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Sebenta

Introduo ao Direito
e Direitos dos Contratos
(1 teste)
1 Ano
Curso de Gesto




SENDO UM TRABALHO AMADOR E GRATUITO, NO EST LIVRE DE ERROS, FALHAS OU IMPRECISES;
FALTA FRISAR QUE ESTA SEBENTA PODE NO CONTER TODA A MATRIA LECCIONADA, SENDO QUE
A FREQUNCIA DAS AULAS INDISPENSVEL PARA O SUCESSO NA CADEIRA BEM COMO O
ESCLARECIMENTO DE DVIDAS JUNTO DO PROFESSOR SEMPRE QUE ESTAS SURJAM.
PEDE-SE A QUEM DETECTAR ALGUM ERRO QUE O COMUNIQUE PARA O E-MAIL
COMISSAO1ANO@AEFEP.PT

Comisso de 1 Ano 2011/12

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Introduo ao Direito e Direito dos Contratos





Parte I
Noes fundamentais


1. Aproximao ao objecto de estudo
1.1. A (Uma) definio de Direito

O Homem um ser eminentemente social. Vive em sociedade, para a
sociedade e em funo da sociedade; as relaes sociais geram conflitos
sociais inerentes sua existncia, facto que cria a necessidade de
regras/normas de conduta que disciplinem os comportamentos de cada homem
Ordem Social.

Ordem Social: descreve e regula o comportamento Homem na
sociedade, exprime o dever-ser humano. A esta ordem est subordinada a
ordem tica ou normativa, que inclui os seguintes subconjuntos:
Normas Religiosas;
Normas de Trato Social;
Normas Morais;
Normas Jurdicas.

Normas Religiosas:
- Normas criadas por um ser transcendente que visam regular as
relaes entre os crentes e Deus;
Nota: A sebenta foi organizada a par da anlise dos slides da aula,
fornecidos nos documento da disciplina, na pgina da mesma, de modo
que se aconselha a sua leitura. A matria relativa s fontes de Direito extra-
estaduais no foi abordada devido falta de informao extra relativamente
aos slides fornecidos.


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- so intra-individuais, isto , dizem respeito nica e
exclusivamente ao ntimo do homem crente;
- so insusceptveis de imposio do Estado, ou seja, o ltimo no
pode sancionar o seu desrespeito, no caso especfico de
Portugal, excepto em situaes em que a norma religiosa coincide
com a norma jurdica.

Normas do Trato Social:
- so tambm designadas de normas de etiqueta, cortesia ou
educao;
- tm como objectivo tornar a convivncia humana mais agradvel
e tolervel;
- so impessoais, o que significa que no tm origem numa
vontade individual mas sim numa conduta social reiterada;
- so coactivas porque o seu desrespeito implica sano, como a
presso social;
- caracterizam-se, por fim, como unilaterais, uma vez que obrigam
mas no facultam, isto , embora a sociedade tenha a expectativa
do seu cumprimento no o pode exigir a ningum.

Normas Morais:
- so preceitos ou concepes altamente obrigatrias e impostas
pela conscincia, pela qual se rege a conduta do Homem na
sociedade, antes e para alm do direito, e at em conflito com
ele.
- no so absolutas; so, por outro lado, unilaterais e incoercveis,
isto , so auto-impostas (pela conscincia), no podendo ser
aplicadas pela fora (entenda-se fora no no seu sentido
literal, mas no cariz de obrigatoriedade);
- condicionam as intenes e atitudes do agente;


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Normas Jurdicas:
- conjunto de normas necessrias convivncia humana, que
possibilitam e asseguram o desenvolvimento das relaes entre
os homens (origem de cariz prtico);
Ex: Cdigo da Estrada, respeito pela propriedade
privada.

- asseguram a satisfao de interesses prprios;
Ex: Princpio da liberdade contratual (405. do CC)

- normas que se inspiram e fundamentam numa ideia de justia e
que tm na coercibilidade uma importante condio de eficcia,
como veremos mais frente.

Como que se consegue conciliar segurana e liberdade?

Coercibilidade
O direito no depende da fora na sua validade, mas depende dela no
seu existir; um dos principais factores de eficcia do direito e das normas
jurdicas o facto de as ltimas contarem com a fora coercitiva do Estado
para se imporem s pessoas, e que se concretiza em alguma forma de
sano/punio, no caso de incumprimento.
A palavra Direito como conceito polissmico
So trs as perspectivas a ter em conta na anlise deste conceito:
1. Direito como cincia social que estuda as normas e institutos
jurdicos;

2. Direito como ordem ou ordenamento jurdico (direito objectivo),
caracterizando-se por:

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- Conjunto complexo de regras gerais e abstractas necessrias
convivncia humana e vida em sociedade;
- Direito relativamente estvel num determinado espao de tempo;

3. Direito como poder ou faculdade (direito subjectivo), caracterizando-
se, este ltimo, por:

- conjunto de poderes ou faculdades conferidas ao titular de uma norma
jurdica de agir, ou no, de acordo com o contedo daquela, visando
sempre a concretizao dos seus interesses.

Ex: Um mecnico tem o direito de exigir o preo da reparao do
reboque, assim como o trabalhador exige o pagamento do seu
salrio;

O direito objectivo e o direito subjectivo so interdependentes: nascem
ao mesmo tempo e condicionam-se um ao outro; o direito objectivo gera o
direito subjectivo e este ltimo concretiza o primeiro, ou seja, o direito objectivo
determina quais os poderes ou faculdades a atribuir ao sujeito detentor de
direito, sendo que o conjunto desses poderes e faculdades (direito subjectivo)
que concretizam a norma.


Caractersticas do direito

1. Necessidade: a escassez dos recursos e a sua afectao no um
assunto estudado apenas em Economia; a problemtica da carncia dos
ltimos a principal responsvel pela constante e inevitvel luta de
interesses, que cria, na sociedade, a necessidade urgente de
organizao e que resulta, por sua vez, no surgimento do Direito como
disciplina reguladora e conformadora dos conflitos de interesses.


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2. Imperatividade: o direito impe-se s pessoas atravs das normas
jurdicas, independentemente da vontade e da aceitao individual,
geral e global; (Nota: Como facilmente se depreende, imperatividade
violabilidade, ou seja, as leis so imperativas mas violveis).

3. Coercibilidade: antes de mais importante referir que esta
caracterstica exclusiva das normas jurdicas. Entenda-se a
coercibilidade como o msculo do Direito; esta no uma condio de
validade mas sim uma condio de eficcia das normas jurdicas: no
existe para com ela termos o poder de criarmos e aplicarmos ltimas,
mas sim para termos a capacidade de impor o seu cumprimento. Assim
as normas podem ser impostas pela fora, no no sentido literal da
palavra, mas atravs de sanes e punies previstas na lei

Ex: processos judiciais, em que o incumprimento das normas
rigorosamente sancionado)

4. Exterioridade: o Direito interessa-se pela inteno do agente mas tem
sempre como base a atitude real do mesmo; assim, s actua quando h
comportamento/conduta e no quando existe meramente
inteno/vontade.

Ex: Posso ter inteno de roubar ou matar algum, mas se no o
fizer no posso ser castigado segundo as normas jurdicas.


5. Estatalidade: regra geral todas as normas jurdicas so criadas pelo
Estado, no entanto nem todas as normas jurdicas possuem esta
caracterstica; alm disso, a estatalidade tambm relativa aplicao
das normas que , de igual forma, estatal (tribunais). H excepes
como as Norma Internacionais (UE).


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Fins do Direito
H dois valores essenciais tidos como objectivos/fins do Direito :
justia, que legitima a fora e a razo que valida o Direito;
promove o respeito por princpios como o da igualdade.

segurana, que permite garantir a defesa dos direitos e liberdades
dos cidados perante as arbitrariedades e abusos de poder, assim
como promover a estabilidade e a paz social, atravs da certeza
jurdica, que se traduz, por sua vez:

- no conhecimento geral, por parte dos destinatrios, das normas jurdicas
(publicao no Dirio da Repblica);
- na clareza da linguagem e no rigor dos conceitos.
As normas que nos do garantia de paz so responsveis pela certeza
jurdica. Tomemos, como exemplo, o facto de existirem normas que no
permitem que, de um momento para o outro, um qualquer indivduo se
possa apoderar da nossa casa; logicamente esta regra confere-nos
tranquilidade, segurana, e certeza de que tal no vai acontecer.
No entanto, a compatibilizao entre estes dois objectivos nem
sempre possvel e pacfica, e esta relao de tenso deve-se
essencialmente
- ignorncia da lei que, se levada ao limite, pode ser uma causa de
excluso da ilicitude (ilegalidade) por falta de conscincia da
culpabilidade;
- prescrio, que consiste na perda de uma pretenso pelo decurso de
um determinado perodo de tempo; para que esta ocorra necessria a
existncia da ltima, inrcia continuada do titular da aco aliada
ausncia de um facto impeditivo, suspensivo ou de interrupo;


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- Ao usucapio, o direito que um cidado adquire, relativo posse de um
bem mvel ou imvel, em decorrncia do uso deste bem por um
determinado tempo. No entanto, para que tal seja reconhecido,
necessrio que sejam atendidos determinados pr-requisitos previstos
em lei.
So necessrias adaptaes e cedncias para que seja possvel
conjugar ambos os fins do direito.

1.2. As Necessidades Humanas e a Resoluo dos Conflitos
de Interesses heteronomia e autonomia

Define-se interesse como a relao entre pessoas e bens. So os
interesses criam relaes estreitas entre os homens, das quais nasce,
inerentemente, a sociedade e a vida em sociedade. No entanto, facilmente se
percebe que nem todas as pessoas tm os mesmos interesses. Assim sendo,
podemos distinguir:
Interesses Convergentes, baseados numa solidariedade de interesses;
a sociedade tira partido da iniciativa dos indivduos e do egosmo que
os move (associao de interesses);
Interesses Divergentes resultam da escassez dos recursos; o facto de
os bens serem limitados e, portanto, no satisfazerem as necessidades
de todas as pessoas, leva ao incontornvel conflito de interesses.
O Direito surge, como j foi referido, da necessidade de:
a) Promover solidariedade de interesses;
b) Resolver conflitos de interesses.
No entanto, essencial que as regras sejam eficazes. Faamos agora
distino de duas novas caractersticas do Direito. So elas:
Heteronomia VS Autonomia

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Heteronomia: leis e decises judiciais.
o Estado o grande rgo de resoluo desses conflitos, criando
normas e regras que definam a cada momento a conduta a seguir, segundo os
interesses que devem prevalecer. No entanto, a existncia de regras no
resolve, por si s, o conflito. nas decises judiciais que se nota ainda mais
coercibilidade.
Autonomia: auto-determinao e auto-disciplina (contrato).
O direito d liberdade s pessoas para resolverem os seus conflitos
atravs do negcio jurdico (actuao inter-partes).
Negcio jurdico o acto que visa produzir efeitos
juridicamente tutelados.

1.3. As relaes entre o Direito e a Economia
Embora por vezes sejam tidas em conta como cincias inconciliveis, a
verdade que no so mais do que dois ngulos de encarar a mesma
realidade; e Direito e a Economia so duas disciplinas complementares, sendo
que o ramo do Direito que mais acentua a relao entre as ltimas o Direito
das Obrigaes.



Movimento moderno de inspirao norte-americana;
Procura compreender o universo jurdico luz de pressupostos
econmicos, de raciocnio tpicos da economia;
Confronto dos custos e benefcios das solues jurdicas;
Pode trazer importantes benefcios e contributos;
Reflexo jurdica que conduza utilizao eficiente de recursos
econmicos.

Anlise Econmica do Direito

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Indo de novo ao encontro da temtica da escassez dos recursos, a
conjugao destas duas disciplinas essencial na anlise dos fenmenos
sociais. Porm, e se nos cingirmos especificamente ao ltimo tpico
apresentado na Anlise Econmica do Direito, em que se menciona que a
reflexo jurdica pode ser um auxlio correcta e eficiente gesto dos recursos,
importante ter em considerao que o objectivo primordial do Direito
cumprir com os ideais e critrios de justia, ou seja, h valores tico-sociais de
justia que no devem ser postos em causa por outras ocorrncias.

Parte II
A norma jurdica e o sistema normativo

1. A norma jurdica funo, estrutura operativa e
caractersticas essenciais
Conceito/Funo
A norma jurdica pretende, como j se referiu, determinar as nossas
condutas (dever-ser), podendo ser imposta por organismo competentes.
, portanto, sinnimo de lei, preceito, Regra jurdica que enuncia
tambm os interesses que prevalecem nas situaes concretas.
Estrutura
Previso situao da vida prevista na norma (facti-species) e cuja
verificao em concreto desencadeia as consequncias descritas na
estatuio, ou seja, consiste na definio de determinada condio,
para as pessoas se inserirem, ou no, nela, e assim serem, ou no,
por ela reguladas/controladas.

Estatuio determina/estabelece a conduta humana a seguir, no
caso da situao prevista se verificar (aco prtica da norma).


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Sano fixa as reaces jurdicas aplicveis em caso de violao
de certas normas; (Nota: a sano s est prevista para as normas
jurdicas completas; as normas jurdicas incompletas so normas
jurdicas sem sano.)

Exemplo:

Art. 1323 CC Aquele que encontrar animal ou outra coisa mvel perdida e
souber a quem pertence// devem restituir o animal ou a coisa a seu dono, ou
avisar este do achado;

RESOLUO:

Previso: Aquele que encontrar animal ou outra coisa mvel perdida e
souber a quem pertence (...)
Estatuio: (...) deve restituir o animal ou a coisa a seu dono, ou avisar
este do achado.

Sano: ver n 4 do mesmo artigo.

(Nota: Analisar exemplos dos slides fornecidos, que se encontram disponveis
na pgina da disciplina IDDC parte II, pgina 6-15.)

Caractersticas
Podemos mencionar quatro caractersticas essenciais das normas
jurdicas:
Coercibilidade, mais um vez enquanto susceptibilidade de ser
aplicada pela fora;
Imperatividade, de novo referida devido independncia da sua
aplicao relativamente vontade do sujeito;


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Generalidade (subjectivo): aplica-se a uma categoria abstracta de
pessoas e no a um destinatrio individual (pluralidade indefinida);

Abstraco (objectivo): aplica-se a um nmero indeterminado de
situaes subsumveis categoria prevista, ou seja, categoriza uma
situao e aplicada em todas a situaes gerais que se inserem
nesta especfica.

Exemplos:
Uma sentena do tribunal NO norma jurdica porque NO geral
nem abstracta. Aplica-se a cada caso e pessoa, concretamente.

Sinalizao de trnsito NO norma jurdica porque NO geral.
Dirige-se especificamente a cada indivduo.

As regras estabelecidas para o Presidente da Repblica SO
normas jurdicas porque, apesar de se referirem apenas a um
indivduo, dirigem-se a qualquer pessoa que ocupe esse cargo,
cumprindo assim todos os requisitos para assim serem
consideradas.

2. O Direito como Sistema Normativo
A ordem jurdica
Entenda-se a norma jurdica como pea constituinte de um puzzle
complexo e geral: o ordenamento jurdico/ordem jurdica/sistema jurdico. Estas
peas relacionam-se, no surgem individualmente.





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O Ordenamento um sistema -- h inter-relao lgica e formal entre as
normas, responsvel pela relao
hierrquica que existe entre elas; esta
correlao tem de ser harmnica
(relativamente) e estvel num certo tempo.

A ordem jurdica decompe-se em unidades normativas que, ao mesmo
tempo que a exprimem e concretizam, funcionam como mediadores na
aplicao do Direito situao concreta.
Temos assim:

Elemento sistemtico refere-se j falada relao de
interdependncia lgica e formal entre as normas que
integram o Ordenamento;

Elemento ordenador refere-se sua funo reguladora
das relaes sociais e dos conflitos de interesses.

A relao hierrquica das normas evidencia-se em situaes prticas
como, por exemplo, os julgamentos. As normas candidatas so seleccionadas
mas o caso deve ser analisado luz de todo o ordenamento: h normas que se
complementam, e vrias que, aparentemente, se aplicam na mesma situao;
assim, a anlise cautelosa e humanamente rigorosa da ordem jurdica deve
permitir que a opo tomada seja aquela que alcana os principais objectivos
do Direito.
Sentidos do sistema jurdico
So trs:
Sistema dedutivo - as normas surgem/provm/so
deduzidas de princpios gerais (ex: princpio da boa f,
princpio da igualdade so princpios a ter em conta
aquando da criao de normas).


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Sistema indutivo as normas influenciam os princpios.
Como o sistema no estanque e definitivo, ento das
normas tambm se extraem novos princpios (movimento
dialctico).

Sistema de exigncia lgica sistema jurdico tem de ser
capaz de resolver as incompatibilidades lgicas/conflitos
que surgem entre as normas; as ltimas complementam-se
e no se podem contradizer. Este sistema surge/resulta da
relao dos dois sistemas anteriores.

Caractersticas fundamentais do jurdico
So quatro:
Hierarquia critrio fundamental que permite estabelecer as relaes
de superioridade e inferioridade entre as variadas normas; estrutura a
relao das mesmas. As normas de escalo superior delimitam a
produo jurdica das inferiores. No caso de incoerncia no sistema
(inerente nossa condio humana, de sermos seres que erram e com
interesses bem definidos e tambm eles de cariz no definitivo), ento
as normas superiores dominam/prevalecem em relao s inferiores;
so estas que devem ser tidas como base na deduo e criao de leis.

Exemplo da hierarquia e do domnio de certas normas: a Constituio da
Repblica Portuguesa a lei luz da qual todas as outras normas
devem ser analisadas e interpretada.

Descentralizao caracteriza a repartio do poder.

1. Poder legislativo est repartido em trs rgos.
- Leis da Assembleia
- Decretos-lei (governo)
- Decretos-lei Regional (Regies Autnomas)

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2. Funo Normativa Secundria complementa, desenvolve e concretiza
o poder legislativo, por vezes bastante geral (adopo de normas de
execuo sob a forma de regulamentos, que pormenorizam este poder).
- Governos
- Regies Autnomas
- Autarquias Locais
- Administrao Autnoma (como, por exemplo, a Universidade do Porto,
que tem poder regulamentar, e as Ordens Profissionais, como a dos
advogados e dos mdicos).

3. Produo jurdica no normativa
- Tribunais: tm funo jurisdicional, no so produtores de norma mas sim
aplicadores da mesma. Respondem a comandos jurdicos individuais e
concretos.
- Actos Administrativos, de exemplo as licenas e os polcias sinaleiros, em
que ambas as entidades regulam situaes sem ter por base as
normas jurdicas.
- Produo jurdica de mbito privado contratos de particulares.

Unidade - as razes pela qual podemos afirmar que o ordenamento
jurdico uno so bastante variadas.

O ordenamento jurdico uno porque as normas que o constituem
transmitem todas o mesmo Direito, tendo todas como objectivo a justia
e, sempre aliada a esta, a segurana.

Baseia-se/fundamenta-se, todo ele, numa lei mxima: a
Constituio da Repblica Portuguesa; todas as normas se remetem a
esta.

Outra das razes que lhe confere unidade o facto de que este
exclui contradies entre as normas. O facto de o Direito ser criado de

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homens para homens cria, inerentemente, contradies entre as
normas; estas tentam ser evitadas, mas no caso de surgirem so
resolvidas atravs de critrios.

Assim, so possveis dois tipos de conflitos entre as normas:

conflito aparente significa que possvel a interpretao conciliatria
das normas, e que possvel que ambos permaneam no ordenamento.

conflito real significa que a interpretao conciliatria no
concretizvel e, portanto, necessrio recorrer aos j mencionados
critrios.

Que critrios so esses?

So tambm variados os critrios que estabelecem a norma que
prevalece no caso de conflito real.

Critrio da hierarquia: uma norma de escalo superior prevalece em
relao a uma norma de escalo inferior.

Critrio cronolgico: prevalece a norma mais recente.

Critrio da especialidade: uma normal geral estabelece aquilo a que
chamamos regime regra; a norma especial define uma situao que
no vai ao encontro da regra geral, destinando-se a um grupo de
pessoas especfico.

Critrio da competncia: h rgos responsveis pela criao de
leis reguladoras da vida em sociedade, em especial de sociedades
democrticas como a nossa. Tenham-se, como exemplo, a
Assembleia da Repblica e o governo. Ambos esto autorizados a
emanar leis, no entanto o Governos s est possibilitado de legislar X

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assuntos e, por sua vez, Assembleia da Repblica s permitido
legislar Y assuntos. Se um dos rgos emanar alguma lei acerca dos
assuntos do outro, prevalece a lei do rgo competente.

Numa representao horizontal em que todos os rgos esto ao
mesmo nvel h uma zona concorrente em que os dois detm poder.
Em suma, se as leias entrarem em conflito, pretendendo legislar a
mesma situao mas de formas diferentes, ento:

Governo Assembleia






Na zona concorrente prevalece a norma mais recente.

Plenitude - A necessidade de legislao, de controlo e de
regras uma necessidade cada vez mais contempornea.
O sistema jurdico deve ser capaz de encontrar soluo para
todos os casos da vida/litgios juridicamente relevantes,
embora no tenha de regular toda a vida em sociedade
surgem assim as lacunas, para as quais existem processos de
resoluo.

A pluralidade de ordens jurdicas

H tantas Ordens Jurdicas quantos os Estados, e dentro de um mesmo
Estado so tambm diversos as seces do sistema jurdico:

Direito do Estado Portugus;
Direito Extra-estadual de Fonte Internacional;
Direito Extra-estadual de Fonte Comunitria.
Zona
concorrente
Prevalece rgo
competente
Prevalece rgo
competente

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Critrios fundamentais da articulao
E se as normas jurdicas dos vrios ordenamentos jurdicos entrarem em
conflito?
A Constituio da Repblica Portuguesa deve ser a soluo para os
mesmos.

3. Os Ramos de Direito

Noo: So normas que disciplinam determinadas reas da vida social.
Vantagens: a existncia de ramos de direito simplifica bastante a
disciplina dessas reas comparativamente a uma legislao nica, devido
facilidade em definir/fixar quais as normas que vo ao encontro da situao
jurdica.
Desvantagens: a existncia de ramos de direito torna a realidade muito
simplista.
Direito Internacional VS. Direito Interno so Ordenamentos Jurdicos,
no so ramos de Direito.

Direito Pblico VS Direito Privado

Dois grandes grupos que vo conter muitos ramos do Direito.

Critrio de interesse: se o interesse prosseguido pela norma fosse
pblico, este era estudado pelo Direito Pblico.
Este critrio no vlido pois existem normas de direito pblico
que no procedem de normas apenas pblicas.

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O critrio do sujeito da relao jurdica: no vlido porque
sempre que o Estado se relacionasse em determinada situao seria de
Direito Pblico, mas por vezes o Estado surge como particular (contrato).
O critrio da posio do sujeito da relao jurdica: O Estado
surge com os seus interesses pblicos Direito Pblico. Nele se inserem
o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro e Direito
Penal.
O Estado despe a veste dos poderes pblicos Direito Privado.
Nele se inserem o Direito Comercial, o Direito do Trabalho e o Direito
Internacional Privado.

4. A criao do Direito e as fontes normativas estaduais e
extra-estaduais
A criao do direito Fontes de Direito
As fontes do Direito surgem como metfora para aquilo que as fontes de
gua representam: a origem, a base, neste caso, do ordenamento/sistema
jurdico.
As fontes do direito surgem como modo de revelao/formao/criao da
norma jurdica e do Direito. Cada ordenamento tem as suas fontes.

Tipologia/classificaes das Fontes de Direito

Fonte de Direito Nacional;
Fonte de Direito Internacional.

Fontes tradicionais do Direito
Lei;
Costume;
Jurisprudncia;

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Doutrina.
Fontes modernas do Direito:
Princpios Fundamentais de Direito.

O legislador estabeleceu no Cdigo Civil disposies (artigos 1 a 4)
que definem dois tipos de fontes:
Fontes Imediatas: modo de formao autnomo das normas jurdicas
Lei (toda a disposio provinda de rgo estaduais competentes) e
normas corporativas (regras ditadas pelos organismos representativos
das diferentes categorias, como sendo morais, culturais, econmicas ou
profissionais, no domnio das suas atribuies).

Fontes Mediatas: modos de revelao das normas jurdicas Usos e
Equidade, sendo o Uso um dos componentes constituintes do costume.
(Nota: Entenda-se equidade como a adaptao da regra geral (lei)
situao concreta, observando-se o os critrios da justia e igualdade, e
o respeito pelos mesmos, de modo a ser o mais justo possvel para as
partes. Assim, a equidade no uma fonte do Direito mas sim um
critrio de interpretao das normas, que permite a abstraco de
algum rigor normativo, aquando da sua aplicao pelo juiz.)

importante ter conscincia de que no compete Lei definir quais so
as fontes de Direito. Sendo o Direito um sistema de fontes espontneo, aberto
e plural, ento implica que, por exemplo, a jurisprudncia e a doutrina no
deixam de ser fontes do Direito apenas por no serem reconhecidas pelo
Cdigo Civil.




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Duas distines:
Fontes Estaduais VS Fontes Extra-estaduais
Fontes Voluntrias VS Fontes Involuntrias

Fontes Estaduais e extra-estaduais
As segundas surgem quase inerentemente existncia duma
comunidade. As primeiras podem ser voluntrias ou involuntrias.
Estaduais normas nacionais;
Extra-estaduais normas internacionais, que podem ser de dois
tipos:

1. Direito internacional;
2. Direito da Unio Europeia.

Fontes (estaduais) Voluntrias
Pressupem acto explcito de criao normativa (lei, doutrina,
jurisprudncia, actos normativos particulares).

Fontes (estaduais) Involuntrias
No pressupem acto explcito de criao normativa (costume e
Princpios fundamentais de Direito).

A sociedade em que vivemos, cada vez mais exigente a nvel normativo,
leva a que prevaleam cada vez mais as fontes voluntrias em detrimento das
involuntrias. Facilmente se percebe o porqu de tal facto: o costume demora a
surgir e a existir enquanto tal.



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Fontes Estaduais Voluntrias

Lei

conceito polissmico esta polissemia de significados deriva do facto de
o termo ser utilizado em muitos sentido e por muita gente diferente; no
existe apenas um sentido absolutamente correcto para este conceito.

lei no sentido amplo: emitido por qualquer entidade estatal. a
principal fonte de Direito em Portugal (art. 1, n 2, C.C.)
lei no sentido intermdio: leis emanadas pela Assembleia da
Repblica e pelo Governo.
lei no sentido restrito: diz respeito aos diplomas legislativos,
criados unicamente pela Assembleia da Repblica.


Hierarquia das fontes estaduais

Leis Constitucionais (Constituio) a Constituio que define o
modo de produo das Leis Ordinrias.

Leis Ordinrias so todas aquelas que no se encontram na
Constituio (art. 112)


As leis ordinrias surgem, tambm elas, segundo uma hierarquia:

Leis com valor reforado leis s quais a Constituio atribuiu valor
reforado e que as faz prevalecer em relao s demais ordinrias.

Leis (Assembleia da Repblica) e Decretos-lei (Governo) esto ao
mesmo nvel hierrquico, mas quando reportam a casos especficos
prevalece a matrias competente.

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Decretos-lei Regionais.

Regulamentos os seguintes exemplos no se relacionam segundo uma
hierarquia, so meros exemplos.

Decretos Regulamentares;
Resolues dos Conselhos de Ministros;
Portarias;
Despachos Normativos.

Concluso:








Constituio devem obedincia todas as outras leis.

Ciclo de vida das leis

Incio da vigncia (art. 5, C.C.)

1. Publicao no jornal oficial (art. 5, n1)

ltimo acto do procedimento legislativo;

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obrigatoriedade da lei - a ignorncia/desconhecimento da
mesma ou a sua m interpretao, no isenta as pessoas e a
no faz com que esta deixe de ser obrigatria (art. 6, C.C.).

A publicao uma condio de eficcia da lei, mas no esta que a
torna vigente.
Lei no publicada ineficaz ==> No h efeitos jurdicos.

2. Vacatio Legis (art. 5, n2) perodo de tempo que medeia entre a
publicao e a vigncia da lei.

fixado na prpria lei;
OU
aplicao da lei especial (artigo 2., n. 2, Lei n. 74/98, 11.11
(alt. Lei 42/2007, de 24.08))
(Nota: Se no estiver escrito na lei e for necessrio aplicar a lei especial, a lei entra em
vigor:
- passados 5 dias.
-
Cessao da vigncia (art. 7, C.C.)

1. Caducidade (art. 1, C.C.)

pode ocorrer quando a prpria prev, ou seja, quando a
prpria lei estipula uma data para deixar de estar em vigor
(prazo);
a cessao da vigncia pode tambm ocorrer se a realidade
que a lei disciplina desaparecer, ou seja, se os pressupostos
que a permitiram a sua aprovao deixarem de existir.

2. Revogao (art. 2, C.C.)

No sistema de revogao a lei revogatria tem obrigatoriamente valor
hierrquico valor hierrquico da lei revogada.

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A revogao pode dar-se de diferentes formas:

Expressa resulta directamente do enunciado, est totalmente
expressa no mesmo;
Tcita efeito revogatrio resulta da interpretao da nova lei, ou
sejam da incompatibilidade desta e da anterior;
Total (abrogao) toda a matria revogada pela nova lei,
deixando a antiga de estar em vigor, extinta;
Parcial (derrogao) s algumas matrias que so revogadas
(supresso de trechos da norma), mantendo outras a sua vigncia;
por vezes ambas coexistem, mas a que prevalece a mais
recente.



Regras de Revogao:

a) uma lei de nvel hierrquico inferior nunca revoga uma lei de nvel
hierrquico superior;
b) uma lei geral no revoga uma lei especial, excepto se tal inteno for
inequvoca (art. 7, 3, C.C.);
c) revogao da lei revogatria no implica o renascimento da lei
revogada excluso do efeito repristinatrio (art. 7, 4, C.C.);




C revoga B, no entanto A no volta a vigorar.






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Actos Normativos Particulares

Pretendem regular as relaes entre as partes:

Convenes colectivas de trabalho: criam leis entre as partes, que devem ser
respeitadas durante a sua vigncia. As clusulas no podem ferir direitos
previstos na legislao, sob pena de nulidade (Ex: relao sindicatos
empregados);

Normas corporativas, j mencionadas, so regras ditadas pelos organismos
representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou
profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos
estatutos e regulamentos internos. Estas no podem contrariar as disposies
legais de carcter imperativo (Ex: Ordens profissionais).

Contratos de adeso, em que uma das partes define a relao jurdica, sendo
que outra cabe unicamente a deciso de aderir ou no (Ex: empresas de
gua e luz).


Jurisprudncia

Relativa s orientaes seguidas pelos tribunais na anlise de casos
jurdicos concretos, no sendo considerada fonte de direito em Portugal. Estes
no so obrigados a seguir a orientao de decises judiciais anteriormente
aplicadas a casos semelhantes (relativo falta de vinculatividade da
jurisprudncia ( sistema da lei comum)).







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Doutrina

A doutrina corresponde opinio e pareceres de juristas. No
considerada fonte de direito mas influencia a sua produo, na medida em que
a opinio dos autores e especialistas importante para os que aplicam a lei;
influencia juzes e legisladores no criando direito.


Costume

Prtica social reiterada, e qual est associada uma convico de
obrigatoriedade. constituda por dois elementos:

corpus: elemento material ou objectivo, que consiste na repetio
constante e uniforme de uma prtica social (uso);
animus: elemento psicolgico ou subjectivo, que se baseia na
convico de que prtica social reiterada, constante e uniforme,
necessria e obrigatria.

A obedincia a uma conduta por parte de uma colectividade configura um
uso. A reiterao desse uso origina o costume.

Disciplina do Cdigo Civil

No reconhece o costume como fonte;
Relevncia dos usos como fonte mediata (art. 3);
Relevncia do costume (art. 348, art. 1400).

Princpios Fundamentais do Direito

Princpios gerais de vocao Universal: abrangem, como diz o nome,
toda a humanidade (Declarao Universal dos Direitos do Homem), e

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baseiam-se em valores que defendem e transcendem a lei constitucional
Ex: O direito vida.

Princpios gerais de vocao Estadual: integram, interpretam,
enquadram, fundamentam os princpios do ordenamento jurdico vigente
Ex: princpio da boa f, direito audio dos interessados).


5. Os Instrumento Tpicos da Hermenutica Jurdica
5.1. A Interpretao do Direito

Interpretar o Direito interpretar normas; por sua vez, este processo
consiste em nada mais, nada menos, que determinar o sentido e alcance dos
enunciados normativos, identificando neles um critrio operativo de qualificao
e deciso de casos concreto.
A necessidade de interpretao pode surgir do facto de o legislador nem
sempre se exprimir de forma clara, aliada a alguma complexidade ao nvel da
linguagem tcnica dos enunciados normativos, ou ainda por estes suscitarem
dvidas, ou diferentes interpretaes, em indivduos que faam uma primeira
leitura das mesmas. O Cdigo Civil surge como auxlio interpretativo das
normas. H duas modalidades de interpretao possveis:

Interpretao Autntica surge do pressuposto de que quem cria a lei
tem competncia para a interpretar. Neste caso a norma interpretativa
integra-se sempre na norma interpretada, facto inerente condio de
que apenas as normas de valor igual ou superior podem interpretar
outras. A interpretao autntica s feita por outras normas. A fora
vinculativa desta modalidade de interpretao geral porque feita,
como se disse, por normas de valor igual ou superior. As divergncias
na interpretao da norma tornam essencial que surja outro enunciado
normativo para fixar o sentido e o alcance da primeira, sendo este facto
o principal responsvel pela existncia da interpretao autntica.


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Interpretao Doutrinal comece por referir-se a fora vinculativa como
uma das principais caractersticas diferenciadoras da modalidade
anterior; a interpretao doutrinal no tem fora vinculativa geral porque
consiste no tipo de interpretao aplicado nos tribunais, definindo o
direito do caso concreto, ou seja, fixando o alcance e o sentido do
enunciado lingustico por meio de normas de valor inferior. Incluem-se
na modalidade interpretao doutrinal todas as formas de interpretao
de uma lei que no tm fora vinculativa geral.

Elementos de interpretao do Direito

Os elementos de interpretao do Direito podem ser literais ou lgicos.

Elemento literal (ou gramatical): o ponto de partida e de
chegada de qualquer interpretao. So as palavras que constituem
o enunciado normativo lingustico, o sentido literal das mesmas. o
corpo da lei, tambm designado de letra da lei.
A letra da lei possui uma funo positiva e uma funo negativa.

- funo positiva: o ponto de partida da interpretao
(presumimos que o legislador se soube expressar) art. 9, n2, CC.
- funo negativa: , em simultneo o ponto de chegada da
interpretao; no possvel que se chegue a um resultado
interpretativo que no v de encontro/que no tenha
correspondncia com a letra da lei, ou seja, h, de certo modo, uma
restrio interpretao (art. 9, n3, CC.)

um elemento frgil e insuficiente (artigo 9., n. 1, CC), que
necessita de ser conjugado ao:

Elemento lgico, que se subdivide em:


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Elemento Histrico valoriza a gnese/origem da norma,
surgindo assim:

Trabalhos preparatrios;
Precedentes normativos;
Fontes em que o Direito foi beber a sua inspirao;
Occasio legis (artigo 9., n. 1, CC);

Os trabalhos preparatrios auxiliam a interpretao da norma, na
medida em que o legislador, ao ter conhecimento das intenes da
criao da norma, do processo evolutivo de definio da norma e
dos casos concretos que ela pretendia abranger, pode, ou no,
consider-la vivel para o caso em anlise.

Os precedentes normativos baseiam-se na existncia de normas
nacionais ou at estrangeiras, de cariz passado, que inspiram o
legislador e que permitem uma anlise prtica das mesmas,
quando vigoradas na sociedade, bem como a compreenso
simultnea das condies em que tais foram criadas.

O estudo das outras fontes de direito pode auxiliar a interpretao
normativa.

O occasio legis permite-nos tomar conhecimento das circunstncias
sociais, econmicas, polticas, ... da Era em que as normas foram
criadas. O contexto histrico ajuda a fixar o sentido da norma.

Ex: A Constituio da Repblica Portuguesa dotada de
bastante influncia histrica, facto inerente ao perodo em
que entrou em vigor ps 25 de Abril.



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Elemento Sistemtico (o contexto da lei) temos a norma
como parte integrante do sistema jurdico; nesta ferramenta
de interpretao normativa que surge a aplicao prtica da
hierarquia das normas do ordenamento jurdico, que deve,
como se disse, ser interpretado como uno, como algo geral
constitudo pelas partes (art. 9, n1, CC);

Elemento Racional ou teolgico (razo de ser da norma)
definido pelo objectivo/pela finalidade que o legislador
pretendia, a ratio legis (art. 9, n1, CC).

Em suma:

Resultados da interpretao normativa

H tambm vrios resultados possveis para a interpretao.

Interpretao declarativa: sentido literal da norma coincide com a
inteno/esprito da mesma, ou seja, a interpretao atribui
norma o exacto sentido da letra da lei. Este tipo de interpretao
est vulgarmente associado a realidades simples, sendo que no
ocorrem quando o legislador falha ou quando, pelo contrrio, a
realidade complexa.

Interpretao extensiva: acontece quando o esprito da lei
apurado com base nas ferramentas interpretativas postula um
sentido mais amplo que o sentido da letra de lei, ou seja, em
situaes em que o legislador disse menos do que aquilo que
queria dizer. No h lacuna porque a ideia cabe sempre no esprito

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da lei, h extenso do sentido literal at coincidir com o esprito da
mesma (art. 126, CC).

Interpretao restritiva: acontece precisamente o contrrio; o
legislador disse mais do que aquilo que queria dizer, o sentido
literal encurtado at coincidir com esprito da lei.

Interpretao enunciativa: o intrprete utiliza norma como
enunciado de outra norma, ou seja, deduz de uma um preceito que
nela est apenas virtualmente contido, utilizando certas inferncias
lgicas (processos lgicos).

- Argumento a maiori ad minus: uma lei que permite o mais, permite o menos;
Ex: Lei permite vender coisas, ento tambm permite emprestar essas mesmas
coisas.

- Argumento a minori ad maius: a lei que probe o menos, probe o mais.
Ex: Lei impede que certo indivduo administre bens. Se assim for, ento este
indivduo no pode igualmente vend-los.

- Argumento da relao entre fins e meios:
sendo legtimos os fins, ento tambm sero os meios (lei que permite
os fins, tambm permite os meios);
sendo ilegtimos os meios, tambm sero ilegtimos os fins (lei que
probe os meios, tambm probe os fins).

- Argumento a contrario sensu: Lei tipifica casos sujeitos a ela, do que se
pressupes que os restantes no o esto, ou seja, uma leia que disciplina
um caso excepcional, e que presume regulao normal para os casos no
excepcionais ou comuns.




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5.2. O problema da integrao de lacunas

As lacunas surgem da incapacidade do legislador em prever e regular
todas as situaes, presentes e futuras, que caream de regulao. Por outras
palavras, surge quando no h regulamentao via interpretao.

Mas ser que um juiz pode deixar de decidir um caso concreto?


Artigo 8.: proibio da deciso de non liquet.


E porque que no h lei que regule a situao juridicamente relevante?

Situaes imprevisveis;
Situaes previsveis mas que escapam ao legislador;
Situaes previsveis, que o legislador prev mas no regula por qualquer
razo de cariz poltico, estratgico,...


Conceito

A lacuna, ou caso omisso, corresponde ausncia de regra jurdica para
reger certa situao da vida que deva ser regulada pelo Direito (situao
juridicamente relevante).

Importante:

A ausncia de disciplina jurdica (vazio jurdico) NO o mesmo que
falta/incapacidade de interpretao.




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Resoluo do problema interpretativo

1. Pelo processo de ANALOGIA, em que uma norma regula casos
anlogos, ou seja, norma que tipifica uma situao concreta regula,
igualmente, um caso omisso que se assemelhe. Dois casos dizem-se
anlogos, quando neles se verifica um conflito de interesses paralelo,
isomorfo ou semelhante.

2. Pela criao da NORMA AD HOC, norma que contemple o tipo de casos
em que se integra o caso omisso.

No sendo possvel o recurso analogia

recurso norma ad hoc

norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do esprito do sistema
(artigo 10., n. 3 CC)