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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP













Alexandre Laizo Clpis







A propriedade fiduciria imobiliria
aspectos gerais e registrrios









MESTRADO EM DIREITO CIVIL













SO PAULO
2010
ii


PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP







Alexandre Laizo Clpis




A propriedade fiduciria imobiliria
aspectos gerais e registrrios




MESTRADO EM DIREITO CIVIL












Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito, sob a orientao do Prof.
Doutor Jos Manoel de Arruda Alvim
Netto.








SO PAULO
2010
iii




































Banca Examinadora


_______________________


_______________________


_______________________

iv














































Dedicatria

Aos meus amados filhos Pedro e Joo, e
minha querida Flvia, com carinho, por todo o
tempo em que tive de me ausentar para finalizar
este trabalho.
v













































Agradecimento

Meu profundo e sincero agradecimento ao Prof.
Arruda Alvim, pelo incentivo, segurana e
tranquilidade conferidos orientao deste
trabalho, e especialmente pelo conhecimento
compartilhado.
vi


RESUMO

Neste trabalho so analisados os temas gerais relacionados a um tipo de garantia real, a
da propriedade fiduciria imobiliria, aliados aos aspectos prticos registrrios. Essa
propriedade foi introduzida em nosso sistema jurdico pela Lei Federal n 9.514/1997,
mas nosso ordenamento h muito j se serve de tal modalidade de garantia real para
financiamento de coisas mveis de consumo durvel. A propriedade fiduciria
imobiliria, com a edio da referida lei, no mbito do Sistema de Financiamento
Imobilirio SFI , surgiu como alternativa para o enfraquecido Sistema Financeiro
Habitacional SFH. O mercado imobilirio brasileiro foi favorecido pela introduo da
nova modalidade de garantia real fiduciria. Especialmente pelo fato de que os
mecanismos de recuperao do crdito pelo credor foram agilizados e melhorados com
a alienao da coisa por meio dos leiles pblicos extrajudiciais, ou seja, com a
possibilidade de o fiducirio recobrar o valor financiado sem que seja necessrio buscar
a execuo judicial que, sabidamente, morosa e de custo elevado. Para compreender
os atuais contornos da propriedade fiduciria imobiliria brasileira deve-se retornar s
origens do instituto, especialmente fidcia do Direito Romano e fidcia que surgiu
no Direito Germnico, pois uma serviu-se da causa do fracasso da outra para tentar
aprimorar sua estrutura e introduzir, na relao fiduciria alem, a condio resolvel
decorrente da lei e no da vontade do fiducirio, como era para os romanos. Contudo,
em qualquer das origens possvel notar que o especial atrativo dessa modalidade de
garantia a transferncia da propriedade para o fiducirio, de forma que a garantia
constituda sob coisa do credor. Pela crescente utilizao dessa modalide de garantia
real imobiliria, os tribunais brasileiros j tiveram oportunidade de se manifestar sobre
aspectos fundamentais, como a constitucionalidade da execuo extrajudicial da
garantia fiduciria imobiliria ou seja, os leiles pblicos obrigatrios, em caso de
inadimplemento do fiduciante, no ferem os preceitos constitucionais de acesso justia
e de ampla defesa, e, da mesma forma, a estrutura de ressarcimento do fiducirio e do
fiduciante, caso haja saldo aps a alienao em pblico leilo estrajudicial, no afronta
o art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
PALAVRAS-CHAVE: fidcia propriedade fiduciria imobiliria garantia crdito
aspectos registrrios.
vii


ABSTRACT

The purpose of this work is to review general issues related to a type of security, the
fiduciary ownership of real estate (propriedade fiduciria imobiliria) associated with
practical aspects of its registration. The fiduciary ownership was introduced in the
Brazilian legal system by Federal Law No. 9,514/1997, although it has been being used
to secure the financing of durable goods for a long time. After the issuance of such law,
within the scope of the Brazilian Real Estate Financing System SFI, the fiduciary
ownership of real estate emerged as an alternative to the weakened Brazilian Housing
System SFH. The Brazilian real estate market benefited from the introduction of a
new type of fiduciary security. In particular because the mechanisms available to the
creditor to recover its credit were expedited and improved with the sale of the property
at extrajudicial public auctions, this is to say, with the possibility of the fiduciary/trustee
(fiducirio) to recover the amount financed with no need to file a judicial execution
proceeding that is knowingly more time consuming and involves higher costs. To
understand the current features of the Brazilian fiduciary ownership of real estate, one
must return to the origin of the institute, particularly to the fidcia (trust) of Roman Law
and the one that has appeared in Germanic Law because one has served itself from the
failure of the other in an attempt to improve its structure and introduce, in the German
fiduciary relationship, the resolvable condition resulting from the law rather than from
the fiduciarys will, as it happened in Roman Law. However, in any of those origins, it
is possible to notice that the special attractive of this type of security is the transfer of
the title to the fiduciary, so that the security is created on a creditors asset. Because of
the increasing use of this type of security, Brazilian courts have already had the
opportunity to pronounce on fundamental aspects such as the constitutionality of the
extrajudicial enforcement of the security consisting of the fiduciary ownership of real
estate in other words, the mandatory public auctions, in case of default of the fiduciary
agent (fiduciante) does not violate constitutional commandments of access to courts and
full defense and, similarly, the structure of reimbursement of the fiduciary and the
fiduciary agent, in case there is any balance after the sale at an extrajudicial public
auction does not violate Article 53 of the Brazilian Consumers Defense Code.
KEY-WORDS: fiduciary fiduciary ownership of real estate extrajudicial auctions
constitutionality aspects related to registration
viii


SUMRIO

INTRODUO...............................................................................................10

1. BREVES ANOTAES HISTRICAS SOBRE A PROPRIEDADE
FIDUCIRIA.......................................................................................14
1.1 NO DIREITO ROMANO..............................................................15
1.2 NO DIREITO GERMNICO.........................................................23

2. CRISE SISTMICA DOS TRADICIONAIS DIREITOS REAIS DE
GARANTIA IMOBILIRIA A HIPOTECA..........................................29
2.1 A SITUAO DA HIPOTECA NA SOCIEDADE ATUAL..................31
2.2 A PROPRIEDADE FIDUCIRIA COMO OPO DE GARANTIA
REAL........................................................................................36

3. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL............................43
3.1 CONCEITO................................................................................43
3.2 O CONTRATO COMO CAUSA PARA O SURGIMENTO DA
PROPRIEDADE FIDUCIRIA.......................................................66
3.2.1 CONSTITUIO E CANCELAMENTO DA GARANTIA PELO
ADIMPLEMENTO DA OBRIGAO PRINCIPAL.................................70
3.3 ELEMENTOS..............................................................................75
3.3.1 SUJEITOS.......................................................................................76
3.3.1.1 O DEVEDOR-FIDUCIANTE..................................................83
3.3.1.2 O CREDOR-FIDUCIRIO.....................................................88
3.3.1.3 CONSTRIO DOS DIREITOS DO FIDUCIRIO E DO
FIDUCIANTE.......................................................................90
3.3.2 OBJETO.........................................................................................93
3.3.3 FORMA........................................................................................100

ix


4. A NATUREZA DA PROPRIEDADE DO CREDOR-FIDUCIRIO E A
PROPRIEDADE DO CDIGO CIVIL...................................................108
4.1. INTRODUO..........................................................................108
4.2. A PROPRIEDADE. ASPECTOS E CONSIDERAES GERAIS........110
4.3. A EXPERINCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA NO DIREITO
ESTRANGEIRO........................................................................127
4.3.1. O CDIGO CIVIL HOLANDS........................................................127
4.3.2. O DIREITO ESPANHOL.................................................................128
4.3.3. NA ARGENTINA...........................................................................132
4.3.4. NO URUGUAI E EM QUEBEC........................................................133
4.3.5. NA ALEMANHA...........................................................................134
4.3.6. NO DIREITO PORTUGUS.............................................................136
4.3.7. A FIDCIA FRANCESA.................................................................137
4.4. A EXPERINCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA NO BRASIL....139

5. A EXTINO DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA IMOBILIRIA...........152
5.1 CUMPRIMENTO DA OBRIGAO PRINCIPAL............................152
5.2 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO PRINCIPAL.......................156
5.2.1 LEILES......................................................................................167
5.2.1.1 PRIMEIRO LEILO............................................................174
5.2.1.2 SEGUNDO LEILO............................................................176

6. A CESSO DA POSIO CONTRATUAL...........................................184
6.1 A CESSO PELO CREDOR-FIDUCIRIO....................................184
6.2 A CESSO PELO DEVEDOR-FIDUCIANTE................................187

7. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL E A PROPRIEDADE
RESOLVEL DO CDIGO CIVIL......................................................189
7.1 PROPRIEDADE RESOLVEL.....................................................189
7.2 PROPRIEDADE RESOLVEL E PROPRIEDADE FIDUCIRIA........195
x



8. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL E O CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR...............................................................197

CONCLUSO..............................................................................................228

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................232

LEGISLAO CONSULTADA......................................................................243

ANEXOS.....................................................................................................244
ANEXO I...........................................................................................244
ANEXO II..........................................................................................254

11

INTRODUO

A finalidade deste trabalho dissertar sobre a propriedade fiduciria em
garantia de coisa imvel e seus reflexos nas relaes patrimoniais do credor fiducirio,
do devedor fiduciante e de terceiros, bem como expor os aspectos legais que afetam o
Registro de Imveis. Porm, desde j se destaca que a presente monografia no tem
pretenso de esgotar o assunto.
A propriedade imvel sempre desempenhou importante papel no sistema
de financiamentos por ser, desde longa data, o objeto de garantia preferido pelos
credores.
As relaes capitalistas de produo, introduzidas na Amrica Latina na
segunda metade do sculo XIX, foraram a privatizao do domnio sobre os bens
imveis. No Brasil, esse momento histrico correspondeu expanso econmica do
caf, presso para o fim do trfico negreiro e introduo da mo-de-obra
assalariada. Alm de propriedade privada absoluta, o capitalismo tambm exigia que a
terra fosse possvel de ser mercantilizada, comercializada.
A Lei Oramentria n 317/1843, regulamentada pelo Decreto n
482/1846, criou e regulou a inscrio de hipotecas. Porm, ao serem introduzidas no
Brasil as relaes econmicas produtivas baseadas no modelo capitalista, surgiu a
necessidade imposta por tal modelo de se constituir o direito de propriedade na forma
privada para que ela pudesse servir como garantia nas concesses de crditos. Longo
caminho legislativo seguiu-se desde as sesmarias at a concepo atual da propriedade
privada. O detalhamento de tal tema no objeto deste trabalho, mas essa brevssima
aluso serve para compreender a importncia da propriedade imobiliria no sistema de
garantias reais.
A hipoteca sempre foi o direito real de garantia mais utilizado na
celebrao de negcios jurdicos que, acessoriamente, exigiam forma suplementar para
assegurar o cumprimento da prestao principal na hiptese de inadimplemento do
devedor. Como se analisar adiante, alguns fatores colaboraram para o descrdito dessa
modalidade de garantia real, principalmente em razo da demorada recuperao do
crdito pelo financiador.
Como alternativa, foi editada a Lei Federal n 9.514/1997 (do Sistema de
Financiamento Imobilirio SFI), que trata sobre o sistema de financiamento
12

imobilirio e a alienao fiduciria de coisa imvel. Ela introduziu significativas
alteraes no sistema de financiamento imobilirio brasileiro vigente, com incluso de
sofisticados mecanismos, para permitir maior agilidade na obteno de recursos, na
recuperao de crditos concedidos e na circulao de ttulos mobilirios lastreados em
crditos imobilirios. A finalidade foi a de dinamizar as atividades dos empresrios do
setor que, na opinio deste pesquisador, de vital importncia se considerada a
realidade socioeconmica do Brasil.
A indstria da construo civil grande empregadora de mo-de-obra. O
reaquecimento desse segmento representa impacto imediato no nvel de emprego do
Pas, com reflexos positivos nos ndices econmicos e sociais.
De outro lado, o Sistema Financeiro da Habitao (SFH) no foi capaz
de cumprir a misso de cobrir o dficit de moradias que h muito assola a sociedade
brasileira. Criado em 1964, o SFH tornou-se, a partir dos anos 1970, extremamente
burocratizado e fadado ao insucesso em razo da insolvncia do devedor, especialmente
porque, de maneira geral, no apresenta efetividade na recuperao dos crditos
concedidos.
Vale o destaque de que o inadimplemento por parte do devedor tambm
teve como causa os desequilbrios gerados pelo sistema monetrio nacional, em
desastrosos planos econmicos experimentados nos governos passados.
preciso destacar que as garantias consideradas tradicionais como a
fiana, o penhor, a hipoteca e a anticrese tm, em maior ou menor grau cada uma
delas, sua importncia no modelo econmico atual. Entretanto, apesar das alteraes
que sofreram com o objetivo de modernizao, no satisfazem plenamente aos credores
e apresentam inmeras desvantagens, tais como custo, morosidade na execuo e at
mesmo eventual sobreposio de crditos mais privilegiados.
Mas tambm verdade que a Lei Federal n 9.514/1997, quase quinze
anos aps seu surgimento, no parece ser instrumental suficientemente capaz para
impulsionar o mercado imobilirio. Ainda no expressivo o nmero de negcios
celebrados com base nessa lei, ao menos no que se refere alienao fiduciria de coisa
imvel em garantia, como poderia ser.
A Constituio Federal prev que moradia digna direito fundamental do
cidado. No entanto, no se pode pensar em aquisio de casa prpria, ou at mesmo de
imveis comerciais para desenvolvimento de atividades empresariais, sem que exista
um sistema de financiamento eficiente e capaz de permitir a concesso de crdito com
13

base na possibilidade do endividamento do pretendente. Tal sistema deve conter
mecanismos geis para garantir o integral ressarcimento ao agente financiador em caso
de inadimplemento do financiado.
Em outras palavras, as relaes de crdito tm de ser munidas de
mecanismos eficazes para se tornar um negcio economicamente vivel e sustentvel, o
que est apoiado na ideia da clere recuperao do crdito. Essa parece ter sido a
orientao seguida pelo legislador ao editar a Lei Federal n 9.514/1997.
Como se pretendeu mostrar, a lei do SFI dotada de certos instrumentais
que visam dinamizar os negcios do mercado imobilirio, possibilitar que investidores
aportem recursos para implantao de novos empreendimentos e, como consequncia,
elevar o nmero de empregos formais, aquecer o mercado de insumos para a construo
civil, aumentar a oferta de imveis, viabilizar a concesso de crdito de forma menos
burocrtica e, at mesmo, mais barato para o adquirente final. Para tanto, como
ferramenta capaz de restituir o crdito com rapidez e de forma desburocratizada,
instituiu a propriedade fiduciria de coisa imvel constituda pelo contrato de alienao
fiduciria, dentre outras garantias permitidas.
Em caso de inadimplemento por parte do tomador do emprstimo, h
maior facilidade para o agente financiador retomar o imvel objeto da alienao
fiduciria. At o advento da lei do SFI, a retomada do objeto da garantia imobiliria
para ressarcimento do crdito era possvel apenas com a interveno do Poder Judicirio
nas execues hipotecrias. Esse ressarcimento dificilmente feito em tempo capaz de
evitar prejuzos ao titular do crdito garantido.
Importante destacar, outrossim, que a atual estrutura da Lei Federal n
9.514/1997 possibilita garantir no apenas contratos de mtuo, mas tambm obrigaes
em geral, introduzindo, assim, definitivamente, a garantia real no mbito das
modalidades previstas no ordenamento civil, a qual passou a poder ser largamente
utilizada.
Denota-se que a Lei Federal n 9.514/1997, alm da nova estruturao de
financiamento, tem como caracterstica marcante reduzir a presena e a interveno do
Estado nos negcios jurdicos nela previstos.
Apesar de no fazer parte da abordagem deste trabalho, vale lembrar que
a lei do SFI tambm prev a securitizao de recebveis imobilirios por agentes
autorizados. securitizao poder ser institudo o regime fiducirio por meio de
declarao unilateral da securitizadora no contexto do Termo de Securitizao de
14

Recebveis Imobilirios. Essa declarao constituir tais crditos como capital
segregado da companhia securitizadora. O dispositivo faz com que o capital
securitizado no seja atingido por medidas judiciais intentadas por credores da
companhia securitizadora na hiptese desta sofrer problemas de liquidez. Melhim
Namem Chalhub afirma que a Lei Federal n 9.514/1997, nesse aspecto, pretende
expandir um mercado secundrio de crditos imobilirios com o objetivo de constituir
fonte de recursos para o setor imobilirio.

15

1. BREVES ANOTAES HISTRICAS SOBRE A PROPRIEDADE
FIDUCIRIA

Muitas vezes, a anlise de determinados institutos jurdicos atuais
necessita de um regresso s suas origens para facilitar o entendimento e a compreenso,
pois, especialmente em relao propriedade fiduciria, tais institutos no decorrem de
criao arbitrria do legislador, mas do resultado de um processo evolutivo de longa e
expressiva depurao social. A propriedade fiduciria exemplo clssico de institutos
cujas origens servem para esclarecer e explicar as caractersticas e o contedo jurdicos
que a mesma tomou em nossos dias; e suas origens remontam ao Direito Romano.
Antes de iniciar uma breve anlise sobre as origens da propriedade
fiduciria preciso destacar que essa modalidade de garantia teve como fundamento,
em seu incio, a confiana recproca mantida pelas partes interessadas (fidcia), por
meio da qual uma delas, o fiducirio, recebia da outra, o fiduciante, a propriedade de
determinado bem. Acessoriamente, pactuava-se a obrigao de dar ao bem uma
especfica destinao estabelecida pelo fiduciante. De maneira geral, a obrigao
pactuada entre o fiducirio e o fiduciante a de restituir o bem quando ocorrer o
adimplemento integral da prestao principal pelo fiduciante.
Apesar de desempenhar funo relativa de garantia real, a fidcia
marcada por uma caracterstica singular. Enquanto na hipoteca, por exemplo, o devedor
permanece como proprietrio da coisa afetada pela garantia aps a constituio, a qual
poder ser alcanada por outros credores mais privilegiados, na fidcia ocorre a
transferncia da propriedade ao credor fiducirio. Evidentemente a transferncia da
propriedade feita pelo fiduciante com apoio na confiana inerente a essa modalidade
de garantia de que, por ocasio do implemento da condio que lhe serviu como
causa, a titularidade
1
da coisa retornar para ele (fiduciante).
Melhim Namem Chalhub
2
destaca que a propriedade adquirida pelo
fiducirio em decorrncia dos contratos de fidcia considerada plena, com a obrigao
de cumprir a destinao consignada na conveno. Afirma o autor que:

Essa atribuio da titularidade ao adquirente (fiducirio) plena, mas
o fiducirio assume a obrigao de dar determinada destinao ao bem

1
Remete-se s consideraes feitas natureza da propriedade fiduciria no Captulo 4.
2
Chalhub (2000, p. 11).
16

ou direito que recebe, pois o escopo dessa atribuio atpico, no
previsto de modo especfico pelo ordenamento. Assim, o negcio de
natureza fiduciria negcio bilateral composto por dois acordos que
criam uma situao sui generis, pela qual uma parte (alienante-
fiduciante) transmite a propriedade de certos bens outra parte
(adquirente-fiducirio), que, embora passando a exercer os direitos de
proprietrio, erga omnes, assume, no campo obrigacional, nas suas
relaes com o fiduciante, o dever de dar aos bens adquiridos a
destinao determinada pelo prprio fiduciante e com este acordada
na forma do citado pacto adjeto.


1.1 NO DIREITO ROMANO

A concepo moderna da propriedade fiduciria teve seu influxo no
instituto da fidcia romana que, no transcorrer dos sculos, no se manteve imutvel.
Ao contrrio, sofreu processos de contnuas adaptaes e modificaes
3
. Mas o que se
denota da leitura da doutrina que a fidcia do tipo romano apoiava-se em acordo cujo
alicerce era a boa-f, pois sustentava a transmisso de uma coisa ao fiducirio que, por
sua vez, comprometia-se a manter a destinao convencionada e a restitu-la em
determinadas circunstncias
4
.
O que as partes pretendiam era um contrato que lhes permitisse uma
transmisso temporria, pela qual o adquirente (fiducirio), aps certo tempo ou depois
de cumprida especfica obrigao, comprometia-se a devolver a coisa ao alienante
(fiduciante). Portanto, a fidcia do tipo romano fundamentava-se em instituto jurdico
que repousa exclusivamente na lealdade e honestidade de uma das partes
5
, ou seja, do
fiducirio, depositrio de toda a confiana do fiduciante.
Ensina Moreira Alves que os intrpretes do Direito Romano noticiam
duas espcies de garantias, as reais e as pessoais. As primeiras tm como finalidade
conceder ao credor direito real sobre coisa de titularidade do devedor, para garantir o
cumprimento de uma determinada obrigao; as segundas, por sua vez, tambm com
finalidade de garantia do adimplemento do devedor, surgem decorrentes de outras
relaes jurdicas obrigacionais
6
.

3
Noticia Navarro Martorell (1950, p. 27) que: Aparte, pues, de la praediatura, cuyos caracteres
son ms propiamente de Derecho pblico, en el Derecho clsico romano las tres formas tpicas de
garanta real fueron sucesivamente: la fiducia, el pignus y la hypotheca.
4
Rizzardo (2004, p. 1.295).
5
Restiffe Neto (2000, p. 21).
6
Moreira Alves (2004, p. 350).
17

Juan B. Jordano Barea indica que foi em Gaio que se encontrou a
distino entre os tipos de negcios fiducirios praticados pelos romanos
7
. Das
Instituitiones de Gaio, portanto, pode-se inferir a existncia de duas modalidades de
fidcia. Uma delas era contratada preferencialmente em proveito prprio e a outra em
proveito de alheio. A primeira espcie de fidcia era denominada cum creditore e a
segunda cum amico. Nesta, muito semelhante ao comodato, um amigo entregava a outro
uma coisa, com a transferncia da propriedade, para que dela fizesse uso at que
ocorresse a restituio. J aquela ocorria quando o devedor, por determinao do
contrato, transferia a propriedade da coisa ao credor em garantia do pagamento de uma
dvida, com o compromisso do devedor devolv-la aps o recebimento daquilo que lhe
era devido
8
.
Assim, a fidcia foi conhecida no Direito Romano como a concesso de
um poder jurdico destinado consecuo de uma finalidade restrita. O elemento
diferencial refere-se aos limites do prprio poder, pois no Direito Romano o fiducirio
estava obrigado a fazer do direito que lhe foi confiado apenas aquilo que lhe foi
conferido
9
.
Sobre a propriedade fiduciria interessa o estudo de seus aspectos como
garantia real. Sob esse enfoque, a mais antiga e primitiva modalidade, de acordo com a
doutrina
10
, a fiducia cum creditore.
Entretanto, importa destacar, com apoio na obra de Otto de Souza Lima
11
,
que no se pode afirmar com certeza o momento em que o negcio fiducirio surgiu no
cenrio jurdico romano. E indica o referido autor que a dificuldade decorre de alguns
fatores especficos. O homem romano, como toda a civilizao antiga, vivia em
decorrncia e em funo da coletividade, inserido na famlia e, por consequncia, em
sua tribo. Subordinava-se to somente a usos sem o carter coativo ou s regras morais
impostas por quem representasse maior fora, como ocorria entre o marido e a mulher,
entre o pai e os filhos e entre o senhor e o escravo.

7
Segundo o autor, Gaio teria registrado: Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris
iure, aut cum amico, quod tutius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia,
sane omni modo competit usureceptio (Barea, 1959, p. 19).
8
Restiffe Neto (2000, p. 23).
9
Cariota Ferrara (1956, p. 197).
10
Alonso (1967, p. 415).
11
Lima (1962, p. 9-11).
18

O que se denota da doutrina que tanto a Lei das XII Tbuas quanto o
Digesto contm disposies vagas e imprecisas a respeito da fidcia. Ren Jacquelin
12

afirma categoricamente que a origem est na Lei das XII Tbuas. Nas Institutas de Gaio,
destaca Jos Igncio Benevides de Rezende
13
, no h referncias e seu desaparecimento
deve ter ocorrido antes do advento do imprio, por falta de relatos no perodo do Direito
Clssico.
Otto de Souza Lima salienta, tambm, que nos tempos seguintes o
homem passou a ser dirigido por regras religiosas e, com o surgimento do Estado, pelas
regras jurdicas. Segue o autor e destaca que, apesar da dificuldade histrica para
precisar o momento exato do surgimento da fidcia romana, h certo consenso entre os
escritores de que ela remonta Lei das XII Tbuas. Registra, ainda, que
14
:
Efetivamente, a Tbua VI I rezava: Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit, ita jus esto
15

16
. Mas h tambm quem destaque que se pode notar a
fidcia referida no Digesto, o que denota ter sido ela francamente utilizada pela
sociedade romana no perodo do Direito Arcaico, antes, inclusive, da Lei das XII
Tbuas
17
.
A fiducia cum creditore consistia em negcio jurdico pactuado (pactum
fiduciae
18
) entre o devedor fiduciante e o credor fiducirio, no qual aquele por meio da
mancipatio ou da in iure cessio
19
transferia a propriedade de coisa infungvel a este
(credor fiducirio), com a finalidade de garantir o adimplemento de determinada
obrigao assumida. O fiducirio, por sua vez, comprometia-se a restituir a coisa por
ocasio do pagamento da prestao avenada
20
.
Pode-se dizer que a fidcia cum creditore era estabelecida no interesse do
fiducirio que integrava determinada relao jurdica obrigacional como credor e cujo
crdito pretendia ver garantido contra eventual inadimplemento do fiduciante. Nessa

12
Jacquelin (1891, p. 36).
13
Apud Beck da Silva (1982, p. 3).
14
Lima (1962, p. 11).
15
Esta disposio significa, segundo Vicenzo Ragusa, (Le XII Tavole): ser lei entre as partes
quando sejam cumpridas as solenes formalidades verbais prescritas para assumir uma obrigao (nexum)
ou para transferir a propriedade de uma coisa (pg. 271 vol. 1). Esse esclarecimento est em nota de
rodap da p. 11 (Lima, 1962).
16
Buzaid (1978, p. 65).
17
Gonalves (1979, p. 213).
18
Moreira Alves (2004, p. 349).
19
Moreira Alves (2004, p. 350); Santo Justo (2003, p. 166).
20
Segundo Christoph Fabian (2007, p. 21), o fiducirio obrigava-se, por meio de um pactum
fiduciae, a restituir a coisa por uma remancipatio ou in iure cessio quando alcanado um determinado
tempo ou uma determinada condio.
19

modalidade o fiducirio detinha a coisa objeto da garantia em nome prprio. Nos
dizeres de Jackson Rocha Guimares
21
, a fiducia cum creditore representava o aspecto
mais importante da fidcia, dada a sua associao com os direitos reais de garantia.
Alfredo Buzaid
22
salienta que podem ser vistas semelhanas entre a
fiducia cum creditore e o antigo penhor de propriedade do vetusto Direito Alemo, pelo
qual o devedor transferia a propriedade da coisa e estabelecia o pacto de restituio aps
o cumprimento de determinada obrigao.
Mariano Navarro Martorell
23
afirma: La fiducia cum creditore tena
como fin el proporcionar al acreedor una garanta real; por ello, Jrs-Kunkel la llama
tambin enajenacin aseguratoria
24
. E o mesmo autor, em contraposio ao esprito
que orientava a fiducia cum amico, comentou que no ncleo central da fiducia cum
creditore havia uma conotao egosta, pois sua estrutura atendia aos interesses do
fiducirio.
Mas de Max Kaser
25
a precisa definio:

En la fiducia cum creditore contracta el acreedor (fiducirio) recibe del
constituyente de la seguridad (fiduciante; muy frecuentemente el propio
deudor) por mancipatio o in iure cessio, una res mancipi, con el anejo
pactum fiduciae, por el que se conviene que el fiduciario retransmitir la
cosa al fiduciante por remancipatio o in iure cessio, cuando el crdito
sea satisfecho
26
.

Vale destacar que ao lado da fiducia cum creditore havia, tambm, a j
citada fiducia cum amico
27
. Essa modalidade no tinha a finalidade de garantir um
crdito, mas de preservar o patrimnio de determinada pessoa que pudesse estar
ameaada em razo de especfica situao. Por exemplo, antes de ser mandado para a
guerra, um soldado poderia alienar seus bens para um amigo de sua confiana, com a
condio de que lhe fossem restitudos se, vivo, regressasse da batalha. Essa modalidade

21
Guimares (1973, p. 104).
22
Buzaid (1978, p. 11).
23
Navarro Martorell (1950, p. 30).
24
A fidcia cum creditore foi concebida com a finalidade de proporcionar ao credor uma garantia
real, por isso Hors-Kunkel chama-a tambm de alienao assecuratria (traduo livre).
25
Kaser (1982, p. 139).
26
Na fidcia cum creditore contracta o credor (fiducirio) recebe do constituinte da segurana
(fiduciante; muitas vezes o prprio devedor) por mancipatio ou in iure cessio, uma res mancipi, com o
anexo pactum fiduciae, pelo qual acordado que o fiducirio retransmitir a coisa ao fiduciante por
remancipatio ou in iure cessio, quando o crdito for satisfeito (traduo livre).

27
Chalhub (2000, p. 13).
20

realizava-se no interesse do fiduciante com a finalidade de facilitar e possibilitar a
administrao, o depsito, o comodato, o mandato etc.
Em outras palavras, apesar de haver a transferncia da coisa, e de o
fiducirio deter a titularidade em nome prprio, a razo era em virtude de interesse
alheio, ou seja, do fiduciante. H autores, segundo Juan B. Jordano Barea
28
, que a
denominam tambm de fidcia altrusta, porque no h predominncia do interesse
econmico-jurdico.
No exemplo de Aderbal da Cunha Gonalves
29
:

A fidcia cum amico resultava, s vezes, da necessidade em que se
encontrava o proprietrio de uma coisa de melhor resguard-la,
transferindo-a a um amigo mais poderoso, com a obrigao de
retransmiti-la passada aquela situao, podendo, ainda, ensejar um
depsito para fins de administrao, ou um penhor, em determinadas
situaes, a pessoa de confiana, que estivesse mais capacitada a
defend-la, uma vez investida na posio de proprietrio, seno,
mesmo, o que foi muito comum na prtica, para constituir um
emprstimo de uso.


Em ambas as modalidades o direito real no era considerado sob coisa
alheia, em decorrncia da transferncia efetiva que era feita ao credor (fiducirio). A
coisa dada em garantia passava a integrar o patrimnio deste, com a condio de
restituio ao devedor aps o cumprimento da obrigao. Mas nas duas modalidades
est presente a relao real, pois ocorre a transferncia do direito ao fiducirio e a
obrigacional, inserida no pactum fiduciae
30
, que se revestia na obrigao do fiducirio
de fazer determinado uso da coisa e devolv-la ao fiduciante quando implementada a
condio ou o termo pactuado
31
.
No entanto, como se percebe dos relatos dos doutrinadores romanistas, a
fiducia cum creditore continha certos inconvenientes. Moreira Alves
32
destaca que tais

28
Barea (1959).
29
Gonalves (1979, p. 216).
30
Sobre o pacto de fidcia, registra Max Kaser (1982, p. 112): El pactum fiduciae que puede ser
inserto en la mancipatio, se concierta con un acreedor a quien se mancipa la cosa en funcin de garanta o
seguridad de su crdito (fiducia cum creditore contracta). O bien la cosa es transmitida a una persona de
confianza para obligarle a que le custodie, para que disponga de ella enajenndola a un tercero, o para
que, si se trata de un esclavo, lo manumita. En ambos casos, el transmitente o fiduciante tiene contra
quien recibe la cosa o fiduciario un actio fiduciae, de carcter obligacional, para conseguir Del fiduciario
que proceda conforme al pacto convenido y no perjudique dolosamente al fiduciante.
31
Bessone (1988, p. 9).
32
Moreira Alves (2004, p. 351).
21

inconvenientes eram significativos no apenas para o devedor, mas tambm para o
credor
33
. As desvantagens, em sntese, seriam:
para o devedor: em razo da transferncia da propriedade para o
credor, este no podia usufruir da coisa enquanto no houvesse
extino da obrigao; em certas ocasies a coisa transferida era de
valor superior ao dbito que se pretendia garantir e impossibilitava,
por consequncia, a obteno de outros crditos; e, por fim, talvez o
mais significativo inconveniente, o devedor dependia exclusivamente
da iniciativa do credor, pois no tinha contra este actio para obrig-lo
restituio da coisa; destaca o insigne doutrinador que, mesmo aps
o surgimento da actio fiduciae, a dificuldade permaneceu em razo de
ser esta medida simples relao pessoal contra o credor; na hiptese
deste alienar a coisa a terceiro, ao devedor caberia apenas
indenizao pelo inadimplemento do credor pela no devoluo do
objeto da garantia e no a anulao da subseqente alienao
34
.
para o credor: caso a coisa dada em garantia permanecesse na posse
do devedor, este poderia, transcorrido o prazo de um ano, recuperar a
propriedade por meio de uma modalidade especial de usucapio
denominada usureceptio. Tal risco era minimizado com a conveno
de que o devedor possuiria a coisa a ttulo de locao ou em outra
relao qualquer de deteno. Isso impedia o usucapio.

No mesmo sentido, adverte Orlando Gomes
35
:

No esquema romano, o poder conferido ao fiducirio, como visto,
ilimitado. A possibilidade de limit-lo ao fim para o qual se constitui o
negcio fiducirio existe, apenas, no pacto, operante, unicamente,
entre as partes. Sendo, porm, relao meramente obrigacional, no
assegura seno o poder genrico de agresso ao patrimnio do
devedor, que tem qualquer credor. Nesse tipo de fidcia, o fator
confiana bsico, porquanto o inadimplemento da obrigao s
sujeita o devedor a responder, com o seu patrimnio, pelas

33
No mesmo sentido: Santo Justo (2003, p. 168).
34
De acordo com Navarro Martorell (1950, p. 34): La propiedad que el fiduciario reciba haca
que la postura del deudor fuese peligrosa en extremo, al verse expuesto a que el acreedor, en uso de ella,
aunque violando el pacto, dispusiera de la cosa en perjuicio de aqul, habida cuenta de que la actio
fiduciae no era real, sin personal, y por lo tanto inoperante para reclamar la cosa a terceros adquirentes, y
solo eficaz para lograr una indemnizacin del fiduciario.
35
Gomes (1975, p. 51).
22

conseqncias da inexecuo. A alienao fiduciria em garantia d
bem a imagem que a construo de tipo romano reflete. O escopo das
partes, ao estipularem esse negcio jurdico, no , evidentemente, a
transmisso plena e definitiva da propriedade. No entanto, opera-se,
passando o adquirente a ter, sobre a coisa, a plena potestas. O negcio
translativo no encerra limitao alguma do poder do adquirente e
fiducirio. O limite institui-se em outro negcio jurdico, de natureza
pessoal, adjetivado como pacto, do qual nasce a obrigao de restituir
a propriedade ao se esgotar o fim para o qual foi transferida. Mas, se o
fiducirio, em quem confiou o fiduciante, se recusar a restitu-la, no
tem ele meios de reav-la. E, assim, uma alienao realizada apenas
para garantir produz, por inexecuo culposa de uma obrigao, os
efeitos irreversveis de uma transmisso que tivesse, como ttulo, um
contrato de causa genuinamente translativa. Cumpre o fiduciante sua
obrigao de pagar a dvida, sem recuperar a propriedade do bem
alienado para o fim mais restrito de garantia, suportando, em
conseqncia, esdrxula expropriao privada, com a agravante de
que a vantagem do inslito expropriante provm de ter faltado
confiana de que fora depositrio.

Nota-se que a fidcia romana possua aspectos de natureza jurdica real e
obrigacional
36
. No primeiro caso, a propriedade era efetivamente transferida ao credor
pelo fiduciante; no segundo, o fiducirio investia-se do direito real de propriedade de
forma absoluta e assumia o compromisso moral de restituio da coisa quando o
fiduciante cumprisse a obrigao principal. Em caso de recusa do credor fiducirio, o
devedor fiduciante tinha apenas direito ao ressarcimento das perdas e danos decorrentes
da quebra da confiana do fiducirio, sem que fosse possvel perseguir a coisa. No
havia, ao fiduciante, possibilidade de exigir a devoluo da coisa objeto da garantia real.
A situao do fiduciante, que se tornava credor do fiducirio que por sua
vez deveria devolver a coisa quando implementada a condio ou termo convencionado,
obrigao essa de natureza meramente pessoal, privado da ao de reivindicao em
caso de inadimplemento, representou significativo entrave para o desenvolvimento da
fidcia cum creditore romana. Tal entrave, somado ao fato da comum desproporo
entre o valor da coisa e do crdito garantido
37
, deu origem ao declnio desse instituto.
Cariota Ferrara
38
destaca que na fidcia romana o fiducirio recebeu um
poder jurdico, sob o ponto de vista real, considerado ilimitado, pois, na hiptese de
violar a obrigao que tinha de restituir a coisa ao fiduciante e a alienar para terceiros,
ao fiduciante no cabia alternativa seno o ressarcimento do dano. A possibilidade de

36
Beck da Silva (1982, p. 6).
37
Kaser (1982, p. 140).
38
Cariota Ferrara (1933, p. 10).
23

retomada da coisa, registra Ferrara, pelo implemento do quanto convencionado pela
causa fiduciae, no alcanava o fiducirio nem o terceiro. Em outra obra o mesmo
autor
39
destaca que, nesse ponto, o efeito real atribudo ao fiducirio no estava limitado
seno pelo carter obrigatrio do negcio fiducirio, e tal circunstncia, como referido,
revelava uma situao perigosa para o fiduciante, pois este realizava um ato de
disposio voluntria baseada na confiana (fidelidade) que tinha no fiducirio, cuja
violao dava lugar apenas ao ressarcimento das perdas e dos danos.
Para Claude Reymond
40
, a fiducia romana perdeu sua importncia e caiu
no desuso porque sua estrutura no continha praticidade para as atividades comerciais
que evoluam e tornavam-se cada vez mais cleres e, consequentemente, no atendia s
necessidades comerciais tambm, explica o autor, em decorrncia da ineficcia das
formas de transmisso da propriedade que se consubstanciavam na mancipatio e na in
iure cessio, pois o desenvolvimento e o dinamismo das relaes sociojurdicas da poca
no se coadunaram com o ritualismo e o formalismo excessivo dos referidos institutos
41
.
O declnio da fiducia romana ocorreu j na poca clssica e caiu em
efetivo desuso a partir do sculo IV ou V
42
. O desuso desse instituto seguiu tambm pela
Idade Mdia. Christoph Fabian destaca, a exemplo, que as legislaes medievais
portuguesas no mencionam a fiducia
43
.
Com o desaparecimento dos institutos da mancipatio e da in iure cessio,
no perodo justinianeu, a fidcia deixou de ser utilizada e deu lugar aplicao do
pignus
44
. Relata Claude Reymond
45
que a ltima referncia fiducia cum creditore foi
feita na constituio de 395 d.C., no Cdigo Teodosiano.
Alfredo Buzaid
46
, com apoio em Glck, afirma que o contractus fiduciae
foi confirmado na constituio dos imperadores Arcdio e Honrio e, juntamente a
Moreira Alves
47
, destaca que com Justiniano a fidcia teria efetivamente desaparecido.


39
Cariota Ferrara (1956, p. 197).
40
Reymond (1948, p. 431).
41
No mesmo sentido, Navarro Martorell (1950, p. 29).
42
Moreira Alves (2004, p. 353).
43
Fabian (2007, p. 24).
44
Segundo Moreira Alves (1997, p. 25), esse direito recente no ordenamento romano, com
surgimento no sculo II a.C., mas ainda assim persistiam dois significativos inconvenientes para o
devedor, pois com a transferncia da posse sobre a coisa para o credor pignoratcio o devedor ficava
impossibilitado de utiliz-la ou fru-la; tambm, caso o valor da coisa fosse superior ao do dbito, o
devedor no poderia utiliz-la para garantir outras operaes de crdito antes de extinto o primitivo.
45
Reymond (1948, p. 435).
46
Buzaid (1978, p. 72).
47
Moreira Alves (1997, p. 24).
24

1.2 NO DIREITO GERMNICO

A funo e a importncia da fidcia no Direito Germnico foram
similares s do Direito Romano. Sua finalidade e seu fundamento residiram igualmente
na fides que era depositada no fiducirio, mas diferenciaram-se substancialmente na
estrutura jurdica. A fidcia romana, segundo Navarro Martorell
48
, apresentava-se um
tanto mais pura, porquanto fundamentada exclusivamente na base extrajurdica da
confiana.
Contudo, tanto a fidcia romana quanto a germnica apresentam a
caracterstica de desproporo entre o meio adotado para constituio da garantia e o
fim alcanado, ou seja, a transferncia da propriedade. Entretanto, h um elemento que
foi inserido no instituto germnico que o diferenciou diametralmente do romano e est
nos limites conferidos ao poder jurdico atribudo ao fiducirio
49
.
Segundo anotaes de Melhim Namem Chalhub
50
, no Direito Germnico
o penhor que apresenta caractersticas semelhantes s da transmisso fiduciria da
propriedade. O devedor transmitia ao credor a propriedade da coisa, mas com a
celebrao de pacto que tornava a transferncia sujeita condio convencionada.
Ressalta o autor que
51
:

Na fidcia romana, o fiducirio recebia um ilimitado poder jurdico
sobre a coisa, sendo certo que, se dispusesse da coisa arbitrariamente,
sem observncia do pactum fiduciae, no se dava ao fiduciante seno
o direito de haver a reparao das perdas e danos. J no Direito
Germnico o poder jurdico do fiducirio limitado pelo carter
resolutrio da propriedade que recebe, que tem eficcia erga omnes,
de modo que eventual alienao arbitrria, por parte do fiducirio, era
considerada ineficaz, da porque o fiduciante retomava a propriedade
da coisa por efeito da condio resolutiva.


A concepo que modernamente se conhece da propriedade fiduciria foi
desenvolvida por Ferdinand Regelsberger, que descreveu o negcio fiducirio da
seguinte forma
52
:

48
Navarro Martorell (1950, p. 40).
49
Navarro Martorell (1950, p. 40).
50
Chalhub (2000, p. 15).
51
Chalhub (2000, p. 18).
52
Quero sugerir para esse fenmeno jurdico a designao de negcio fiducirio, para o qual ns
temos um procedimento nas fontes. caracterstica para o mesmo a disparidade entre a finalidade e o
meio. Para alcanar um certo resultado, foi escolhida uma forma jurdica que proporciona mais do que
25


Ich mchte fr diesse Rechtserscheinung die Bezeichnung
fiduziarisches Geschft vorschalagen, wofr wir in den Quellen einen
Vorgang haben. Charakteristisch ist fr desselbe das Mibverhltnis
zwischen Zweck und Mittel. Zur Erreichnung eines bestimmten Erfolgs
wird eine Rechtsform gewhlt, welche mehr gewhrt, als zur Erzielung
jenes Erfolgs erforderlich ist; zur Sicherung des Mibbrauchs in den
Kauf genommen.

Nesse mesmo trabalho Regelsberger
53
destaca que muitas vezes, para se
obter determinado resultado, as partes adotam uma forma jurdica que resulta em
proteo muito maior do que realmente seria necessrio para alcanar o resultado
pretendido. A histria do direito, observa Regelsberger, ensina que muitos negcios
originariamente fiducirios perderam essa qualidade no curso do tempo, quando foi
vinculada a posio do fiducirio ao correspondente escopo final do negcio, por
exemplo, a instituio do herdeiro fiducirio.
No Direito Germnico o que se pretendeu foi a limitao do poder do
fiduciante, que no modelo romano era ilimitado e absoluto. O fiducirio, na concepo
tudesca, recebia a coisa alienada pelo devedor em decorrncia de condio pactuada.
Em outras palavras, a extenso e a prpria limitao dos direitos do fiducirio estavam
conectadas ao contrato e dele eram resultantes. A atuao de cada um dos contratantes
encontrava sua causa e finalidade na conveno.
Ou seja, havia uma estipulao contratual que limitava os direitos e
deveres especialmente do fiducirio. A limitao, portanto, era resultante de uma
condio considerada resolutiva, pois a alienao feita pelo devedor ao credor configura
modalidade especial de alienao com escopo em garantia. Decorre, por consequncia,
que da condio resolutiva contratada nascia o direito do devedor recobrar a
propriedade aps o integral cumprimento da prestao obrigacional. Tornando-se
novamente proprietrio do imvel alienado em garantia com o cumprimento da
obrigao, o devedor poderia reivindic-lo
54
. Moreira Alves
55
faz notvel distino entre
as espcies fiducirias romana e germnica:


necessrio para se conseguir aquele resultado; para assegurar o uso tomam-se em conta a possibilidade do
abuso (Regelsberger, 1880, p. 173). Traduo livre.
53
Regelsberger (1880, p. 173), tambm referido em Moreira Alves (1997, p. 27).
54
Chalhub (2000, p. 51).
55
Moreira Alves (2004, p. 27).
26

por esse motivo que, em rigor, no se pode considerar como negcio
fiducirio o denominado negcio fiducirio do tipo germnico, cuja
elaborao doutrinria baseada em institutos do direito brbaro (como
o do Salmann) que apresentavam alguma semelhana com a fidcia
romana se deve principalmente a Schultze. No negcio fiducirio do
tipo germnico, o direito que o fiduciante transfere ao fiducirio no
limitado, como no do tipo do romano, pela obrigao resultante do
pactum fiduciae, mas, sim, por condio resolutiva que se verifica no
momento em que a finalidade visada pelas partes alcanada. Portanto,
nele no h a possibilidade de abuso pelo fiducirio, uma vez que o
poder que lhe outorgado j se encontra reduzido, pela condio
resolutiva (que opera a resoluo real), medida necessria ao escopo.
Alcanada a finalidade querida pelas partes, h a resoluo, com
eficcia erga omnes (e, em conseqncia, contra o terceiro adquirente),
do direito transmitido ao fiducirio. Da a razo porque, no negcio
fiducirio do tipo germnico, no h, como no do tipo romano, risco
limitado pela fides, para o fiduciante. Alis, para se pretender a
existncia da fides no negcio fiducirio do tipo germnico preciso
conceitu-la como faz Schny: Die fides ist auch in deutschen Rechte
nicht das Vertrauen auf die Person des Treuhnders schlechthin,
vielmhr das die Rechtsstellung (Rechtsmacht und Rechtspflicht) in
Einzelfalle normierende Vertrauen (A fides no no Direito Alemo a
confiana na pessoa do fiducirio simplesmente, mas, ao contrrio, a
confiana que regula a posio jurdica poder jurdico e dever jurdico
no caso particular).


A transferncia do direito real de propriedade no era feita em carter
ilimitado, como ocorria na espcie romana, mas a ttulo resolvel, o que permitia ao
devedor a possibilidade da reivindicao na hiptese de inadimplemento por parte do
fiducirio. o instituto romano da fidcia cum creditore revigorado e reelaborado para
garantir ao fiduciante a possibilidade de recobrar a propriedade da coisa dada em
garantia aps o integral cumprimento de sua obrigao. Darcy Bessone, ao transcrever
definio dada por Navarro Martorell
56
, destaca que o autor fixa as trs caractersticas
bsicas do negcio fiducirio, que so: a) a confiana; b) a desproporo entre o
negcio jurdico utilizado e o fim prtico ou econmico objetivado e alcanado; c) a
contraposio ou contradio entre o direito real e o pessoal (ou obrigacional) que
resultam do negcio.
Para Juan B. Jordano Barea
57
:

56
A definio de Navarro Martorell para negcio fiducirio, trazida por Darcy Bessone (1998, p.
15), a do contrato: en que una persona (fiducirio) recibe de otra (fiduciante) que confa en ella, una
plena titularidad de derecho, en nombre propio, comprometindose a usar de ella solo en lo preciso para
el fin restringido acordado, ya en inters suyo, ya tambin en el del transmitente o de un tercero. Ou seja:
Uma pessoa (fiducirio) recebe de outra (fiduciante), que nela confia, um direito de propriedade plena,
em nome prprio, comprometendo-se a us-lo apenas quando necessrio para o propsito limitado e
acordado, e no seu interesse, e tambm em nome do cedente ou de terceiros (traduo livre).
57
Barea (1959, p. 27).
27


Na fiducia de tipo germnico, por el contrario, el Treuhnder
(fiduciario) adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente con
eficacia real erga omnes, de tal modo que es ineficaz todo uso contrario
al fin perseguido, provocando ipso iure el retorno de la cosa al
fiduciante o sus herederos, incluso en prejuicio de tercer adquirente
58
.


Ferrara
59
tambm salienta a limitao do poder jurdico do fiducirio no
modelo alemo e faz referncia de que tal situao de transferncia era feita em garantia
e sob resolutiva. Qualquer que fosse a situao, a coisa era destinada a retornar ao
fiduciante.
Denota-se, portanto, que no sistema germnico, em suma, pretendeu-se
limitar o poder atribudo ao credor (fiducirio) pelo prprio negcio jurdico fiducirio.
A transmisso da coisa se fazia sob condio resolutiva, instituindo-se, assim, uma
propriedade limitada, com retrocesso automtica pelo prprio sistema legal em favor
do fiduciante, o qual se restabelecia em sua posio originria de proprietrio, desde que
cumprida integralmente a obrigao convencionada, podendo, inclusive, reivindicar a
coisa de quem quer que a detivesse
60
.
Em comparao, uma vez mais, com o tipo romano, a limitao do
direito transferido pelo fiduciante ao fiducirio no estava contida na obrigao
resultante do pactum fiduciae, mas pela condio resolutiva que era verificada no
momento em que a finalidade pretendida pelas partes era de fato alcanada. Tal
circunstncia, na modalidade germnica, reduzia a possibilidade de abuso por parte do
fiducirio, pois o poder que lhe era transferido estava limitado desde a origem da
transmisso pela prpria clusula resolutiva. No havia, como no tipo romano, risco
limitado pela fide, para o fiduciante
61
.
Em sntese, no Direito Germnico a fidcia adquiriu contornos
especficos e distintos em relao ao Direito Romano, apesar de semelhantes, como
referido, em seu elemento fundamental. Em ambos os sistemas a fidcia era uma
espcie de garantia real pela qual ocorria a transferncia da coisa em favor do credor.
Entretanto, como se viu, na espcie romana a alienao feita com escopo de garantia

58
Na fidcia do tipo germnico, ao contrrio, o Treuhnder (fiducirio) adquire uma titularidade
condicionada e resolutiva com eficcia erga omnes, de tal modo que ineficaz qualquer uso contrrio
finalidade perseguida, provocando, ipso iure, o retorno da coisa ao fiduciante ou a seus herdeiros, mesmo
se em prejuzo de terceiro adquirente (traduo livre).
59
Cariota Ferrara (1933, p. 11).
60
Gonalves (1979, p. 222).
61
Moreira Alves, 1997, p. 27.
28

ocorria de forma incondicional e a restituio ao devedor configurava-se como
obrigao de natureza meramente pessoal, caso extinta a dvida; nesta, o maior
beneficirio era o credor, que tinha maior garantia ao ser investido do direito real de
propriedade de forma plena e absoluta, mas o devedor, por sua vez, ficava desprotegido.
Na de tipo alemo, a transmisso era feita sob condio resolutiva de pagamento da
dvida; cumprida a obrigao principal, a coisa retornava esfera patrimonial do
devedor, independentemente de qualquer ao volitiva do credor. Ao devedor era
garantido o direito de sequela e no ficava restrito apenas restituio de perdas e
danos
62
.
Alfredo Buzaid
63
, com apoio em Schupfer, salienta que a prtica na Itlia
setentrional era de que a alienao era feita de forma incondicional, ou seja, o credor
recebia a coisa sem clusula resolutiva, mas havia a promessa do fiducirio, mediante
ressalva expressa (contracarta), de que restituiria a coisa objeto da garantia desde que a
dvida fosse integralmente liquidada. Destaca o autor que o credor que no vencimento
fosse pago devia, sem mais, devolver a propriedade, ou melhor, a carta que a
representava.
Enneccerus e Nipperdey
64
destacam que so denominados fiducirios
aqueles negcios jurdicos em que o fiduciante concede ao fiducirio uma faculdade
jurdica para que este possa exercer direitos externos, econmicos ou jurdicos, com
certa independncia e em seu prprio nome, ma no interesse de outra pessoa a qual se
encontra juridicamente vinculada de forma bem definida. No essencial ao negcio
fiducirio, afirmam os juristas alemes, que a coisa objeto da fidcia tenha pertencido
ao patrimnio do fiduciante e tenha passado imediatamente ao fiducirio, ou seja, pode
ocorrer a situao jurdica fiduciria quando o fiducirio, por ordem e conta do
fiduciante, adquire a coisa de um terceiro, mas que aps a aquisio exerce o direito
sobre a coisa em observncia ao pacto previamente estabelecido com o fiduciante.
65

No direito alemo reconhecida a validade dos negcios fiducirios para
a garantia de um crdito. Tal possibilidade est admitida pelo 223
66
do Cdigo Civil e,

62
Beck da Silva (1982, p. 10).
63
Buzaid (1978, p. 70).
64
Enneccerus; Nipperdey (1981, p. 110).
65
No sistema registrrio imobilirio brasileiro, em razo dos princpios da continuidade e
disponibilidade, no admite tal possibilidade, pois o fiduciante deve primeiramente titular o direito real de
propriedade para poder contratar o negcio fiducirio.
66
223 (Direito de Garantia). A prescrio de uma pretenso, para a qual existe uma hipoteca,
uma hipoteca naval, ou um direito pignoratcio, no impede o titular de procurar a sua satisfao custa
do objeto que a garante.
29

advertem Enneccerus e Nipperdey
67
, que este negcio fiducirio em garantia de
determinado crdito, efeito realmente querido pelos contratantes, distingue-se do
negcio simulado, o qual considerado nulo pelo 117
68
, tambm do Cdigo Civil
Alemo.
Sobre a simulao, Von Tuhr
69
esclarece que no direito alemo tratando-
se de atos de disposio celebrados para enganar terceiros, surge o problema de se saber
se o negcio jurdico de disposio puramente simulado e, portanto, nulo ou se tem
valor fiducirio; na dvida o autor afirma que se deve admitir como sendo fiducirio o
negcio pretendido.

Se, para garantia de uma pretenso, for transmitido um direito, no pode a retrocesso ser exigida com
fundamento na prescrio da pretenso.
Estas disposies no encontram aplicao prescrio da pretenso a atrasados de juros ou outras
prestaes peridicas (Cdigo Civil Alemo, 1959, p. 53).
67
Enneccerus; Nipperdey (1981, p. 112).
68
117 (Negcio Aparente). Se uma declarao de vontade, que deve ser enunciada ante um
outro, for, de acordo com este, proferida somente em aparncia, ser nula.
Se, por um negcio aparente, se ocultar um outro negcio jurdico, encontraro aplicao as disposies
relativas ao negcio jurdico ocultado (Cdigo Civil Alemo, 1959, p. 37).
69
Tuhr (1934, p. 201).
30

2. CRISE SISTMICA DOS TRADICIONAIS DIREITOS REAIS DE
GARANTIA IMOBILIRIA A HIPOTECA

As formas de garantia do crdito, s quais a economia vitalmente
ligada, exigem do direito tcnicas cada vez mais modernas, atualizadas e eficazes no
que se refere estruturao e execuo na direo da satisfao dos interesses do
credor, especial e principalmente no tocante recuperao do crdito
70
.
Frederico Henrique Viegas de Lima
71
faz interessante abordagem sobre a
questo da crise no sistema de garantias reais. O entendimento desse autor, alis,
coincide com os ensinamentos de Arruda Alvim sobre no se poder fazer uma anlise de
pocas passadas com o olhar crtico influenciado pela realidade atual.
De fato, no parece correto desenvolver simples anlises estanques das
sociedades e suas relaes em certos momentos histricos tendo como pressuposto a
realidade presente. Em outras palavras, tentar compreender as origens, partindo-se
apenas das consequncias atuais, pode acarretar distores interpretativas e, muitas
vezes, permitir solues destoantes do que se pretendeu no momento passado analisado
e daquela que deseja o indivduo que realiza a anlise, sob a influncia do transcurso do
tempo. No se pode impor a especfico momento histrico valores, padres de
comportamentos, vontades e necessidades que so vlidos e existentes em nossa
realidade atual, mas no foram no passado, e que, possivelmente, deixaro de ser em
ocasies futuras.
Sob essa tica, j se sentiu que, com a evoluo legislativa que culminou
na vigncia do atual Cdigo Civil, o direito de propriedade deixou de ter a valorao
individualista para sofrer certa delimitao em nome do interesse social.
Da mesma forma, denota-se que a nova legislao incluiu outros direitos
reais para atender s necessidades e exigncias decorrentes dos negcios jurdicos da
atualidade. As relaes econmicas que dinamizam a sociedade atual so diversas
daquelas praticadas no incio do sculo passado e em outros tempos. Foi a evoluo de
tais relaes econmicas que clamou por adequaes ao sistema dos direitos reais, com
excluso daqueles que raramente tinham utilizao e previso de outros que poderiam
possibilitar melhor dinmica das relaes negociais.

70
Bessone (1998, p. 5).
71
Lima (2003, p. 25).
31

Nesse sentido, parece que se deve concluir no pela existncia de uma
crise, mas sim pela evoluo ou transformao de realidades socioeconmicas e
jurdicas que os tempos modernos exigem. As contrataes no contexto globalizado da
sociedade atual no podem servir de base analtica para aquelas existentes por ocasio,
por exemplo, do advento do Cdigo Civil de 1916. As situaes jurdicas daquela poca
eram amparadas de modo satisfatrio por aquela codificao e pela sociedade de ento.
Vale destacar que houve poca em que sequer a inscrio da hipoteca
existia no direito brasileiro. A inscrio da hipoteca em nosso ordenamento surgiu
inicialmente com a Lei Oramentria n 317/1843, regulamentada pelo Decreto n
482/1846, e teve a finalidade de assegurar os credores nas concesses de crditos. Hoje
essa modalidade de garantia real sobre coisa alheia pode estar desgastada, mas a
hipoteca j prestou grandes e importantes servios s relaes jurdicas de crdito no
passado.
Esta nova e atual realidade em que as relaes jurdicas esto inseridas
demanda melhores alternativas para a resoluo de conflitos, especialmente no que
tange recuperao de crditos. Nesse sentido, destaca-se o entendimento de Viegas de
Lima
72
:

No mbito das garantias reais, natural que as novas tcnicas
econmicas cobrem da cincia jurdica um aperfeioamento de seus
institutos, em particular para a proteo de seus crditos. Muitas vezes,
as garantias existentes desde o Direito Romano no so suficientes para
possibilitar a segurana requerida nos negcios notadamente
imobilirios levando necessidade de criao de novas modalidades
de garantias creditcias, inspiradas em modelos como o da famlia do
Direito Ingls, de forma a acompanhar o avano social.

E em relao necessidade de se prever direito real de garantia que seja
eficaz na recuperao do crdito, na hiptese de inadimplemento do devedor,
especialmente diante das novas modalidades contratuais postas por uma sociedade que
vive os efeitos da globalizao, o autor afirma
73
:

Justamente esta imperatividade, originria, na necessidade do
cotidiano, de dotar as relaes econmicas de uma garantia real que
enseje a mobilidade do crdito, que levou constatao da
imprestabilidade da hipoteca, como um direito rejuvenescido. Com isto,

72
Lima (2003, p. 29).
73
Lima (2003, p. 30).
32

esta garantia real foi deixada de lado, como direito acessrio s novas
contrataes impressas nos ltimos anos, a partir de uma economia
moderna e globalizada.

Como dito, por sculos foi a hipoteca o direito real de garantia que
melhor atendeu aos interesses dos credores. Mas se trata de direito real sobre coisa
alheia e que sujeita o credor via jurisdicional para, com a alienao judicial do imvel
em hasta pblica ou at mesmo a adjudicao da coisa em seu favor, poder ressarcir o
crdito devido e no pago. Entretanto, preciso destacar que ainda hoje h quem prefira
convencionar a hipoteca como direito real de garantia.
Diante desse cenrio que se deve analisar a qualidade do direito real de
hipoteca como garantia imobiliria eficaz ou no s novas contrataes creditcias. o
que se far sucintamente no item seguinte.


2.1 A SITUAO DA HIPOTECA NA SOCIEDADE ATUAL

A inteno do credor ao se estabelecer direito real de garantia sobre coisa
alheia era poder, de certa forma, segreg-la do patrimnio do devedor para que servisse
de ressarcimento do crdito em caso de inadimplemento; como uma espcie de reserva
prvia de uma coisa que poderia substituir o crdito caso no fosse integralmente
recomposto pelo devedor. Nesta hiptese, o credor poderia se valer do objeto da
garantia para execuo e penhora.
Mas nas modalidades conhecidas de garantias reais imobilirias at o
advento da propriedade fiduciria , a coisa no deixava de integrar a esfera patrimonial
do devedor e, por consequncia, ficava ao alcance de credores considerados ainda mais
especiais, tal como ocorre com os crditos trabalhistas. Segundo relato de Moreira
Alves, muitos contratantes valeram-se no passado de negcios jurdicos indiretos para
minorar os riscos de eventual inadimplemento do devedor. Define o renomado jurista
que o negcio jurdico indireto quando os contratantes adotam negcio jurdico
tipificado no ordenamento, com sujeio aos comandos legais formal e substancial, para
se alcanar uma finalidade prtica posterior, ou seja, quando se tem como motivo
33

principal a garantia e no a causa que normalmente se atingiria por meio do negcio
jurdico adotado
74
.
Um ponto de importncia na anlise da hipoteca como instrumento eficaz
para satisfao do crdito em caso de inadimplemento passa pela questo processual
para sua execuo. No se desconhece que se trata de um processo longo, com inmeros
recursos disposio do devedor e possibilidade de revises pelas instncias superiores.
Enfim, no s as vicissitudes processuais, como tambm a avassaladora demanda do
Poder Judicirio, tornam por demais demorada a recuperao do crdito.
O credor ter seu crdito satisfeito se houver sucesso na hasta pblica. O
arrematante, por sua vez, oferece valores cada vez menores em razo das dificuldades
que enfrentar para obter a posse do imvel.
Algumas alternativas foram pensadas pelos legisladores para dinamizar a
recuperao dos crditos garantidos pela hipoteca. o que se denota da anlise da Lei
Federal n 5.741/1971
75
e do Decreto-Lei n 70/1966
76
.
A Lei Federal n 5.741/1971 estabeleceu a execuo hipotecria especial,
com penhora do imvel hipotecado e nomeao do exequente como depositrio (art. 4).
Se o devedor estiver na posse do imvel, o juiz conceder 30 dias para que o desocupe e
entregue ao credor ( 2 do art. 4). O executado poder opor embargos no prazo de dez
dias contados da penhora, e a execuo ser suspensa apenas mediante prova de
pagamento da dvida depsito judicial integral do quanto cobrado ou prova de
quitao (art. 5, caput e incisos I e II). Se rejeitados os embargos, o juiz determinar a
venda do imvel em leilo pblico (art. 6) por valor no inferior ao da dvida. Se no
houver licitante, o juiz adjudicar o imvel em favor do credor no prazo de 48 horas, e
ficar o exequente exonerado do pagamento do restante da dvida (art. 7)
77
.
H, tambm, a execuo extrajudicial da hipoteca estabelecida pelo
Decreto-Lei n 70/1966. O credor poder, nos termos do art. 29
78
, optar pela execuo

74
Moreira Alves (1973, p. 5).
75
Dispe sobre a proteo do financiamento de bens imveis vinculados ao Sistema Financeiro da
Habitao.
76
Autoriza o funcionamento de associaes de poupana e emprstimos e institui a cdula
hipotecria.
77
O art. 8 estabelece que: lcito ao executado remir o imvel penhorado, desde que deposite em
juzo, at a assinatura do auto de arrematao, a importncia que baste ao pagamento da dvida reclamada
mais custas e honorrios advocatcios; caso em que convalescer o contrato hipotecrio.
78
Art. 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9 e 10 e seus incisos, quando no pagas no
vencimento, podero, escolha do credor, ser objeto de execuo na forma do Cdigo de Processo Civil
(artigos 298 e 301) ou dste decreto-lei (artigos 31 a 38). Pargrafo nico. A falta de pagamento do
principal, no todo ou em parte, ou de qualquer parcela de juros, nas pocas prprias, bem como
34

judicial estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 566 a 795) ou pelo
procedimento extrajudicial (arts. 31 a 38 do Decreto), por meio de solicitao feita ao
agente fiducirio. Este, no prazo de dez dias aps receber os documentos remetidos pelo
credor, notificar o devedor para que purgue a mora no prazo de 20 dias. Se no for
encontrado, ser notificado por edital.
Se no houver manifestao do devedor, o agente fiducirio publicar
editais e realizar o primeiro leilo nos 15 dias seguintes, com lance mnimo no
inferior ao saldo devedor, somadas outras despesas. Se negativo, proceder-se- ao
segundo leilo nos 15 dias subsequentes, no qual ser aceito o maior lance. A carta de
arrematao ser expedida pelo leiloeiro e assinada pelo credor, pelo devedor se
presente ao pblico do leilo e por cinco testemunhas.
Aps o registro da carta de arrematao
79
o adquirente ter, ainda, que
ajuizar a ao de imisso de posse. Nesta etapa, o devedor ser citado para contestar ou
provar, em 48 horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor cobrado, antes da
realizao do leilo (art. 37, 1, 2 e 3). Caso no sejam feitas tais provas, o
adquirente poder requerer ao juiz que seja imitido liminarmente na posse do imvel,
depois de transcorridas as referidas 48 horas.
Nota-se, pelo resumo dos procedimentos acima indicados, a preocupao
do legislador em tornar clere a execuo hipotecria. Mas ainda assim so possveis
recursos para questionamento de cerceamento de defesa ou de outras eventuais
nulidades. Alm do mais, o prprio Decreto-Lei n 70/1966 teve sua constitucionalidade
negada em alguns precedentes do extinto 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So
Paulo
80
, questo melhor analisada e concluda no Captulo 5 deste trabalho.
Apesar de pretender dar rapidez execuo hipotecria, sabe-se que tal
objetivo no foi alcanado. Evidentemente essa fragilidade na recuperao do crdito
com agilidade representa um dos entraves ao desenvolvimento do mercado imobilirio
no Brasil.
Segundo Viegas de Lima
81
:


descumprimento das obrigaes constantes do artigo 21, importar, automticamente, salvo disposio
diversa do contrato de hipoteca, em exigibilidade imediata de tda a dvida.

79
Lei Federal n 6.015/1973, art. 167, I: 26) da arrematao e da adjudicao em hasta pblica.
80
Inconstitucionalidade Execuo Extrajudicial Decreto-Lei 70/66 Crdito Hipotecrio, em
que a venda do bem feita pelo agente fiducirio, sem possibilidade de defesa pelo devedor Monoplio
da jurisdio privativa do poder judicirio Declarao de inconstitucionalidade dos artigos 30, parte
final, e 31 a 38 do Decreto-Lei 70 de 21.11.1966 Votos Vencedor e Vencido.
81
Lima (2003, p. 31).
35

Dentre os fatores que seguramente influenciaram com esta situao
catica, temos a interferncia do Estado nas relaes de mercado
como ainda ocorre no Sistema Financeiro da Habitao e a quase total
falta de dinmica nos mecanismos de recuperao do crdito,
principalmente em casos de inadimplemento do devedor. Tudo isto em
total descompasso com a moderna conceituao de economia de
mercado ou de escala.

E nas sociedades atuais, em que a atividade rural cedeu lugar economia
industrializada e de servios, o problema da eficcia das garantias destaca-se com
notoriedade
82
. Para que a economia mantenha seu crescimento fortalecido preciso que
o crdito seja concedido em abundncia e com facilidade no apenas ao setor industrial,
mas tambm para os consumidores finais. A dinmica de uma economia saudvel
envolve a contnua produo de produtos e servios em grande escala, com mercado
capacitado para um permanente consumo. A demanda capacita a produo e esta, por
sua vez, fortalecida pelo consumo ininterrupto. Para dar sustentao e equilbrio aos
dois extremos (produo e consumo) imperioso que haja crdito.
Entretanto, para que se possa atender a esse requisito basilar (a facilidade
de crdito), impretervel que haja mecanismos que facilitem a segura recuperao do
quanto financiado caso ocorra o inadimplemento do devedor financiado. E nessa
equao deve-se buscar um outro importante equilbrio, que o de permitir e
possibilitar a recuperao do crdito sem acarretar ao devedor a incapacidade de pagar o
quanto deve. Para Moreira Alves
83
, para facilitar a obteno do crdito, imprescindvel
garantir o credor da maneira mais eficaz possvel, porm sem onerar o devedor de forma
que este fique, em razo da garantia adotada, impedido de pagar o que deve ou de se
utilizar, de imediato, daquilo que obteve com o crdito concedido.
Diante das dificuldades decorrentes da estrutura hipotecria e da carncia
do ordenamento jurdico de uma garantia real segura e eficaz, o legislador introduziu a
propriedade fiduciria de coisa imvel com o propsito de oferecer alternativa ao setor
financeiro. A lei do Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) tem ferramentas que
buscam revitalizar o negcio fiducirio.
Marcelo Terra
84
ressalta:


82
Sem desconsiderar que a prpria atividade agrcola sempre necessitou de crdito para seu
desenvolvimento e que, na atualidade, a mecanizao dessa atividade tornou-a ainda mais dependente de
financiamentos especiais.
83
Moreira Alves (1973, p. 2).
84
Terra (1998, p. 21).
36

A alienao fiduciria atenua, em muitos casos, as dificuldades normais
encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior
rigor e eficincia na segurana do crdito, principalmente devido ao
crescente abalo, pelo Poder Judicirio, ao prestgio da hipoteca como
fomentador da garantia do crdito, da rapidez de sua execuo e,
fundamentalmente, quanto eficcia do direito de seqela e de sua
oponibilidade perante terceiros, especialmente nas situaes de falncia
do devedor hipotecante.

No mesmo sentido, Otto de Souza Lima
85
salienta:

Dentro de sistemas jurdicos mais ou menos completos, como o so os
atualmente existentes, haveria necessidade de, renascendo velha
instituio, estruturar o negcio fiducirio? As condies atuais da vida
e as necessidades prticas da civilizao moderna, sem dvida alguma,
impem uma resposta afirmativa. O crescer contnuo das atividades
sociais, hoje, como ontem, impe novas formas jurdicas, denunciando
a insuficincia das atualmente existentes. O negcio fiducirio tem,
portanto, hoje, sua explicao na insuficincia dos esquemas jurdicos
das legislaes modernas. Por isso, assinala Anto de Moraes: A
escassez dos esquemas jurdicos, previstos pelo legislador, que obriga
as partes a recorrer a esse meio indireto para obter soluo de certas
dificuldades criadas pelas circunstncias especiais de seus negcios.
Este , tambm, o pensamento de Ferrara, ao escrever: Na prtica,
recorre-se a esta espcie de negcio, ou para suprir uma deficincia do
direito positivo que no oferece a forma correspondente a uma certa
finalidade econmica, ou a oferece, mas ligada a dificuldades e
inconvenientes, ou ento para obter quaisquer vantagens especiais que
resultam desta forma indireta de proceder. O negcio fiducirio serve
para tornar possvel a realizao de fins que a ordem jurdica no
satisfaz, para atenuar certas durezas que no se compadecem com as
exigncias dos tempos, para facilitar e acelerar o movimento da
atividade comercial. Aparece, pois, como um meio de completar o
direito deficiente, de corrigir o direito inadequado, de produzir a
evoluo de novas formas jurdicas.

Em decorrncia desse cenrio, a necessidade, como ressalta Gilberto
Valente da Silva
86
, me de todas as invenes, procurou criar um sistema capaz de
garantir a agilidade na recuperao do crdito e oferecer maior proteo ao financiador
das operaes de crditos destinados ao mercado imobilirio. Para tanto, valeu-se o
legislador do instituto da alienao fiduciria para introduzir, em nosso direito, a

85
Lima (1962, p. 157).
86
Silva (1998).
37

propriedade fiduciria imobiliria como direito real de garantia, nos termos da Lei
Federal n 9.514/1997
87
, mencionada na Introduo deste trabalho.


2.2 A PROPRIEDADE FIDUCIRIA COMO OPO DE GARANTIA REAL

Denota-se dos textos doutrinrios expostos acima que a fidcia
experimentou significativa evoluo desde as mais remotas origens romanas. Os
inconvenientes apontados por Moreira Alves relativos primitiva fidcia foram
aprimorados ao longo do tempo.
Enquanto na fidcia romana o poder do fiducirio era ilimitado em
relao ao destino que poderia dar coisa, e o devedor no contava com instrumentao
necessria para retom-la (aps seu adimplemento) em caso de inadimplemento do
credor
88
mas to somente com possibilidade de reparao por perdas e danos , na
conceituao da fidcia estabelecida pelo modelo germnico, como se viu, ao fiducirio
era conferido um poder limitado sobre a coisa em decorrncia da condio resolutiva
que as partes estabeleciam em conveno, com eficcia erga omnes. Assim, na hiptese
de uma alienao da coisa objeto da garantia pelo fiducirio sem a concordncia do
devedor, tal negcio jurdico era considerado ineficaz e, ao devedor, em razo da
condio resolutiva, era conferido o direito de retomar o objeto da propriedade
fiduciria.
A fidcia germnica desenvolveu mecanismo de restrio liberdade
contratual do fiducirio em relao coisa, ao estabelecer a possibilidade do devedor
retomar o objeto da garantia nas situaes de cumprimento integral da obrigao. A
propriedade fiduciria, portanto, surge como instituto acessrio da obrigao principal e
com ela mantm umbilical relao de dependncia e decorrncia de fatos.
A seguir so indicados os dispositivos legais e suas alteraes que
introduziram a alienao fiduciria em garantia no ordenamento jurdico brasileiro,

87
Importante destacar que a Lei Federal n 11.101/2005 estabeleceu nova posio ao direito real na
classificao dos crditos na falncia. No art. 83 da referida lei nota-se que os crditos com garantia real
at o limite do valor do bem gravado aparecem antes dos crditos tributrios. Denota-se a inteno do
legislador em prestigiar as relaes jurdicas obrigacionais garantidas com direitos reais, tais como
penhor, hipoteca e at mesmo a propriedade fiduciria.
88
Inadimplemento relativo devoluo da coisa depois de ocorrido o adimplemento pelo devedor.
Esta hiptese ocorria nas situaes em que o credor alienava o objeto da garantia a terceiro antes do
trmino da obrigao garantida, ou seja, antes do implemento da condio convencionada entre fiducirio
e fiduciante.
38

originariamente possvel apenas para bens mveis
89
. Inicialmente a previso surgiu com
o art. 66
90
da Lei Federal n 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais e
estabelece medidas para o seu desenvolvimento.
A redao do art. 66 da Lei Federal n 4.728/1965 foi alterado pelo
Decreto n 911, de 1/10/1969, que passou a ser a seguinte:

A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio
resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente
da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositrio com tdas as responsabilidades e
encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

A modificao introduzida pelo Decreto n 911/1969 foi revogada pelo
art. 55 da Lei Federal n 10.931/2004 e, atualmente, apresenta-se da seguinte forma:

Art. 66-B. O contrato de alienao fiduciria celebrado no mbito do
mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de crditos

89
Importante destacar, no entanto, que no Projeto do Cdigo de Obrigaes, cujo relatrio de
24/09/1965, segundo relatam Egon Felix e Alcino Pinto Falco (1970), cogitou-se introduzir em nosso
ordenamento positivo o instituto da fidcia.
90
Nas obrigaes garantidas por alienao fiduciria de bem mvel, o credor tem o domnio da
coisa alienada, at a liquidao da dvida garantida.
1 A alienao fiduciria em garantia smente se prova por escrito, e seu instrumento, pblico ou
particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cpia ser arquivada no registro de ttulos e documentos,
sob pena de no valer contra terceiros, conter o seguinte:
a) o total da dvida ou sua estimativa;
b) o prazo ou a poca do pagamento;
c) a taxa de juros, se houver;
d) a descrio da coisa objeto da alienao e os elementos indispensveis sua identificao.
2 O instrumento de alienao fiduciria transfere o domnio da coisa alienada, independentemente de
sua tradio, continuando o devedor a possu-la em nome do adquirente, segundo as condies do
contrato, e com as responsabilidades de depositrio.
3 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no tiver a posse da coisa
alienada, o domnio dessa se transferir ao adquirente, quando o devedor entrar na sua posse.
4 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados no
instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da
identidade dos bens do seu domnio que se encontra em poder do devedor.
5 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio pode vender a coisa a terceiros e
aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando
ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
6 Se o preo da venda no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas, na forma
do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado.
7 nula a clusula que autorize o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a
dvida no for paga no seu vencimento.
8 O proprietrio fiducirio, ou aqule que comprar a coisa, poder reivindic-la do devedor ou de
terceiros, no caso do 5 desse artigo.
9 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762 e 802 do Cdigo Civil,
no que couber.
10 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciriamente em
garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do Cdigo Penal (redao original).

39

fiscais e previdencirios, dever conter, alm dos requisitos definidos na
Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, a taxa de juros,
a clusula penal, o ndice de atualizao monetria, se houver, e as
demais comisses e encargos.
1
o
Se a coisa objeto de propriedade fiduciria no se identifica por
nmeros, marcas e sinais no contrato de alienao fiduciria, cabe ao
proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da
identificao dos bens do seu domnio que se encontram em poder do
devedor.
2
o
O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j
alienara fiduciariamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no
art. 171, 2
o
, I, do Cdigo Penal.
3
o
admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso
fiduciria de direitos sobre coisas mveis, bem como de ttulos de
crdito, hipteses em que, salvo disposio em contrrio, a posse direta
e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou do ttulo
representativo do direito ou do crdito atribuda ao credor, que, em
caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder vender
a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de
leilo, hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial,
devendo aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das
despesas decorrentes da realizao da garantia, entregando ao devedor o
saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operao realizada.
4
o
No tocante cesso fiduciria de direitos sobre coisas mveis ou
sobre ttulos de crdito aplica-se, tambm, o disposto nos arts. 18 a 20
da Lei n
o
9.514, de 20 de novembro de 1997.
5
o
Aplicam-se alienao fiduciria e cesso fiduciria de que trata
esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei n
o
10.406, de
10 de janeiro de 2002.
6
o
No se aplica alienao fiduciria e cesso fiduciria de que
trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei n
o
10.406, de 10 de janeiro de
2002.

Percebe-se que a configurao da alienao fiduciria de coisa mvel
estabelecida pela legislao alterou a conceituao das garantias reais conhecidas at
ento, especialmente porque as garantias tradicionais eram todas institudas sobre coisa
alheia. A celebrao do contrato de alienao fiduciria em garantia faz surgir a
propriedade fiduciria em favor do credor e mantm o devedor na posse direta da coisa,
durante o tempo de durao da obrigao principal. Essa soluo permitiu retirar o
objeto da garantia da esfera patrimonial do devedor e, ao mesmo tempo, possibilitou
que este pudesse fazer uso do bem adquirido.
Alfredo Buzaid
91
, ao analisar a estrutura dessa modalidade de garantia,
salienta que a alienao fiduciria um negcio jurdico uno, porm composto de duas
relaes jurdicas de naturezas distintas, sendo uma obrigacional e outra real. A primeira
se expressa por meio de uma dvida que o prprio negcio causal, ou seja, a dvida

91
Buzaid (1978, p. 76).
40

contrada pelo devedor a causa da garantia, e a segunda, a real, a alienao da coisa
feita em favor do credor, com a condio de que, cumprida a obrigao principal, ser
restituda ao devedor. Vale destacar, como faz o referido autor, quanto alienao, que
esta no feita datio in solutum, mas sim com escopo de garantia, pois se fosse feita
naquela modalidade acarretaria a extino da obrigao, vez que forma de pagamento
das obrigaes.
Renan Miguel Saad
92
destaca que mesmo antes do Decreto-Lei n
911/1969 cogitava-se sobre a possibilidade da alienao fiduciria em garantia alcanar
tambm os imveis. Tal entendimento, como demonstra o autor, foi durante muitos anos
combatido pela doutrina nacional
93
.
O destaque que deve ser feito, no entanto, para a legislao que
regulamentou a Previdncia Social na dcada de 1960 que, dentre outras garantias,
previa, no item d do 2 do art. 186 do Decreto n 60.501/1967, a alienao fiduciria
em garantia de bens imveis
94
.
Entretanto, a sedimentao da alienao fiduciria de coisa mvel no
mercado financeiro foi um importante avano para que se discutisse a possibilidade de a
propriedade fiduciria ser estendida em garantia tambm para as coisas imveis.

92
Saad (2001, p. 117).
93
H um acrdo do Superior Tribunal de Justia, proferido no recurso especial n 57.991-SP,
relatado pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, publicado no DJ de 29/09/1997 (antes, porm, da
Lei do SFI), em que se permitiu a propriedade fiduciria de coisa imvel. A ementa do referido acrdo
a seguinte:
Civil. Negcio fiducirio. Transferncia de propriedade de imvel em garantia de dvida. Pedido de
declarao de existncia do pacto. Efeito natural de retorno ao estado anterior. Com anulao da escritura.
Prescrio. Incidncia da norma do art. 177 e no do art. 178, par. 9., v, b, CC. Inexistncia de ao
anulatria e nem mesmo de simulao. Recurso desacolhido.
I - O negcio fiducirio, embora sem regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da
liberao de contratar prpria do direito privado e se caracteriza pela entrega fictcia de um bem,
geralmente em garantia, com a condio de ser devolvido posteriormente.
II - Reconhecida a validade do negcio fiducirio, o retorno ao estado anterior mero efeito da sua
declarao de existncia, pelo que o bem dado em garantia de dbito deve retornar, normalmente,
propriedade do devedor.
III - Inocorre, assim, qualquer pretenso desconstitutiva de contrato, mas sim declarativa de validade, o
que afastaria a prescrio definida no art. 178, par. 9., v, b do Cdigo Civil. E nem mesmo se trata de
simulao, porque no negcio simulado h um distanciamento entre a vontade real e a vontade
manifestada, inexistente no negocio fiducirio.
94
A redao do dispositivo era a seguinte:
O 2 do artigo 186 do Regulamento Geral da Previdncia Social, aprovado pelo Decreto n 60.501, de
14 de maro de 1967, passa a vigorar com a seguinte redao: 2 Entende-se como garantia, para os
efeitos dste artigo e do pargrafo nico do artigo 185, desde que o respectivo valor seja
comprovadamente superior a 140% (cento e quarenta por cento) do total dos dbitos da emprsa para com
a previdncia social; a) a hipoteca de bem imvel; b) o penhor de mquinas e de aparelhos utilizados na
indstria; c) o penhor industrial de veculos automotores, equipamentos para execuo de terraplenagem e
pavimentao ou quaisquer viaturas de trao mecnica usadas no transporte de passageiros e cargas; d) a
alienao fiduciria em garantia de bens imveis (destaques acrescidos).
41

O direito deve funcionar como uma ferramenta gil e til na concepo
de regras e estruturas jurdicas cleres e seguras que possibilitem o desenvolvimento da
economia atual, que se apia cada vez mais em modernas e dinmicas operaes
financeiras como formas para concesso de crdito. Nesse sentido, a alienao
fiduciria representou importante contribuio legislativa para a superao das obsoletas
formas de garantias e privilegiou a rpida retomada do crdito. E isso beneficiou o
consumidor em geral, que passou a se valer de novo instrumento jurdico para obteno
de financiamentos. Foi com essa percepo da realidade socioeconmica que o
legislador introduziu em nosso ordenamento a propriedade fiduciria de coisa imvel
95
.
Como direito real que , a propriedade fiduciria de coisa imvel,
necessariamente, deve atender aos princpios da taxatividade ou do numerus clausus e
da tipicidade. Em apertadssima sntese, o princpio da taxatividade estabelece que os
direitos reais somente podero ser criados por lei, do que deflui a consequncia de no
ser permitido aos particulares, por simples exerccio da autonomia privada, estabelecer
direitos reais outros que no os previstos em lei. O princpio da tipicidade refere-se ao
contedo normativo do direito real.
Sobre a taxatividade, Arruda Alvim Netto
96
preleciona que:

O regime legal que informa cada um dos institutos diverso. Nos
direitos reais no h possibilidade de modificao ou criao de direito
real diferentemente dos tipos previamente criados e descritos pelo texto
legal (seno que apenas a lei pode deixar certo espao, dentro do tipo j
criado para a autonomia da vontade, v.g., servido e usufruto, em nosso
sistema; ainda, o direito de superfcie). Como assevera Manfred Wolf,
as partes no podem criar novos direitos reais (no original: Neue
dingliche Rechte knnen von den Parteien nicht geschaffen werden)
como conseqncia da tipicidade dos direitos reais (Typenzwang oder
numerus clausus der Sachenrecht), pois somente a lei, em vista da
importncia da propriedade no seio social, poder determinar quais os
direitos reais possveis (fixierung der mglichen Sachenrecthstypen).
Como tambm os direitos reais existentes so produto da prpria
historicidade do homem em relao s coisas, com o que se descarta
artificialismo do legislador, e, dos particulares, aos quais
absolutamente vedado criar direitos reais.

Tambm Jos de Oliveira Ascenso
97
consigna que a lei pode
concretizar os conceitos a que recorre, enunciando tipos. Uma srie de tipos,

95
Wald (1969, p. 27).
96
Alvim Netto (2009, p. 152).
97
Ascenso (2000, p. 153).
42

especificadores de um conceito, origina uma tipologia, que pode ser taxativa. Diz-se que
os direitos reais so um numerus clausus para significar que h uma tipologia taxativa
de direitos reais.
No mesmo sentido vo Pires de Lima e Antunes Varela
98
, ao comentarem
o n 1 do art. 1.306 do Cdigo Civil Portugus. Os autores consignam que, por fora do
n 1 deste artigo, todo o direito com carter real, que assuma a forma de uma restrio
ao direito de propriedade, quer a de um parcelamento deste direito, s admissvel se
estiver previsto na lei. Concluem Lima e Varela que o negcio de constituio de um
direito real no previsto , pois, nulo, se dele resultar um parcelamento da propriedade,
e produz efeitos obrigacionais, se dele nascer uma pura restrio ao direito de
propriedade de outrem.
E foi pela Lei Federal n 9.514/1997, j referida acima, que a estrutura
normativa da propriedade fiduciria imobiliria surgiu em nosso ordenamento jurdico e
introduziu novos instrumentos para captao de recursos a serem destinados ao mercado
imobilirio, com a finalidade de fomentar a indstria da construo civil.
Como dito, dentre as inovaes trazidas pela referida lei do SFI, podem
ser destacadas (i) a criao de um novo ttulo de crdito que lastreado em crditos
(recebveis) imobilirios; (ii) o regramento de companhias destinadas aquisio e
securitizao de crditos imobilirios, por meio dos Certificados de Recebveis
Imobilirios (CRIs); e (iii) a normatizao da alienao fiduciria em garantia de bens
imveis.
Importante destacar que a introduo da propriedade fiduciria
constituda pelo contrato de alienao fiduciria de coisa imvel no teve a inteno de
substituir as demais garantias reais existentes no Cdigo Civil. O que se pretendeu foi
disponibilizar ao mercado imobilirio e de crdito nova modalidade de garantia real,
com estrutura executiva gil e desburocratizada, alm de desprendida da interveno do
Estado por meio do Poder Judicirio.
Pode-se dizer que esse novo direito real de garantia apresenta vantagens
em relao aos demais j conhecidos pela sociedade. Alm da agilidade na execuo, h
o fato de que a coisa (objeto da garantia real) deixa a esfera patrimonial do devedor e
passa a pertencer, ainda que em carter temporrio pela resolubilidade, ao credor. Tal
consequncia jurdica evita que a coisa dada em garantia seja alcanada por credores do

98
Lima; Varela (1987, p. 95).
43

devedor para satisfao de outros crditos que no aquele garantido pela propriedade
fiduciria.
A segregao do objeto da garantia fiduciria da esfera patrimonial do
devedor caracterstica que se aproxima ao regime de patrimnio separado, o qual no
se adqua noo clssica de patrimnio, como projeo ou extenso do seu respectivo
titular de modo a conferir-lhe unidade. Os patrimnios separados, destaca Luiz Roldo
de Freitas Gomes
99
, so uma conquista do direito moderno, consistentes em afetao de
determinadas e especiais coisas com o objetivo de garantir direitos de crdito.
Destacam-se as importantes distines feitas por Moreira Alves
100
entre a
alienao fiduciria em garantia e o negcio fiducirio germnico:

Embora a alienao fiduciria em garantia se aproxime dos negcios
fiducirios do tipo germnico (que, como vimos, no so propriamente
negcios fiducirios), pela circunstncia de que em ambos o direito que
transferido ao credor de tal forma limitado que lhe impossvel
abusar dele, em dois pontos esses institutos jurdicos diferem. O
primeiro deles diz respeito ao fato de que, no negcio fiducirio do tipo
germnico, o desdobramento da posse em direta e indireta s ocorre se
se avanar o constitutum possessorium, ao passo que, na alienao
fiduciria em garantia, isso se d por fora da lei, que, ademais,
considera o alienante (possuidor direto) depositrio legal da coisa cuja
propriedade resolvel foi transferida ao credor. J o segundo se refere
aos efeitos do inadimplemento da obrigao garantida, o credor no se
torna, por isso, proprietrio pleno, uma vez que a propriedade
propriedade fiduciria que lhe atribuda se restringe, em ltima
anlise, a enfeixar as faculdades jurdicas de entrar na posse plena da
coisa e de dispor dela, judicial ou extrajudicialmente, para satisfazer seu
crdito.

Resumidamente, a alienao fiduciria em garantia de coisa imvel tem o
escopo de disponibilizar mecanismo suficientemente gil para a recuperao do crdito
concedido em caso de inadimplemento do devedor, principalmente porque o imvel
transferido ao credor, e a cobrana, na hiptese de inadimplemento do devedor, decorre
de uma sequncia legal de providncias que dependem apenas da iniciativa deste.
Denota-se que a garantia real foi idealizada em benefcio do credor e no do devedor, ou
melhor, buscou-se proteger o crdito e tornar dinmica sua recuperao.



99
Gomes (2002, p. 18).
100
Moreira Alves (1973, p. 29).
44

3. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL


3.1 CONCEITO

J se referiu acima que a lei do SFI introduziu novo direito real de
garantia, a propriedade fiduciria imobiliria, que constituda pelo contrato de
alienao fiduciria, como se ver adiante.
Nesse aspecto, importante destacar, em breves linhas, o entendimento
doutrinrio, especialmente brasileiro, quanto incongruncia entre fim e meio, ou seja,
entre a aparente contradio que havia entre o negcio jurdico utilizado, que era o
veculo catalisador da vontade das partes contratantes, e o fim alcanado. Os autores
destacam essa questo dentro do tema dos negcios jurdicos simulados.
E quanto a esse particular, a doutrina ptria repercutiu a teoria de
Ferdinand Regelsberger. Em 1908, quando Eduardo Espnola publicou sua obra, alm
da referncia expressa ao pandectista alemo Regelsberger
101
, indicou a existncia de
escritores que, dentre os negcios simulados, distinguiam os propriamente simulados e
os dissimulados. Os propriamente simulados so considerados fictcios e caracterizam a
simulao absoluta; os dissimulados, por sua vez, ocultam um ato realmente querido
pelas partes e qualificam-se como simulao relativa. Destaca o autor
102
expressamente
que, alm das duas espcies acima apontadas, ainda se diferenciam os negcios
fiducirios, nos quais a relao externa diversa da interna:

Em um negcio fiducirio atribui-se externamente, por exemplo, a
condio de proprietrio de uma coisa ou de credor de uma obrigao a
uma certa pessoa, conferindo-lhe assim os respectivos direitos, ao passo
que internamente esta pessoa, que se chama fiduciria, no passa de
simples mandatrio ou procurador do declarante.
Tanto nos contratos simulados como nos dissimulados e nos fiducirios,
a inteno das partes fazer constar a existncia de um ato que
realmente no constituram. Em suas relaes recprocas, fcil a

101
Espnola (1977, p. 555, Nota 90). Nessa nota explicativa Eduardo Espnola apresenta, em suas
palavras, o entendimento de Messineo de que a funo prtica do negcio fiducirio diversa da do
negcio simulado. Naquele verifica-se uma transferncia efetiva do direito de uma pessoa (fiduciante) a
outra (fiducirio), com a inteno de que tal transferncia deve servir para fim determinado: em
definitivo, o direito ou deve voltar ao patrimnio do transmitente, ou sair do patrimnio do fiducirio, ou
ser por este destinado a determinado emprgo. O eminente civilista demonstra que o negcio fiducirio
pode ter diversas finalidades, algumas das quais ilcitas ou fraudulentas.
102
Espnola (1977, p. 555).
45

posio jurdica de cada um dos contraentes: havendo verdadeira
simulao, como na realidade no quiseram efetuar ato algum, cnscios,
como esto, de que sua vontade, aparentemente declarada, no oculta
uma inteno verdadeira de obter qualquer efeito jurdico, so os atos
assim praticados, tidos como inexistentes; se houve dissimulao, no
vale o que exteriormente manifestaram querer, mas aquilo que era sua
inteno oculta, porm real, levar a efeito; este mesmo princpio se
aplica aos atos fiducirios; por isso o fiducirio que abusa de sua
condio, empregando em proveito prprio a coisa que lhe confiada,
comete malversao.

Tambm Jos Xavier Carvalho de Mendona
103
fazia distino entre
simulao e negcio fiducirio. Para o autor:

O negcio fiducirio, cujos traos originrios muitos encontram na
mancipatio fiduciae causa do Direito Romano, negcio srio, que as
partes efetivamente concluram, a fim de conseguirem determinado
resultado prtico. Os contratantes quiseram o negcio com os efeitos
jurdicos que lhes so prprios, ainda que por meio dele visassem
diverso escopo econmico. Assim, a transferncia da propriedade a fim
de servir de penhor ou de qualquer outra garantia; a cesso de crdito
com o fim do mandato, para ser cobrado pelo cessionrio.

J. M. de Carvalho Santos, em seu Cdigo Civil Brasileiro Interpretado,
admitia a possibilidade dos negcios fiducirios em nosso sistema jurdico, mas
diferenciava-os dos negcios simulados, pois aqueles, ao contrrio destes, eram
realmente concludos pelas partes e no acarretavam o aumento do patrimnio do
adquirente, porque a finalidade era justamente outra. Para o jurista, a real inteno dos
contratantes revela o tipo de negcio celebrado: Para distinguir o negcio fiducirio do
simulado preciso conhecer a inteno das partes, considerando-se como fiducirio
todo aqule que querido pelas partes para um escopo ulterior e diverso do que
firmado como tpico pelo legislador
104
.
No julgamento dos embargos 38.927 do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo
105
, realizado em outubro de 1950
106
, os desembargadores do Terceiro Grupo
de Cmaras Civis entenderam subsistir a alegao de que o negcio realizado
enquadrava-se na conceituao de negcio fiducirio. Em suma, o caso concreto tratava

103
Mendona (1947, p. 85).
104
Santos (1944, Vol. II, p. 387).
105
Revista dos Tribunais (1950, ano 39, v. 184, p. 613).
106
E de modo semelhante, Francisco Bonet Ramn, no prlogo que fez obra de Navarro
Martorell, noticia que o Tribunal Supremo da Espanha reconheceu a validade dos negcios fiducirios na
sentena datada de 28 de janeiro de 1946 (Navarro Martorell, 1950, p. 17).
46

da situao de uma senhora que transferiu a propriedade plena de alguns imveis ao
genro e filha para que os administrassem de forma a pagar a dvida garantida por
hipoteca que os vinculavam, com sobra de alguma renda para sua subsistncia. A
transferncia foi instrumentalizada por escritura de venda e compra, e, por um escrito
particular, foi convencionado que em determinada data, aps a quitao da dvida e
consequente cancelamento das hipotecas, as propriedades seriam devolvidas a ela
anteriormente proprietria , o que foi recusado pelo genro administrador e pela filha.
Diante desse cenrio, o Tribunal Paulista reconheceu que se tratava de
negcio jurdico fiducirio, e na ementa oficial constou expressamente:

Negcio fiducirio aqule em que uma pessoa transmite a outra a
propriedade ou a titularidade de um bem ou direito, para determinado
fim, obrigando-se a segunda a restitu-la, ou a transferi-la a terceiro,
uma vez alcanado o objetivo, em conformidade como pactuado parte
ou extracontratualmente. O negcio vlido e eficaz, porque livremente
convencionado entre as partes, no ofendendo nem a lei nem a moral.
Smente no valer quando fraudulento
107
.

Nesses embargos as partes apresentaram pareceres de quatro renomados
juristas, Eduardo Espnola, Anto de Moraes, Francisco Morato e Paulo Barbosa de
Campo Filho
108
. Todos eles reconheceram que se tratava de situao jurdica fiduciria
ou de simulao inocente
109
, cada qual com argumentos prprios. Eduardo Espnola
110
,
alm de farta doutrina sobre o assunto, registrou quanto ao caso sob julgamento:

107
O Desembargador Relator, Dr. Fernandes Martins, em seu voto consignou: No caso vertente, D.
Laura, incapaz de per si administrar o seu empenhado patrimnio e de pagar as suas dvidas, deliberou,
plenamente acordada com seus filhos, transferir ao seu genro, Dr. Eduardo, os prdios da Rua Plnio
Ramos, hipotecados ao Banco do Estado, para que ele os administrasse e pagasse a dvida que os gravava,
assegurando-lhe, destarte, de futuro, um patrimnio livre, a salvo da derrocada geral a que se via
arrastada. Esta foi, na realidade, a exata vontade das partes. Os rus esto presos causa do negcio
efetivado e sujeitos satisfao da relao obrigacional negativa que nele se encerra, concernente
restituio dos bens aps o cumprimento dos deveres a seu cargo. A vida cotidiana ensina que so
freqentes os negcios realizados em confiana, tendo em vista situaes de emergncia, que no
permitem, para a sua soluo, o recurso aos remdios especficos previstos na lei. Um dos casos de
soluo fora da lei, no, porm, contra a lei, o do negcio fiducirio, que, trazido ao pretrio, no pode
deixar de ser resolvido seno por meio das regras pertinentes simulao inocente. O exame dos autos
revela que foi esta a inteno das partes, as quais ultrapassaram, na realizao, do fim previsto, indo at a
compra e venda para os efeitos de mera administrao por via de um mandato. E isto o que caracteriza o
negcio fiducirio, que alguns chegam a considerar uma subespcie do negcio simulado (Revista dos
Tribunais, 1950, ano 39, v. 184, p. 623).
108
Revista dos Tribunais (1950, ano 39, v. 184, p. 532).
109
Concluso do parecer de Francisco Morato: Seja, porm, o caso de simulao inocente, como
realmente , ou de ato fiducirio, como se poderia sustentar em face da semelhana dos dois institutos, a
conseqncia sempre a mesma: no cumprida pelo ru a obrigao de devolver os prdios legtima
proprietria, tem esta ao contra ele para vindic-los ou, subsidiariamente, para lhes demandar o valor
com seus frutos (Revista dos Tribunais, 1950, ano 39, v. 184, p. 555).
47


Como homem de educao prtica, conhecedor da situao,
compreendendo perfeitamente as dificuldades que surgiriam se fosse
mero administrador ou procurador de sua sogra, sem a independncia
necessria para praticar todos os atos adequados como emprego dos
aluguis recebidos, pagamento de juros e amortizao, reforma e obra
nos prdios, convenceu-se de que smente pela transferncia dos bens
para o seu nome, num contrato fiducirio de compra e venda, lhe seria
possvel desempenhar-se cabalmente da incumbncia. um negcio
lcito, reconhecido na doutrina moderna de todos os povos cultos, como
j o era no direito romano, de prtica freqente, segundo atesta a
jurisprudncia dos tribunais em todos os pases, e sem dvida
aconselhvel para casos como o que aqui temos em vista
111
.

Tambm Pontes de Miranda
112
admitiu a possibilidade de serem
contratados negcios jurdicos fiducirios. Para esse renomado jurista, sempre que a
transmisso tem um fim que no a transmisso mesma, de modo que ela serve a
negcio jurdico que no o de alienao quele a quem se transmite, diz-se que h
fidcia ou negcio jurdico fiducirio. E o autor faz, ainda, distino com a simulao
e afirma que com esta no se confunde, porque o fim do negcio jurdico simulado foi
querido pelas partes, ao passo que, no negcio fiducirio, o que se pretende fim
diverso do contratado. Ao fiducirio transmitido o bem da vida, destaca Pontes de
Miranda, haja vista que, em decorrncia da natureza do negcio jurdico fiducirio, s
resta aos contratantes agir de acordo com a lei, se ela previu a figura jurdica, ou de
acordo com as declaraes ou manifestaes de vontade por meio do qual as partes
confiaram outra finalidade.
possvel asseverar, entretanto, que em relao simulao absoluta a
distino com o negcio fiducirio se apresenta mais ntida, pois nesse as partes sempre
pretendem a produo de efeitos, enquanto, na simulao absoluta, nenhuma

110
Revista dos Tribunais (1950, ano 39, v. 184, tomo III, p. 537).
111
Na Apelao Cvel n 32.600, a Primeira Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, no julgamento realizado em 24/06/1947, reconheceu a existncia e a possibilidade dos negcios
jurdicos fiducirios e registrou a seguinte conceituao: Tendo-se em vista a conceituao que lhe
costumam dar os mestres, como F. Ferrar, E. Espinola, J. X. Carvalho de Mendona, Tullio Ascarelli,
Cunha Gonalves (...), pode-se definir o ato ou negcio fiducirio como sendo aquele em que uma pessoa
transmite a outra a propriedade ou titularidade de um bem ou direito, para determinado fim, obrigando-se
a segunda a restitu-la ou transferi-la a terceiro, uma vez alcanado o objetivo, em conformidade com o
pactuado (Revista dos Tribunais, 1947, ano 36, v. 169, p. 191). Esse entendimento foi repetido e
expressamente citado na Apelao Cvel n 47.771, tambm do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (Revista dos Tribunais, 1950, ano 39, v. 188, p. 163).
112
Miranda (2000, 271, p. 147).
48

modificao ocorre na relao jurdica
113
. A dificuldade fica, porm, para a distino
entre a simulao relativa e o negcio fiducirio.
Nesse aspecto, Tullio Ascarelli
114
, ao diferenciar a simulao do negcio
indireto, salienta que a simulao se apresenta como um negcio que no se quer, ao
passo que, por outro lado, no indireto, as partes buscam de fato o negcio que realizam,
ou seja, desejam efetivamente submeter-se disciplina jurdica dele, e no uma
disciplina jurdica diversa. Sem o negcio jurdico que realizam as partes no
alcanariam os objetivos pretendidos, os quais, embora no se identifiquem
necessariamente com os efeitos alcanados, os pressupem. Ao adotarem o negcio que
realizam, as partes querem a realizao do fim tpico que com ele alcanam, mesmo que
o objetivo seja atingido posteriormente; as partes querem, ao contrrio do que ocorre
com a simulao, sujeitar-se ao regramento especfico do negcio jurdico adotado.
Observa-se na simulao uma verdadeira dissociao entre a natureza do
contrato avenado, e que se faz revelado erga omnes, e a natureza do contrato que
efetivamente celebrado pelas partes, mas que se faz exposto apenas no mbito da
relao interna dos contratantes. Para que seja configurada a simulao, Pontes de
Miranda
115
salienta ser essencial que haja a inteno de prejudicar terceiros ou de violar
regra jurdica, sendo tal inteno o elemento necessrio do suporte ftico de qualquer
dos incisos do art. 102
116
do Cdigo Civil
117
.
Em outras palavras, o negcio jurdico simulado no busca obter
resultados econmicos ou jurdicos efetivos, pois so negcios considerados fictcios ou
no reais. Surgem apenas para produzir uma aparncia ou um engano. O que se busca
esclarecer qual vontade dever prevalecer, se a manifestada ou a real, entre que limites

113
Gonalves (1979, p. 233).
114
Ascarelli (2001, p. 179).
115
Miranda (2000, 468, p. 440).
116
No Cdigo Civil em vigor, corresponde ao art. 167:
nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na
forma.
1
o
Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem,
ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.
2
o
Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico
simulado.
117
Tambm Nicola Coviello versa sobre a simulao: La simulazione pu essere assoluta o
relativa: assoluta quando non si vuol compiere nessun negozio giuridico, mentre apparentemente se ne
fa uno: relativa, quando si vuol compiere un negozio giuridico, ma apparentemente se ne fa un altro
diverso o per lindole, o per i soggetti, o anche pel contenuto; nella prima ipotesi v' solo il negozio
simulato, nella seconda, oltre il negozio simulato, v' anche il dissimulato (Coviello, 1929, p. 371).
49

dever ser tutelada a confiana que pelo negcio jurdico aparentemente concludo
provocada em terceiros, bem como qual a eventual responsabilidade que se atribuir s
partes na situao jurdica correspondente
118
.
E nesse aspecto possvel diferenciar a simulao absoluta, na qual nada
se suscita (simulata non valent) ou seja, no so desejados nem o negcio nem os seus
efeitos, mas apenas a aparncia revelada externamente , da simulao relativa, que, nos
dizeres de Pontes de Miranda
119
, quando se simula ato jurdico para se dissimular, ou
dissimulando-se outro ato jurdico. Quae non sunt, simulo, quae sunt, ea dissimulantur.
Mostra-se o no ser; e esconde-se o ser
120
.
O que vale destacar que em relao ao negcio fiducirio, no entanto, o
que se tem uma realidade e no mera aparncia, pois em si exprime um satisfatrio e
srio querer dos contratantes, ainda que se note efetiva discordncia entre o meio ou o
veculo jurdico utilizado e a finalidade a ser alcanada
121
. A vontade dos contratantes e
seu processo de estruturao que revelar a essncia distintiva entre os negcios
fiducirios e os simulados, uma vez que na vontade que residir ou no o propsito de
enganar.
Para Egon Felix Gottschalk
122
, os negcios fiducirios devem ser vistos
como lcitos pela nossa ordem jurdica e pertencentes categoria mais ampla dos
negcios indiretos. A realidade negocial muitas vezes utiliza ou necessita utilizar as
mais variadas formas previstas no ordenamento para alcanar os objetivos pretendidos,
as quais, no raro, nem sempre se prestam com a necessria ou desejada eficcia e
preciso e cujos efeitos no atingem o fim colimado. Continua o autor, afirmando que,

118
Ascarelli (2001, p. 73).
119
Pontes de Miranda tambm esclarece que a simulao absoluta quando no se quis outro ato
jurdico nem aquele que se simula (Miranda, 2000, 468, p. 441).
120
A esse respeito, Navarro Martorell (1950, p. 140) esclarece que es prcticamente interesante la
distincin desde el punto de vista de que los negocios fiduciarios pueden ser impugnados como
simulados, bien negndose que el negocio de transmisin, y el obligatorio hayan sido en verdad querido
por las partes, o afirmando que todo ha tenido por objeto engaar a los terceros (simulacin absoluta), o
que si se ha simulado transmisin, en realidad lo constituido no ha sido ms que un derecho real de
garanta o un mandato (simulacin relativa).
121
Pontes de Miranda destaca que: Os negcios jurdicos de fidcia e outros atos jurdicos
fiducirios so queridos. No so aparentes: em verdade, so plus: por eles, transmite-se direito para fim
econmico que no exigiria tal transmisso. O fiducirio proprietrio em frente a todos; apenas a sua
propriedade no eficaz quanto ao fiduciante (relatividade da eficcia, no da propriedade). O fiduciante
fia-se no fiducirio. No h negcio ou ato jurdico aparente; h negcio jurdico, que . Por ele, cria-se
relao jurdica de fidcia, que obriga o judicirio a destinar o bem fiducirio ao fim da fidcia. As
espcies mais notveis so a transmisso abstrata para segurana (a abstrakte Sicherungsbereignung) e a
venda e compra fiduciria. Nem aquela nem essa ato jurdico aparente ou simulado. Por isso , e no
anulvel conforme os arts. 102, 104 e 105 (Miranda, 2000, 469, p. 443).
122
Gottschalk (1970, p. 392).
50

assim, os negcios indiretos surgem como frutos do eterno conflito entre a inata
tendncia esttica das estruturas jurdico-sociais e o dinamismo elementar das fras
econmicas busca de seu instrumental mais adequado e eficaz.
Tambm essa foi a opinio de Anto de Moraes
123
, para quem a falta de
estruturas jurdicas do tipo em nosso ordenamento que obrigava os contratantes a
buscar negcios jurdicos indiretos para superar certas dificuldades encontradas em seus
negcios.
Cariota Ferrara
124
aponta como aplicao comum dos negcios fiducirios
a transferncia da propriedade mvel ou imvel com finalidade de garantia ou de
administrao, cesso de crdito, dentre outros. Mas o autor chama a ateno para o fato
de que os negcios fiducirios no se confundem com os negcios simulados, e o ponto
de diferena est centrado na vontade. Isso porque, nos negcios simulados, o negcio
no querido, a no ser aparentemente. No entanto, em sentido oposto, no negcio
fiducirio a transferncia feita pelo fiduciante ao fiducirio desejada em si e tambm
em seus efeitos, pois as partes desejam com tal transferncia garantir um determinado
crdito e, em caso de inadimplemento, a alienao servir como satisfao do no
pagamento
125
.
Pontes de Miranda
126
orienta que:

Os negcios jurdicos fiducirios mais freqentes so os negcios
jurdicos para garantia, inclusive as cesses de crdito para garantia.
Nem o negcio de venda e compra, ou de troca, nem a transmisso para
garantia se ho de considerar negcios aparentes ou simulados; por isso
mesmo so negcios jurdicos e vlidos, se outra razo no h para a
sua anulabilidade. O credor quis, seriamente, a garantia; e o devedor
seriamente a prestou. Se as circunstncias criam causa de nulidade, ou
de anulabilidade, ou de outro ataque, questo parte. A relao
jurdica do negcio jurdico que d ensejo transmisso, ou o negcio
jurdico abstrato, produz a sua eficcia; e o negcio jurdico fiducirio,
a sua. A garantia com transmisso pode mesmo dar-se a propsito de
dvidas futuras (O. Warneyer, Kommentar, I, 173), ou abertura de
contas correntes. No anulvel o negcio jurdico fiducirio para
garantia, se com ele apenas h possibilidade de danos aos outros
credores.


123
Moraes (1948, p. 386).
124
Cariota Ferrara (1956, p. 199).
125
Seguindo o mesmo ensinamento: Prates (1958, p. 74-83).
126
Miranda (2000, 273, p. 154).
51

Pelo escoro histrico feito acima possvel elaborar uma noo sobre o
negcio fiducirio, pois foram delineados seus aspectos fundamentais. Como tudo nas
cincias, inclusive nas jurdicas, a passagem do tempo e as experincias do homem
servem para aprimorar um instituto com origem em pocas to distantes e diferentes da
que vivemos atualmente.
O negcio fiducirio tambm resultado desse processo. Apesar de as
indicaes histricas servirem para se ter certa caracterizao de tal instituto, a doutrina
no se poupou em buscar uma conceituao que melhor se aproximasse de sua essncia.
Lima
127
, com apoio em Cesare Grassetti, indica que a conceituao mais
seguida foi a do alemo Regelsberger: Um negozio, seriamente voluto, la cui
caratteristica consiste nellincongruenza o inomogeneit tra lo scopo avuto di mira dalle
parti e il mezzo giuridico impiegato per raggiungerlo.
Dessa definio o autor brasileiro deduz trs elementos importantes,
sendo o mais significativo deles o de que, no negcio fiducirio, no h adequao entre
o fim colimado pelas partes e o meio por elas utilizado. Em outras palavras,
Regelsberger construiu sua definio considerando que, para se atingir determinado
resultado, as partes se valem de forma jurdica muito mais ampla do que o necessrio.
Ao escrever sobre a cesso de direito, Regelsberger salientou a
importncia da fidcia e, com apoio no tipo romano, denominou-a negcio fiducirio
(fiduziarische Geschaft). Regelsberger
128
registrou:

No raras vezes querida pelas partes, na declarao de uma vontade
negocial, a obteno daquelas conseqncias jurdicas s quais a forma
exterior se dirige, mas no pressuposto de que aquele para quem, dessa
maneira, criado um determinado poder jurdico, aproveitar de sua
posio para certo fim, e no para todas as finalidades facultadas por
ela: transmite-se a propriedade para fins de penhor (Gaio II, 60), efetua-
se a expromisso com o escopo de extinguir a dvida (L. 91 de solut. 46,
3), ao administrador de bens concede-se a posio de co-credor
(adstipulatio, Gaio III, 110, 111, 215, 216) (...).

Ao contrapor seu conceito sobre simulao ao negcio fiducrio,
Regelsberger
129
definiu-a como quem realiza um negcio orientado ou regular na

127
Lima (1962, p. 161-162).
128
Apud Moreira Alves (1997, p. 26).
129
Regelsberger (1880, p. 172).
52

aparncia externa com o objetivo de se alcanar determinado efeito jurdico, porm sem
ter a vontade de alcanar esse efeito, embora se tenha a expressa inteno de causar em
terceiros a real impresso da constituio e celebrao desse negcio jurdico. Para o
jurista, simulao significava no querer o negcio jurdico declarado, mas no
necessariamente significava no querer negcio jurdico nenhum. Como exemplo, cita a
roupagem de compra e venda para encobrir uma doao. L est registra o autor
um negcio jurdico vazio, aqui um encoberto.
Segundo Moreira Alves, para Goltz
130
, que desenvolveu sua concepo
sobre negcio fiducirio com base na definio dada por Regelsberger, a estrutura
interna desse instituto composta por dois contratos: (i) um contrato real positivo, por
meio do qual se opera normalmente a transferncia da propriedade ou do direito de
crdito, e (ii) um contrato obrigatrio negativo, do qual nasce para o fiducirio a
obrigao de restituio ao fiduciante do direito que lhe foi transmitido, aps
observadas determinadas circunstncias. Esse entendimento de Goltz ficou conhecido
como a teoria dualista do negcio fiducirio
131
.
A concepo dualista de Goltz foi combatida, em 1936, por Grassetti,
que considerou o negcio fiducirio, em sua estrutura interna, negcio unitrio e
causal
132
. A causa do negcio fiducirio, para Grassetti, era a causa fiduciae,
considerada atpica por no estar regulada em lei. Grassetti lana, ento, a teoria
monista do negcio fiducirio
133
.
Grassetti
134
tambm criticou o conceito de Regelsberger e, em
contraposio, apresentou a seguinte conceituao:

Per negozio fiduciario intendiamo una manifestazione di volont con
cui si attribuisce ad altri una titolarit di diritto a nome proprio ma
nellnteresse, o anche nellnteresse, del transferente o di um terzo. (...)
Lattribuzione allaccipiente piena, mas questi assume un vinculo
obbligatorio in ordine alla destinazione o allimpiego dellentit
patrimoniale. Lo scopo dellattribuzione uno scopo atpico, cio non
previsto in via epecifica dallordinamento giuridico, ed in questo senso,
ma solo in questo senso, esatto dire che le parti persegono uno scopo
fuori della legge. Non vi sproporzione tra mezo e scopo, perch
lattribuzione patrimoniale indispensabile pel conseguimento del fine
pratico avuto di mira dalle parti. Ve tuttavia non omogeneit tra
attribuzione e scopo in questo senso: che carateristica del potere del

130
A obra de Goltz data de 1901, apud Moreira Alves (1997).
131
Moreira Alves (1995, p. 26).
132
Navarro Martorell (1950, p. 60).
133
Moreira Alves (1995, p. 27).
134
Apud Lima (1962, p. 161).
53

fiducirio una potest di abuso, conseguente alla struttura tipica di diritti
reali, che non permete una distinzione netta tra titilarit formale e
titolarit economica o beneficiaria, onde che riceve la titolarit del
diritto riceve anche, necessiariamente, il potree di disporne in via reale
erga omnes, anche oltre o contro lo scopo. Il negozio implica
affidamento del transferente allaccipiente e per anomala la forma di
fiducia cum creditore, mentre caratteristica quella di fiducia cum
amico.

Percebe-se que a definio de Grassetti j indica a inteno de se atribuir
a outro sujeito a titularidade de determinado direito por via no prevista no ordenamento
jurdico, mas em decorrncia do consenso das partes. Na definio transcrita acima, o
autor italiano assevera que a atribuio patrimonial em favor do fiducirio
indispensvel para caracterizao desse tipo de negcio. Afirma, ainda, o referido autor,
que a atribuio patrimonial feita como qualquer transferncia de direito real, pois,
naquela ocasio, a estrutura dos direitos reais no permitia qualquer distino ou
desdobramento. Assim, aquele que recebia do fiduciante a titularidade do direito real
adquiria, tambm, o poder de dispor. Isso poderia possibilitar abusos por parte do
fiducirio, aproximando-se da fiducia cum amico do direito romano.
A definio de Grassetti fundamenta-se na confiana e nega o
entendimento de Regelsberger de que existe desproporo entre o meio adotado e o fim
pretendido pelas partes, com ressalva expressa de que o meio estabelecido a
atribuio patrimonial ao fiducirio o nico meio possvel para se atingir a
finalidade pretendida
135
. Este, segundo Pedro Pais de Vasconcelos
136
, o argumento
mais convincente de Grassetti, pois o fim nunca seria alcanado sem que fosse utilizado
o meio escolhido, razo pela qual no se pode alegar excesso do meio adotado. O
exemplo utilizado, e que foi largamente franqueado durante o perodo da Primeira
Grande Guerra Mundial, o do estrangeiro que, para evitar o confisco dos bens que
integravam seu patrimnio, transferia a propriedade deles para um amigo no
estrangeiro, o que demonstra que o meio no era excessivo, pois se apresentava o nico
hbil para evitar o confisco. Outro exemplo dado por Grassetti e citado por Vasconcelos
era o do prdigo com grande quantidade de dvidas, mas com patrimnio suficiente para
sald-las, se bem administrado, que transfere tal patrimnio para um irmo, competente
administrador, para que o administre, entregue-lhe uma quantia anual e, por ocasio de
sua morte, transmita o que remanescer aos seus herdeiros.

135
Navarro Martorell (1950, p. 61).
136
Vasconcelos (1995, p. 261).
54

Apesar da crtica apontada acima, Pontes de Miranda
137
faz o seguinte
destaque sobre os ensinamentos de Regelsberger:

Foi F. Regelsberger, em 1880 (Zwei Beitrge zur Lehre von der
Cession. Archiv fr dir civilistische Prxis, 63, 173), quem designou
tais negcios jurdicos como negcios jurdicos fiducirios, para
substituir a expresso de J. Kohler (Studien ber Mentalreservation und
Simulation, Jahrbcher fr die Dogmatik, 16, 140) negcio encoberto
(verdektes Geschft) no s porque o negcio da transmisso no
encoberto, nem encobre, como porque na expresso caberiam negcios
jurdicos simulados. Melhor seria dizerem-se negcios jurdicos com
fidcia, para frisar a dualidade de relaes jurdicas. Ao lado da
relao jurdica, oriunda da aquisio, est a relao jurdica de fidcia,
entre o fiduciante e o fiducirio.

Na obra de Otto de Souza Lima
138
tambm encontra-se a definio de
Nicola Coviello sobre o negcio fiducirio: Fiduciari si dicono quegli atti che
importano um transferimento di cose o di diritto che praticamente non h per scopo
laumento del patrimnio dell acquirente, ma serve a tuttatltro.
Nessa definio ofertada por Coviello, denota-se que a transferncia no
negcio fiducirio no pretende causar um aumento no patrimnio do fiducirio. A
finalidade outra que no o enriquecimento do adquirente. Fosse esse o objetivo da
transferncia no negcio fiducirio, no haveria necessidade de sua utilizao, pois se
confundiria com o prprio meio. Melhor dizendo, se a inteno fosse a de incrementar o
patrimnio daquele que recebe o direito, a transferncia seria uma simples alienao
definitiva. Entretanto, a transferncia que faz o disponente busca atingir outra finalidade
e, para tanto, vale-se do negcio fiducirio.
Tambm Enneccerus e Nipperdey
139
apresentam definio sobre o
negcio fiducirio:

Se llaman negocios fiduciarios aquellos negocios jurdicos por medio de
los cuales el fiduciante concede al fiduciario una facultad jurdica, en
cuya virtud ste puede ejercer derechos ajenos, econmicos o jurdicos,
con una cierta independencia y en su propio nombre, pero (o al menos
tambin) en inters de otra persona, estando jurdicamente vinculado de
un modo bien definido. No es, en cambio, esencial al negocio fiduciario
que la cosa objeto de la fiducia haya pertenecido al patrimonio del
fiduciante y haya pasado inmediatamente desde este patrimonio al del

137
Miranda (2000, p. 148).
138
Lima (1962).
139
Enneccerus; Nipperdey (1981, p. 110).
55

fiduciario. Puede tambin darse una relacin de fiducia cuando el
fiduciario, por orden y cuenta del fiduciante, ha adquirido la cosa de un
tercero; slo se presupone que el fiduciario, despus de la adquisicin,
deba ejercer el derecho sobre la cosa en virtud de un convenio que
rena los requisitos mencionados.

Em outra passagem os mesmos autores alemes
140
, destacam que:

Las relaciones fiduciarias aparecen sobre todo en dos formas. En la
forma ms antigua y an hoy preferida, el fiduciante transmite al
fiduciario el derecho pleno sobre la cosa transmitida que se convierte en
la relacin interna y desde el punto de vista econmico debe, no
obstante, conducirse meramente como un administrador, un acreedor
pignoraticio, un mandatario, etc., esto es, debe tener la cosa o el crdito
nicamente en los trminos de la confianza depositada en l. Pero
negocio fiduciario puede tambin constituirse de modo que el derecho
pleno sobre la cosa (por ejemplo, sobre la patente) quede en manos del
fiduciante, mientras que el fiduciario est facultado al ejercicio del
derecho, y en especial a disponer sobre el derecho ( 185).
a) La transmisin fiduciaria de un derecho pleno plantea problemas
especiales. Puesto que, en esta forma de fiducia, el fiduciario se
convierte en propietario de la cosa, titular del crdito, etc. Sus
disposiciones sobre el objeto son eficaces aunque signifiquen una
violacin de la confianza en l depositada. Sus poderes en la relacin
externa son ilimitados. El convenio segn el cual el fiduciario no debe
conducirse como propietario, acreedor, etc., frente al fiduciante o al
tercero favorecido, sino slo como administrador, mandatario, etc.,
solamente tiene eficacia en la relacin con el fiduciante o el tercero
favorecido (137). En la transmisin fiduciaria de un derecho pleno la
relacin jurdica puede definirse con las palabras de M. Wolf: El
fiduciario ha de ser propietario frente a todo el mundo, excepto el
fiduciante.

Para Orlando Gomes
141
a alienao fiduciria est apoiada na confiana
mtua que credor e devedor nutrem em relao determinada situao jurdica de
garantia. Afirma o autor que: Em sentido lato, a alienao fiduciria o negcio
jurdico pelo qual uma das partes adquire, em confiana, a propriedade de um bem,
obrigando-se a devolv-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha
subordinado tal obrigao, ou lhe seja pedida a restituio.
At aqui possvel apreender certa noo do negcio fiducirio como
sendo srio e de fato querido pelas partes, com a finalidade de alcanar determinado
objetivo que lhe transcende. Fiduciante e fiducirio realizam o negcio e assumem as

140
Enneccerus; Nipperdey (1981, p. 112).
141
Gomes (1975, p. 18).
56

consequncias jurdicas para atingir benefcio econmico, para o qual o negcio
fiducirio serve como meio. Todos os efeitos so regularmente produzidos mesmo que,
no contrato, as partes tenham estabelecido obrigao pessoal de se valerem de tais
efeitos exclusivamente para a finalidade convencionada.
Pode-se concluir, em linhas gerais, que o negcio fiducirio aquele em
que uma pessoa transmite a outra a propriedade ou titularidade de uma coisa ou de um
direito com finalidade de garantia, para um especfico fim estabelecido contratualmente,
pelo qual a segunda se obriga a restitu-la quando cumprida determinada obrigao ou
implementada a condio resolutiva respectiva.
A relao fiduciria percebe-se presente nos negcios jurdicos em que as
partes se vinculam por meio de uma determinada e especfica circunstncia jurdica, que
se sustenta e ampara em uma relao de poder baseada principalmente na confiana de
uma parte em relao outra
142
.
Gottschalk
143
faz expressa referncia monografia de Siebert
144
,
publicada em 1933, em que houve identificao de dois grupos principais: (i) a fidcia
administrativa, que no representa proveito prprio, e (ii) a fidcia de garantia em
proveito prprio. No primeiro tipo esto as situaes em que ocorre a alienao de um
patrimnio a um fiducirio para que seja utilizado no interesse da totalidade dos
credores do fiduciante. J ao segundo tipo pertencem as situaes jurdicas de cesso e
transferncia de um direito patrimonial em garantia de um determinado crdito.
Juan B. Jordano Barea
145
, com muita clareza, apresenta a caracterstica
essencial para que se tenha um negcio fiducirio. Para o autor: el negocio fiduciario
se caracteriza por una situacin de peligro, limitada por el juego de la fides. Cuando no
existe la posibilidad de abuso y se llega a la correspondencia exacta de los poderes del
fiduciario, se est frente a casos de fiducia legal que no tienen ningn ttulo hbil para la
calificacin fiduciaria
146
. Ou seja, deve haver uma situao de dependncia entre o
credor e o devedor de forma a poder legitimar a expectativa de implementao da
garantia.

142
Rodriguez Azuero (1997, p. 63).
143
Gottschalk (1970, p. 394).
144
Negcio jurdico da relao fiduciria (Das rechtsgeschaeftliche Treuhandverhaeltnis).
145
Barea (1959, p. 1930).
146
O negcio de confiana caracterizada pelo risco, limitado pelo jogo da fides. Quando no h
possibilidade de abuso e se atinge a exata correspondncia dos poderes do administrador, se estar diante
de casos de fidcia legal que no tem ttulo hbil para qualific-lo como fiducirio (traduo livre).
57

Tullio Ascarelli
147
apresenta outros elementos imprescindveis ao negcio
fiducirio. Tambm admite que o fim pretendido pelos contratantes transcenda e no
corresponda finalidade do negcio escolhido. Salienta o jurista:

A caracterstica do negcio fiducirio decorre do fato de se prender a
uma transmisso da propriedade e, ainda, porque seu efeito de direito
real parcialmente neutralizado por uma conveno entre as partes; por
conseguinte, o adquirente pode aproveitar-se da propriedade que
adquiriu, apenas para o fim especial visado pelos contratantes, sendo
obrigado a devolv-la uma vez preenchido aquele fim. Ao passo que os
efeitos de direito real, isoladamente considerados e decorrentes do
negcio adotado, vo alm das intenes das partes, as ulteriores
convenes obrigacionais visam justamente a restabelecer o equilbrio;
assim possvel o uso da transferncia da propriedade para finalidades
indiretas (ou seja, para fins de garantia, de mandato, de depsito).
Mas os efeitos de direito real do negcio, so, eles tambm, queridos e
seriamente queridos pelas partes, que, na falta deles, nem poderiam
alcanar o fim ltimo visado; a realizao deste no contraria, mas
pressupe a do fim tpico do negcio adotado.
Assim, num caso tpico de negcio fiducirio, como, por exemplo, a
transferncia da propriedade para fins de garantia, a transmisso
efetivamente desejada pelas partes, no porm para o fim de troca, mas
para um fim de garantia.

Na conceituao de Ascarelli h a explcita previso de que o adquirente
da coisa transferida pode utiliz-la exclusivamente para a finalidade estabelecida pelas
partes na conveno. Atingida a finalidade para a qual se pactuou a transferncia, o
negcio fiducirio desfeito e o fiduciante readquire a propriedade plena da coisa
alienada fiduciariamente.
Pontes de Miranda
148
ressalta que se ter negcio fiducirio quando a
transferncia operada tiver como finalidade no a prpria transmisso, mas quando
apoiar um negcio jurdico que no o de alienao definitiva. Afirma tambm, o autor,
em consonncia com grande parte da doutrina, que o negcio fiducirio no se confunde
com o negcio jurdico simulado. Neste, o fim que se alcana desejado pelas partes,
enquanto no fiducirio a finalidade sempre outra, ou seja, a obrigao principal.
Os entendimentos acima indicados equiparam-se concepo de fiducia
romana. Nas definies apresentadas, o negcio fiducirio celebrado com base no
elemento subjetivo da recproca confiana entre credor e devedor, sem o qual no se
estabelece o negcio fiducirio.

147
Ascarelli (2001, p. 160).
148
Miranda (2000, p. 146).
58

Importante destacar o entendimento de Pontes de Miranda
149
:

O elemento novo, que h no negcio fiducirio, a confiana, a fidcia
(em sentido ps-romano). Aquele a quem se fez a transmisso posto
que tenha todos os poderes e faculdades do adquirente e, pois, do
proprietrio , diante do transmitente, est obrigado a exercer o seu
direito de acordo com o fim da fidcia, inclusive, se for o caso, de
restituir o bem da vida que se transmitiu.

Voltando a Gottschalk
150
, sob os dois grupos definidos por Siebert, o
autor apresenta uma classificao que pode ser dividida em quatro outros grupos:

a) o negcio jurdico fiducirio que tem por fim constituir um acervo
patrimonial autnomo, i.e., segregado do patrimnio de seu instituidor e
subordinado a um regime e uma tutela prprios de direito;
b) o negcio jurdico fiducirio com o objetivo de colocar determinados
bens ou direitos sob uma administrao juridicamente separada da
gesto de negcios exercida pelo fiduciante;
c) o negcio jurdico fiducirio que tem por fim assegurar a
determinados bens ou direitos uma destinao preordenada a favor de
terceiros, seja inter vivos, seja mortis causa;
d) o negcio jurdico fiducirio com o objetivo de garantir direitos seja
de terceiros, seja do prprio fiducirio como no caso da alienao
fiduciria em garantia.

Alcino Pinto Falco
151
salienta que os ordenamentos jurdicos antigos j
conheciam o instituto da alienao fiduciria, por meio da alienao com escopo de
garantia submetida condio resolutiva. Nos direitos arcaicos, o penhor j no tinha a
eficcia necessria, pois no se consignava a coisa na posse do credor. A lacuna era
suprimida pela alienao fiduciria que se fazia com o escopo de garantia. O devedor
realizava uma venda em benefcio do credor por um preo correspondente ao total da
dvida. Os plenos efeitos dessa venda eram observados por ocasio do vencimento
estabelecido para a obrigao, na hiptese do devedor no cumprir integralmente a
prestao convencionada.
Nesse sentido, a Lei do SFI inovou substancialmente a sistemtica das
garantias reais de nosso ordenamento jurdico ao utilizar a fidcia como recurso de
garantia para os negcios imobilirios.

149
Miranda (2000, p. 147).
150
Gottschalk (1970, p. 394).
151
Falco (1970, p. 400).
59

Mas importante destacar que o negcio fiducirio imobilirio em nosso
sistema caracterizado pela atribuio da propriedade fiduciria resolvel, em nome
prprio, mas no interesse do transmitente. A atribuio dessa titularidade ao fiducirio
ocorre com a obrigao deste dar ao imvel, objeto do negcio jurdico, determinada
destinao, uma vez que a atribuio patrimonial que ocorre atpica, limitada e por
fora de lei. Neste sentido, possvel classificar o negcio fiducirio como bilateral,
pois composto por dois acordos distintos, pelos quais uma das partes (fiduciante)
transfere a propriedade resolvel de determinado imvel para a outra parte (fiducirio),
que, apesar de exercer os direitos de proprietrio, o faz em razo de determinadas
circunstncias obrigacionais (de)limitadas pelo contrato e pela prpria lei, as quais o
obrigam a dar destinao certa e determinada coisa objeto do negcio jurdico
152
.
Assim, a caracterstica fundamental do negcio fiducirio que ele se
prende a uma transferncia da propriedade, mas seu efeito de direito real parcialmente
neutralizado por uma conveno das partes ou por disposio legal. Por essa disposio,
o adquirente torna-se proprietrio, porm sempre vinculado finalidade estabelecida no
contrato ou na lei, com a obrigao de devolver a coisa caso o fim seja alcanado. Se,
nesse tipo de negcio jurdico, o direito real fosse analisado de forma isolada, seria
possvel notar que seus efeitos se estendem para alm das intenes das partes; e
assim que se faz possvel o uso da transferncia da propriedade para finalidades
indiretas, como garantia, no caso
153
.
Como se viu no sistema da fidcia romana, o aspecto obrigacional que
caracterizava o negcio fiducirio representava srios riscos para o fiduciante, pois, na
hiptese de o fiducirio no agir com lealdade e nos termos do que fora pactuado, no
haveria possibilidade daquele recuperar a propriedade da coisa objeto da garantia.
Pelo exposto acima, nota-se claramente que esse elemento obrigacional,
muito prejudicial ao fiduciante, foi mitigado pela evoluo histrica dessa modalidade
de negcio jurdico.
Nesse sentido, a anlise da alienao fiduciria de coisa imvel em
garantia, nos moldes em que est disciplinada em nosso sistema jurdico atualmente,
prescinde do elemento subjetivo confiana.
Essa concluso decorre da anlise de toda a estrutura prevista na citada
lei, mas em especial da estrutura contida no caput do art. 22, o qual estabelece: A

152
Lima (1962, p. 162).
153
Ascarelli apud Chalhub (1998, p. 119).
60

alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou
fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio,
da propriedade resolvel de coisa imvel.
Denota-se, da leitura do dispositivo legal, dentre outras situaes que
sero analisadas adiante, que a alienao fiduciria direito real de garantia constitudo
de forma acessria em relao a outro negcio jurdico considerado principal,
especialmente quando envolve a concesso de crdito pelo qual o devedor-fiduciante,
por si ou por terceiro, transmite uma coisa imvel ao credor fiducirio, em carter
resolvel, pelo prazo em que vigorar a obrigao principal.
O dispositivo legal no alude confiana como requisito para sua
instituio. A constituio da propriedade fiduciria consequncia de ajustes
contratuais maiores, mas sua extenso e seus limites esto contidos no prprio campo
normativo da referida lei do SFI. Prova disso que a transferncia da propriedade feita
ao credor-fiducirio pelo devedor-fiduciante ocorre por determinao do prprio
preceito normativo acima transcrito (o devedor, ou fiduciante, com o escopo de
garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, a propriedade resolvel da
coisa imvel)
154
.
A confiana um elemento psicolgico que se encontra presente nas
contrataes de maneira geral. A confiana recproca dos contratantes elemento
indispensvel que deve estar manifesto nas relaes jurdicas em geral. A vontade dos
contratantes na constituio da propriedade fiduciria h de ser imbuda de mtua
confiana. Viegas de Lima afirma que, na vontade dos sujeitos, deve estar presente a
boa-f
155
.
Pontes de Miranda, ao fazer referncia s reminiscncias da fidcia,
destaca:

A fidcia regulada em lei apaga-se de certo modo a si mesma. Apenas
alude a que, nas origens do instituto, ela esteve; no est mais. A
confiana, que ato de confidare (latim popular, em vez de fidere)
entre declarantes ou manifestantes de vontade, um dos quais confia
(espera) que o outro se conduza como ele deseja, pois tem f (fidcia);
diferena da fiana, que prestao de f. Se a lei transforma esse
material de confiana, criado no terreno deixado autonomia das
vontades, e o faz contedo de regras jurdicas cogentes, a fidcia passa
a ser elemento puramente histrico do instituto, salvo no ato mesmo de

154
Destaques acrescidos.
155
Lima (2003, p. 45).
61

se escolher a categoria. Foi o que se passou com os testamenteiros e
outros administradores de patrimnio alheio
156
.

E, com a devida licena a Pontes de Miranda, o que tambm acontece
com a propriedade fiduciria imobiliria. A fidcia contida no mbito da lei do SFI
meramente histrica, uma vez que as normas de ordem pblica no deixam opes nem
espaos para as atitudes do credor. Suas aes esto muito bem delimitadas em lei e
dependem diretamente dos atos do fiduciante. Se houver inadimplemento, dever
realizar os pblicos leiles extrajudiciais; caso o devedor cumpra integralmente a
obrigao garantida, necessariamente dever outorgar o termo de quitao sob pena de
pagamento de multa. No h espao para o elemento subjetivo da confiana, no sentido
de uma das partes ter a expectativa de um determinado comportamento da outra,
baseando-se unicamente na convico de que a outra parte agir como pactuado. As
atitudes de ambas so pautadas e reguladas pelas normas dispositivas contidas na Lei do
SFI.
Importante a lio de Clvis V. do Couto e Silva
157
sobre a seriedade dos
negcios jurdicos em relao vontade do devedor de adimplir a obrigao
convencionada:

Em sistema de separao relativa, a declarao de vontade que d
contedo ao negcio jurdico dispositivo pode ser considerada como co-
declarada no negcio obrigacional antecedente. que na vontade de
criar obrigaes, insere-se naturalmente a vontade de adimplir o
prometido. No fora, assim, o negcio jurdico no teria as condies
mnimas de seriedade que o Direito exige. Da, porque, quando algum
vende algo, demonstra, tambm, nesse preciso momento, vontade de
adimplir o prometido.
Esta vontade de adimplir inseparvel, no plano psicolgico, da
vontade de criar obrigaes. Faltaria seriedade vontade criadora do
dever, se, ao mesmo tempo, no se desejasse adimplir o prometido. Esta
inseparabilidade de vontades, entretanto, s existe, como tal, no plano
psicolgico. No plano jurdico, bifurca-se essa vontade unitria, a fim
de encher negcios jurdicos de dimenses diferentes: o obrigacional e
o de adimplemento, ou de direito das coisas. Mas, a vontade de adimplir
como decorrncia lgica da vontade criadora de direitos e obrigaes,
somente existe naqueles casos em que o cumprimento de dever seria, a
sua vez, negcio jurdico.


156
Miranda (2000, Tomo III, p. 148).
157
Couto e Silva (1976, p. 56).
62

Com a finalidade de garantir o credor de eventual inadimplemento, o
fiduciante aliena, temporria e transitoriamente, a propriedade de seu imvel ao
fiducirio. Ressalta-se, uma vez mais, que no est presente o elemento confiana, o que
pode parecer paradoxal, pois a relao fiduciria no mais contm o que na origem a
justificava. H a escolha de certa garantia real que exige, ex lege, a alienao fiduciria
do imvel ao titular do crdito garantido. Tudo decorrente da estrutura contida na
prpria lei e no da fidcia das partes contratantes.
O fiducirio no adquire, por sua vez, a propriedade do imvel com a
inteno de mant-lo em seu patrimnio de maneira definitiva. A aquisio pelo
beneficirio do crdito marcada por ser temporria, transitria e resolvel, pois tem
como funo especial garantir o cumprimento da prestao principal assumida pelo
fiduciante. O imvel, portanto, permanecer sob o domnio daquele at que este cumpra
integralmente a obrigao pactuada.
A propriedade do credor , por conseguinte, resolvel em razo da
estrutura legal imposta a tal modalidade de garantia real. O momento da extino dessa
propriedade est previsto no prprio ttulo que a constituiu com apoio na lei, seja em
face do adimplemento ou no. Sua finalidade apenas de garantia. Cumprida a
obrigao pelo fiduciante, a propriedade revertida definitivamente ao seu patrimnio.
Caso ocorra o inadimplemento pelo sujeito passivo da obrigao principal, tambm
haver a extino da propriedade resolvel pela consolidao da propriedade em
nome do credor fiducirio. Nesse ponto haver outro tipo de propriedade: aquela
suficiente para que o fiducirio promova os leiles extrajudiciais.
J se disse, tambm, que a propriedade fiduciria difere-se dos direitos
reais limitados de garantia como o penhor
158
, a hipoteca e a anticrese, porque neles o
titular da garantia real tem direito sobre a coisa alheia, ou seja, o objeto da garantia real
permanece sob o domnio do devedor. Na propriedade fiduciria, ao contrrio, o credor-
fiducirio adquire a propriedade em carter resolvel e com finalidade de garantia, o
que a torna limitada, mas retira efetivamente a coisa imvel dada em garantia da esfera
patrimonial do fiduciante.
Sob este ngulo essencial destacar aspectos importantes. A propriedade
fiduciria uma garantia real sobre coisa prpria, pois, pelo art. 22 da lei do SFI, o

158
Vale destacar que, no penhor comum, a posse da coisa efetivamente transferida ao credor nos
termos do art. 1.431 do Cdigo Civil. A propriedade, no entanto, ainda permanece com o devedor.
63

devedor contrata a transferncia resolvel do imvel para o credor, e o objeto da
garantia , em sua plenitude, retirado de seu mbito patrimonial.
Em consequncia, o credor possui o benefcio de ter o objeto da garantia
segregado do patrimnio universal do devedor, que, pela regra geral do art. 391
159
do
Cdigo Civil, responde pelo inadimplemento de suas obrigaes. No que haja
patrimnios diversos, como adverte Caio Mario da Silva Pereira
160
, mas sim, no caso da
situao fiduciria, separao de coisas que ficam na dependncia de uma condio que,
quando implementada, obrigar sua reverso a uma situao anterior e j prevista.
O mesmo autor
161
aponta que tal caracterstica pode configurar a teoria da
afetao
162
, situao jurdica em que determinadas coisas ficam segregadas ou separadas
do patrimnio nico do titular, em razo de condio e/ou encargo impostos para
consecuo de certa finalidade, cuja fonte essencial e principal a lei, pois no ela
possvel seno quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, aparece toda vez que
certa massa de bens sujeita a uma restrio em benefcio de um fim especfico.
Em resumo, com a constituio da propriedade fiduciria, o credor retira
o objeto da garantia real do ncleo patrimonial do fiduciante e torna-se o nico a poder
ser beneficirio da garantia. Os demais credores, ao analisarem o patrimnio do
fiduciante para satisfazerem seus crditos, no podero alcanar aquele que foi utilizado
para a constituio da garantia fiduciria imobiliria, salvo se o crdito tiver origem
anterior contratao da propriedade fiduciria. Por essa razo, o fiducirio deve fazer
uma auditoria jurdica profunda (due diligence) antes de receber o imvel em garantia
fiduciria, como forma de evitar situao de fraude execuo.
Apesar de defendermos que, no momento da contratao da garantia real,
no ocorre a transferncia do direito real de propriedade definitiva ao fiducirio, poder
haver referida transferncia a terceiros ou at mesmo para o fiducirio, por ocasio dos
leiles extrajudiciais. Nessa hiptese, caso ocorra a transferncia efetiva em situao
que caracterize as situaes dos incisos do art. 593
163
do Cdigo de Processo Civil,
poder suceder uma situao de fraude execuo e declarao de ineficcia.

159
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
160
Silva Pereira (2004, p. 396).
161
Silva Pereira (2004, p. 399).
162
Chalhub (2000, p. 161) destaca que a teoria da afetao possibilita a segregao patrimonial ou
a diviso de um patrimnio comum segundo certos encargos que se impem a certos bens, que passariam
a ficar vinculados determinada finalidade.
163
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens:
64

Outro aspecto que deve ser ressaltado refere-se recuperao judicial e
propriedade fiduciria. Nesse particular h de se avaliar sob o aspecto da possibilidade
de recuperao do fiducirio e do fiduciante.
O art. 32 da lei do SFI, para a situao de insolvncia do fiduciante, traz
a regra que deve ser aplicada. Referido artigo dispe que, na hiptese de insolvncia do
fiduciante, fica assegurada ao fiducirio a restituio do imvel alienado
fiduciariamente, na forma da legislao pertinente.
Caso ocorra a decretao de falncia do fiduciante, o fiducirio estar
protegido nos termos do transcrito art. 32, mas dever solicitar a restituio do imvel
nos termos dos artigos 85
164
a 93 da Lei Federal n 11.101/2005 (Lei de Recuperao
Judicial). Como o fiduciante est na posse direta da coisa, o imvel ser arrecadado
pela massa e o fiducirio dever solicitar a restituio do mesmo com base no quanto
estabelece o art. 32 da lei do SFI e, tambm, no inciso IX do art. 119 da Lei de
Recuperao Judicial.
Referido inciso IX do art. 119 da lei de Recuperao Judicial determina
que:

Os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de
destinao especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva,
permanecendo seus bens, direitos e obrigaes separados dos do falido
at o advento do respectivo termo ou at o cumprimento de sua
finalidade, ocasio em que o administrador judicial arrecadar o saldo a
favor da massa falida ou inscrever na classe prpria o crdito que
contra ela remanescer.

Por esse dispositivo legal possvel afirmar que, em caso de falncia
tanto do credor quanto do devedor, o respectivo beneficirio poder reclamar contra a
massa o contedo da propriedade fiduciria, pois esta se caracteriza como especfico
patrimnio segregado e est em compasso de espera em relao ao desfecho da
prestao principal. Se for declarada a falncia do fiducirio, Caio Mario da Silva
Pereira
165
defende que o domnio condicional ser arrecadado pela massa, e o fiduciante,

I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou
onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos
expressos em lei.
164
Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se encontre em poder
do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua restituio (destaques acrescidos).
165
Silva Pereira (2003, p. 436).
65

caso cumpra a prestao principal integralmente, poder exercer contra a massa a
pretenso de restituio da coisa, como forma de recuperar o imvel objeto da garantia.
Essa, uma vez mais, a prova de que a propriedade fiduciria imobiliria
est posta prova, especialmente no que se refere proteo dos interesses do credor
muito embora os direitos do devedor, pela sistemtica legal, estejam tambm
protegidos. Tais interesses esto amparados no sentido de ser possvel a gil
recuperao de seu crdito, pois, com a restituio do objeto da garantia nos termos do
art. 32 da lei do SFI e do inciso IX, do art. 119 da Lei de Recuperao Judicial, no
haver necessidade de se promover a habilitao do crdito e aguardar o pagamento da
dvida no concurso de credores.
Em relao fase de recuperao judicial, a respectiva lei, ao fazer
referncia aos crditos que lhe esto sujeitos, excepciona expressamente a posio do
credor fiducirio de coisas mveis ou imveis. Assim preceitua o art. 49, 3
166
:

Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos
existentes na data do pedido, ainda que no vencidos.
3. Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio
fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de
proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos
contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato
de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos
efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a
legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspenso a que se refere o 4 do art. 6 desta Lei, a venda ou a
retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a
sua atividade empresarial
167
.

Tambm, em contrapartida, pelo contedo do 1 do art. 39 da Lei de
Recuperao Judicial, os titulares de crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art.
49 da mesma lei, no tero direito a voto e no sero considerados para fins de
verificao do quorum de instalao e de deliberao.

166
Pela possibilidade da aplicao do referido dispositivo legal: Agravo de Instrumento n
990.10.055595-2, da Comarca de So Paulo, julgado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
relatado pelo Desembargador Sebastio Alves Junqueira, com votao unnime, EXECUO - Ao
voltada contra devedora principal e garantidores - Suspenso da demanda executiva, diante da
recuperao judicial da devedora - Impossibilidade - Dvida decorrente de Certificados de Direitos
Creditrios do Agronegcio, com Cesso Fiduciria - Inteligncia do art. 49, 3, da Lei 11.101/05 -
Prosseguimento da execuo, inclusive em relao aos garantidores (art. 49, 1, da Lei 11.101/05)
Suspenso afastada - Recurso provido.
167
Destaques acrescidos.
66

Tais credores inseridos nas hipteses dos 3 e 4 do art. 49 da Lei de
Recuperao Judicial, ensina Modesto Carvalhosa
168
, em razo da regra de exceo
trazida pelo 1 do art. 39 da mesma lei, no participam da votao do plano de
recuperao judicial em assembleia e, por consequncia, no integram o quorum de
deliberao os credores cujos direitos no forem por ele afetados. Nos dizeres do autor,
os denominados credores no so sujeitos recuperao, de acordo com os 3 e 4 do
art. 49, da Lei de Recuperao e Falncias. Se tais crditos no se submetem
recuperao judicial, no h motivos nem necessidade de se outorgar a seus
correspondentes titulares o direito de participao da assembleia geral de credores.
Entretanto, importante ressaltar que a prpria Lei de Recuperao Judicial, ao
possibilitar que tais crditos sejam excludos da recuperao judicial, permitiu, em
contrapartida, a sua incluso no plano apresentado pelo devedor. Portanto, caso haja
expressa anuncia desses credores, seus respectivos crditos podero ser includos na
recuperao judicial e, consequentemente, seus titulares participaro da assembleia
geral.
O que possvel deduzir da anlise dos dispositivos legais que tais
tipos de crditos ( 3 e 4, do art. 49) no esto submetidos obrigatoriedade dos
processos da lei, para que seus titulares possam decidir com maior liberdade se ou no
conveniente ingressar na recuperao judicial ou executar suas garantias de forma
autnoma.
Em resumo, portanto, na hiptese de recuperao judicial, nos termos do
dispositivo transcrito acima, os crditos com origem em contratos de alienao
fiduciria imobiliria estaro excludos dos efeitos da referida recuperao. Se o caso
for de falncia, haver necessidade de se promover o pedido de restituio prevista no
art. 85 da Lei de Recuperao Judicial, com apoio, alm da situao do caso concreto,
do quanto estabelece o art. 32 da lei do SFI e do inciso IX, do art. 119, da Lei de
Recuperao Judicial
169
.

168
Carvalhosa (2009, p. 281).
169
Neste sentido vale destacar os argumentos indicados pelo Desembargador Dirceu Cintra feitos
no Agravo de Instrumento n 990.10.278858-0, Comarca de So Paulo, os quais, apesar de tratarem de
coisa mvel, so aplicveis ao raciocnio aqui apresentado: (...) o fato de encontrar-se a devedora em
processo de recuperao judicial isso no lhe assegura o direito de permanecer na posse do bem alienado
fiduciariamente. O artigo 6, 4 da Lei 11.101/05 no impede o prosseguimento da ao de busca e
apreenso com fundamento na alienao fiduciria em garantia, conforme especificamente dispe o artigo
49, 3, da mesma lei. Com efeito, por ser a agravada proprietria fiduciria de bem mvel, seu crdito
no se submete aos efeitos da recuperao judicial, prevalecendo a sua propriedade e as condies do
contrato celebrado, tal como ocorre no arrendamento mercantil e na compra e venda com reserva de
domnio.
67

3.2 O CONTRATO COMO CAUSA PARA O SURGIMENTO DA
PROPRIEDADE FIDUCIRIA

A anlise da alienao fiduciria em garantia necessita de importante
distino inicial entre esta e a propriedade fiduciria, como faz Moreira Alves
170
.
Alfredo Buzaid
171
destaca que a alienao fiduciria em garantia uma espcie do
gnero negcio fiducirio. Para o autor, o negcio um contrato por meio do qual o
domnio de certa coisa transferido por uma das partes para a outra, que efetivamente a
recebe, e se obriga a restitu-la em razo de determinadas circunstncias jurdicas
estabelecidas no pacto.
No sistema brasileiro a aquisio, constituio ou transferncia dos
direitos reais desdobra-se em dois estgios: (i) a celebrao do contrato, de um ttulo
172
,
e (ii) o correspondente registro
173
. O ttulo o instrumento necessrio e exigido pela lei
para a constituio ou transmisso dos direitos reais.
Como destaca Luciano de Camargo Penteado
174
, apesar de o negcio
jurdico implicar a escolha e a possibilidade do exerccio da liberdade pelos
contratantes, preciso que haja um direcionamento claro e concreto desse exerccio,
pois o agir da vontade humana finalstico na direo e na busca de metas e objetivos,
os quais so o centro do querer e irradiam consequncias e resultados juntamente com a
vontade. Portanto, a busca de metas e objetivos junto vontade deve ter direo
determinada e concreta. E destaca o autor quanto finalidade de o ato ser causa:
enquanto elemento impulsionador da declarao de vontade, o por exercer certa
premncia sobre a atividade e, ao mesmo tempo, dirigi-la.
Pode-se dizer, assim, que a alienao fiduciria tem em si uma causa
final que, para cada contratante, tambm a sua prpria atividade dentro da relao
contratual que direciona ao adimplemento. Esse comportamento deve ser tido como
uma atuao leal e verdadeira para com a outra parte, sempre no interesse comum de
buscar o integral cumprimento dos deveres contratuais. Eis o motivo fundamentador de
que um pode recusar-se a cumprir sua obrigao se o outro ainda no cumpriu a sua

170
Moreira Alves (1973, p. 42).
171
Buzaid (1978, p. 66).
172
Cdigo Civil, art. 1.227.
173
Cdigo Civil, art. 1.245.
174
Penteado (2004, p. 76).
68

prpria
175
. No prprio art. 476 do Cdigo Civil consta que, nos contratos bilaterais,
nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento
da do outro.
Nesse sentido, a alienao fiduciria em garantia o contrato que serve
de ttulo para a constituio da propriedade fiduciria imobiliria
176
. A propriedade
fiduciria o direito real criado pela Lei Federal n 9.514/1997
177
, da mesma forma
como ocorre com os contratos de penhor, de hipoteca e de anticrese, em que eles
desempenham papis de ttulos causais para que se constituam seus direitos reais.
Em decorrncia de certa impreciso legislativa, houve autores que
entenderam que o novo direito real de garantia era a alienao fiduciria. Moreira
Alves
178
no s apontou a existncia do equvoco como afastou tal entendimento e
afirmou que o contrato de alienao fiduciria no obrigatrio, adstrito ao direito das
coisas:

Dessas consideraes resulta que, seguindo a nomenclatura adotada
pelo Cdigo Civil, se pode caracterizar, semelhana do que sucede
com o penhor, a hipoteca e a anticrese, enquanto negcios jurdicos
bilaterais, a alienao fiduciria em garantia como contrato, mas
contrato que no obrigatrio, situando-se, ao contrrio, no plano do
direito das coisas. E esse contrato que nominado se enquadra entre
os negcios jurdicos a que a dogmtica moderna d a denominao de
negcios jurdicos dispositivos.

Cabe dar continuidade ao entendimento de Couto e Silva
179
, que foi
parcialmente transcrito acima:

Esta afirmativa parece bvia, mas convm ter sempre presente que
existem outros negcios dispositivos, inclusive de direito das coisas,
que no se constituem em adimplemento de uma obrigao. Nos de
garantia, quando algum diz que d em hipoteca determinado imvel
para garantir mtuo anteriormente realizado, cuida-se de negcio de
direito das coisas, negcio esse que no decorrncia lgica do mtuo,
porque existem emprstimos sem garantia real, e o acordo de
constituio do nus negcio jurdico no plano dos direitos reais. E a
se faz imprescindvel a vontade dirigida constituio do gravame.
Essa, por sua vez, no se poder considerar como implcita no mtuo.


175
Penteado (2004, p. 78).
176
Lei Federal n 9.514/1997, artigos 23, pargrafo nico, e 25, caput.
177
Lei Federal n 9.514/1997, art. 24.
178
Moreira Alves (1973, p. 51).
179
Couto e Silva (1976, p. 56).
69

J a lei do SFI explicitamente corrigiu o defeito constante na legislao
da alienao fiduciria de coisa mvel e, nos artigos 22 e 23, estabeleceu, em linhas
gerais, que o contrato de alienao fiduciria de coisa imvel possibilite o surgimento
da propriedade fiduciria. Essa a garantia real que se constitui nos moldes da
propriedade resolvel. Viegas de Lima assevera que a alienao negcio jurdico que
objetiva garantir obrigao principal, por meio de transferncia da propriedade em
carter resolvel
180
. Em resumo, com o registro
181
do contrato de alienao fiduciria
que surge o direito real de garantia, ou seja, a propriedade fiduciria.
Vale destacar, como reforo desse entendimento, a redao do referido
art. 23 da lei do SFI: Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante
registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo
182
.
Denota-se que a inteno do legislador foi a de segregar dois momentos
distintos, o do contrato e o da constituio da garantia real. O contrato ttulo causal
para o negcio jurdico de alienao fiduciria em garantia, mas o direito real decorrente
do contrato a propriedade fiduciria que surge com o registro do referido contrato.
Assim como pode haver contratos em que se estabelea pacto adjeto de
hipoteca como ocorre no mtuo ou na compra e venda de coisa imvel , possvel
que a propriedade fiduciria surja de forma acessria em outro contrato que lhe serve de
causa. Porm, vale destacar que, nos termos do art. 51
183
da Lei Federal n 10.931/2005,
o contrato de alienao fiduciria poder garantir obrigaes em geral, ou seja, as
modalidades de obrigaes previstas no Livro I, Ttulo I, da Parte Especial, artigos 233
a 285, do Cdigo Civil, e no apenas para garantir obrigaes decorrentes de operaes
imobilirias no mbito da lei do SFI.
O contrato a que se referem os artigos 22 e 23 da lei do SFI tpico, pois
decorre de legislao especial, adstrito ao direito das coisas, j que se trata de negcio
jurdico de disposio, e serve como meio para operacionalizar a constituio da

180
Lima (2003, p. 50).
181
Pelo que determina o art. 1227 do Cdigo Civil os direitos reais sobre imveis constitudos, ou
transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos
referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247). Portanto, para a constituio da propriedade fiduciria necessrio
a conjugao do ttulo e registro na correspondente matrcula do imvel.
182
Destaques acrescidos.
183
Art. 51. Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, as obrigaes em geral tambm
podero ser garantidas, inclusive por terceiros, por cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes
de contratos de alienao de imveis, por cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de
contratos de venda ou promessa de venda de imveis e por alienao fiduciria de coisa imvel
(destaques acrescidos).
70

propriedade fiduciria em favor do credor-fiducirio, em carter resolvel e com escopo
de garantia.
Como contrato adstrito ao direito das coisas, o de alienao fiduciria de
coisa imvel considerado causal para o surgimento da propriedade fiduciria. O cerne
do contrato fiducirio o pactum fiduciae, mas que na sistemtica da propriedade
fiduciria imobiliria brasileira a lei se encarregou de eliminar e sistematizar,
possibilitando s partes apenas estabelecer o objeto da condio para a qual
contratada.
Na viso tradicional, os contratos fiducirios so considerados de
disposio ou de alienao, aos quais adicionada, pelo fiduciante e pelo fiducirio,
clusula acessria que tem como contedo o pacto fiducirio e como objetivo limitar ou
dar os contornos para o exerccio dos direitos de que o fiducirio investido.
Entretanto, como referido no pargrafo anterior, o legislador na lei do SFI optou pela
fidcia patente
184
, situao em que tanto o pacto fiducirio quanto o carter fiducirio da
situao jurdica so conhecidos por todos aqueles que com o negcio fiducirio tomam
contato. Isso permite maior ateno ao motivo da constituio da propriedade fiduciria
que, na titularidade, assume um carter instrumental de meio, necessrio para que o
fiduciante possa alcanar o fim e que s como tal se utiliza e se justifica
185
.
Sob esse aspecto, sabe-se que um contrato pode produzir efeitos
exclusivamente reais, ou seja, apenas a transferncia de direitos reais, como ocorre com
a permuta, quando h coincidncia de valores entre os imveis trocados, ou, de outro
lado, efeitos unicamente obrigacionais, quando h to somente o surgimento de relaes
jurdicas baseadas em crdito e dbito, como nos casos de locao de coisas mveis.
Porm, tambm so frequentes os contratos em que ao mesmo tempo se produzem
efeitos reais e obrigacionais, como na compra e venda, ocasionando a transferncia da
propriedade da coisa em benefcio do comprador e o direito de recebimento do preo
pelo vendedor.
Enzo Roppo
186
destaca que h um gnero de contrato ou de negcio em
que a combinao dos efeitos reais e obrigacionais assume peculiaridades prprias,
como o caso do negcio jurdico fiducirio. Para o autor, sob essa tica, a

184
Em contraposio fidcia oculta, em que os terceiros que tomam contato jurdico com o
negcio fiducirio concentram sua ateno e seu conhecimento apenas com o ato de investidura real do
fiducirio e no enxergam (por ser oculta) o pacto fiducirio (Vasconcelos, 1995, p. 291). Nosso
ordenamento jurdico no permite a existncia de um negcio jurdico fiducirio nos moldes ocultos.
185
Vasconcelos (1995, p. 291-292).
186
Roppo (1988, p. 217).
71

caracterstica especial do negcio fiducirio est no fato de que os efeitos reais e
obrigacionais so produzidos sob o mesmo objeto, pois, com a constituio do negcio
fiducirio, o devedor transfere ao credor a propriedade de determinada coisa e este
assume uma especfica obrigao de retransmiti-la ao final de determinado perodo ou
quando implementada a condio pactuada entre eles os contratantes.
Por se tratar de contrato que opera a transferncia da propriedade ao
credor-fiducirio, necessrio que o devedor-fiduciante ou o terceiro interveniente
sejam titulares do domnio do objeto da garantia para que o imvel seja atribudo ao
patrimnio do credor-fiducirio
187
.


3.2.1. CONSTITUIO E CANCELAMENTO DA GARANTIA PELO ADIMPLEMENTO
DA OBRIGAO PRINCIPAL

Nosso direito, para a constituio e a transmisso de direitos reais sobre
bens imveis, exige o ttulo e o modus, como estabelecem os artigos 1.227 e 1.245
188
do
Cdigo Civil
189
. O registro na Serventia Predial atende ao modus e tem como suporte um
negcio jurdico inter vivos, um ttulo.
A teoria do ttulo e do modo repousa sobre a traditio romana. Essa teoria
influenciou o direito da Idade Mdia. Mas, ao contrrio da traditio romana, que tinha
unidade, foi desdobrada em dois conceitos distintos: (i) a iusta causa, que a sede do
elemento volitivo ou do animus; e (ii) o corpus, que o elemento material da
transmisso da posse.
O deslocamento do domnio de uma pessoa para outra necessita de uma
manifestao visvel, ou seja, um sinal exterior que ateste e afirme o ato diante da
sociedade. Isso porque o domnio deve ser respeitado por todos e, para tanto, tem de ser

187
Lei Federal n 9.514/1997, art. 22.
188
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s
se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247),
salvo os casos expressos neste Cdigo. (...).
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de
Imveis.
189
Alvim Netto (2009, p. 159). O autor faz importante destaque que deve ser motivo de nota. Pela
redao contida no art. 1.227 do Cdigo Civil, quando o texto faz referncia expresso constitudos
no significa, neste momento, a constitutividade decorrente do registro que a prpria lei exige, pois a
constitutividade dos direitos reais que deriva do registro est na sentena contida no mesmo dispositivo
legal que expressamente determina que os direitos reais s se adquirem com o registro no Cartrio de
Registro de Imveis dos referidos ttulos, ou, ainda, nos termos do art. 1.245 tambm do Cdigo Civil:
Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
72

oposto a toda sociedade. Importa, assim, que todos conheam seus detalhes e evolues.
Esse um dos princpios basilares dos direitos reais, o da publicidade.
Nesse sentido, dentre os princpios que caracterizam os direitos reais, h
dois que se destacam e que se antepem cronologicamente em relao a todos os
demais: os princpios da legalidade, que diz respeito s previses normativas dos
direitos reais e que so revelados pela tipicidade, e o da publicidade. A conjugao de
ambos, pelas regras do nosso ordenamento, essencial e exigvel para que um direito
real seja configurado, ressalvadas excees legais expressas. Arruda Alvim
190
destaca
que, se determinada situao jurdica estiver prestes a materializar e formar um direito
real e esta no estiver em conformidade com um determinado tipo de direito real, tal
situao no poder ser objeto da publicidade especfica e que constitutiva dos direitos
reais. Em consequncia, no se ter direito real.
A alienao fiduciria de coisa imvel no fugiu regra geral imposta
pelo ordenamento jurdico brasileiro. A constituio da propriedade fiduciria depende
do registro do ttulo que lhe deu origem na Serventia Imobiliria da Circunscrio em
que est situado respectivo imvel. Como se trata de transferncia de direito real, o
registro do contrato requisito essencial para a constituio de tal garantia. Como
consequncia do registro do contrato de alienao fiduciria, ocorre o desdobramento da
posse. Ao credor-fiducirio caber a posse indireta e, ao devedor-fiduciante, a direta
191
.
Entretanto, para Orlando Gomes a posse transferida com fundamento
no constituto possessorium presumido por determinao legal, ou seja, o fiduciante
conserva o imvel como possuidor, porm, com alterao do ttulo que justifica a
natureza da posse, pois antes possua como proprietrio e, aps o registro do contrato de
alienao fiduciria, passa a possuir como fiduciante (posse direta), mas sempre de
maneira presumida pela prpria lei
192
.
Porm, posio contrria adotada por Moreira Alves
193
, com a qual
concordamos, pois, segundo o jurista, o constituto possessorium deriva de expressa ou
de implcita vontade das partes contratantes, e o que ocorre na propriedade fiduciria
uma aquisio da posse por determinao legal e, portanto, quando muito, poder-se-ia
justificar a situao com a expresso constitutum ex lege em virtude de certa
aproximao que apresenta com o constituto possessorium implcito. O constitutum ex

190
Alvim Netto (2009, p. 154).
191
Lei Federal n 9.514/1997, art. 23, pargrafo nico.
192
Gomes (1975, p. 81).
193
Moreira Alves (1973, p. 65).
73

lege, esclarece Moreira Alves, ocorre quando do contedo do contrato, em que no
esteja presente a clusula constituti, a prpria situao jurdica exige que o alienante
fique com a posse direta e, automaticamente, com a celebrao do contrato. D-se,
portanto, a tradio ficta pela estrutura legal atribuda ao negcio jurdico em questo.
Em outras palavras, o constituto possessorium ex lege modalidade de
tradio ficta da posse que, por determinao legal, ocorre com a simples celebrao do
negcio jurdico especfico, e no de constituto possessorium expresso ou implcito, ou
seja, a transferncia da posse efeito necessrio do negcio jurdico, pois resulta de
exigncia da lei. E se a lei preceitua que, com a celebrao de determinado negcio
jurdico, a posse ser transferida automaticamente, no h de se falar, com apoio em
Moreira Alves, em constitutum possessorium ex lege, mas sim em tradio ficta por
fora da lei ou aquisio da posse por determinao legal, pois a transferncia da posse
no ocorre em razo da vontade dos contratantes, mas por imposio legal.
O registro
194
do contrato na Serventia Imobiliria correspondente que
faz com que surja o direito real, ou seja, a propriedade fiduciria. Acima j se fez
referncia ao fato de que o contrato insuficiente para a constituio da garantia. Esta
s existir quando se efetivar o registro do ttulo que d suporte ao negcio jurdico
causal (contrato de alienao fiduciria) na correspondente matrcula do imvel objeto
da garantia.
Moreira Alves faz a seguinte assertiva
195
:

Entretanto, ainda que no explicitando essa conseqncia, a Lei n
4.728 contm a mesma inadvertncia que Lacerda de Almeida
observava quanto lei hipotecria de 1890, e que Espnola exproba
com relao ao art. 848 do Cdigo Civil. Com efeito, se a propriedade
fiduciria ( semelhana do que se d com a hipoteca)
inequivocamente um direito real, e se o direito real, por sua natureza,
oponvel contra terceiros, atribuindo ao seu titular a faculdade de
seqela, no possvel pretender-se a existncia da propriedade
fiduciria como direito real antes do registro que lhe outorga o
atributo da oponibilidade erga omnes.
Antes do registro, o contrato de alienao fiduciria em garantia
apenas ttulo de constituio da propriedade fiduciria, que ainda no
nasceu, porquanto seu nascimento depende do competente registro
desse ttulo. E no se havendo constitudo, ainda, a propriedade
fiduciria, inexiste, para o credor, garantia real, o que implica a
possibilidade de que terceiro, com que posteriormente venha a
celebrar contrato de alienao fiduciria com relao s mesmas

194
Lei Federal n 9.514/1997, art. 23 cc Lei Federal n 6.015/1973, art. 167, inciso I, n 35.
195
Moreira Alves (1973, p. 71).
74

coisas mveis, se torne o proprietrio fiducirio delas se registrar esse
ttulo posterior antes que o faa o primeiro credor.

Nessa passagem, Moreira Alves destaca que imprescindvel o registro
do contrato que formaliza a propriedade fiduciria para que, com a inscrio registrria,
nasa o direito real da propriedade fiduciria. Em situao de disputa cronolgica de
negcios jurdicos fiducirios, ser considerado credor aquele que tiver seu respectivo
ttulo registrado primeiramente. Tal garantia conferida pelo art. 1.246 do Cdigo
Civil
196
.
Denota-se que a lei do SFI seguiu a regra geral para constituio dos
direitos reais prevista tanto no Cdigo Civil de 1916, no art. 531, quanto no de 2002, no
art. 1.245. Na tradio de nosso ordenamento, somente aps o registro do ttulo causal
que se operam as mutaes jurdico-reais. Feita a qualificao registrria do contrato
de alienao fiduciria, o registrador imobilirio faz, na matrcula do imvel objeto da
propriedade fiduciria, o registro da transmisso ao credor-fiducirio. Essa transmisso
no acarreta a incidncia do Imposto sobre Transmisso de Bens Imveis ITBI ,
devido aos cofres pblicos municipais nas alienaes onerosas feitas por atos inter
vivos, pois se trata de operao de constituio de direito real de garantia, imunidade
concedida nos termos do inciso II do art. 156
197
da Constituio Federal.
O registro da constituio da propriedade fiduciria ser sempre
autnomo em relao ao negcio jurdico principal, especialmente quando este tambm
tiver ingresso no Flio Real. Nesse sentido, nos negcios jurdicos de aquisio da
propriedade e subsequente outorga da garantia fiduciria, primeiro deve-se fazer o
registro da aquisio para, em seguida, realizar o registro da propriedade fiduciria. Ou
seja, formalmente o devedor-fiducirio deve alcanar a disponibilidade da coisa que
ser dada em garantia o que feito com o registro da compra e venda, por exemplo ,
para imediatamente alien-la fiduciariamente ao credor-fiducirio. Em resumo, sero
dois registros independentes, porm simultneos, nessa situao: (i) o de aquisio e (ii)
o de constituio da propriedade fiduciria.

196
Art. 1.246. O registro eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do
registro, e este o prenotar no protocolo.
197
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso
fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua
aquisio (destaques acrescidos).
75

Mas possvel que a propriedade fiduciria garanta obrigao diversa da
que decorre da aquisio do prprio imvel
198
. Isso se d, por exemplo, na hiptese de
financiamento bancrio em que o devedor, por si ou por terceiro, oferece imvel de sua
propriedade para garantir o adimplemento do mtuo; ou, ainda, na hiptese em que o
devedor garante ao credor o dever de indenizar em caso de contingncias decorrentes de
dvidas que surjam aps a alienao de uma empresa. Nessas situaes haver apenas o
registro da constituio da propriedade fiduciria, com a especializao da origem da
dvida
199
.
Com o adimplemento total da obrigao principal, o devedor-fiduciante,
munido do termo de quitao fornecido pelo credor-fiducirio, requerer ao oficial do
registro de imveis competente que cancele o registro da propriedade fiduciria
200
. O
cancelamento do registro ser feito mediante ato de averbao, pois se trata de
modificao da inscrio principal e se enquadra na previso geral contida no item 2 do
inciso II do art. 167, da Lei Federal n 6.015/1973
201
, que prev que os nus e direitos
reais sejam cancelados por ato de averbao.
O ato de averbao de cancelamento da propriedade fiduciria
providncia de extrema importncia que deve ser observada pelo devedor-fiduciante.
Isso porque, pela redao da lei, o credor-fiducirio considerado um tipo de
proprietrio, ainda que com objetivo de garantia, enquanto durar a propriedade
fiduciria. Alm de que, pelo art. 252
202
da Lei Federal n 6.015/1973, o registro produz
todos os seus efeitos enquanto no cancelado
203
.

198
Essa possibilidade encontra permisso legal no art. 51 da Lei Federal n 10.931/2004, o qual
estabelece: Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, as obrigaes em geral tambm podero ser
garantidas, inclusive por terceiros, por cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de
alienao de imveis, por cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda
ou promessa de venda de imveis e por alienao fiduciria de coisa imvel (destaques acrescidos).
199
Esse j era o entendimento de Moreira Alves (1973, p. 85-86), ao afirmar que a propriedade
fiduciria pode garantir o pagamento de outros dbitos que no apenas os pecunirios. Indica o autor que
o Decreto-lei n 911 faz reiteradas referncias s expresses inadimplemento e mora, o que representaria,
tecnicamente, que inadimplemento significaria inadimplemento absoluto, uma vez que mora representa
inadimplemento relativo.
200
Lei Federal n 9.514/1997, art. 25, 2.
201
Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos.
I - (...)
II - a averbao: 1) (...); 2) por cancelamento, da extino dos nus e direitos reais.
202
Art. 252 - O registro, enquanto no cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por
outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
203
Cdigo Civil, Art. 1.245: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo
translativo no Registro de Imveis.
1. Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel.
76

O adimplemento da obrigao principal e o decorrente cancelamento da
propriedade fiduciria possibilitam ao devedor-fiduciante recobrar a propriedade plena
do imvel nos termos estabelecidos pelo art. 1.228
204
do Cdigo Civil.
No entanto, Viegas de Lima entende que o ato de cancelamento deve ser
feito por registro, uma vez que h a transmisso da titularidade da propriedade.
Cumpre ressaltar que a propriedade fiduciria no deixa de ser propriedade. Contudo,
dentro da sistemtica em vigor, a propriedade fiduciria se extingue mediante ato de
cancelamento, por averbao, a ser efetuada na matrcula do imvel
205
.
Adiante se analisar detidamente a questo do cancelamento da
propriedade fiduciria em decorrncia do adimplemento ou inadimplemento do
devedor-fiduciante.


3.3 ELEMENTOS

O contrato de alienao fiduciria para sua validade, nos termos da lei do
SFI, deve conter requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal.
Viegas de Lima
206
adverte que o contrato de alienao fiduciria em
garantia de coisa imvel deve observar, como ocorre com os demais contratos,
requisitos mnimos para assegurar sua validade. O autor indica a seguinte ordem de tais
requisitos:

a) requisitos subjetivos inerentes capacidade e legitimao das
partes contratantes;
b) requisitos objetivos inerentes s coisas que podem ser objeto do
contrato de alienao fiduciria imobiliria;
c) requisitos formais inerentes s formalidades, sem as quais o
contrato no estar apto a surtir seus efeitos como contrato de direito
das coisas, impossibilitando sua validade frente a terceiros, o que
resumiria seu campo de abrangncia unicamente s partes contratantes,
na esfera obrigacional.


2. Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o
respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
204
Art. 1.228: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-
la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
205
Lima (2003, p. 60).
206
Lima (2003, p. 81).
77

A alienao fiduciria em garantia pode ter a seguinte representao
esquemtica, de acordo com os elementos apresentados acima:







ou








Portanto, a propriedade fiduciria, sob o ponto de vista de seus requisitos,
pode ser estudada pelos elementos que a compem. Assim, os requisitos subjetivos
referem-se s partes contratantes; o objetivo diz respeito ao objeto que pode ser
contratado; e os formais aludem s formalidades legais que necessariamente devem ser
observadas para validade e eficcia do negcio jurdico fiducirio.


3.3.1 SUJEITOS

O contrato de alienao fiduciria de coisa imvel bilateral. H dois
plos distintos na formao e nos efeitos. Um que aliena a coisa fiduciariamente e outro
que adquire a propriedade fiduciria.
O regime do Decreto-Lei n 911/1969 restringe a garantia real mobiliria
para as instituies integrantes do mercado de capitais, alm de outros entes
explicitamente indicados em lei.
INVESTIDOR
CREDOR
FIDUCIRIO
IMVEL
DEVEDOR
FIDUCIANTE
FINANCIAMENTO
CONCEDIDO PELO CREDOR-
FIDUCIRIO
ALIENAO
FIDUCIRIA EM
GARANTIA
PROPRIEDADE FIDUCIRIA -
RESOLVEL (POSSE INDIRETA)
POSSE DIRETA DA COISA
GARANTIA DE
CUMPRIMENTO DE
OBRIGAO DE
CUNHO NO
PECUNIRIO
(DAR OU FAZER)
78

A Lei Federal n 9.514/1997 procurou ampliar a contratao da
propriedade fiduciria para alm das operaes realizadas no mbito do SFI. Assim, na
alienao fiduciria de coisa imvel podem figurar como credor fiducirio ou devedor
fiduciante pessoas fsicas e/ou jurdicas, pertencentes ou no ao rol do art. 2
207
da
referida lei, observadas as regras gerais de capacidade civil para o consentimento e a
disposio de coisa imvel
208
. Essa autorizao est expressa no 1 do art. 22
209
da
citada lei:

1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou
jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo
ter como objeto, alm da propriedade plena:
I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do
laudmio, se houver a consolidao do domnio til no fiducirio;
II - o direito de uso especial para fins de moradia;
III - o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao;
IV - a propriedade superficiria.

Dessa forma, de um lado h o devedor-fiduciante que transfere a
propriedade de seu imvel, com escopo de garantia de outra obrigao considerada
principal, ao outro partcipe, o credor-fiducirio, que, de outro lado, adquire em carter
resolvel a propriedade fiduciria pelo tempo que durar a obrigao principal. O
devedor-fiduciante, de maneira geral, o beneficirio da relao jurdica principal e o
credor-fiducirio o sujeito ativo da relao obrigacional principal. Vale destacar, no
entanto, que a lei permite que um terceiro, que no o devedor da relao obrigacional
principal, outorgue a garantia real. Nessa hiptese, o terceiro figura como interveniente

207
Podero operar no SFI as caixas econmicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento,
os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades de crdito imobilirio, as associaes de
poupana e emprstimo, as companhias hipotecrias e, a critrio do Conselho Monetrio Nacional
CMN, outras entidades.
208
Cdigo Civil, art. 104, inciso I: A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz.
209
ntegra do art. 22:
A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com
o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa
imvel.
1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das
entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena: I - bens enfituticos,
hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidao do domnio til no
fiducirio; II - o direito de uso especial para fins de moradia; III - o direito real de uso, desde que
suscetvel de alienao; IV - a propriedade superficiria.
2 Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos III e IV do 1
o
deste artigo ficam
limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso tenham sido transferidos por perodo
determinado.
79

garantidor
210
. A fundamentao legal pode ser analogamente aquela contida no art.
1.427 do Cdigo Civil: Salvo clusula expressa, o terceiro que presta garantia real
por dvida alheia no fica obrigado a substitu-la, ou refor-la, quando, sem culpa sua,
se perca, deteriore, ou desvalorize
211
. Mas tambm decorre do amplo poder de
disposio contido no contedo do direito de propriedade que se encontra retratado no
prprio art. 1.228, caput: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar, e dispor da
coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
Portanto, ambos os contratantes fiduciante e fiducirio , para a vlida
celebrao da alienao fiduciria em garantia, devem ter capacidade para o
consentimento que, sobre o assunto, aplicvel aos contratos em geral. Assim, os
incapazes somente podero figurar nesse contrato se assistidos, quando a incapacidade
for relativa, ou representados, se absoluta
212
, conforme artigos 3 e 4 do Cdigo Civil.
No caso das pessoas jurdicas, a capacidade ser verificada pelas regras contidas nos
seus atos constitutivos
213
.
A alienao fiduciria em garantia de coisa imvel, a exemplo,
utilizada nas incorporaes imobilirias. Algumas vezes apenas entre o incorporador e o
adquirente, outras entre estes e a instituio financiadora.
Na primeira situao, por exemplo, A, o incorporador, vende um imvel
para B, o adquirente
214
. Haver a realizao de dois negcios jurdicos (que podero
estar consubstanciados no mesmo contrato), um de compra e venda da coisa imvel e o
outro de alienao fiduciria em garantia. O de compra e venda feito de A para B, com
pagamento parcelado do preo. No segundo, B, para garantia do pagamento do saldo,
aliena fiduciariamente o imvel para A. O mesmo contrato ensejar dois atos de registro
na Serventia Imobiliria: o primeiro de aquisio de B pelo negcio jurdico de compra
e venda, e o segundo de aquisio da propriedade fiduciria por A com escopo de
garantia.
Na segunda hiptese, alm do incorporador e do adquirente, tambm
integra a relao o financiador da operao, F. Este quem fornecer recursos para que

210
Lima (2003, p. 82).
211
Destaques acrescidos.
212
Moreira Alves (1973, p. 80).
213
Cdigo Civil, artigos 45 e 46, inciso III.
214
Dependendo da fase, o objeto poder ser a frao ideal vinculada unidade autnoma futura ou
prpria unidade, se j averbada a construo e institudo o condomnio (Lei Federal n 4.591/1964, artigos
32 e 44).
80

B adquira o imvel de A. B, em ato subsequente, aliena fiduciariamente o imvel para F
como garantia do integral pagamento do valor financiado. Assim, ter-se-, nesta
situao, F como credor-fiducirio, B como adquirente e devedor-fiduciante e A apenas
como alienante do imvel. Alm do negcio jurdico de compra e venda do imvel,
haver, ainda, o de mtuo celebrado entre F e B e o de alienao fiduciria de coisa
imvel em garantia outorgado por B em favor de F.
Situaes mais comuns podero ser pactuadas com a garantia real da
propriedade fiduciria. A compra e venda de qualquer imvel celebrado entre pessoas
fsicas e com pagamento parcelado do preo poder ser garantido, em pacto adjeto, pela
propriedade fiduciria. Ou, ainda, demais operaes de crdito que tradicionalmente so
garantidas por hipoteca, como contratos de mtuo concedido no para aquisio de
coisa imvel, mas, por exemplo, maquinrio industrial. O muturio poder alienar
fiduciariamente um determinado imvel de sua propriedade para garantir o emprstimo
junto ao mutuante.
Na hiptese de o devedor-fiduciante ser pessoa jurdica, importante
analisar se ou no necessria a apresentao das certides negativas do INSS e da
Receita Federal para a constituio da propriedade fiduciria.
O art. 47, inciso I, letra b, da Lei Federal n 8.212/1991 determina que:

exigida Certido Negativa de Dbito CND, fornecida pelo rgo
competente, nos seguintes casos:
I - da empresa: (...)
b) na alienao ou onerao, a qualquer ttulo, de bem imvel ou direito
a ele relativo.

No mesmo sentido caminha a exigncia contida no inciso I, letra b, do
art. 257 do Decreto n 3.048/1999, que aprovou o regulamento da Previdncia Social.
Deve igualmente ser apresentada certido negativa de dbito na alienao ou onerao,
a qualquer ttulo, de bem imvel ou direito a ele relativo
215
.
Entretanto, fundamental destacar que a exigncia legal ser
indispensvel nas hipteses em que o imvel objeto da propriedade fiduciria j faa

215
Vale destacar que no depende de apresentao de documento comprobatrio de inexistncia de
dbitos a transao imobiliria referida na alnea b do inciso I do caput, que envolva empresa que
explore exclusivamente atividade de compra e venda de imveis, locao, desmembramento ou
loteamento de terrenos, incorporao imobiliria ou construo de imveis destinados venda, desde que
o imvel objeto da transao esteja contabilmente lanado no ativo circulante e no conste, nem tenha
constado, do ativo permanente da empresa, como autoriza o inciso IV, do 8 do art. 257, do Decreto n
3.048/1999.
81

parte do patrimnio da empresa. Como exemplo, a hiptese em que a pessoa jurdica A
solicita instituio financeira B crdito para aquisio de novos equipamentos para
implementar o parque industrial. Em garantia de que cumprir a obrigao do mtuo,
constitui propriedade fiduciria um imvel de sua propriedade. Nessa circunstncia,
indiscutvel a necessidade de se observar a exigncia legal de apresentao das referidas
certides negativas do INSS e da Receita Federal.
Isso porque a empresa estar, sob o aspecto do rgo arrecadador,
comprometendo patrimnio imobilirio que poderia servir de garantia em caso de
inadimplemento das obrigaes previdencirias. Tal garantia prvia no parece se
coadunar com a regra geral do art. 391 do Cdigo Civil, o qual estabelece que: pelo
inadimplemento das obrigaes responde todo o patrimnio do devedor. Em outras
palavras, o Poder Pblico vale-se da situao jurdica de supremacia para controlar as
operaes comerciais das empresas, em especial as imobilirias, quando poderia se
valer de qualquer coisa que integre o patrimnio da empresa pela regra geral. Bem ou
mal, mal ou bem, essa uma exigncia legal que deve ser observada pelas empresas sob
pena de o respectivo negcio jurdico ser considerado nulo como estabelece a lei
216
.
Porm, em outra hiptese, no parece ser uma situao de exigncia de
tais documentos caso se trate de aquisio de imvel que em nenhum momento fez parte
do patrimnio social da empresa. Assim, se a empresa A, em decorrncia de emprstimo
obtido junto instituio financeira B, adquire coisa imvel e, no mesmo ato, constitui a
propriedade fiduciria em favor do credor-fiducirio (instituio financeira), a situao
ser diversa. Nesse caso, o imvel foi alienado fiduciariamente, mas em momento
algum anterior constituio da garantia ele integrou o patrimnio social da empresa
fiduciante e, portanto, no poderia servir para o ressarcimento de eventuais dbitos
existentes ou mesmo futuros junto ao INSS e Receita Federal
217
. A alienao ao

216
Lei Federal n 8.212/1991, art. 48: A prtica de ato com inobservncia do disposto no artigo
anterior, ou o seu registro, acarretar a responsabilidade solidria dos contratantes e do oficial que lavrar
ou registrar o instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos.
217
Para Gilberto Valente da Silva as certides negativas do INSS e da Receita Federal devem ser
apresentadas em qualquer situao de constituio da propriedade fiduciria. Afirma o autor que: Haver
quem sustente que, no havendo a transmisso do domnio, essas certides so dispensveis. A mim,
entretanto, parece que ainda que resolvel a propriedade, o ato gera um direito real para o fiducirio
(credor) e uma obrigao garantida por um imvel para o fiduciante. Parece evidente que se h de
interpretar desta forma, na esteira do conjunto de dispositivos legais existentes para amparar a seguridade
social. (...) Entendo que todos os requisitos estabelecidos para a transmisso de bens imveis devem estar
cumpridos quando da formalizao do contrato de alienao fiduciria (exceto o pagamento do Imposto
de Transmisso, por fora da prpria Lei), especialmente considerando que, na maioria dos casos de
inadimplemento, a consolidao da propriedade ser obstaculizada se no se satisfizeram, quando do
registro do contrato, aquelas exigncias (G. V. Silva, 1998). Permito-me divergir desta abalizada opinio
82

financiador feita apenas para cumprir requisito essencial constituio da propriedade
fiduciria.
Tambm no so incomuns situaes em que o titular de direito de
propriedade, em condomnio voluntrio de coisa indivisvel, manifesta interesse em
alienar fiduciariamente sua cota parte em garantia de determinada obrigao. possvel
admitir, portanto, que o condmino de coisa imvel aliene fiduciariamente sua parte
considerada indivisvel?
A resposta dever ser afirmativa com apoio em Moreira Alves
218
e Pontes
de Miranda
219
. Para Miranda, em relao parte pro indiviso no bem cuja propriedade
transferida com objetivo de garantia, importa advertir que o fiduciante perde a sua parte
pro indiviso e o fiducirio, por sua vez, recebe-a, passando a ser comunheiro em carter
fiducirio na propriedade da coisa. O tipo de transferncia que se faz entre o fiduciante e
o fiducirio no afeta nem altera a situao jurdica dos condminos entre si. Apenas a
parte pro indiviso, objeto do negcio jurdico fiducirio, que se torna de outrem (do
fiducirio), que a perder por ocasio do adimplemento da obrigao principal pelo
fiduciante. Nessa ocasio, esse voltar a ser titular da parte pro indiviso.
Esse entendimento segue o que preceitua o art. 1.314
220
do Cdigo Civil
(que corresponde ao antigo art. 623, inciso III
221
, do Cdigo Civil de 1916). Tambm
adota a mesma opinio Moreira Alves
222
, ao defender que, nos termos do art. 623, inciso
III do Cdigo Civil de 1916, o condmino autorizado a alienar ou gravar a parte
indivisa. Nesse sentido, para a constituio da propriedade fiduciria imobiliria em
garantia, as partes no precisaro buscar o consentimento dos demais consortes, pois

do ex-magistrado da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo, para admitir a necessidade de
apresentao das certides negativas apenas para as situaes em que o imvel j pertena ao patrimnio
da pessoa jurdica por ocasio da constituio da propriedade fiduciria, pois a constituio da
propriedade fiduciria no configura efetiva transferncia da propriedade, situao que se verificar com
os leiles extrajudiciais.
218
Moreira Alves (1973, p. 89).
219
Miranda (2000, Tomo LII, 5.485, p. 356).
220
Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os
direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva
parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa
comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
221
Na propriedade em comum, com-propriedade, ou condomnio, cada condmino ou consorte
pode: I - usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatveis
com a indiviso; II - reivindic-la de terceiro; III - alhear a respectiva parte indivisa, ou grav-la (art.
1.139) (destaques acrescidos).
222
Moreira Alves (1973, p. 90).
83

no se trata de venda. No tero, afirma Moreira Alves
223
, sequer o direito de
preferncia a que alude o art. 1.139
224
do Cdigo Civil.
O direito de preferncia previsto no antigo art. 1.139, que corresponde ao
art. 504
225
do Cdigo Civil em vigor, surgir na hiptese de inadimplemento da
obrigao principal que fundamentou a constituio da propriedade fiduciria, pelo
fiduciante, na parte indivisa, pois obrigar ao fiducirio promover a alienao da
referida parte para recompor seu crdito. Nessa circunstncia, entendemos que, ao
consolidar a propriedade e antes da realizao dos leiles, o fiducirio dever promover
a notificao dos demais condminos para que, desejando, exeram o direito de
preferncia na aquisio antecipadamente em relao aos licitantes.
O entendimento doutrinrio acima referido pode ser referendado pelo que
estabelece a parte final do 2 do art. 1.420 do atual Cdigo Civil: A coisa comum a
dois ou mais proprietrios no pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a
parte que tiver
226
.
A identificao de cada um dos contratantes no questo de muita
dificuldade. O que a doutrina debate a natureza dos direitos do credor-fiducirio e do
devedor-fiduciante.
Das definies dos doutrinadores indicadas no Item 3.1 acima, possvel
distinguir dois importantes elementos do negcio fiducirio imobilirio: (i) a
transmisso da propriedade para o credor-fiducirio e (ii) a obrigao de restituio do
objeto da garantia ao devedor-fiduciante, desde que haja o integral adimplemento da
obrigao principal.
Otto de Souza Lima afirma que o primeiro elemento de natureza real e
o segundo de natureza obrigacional
227
. Parece ter razo o autor, pois a transmisso feita
pelo fiduciante de natureza de direito real, enquanto o segundo decorre de obrigao
legal atribuda ao fiducirio por ocasio do pagamento integral da dvida garantida.

223
Moreira Alves (1973, p. 90).
224
Correspondente ao art. 504 do atual Cdigo Civil.
225
No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte
a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o
preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de decadncia.
Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta
de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os com-
proprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo.
226
Destaques acrescidos.
227
Lima (1962, p. 184).
84

Porm, preciso fazer algumas consideraes quanto ao entendimento do
mencionado autor em razo das caractersticas da lei do SFI. Por essa razo, em
seguida, analisar-se- cada uma das partes em relao aos direitos que lhes so
atribudos pela estrutura normativa da propriedade fiduciria.

3.3.1.1 O DEVEDOR-FIDUCIANTE
Pela leitura do caput do art. 22
228
combinado com o art. 25
229
, ambos da
lei do SFI, possvel ter a noo de que a propriedade fiduciria limitada em relao
noo clssica do direito de propriedade estampada no art. 1.228 do Cdigo Civil que,
como ensina Arruda Alvim
230
, contm, no caput e no 1 desse dispositivo, o perfil
central ou o ncleo positivo do direito de propriedade, que concede ao titular todos os
atributos e faculdades a ela inerentes.
A limitao da propriedade fiduciria deflui da resolubilidade decorrente
de condies estabelecidas na prpria lei.
Como adverte Moreira Alves, a anlise da qualidade do direito do
devedor-fiduciante, decorrente de sua posio jurdica no mbito da propriedade
fiduciria, depender da corrente doutrinria que se adotar quanto ao direito que este
titular mantm frente relao fiduciria. O autor afirma que so trs as posies
seguidas pela doutrina
231
:

(...) para uns, o alienante proprietrio sob condio suspensiva; para
outros, tem ele, com relao coisa, to-somente expectativa de direito;
e, finalmente, h os que entendem que o alienante, nesse caso, titular
de direito eventual (denominao utilizada por juristas franceses e
italianos para designar o que os alemes chamam de Anwartschaftsrecht
ou Warterecht, palavras que Pontes de Miranda traduz pela expresso
direito expectativo, repudiando as designaes direito futuro deferido e
direito futuro no deferido utilizadas no art. 74, pargrafo nico, do
Cdigo Civil Brasileiro).

Melhim Namem Chalhub
232
, sobre a natureza jurdica dos direitos do
devedor-fiduciante, afirma que se trata de direito sob condio suspensiva:

228
A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou
fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade
resolvel de coisa imvel.
229
Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a
propriedade fiduciria do imvel (destaques acrescidos).
230
Alvim Netto (2009, p. 43).
231
Moreira Alves (1973, p. 152).
232
Chalhub (2006, p. 164).
85


Assim, em razo da celebrao do contrato de alienao ou de cesso
fiduciria, o devedor-fiduciante se despe da qualidade de proprietrio ou
titular de direito creditrio na medida em que transmite essa
propriedade ou titularidade ao credor-fiducirio; constituindo-se em
favor do credor-fiducirio uma propriedade resolvel, o devedor-
fiduciante passa qualidade de proprietrio sob condio suspensiva,
podendo tornar-se novamente titular da propriedade plena ao
implementar a condio de pagamento da dvida que constitui objeto do
contrato principal.

De acordo com os ensinamentos de Moreira Alves, se o credor-fiducirio
considerado proprietrio resolvel (definio contida no caput do art. 22 da lei do
SFI), no poderia o devedor-fiduciante ser denominado proprietrio sob condio
suspensiva. Foi referido acima que a propriedade fiduciria caracteriza efetiva
transmisso em garantia, ao fiducirio, do imvel pertencente ao fiduciante. Assim,
permanecer o fiducirio, sob condio resolutiva decorrente da prpria lei, como
proprietrio denominao dada pela lei do imvel at que haja ou no o pagamento
do dbito principal.
Em outras palavras, a condio resolutiva que determina o trmino dos
direitos do credor-fiducirio sob o imvel est vinculada ao pagamento pelo devedor-
fiduciante. Enquanto a condio no se realizar, vigorar a transmisso operada (com
finalidade de garantia, destaca-se) em benefcio do credor pelo negcio jurdico da
alienao fiduciria. O direito estabelecido pelo negcio fiducirio imobilirio, nos
termos da lei, a propriedade resolvel com escopo de garantia.
Se h propriedade resolvel instituda pelo registro do contrato em favor
do credor-fiducirio, como determina a lei do SFI, no parece possvel admitir que ao
devedor-fiduciante caiba propriedade sob condio suspensiva. Com a propriedade
fiduciria retira-se da esfera patrimonial do devedor o objeto da garantia. Por essa razo,
no parece que o direito do devedor decorra do implemento de condio suspensiva.
Para alguns doutrinadores a distino entre simples expectativa ou direito
expectativo decorre, segundo o Ministro Moreira Alves
233
, do nvel de segurana da
espera. Para outros, a diferena est na dominncia de elementos de fato ou de
elementos jurdicos.

233
Moreira Alves (1973, p. 154).
86

Moreira Alves
234
salienta que, qualquer que seja a corrente adotada, o
devedor-fiducirio tem direito expectativo aquisio da propriedade fiduciariamente
transferida ao credor com o registro do contrato de alienao fiduciria em garantia.
Afirma o doutrinador que seu direito expectativo recuperao da propriedade direito
real, pois como acentuam Enneccerus-Nipperdey, exemplificando com o direito
expectativo aquisio de propriedade o direito expectativo da mesma natureza que
o direito expectado.
Enneccerus e Nipperdey
235
afirmam que:

En resumen, la expectativa del titular condicional es tratada como un
derecho en todos los aspectos conocidos y, por esto mismo, hay que
considerarla tambin como un derecho. La hemos de construir, pues,
como una expectativa (pendiente), o sea, como un derecho a adquirir
ipso iure, al cumplirse la condicin, el crdito, la propiedad, la herencia,
el legado. Este derecho tiene el mismo carcter que el derecho pleno.
Por consiguiente, el derecho de expectativa a la adquisicin de la
propiedad es un derecho real
236
.


Para Pontes de Miranda
237
so, por exemplo, considerados direitos
expectativos aqueles que tm origem em negcios jurdicos a prazo (em se tratando de
aquisio de bens), ou sob condio, porque, ao se atingir o termo, ou ao se realizar a
condio, adquire-se o direito expectado, de modo que no mais depende da vontade do
outorgado o nascimento do direito.
Esse parece ser o entendimento mais adequado para a posio jurdica do
devedor-fiduciante, o de direito expectativo. Ou seja, com o registro do contrato de
alienao fiduciria de coisa imvel em garantia, o fiduciante perde a propriedade plena
da coisa com a transferncia fiduciria ao credor, j referido anteriormente. Como tal
transferncia se faz apenas como garantia ao cumprimento de outra obrigao principal,
o devedor-fiduciante tem o direito de reaver a propriedade desde que cumpra sua
obrigao integralmente, situao em que far recompor a propriedade plena de antes.

234
Moreira Alves (1973, p. 155).
235
Enneccerus; Nipperdey (1981, p. 692).
236
Em resumo, a expectativa do titular condicional tratada como um direito em todos os aspectos
conhecidos e, por isto mesmo, h que a considerar tambm como um direito. Temos que construir,
portanto, uma expectativa (pendente), ou seja, como um direito de adquirir, ipso jure, ao ser cumprida a
condio, o crdito, a propriedade, a herana, o legado. Este direito tem o mesmo carter do direito pleno.
Por conseguinte, o direito de expectativa aquisio da propriedade um direito real (traduo livre).
237
Miranda (2000, Tomo III, p. 336, 577).
87

Mas de fato despojou-se da titularidade dominial do imvel com a transferncia em
garantia feita ao credor-fiducirio.
H determinadas condies jurdicas imperfeitas que fazem com que o
direito real esteja em estado de preparao, como no caso do direito expectativo do
devedor-fiduciante. Marcelo Terra
238
indica situao anloga na Lei de Parcelamento do
Solo, no art. 41. Implementada a condio, adimplida a obrigao pelo devedor, ter
este o direito de reaver a coisa em sua plenitude. Essa a consequncia (o direito de
reaver a coisa) que repercute na esfera patrimonial do devedor.
Marcelo Terra acrescenta que o direito expectativo do devedor-fiduciante
tem natureza de direito subjetivo, porm na classe de direito real aquisio do imvel,
sem depender de qualquer atuao do credor-fiducirio.
Tambm Jos de Mello Junqueira
239
afirma que:

O fiduciante-alienante, aps transmitir a propriedade ao credor, tem um
direito que alguns autores denominam de expectativo aquisio da
propriedade, que o direito expectado, esperado. Esse seu direito a
recuperar o imvel um direito real. A posse e uso do bem, pendente o
contrato, advm, justamente, desse direito expectativo (real)
reaquisio da propriedade.
O fiduciante, pendente a dvida, no mero possuidor direto. Um plus
se acrescenta ao conjunto de seus direitos, que a certeza da
recuperao automtica do domnio do imvel, satisfeito o crdito do
fiducirio.

Os negcios jurdicos que se subordinam determinada condio, nas
palavras de Pontes de Miranda transcritas mais acima, indicam a existncia de um
direito expectativo. No caso da propriedade fiduciria tal caracterstica est
circunstanciada no fato da devoluo da propriedade para o fiduciante que a prpria lei
do SFI tratou de proteger, caso haja adimplemento da obrigao garantida.
O direito expectativo, portanto, no surge como um direito independente,
mas unido a um direito considerado pleno. Assim, o direito expectativo pode ser
considerado uma situao jurdica precedente ao direito pleno a que corresponde. Seu
titular ser o pr-titular do correspondente direito expectado.
Nesse sentido, como o devedor-fiduciante tem o direito de reaver o
imvel objeto da propriedade fiduciria aps o integral cumprimento da obrigao

238
Terra (1998, p. 39).
239
Junqueira (1998, p. 23).
88

garantida, adotamos o entendimento doutrinrio no sentido de que esse direito
expectativo de natureza real.
Assim, o que remanesce ao fiduciante na vigncia da propriedade
fiduciria a expectativa de receber sua propriedade como era titulada antes da
constituio da garantia real fiduciria, movimento e consequncia ou at mesmo
poder-se-ia chamar de dinmica jurdica a que o fiducirio no tem como se opor
pelas regras contidas na lei do SFI, pois a lei assegura tal posio ao fiduciante e a
sucesso de eventos dele depender. E como a recuperao do direito da propriedade
plena s depende dos atos do fiduciante e est amparada pelo sistema legal da SFI,
pode-se admitir que ao fiduciante se atribui um direito expectativo de receber a
propriedade e no mera expectativa.
E admitindo-se, portanto, como direito expectativo, assim como o faz
Christoph Fabian
240
, a propriedade do fiduciante, na vigncia da garantia real, no deve
ser compreendida como sob condio suspensiva.
Vale destacar, no entanto, que nem toda expectativa j um direito
expectativo, como ocorre com a situao do herdeiro que tem a expectativa de se tornar
titular do patrimnio do autor da herana, mas no se pode admitir como de fato nosso
ordenamento e doutrina no admitem a existncia de direito expectativo em relao
herana. A mera expectativa no recebe do ordenamento a proteo jurdica necessria
como ocorre com o direito expectativo.
Esse direito expectativo do fiduciante no independente, mas sim
ligado ao direito pleno do qual se desmembrou e ao qual se mantm em conexo.
Enquanto vigorar a propriedade fiduciria, o direito do fiduciante ir se manter como
uma pr-fase ao direito pleno correspondente
241
. Pontes de Miranda
242
afirma que no
direito expectativo a expectativa de direito, e que o titular do direito expectativo pr-
titular do direito expectado.
Com apoio na doutrina de Moreira Alves, destaca-se que o devedor-
fiduciante, em razo da posse direta
243
que lhe atribuda em decorrncia da instituio
da propriedade fiduciria (ius possidendi), pode defender sua posse contra o credor-

240
Fabian (2007, p. 49).
241
Fabian (2007, p. 49).
242
Miranda (2000, Tomo V, p. 329).
243
Como referido anteriormente, o devedor-fiduciante detm o ius possessiones.
89

fiducirio (possuidor indireto) ou contra terceiros que a ameacem, turbem ou esbulhem.
Afirma o doutrinador
244
:

Ademais, e tendo em vista que titular de direito expectativo de
natureza real em cujo contedo se encontram os iura possidendi, utendi
e fruendi, dispe ele de aes reais contra quem quer que lhe viole esse
direito. No fora assim, e nos casos em que no fosse admissvel a
proteo possessria (como quando h perda involuntria da coisa, com
o seu apoderamento por terceiro), ficaria o alienante merc de que o
adquirente, mediante a utilizao das aes reais que lhe confere a
propriedade fiduciria, recuperasse a posse da coisa para, em seguida,
restitu-lo posio de possuidor direto.

Tambm, o que necessrio ressaltar diante da posio do fiduciante
com o contrato que constitui a propriedade fiduciria o dever que este tem de manter
no fiel e regular exerccio do seu direito, conforme a finalidade estabelecida no contrato,
assim como em relao s obrigaes secundrias ou laterais. Por exemplo, em
nenhuma hiptese a utilizao da posse direta pelo fiduciante pode atentar contra o
regular processamento da garantia fiduciria. Dessa forma, no poderia o fiduciante,
aps institui a propriedade fiduciria de imvel rural, constituir arrendamento
245
em
favor de terceiro sem a anuncia do credor, especialmente em razo das regras especiais
referentes ao prazo
246
e preferncia na manuteno da posse do arrendatrio, que
poder afetar a execuo da garantia fiduciria.

3.3.1.2 O CREDOR-FIDUCIRIO
Na sistemtica da garantia fiduciria, o credor torna-se o proprietrio
resolvel do imvel objeto da propriedade fiduciria. Esse domnio no pleno, mas
limitado e restrito, posto que se constitui com o escopo de garantia da relao
obrigacional considerada principal.
Sua titularidade d-se sob condio resolutiva, ou seja, est vinculada
atuao do devedor-fiduciante quanto ao pagamento da dvida. A propriedade do
credor-fiducirio resolver-se- por fora da lei e pelas condies do contrato. A conditio

244
Moreira Alves (1973, p. 158).
245
Art. 95, da Lei Federal n 4.504/1964.
246
Art. 95, da Lei Federal n 4.504/1964, incisos I e II:
I - os prazos de arrendamento terminaro sempre depois de ultimada a colheita, inclusive a de plantas
forrageiras temporrias cultivveis. No caso de retardamento da colheita por motivo de fora maior,
considerar-se-o esses prazos prorrogados nas mesmas condies, at sua ultimao;
II - presume-se feito, no prazo mnimo de trs anos, o arrendamento por tempo indeterminado, observada
a regra do item anterior.
90

iuris que caracteriza a resolubilidade da propriedade fiduciria do credor ocorrer com o
cumprimento da obrigao principal pelo devedor-fiduciante ou por terceiro
garantidor , no vencimento estipulado em contrato.
O credor-fiducirio tem direito real sobre coisa prpria decorrente do tipo
de transferncia que se faz nos termos do art. 22 da lei do SFI ao contrrio do credor
hipotecrio
247
, que tem direito real sobre coisa alheia, por exemplo.
Como referido, a propriedade limitada do credor-fiducirio durar
enquanto perdurar sua finalidade principal, que a de garantir o cumprimento de
determinada prestao. Tal vinculao restringe as faculdades do credor-fiducirio em
relao propriedade e somente ser possvel a transmisso se ocorrer a cesso do
crdito correspondente.
Com tais caractersticas, o poder de disposio do credor est
compreendido dentro dos limites de sua prpria conformao. Em outras palavras, por
funcionar como garantia, a propriedade fiduciria comporta-se como direito acessrio
de um contrato principal que o de mtuo, pelo qual se constitui a dvida, e,
consequentemente, enquanto durar, a propriedade fiduciria somente poder ser
transmitida em decorrncia de cesso de crdito (Cdigo Civil, art. 287 e Lei Federal n
9.514/1997, art. 28
248
).
Na hiptese de o devedor-fiduciante no cumprir a obrigao principal
garantida pela propriedade fiduciria, a propriedade, com se ver adiante, integrar
definitivamente o patrimnio do fiducirio. Entretanto, apesar de ocorrer a atribuio
patrimonial definitiva em favor do credor-fiducirio em razo do inadimplemento do
devedor-fiduciante, a titularidade ainda no ser absoluta, posto que lhe restar a
obrigao legal de realizao dos pblicos leiles extrajudiciais. Somente depois de
observadas as disposies contratuais e legais que haver possibilidade de o objeto da
propriedade fiduciria vir a integrar, de modo definitivo, o mbito patrimonial do
fiducirio.

247
Cdigo Civil, art. 1.419: Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado
em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao.
248
Cdigo Civil, art. 287: Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se
todos os seus acessrios;
Lei Federal n 9.514/1997, art. 28: A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a
transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em
garantia.
91

Apesar da limitao de seu direito, o credor-fiducirio pode utilizar as
aes reais que tutelam a propriedade de coisas imveis e, ainda, dos remdios
possessrios por ser o possuidor indireto.
A propriedade fiduciria resolvel porque est sujeita condio
resolutiva que se realiza com o cumprimento da obrigao principal pelo devedor-
fiduciante. A transferncia feita por fora do art. 22 ao credor-fiducirio no pode ser
considerada capaz de outorgar todos os atributos de um proprietrio pleno comum. Os
direitos do credor-fiducirio em relao propriedade no so aqueles previstos no art.
1.228 do Cdigo Civil. So mais restritos e limitados, como se ver no captulo
seguinte.
O credor-fiducirio no detm a posse direta da coisa imvel e a
capacidade de disposio limitada, mas no inexistente, em razo da possibilidade de
cesso do crdito, como se ver posteriormente.
As limitaes impostas propriedade do credor-fiducirio podem ser
vistas como espcie de garantia e de segurana conferidas ao devedor-fiduciante. Este
no depende daquele para recobrar o objeto da propriedade fiduciria (ao contrrio do
que ocorria no Direito Romano), porque o pagamento determina o fim da garantia real,
independentemente da vontade do credor.

3.3.1.3 CONSTRIO DOS DIREITOS DO FIDUCIRIO E DO
FIDUCIANTE
possvel admitir que os direitos dos sujeitos na relao fiduciria
imobiliria encerram contedos econmicos e, por conseguinte, podem ser objeto de
constrio judicial (penhora, por exemplo). Como referido acima, para o fiducirio h o
direito ao crdito e, para o fiduciante, o direito de reaver o objeto da propriedade
fiduciria, sinteticamente.
Com filiao corrente de Jos Carlos Moreira Alves, afirmou-se acima
que os direitos do devedor-fiduciante tm natureza de direito real, pois a expectativa do
titular submetido condio resolutiva, no caso da propriedade fiduciria tambm
considerada como direito que, na estrutura da propriedade fiduciria imobiliria, nada
mais do que o de recuperar, em decorrncia da condio legal, a propriedade plena.
Como o direito do devedor-fiduciante expectativo, no sentido de poder reaver o
domnio pleno do imvel desde que ocorra o adimplemento integral da obrigao
92

principal
249
, a doutrina considera que esse direito expectativo da mesma natureza que o
direito expectado
250
.
No caso do devedor-fiduciante, o direito real est, de certa forma, em
estado de preparao, enquanto ocorre o progressivo cumprimento da obrigao
principal. Com o implemento da condio, que ocorre com o adimplemento integral da
obrigao pelo devedor-fiduciante, ter este o direito de reaver a coisa em sua plenitude.
Essa a consequncia (o direito de reaver a coisa) que repercute na esfera patrimonial
do devedor-fiduciante. Portanto, frente a tais caractersticas da expectativa em reaver o
imvel objeto da propriedade fiduciria, denota-se o contedo patrimonial de tal direito
que, durante a vigncia do contrato, integra o patrimnio do devedor-fiduciante, apesar
de depender de maior ou menor probabilidade de concretizao medida que transcorre
o prazo do contrato de alienao fiduciria de coisa imvel
251
.
Vale a observao de que a prpria lei atribui aspectos patrimoniais ao
direito expectativo do devedor-fiduciante. Com a organizao vertical da posse ditada
pelo art. 23 da lei do SFI ocorre o desmembramento da posse direta para o alienante. A
lei criou a possibilidade jurdica de o devedor-fiduciante valer-se da utilizao e do
gozo da coisa imvel, sem representar prejuzos aos interesses do credor. No pretendeu
a lei do SFI que o devedor-fiducirio fosse convertido em simples depositrio da coisa
objeto da propriedade fiduciria. Em decorrncia da estrutura legal, o direito
expectativo tambm composto pelos iura utende e fruendi
252
. A concepo de
patrimonialidade do direito expectativo confirmada pela prpria lei do SFI ao admitir,
desde que com expressa anuncia do credor-fiducirio, a cesso para terceiros dos
direitos que o devedor-fiduciante titula sobre a coisa imvel.
O direito expectativo, como salienta Moreira Alves, pode ser
transmissvel inter vivos ou mortis causa, bem como susceptvel de ser empenhado,
arrestado, seqestrado, penhorado e arrecadado, porquanto ele, sem dvida, um direito
atual
253
.

249
Moreira Alves (1973, p. 155).
250
Tivemos oportunidade de colaborar com a indicao de posies bibliogrficas em trabalho
sobre o assunto escrito por Srgio Jacomino, publicado na Revista de Direito Imobilirio n 59 (Jul. /
Dez. 2005), no Boletim Eletrnico do IRIB (n 2.245), com o ttulo Penhora alienao fiduciria de
coisa imvel. Algumas consideraes sobre o registro, e que foi citado por Melhim Namem Chalhub
(Chalhub, 2006, p. 177).
251
Lima (2003, p. 122).
252
Moreira Alves (1973, p. 157).
253
Moreira Alves (1973, p. 155).
93

No mesmo sentido o entendimento de Pontes de Miranda
254
: o direito
expectativo elemento do patrimnio do expectante, pode ser arrestado, penhorado, ou
entrar em massa concursal.
Assim, o direito expectativo de reaver a plena propriedade do imvel
alienado fiduciariamente e que titulado pelo devedor-fiduciante poder ser objeto de
constrio judicial (penhora, arresto e sequestro). A penhora recair sobre o direito de
readquirir o domnio pleno do imvel com o adimplemento da obrigao objeto da
garantia real fiduciria. Realizado o leilo do direito expectativo do devedor-fiduciante,
haver substituio da figura desse contratante pela do adquirente (aquele que realizou a
constrio ou por terceiro licitante vencedor). Ou seja, aquele que adquirir tais direitos
ficar sub-rogado nos direitos e deveres do devedor-fiduciante e, principalmente, dever
efetuar o pagamento do saldo do preo para reaver a plena propriedade do imvel objeto
da propriedade fiduciria.
Resta saber se h necessidade de constar a intimao do credor-fiducirio
para proceder contrio judicial dos direitos titulados pelo devedor-fiduciante,
considerando-se que existe a obrigao legal de que, nas cesses voluntrias de dbitos,
o credor manifeste sua expressa anuncia. Parece que tal providncia desnecessria,
tendo em conta a natureza da garantia. Os direitos do credor contidos no contrato que
deu origem propriedade fiduciria permanecero inalterados com a constrio judicial
dos direitos do fiduciante (penhora, arresto ou sequestro). Tambm parece no haver
necessidade da intimao do credor-fiducirio para a realizao do leilo judicial
decorrente da constrio dos direitos do devedor-fiduciante, tal como ocorre com o
direito real de hipoteca
255
, em virtude de que haver apenas a substituio da posio
contratual do devedor. Caso ocorra o inadimplemento, o credor-fiducirio poder
executar a garantia e alienar o imvel a terceiros por meio dos pblicos leiles
extrajudiciais, como previsto em lei, o que lhe permitir a recuperao do crdito.
Importante ressaltar que o que ser passvel de constrio judicial sero
os direitos de que seja titular o devedor-fiduciante, nunca a propriedade do imvel, uma
vez que esta j foi transferida ao credor-fiducirio com escopo de garantia, nos termos
da estrutura da lei do SFI. Os registros de imveis da Capital do Estado de So Paulo

254
Miranda (2000, p. 336, 577).
255
Cdigo Civil, art. 1.501: No extinguir a hipoteca, devidamente registrada, a arrematao ou a
adjudicao, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecrios, que no
forem de qualquer modo partes na execuo. Isso decorre da previso legal contida no inciso VI do art.
1.499, tambm do Cdigo Civil, que prev a possibilidade de extino da hipoteca por arrematao ou
adjudicao.
94

tm recebido mandados de penhoras trabalhistas, em que figuram como reclamados
devedores-fiduciantes, e que determinam a penhora do imvel. Esses mandados no
podem ser cumpridos porque ferem o direito de disponibilidade. O reclamado deixa de
ser titular do imvel alienado fiduciariamente ao credor-fiducirio e, com o registro do
contrato de alienao fiduciria de coisa imvel, passa a deter to somente direito
expectativo de reaver o objeto da propriedade fiduciria enquanto adimplente com a
obrigao principal. No se pode determinar a penhora do imvel, mas apenas os
direitos detidos pelo devedor-fiduciante frente estrutura da lei do SFI.
Por outro lado, como j comentado anteriormente, a propriedade
fiduciria garantia real de outra obrigao considerada principal, mas que recai sobre
coisa prpria do credor. H na esfera patrimonial do credor-fiducirio determinado
crdito que tem o devedor-fiduciante como sujeito passivo, em regra geral. O crdito
garantido pela propriedade fiduciria que poder ser objeto de constrio judicial.
O crdito devido ao credor-fiducirio que poder ser constrito
judicialmente que ser o objeto do leilo judicial, com o qual lhe seguir a propriedade
fiduciria. A aquisio do crdito deflagrar a mesma soluo acima indicada para o
devedor-fiduciante. Apesar de a penhora ser do crdito, como consignado, a alienao
judicial, como consequncia, transmitir para o adquirente a propriedade resolvel do
imvel objeto da propriedade fiduciria. o que ocorre com a cesso de crdito prevista
no art. 28 da lei do SFI. Ao ceder o crdito, transmitem-se ao cessionrio todos os
direitos e obrigaes decorrentes da propriedade fiduciria. A soluo do art. 28 pode
ser aplicada na hiptese de alienao em hasta pblica do crdito detido pelo credor-
fiducirio. O adquirente do crdito assumir a posio do credor-fiducirio original na
relao jurdica fiduciria de coisa imvel.


3.3.2 OBJETO

O objeto da alienao fiduciria em garantia pode ser imvel urbano ou
rural, no edificado, edificado, em construo ou em projeo desde que registrado o
memorial de incorporao
256
.

256
Lei Federal n 4.591/1964, art. 32.
95

Importante salientar que a redao original do atual 1, anteriormente
pargrafo nico, do art. 22 da lei do SFI era mais restrita quanto aos imveis que
poderiam ser objeto da alienao fiduciria em garantia. A redao original era: A
alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, podendo ter
como objeto imvel concludo ou em construo, no sendo privativa das entidades que
operam no SFI.
O dispositivo referia-se a imvel concludo ou em construo. No
podiam ser objeto de propriedade fiduciria os imveis por natureza, em sentido estrito.
Viegas de Lima afirma que o solo no edificado no poderia ser objeto da propriedade
fiduciria
257
.
A Lei Federal n 10.931/2004 alterou referido dispositivo legal, que
passou a vigorar com o pargrafo nico redigido nos seguintes termos: A alienao
fiduciria poder ter como objeto bens enfituticos, sendo tambm exigvel o
pagamento do laudmio se houver a consolidao do domnio til no fiducirio.
A omisso da referncia a imvel concludo ou em construo que
passou a permitir que tambm o solo no edificado pudesse ser objeto de contrato de
alienao fiduciria de coisa imvel. A Lei Federal n 11.076/2004 promoveu, ainda,
nova alterao da redao do referido pargrafo nico do art. 22, que passou a ser:

A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou
jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo
ter como objeto bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o
pagamento do laudmio, se houver a consolidao do domnio til no
fiducirio.

Melhim Namen Chalhub, antes das alteraes acima indicadas, j
combatia a redao do pargrafo nico do art. 22 por entender ser equivocada a
excluso do terreno sem construo da contratao de alienao fiduciria de coisa
imvel. E tinha razo o autor, pois tal situao legislativa impedia, por exemplo, a
compra e venda de fraes ideais de imveis sob o regime da incorporao imobiliria,
cuja construo no havia se iniciado em razo, por exemplo, do prazo de carncia
estabelecido pelo incorporador em seu prprio favor
258
. Esse entendimento

257
Lima (2003, p. 87).
258
Lei Federal n 4.591/1964, art. 34: O incorporador poder fixar, para efetivao da
incorporao, prazo de carncia, dentro do qual lhe lcito desistir do empreendimento.
96

impossibilitaria que um loteador pudesse securitizar seus recebveis imobilirios,
porquanto o objeto do loteamento o imvel no construdo. Consignou Chalhub
259
que:

Estando definido no caput que o objeto da alienao a propriedade
resolvel de coisa imvel, no h qualquer dvida de que est a lei se
referindo a terreno e acesses, porque bem imvel constitudo pelo
solo e por tudo aquilo que nele se incorporar permanentemente, sendo
tecnicamente incorreta a particularizao contida no pargrafo nico.
Assim, a particularizao contida no pargrafo nico do art. 22 seria
perfeitamente dispensvel.

Esse entendimento parece coadunar-se com o que estabelece o art. 79
260

do Cdigo Civil. Se a lei instituiu na ordem jurdica uma modalidade de direito real de
garantia sobre coisas imveis, no haveria coerncia restringi-la aos construdos ou em
construo, especialmente pelo fato de que a definio dada pelo Cdigo Civil no
contm tal limitao.
Entretanto, com a Lei Federal n 11.481/2007, o pargrafo nico foi
suprimido e substitudo por dois outros pargrafos, sendo que o primeiro deles cuidou
de estabelecer o que pode ser objeto da propriedade fiduciria. A nova redao do art.
22, na ntegra, a seguinte:

Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio
jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,
contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade
resolvel de coisa imvel.
1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou
jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo
ter como objeto, alm da propriedade plena:
I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do
laudmio, se houver a consolidao do domnio til no fiducirio;
II - o direito de uso especial para fins de moradia;
III - o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao;
IV - a propriedade superficiria.
2 Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos III e IV
do 1
o
deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito
de superfcie, caso tenham sido transferidos por perodo determinado.

preciso destacar, ainda, que podem ser objeto de contrato de alienao
fiduciria de coisa imvel os residenciais, os comerciais, os industriais etc.,
independentemente da destinao dada coisa pelo planejamento urbanstico. No

259
Chalub (2006, p. 208).
260
So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
97

mesmo sentido, a amplitude da lei possibilita que tambm os imveis rurais sejam
passveis de alienao fiduciria em garantia.
Afora os direitos reais mencionados nos incisos do 1, em relao
propriedade plena destaca-se que podero ser objeto de propriedade fiduciria apenas
coisas imveis passveis de alienao. No podem ser alienados fiduciariamente os
imveis gravados com clusula de inalienabilidade ou que por qualquer razo jurdica
estejam com o direito de dispor comprometido, como ocorre com as indisponibilidades
em geral, as penhoras em favor do INSS ou da Receita Federal, as cdulas de crditos
hipotecrias que tornam o imvel impenhorvel por disposio legal etc.
O imvel enfitutico poder ser alienado fiduciariamente por expressa
permisso legal, desde que a enfiteuse tenha sido constituda anteriormente vigncia
do Cdigo Civil de 2002, em razo da vedao contida no art. 2.038
261
desse diploma
legal, que probe a constituio de novas enfiteuses ou subenfiteuses. Caso ocorra a
consolidao do domnio til em favor do credor-fiducirio, haver a obrigatoriedade de
pagamento do laudmio ao senhorio ou diretrio. Quanto ao valor a ser pago, Viegas de
Lima
262
lembra que o art. 2.038 permite que, em relao s enfiteuses existentes, devem
ser aplicadas as regras do Cdigo Civil de 1916 e, em relao ao valor a ser pago ao
senhorio, o art. 686
263
.
Com a incluso dos direitos reais referidos nos incisos do 1, denota-se
a inteno do legislador de estender a propriedade fiduciria para outras situaes
jurdicas imobilirias alm da propriedade plena.
Compreendidos os conceitos dos sujeitos que integram a relao jurdica
da propriedade fiduciria e quais so seus possveis objetos, seriam admissveis dois ou
mais crditos distintos garantidos pelo mesmo imvel? Para responder a essa questo
preciso ter presente a estrutura da propriedade fiduciria na complexidade de sua
constituio e os respectivos direitos que cada um dos sujeitos mantm aps a
instituio.

261
Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at sua
extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei n
o
3.071, de 1
o
de janeiro de 1916, e leis
posteriores.
262
Lima (2003, p. 94).
263
Sempre que se realizar a transferncia do domnio til, por venda ou doao em pagamento, o
senhorio direto, que no usar da opo, ter direito de receber do alienante o laudmio, que ser de 2,5%
(dois e meio por cento) sobre o preo da alienao, se outro no se tiver fixado no ttulo de aforamento.
98

O devedor-fiduciante, como pressuposto para constituio da propriedade
fiduciria, deve ser titular do mais amplo dos direitos reais, a propriedade, para poder
transmitir ao credor-fiducirio a propriedade fiduciria resolvel.
Foi dito acima que o devedor, na opinio de Moreira Alves
264
, tem o
direito expectativo aquisio da propriedade que transferiu ao credor. Este, por sua
vez, detm uma propriedade limitada em garantia de uma obrigao principal, que se
mantm em carter resolvel e no de modo definitivo e perptuo.
Aps o registro do contrato de alienao fiduciria em garantia, os
direitos acima referidos so desmembrados em cada um de ambos os sujeitos. A
propriedade definitiva ou o domnio pleno ser reconstitudo somente na hiptese de
cancelamento da propriedade fiduciria, seja pelo adimplemento integral do devedor-
fiduciante, seja pela arrematao por licitante vencedor ou pela adjudicao pelo credor
em virtude de leilo negativo.
Portanto, o devedor, enquanto no cancelar a propriedade fiduciria pelo
adimplemento, no ter o domnio pleno para poder constituir nova propriedade
fiduciria, ainda que seja para o mesmo credor para quem j tenha institudo a
propriedade resolvel. Falta, ao devedor, a disponibilidade sobre o imvel para realizar
nova alienao fiduciria ao credor.
Por essa razo, no parece ser possvel a constituio de duas ou mais
propriedades fiducirias para garantir diversos crditos com o mesmo imvel em
momentos diversos.
Cndido Rangel Dinamarco entende admissvel que determinado imvel
seja objeto de outros financiamentos concedidos pelo mesmo credor ao mesmo devedor.
Em seu entender, a possibilidade decorre do fato de que a garantia no se confunde
com a obrigao garantida, ou seja, pelo carter acessrio da garantia em relao
obrigao principal. Salienta o autor
265
que:

A responsabilidade geral do patrimnio do devedor pelas obrigaes
deste (CPC, art. 591) assim como os chamados direitos reais de
garantia, por fora dos quais essa responsabilidade se concentra em
determinado bem, no tm uma finalidade em si mesmos, mas
exclusivamente a de proporcionar efetividade aos direitos
correspondentes obrigao garantida.


264
Moreira Alves (1973, p. 155).
265
Dinamarco (2001, p. 1.288).
99

E segue para fazer um paralelo com a hipoteca, em que, pelo art. 1.476
266

do Cdigo Civil, o proprietrio do imvel hipotecado pode constituir outra hipoteca
sobre ele, mediante novo ttulo, em favor do mesmo ou de outro credor.
Entretanto, essa regra deve ser compreendida conjuntamente quela
principal contida no art. 1.420, tambm do Cdigo Civil, que assim dispe: S aquele
que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se
podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca
267
.
Nesse particular, alienar significa tornar alheio, transferir a outrem o
domnio de determinado imvel. O citado dispositivo legal (art. 1.420) significa,
portanto, que somente quem puder passar para outrem o domnio do imvel que
poder hipotecar. Por consequncia, apenas os imveis passveis de alienao que
podem ser hipotecados
268
. O motivo dessa regra de fcil compreenso. A garantia real
tem a finalidade de recompor o crdito caso haja inadimplemento do devedor, o que
ocorrer com a transferncia do imvel em hasta pblica no processo de execuo
hipotecria, seja em adjudicao ao credor, seja em arrematao por terceiro. Se no
houver possibilidade de disposio em relao ao imvel, a garantia no atingir a
finalidade principal.
H dois especiais requisitos que devem ser destacados e observados para
que a comparao com a hipoteca seja possvel, no que se refere constituio de
segunda ou mais propriedades fiducirias imobilirias: (i) somente quem tem a
disponibilidade para alienar o imvel que pode hipotec-lo e (ii) apenas os imveis
passveis de alienao que podem ser hipotecados. E, para tanto, preciso responder a
duas questes especficas: a) o devedor-fiduciante pode alienar novamente o imvel
aps o registro do primeiro contrato de alienao fiduciria?, e b) o imvel objeto de
uma propriedade fiduciria pode ser novamente alienado?
A lei do SFI, ao contrrio do Cdigo Civil em relao hipoteca, no
contm previso legal expressa que autorize a duplicidade de alienaes fiducirias do
mesmo imvel, sendo silente sobre possveis registros subsequentes na mesma
matrcula
269
. Ao contrrio, induz concluso de que, ao registrar o correspondente

266
No texto o autor faz indicao do art. 812 do Cdigo Civil de 1916.
267
Destaques acrescidos.
268
Marques (1919, p. 11).
269
No se trata aqui da impossibilidade de se realizar o pblico leilo extrajudicial pela existncia
de diversos credores. Para isso o Cdigo de Processo Civil apresenta ferramental que poderia ser utilizado
por analogia. Por exemplo, a obrigao do credor-fiducirio em intimar os demais credores dessa
modalidade de garantia real ou at mesmo hipotecrios, sob pena de no poder realizar a adjudicao ou a
100

contrato no registro de imveis e constituir o direito real em garantia, no mais se tem o
direito real matriz de todos os direitos reais de garantia, a propriedade. O registro do
contrato, segundo se deduz da regra e da consequncia do pargrafo nico do art. 23 da
lei do SFI, acarreta o desdobramento das posses direta e indireta, como referido
anteriormente.
Pelas razes expostas acima, as respostas devem ser negativas para
ambas as perguntas. Primeiramente porque o devedor-fiduciante j no mais tem o
domnio pleno do imvel, situao jurdica que lhe permitiria alienar fiduciariamente ao
credor-fiducirio; e atento a essa situao jurdica o legislador, no art. 29 da lei do SFI,
estabeleceu que o fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir os
direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia,
assumindo o adquirente as respectivas obrigaes
270
. No se referiu transferncia do
domnio pleno, mas apenas aos direitos de que seja titular. Por essa fundamentao legal
que se argumenta que o imvel no pode ser alienado, mas apenas alguns dos
atributos do direito de propriedade que subsistem de maneira residual na titularidade do
devedor-fiduciante que podem ser cedidos a terceiros. A resposta para a segunda
pergunta, portanto, tambm negativa.
Parece perfeitamente aceitvel, contudo, que a propriedade fiduciria seja
instituda como parte de outras garantias constitudas para garantir um mesmo crdito,
por exemplo, juntamente ao aval e fiana. Isso decorre, como salienta Cndido Rangel
Dinamarco, da natureza acessria das garantias em geral como institutos integrantes do
contexto da responsabilidade patrimonial, que no se confunde com a categoria jurdico-
substancial das obrigaes. O mesmo autor completa que o aval e a fiana, ao
contrrio, so categorias substanciais. Seja o avalista, seja o fiador, todo ofertante de
garantia insere-se na relao de direito privado como coobrigado obrigao autnoma
no aval, obrigao acessria na fiana, no importa
271
.
No h nada que impea garantir o dbito inteiro com determinada
espcie de cauo ou apenas parte dele com mais de uma modalidade, propriedade

alienao do imvel objeto do leilo (Cdigo de Processo Civil, art. 698), ou a determinao de ser
distribudo o dinheiro arrecadado com a alienao forada consoante a preferncia determinada pelo art.
711, tambm do Cdigo de Processo Civil. A questo cinge-se disponibilidade do imvel que est
comprometida aps a constituio da primeira propriedade fiduciria pelo devedor-fiduciante.
270
Destaques acrescidos.
271
Dinamarco (2001, p. 1.290).
101

fiduciria imobiliria e aval, por exemplo
272
. O devedor pode ter uma dvida muito
superior ao valor do imvel de sua propriedade e, alm de alienar fiduciariamente ao
seu credor, pode, ainda, firmar um contrato de fiana ou um aval para complementar o
saldo que falta e garantir 100% do dbito.
Todas as garantias devem ser inseridas no contedo do contrato de
alienao fiduciria. Entretanto, so negcios distintos e unidos formalmente pelo
contrato. Orlando Gomes
273
destaca que o penhor, a cauo, as garantias fidejussrias e
a alienao fiduciria constituem contratos distintos, que poderiam ser estipulados, com
a mesma eficcia jurdica, parte do negcio de abertura de crdito.


3.3.3 FORMA

Acima foi dito sobre a tradio do direito brasileiro de se exigir ttulo e
modus para aquisio, constituio e transmisso de direitos reais sobre coisas imveis.
A lei do SFI, em obedincia ao sistema, adotou a necessidade de celebrao de contratos
escritos, mas abrandou a regra relativa forma do instrumento.
O abrandamento da forma exigida pela Lei Federal n 9.514/1997 para
celebrao de atos e contratos decorrentes do Sistema de Financiamento Imobilirio
sofreu, no decorrer dos ltimos anos, certa evoluo desde a edio original da referida
lei. Quando de sua publicao original, o art. 38 estabelecia que: Os contratos
resultantes da aplicao desta Lei, quando celebrados com pessoa fsica, beneficiria
final da operao, podero ser formalizados por instrumento particular, no se lhe
aplicando a norma do art. 134, II, do Cdigo Civil.
O dispositivo legal acima transcrito permitia que a instrumentalizao
dos negcios jurdicos decorrentes da citada lei fosse feita por contratos particulares, em
expressa exceo regra geral da forma pblica, na ocasio prevista no art. 134, inciso
II, do Cdigo Civil de 1916. Entretanto, tal benesse era aplicvel desde que o
beneficirio final fosse pessoa fsica. As empresas, que frequentemente se socorrem de

272
Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 1.295) ressalta que no h incompatibilidade entre um
crdito garantido por ttulo cambial (ou assimilado) e a garantia fiduciria que eventualmente ampare. A
cartularidade da obrigao no impede que as tcnicas da alienao se desenvolvam normalmente, nos
seus pontos fundamentais, ou seja: na transferncia do domnio resolvel ao credor (propriedade
fiduciria), na outorga da posse imediata ao devedor, na consolidao do domnio em favor daquele se
este inadimplir e na obrigatoriedade de venda do bem a terceiro, em pblico leilo.
273
Gomes (1975, p. 15).
102

financiamentos para custear suas produes, poderiam constituir a propriedade
fiduciria em garantia somente por meio de instrumento pblico.
A Lei Federal n 10.931/2004 deu nova redao ao art. 38, que passou a
vigorar nos seguintes termos:

Os contratos de compra e venda com financiamento e alienao
fiduciria, de mtuo com alienao fiduciria, de arrendamento
mercantil, de cesso de crdito com garantia real podero ser celebrados
por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura
pblica, para todos os fins de direito.

O legislador permitiu a utilizao de instrumentos particulares nos casos
em que fossem celebrados contratos especficos listados no caput do transcrito artigo. A
exceo da forma pblica tornou-se possvel para os contratos de: (i) compra e venda
com financiamento e constituio de propriedade fiduciria em garantia, (ii) mtuo com
alienao fiduciria, (iii) arrendamento mercantil, e (iv) cesso de crdito com garantia
real.
Excluiu-se da lei a referncia pessoa fsica como beneficirio final, o
que possibilitou, no mbito do SFI, a celebrao de instrumentos particulares tambm
pelas pessoas jurdicas. Porm, outras situaes decorrentes da aplicao da lei ficaram
ainda submetidas regra geral relativa forma, nos termos do art. 108
274
do Cdigo
Civil atual por exemplo, a prpria hipoteca, que tambm prevista na lei do SFI como
alternativa para garantir os financiamentos imobilirios em geral, conforme estabelece o
inciso I do art. 17 da mencionada lei.
Foi com a Lei Federal n 11.076/2004 que o art. 38 da lei do SFI ganhou
maior abrangncia em relao forma a ser adotada para prtica de negcios
decorrentes dessa especial estruturao legal. No apenas os atos e contratos a que a lei
faz referncia, mas tambm aqueles que resultam de sua aplicao e os que se destinam
a constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imveis podem ser
celebrados por instrumentos pblicos ou particulares. Esta a atual redao do art. 38:

Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao,
mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou
renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por

274
No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios
jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
103

escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura
pblica.

A estrutura do SFI contempla muitas modalidades de contratos que
podem se vincular ao crdito imobilirio, com vrios contratos nominados e outros atos
que dela podem decorrer
275
. Por essa razo, atuou bem o legislador ao retirar do
dispositivo legal a enumerao de tais contratos e permitir de maneira genrica a
escolha da forma para toda e qualquer situao jurdica decorrente de tal estrutura
normativa. Isso dinamiza a constituio da propriedade fiduciria.
Em decorrncia da nova redao dada ao art. 38 da Lei Federal n
9.514/1997, possvel admitir que as garantias reais de hipoteca, propriedade fiduciria
de coisa imvel e negcio jurdico de dao em pagamento
276
(previstos,
respectivamente, nos incisos I e II do art. 17 e no 8 do art. 26, todos da Lei Federal n
9.514/1997) sejam formalizadas por instrumentos particulares estes equiparados
escritura pblica , sem distino entre pessoa fsica ou jurdica
277
.
Foi dito anteriormente sobre o princpio da tipicidade dos direitos reais.
A lei do SFI introduziu a propriedade fiduciria como direito real de garantia com
conceituao distante daquela conhecida por romanos ou germnicos. A confiana deixa
de ser fator essencial para a constituio porque sua formalizao decorre do prprio
sistema normativo. Quando os contratantes estabelecem a propriedade fiduciria como
garantia real de determinada relao obrigacional, adotam, por expressa determinao
legal, um contedo mnimo que deve ser retratado pelo contrato para que este possa ser
considerado vlido e, por consequncia, seja estabelecida a propriedade fiduciria. Vale

275
Como a declarao unilateral da companhia securitizadora de que instituir regime fiducirio
sobre crditos imobilirios, a fim de lastrear a emisso de Certificados de Recebveis Imobilirios.
276
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26, 8: O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar
seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art.
27.
277
No se pode negar que o instrumento pblico presume segurana diferenciada em relao ao
instrumento particular. Isso porque o notrio tem atribuies e responsabilidades especficas. A
formalizao de um ato notarial pressupe a observncia de determinados requisitos essenciais
formalizao dos negcios jurdicos. O tabelio, alm de dar autenticidade ao documento por meio de
sua f pblica , tambm realiza o (i) controle subjetivo dos contratantes, ao verificar a qualificao
pessoal de cada partcipe, principalmente em relao capacidade de cada um para a prtica do ato que se
pretende; (ii) controle relativo vontade dos contratantes, no sentido de verificar se a vontade
exteriorizada coaduna-se com o negcio jurdico que se quer celebrar, em especial se os respectivos
requisitos legais foram atendidos; e (iii) controle da especialidade objetiva que traduz a perfeita
identificao do objeto negociado. Em razo dessa atuao do notrio no soa desarrazoada a ideia de
que, nas hipteses em que o legislador afasta a regra geral referente forma para contratos que envolvam
direitos reais, seja necessrio o comparecimento de um advogado que, de certa forma, atestar que o
negcio jurdico formalizado est em consonncia com o sistema normativo em vigor.
104

destacar que a lei introduz nos contratos um contedo considerado mnimo e
obrigatrio, mas a autonomia dos contratantes pode estabelecer outras situaes
jurdicas no previstas na legislao da propriedade fiduciria, como valores para a
multa moratria, por exemplo.
Viegas de Lima lembra a distino feita por Pontes de Miranda entre os
essentialia negotti e os acidentalia negotti ao tratar do suporte ftico. Aqueles so
considerados indispensveis, sem os quais o suporte ftico seria insuficiente, e devem
obrigatoriamente estar presentes no contrato para que o negcio seja considerado
jurdico
278
. A observncia dos requisitos na contratao assegura a validade do ttulo e a
produo dos efeitos prprios entre as partes e perante terceiros, aps o registro.
Todos os contratos que servem de ttulo ao negcio fiducirio, sejam
instrumentos particulares ou pblicos, devero observar requisitos mnimos
indispensveis, essencialmente aqueles enumerados no art. 24 da lei do SFI. So eles:
(i) o valor do principal da dvida; (ii) o prazo e as condies de reposio do
emprstimo ou do crdito do fiducirio; (iii) a taxa de juros e os encargos incidentes;
(iv) a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel
objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e do modo de aquisio; (v) a
clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua
conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; (vi) a indicao, para efeito de
venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; e
(vii) a clusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 da mesma lei.
Os requisitos indicados nos itens de (i) a (iii) acima, equivalentes aos
incisos I, II e III do art. 24 da Lei Federal n 9.514/1997, so os mesmos para a
contratao de qualquer dos direitos reais de garantia tradicionais (penhor, hipoteca e
anticrese). Portanto, a exigncia legal de tais requisitos no contrato que serve de ttulo
ao negcio fiducirio decorrente da previso geral contida no art. 1.424 do Cdigo
Civil. Alm dos requisitos comuns exigidos para a formao dos contratos, estes, no
caso de direitos reais de garantia, so necessrios para a especializao da obrigao
principal e da coisa objeto de garantia. Com o registro, na hiptese de garantia real
imobiliria, haver publicidade de tais elementos.
Os requisitos especiais para o negcio fiducirio, e que o diferenciam dos
demais contratos e direitos reais de garantia, so aqueles indicados nos incisos IV, V, VI

278
Lima (2003, p. 47).
105

e VII. Tambm esses requisitos so necessrios para a constituio do negcio
fiducirio.
preciso que haja clusula expressa de constituio da propriedade
fiduciria, pois ela ir adequar o negcio jurdico sistematizao da garantia adotada.
Ademais, essa previso que possibilitar o registro da propriedade fiduciria na
matrcula do respectivo imvel. Nesse sentido, dever conter a precisa indicao do
devedor-fiduciante ou do terceiro garantidor com declarao inequvoca de que deseja
alienar o imvel com finalidade de garantia ao credor-fiducirio. Em razo da
bilateralidade do contrato de alienao fiduciria de coisa imvel, a aceitao do credor-
fiducirio significa sua concordncia de que aquele imvel integrar seu patrimnio em
carter resolvel e que servir para assegurar o cumprimento da obrigao.
Em decorrncia do desdobramento da posse operada pela alienao
fiduciria feita ao credor, o inciso V determina que haja expressa previso de que o
devedor-fiduciante poder utilizar, por sua conta e risco, o imvel objeto da propriedade
fiduciria enquanto adimplente. Viegas de Lima apresenta argumentos no sentido de
que tal previso caracteriza proteo tanto ao credor-fiducirio quanto ao devedor-
fiduciante. Afirma o autor que o inadimplemento do devedor-fiduciante configuraria a
posse precria deste. O entendimento do autor demonstra a inteno de proteo do
credor, pois o que legitima a posse do devedor no apenas o contrato (e, por
consequncia, a regra do pargrafo nico do art. 23), mas a situao de adimplemento
durante a vigncia do contrato. Em outras palavras, a posse do fiduciante legitima-se em
razo de seu adimplemento. Continua o autor a dizer que esse requisito tambm tem
efeito de proteo do devedor frente a eventuais abusos por parte do credor
279
.
Inclusive, o contrato dever estabelecer o valor do imvel para eventual
alienao em pblico leilo, judicial ou extrajudicial, bem como os critrios para a
reviso de tal valor. No necessrio que os valores da dvida e do que for atribudo ao
imvel objeto da propriedade fiduciria sejam idnticos. O valor atribudo ao imvel
poder ser maior do que o da dvida e, em caso de alienao em pblico leilo, o
excedente ser entregue ao devedor. Permite-se, ainda, que sejam previstos critrios
para reviso do valor atribudo ao imvel. Isso decorre do esprito do legislador de dar
maior agilidade na recuperao do crdito, pois tal disposio evitar, nos contratos com

279
Lima (2003, p. 115).
106

durao prolongada, a necessidade de avaliao do imvel para ajuste do valor para os
leiles.
O ltimo inciso obriga que os contratos contenham clusula que faa
referncia aos procedimentos do art. 27 da lei do SFI. Denota-se da anlise do caput
desse artigo o carter limitado da propriedade do credor-fiducirio, uma vez que obriga
a realizao de pblicos leiles no prazo de 30 dias a contar do registro da consolidao
da propriedade.
Os contratos que constituam alienao fiduciria em garantia devero
tambm atender aos requisitos contidos no art. 176 da Lei Federal n 6.015/1973.
Outros requisitos considerados facultativos podem ser previstos no
contrato de alienao fiduciria de coisa imvel, desde que respeitado o contedo
mnimo necessrio estabelecido pela lei do SFI e os requisitos gerais para todas as
espcies contratuais. Como exemplo, as partes podem ou no indicar no contrato o
prazo de carncia aps o qual ser expedida a notificao decorrente do inadimplemento
do devedor-fiduciante
280
; tambm livre a escolha da coisa que ser objeto da
propriedade fiduciria, observada a regra contida no inciso II, do art. 104 do Cdigo
Civil.
Basicamente, a propriedade fiduciria pode ser estruturada, por exemplo,
em trs espcies contratuais: o mtuo, a compra e venda, e a alienao fiduciria em
garantia.
No contrato de mtuo o financiador figurar como credor fiducirio e,
portanto, em seu favor ser constituda a propriedade fiduciria. O mutuante poder ser
o devedor fiduciante.
Na compra e venda o vendedor ser credor fiducirio, caso as partes
adotem a propriedade fiduciria como direito real de garantia. J na hiptese de negcio
jurdico de compra e venda pura e definitiva, figurar como simples alienante do direito
de propriedade, com obrigao de entregar a coisa mediante pagamento do preo.
Apesar da respeitada opinio contrria de Marcelo Terra
281
, parece ser
possvel adotar a propriedade fiduciria para garantir outras modalidades de obrigaes
que no apenas as pecunirias. O inciso II do art. 24 da Lei Federal n 9.514/1997 (o

280
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26, 2: O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser
expedida a intimao.
281
Terra (1998, p. 29).
107

prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio
282
)
contm, ao que parece, duas previses especficas de negcios jurdicos distintos e que
no se confundem, em nossa opinio. A primeira refere-se reposio do emprstimo, o
que pressupe contrato de mtuo; a segunda, mais abrangente, indica reposio do
crdito do fiducirio, o que d a ideia de que o legislador abarcou todos os demais
objetos de prestaes obrigacionais possveis no ordenamento, como as prestaes de
dar, de fazer ou de no fazer. Se ambas as expresses fossem relativas obrigao
pecuniria, haveria redundncia talvez desnecessria. O art. 51 da Lei Federal n
10.931/2004 possibilitou a aplicao da propriedade fiduciria para garantir obrigaes
em geral.
Se o proprietrio de um terreno contrata com o incorporador que o
pagamento da alienao de seu imvel ser feito com a entrega de futuras unidades
autnomas condominiais (promessa de permuta), parece no haver impedimento legal
para que a entrega de tais unidades seja garantida pela propriedade fiduciria. O devedor
da entrega de coisa certa (unidade condominial) poder ofertar outro imvel para ser
objeto de alienao fiduciria em garantia da obrigao principal.
Outro ponto que pode ser destacado a possibilidade de ser celebrado no
mesmo ttulo o negcio jurdico de compra e venda e adotada a propriedade fiduciria
como garantia do saldo do preo. A alienao fiduciria de coisa imvel em garantia
contrato acessrio ao principal no caso, de compra e venda. Narciso Orlandi Neto
283

afirma que, em razo do quanto estabelece o inciso IV do art. 24 da lei do SFI
284
, no se
pode celebrar os dois negcios jurdicos no mesmo contrato. Entende o autor que:

A interpretao literal do art. 24 leva concluso de que a constituio
da alienao fiduciria em garantia no pode utilizar o mesmo
instrumento pelo qual contratada a aquisio do imvel pelo
fiduciante. que, do ttulo constitutivo do direito real, deve constar
necessariamente a indicao do ttulo e modo de aquisio da
propriedade pelo fiduciante (inc. IV do art. 24). O instrumento da
alienao fiduciria deve mencionar expressamente, especificando-os, o
instrumento e o negcio jurdico pelo qual foi adquirida a propriedade
pelo fiduciante.


282
Destaques acrescidos.
283
Orlandi Neto (1997).
284
(...) a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da
alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio (destaques acrescidos).
108

Sempre com o mximo respeito opinio do aludido autor, parece no
ser a melhor interpretao a de que no podem ser coligados os dois contratos. A
alienao fiduciria de coisa imvel instituto complexo. Evidentemente que o
fiduciante no saber indicar o modo de sua aquisio, porque tal modo ainda no se
mostra efetivado por ocasio da contratao, sem contar que um negcio est ligado ao
outro como condio da celebrao.
O vendedor/credor-fiducirio ter tranquilidade de alienar seu imvel por
meio do ttulo em que for acordado pagamento em parcelas, se a garantia real for
passvel de ser constituda. A situao de primeiramente celebrar a compra e venda e,
em instrumento apartado, a propriedade fiduciria no protege o credor.
Um simples exemplo prtico pode demonstrar a fragilidade desse
entendimento. Os registros de imveis atualmente contam com diversos guichs de
atendimento ao pblico que recebem, simultaneamente, centenas de ttulos que
consubstanciam inmeros negcios jurdicos (cada qual com seu nmero especfico de
prenotao para garantia da prioridade prevista no art. 186 da Lei Federal n
6.015/1973), alm de constries judiciais.
Durante o tempo em que o interessado efetiva a prenotao no guich A
do contrato de compra e venda, pode haver, no guich B, a prenotao imediatamente
seguinte de uma ordem judicial de indisponibilidade de bens expedida em medida
cautelar fiscal proposta em face do devedor-fiduciante
285
. Terminada a prenotao do
contrato de compra e venda, o interessado solicitar a prenotao do contrato de
alienao fiduciria de coisa imvel. Assim, se o contrato de compra e venda receber o
protocolo n 1, a ordem de indisponibilidade de bens o n 2 e a alienao fiduciria o n
3, prejudicada estar a constituio da propriedade fiduciria, porque fica comprometida
a disponibilidade dos bens do adquirente/fiduciante. Esse um exemplo extremo, mas
outras situaes podem igualmente representar riscos constituio da garantia real em
favor do credor-fiducirio. O melhor que o mesmo contrato consubstancie ambos os
negcios, a compra e venda e a alienao fiduciria.

285
Nos termos do art. 4 da Lei Federal n 8.397/1992.
109

4. A NATUREZA DA PROPRIEDADE DO CREDOR-FIDUCIRIO E A
PROPRIEDADE DO CDIGO CIVIL


4.1 INTRODUO

A questo que ora se prope cinge-se com o fato de saber qual a natureza
e a extenso do direito de propriedade do credor-fiducirio, principalmente se esta
propriedade do credor tem a mesma natureza ou qualidade da propriedade estabelecida
pelo Cdigo Civil. necessrio identificar se o credor-fiducirio, ao ser constituda a
garantia real fiduciria, tem em sua propriedade as mesmas caractersticas que aquela
estatuda no art. 1.228 do diploma civil. Isto porque, nos termos do art. 22 da Lei do
SFI, ocorre a transferncia do imvel em favor do credor-fiducirio para constituio da
propriedade fiduciria.
O problema apresenta-se especialmente nos ordenamentos jurdicos em
que a propriedade est ligada ao conceito tradicional de direito absoluto. Para tanto,
importante delinear os elementos que caracterizam o direito de propriedade considerada
em sua plenitude, ou seja, como referido, em seus termos absolutos. Pois, para
entendimento da questo referente propriedade fiduciria e seus reflexos na ordem
patrimonial do credor fiducirio que ora se prope, necessria a compreenso de certas
caractersticas especficas do direito real de propriedade
286
.
A questo coloca-se sensvel em virtude da transferncia da titularidade
que ocorre por ocasio da constituio dessa modalidade de direito real com a inscrio
do ttulo no Registro de Imveis correspondente. A transferncia que se opera do
fiduciante para o fiducirio nomeada expressamente pelo legislador de propriedade
resolvel.
Portanto, para adequadamente propor a questo preciso apresent-la,
embora ligeiramente feito no primeiro pargrafo deste captulo. Apesar de uma tcnica
gramatical em que o legislador anteps a situao de garantia como justificativa, o art.

286
Vale o destaque feito por Lafayette Pereira no sentido de que o direito de propriedade, em
termos genricos, inclui todos aqueles direitos que podem formar o nosso patrimnio. Em outras palavras,
todos os direitos que podem representar valor pecunirio. Patrimnio, portanto, explica o autor, vem a ser
o acervo ou o conjunto de todos os haveres do indivduo que constitui uma universalidade de direito, um
todo composto de bens diversos reunidos sob a unidade da pessoa a que pertence (Pereira, 2003, p. 95).
110

22
287
da lei do SFI apresenta uma transferncia de propriedade feita pelo devedor
fiduciante em favor do credor fiducirio.
Afastada a justificativa da garantia, que se analisar adiante, importante
examinar qual o direito ou qual a extenso do direito real de propriedade transmitido
pelo fiduciante ao fiducirio. E isto tem significativa importncia at mesmo para que
sejam entendidas ou medidas as responsabilidades que eventualmente possam ser
atribudas ao credor fiducirio enquanto permanecer como titular da propriedade
fiduciria, ainda que resolvel
288
.
Apesar da justificativa feita pelo legislador, de que a finalidade de
garantia, no se pode afastar a concepo da efetiva transferncia de propriedade ao
credor fiducirio. La titularidad transmitida debe ser verdadera propiedad, puesto que
ha de surtir, al menos en potencia, los efectos de sta, afirma Mariano Navarro
Martorell
289
. No fosse assim, poder-se-ia admitir que remanesceriam com o devedor
fiduciante as aes inerentes ao domnio, como a reivindicatria, por exemplo.
Permanecendo o domnio com o devedor fiduciante, no seria possvel materializar a
garantia real com base na estrutura fiduciria proposta pela lei do SFI.
Entretanto, o domnio pleno no mais subsiste enquanto vigorar o
contrato que d causa propriedade fiduciria, e isso possvel em razo do princpio
da elasticidade da propriedade, conceito que se ver adiante.
Assim, para tratar do que se prope no presente captulo, necessrio
fazer uma comparao entre a propriedade fiduciria que atribuda ao credor e aquela
que classicamente tida nos ordenamentos jurdicos de diversos pases, com o objetivo
de contrapor as semelhanas, se existentes, bem como os pontos em que ocorrem as
maiores discrepncias conceituais.

287
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade
resolvel de coisa imvel (destaques acrescidos).
288
A teor do que determina o 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, seria o credor fiducirio
responsvel pelas questes ambientais da coisa imvel objeto da propriedade resolvel? Antecipadamente
respondemos de forma negativa, mas trataremos disso mais adiante.
289
A propriedade transmitida deve ser verdadeira propriedade, porque tem que surtir, pelo menos
em potncia, os efeitos desta (Navarro Martorell, 1950, p. 174). Traduo livre.
111

4.2. A PROPRIEDADE. ASPECTOS E CONSIDERAES GERAIS

Como salienta Arruda Alvim
290
, a competncia para regular o direito real
de propriedade do legislador ordinrio. De forma muito adequada e profunda, o autor
esclarece a configurao do direito de propriedade diante do sistema positivo brasileiro.
E nessa concepo, o direito de propriedade, na sistemtica hierarquizada de nosso
ordenamento legal, est previsto na Constituio Federal. Entretanto, a previso no
plano constitucional encontra-se despido de qualquer conceito ou definio
291
.
O direito de propriedade, no mbito da Constituio Federal, refere-se a
todo e qualquer bem de valor econmico, material ou imaterial. A deduo desse
ensinamento que a previso constitucional sobre o direito de propriedade feita de
maneira mais ampla possvel, capaz de alcanar outros bens que no apenas aqueles
abrangidos pelo contedo central do direito civil em relao ao direito de propriedade,
incidente sobre coisas (tal como deflui do art. 1.228, caput no inteiramente
exauriente nesse caput, pois conforme a situao do objeto da propriedade imobiliria
incidem outros textos, v.g. as matrias referidas no 1 do art. 1.228, tais como
disciplinadas nas respectivas leis especiais e constava do art. 524 do Cdigo Civil de
1916)
292
.
Caso se quisesse atribuir uma conceituao ao direito de propriedade
constitucional, ter-se-ia que se distanciar daquela que est no direito civil. No
constitucional, o direito de propriedade no tem uma definio restrita, mas refere-se a
todos os direitos patrimoniais privados, com vis de patrimonialidade, na qual est
essencialmente envolvida a concepo de proteo do patrimnio, garantida ao
indivduo em relao ao prprio Estado
293
.
Nos dizeres de Gilmar Ferreira Mendes
294
, o conceito constitucional de
direito de propriedade ultrapassa os limites da concepo civilista privada estrita e inclui
outros valores tambm de natureza patrimonial, como as pretenses salariais e as
participaes societrias.
Entretanto, apesar de haver expressa previso constitucional, o direito de
propriedade, ainda que considerado direito fundamental do cidado, tem uma linguagem

290
Alvim Netto (2009, p. 252).
291
Alvim Netto (2009, p. 38 e subsequentes; p. 252 e subsequentes).
292
Alvim Netto (2009, p. 39).
293
Alvim Netto (2009, p. 59).
294
Mendes (2009, p. 468).
112

sinttica e reduzida, o que permite espao ao legislador ordinrio para pormenorizar a
matria, sempre de acordo com o esprito poltico conferido pela Carta Maior.
E nessa sistemtica legislativa o Cdigo Civil que regulamenta a
matria relativa ao direito de propriedade. No Cdigo Civil em vigor a matria est
tratada no Ttulo III do Livro III Do Direito das Coisas. Mas no art. 1.228 que se
encontra o ncleo positivo do direito real de propriedade. Esse dispositivo legal
estabelece que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem
como o direito de reav-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha. Vale
dizer que os elementos essenciais caracterizadores do direito de propriedade so
decorrentes do que se depreende do texto constitucional, e disso deve-se entender que a
Constituio Federal os garante ao cidado
295
.
Denota-se que se encontram no referido dispositivo os elementos
essenciais que constituem o direito real de propriedade usar, gozar, dispor e
reivindicar da respectiva coisa. Nas situaes jurdicas em que todos esses atributos
encontram-se reunidos em um s titular, a propriedade considerada plena. E o direito
de propriedade revelado por um conceito que expressa unidade. Isso para caracterizar,
em caso de desfalque desse conceito nico, a no conformao do prprio direito real
em sua plenitude. Caso seja suprimido o elemento essencial do direito de propriedade,
este restar desfigurado
296
.
Os romanos desdobravam o direito de propriedade em trs outros
distintos: o ius utendi, ius fruendi e o ius abutendi. O ius utendi referia-se
possibilidade de o titular utilizar-se da coisa em toda a sua plenitude e em tudo aquilo
que ela possa prestar. O ius fruendi consistia em tirar da coisa todos os frutos e
rendimentos, sejam os frutos naturais, industriais ou civis. Por fim, o ius abutendi
caracterizava-se por ser o direito que tem o titular de dispor livremente da coisa
297
.
No mbito do direito civil, o art. 1.228 revela concepo constitutiva do
direito de propriedade, mas que deve ser reservada, como adverte Arruda Alvim, para

295
Alvim Netto (2009, p. 43).
296
Alvim Netto (2009, p. 43).
297
Josserand (1950, p. 102) relembra que os jurisconsultos romanos faziam uma anlise do poder
soberano do direito de propriedade chamada clssica; o proprietrio, dizia, pode uti, frui, abuti. Destaca o
autor sobre os termos: Uti. O proprietrio pode usar a coisa, servi-se dela, por exemplo, habitando uma
casa, cultivando uma fazenda etc. Frui. Esse atributo refere-se ao gozo da coisa: todos os frutos naturais,
industriais ou civis so adquiridos pelo proprietrio do bem que os d, com reserva dos direitos do
possuidor de boa-f. Abuti. Esta palavra refere-se faculdade de dispor da coisa, materialmente
transformando-a, deteriorando-a ou destruindo-a; juridicamente cedendo os direitos que se tem sobre
ela (por meio de negcios jurdicos de venda, doao ou disposio testamentria), ou gravando-a com
direitos reais.
113

definir apenas as coisas corpreas, pois outros tipos de bens como energias que tm
valor econmico
298
, podem no ter sua natureza proprietria perfeitamente enquadrada
nesse dispositivo legal (art. 1.228, caput), apesar de permanecerem passveis de
apropriao, ou seja, de tambm poderem ser objeto de propriedade
299
.
Teixeira de Freitas
300
, em seu esboo do Cdigo Civil, define que
domnio perfeito o direito real perptuo de uma s pessoa sobre uma coisa prpria,
mvel ou imvel, com todos os direitos sobre sua substncia e utilidade. O mesmo
autor define o domnio imperfeito como o direito real resolvel, ou fiducirio, de uma
s pessoa sobre uma coisa prpria, mvel ou imvel; ou o reservado pelo dono perfeito
de uma coisa, que aliena smente seu domnio til.
Clvis Bevilqua, no mesmo sentido, salienta que a propriedade pode ser
limitada ou ilimitada. Ser ilimitada, afirma o jurista, quando todos os elementos que
caracterizam o direito de propriedade estiverem reunidos no proprietrio. E limitada,
portanto, quando dela se desprende qualquer parcela para constituir direito real de
outra pessoa, ou quando resolvel
301
.
Serpa Lopes indica que o contedo do direito de propriedade est
indicado no texto legal que estabelece a propriedade como sendo o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os
possua
302
. Indica o jurista que modernamente essas categorias que integram o domnio
so reduzidas a duas: 1) faculdades de gozo e aproveitamento; 2) faculdades de
dispor e de vindicar
303
.
Tambm esclarecedora a opinio de Jos Alberto Gonzlez
304
, que
assevera ser a propriedade o direito real mximo especialmente por duas razes: (i)
porque nenhum outro direito real oferece ao respectivo titular to vasto conjunto de
poderes por conseguinte, os demais direitos reais so considerados, na expresso do
autor, menores ou limitados , (ii) e, por tais razes, o direito de propriedade
considerado a matriz dos demais direitos reais, pois estes buscam naquele seu
fundamento.

298
Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor
econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos
pessoais de carter patrimonial e respectivas aes (destaques acrescidos).
299
Alvim Netto (2009, p. 257).
300
Freitas (1952, p. 1.177 e 1.232).
301
Bevilqua (1956, p. 115).
302
Referido no art. 524 do Cdigo Civil de 1916 e que equivale ao art. 1.228 do Cdigo Civil atual.
303
Serpa Lopes (2001, p. 314).
304
Gonzlez (2005, p. 17).
114

Scialoja
305
, citado por Ruggiero, define a propriedade como uma relao
de direito privado, pela qual uma coisa como pertena de uma pessoa completamente
sujeita sua vontade em tudo que no seja vedado pelo direito pblico ou pela
concorrncia do direito alheio. Nessa conceituao, denota-se a contraposio ao
direito pblico como significado de soberania, o vnculo de sujeio da coisa pessoa
pela pertena que em si traz as caractersticas de ser pleno e absoluto, como forma de
causar uma completa sujeio da coisa ao titular do direito, que pode ser, entretanto,
limitado pelo direito pblico ou pelo prprio direito privado, em virtude de
determinadas faculdades atribudas no interesse e em favor de terceiros
306
.
Lafayette Pereira
307
esclarece que a propriedade, no sentido objetivo, quer
significar no o direito, mas a coisa que objeto do prprio direito, como os imveis
urbanos e os rurais. Entretanto, o autor evidencia que ordinariamente o direito de
propriedade considerado em sentido ainda mais restrito para representar to somente o
direito que tem por objeto direto ou imediato as coisas corpreas. E nesse contexto a
denominao geralmente atribuda a de domnio, a qual caracteriza-se por ser, segundo
o autor, o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa
vontade a coisa corprea, na substncia, acidentes e acessrios.
Dessa noo de domnio apresentada por Lafayette possvel, como
indica o prprio autor em sua obra, concluir que ela: 1) envolve a faculdade de gozar de
todas as vantagens e utilidades que a coisa possibilita e permite; 2) contm em si
determinada caracterstica ilimitada quanto possibilidade do titular poder praticar
sobre a coisa os atos compatveis com a legislao em vigor; e 3) tem em sua essncia a
caracterstica da exclusividade, ou seja, contm em si o direito de excluir da coisa a ao
de terceiros estranhos a ela
308
.
A propriedade um direito primrio, pois pressuposto para que todos
os demais direitos reais possam existir. Todos os outros direitos reais defluem da
propriedade e dela so variaes que o ordenamento se vale e autoriza; inexistindo esta
(propriedade), desaparecem os demais (direitos reais) especial e principalmente os
direitos reais sobre coisas alheias
309
.

305
Scialoja (Teoria della propriet nell Diritto Romano, Roma, 1928) apud Ruggiero (1999, p.
459).
306
Ruggiero (1999, p. 459).
307
Pereira (2003, p. 96).
308
Pereira (2003, p. 97).
309
Alvim Netto (2009, p. 438).
115

Jos Serpa de Santa Maria nomeia a propriedade, em si mesma
considerada, como direito real nuclear quando manifestada em sua plenitude. Contudo,
completa o autor, no se revela como direito estanque ou estagnado, mas comporta
tantas outras manifestaes ou desdobramentos constitutivos de outros direitos que
coexistem paralelamente e de mesma natureza real
310
. O ncleo do direito de
propriedade considerado no sentido de que todos os demais direitos reais dela
decorrem, em torno dela orbitam e a ela permanecem conectados.
Dos direitos que integram o domnio e que so individualmente tratados
por Lafayette Pereira
311
, aqueles que interessam e merecem destaque neste captulo so
o de dispor da coisa e o direito do titular substncia da coisa (nuda proprietas). Por
dispor entende-se o direito que tem o titular de alienar a coisa, total ou parcialmente,
gratuita ou onerosamente, de oner-la e at mesmo de abandon-la. Direito
substncia da coisa a natureza que subsiste ao proprietrio aps a constituio de
determinado direito real, como na hiptese do usufruto, por exemplo.
Pode-se dizer que o direito substncia, ou seja, o direito que
minimamente remanesce ao proprietrio, configura a essncia do domnio e, em torno
desse, por atrao natural e prpria, anexam-se os demais direitos elementares do
domnio que, por determinado perodo de tempo, mantiveram-se destacados e titulados
por terceiros, quando se tem fim a causa que justifica o desligamento destes do
respectivo titular
312
.
Lacerda de Almeida
313
salienta que h:

(...) de um lado direitos sobre as cousas e do outro lado mro exerccio
de direitos sobre as cousas. O dominio o nico direito cujo exercicio
autonomo, originario, tem em si proprio sua razo de ser. Os outros
direitos so exercicios derivados completo ou quase completo,
fragmentario ou mais ou menos complexo, das vantagens de dominio.
S o dominio de sua natureza exclusivo e absoluto, isto , erga omnes;
os outros direitos podem sl-o ou no sl-o, isto , podem ter o caracter
de direitos reaes ou de direitos pessoaes.


310
Santa Maria (1993, p. 19). Vale destacar o cotejamento feito pelo autor ao dizer que a
propriedade no se ergue como uma relao nica, mas notadamente como um conjunto de relaes que
implicam, cada uma delas, outros novos direitos subjetivos que perduram em funo e em razo dela,
como verdadeiros satlites, mas de vivncia normalmente temporria.
311
Pereira (2003, p. 97-98).
312
Como ocorre quando h o cancelamento do usufruto e da servido, por exemplo.
313
Almeida (1908, p. 59).
116

O direito de propriedade, portanto, em sua plenitude, comporta variaes,
adaptaes e limitaes, prestando-se a modalidades que constituem, ao mesmo tempo,
restries ao seu titular. Portanto, a propriedade ser limitada se, por alguma razo
jurdica, o proprietrio no concentrar em si todos os atributos essenciais do direito real
de propriedade.
E esta caracterstica da propriedade decorre do referido princpio da
elasticidade ou do desmembramento. A soma de direitos ou atributos que formam a
propriedade pode ser desmembrada e dividida entre titulares distintos.
Arruda Alvim salienta que o direito de propriedade, como diretriz de
estudo, pode ser compreendido em uma espcie de soma de direitos, como se
estivessem misturados ou amalgamados na unidade do direito de propriedade, e que
esses direitos, somatrio dos constitutivos da propriedade, podem ser desmembrados
(em tantos quantos sejam possveis os direitos reais, um com outro, ou uns com outros,
desde que, assim desmembrados, sejam compatveis de conviver). Mas salienta o autor
que essa idia de soma de direitos descartada por Windscheid
314
, para quem a
propriedade no se apresenta como a soma de faculdades singulares. A propriedade a
plenitude do direito sobre a coisa, e as faculdades singulares, que so distinguveis
nelas, no so seno que a exteriorizao dessa plenitude
315
. Assim, o direito de
propriedade, sendo elstico, desmembrar-se-ia em todos os outros tipos de direitos reais
possveis, ou seja, por utilizar a expresso possveis, significamos viabilidade de
convivncia de mais de um direito real, geneticamente ligados ao mesmo direito de
propriedade.


O destaque que faz o proprietrio de alguns dos elementos que integram
o domnio para conced-los a determinadas pessoas decorre do exerccio regular da
disponibilidade de sua propriedade, como uma das faculdades essenciais que bem
caracteriza o domnio. Ele se autolimita livremente a benefcio de outras pessoas a
quem deseja prestar servios ou benefcios
316
.
Em contrapartida, e como consequncia do princpio de elasticidade ou
desdobramento da propriedade, possvel presumir que haver, em determinado

314
Arruda Alvim (2009, p. 181, Nota 261) destaca que, para Windscheid, a conceituao do direito
de propriedade indica que uma coisa (material) prpria de algum, e por prprio em termos jurdicos,
[quer-se significar] que essa propriedade precisamente o direito de propriedade. Mas ao dizer que uma
coisa prpria de algum quer o direito significar que a respeito dessa a vontade decisiva na totalidade
das suas relaes.
315
Alvim Netto (2009, p. 232 e Nota 260 da p. 181).
316
Santa Maria (1993, p. 19).
117

momento e em razo de certa circunstncia, a reunificao de todos esses direitos na
pessoa do titular do direito de propriedade original, que retomar suas caractersticas
primitivas, e voltar a ter em suas mos a totalidade dos elementos representativos das
faculdades, utilidades e poderes desse direito, todos eles juntos, sob a forma de domnio
pleno; e, com isto, os direitos reais, por isto mesmo, tero desaparecido
317
.
O princpio da elasticidade permite que ora tais atributos da propriedade
estejam concentrados em um nico titular ou divididos em mais de um sujeito. Louis
Josserand destaca que las desmembraciones y cargas de la propiedad son todas
derechos reales, porque, como su nombre lo indica, recaen sobre la propiedad que es el
derecho real tipo
318
.
O direito real de usufruto um clssico exemplo da possibilidade de
diviso dos atributos da propriedade. Enquanto ao usufruturio so destinados o usar e o
gozar, ao nu proprietrio fica apenas o dispor. Luis Cunha Gonalves
319
define o
usufruto como direito real de gozar de uma cousa alheia, temporriamente e como um
bom e prudente proprietrio.
Tambm se percebe esta caracterstica do princpio da elasticidade no
direito real de superfcie. O proprietrio poder conceder a terceiro o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, nos termos do art. 1.369 do Cdigo Civil. Para que o
beneficirio do direito real de superfcie possa construir ou plantar, o proprietrio
destitui-se dos atributos de usar e gozar, essenciais para o exerccio efetivo da posse,
que passa a ser exercida pelo superficirio. O proprietrio manter consigo o direito de
dispor da coisa imvel e, por consequncia, da posse indireta.
Admite-se, sem dificuldade, salienta Josserand
320
:

(...) que la superficie es un derecho de propiedad y no un usufructo o
una servidumbre (resoluciones judiciales citadas); el superficiario es un
propietario territorial; esto es lo que resulta de la frmula del artculo
553
321
en que nos apoyamos para demonstrar la legalidad del derecho de

317
Alvim Netto (2009, p. 437).
318
Josserand (1950, p. 377). Traduo livre: os desmembramentos e encargos da propriedade so
todos direitos reais, porque, como seu nome indica, recaem sobre a propriedade que direito real
exemplar.
319
Cunha Gonalves (1952, p. 151).

320
Josserand (1950, p. 358). Traduo livre: que a superfcie um direito de propriedade e no um
usufruto ou uma servido (acrdos citados), o superficirio um proprietrio territorial; isto , o que
resulta da frmula do artigo 553 em que nos apoiamos para demonstrar a legalidade do direito de
superfcie: at prova em contrrio, e, especialmente, para a parte que estabelece sem prejuzo da
propriedade que um terceiro puder haver adquirido.
321
Cdigo Civil Francs, art. 553: Todas as construes, plantaes e trabalhos sobre um terreno,
ou em seu interior, presumem-se que foram feitos pelo proprietrio, a contrrio no for provado; sem
118

superficie: mientras no se pruebe lo contrario, y sobre todo de las
palabras que siguen sin perjuicio de la propiedad que un tercero
pudiera haber adquirido.

Tal caracterstica (a elasticidade), destaca Ruggiero, permite que sejam
retirados do proprietrio, em uma medida maior ou menor, mais ou menos intensa, uma
ou mais faculdades de modo a reduzir seus poderes sobre a coisa at que fique com
quase nada. Destaca o jurista que, ainda assim, a propriedade permanece
potencialmente ntegra, pela virtude intrnseca que aquela tem de se expandir, e volta
sua compresso normal e mxima, desde que terminaram os vnculos e as limitaes
que externamente a comprimiam
322
.
Portanto, o aspecto relacionado ao princpio da elasticidade do direito da
propriedade traz como consequncia a situao jurdica de que, extinto um determinado
direito real que a limite, aquela reconstituda plenamente. Tal efeito, como j referido,
decorre da fora expansiva ou atrativa da propriedade e ocorre de forma automtica
sempre aps cessar o direito real que a comprime ou reduz
323
.
Essa separao temporria de determinados poderes que integram o
domnio, e dos quais o titular abdica temporria e espontaneamente, constitui os outros
direitos reais que tm como efeito limitar o raio de atuao do domnio pleno originrio
e que, em contrapartida, torna o domnio limitado. Nessa caracterstica elstica ou
expansiva est compreendida a prpria capacidade recuperadora da plenitude da
propriedade. Bem destaca Darcy Bessone
324
:

A propriedade pode sofrer vrias restries, pode privar-se de vrias
faculdades, sem, entretanto, deixar de ser propriedade. A elasticidade
leva a propriedade, a despeito de todas as compresses que sobra, a
pender sempre para a recuperao de sua plenitude, isto , para voltar,
dentro de tempo maior ou menor, a ser propriedade plena. Comprimida,
ela tem, assim, a capacidade, a tendncia de expandir-se, e, novamente,
chegar plena propriedade, que o seu estado normal. As compresses
ou limitaes so, portanto, transitrias e anormais. A propriedade
normal a propriedade plena. A, temos a explicao do que os autores
chamam de elasticidade da propriedade a capacidade de reextenso
que a faz voltar plenitude.


prejuzo da propriedade que um terceiro poder ter adquirido ou poder adquirir por prescrio, seja de
um subterrneo sob a construo alheia, seja de qualquer outra parte do edifcio.
322
Ruggiero (1999, p. 456).
323
Santo Justo (2007, p. 218).
324
Bessone (1988. p. 50).
119

Para Antnio Menezes Cordeiro
325
, o direito de propriedade:

(...) estende-se at as fronteiras do que seja juridicamente possvel,
admitindo, evidentemente, excepes; o direito de propriedade auto-
suficiente, no requerendo qualquer outro direito sobre a coisa sobre
que incida. Sempre, porm, que surjam excepes permisso ou que
lhe seja imposta a concorrncia com outro direito real sobre a mesma
coisa, o direito comprime-se, na medida do necessrio. Desaparecendo
esses factores estranhos, as suas caractersticas prprias voltam a
operar: o direito distende-se. O fenmeno traduzido pela expresso
elasticidade.

Em resumo, o domnio ser pleno quando todos os elementos
fundamentais que o integram estiverem reunidos no titular da propriedade da coisa.
Invariavelmente, ao ser destacado qualquer um ou alguns dos elementos fundamentais,
torna-se limitado e, consequentemente, adverte Lafayette Pereira
326
, a sua compreenso
varia segundo o nmero e a importncia dos direitos separados.
Para Edmundo Gatti
327
:

O domnio pleno o perfecto (derecho real de usar, gozar y disponer de
cosas propia) es el derecho real de mayor contenido. El contenido de
cualquier otro derecho real es menor que el del dominio y est incluido
en el de ste. En el dominio, la voluntad del titular es decisiva respecto
al destino de la cosa y, por consiguiente, mientras no se lo impida la ley
o los derechos de un tercero, el dueo puede (exclusiva y
perpetuamente) usar, gozar y disponer de la cosa, objeto de su derecho,
como l quiera.

Nesse sentido, Darcy Bessone
328
ressalta que a propriedade o mais
amplo dos direitos reais porque o titular pode extrair da coisa todas as utilidades que ela
possa proporcionar. Essas utilidades, afirma o autor, so agrupadas nas categorias do ius
utendi, ius fruendi e ius abutendi, que sofrem limitaes derivadas do interesse pblico
ou do interesse privado, tanto de carter objetivo quanto de carter subjetivo.

325
Cordeiro (1993, p. 628).
326
Pereira (2003, p. 104).
327
Gatti (1975, p. 138): domnio pleno ou perfeito (direito real de usar, gozar e dispor das coisas
prprias) o maior contedo de direito real. O contedo de qualquer outro direito real menor do que o
domnio e est includo nele. No domnio, a vontade do titular decisiva para o destino da coisa e, por
conseguinte, enquanto no seja impedido pela lei ou pelos direitos de um terceiro, o proprietrio pode
(exclusiva e perpetuamente) usar, gozar e dispor da coisa objeto de seu direito como quiser (traduo
livre).
328 Bessone (1988, p. 189).
120

Ao considerar o direito de propriedade como direito real mximo, pois
concede ao seu titular o maior nmero de poderes sobre uma coisa, possvel afirmar,
especialmente em razo do aspecto social que tal direito adquiriu nos ltimos tempos,
que sua definio pode ser obtida pela negativa, ou seja, o proprietrio pode utilizar o
objeto de seu direito de todas as maneiras possveis, exceto por aquelas que estejam
proibidas por lei
329
. Gilmar Ferreria Mendes
330
salienta:

A prpria funo social da propriedade impe ao legislador um dever de
atualizao das disposies disciplinadoras do direito de propriedade,
tornando, muitas vezes, inevitvel uma mudana do prprio contedo.
Ao contrrio das providncias de ndole expropriatria, essas medidas
de contedo restritivo e conformativo no legitimam, em princpio,
qualquer pretenso indenizatria.

Em breves linhas, a seguir, sero consideradas as caractersticas gerais de
cada um dos elementos que compem a plena propriedade: o ius utendi, ius fruendi e
ius abutendi, para analisar, subsequentemente, se tais elementos encontram-se
presentes, no plano ftico, na propriedade que titulada pelo credor-fiducirio.
O ius utendi o elemento que permite ao proprietrio utilizar a coisa da
maneira que melhor lhe aprouver. Este elemento pode alcanar diversas situaes
jurdicas em razo da utilidade ou utilidades que se presta a coisa. O direito de usar tem
como consequncia colocar a coisa a servio do proprietrio sem que se modifique a
prpria substncia dela. O uso, vale destacar, j no mais contm a amplitude de outros
tempos, em que se permitia ao titular a situao de no usar sua coisa. Atualmente, esta
possibilidade est bastante reduzida em virtude da concepo social que o uso da
propriedade ganhou nas ltimas dcadas.
Importante destacar, ainda, que no direito de usar atribudo ao
proprietrio encontra-se a faculdade de conceder a terceiro o direito de tambm utilizar
a coisa.
Pela possibilidade de usar, o proprietrio tem o direito de auferir os frutos
ou produtos da coisa originados com ou sem a cooperao do trabalho humano (frutos
industriais e naturais, alm dos civis) e, por consequncia lgica, coloc-la em

329
Podem exemplificar esta situao as hipteses dos pargrafos 1 e 2 do art. 1.228, do Cdigo
Civil.
330
Mendes (2009, p. 484).
121

condies de produo. Isto caracteriza o ius fruendi. Darcy Bessone considera que o
jus fruendi implica, em regra, o jus utendi
331
.
O ius abutendi traduz a possibilidade de o titular da propriedade dispor
materialmente de sua coisa. Como adverte Darcy Bessone, este elemento permite a
disposio material que implica a destinao da coisa para uma finalidade econmica
332

em favor do titular. o ius abutendi que no significa abuso ou uso ilimitado da
propriedade que torna possvel ao proprietrio transferir a terceiro todas as suas
prerrogativas decursivas do direito real de propriedade ou, ainda, de forma parcial,
situao em que se constituir direito real em favor de terceiro.
A alienao da coisa tem como efeito deslocar, de uma pessoa para outra,
o direito de exercer aquilo que os outros elementos acima referidos permitem (ius utendi
e ius fruendi), ou seja, a faculdade de usar e desfrutar da coisa. Ao alienar o objeto, o
titular destitui-se voluntariamente de seu poder sobre ele e transfere-o ao novo titular. A
disposio ser considerada perfeita, destaca Clvis do Couto e Silva
333
, quando a outra
parte efetivamente adquire o direito.
Tal destituio nas alienaes puras assim entendidas aquelas feitas
sem que sejam mantidas, aps a celebrao do respectivo negcio jurdico, quaisquer
ligaes ou interaes decorrentes de condies impostas entre o que aliena e o que
adquire , tem como consequncia fundamental remover de forma integral todos os
elementos que compem a propriedade plena e aloc-los sem qualquer restrio no
adquirente. Nesses negcios jurdicos de alienao, constitudos com o registro, no
subsiste qualquer vnculo entre o adquirente e o ex-titular. Aquele que disps perde o
poder que exercia sobre a coisa e o que a adquire passa a exerc-lo plenamente nos
termos e limites da lei.
A doutrina considera o ius abutendi como o prprio contedo do direito
real de propriedade, que pode estar, como referido acima, comprimido ou minimizado
por situaes jurdicas diversas, principalmente nas hipteses em que so constitudos
direitos reais em favor de terceiros (usufruto e servido, como exemplos).
possvel concluir, portanto, que a propriedade considerada plena
aquela em que o correspondente titular rene todos os elementos caracterizadores deste

331
Bessone (1988, p. 190).
332
Bessone (1988, p. 191).
333
Couto e Silva (1997, p. 85).
122

direito real
334
, ou seja, em relao qual no ocorreu desmembramento de seus atributos
essenciais; quanto limitada, explica Arruda Alvim, aquela em que est presente
uma condio propriamente dita
335
. Nesta situao, a propriedade considerada a
matriz de todos os outros direitos reais possveis. de tal circunstncia que os demais
tipos de direitos reais se originam. Como registra Wolf, a propriedade caracteriza-se por
ser a ordenao jurdica mais abrangente sobre uma coisa
336
.
Outras caractersticas so tambm importantes para fazer a pretendida
distino entre a propriedade plena e a fiduciria imobiliria em garantia. A propriedade
plena tem caractersticas de direito: a) absoluto, b) exclusivo e c) perptuo.
De acordo com a definio de Guillermo Allende
337
, o sentido de
absoluto do direito de propriedade refere-se a um carter prprio que, com seus
atributos essenciais e especficos de direito matriz, distingue-o dos demais direitos reais,
os quais, registra o autor, no possuem tanta amplitude. Absoluto compreende,
portanto, o sentido de faculdades que integram a propriedade plena. Uma vez adquirido
no pode ser desligado da pessoa do proprietrio sem o seu consentimento
338
ou at que
ocorra um motivo que o cesse
339
.
Na concepo de direito exclusivo entende-se o poder que o direito real
de propriedade tem de excluir as interferncias de terceiros ao exercer, o proprietrio,
seu regular direito de respectivo e correspondente titular. Contm em si o direito de
excluir da coisa a ao de pessoas estranhas, destaca Lafayette Pereira
340
.
A parte final do art. 1.228, no nosso atual Cdigo Civil, contm tal
percepo pois estabelece que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, bem como o direito de reav-la de quem quer que injustamente a possua
ou detenha , porm, no de forma to clara e direta como feita no contedo do art.
2.508
341
do Cdigo Civil Argentino, o qual estabelece: El dominio es exclusivo. Dos
personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarias en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener.
Claro que a exclusividade no exclui a possibilidade de duas ou mais pessoas

334
Almeida (1908, p. 80).
335
Alvim Netto (2009, p. 249).
336
Wolf Manfred apud Alvim Netto (2009, p. 183).
337
Allende (1967, p. 87).
338
Pereira (2003, p. 101).
339
Almeida (1908, p. 78, nota de rodap feita ao ttulo do Captulo II, Modalidades de domnio).
340
Pereira (2003, p. 97).
341
O domnio exclusivo. Duas pessoas no podem ter, cada uma, no todo, o domnio de uma
coisa, mas podem ter em comum a mesma coisa, pela parte que cada uma pode ter (traduo livre).
123

serem coproprietrias de determinado imvel, em um exemplo claro de condomnio
voluntrio de coisa indivisa
342
.
Outra importante caracterstica do direito de propriedade sua
perpetuidade, ou seja, ainda que haja movimentao econmica e jurdica de um
titular para outro em razo da transmissibilidade dos direitos reais, encerrando o direito
de um e, consequentemente, iniciando o direito do subsequente, o direito de propriedade
subsiste como direito real.
Ademais, no se perde o direito de propriedade pelo no exerccio, o que,
segundo Arruda Alvim
343
, dogmtica e historicamente sempre se aceitou, mas,
contemporaneamente deve ser entendido, tambm, luz do exame da Constituio
Federal e da legislao extravagante. O autor chama a ateno para a moderna
conceituao do direito de propriedade diante das necessidades e/ou dos interesses
coletivos. O direito de no usar do proprietrio no poder afetar os interesses maiores
postos e legitimados tanto pelo legislador Constituinte quanto pelo ordinrio, de forma
indistinta, em benefcio dessa coletividade.
Na concepo de perpetuidade do direito deve-se compreender a questo
da imprescritibilidade da ao reivindicatria. Nesse contexto, preciso destacar o no
exerccio ou o no uso da propriedade pois o no uso tido, pela doutrina civilista
tradicional, como uma forma de uso deste direito real , observada a legislao vigente,
em especial aquela que se refere funo social da propriedade para evitar mau,
inadequado ou insuficiente aproveitamento, com aplicao de restries ou sanes ao
proprietrio como forma de incentivo ao uso da coisa (a exemplo, art. 182, 4 da
Constituio Federal, e artigos 5 e seguintes do Estatuto da Cidade). Em tal contexto
que se devem perceber os novos contornos do direito de propriedade que so dados
pelos vetores que decorrem da concepo de funo social da propriedade e, portanto,
os limites do proprietrio ao seu direito ao no uso. Em contrapartida, e de forma
consequente, percebe-se o nascimento de um novo vis desse direito real (de
propriedade), que o dever de melhor aproveitamento pelo titular em razo do interesse
coletivo
344
.
Portanto, em relao ao no uso da coisa objeto do direito de
propriedade, a ao reivindicatria que tutela o domnio s ser extinta por situao

342
Cdigo Civil, artigos 1.314 a 1.330.
343
Alvim Netto (2009, p. 221).
344
Alvim Netto (2009, p. 144, Nota 205).
124

ftica que revele uma prescrio aquisitiva. Em outras palavras, a ao reivindicatria
somente ser efetiva e definitivamente anulada caso haja condies de serem a ela
contrapostos os requisitos de aquisio pela usucapio.
Arruda Alvim
345
mostra que a esse entendimento Pontes de Miranda
posicionou-se contrariamente ao indicar a possibilidade da perda da propriedade no
pela usucapio, mas pela prescrio comum do art. 177
346
do Cdigo Civil de 1916, o
que levaria perda da propriedade sem necessariamente haver novo proprietrio. A
doutrina caminhou no sentido de manter o entendimento de que a ao reivindicatria
no prescreve pelo decurso do tempo, salvo se ocorrer, como referido acima, a
usucapio, que tornar sem qualquer efeito til a reao do proprietrio.
Importante destacar, para o que se pretende adiante, ainda que em breves
linhas, que a propriedade plena, no sentido clssico e que est estampado no art. 1.228
do atual Cdigo Civil, no mais contm o individualismo originado no mbito e no bojo
do esprito filosfico da Revoluo Francesa. Tal individualismo, deve-se
contextualizar, apareceu no Cdigo de Napoleo em contraposio ao sistema de
propriedade feudal. Este, por sua vez, edificou-se em oposio ao conceito romano de
propriedade
347
.
No feudalismo, a construo jurdica da propriedade tinha como ponto
central a prpria coisa. O estratificado sistema de classes sociais tambm dominava o
modo de aquisio e transmisso de propriedade, que se concentrava nas formas de
propriedade servil e propriedade senhorial, da qual nasciam, para os titulares da posse,
determinadas obrigaes e sujeies de natureza pessoal e, em contrapartida, resultava a
jurisdio dos senhores, com poderes soberanos ou polticos de todo o tipo e espcie a
favor dos nobres, dos eclesisticos, dos conventos e das cidades
348
.
Os menos favorecidos no tinham acesso propriedade, razo pela qual
no incomum encontrarmos, at hoje, como ainda ocorre em nossa Constituio
Federal
349
, o conceito de liberdade ao lado do de propriedade. A estrutura do sistema
hereditrio (direito de primogenitura, por exemplo) feudal foi construda para evitar

345
Alvim Netto (2009, p. 221-222).
346
As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre
presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. O
Cdigo Civil em vigor, no art. 205, tem a seguinte redao: A prescrio ocorre em 10 (dez) anos,
quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
347
Alvim Netto (2009, p. 187-190).
348
Ruggiero (1999, p. 458).
349
Constituio Federal, art. 5, inciso LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal.
125

desvios patrimoniais e, assim, garantir que determinada classe social sempre mantivesse
o poder poltico e econmico, o que de fato ocorreu por sculos
350
.
A liberdade preconizada pela Revoluo Francesa foi idealizada de forma
praticamente absoluta, especialmente no mbito do direito das obrigaes, como meio
para garantir as condies propcias ao desenvolvimento pleno para a expanso da
riqueza da burguesia, paralelamente ascenso dessa classe ao poder. Os direitos reais
tambm no passaram imunes aos princpios revolucionrios do iluminismo. Contudo, a
nova estrutura proposta pelo liberalismo pretendeu garantir segurana ao proprietrio e
seu patrimnio que, no novo cenrio social, era o burgus, at ento preterido pelo
feudalismo
351
.
E nessa linha filosfica do liberalismo, que deu nova modelagem jurdica
propriedade, passou-se a fortalecer a tipidicade como princpio basilar dos direitos
reais. Assim, o contedo dos direitos reais passou a ser informado e regulado nos
elementos do prprio tipo normativo estabelecidos na legislao, e no mais na vontade
do titular, enquanto a taxatividade limitava os direitos reais s categorias legalmente
existentes, o que excluiu, igualmente, a atuao da vontade privada. Como exemplo, o
novo proprietrio estabeleceu na nova ordem jurdica o dever de absteno, o que s
pode ser conferido pela lei e no pela vontade particular do proprietrio
352
.
E dessa proteo extrema que se pretendeu dar ao indivduo e ao direito
de propriedade surgiram os textos dos artigos 544 e 545 do cdigo Civil Francs que,
por sua vez, influenciaram diversos textos jurdicos europeus. Segue a ntegra dos
artigos:
Art. 544 A propriedade o direito de fazer e de dispor das coisas do
modo mais absoluto, contanto que delas no se faa um uso proibido
pelas leis ou pelos regulamentos.
Art. 545 Ningum pode ser constrangido a ceder a sua
propriedade, a no ser por motivo de utilidade pblica e mediante uma
justa e preliminar indenizao
353
.

Possvel notar que o legislador francs garantiu ao proprietrio o
sentimento de extrema individualidade no direito de propriedade, que guarda
consonncia com a teoria econmica liberal, marcada pela superioridade da liberdade
individual em contraposio ineficcia da ingerncia estatal. Colocou-se, portanto, a

350
Alvim Netto (2009, p. 188).
351
Alvim Netto (2009, p. 190).
352
Alvim Netto (2009, p. 192 e Nota 289).
353
Destaques acrescidos.
126

propriedade, num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietrio
354
. O
individualismo, concebido aps a Revoluo Francesa, representou ponto de suporte e
teve como objetivo gerar segurana e estabilidade para o desenvolvimento social,
poltico e econmico da burguesia.


Para alguns escritores esse absolutismo garantia ao proprietrio, em certo
modo, at mesmo o direito de abusar do direito de propriedade. Ou seja, sendo
proprietrio estaria legitimado a exercer seu direito de forma a prejudicar terceiros,
ainda que sem benefcio prprio. Tal percepo da propriedade, com o passar dos
tempos, foi moldada s novas concepes sociais, com o escopo de evitar abusos.
Percebe-se esse enfraquecimento do individualismo em alguns textos normativos no
incio do sculo XX, como no art. 27, 3 alnea
355
, da Constituio Mexicana de 1917 e,
tambm, na parte final do art. 153
356
da Constituio de Weimar.
E com o evoluir das legislaes, o direito de propriedade passou a ter
novos contornos, definidos por elementos que convergem para valorizar o interesse da
coletividade em detrimento do individualismo do proprietrio. No se alterou, como
salienta Arruda Alvim
357
, a essncia do direito de propriedade, mas a extenso da
expresso prtica das possibilidades e dos poderes afetados ao dominus,
predominantemente (como, por exemplo, entre muitos outros, a regra do 2 do art.
1.228 [que expresso da funo social da propriedade, pois h de considerar o outro
ou outros, i.e. a sociedade], o que no exaure as hipteses).
Vale destacar que a lei pode, como de fato o faz, colocar limites ao
absolutismo do domnio. medida que aumenta a influncia do conceito de
solidariedade social, maiores so as restries e os vnculos a que a propriedade est

354
Alvim Netto (2009, p. 195 e 199).
355
La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades
que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los
elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la
riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de
las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En consecuencia, se dictarn las medidas
necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y
destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras pblicas y de planear y regular la
fundacin, conservacin, mejoramiento y crecimiento de los centros de poblacin; para preservar y
restaurar el equilibrio ecolgico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los trminos
de la ley reglamentaria, la organizacin y explotacin colectiva de los ejidos y comunidades; para el
desarrollo de la pequea propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadera, de la
silvicultura y de las dems actividades econmicas en el medio rural, y para evitar la destruccin de los
elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
356
A propriedade obriga. Sua utilizao deve igualmente servir ao bem comum; assim como no
art. 14, inciso 2, da atual Constituio Alem: A propriedade obriga. A sua utilizao deve servir
igualmente ao bem de todos da sociedade (Alvim Netto, 2009, p. 163).
357
Alvim Netto (2009, p. 288).
127

sujeita no interesse da coletividade. O absolutismo das faculdades de gozo e de
disposio, portanto, que em diversas legislaes foi colocado como direito
fundamental do proprietrio, no deve, atualmente, ser compreendido em sua mais
ampla e exagerada extenso, mas com limitaes racionais e legais que a prpria
sociedade atual impinge ao direito de propriedade
358
.
O Cdigo Civil tem como objeto a propriedade individual e os 1 e 2
do art. 1.228 indicam os novos contornos a que o direito do proprietrio est submetido.
Sem esquecer que, para a propriedade urbana, faz parte, ainda, a prpria Constituio, o
Estatuto da Cidade, os Planos Diretores e as leis municipais de zoneamentos.
Os preceitos apresentados at agora referentes ao direito de propriedade
podem ser indicados como os principais e que podem auxiliar a estabelecer uma
comparao e, consequentemente, a diferenciao entre a qualidade da propriedade do
Cdigo Civil e aquela de que o credor fiducirio titular aps o registro do contrato de
alienao fiduciria de coisa imvel.
A possibilidade dessa diferenciao decorre da concepo de direito
matriz da propriedade, tratado acima, pois dele que podem ser concebidos, tambm, os
direitos reais de garantia. No Direito Brasileiro as garantias reais clssicas so o penhor,
a hipoteca e a anticrese. Pelo texto legal a coisa dada em garantia permanece ligada
relao jurdica obrigacional por vnculo real, como estabelece o texto do art. 1.419
359

do Cdigo Civil. O que significa dizer que, qualquer que seja o destino dado coisa, ela
permanecer subordinada s consequncias daquilo que ocorrer com a obrigao
principal.
Assim, a funo dos direitos reais de garantia consiste em assegurar a
satisfao do crdito ao credor. Para tanto, atribudo ao titular do crdito um poder
especial sobre a coisa dada em garantia, mas sem a faculdade de gozo sobre ela.
Neste sentido, os direitos reais de garantia diferem-se do direito real
matriz (propriedade) no sentido de que, por exemplo, no permitido ao credor o uso e
o gozo da coisa. Tambm, enquanto a propriedade considerada direito real autnomo,
com finalidade prpria e com correspondente funo econmica, os direitos reais de
garantia so, por natureza, acessrios de outro direito considerado principal, que o

358
Pedro Gogliolo, mencionado por Paulo de Lacerda (1924, p. 3) em seu Direito das Coisas,
declara que estranho que se queira achar uma s simples causa para instituio to grande, a
propriedade privada um facto social verificvel em todos os tempos e entre todos os povos civilizados.
Surge e desenvolve-se com a civilizao, e toda civilizao sobre ella repousa.
359
Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito,
por vnculo real, ao cumprimento da obrigao (destaques acrescidos).
128

direito de crdito (obrigacional). Os direitos acessrios servem como garantia ao direito
de crdito em caso de inadimplemento do devedor. No podero, portanto, surgir nem
existir sem que seja constitudo um crdito correspondente e, como consequncia dessa
acessoriedade
360
, seguem o mesmo destino do principal, o crdito, e deste no podero
ser transmitidos separadamente nem sobreviver se ocorrer a extino daquele
361
.
Nussbaum
362
, ao fazer referncia garantia hipotecria, salienta que o
direito real de hipoteca no representa uma simples relao pessoal entre credor e
proprietrio, mas envolve um direito absoluto, vlido contra todo terceiro, sendo
antinatural e ilgico emancipar o direito real de garantia do direito de crdito.
Nessa sistemtica, a propriedade fiduciria imobiliria aparece em nosso
sistema jurdico com a funo de servir como garantia no mbito da lei do SFI, ou seja,
trata-se de direito real de garantia.


4.3 A EXPERINCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA NO DIREITO
ESTRANGEIRO

H, tambm, a possibilidade de se valer de experincias jurdicas de
outros pases para, comparativamente, buscar a melhor compreenso da qualidade da
propriedade do credor fiducirio.


4.3.1 O CDIGO CIVIL HOLANDS

Um importante exemplo que se deve utilizar como indicativo de modelo
de clareza na definio da qualidade da propriedade utilizada como meio de garantia
fiduciria o Cdigo Civil Holands
363
de 1992, o qual estabelece que um ato jurdico

360
No significa dizer que nas suas condies objetivas de constituio e de existncia estes
direitos no tenham uma vida prpria e no constituam relaes jurdicas reguladas por normas e com
existncia prpria, independentes das de crdito; o carter de acessrio deve entender-se no sentido de
que a funo e o fim, e no a natureza jurdica, no so independentes da existncia de uma obrigao
(Ruggiero, 1999, p. 690).
361
Ruggiero (1999, p. 690).
362
Nussbaum (1929, p. 56 e 230).
363
Cdigo Civil Holands de 1992, 3:84, pargrafo 3. Redao original. Een rechtshandeling die
ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in
het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.
129

que se destina transferncia de propriedade para fins de segurana ou que no tem o
propsito de trazer a propriedade para o patrimnio do adquirente, aps a transferncia,
no constitui um ttulo vlido para a transferncia dessa propriedade
364
.
Nota-se que o texto legal indica uma determinante diferena entre os
negcios jurdicos fiducirios e aqueles que acarretam a aquisio da propriedade plena.
A diferena est no fato de que, ao ser contratada a transferncia de uma propriedade
com efeito de segurana ou garantia de determinada situao jurdica obrigacional, tal
transferncia no suficiente para acarretar o acrscimo patrimonial correspondente ao
patrimnio do respectivo credor. Em outras palavras, a alienao que se faz com o
escopo de garantir o cumprimento de determinada prestao no tem como
consequncia produzir o aumento patrimonial do credor, mas apenas de preveno em
caso de inadimplemento do devedor.
A vantagem do texto normativo holands que tal inferncia est visvel
e expressa, o que no ocorre no texto da lei do SFI.


4.3.2 O DIREITO ESPANHOL

Tambm como contraposio expressa previso holandesa, merece ser
indicada, talvez com um pouco mais de destaque, a experincia espanhola. Gema
Toms Martnez relembra que a fidcia apareceu no direito espanhol na segunda dcada
do sculo XX, em deciso proferida pela Direo Geral dos Registros e dos
Notariados
365
, em uma adjudicao feita para pagamento de dvidas hereditrias, em que
havia mais herdeiros do que bens a serem partilhados. Para a soluo, entendeu-se
possvel atribuir a um ou mais herdeiros ou at mesmo a um terceiro a propriedade
dos bens necessrios para serem alienados e, com o resultado da venda, saldar as dvidas
do esplio. Destaca a autora que esta instituio atpica foi a porta de entrada do
instituto da fidcia no direito espanhol
366
.

Traduo livre para o ingls. A juridical act which is intended to transfer property for purposes of
security or which does not have the purpose of bringing the property in the patrimony of the acquirer,
after transfer, does not constitute a valid title for transfer that property.
364
Traduo livre.
365
Resoluo de 04/06/1922.
366
Toms Martnez (2004, p. 290).
130

O que se construiu ao incio, salienta Costa y Bravo
367
, foi um duplo
sentido desse instituto com a combinao de negcios jurdicos independentes entre si,
sendo um real que operava a transmisso plena, definitiva e ilimitada da coisa, com a
correspondente e efetiva atribuio patrimonial, de forma eficaz e erga omnes em favor
do credor adquirente e outro de cunho meramente obrigacional, vlido inter partes
que tinha como finalidade constranger o credor adquirente a atuar dentro do que fora
convencionado, ou seja, com finalidade de garantia (cum creditore) ou com finalidade
de administrao (cum amico, como ocorre nos casos de adjudicao referidos acima, na
hiptese do problema da sucesso hereditria), bem como de forma a no impedir o
resgate da coisa pelo transmitente.
Consequentemente, pode-se concluir que o negcio fiducirio espanhol
desdobrava a posio jurdica do fiducirio em dois distinto planos: (i) perante terceiros
figurava como efetivo e pleno titular de direito real de propriedade, com possibilidade
de dispor plenamente da coisa na forma do que corresponde ao art. 1.228 do Cdigo
Civil Brasileiro; e (ii) perante o alienante e fiduciante, ou seja, na relao interna entre
os contratantes, sua condio era de mero mandatrio
368
.
Em um segundo momento de evoluo, a fidcia espanhola caminhou
para uma afirmao da teoria do duplo efeito difundida por Jos Castn Tobeas,
influenciada pela doutrina de Francesco Ferrara
369
, mais prxima do modelo romano, em
que o negcio fiducirio seria a combinao de dois atos distintos e independentes entre
si, por meio dos quais um transmite o direito real de propriedade e o credor fiducirio
transforma-se em proprietrio efetivo erga omnes, e outro com um pacto de natureza
pessoal que o obriga a atuar conforme convencionado.
Foi Federico de Castro y Bravo que primeiramente combateu a teoria do
duplo efeito difundida na doutrina espanhola
370
. Segundo o autor
371
, a teoria do duplo
efeito no era capaz de resolver os problemas centrais das pretenses das partes,

367
Costa y Bravo apud Toms Martnez (2004, p. 294).
368
Fuenteseca (1997, p. 216).
369
Franceso Ferrara foi duramente criticado por autores como Cariota Ferrara, o qual afirmou no
ser possvel admitir negcios jurdicos independentes, um real e outro obrigacional, sendo que o primeiro
no guarda relao causal com o segundo. Os ordenamentos jurdicos que exigem a existncia da causa
para os negcios experimentariam uma dissonncia ntima na relao jurdica capaz de convert-lo em
um negcio ambguo, com evidente discrepncia consigo mesmo, pois estaria em contraste com a sua
causa, com a qual deve, na opinio do autor confrontante, estar conexo e identificado. Nesse sentido, a
transferncia da propriedade com finalidade de garantia produz uma dissonncia entre a transmisso do
direito de propriedade e a causa pela qual se fundamenta (Cariota Ferrara, 1956, p. 202).
370
Toms Martnez (2004, p. 301).
371
Castro y Bravo (1967, p. 398).
131

especialmente do fiduciante, pois, sob a perspectiva do fiducirio, o sistema jurdico no
continha instrumental suficiente para evitar a plena e definitiva transferncia da
propriedade. Consequentemente, a alienao ou constituio de direitos reais feitos por
este (fiducirio) a um terceiro era considerada plenamente vlida, mesmo que o
adquirente conhecesse o pacto causal de fidcia. Se destruda dolosamente a coisa, da
mesma forma no havia responsabilidade penal para o fiducirio, uma vez que agia
como dono dela. No havia para o fiduciante a possibilidade de reivindicar a coisa em
caso de inadimplemento por parte do fiducirio.
A concepo espanhola sobre o negcio fiducirio caminhou para uma
adequao entre a causa do negcio jurdico e sua eficcia. O fiduciante passou a reter a
propriedade material da coisa objeto da fidcia e entregar ao fiducirio apenas a
propriedade formal. Castro y Bravo
372
, responsvel por dar novo entendimento
doutrinrio fidcia, destaca que essa estrutura salvou o negcio fiducirio da
desarmonia irrecupervel embutida na teoria do duplo efeito, pois evitava-se a
transmisso plena e efetiva da propriedade da coisa, limitando a alienao eficcia
externa e condicionada finalidade fiduciria (cum amico ou cum creditore). O autor
evita classificar a propriedade como fiduciria, pois para ele existe apenas um tipo de
propriedade e as caractersticas da situao jurdica do fiducirio no permitem encaix-
la nele, por estar subordinada a determinado objetivo proposto e, portanto, enquadrada
em contexto provisrio e transitrio.
A falta de harmonia entre a causa e a eficcia do negcio pois a
propriedade no negcio fiducirio no se transmite efetivamente de modo pleno e
definitivo, seno de forma limitada eficcia externa e condicionada finalidade da
prpria fidcia , fez com que, nos anos 1980, conforme salienta Toms Martnez
373
, a
doutrina de Castro y Bravo fosse definitivamente absorvida pelo Tribunal Supremo
espanhol, e, consequentemente, acarretasse o abandono da teoria do duplo efeito
374
.

372
Castro y Bravo (1967, p. 421).
373
Toms Martnez (2004, p. 304).
374
Tribunal Supremo Espanhol. Sala de lo Contencioso. Sede Madrid. Recurso de Casacin.
Recurso numero 5.501/2005. 3) Abundando en el criterio de que la venta entre el accionista y la
intermediaria es un negocio que responde a la causa del medio empleado sino al de crear una titularidad
formal a favor de la segunda que facilite la transmisin de los ttulos ya vendidos a GUINESS PLC,
razona que "la relacin jurdica entre el accionista y la intermediaria no puede calificarse como
compraventa, sino como un mandato o bien como una relacin de fiducia. Pero si se trata de un mandato
a la entidad financiera para que venda las acciones, no estamos ante un ttulo con eficacia traslativa del
dominio, ni siquiera aunque la intermediaria obrase en nombre propio, porque se tratara de un mandato
referente a cosas propias del mandante que, como seala el artculo 1.717 del Cdigo Civil y cita el
132

Em sua obra, Castro y Bravo
375
procura nominar os tipos de propriedades
tituladas pelo fiducirio e pelo fiduciante aps a constituio da venda em garantia. Para
o autor espanhol, o fiducirio mantm consigo uma propriedade formal e o fiduciante
retm a material. Entretanto, tal designao foi repetidamente criticada pela doutrina da
poca pelo desdobramento da propriedade em material e formal, com aparente criao
de direitos reais estranhos queles existentes no ordenamento jurdico vigente.
Contudo, defende o autor espanhol, a reprovao teoria da propriedade
formal do fiducirio referia-se muito mais designao utilizada do que aos resultados,
pois a mesma permanecia em relao de dependncia restrita com os pactos que a
originavam e dela recebiam maior ou menor extenso ou alcance. Para evitar ataques
denominao, Castro y Bravo alterou a designao e passou a chamar a propriedade do
fiducirio de titularidade fiduciria
376
.




Director recurrente, no queda sometido a la norma de dicho precepto sobre el mandatario que obra en
su propio nombre".
El ncleo del razonamiento es el siguiente: si se opta por catalogar a la relacin mantenida con la
intermediaria financiera como una fiducia cum amico tampoco se encuentra apoyo suficiente para
defender la dualidad de transmisiones con el alcance pretendido, tesis que sustenta mediante uma
exposicin de la evolucin jurisprudencial sobre esta figura negocial. A este respecto, la Sala Primera
del Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de abril de 1944, introdujo la teora del doble efecto, por
la que cabe distinguir en la fiducia, por un lado la transmisin de la propiedad al fiduciario y, por otro la
obligacin de ste de transmitir lo adquirido a quien designe el fiduciante. El doble efecto responde, por
tanto, a la dualidad del efecto jurdico real (transmisin de la propiedad) y el efecto jurdico
obligacional (obligacin para el fiduciario de retransmitir lo adquirido).
Pero esta teora se indica ha sido abandonada por el Alto Tribunal en sentencias ms recientes, como
se reconoce en la de 8 de marzo de 1988 cuando se afirma que "la teora cientfica reciente se aparta del
doble objeto y prescinde de la sustantividad de la causa fiduciae como comprendida en el artculo
1.274 (del Cdigo Civil ), no obstante lo cual la titularidad formal habr de desplegar su eficacia
conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situacin anmala creada (artculos 1.255 y 1.286 del
Cdigo Civil ) y la validez de lo acordado entre las partes, asistindole al fiduciario, en tanto no se
produzca el cumplimiento, un ius o titulus retinendi que no permite se le imponga la restitucin al no
haber un simple prstamo, sino un contrato que entraa mayores efectos, pues ocasiona una transmisin
basada en la buena fe, con efectos vinculantes para fiduciante y fiduciario".
En esta lnea doctrinal se encuentra tambin la sentencia de 19 de mayo de 1982 , en que, al analizar un
pacto de fiducia cum creditore, seala el Tribunal Supremo que se trata de un acto mixto, integrado
por dos independientes pero de finalidad unitaria, en que la causa no consiste en la enajenacin
propiamente dicha, sino en la garanta del dbito, siendo en la causa del contrato fiduciario donde hay
que alojar la limitada eficacia real de la venta en garanta que, no pudiendo oponerse al fiduciante por
no haberse operado una verdadera transmisin del dominio "nter partes" se revela de cara o frente a
terceros, de todo lo cual concluye que la actora, propietaria formal, no puede obtener ms que la
devolucin de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de
propiedad, al no ser sa la finalidad perseguida, que slo quiso la garanta, sin voluntad de comprar o
vender.
375
Castro y Bravo (1967, p. 422).
376
Castro y Bravo (1967, p. 423).
133

4.3.3 NA ARGENTINA

J no exemplo argentino encontra-se previsto expressamente que a
propriedade fiduciria tida como domnio imperfeito, nos termos do art. 2.661
377
do
Cdigo Civil, o qual estabelece que domnio imperfeito o direito real revogvel ou
fiducirio de uma pessoa sobre uma coisa prpria, mvel ou imvel, ou reservado pelo
proprietrio pleno de uma coisa que aliena apenas o domnio til
378
.
O entendimento de domnio imperfeito deve ser combinado com a
disposio do art. 17
379
da Lei argentina n 24.441, de 22/12/1994, que trata do
financiamento da moradia e da construo, que permite ao fiducirio alienar ou onerar
as coisas objeto da propriedade fiduciria desde que tais negcios jurdicos sejam
vinculados finalidade estabelecida no contrato fiducirio. Ou seja, a propriedade
fiduciria ser absoluta nos termos e limites estabelecidos no correspondente ttulo de
constituio. E se previamente autorizado no ttulo pelo fiduciante, deste o fiducirio
no depender de consentimento para a prtica de tais negcios.
Segundo Carlos Molina Sandoval
380
, a principal caracterstica do domnio
fiducirio argentino a falta do carter perptuo que o art. 2.510
381
do Cdigo Civil
atribui ao direito de propriedade sobre as coisas. Em contrapartida, esclarece o autor, a

377
Cdigo Civil Argentino:
Ttulo VII Del dominio imperfecto.
Artculo 2.661. Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre
una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena
solamente su dominio til.
Artculo 2.662. Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar
solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo
resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.
378
Traduo livre.
379
El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos
que se hubiere pactado lo contrario. O fiducirio poder alienar ou onerar os bens objeto de propriedade
fiduciria, quando determinem as finalidades do fideicomisso, sem que para isso seja necessrio o
consentimento do fiduciante ou do beneficirio, salvo se houver sido pactuado algo em sentido contrrio
(traduo livre).
380
Sandoval (2009, p. 82).
381
El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad
de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa
por otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por la prescripcin. O
domnio perptuo e subsiste independentemente do exerccio que se faa dele. O titular no deixar de
ser proprietrio mesmo que no exera qualquer ato de posse, mesmo que esteja impossibilitado de faz-
lo, e ainda que um terceiro exera com o seu consentimento ou contrrio a ele, a menos que o proprietrio
tenha deixado a coisa abandonada durante o tempo necessrio para que um terceiro possa adquirir a
propriedade por usucapio (traduo livre).
134

propriedade fiduciria caracteriza-se por ser temporria e imperfeita, uma vez que se
extingue pelas causas taxativamente estabelecidas na referida lei n 24.441.
Sob o mesmo enfoque, registra Luis V. Fortino
382
que a propriedade
fiduciria argentina, ao ser transferida, alcana uma categoria diferente dos demais bens,
j que no mais se encontra no patrimnio do fiduciante, pois a transmisso foi
realizada; tambm, quanto ao fiducirio, a propriedade exercida com observncia de
dois requisitos bsicos, destaca o autor: (i) ela deve ser voltada para a finalidade
estabelecida no contrato, e (ii) de maneira a no integrar o patrimnio do fiducirio, mas
sim um patrimnio separado. Fortino destaca, inclusive, que o fiducirio dever fazer
um lanamento contbil prprio e separado do seu, exclusivamente destinado para a
administrao das coisas objeto de propriedade fiduciria.


4.3.4 NO URUGUAI E EM QUEBEC

O ordenamento uruguaio tambm considera que os bens objeto de
propriedade fiduciria constituem patrimnio distinto e separado do patrimnio do
fiducirio, de forma que tais direitos no integram a esfera patrimonial plena do credor
desse tipo de garantia real, nos termos do art. 6
383
da Lei n 17.703, de 27/10/2003.
Igualmente, o Cdigo Civil de Quebec, Canad, no art. 1.261
384
, afasta a
titularidade da coisa objeto da propriedade fiduciria do patrimnio do fiducirio.
Referido dispositivo legal estabelece: Le patrimoine fiduciaire, form des biens
transfrs en fiducie, constitue un patrimoine d'affectation autonome et distinct de celui
du constituant, du fiduciaire ou du bnficiaire, sur lequel aucun d'entre eux n'a de droit
rel. Esse ordenamento jurdico admite a constituio de propriedade fiduciria para
garantia de determinada obrigao (art. 1.263
385
).

382
Fortino (2006, p. 19).
383
Los bienes y derechos fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectacin, separado e
independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Os bens e direitos
mantidos em fideicomisso constituem um patrimnio de afetao, separado e independente dos
patrimnios do fiduciante, do fiducirio e do beneficirio (traduo livre).
384
O patrimnio fiducirio, formado por bens transferidos em confiana, constitui um patrimnio
de afetao, autnomo e distinto daquele do instituidor, do fiducirio ou do beneficirio, em que nenhum
deles tem qualquer direito real (traduo livre).
385
La fiducie tablie par contrat titre onreux peut avoir pour objet de garantir l'excution d'une
obligation. En ce cas, la fiducie doit, pour tre opposable aux tiers, tre publie au registre des droits
personnels et rels mobiliers ou au registre foncier, selon la nature mobilire ou immobilire des biens
transfrs en fiducie. A fidcia estabelecida pelo contrato a ttulo oneroso pode ter como finalidade
135

4.3.5 NA ALEMANHA

No Direito Alemo a teoria do duplo efeito inicialmente adotada foi
abandonada em razo de sua intrnseca debilidade, especialmente pela contradio
externa que a referida teoria gerava entre os poderes do fiduciante frente ao fiducirio.
Castro y Bravo
386
salienta que Kohler defendeu na dogmtica alem a existncia do
direito de separao dos direitos do fiduciante em relao ao fiducirio, de maneira que
aquele mantenha uma reivindicatio utilis para permitir que a coisa objeto da propriedade
fiduciria seja separada do patrimnio do fiducirio. No mesmo sentido, Dernburg
sustentou existir a distino de uma relao interna e externa no negcio fiducirio,
sendo que, para o credor fiducirio, a situao de proprietrio de um crdito, tendo em
relao coisa dada em garantia apenas uma relao de apoderamento
387
.
Assim, o credor, especialmente na transferncia fiduciria com finalidade
de garantia, faz com que o fiducirio seja reconhecido por todos como proprietrio,
exceto em relao ao fiduciante, que, por sua vez, na relao interna que se mantm
entre os dois, permanece como proprietrio
388
.
Foram os tribunais alemes que impulsionaram, no decorrer de dcadas,
o movimento de abandono definitivo da teoria do duplo efeito, justificando a existncia
entre uma propriedade formal ou forma externa atribuda ao fiducirio e, ao fiduciante,
uma propriedade material ou verdade interna. Nessa sistemtica, a jurisprudncia
alem reconheceu que o fiducirio recebe sua propriedade com objetivo definido e
limitado, incapaz de legitim-lo como verdadeiro titular
389
.
O negcio fiducirio alemo, Treuhand que em portugus, literalmente,
significaria mo fiel , de acordo com Christoph Fabian
390
, pode ser traduzida como
fidcia ou confiana. Salienta o autor que, sobre o instituto da fidcia, no existe
uma lei geral que regule essa matria e tampouco o Cdigo Civil Alemo (BGB) de
1896 tratou do assunto. Entretanto, apesar de no haver uma expressa previso legal
sobre o tema, a fidcia aceita pela jurisprudncia e pela doutrina alem.

garantir o cumprimento de uma obrigao. Neste caso, a fidcia deve ter efeito contra terceiros, que sero
publicados no registro dos direitos mobilirios pessoais e reais ou no registro predial, de acordo com os
bens mveis ou imveis, transferidos fiduciariamente (traduo livre).
386
Castro y Bravo (1967, p. 399).
387
Castro y Bravo (1967, p. 399).
388
Hedemann (1955, p. 525),
389
Castro y Bravo (1967, p. 400).
390
Fabian (2007, p. 154).
136

H algumas peculiaridades na estrutura fiduciria alem que merecem
destaque. Sob o aspecto real, o fiducirio recebe no negcio fiducirio a plena
propriedade da coisa. Neste sentido, importante destacar que o BGB no admite a
imposio de restries ao direito real de propriedade
391
. A primeira parte do 137 do
BGB estabelece que a faculdade de disposio de um direito alienvel, no pode, por
negcio jurdico, ser excluda ou limitada
392
. Vale dizer que, na sistemtica alem, o
fiducirio, apesar de possvel, no pode dispor da coisa pelas limitaes que lhe so
impostas pelo pacto de fidcia
393
.
preciso destacar que, pela regra contida no 925 II
394
do BGB,
ineficaz a transmisso de coisas imveis sob condio, apesar de haver a possibilidade
das partes preverem condio resolutiva nos negcios jurdicos, nos termos do 158
II
395
, tambm do BGB. Fabian esclarece que possvel utilizar a transferncia por
garantia tambm para coisas imveis, desde que haja a obrigatria inscrio no
respectivo registro imobilirio, nos termos do 925 I
396
do BGB.
A propriedade utilizada como garantia (Sicherungseigentum)
fundamenta-se em uma forma especial de propriedade. Diferencia-se da propriedade
considerada plena em funo do carter transitrio que apresenta e pela conexo a uma
finalidade especfica, a de garantir o cumprimento de determinada prestao. Por
decorrer do direito consuetudinrio, pois surgiu no incio do sculo XIX como forma de
evitar as regras ento existentes, especialmente porque o Direito Alemo conhecia
apenas o penhor (Pfand) como direito real de garantia para coisas mveis, no se
discute conflito entre esse direito real e o princpio do numerus clausus dos direitos
reais alemes. O desenvolvimento da transferncia por garantia ocorreu pelos institutos
financeiros e teria sido aceito pela jurisprudncia, apesar de, segundo esclarece
Riccardo Martucci, ainda no se encontrar regulamentada por lei
397
.
A transferncia por garantia no Direito Alemo consiste na prpria
transferncia da propriedade (Eigentumsbertragung), na qual o pacto de garantia

391
Martucci (1991, p. 482).
392
Cdigo Civil Alemo (1959, p. 40).
393
Martucci (1991, p. 480); Fabian (2007, p. 155).
394
ineficaz um acordo que tenha lugar sob uma condio ou com uma determinao no tempo
(Cdigo Civil Alemo, 1959, p. 154).
395
Se o negcio for realizado sob condio resolutiva, terminar o efeito do negcio jurdico com a
ocorrncia da condio; desde este momento restabelece-se a situao jurdica anterior (Cdigo Civil
Alemo, 1959, p. 43).
396
Fabian (2007, p. 167).
397
Martucci (1991, p. 484); Fabian (2007, p. 166-167).
137

constitui a causa para a transmisso da propriedade, com a finalidade de assegurar a
dvida de possvel inadimplemento do devedor. No se transmite a propriedade sob
condio resolutiva pelo Direito Alemo (Grundbuch, 925 II, BGB). Apesar de essa
modalidade ser possvel, na prtica raramente utilizada.
Destaca Martucci
398
que o negcio fiducirio alemo por excelncia
segue o modelo romano com a transferncia ao fiducirio de um direito pleno de
propriedade, razo pela qual, caso ocorram, os atos de disposio praticados pelo
fiducirio em desateno ao pactum fiduciae so considerados plenamente vlidos, e
caber ao fiduciante reclamar apenas perdas e danos contra o fiducirio.


4.3.6 NO DIREITO PORTUGUS

Assim como o Brasil, Portugal tambm enfrentou e ainda enfrenta
dificuldades na execuo das garantias legalmente existentes, as quais so consideradas,
pelo Cdigo Civil, numerus clausus, como se depreende da leitura do art. 1.306
399
, n

1,
muito similar disposio alem.
Alfredo Buzaid
400
salienta que no Direito Portugus no houve expressa
previso do instituto da propriedade fiduciria, admitindo-se, pelo art. 1.307
401
,
constituir a propriedade sob condio. neste sentido que, salienta Luiz da Cunha
Gonalves
402
, a propriedade resolvel pode ser resolvida quando for constituda ou
transmitida sob condio resolutiva, seja por contrato ou por testamento. Para Cunha
Gonalves, os motivos da resoluo devem estar indicados no ttulo de constituio da
propriedade resolvel. Segundo o autor, tais motivos no decorrem dos modos de
constituio ou aquisio da propriedade, mas das regras gerais dos atos jurdicos, ou
seja, so inerentes retroatividade da condio resolutiva.

398
Martucci (1991, p. 490).
399
Artigo 1.306 (Numerus clausus). 1. No permitida a constituio, com carcter real, de
restries ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na lei;
toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas condies, tem natureza
obrigacional (Cdigo Civil Portugus, 1966).
400
Buzaid (1969, p. 23).
401
Artigo 1.307 (Propriedade resolvel e temporria). 1. O direito de propriedade pode
constituir-se sob condio. 2. A propriedade temporria s admitida nos casos especialmente previstos
na lei (Cdigo Civil Portugus, 1966).
402
Cunha Gonalves (1955, p. 282 e 284).
138

Mas a principal caracterstica dada por Cunha Gonalves
403
para a
propriedade resolvel do Direito Portugus que, aps sua constituio, passam a
existir dois titulares simultneos: o atual, ou seja, aquele sob condio resolutiva; e
outro possvel, ou sob condio suspensiva, que o alienante, e que poder readquirir a
mesma propriedade aps o implemento da condio. Os atos de disposio ou onerao
praticados pelo proprietrio em condio resolutiva desaparecem com o fim de sua
propriedade, pela regra resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Destaca o
referido autor, sobre a qualidade do proprietrio em condio resolvel: este no
mantm em relao coisa a plenitude de poderes de um proprietrio incondicional.


4.3.7 A FIDCIA FRANCESA

Como referido anteriormente, a propriedade fiduciria desapareceu dos
ordenamentos jurdicos e das codificaes europias, e com o Cdigo Civil Francs no
foi diferente. Muito disso foi decorrente do entendimento clssico da unicidade e
indivisibilidade do direito real da propriedade.
A fidcia no ordenamento francs surgiu com a Lei n 2.007-211
404
, de
19/02/2007, com o reconhecimento da necessidade econmica de se ter garantias geis.
A fidcia francesa aproxima-se do modelo de trust anglo-saxo
405
, pois na operao
francesa tambm ocorre a transferncia da propriedade, porm limitada destinao que
lhe ser dada no ttulo causal e pelo prazo nele consignado. Trata-se de relao
triangular, composta por aquele que a constitui (fiduciante), que quem transfere uma
parte ou totalidade de seu patrimnio ao fiduciaire (fiducirio), no interesse do
benficiere (beneficirio)
406
.

403
Cunha Gonalves (1955, p. 282).
404
Disponvel em: http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000821047.
ltimo acesso: Maio 2010.
405
A prpria exposio de motivos da Lei n 2.007-211 estabelece que la fiducie se rapproche du
trust anglo-saxon (disponvel em: www.senat.fr/dossierleg/pp104-078.html; ltimo acesso: 22 Maio
2010). Bayle (2006, p. 653) esclarece que fidcia a expresso adotada nos pases latinos para designar a
instituio anglo-saxnica de trust, pois h parentesco em ambas as expresses sob o ponto de vista
etimolgico.
406
Exposio geral de motivos da lei 2.007-211 (disponvel em: http://www.senat.fr/rap/l06-
011/l06-0111.html#toc1; ltimo acesso: Maio 2010).
139

Para a introduo da fidcia no ordenamento francs foram necessrias
importantes mudanas na estrutura legislativa, com significativas alteraes em diversos
diplomas legais, como o Cdigo Civil, o Cdigo Monetrio e Financeiro, o Cdigo
Geral de Impostos e o Livro de Procedimentos Fiscais, alm do prprio Cdigo
Comercial.
O projeto referente fidcia francesa foi apresentado ao Senado Francs
por meio do Relatrio n 11, datado de 11/10/2006, elaborado pelo senador Henri de
Richmont para a Comisso de Leis, no qual h expressa referncia s trs principais
finalidades do instituto fiducirio na Frana
407
: (i) a de transmisso
408
; (ii) a de
administrao
409
; e (iii) a de garantia.
A que interessa ao presente trabalho a fidcia-garantia, pouco
explorada e utilizada na Franca, conforme referido no prprio relatrio do senador Henri
de Richmont, instituda pelo art. 1, Captulo Primeiro, da Lei n 2.007-211, pelo qual
se instituiu um novo Ttulo no Cdigo Civil Francs, o de nmero XIV, no Livro III.
Por ele se introduziu de forma definitiva o sistema fiducirio no ordenamento jurdico
da Frana, nos termos do art. 2.011
410
:

A fidcia consiste na operao pela qual um ou mais transmitentes
transferem bens, direitos ou garantias, ou um conjunto de bens, direitos
e garantias, presentes ou futuros, a um ou mais fiducirios, que os
detero separadamente de seu patrimnio prprio, agindo em
consonncia ao fim determinado, a favor de um ou mais beneficirios.

De acordo com o art. 2.018 do Cdigo Civil Francs, o contrato que
institui a fidcia deve conter, sob pena de nulidade, os seguintes requisitos: (i) a
identificao dos bens transferidos; (ii) o prazo de durao da transferncia, que no
pode exceder 33 anos; (iii) a qualificao do transmitente fiduciante, do fiducirio e do

407
Disponvel em: http://www.senat.fr/rap/l06-011/l06-0111.pdf. ltimo acesso: Maio de 2010.
408
A fidcia-transmisso, modalidade mais conhecida pela doutrina francesa, refere-se s
operaes de trust realizadas no sistema anglo-saxo, as quais permitem organizar a sucesso hereditria
patrimonial de pessoas fsicas. Consiste em conferir a um terceiro a administrao de um bem ou um
conjunto de bens, com a finalidade de que, em determinada data, os bens transferidos ao patrimnio do
fiducirio sejam transferidos, a titulo gratuito, ao beneficirio.
409
Na fidcia-administrao est presente a funo de gesto patrimonial, na qual o fiducirio
compromete-se, mediante certa remunerao, a administrar os bens que lhe foram transmitidos, em
benefcio do fiduciante, e, quando do advento do termo, a retransmiti-los.
410
Art. 2.011. La fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des
biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un
ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin
au profit dun ou plusieurs bnficiaires (disponvel em: http://www.senat.fr/rap/l06-011/l06-0111.pdf;
ltimo acesso: Maio 2010, traduo livre).
140

beneficirio, que pode ser determinado, ou determinvel, mas no ttulo dever constar
de forma clara o modo pelo qual ocorrer a determinao do beneficirio; e (iv) o
objetivo e a finalidade que devero ser perseguidos e observados pelo fiducirio.
Como fiducirio o art. 2.015 autoriza apenas os estabelecimentos de
crdito definidos no Cdigo Monetrio e Financeiro, as companhias de seguro e as
sociedades de investimento. Neste sentido, o art. 2.011 estabelece clara segregao
patrimonial, ou seja, na linha do que se apresentou at o momento neste captulo,
tambm no Direito Francs as coisas que integram o patrimnio fiducirio so
consideradas destacadas do patrimnio daquele que nomeado fiducirio na relao,
constituindo um patrimnio de afetao que no pode ser alcanado por credores do
fiduciante nem do fiducirio. Destaca Elsa Sebater Bayle
411
que a separao de
patrimnios atua como medida de proteo das legtimas expectativas dos beneficirios,
pois propicia uma melhor realizao e efetivao dos valores envolvidos e garantidos
412
.

411
Bayle (2006, p. 667).
412
Apesar da segregao patrimonial referida no art. 2.011, o art. 2.016 estabelece que o fiducirio
ser responsabilizado pelas faltas cometidas caso aja em excesso no exerccio das finalidades e dos
objetivos estabelecidos na constituio da fidcia, e responder, nessa hiptese, com seu prprio
patrimnio.
141

4.4 A EXPERINCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA NO BRASIL

De volta realidade jurdica brasileira, tentaremos fazer a comparao
entre a propriedade plena e a fiduciria pelo que se exps at o momento. O quadro a
seguir sintetiza as diferenas gerais apontadas neste captulo.


PROPRIEDADE PLENA
CDIGO CIVIL, ART. 1.228
PROPRIEDADE FIDUCIRIA
LEI DO SFI, ART. 22

Domnio Pleno - Concentrao de todos os
elementos
ius utendi
ius fruendi
ius abutendi

Domnio Limitado
Credor ius abutendi (ex lege)

Devedor ius utendi
ius fruendi

Absoluta Limitada
Perptua Temporal e Condicionada
Ao Reivindicatria No tem o direito

A propriedade fiduciria imobiliria, para que seja regularmente constituda,
deve partir da circunstncia de ser o devedor o titular da propriedade plena, pois a
marcante caracterstica desta modalidade de garantia real que haja a transferncia do
objeto (imvel) para o credor.
Porm, pela prpria finalidade da Lei do SFI, como se denota da redao
do caput do art. 22, a transferncia que se faz pelo devedor-fiduciante ao credor-
fiducirio tem o escopo de garantia de uma obrigao principal, e no de troca de esfera
patrimonial.
142

E neste contexto deve-se buscar toda a conceituao sobre negcio
fiducirio que se fez no Captulo 3. Tullio Ascarelli
413
destaca que o negcio fiducirio
tem como caracterstica principal a transmisso da propriedade, mas que essa
transmisso atribui ao direito real certa neutralizao decorrente da conveno dos
contratantes, por meio da qual o fiducirio pode utilizar a propriedade adquirida to
somente para a finalidade estabelecida em contrato pelas partes. Esclarece o autor que
num caso tpico de negcio fiducirio, a transferncia da propriedade para fins de
garantia, a transmisso da propriedade efetivamente desejada pelas partes, no porm,
para um fim de troca, mas para um fim de garantia.
A transferncia feita, portanto, sem que acarrete o incremento ou
aumento correspondente no mbito patrimonial do credor fiducirio. Enquanto nas
alienaes comuns a consequncia natural pretendida pelas partes contratantes, via de
regra, o acmulo de riquezas, na propriedade fiduciria o nico escopo legalmente
possvel e permitido o de garantia, e isso, evidentemente, uma marcante
caracterstica distintiva dos dois tipos de propriedade.
O direito real transferido ao credor-fiducirio mantm-se de certo modo
comprimido e s poder ser expandido caso haja inadimplemento absoluto do devedor-
fiduciante e caso os leiles extrajudiciais sejam negativos. A descompresso do direito
real originariamente transferido ao credor-fiducirio representa o fim da relao de
garantia que se mantm com o devedor-fiduciante. Mas para que isso ocorra o credor
fiducirio deve observar rigorosamente os procedimentos legais previstos na lei do SFI
para a alienao pblica extrajudicial privada da coisa objeto da garantia real fiduciria.
Como j se referiu anteriormente, consta na prpria lei do SFI as
providncias imprescindveis para que haja o cancelamento da propriedade fiduciria.
Denota-se que a transferncia feita pelo devedor-fiducirio no representa hiptese
definitiva de alienao, pois as partes mantm, durante a vigncia do contrato, estreita
ligao de interesses e deveres, at que haja soluo para a garantia real, ou seja, at que
ocorra ou no a situao que deflagre o cancelamento pelo adimplemento ou a
realizao dos leiles pblicos extrajudiciais em decorrncia do inadimplemento do
devedor fiduciante.
Como dito, a situao de alienao integral e irrestrita do direito real de
propriedade somente tem o efeito de dar ao titular e adquirente a prerrogativa de poder

413
Ascarelli apud Gottschalk (1970, p. 393).
143

desmembrar o domnio. Assim ensina Lacerda de Almeida, ao afirmar que: S tem o
effeito de desmembrar o domnio
414
a alienao de direito constitutivo deste no caracter
no de exercicio de direito mas no de proprio direito qua tali, e por isso que tal
alienao tem effeitos para terceiros e est sujeita a formalidades garantidoras de
terceiros
415
.
Ainda sobre a noo de domnio Lafayette Rodrigues Pereira
416
destaca
que:

Domnio o direito real que vincula e legalmente submete ao poder
absoluto de nossa vontade a coisa corprea, substncia, acidentes e
acessrios. Desta noo resulta: 1. que o domnio envolve a faculdade
de gozar de todas as vantagens e utilidades que a coisa encerra, sob
quaisquer relaes; 2. que ilimitado e como tal inclui em si o direito
de praticar sobre a coisa todos os atos que so compatveis com as leis
da natureza; 3. que de sua essncia exclusiva, isto , contm em si o
direito de excluir da coisa a ao de pessoas estranhas.

O art. 1.228 do Cdigo Civil atual (art. 524 do Cdigo Civil de 1916)
estabelece expressamente em seu texto os elementos caracterizadores da plena
propriedade: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
O mesmo Lafayette Pereira indica diversos direitos que so decursivos
do domnio. Dentre eles, afirma o autor, est o direito de o titular dispor (alienar) da
coisa, integral ou parcialmente, seja por ttulo gratuito ou oneroso, bem como o de
oner-la e abandon-la, inclusive
417
.
Este um importante elemento diferenciador da propriedade do credor-
fiducirio daquele estabelecido no art. 1.228 do Cdigo Civil. No h qualquer restrio
ao titular da propriedade plena no exerccio de seu direito de propriedade exceto os
decorrentes de legislao especial e que se referem ao interesse social e coletivo,
aludido brevemente no incio deste captulo. Na propriedade do art. 1.228 o titular, a
qualquer momento, poder alienar a coisa de sua propriedade ou oner-la de acordo com
seus critrios de oportunidade e convenincia.

414
O prprio Lacerda de Almeida esclarece, em Direito das Cousas, que: Pleno diz-se o domnio
quando todos os direitos que nelle se encerram acham-se reunidos na mesma pessoa. Mas esses direitos
que se renem e integram no domnio podem-se achar desintegrados de modo que pertenam a diversos:
o domnio diz-se ento menos pleno ou limitado (Almeida, 1908, p. 80).
415
Almeida (1908, p. 81).
416
Pereira (2003, p. 96).
417
Pereira (2003, p. 98).
144

A propriedade do credor-fiducirio no desfruta dos mesmos direitos
atribudos ao titular da propriedade plena.
Enquanto no domnio pleno o respectivo titular rene em si todos os
elementos (ius utendi, ius fruendi e ius abutendi), ao credor fiducirio atribudo to
somente o ius abutendi, que representa a possibilidade de disposio da coisa. E esse
elemento (ius abutendi) lhe atribudo pelo texto legal, ou seja, pela estrutura legal da
prpria garantia, e no por ato de disposio consubstanciado em negcio jurdico
causal decorrente da autonomia da vontade; ademais, alm de ser conferido por fora de
lei, o texto legal o faz de forma extremamente limitada, pois a disposio da coisa
objeto da propriedade fiduciria ser possvel apenas em caso de inadimplemento. Em
outras palavras, a disposio autorizada nos termos e limites da lei, e no pela vontade
do titular da propriedade fiduciria.
Tal circunstncia legal caracteriza a propriedade fiduciria como limitada
ou imperfeita. Miguel Maria de Serpa Lopes
418
destaca que a propriedade que nasce sob
determinada condio de resolubilidade tida como limitada, semiplena ou imperfeita,
e a condio que acarreta tal limitao somente pode decorrer de lei. Para o autor, a
propriedade resolvel representa uma exceo ao carter exclusivo e indefinido do
direito de propriedade. E tal limitao, dentro da sistemtica da lei do SFI, acarreta para
o credor inegvel conteno ao seu direito de disposio da coisa.
Em contrapartida, o devedor-fiduciante reserva para si o ius utendi e o ius
fruendi. Aquele, como j mencionado, acarreta a possibilidade do devedor utilizar a
coisa em toda sua plenitude; este consiste em poder tirar da coisa todos os frutos
possveis. E tal concluso decorre do pargrafo nico
419
do art. 23 e do inciso V
420
, do
art. 24, ambos da lei do SFI, pois so os dispositivos legais que garantem ao fiduciante a
posse direta da coisa aps a constituio da garantia fiduciria e enquanto permanecer
adimplente.
A Lei do SFI contm expressa obrigao legal que assegura a livre
utilizao do imvel pelo devedor-fiduciante enquanto adimplente. Essa determinao
legal dever constar expressamente como clusula obrigatria no contrato de alienao

418
Serpa Lopes (2001, p. 317).
419
Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o
fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.
420
(...) a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta
e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria.
145

fiduciria
421
. E nem poderia ser diferente em virtude do desmembramento da posse que
ocorre em consequncia da constituio da propriedade fiduciria, nos termos do
pargrafo nico do art. 24 da Lei do SFI. O credor-fiducirio no tem o direito de
utilizar a coisa como garantido ao proprietrio pleno. Ou seja, a propriedade fiduciria
do credor no tem o elemento ius utendi.
Em decorrncia da posse direta detida pelo devedor-fiduciante e da
garantia legal de que este poder utilizar livremente o imvel objeto da propriedade
fiduciria, tambm os frutos sero percebidos por este e no pelo credor-fiducirio. O
art. 1.214
422
do Cdigo Civil garante ao possuidor de boa-f o direito aos frutos. Na
situao do devedor-fiduciante a boa-f estar presente enquanto ele for adimplente da
obrigao principal, pois tal adimplemento o requisito que legitima sua livre utilizao
da coisa. Nas hipteses de inadimplemento a boa-f no mais se configurar. Portanto,
tambm o jus fruendi no estar presente na propriedade do credor-fiducirio.
Outro aspecto relevante decorre do quanto estabelecido pelo teor do art.
22 da lei do SFI. Esse dispositivo determina que seja considerada alienao fiduciria o
negcio jurdico pelo qual o devedor-fiduciante transfere ao credor-fiducirio a
propriedade resolvel de coisa imvel com inteno de constituir garantia real.
Devem-se somar a todas as observaes feitas at o momento dois
importantes elementos contidos no referido art. 22 que, para a propriedade fiduciria,
so de extrema relevncia: a propriedade resolvel e o objetivo de garantia. A restrio
imposta propriedade fiduciria no caso especfico decorrente da prpria lei em
virtude do escopo de garantia para a qual, de fato, constituda. Vale dizer, como
salienta Maria Cristina de Cicco
423
, che la risolubilit elemento integrante della
struttura della propriet fiduciaria.
Determina a lei do SFI que o devedor-fiduciante transfere ao credor-
fiducirio a propriedade resolvel de coisa imvel. No , como afirma Orlando
Gomes
424
, alienada a propriedade plena e definitiva, mas apenas a limitada. Destaca o
autor que a limitao consiste em uma restrio temporal e que o fiducirio no

421
Lei Federal n 9.514/1997, art. 24, inciso V.
422
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de
deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com
antecipao.

423
De Cicco (1996, p. 52): A resolubilidade elemento integrante da estrutura da propriedade
fiduciria (traduo livre).
424
Gomes (1975, p. 80).
146

adquire seno uma propriedade temporria, sujeita a condio resolutiva. Tem, em
suma, propriedade restrita e resolvel.
Aqui h outra nota de distino entre a propriedade plena e a fiduciria.
Aquela tem a caracterstica j referida de ser absoluta, pois contm em si o sentido
de faculdades que integram a propriedade plena. Fez-se referncia acima que o
contedo tradicional da propriedade, estampado no art. 1.228 do Cdigo Civil, revela
um poder exclusivo e absoluto
425
do titular sobre a coisa. Lafayette Pereira e outros
doutrinadores referidos ao incio deste captulo registram que da natureza do domnio
ser irrevogvel ou seja, uma vez adquirido, s poder ser desligado da pessoa do
proprietrio se houver seu expresso consentimento
426
.
E a natureza resolvel da propriedade fiduciria retira da relao do
credor com a coisa o carter absoluto do direito real de propriedade, pois nessa
acepo que o proprietrio pleno, nos limites permitidos pela lei, pode livremente
movimentar-se e desenvolver-se
427
. Ao contrrio, o titular da propriedade fiduciria
experimenta restries ao exerccio de seu direito, uma vez que a nica possibilidade de
alienao em leilo pblico extrajudicial.
Alguns doutrinadores entendem que a alienao tem maior abrangncia
do que a venda. Alienatio expressa, etimologicamente, a separao de uma coisa de
algum, e na acepo tcnica jurdica deve ser compreendida como a transferncia de
um direito de propriedade ou qualquer outro relacionado entre o titular e o poder que
este exerce em relao coisa. H no sentido tcnico dois significados correlatos, sendo
um negativo, pois acarreta o desligamento ou a separao da coisa da esfera patrimonial
do alienante, e outro positivo, que, inversa e consequentemente, equivale na atrao da
coisa outra esfera patrimonial, a do adquirente. Para Orlando Gomes
428
, ao contrrio da
venda, que deve ser compreendida para os negcios jurdicos de transferncia plena e
definitiva, a alienao, por ser tecnicamente mais abrangente, pode ser admitida para
transmisses limitadas e temporrias do direito real de propriedade.
E nessa concepo tcnica e etimolgica foi que o legislador utilizou
tanto no art. 22 quanto no art. 27, ambos da lei do SFI, o termo alienao para designar,
respectivamente, a constituio da garantia fiduciria e a transferncia nos pblicos

425
Apesar do enfoque social que atualmente delimita os poderes do proprietrio, decursivos de
expressa previso constitucional e legal.
426
Pereira (2003, p. 101).
427
Serpa Lopes (2001, p. 309).
428
Gomes (1975, p. 75).
147

leiles em caso de inadimplemento. Na constituio porque a transferncia feita sob
condio resolutiva, o que impede a transmisso definitiva e plena ao fiducirio; e nos
leiles porque o fiducirio, de certa forma, vende o objeto da propriedade fiduciria, o
que pode expressar determinao legal, e em decorrncia de uma construo normativa
prpria para garantir a eficcia dessa modalidade de garantia real, mas no porque ele
seja titular da propriedade absoluta e plena.
No possvel aceitar que haja transmisso efetiva e absoluta do direito
de propriedade ao fiducirio, pois faltam certos requisitos caractersticos do negcio
jurdico que so capazes de causar tal modificao dominial. Por exemplo, certo que
na alienao fiduciria no h preo, pois se constitui para garantir um contrato de
mtuo ou o financiamento para aquisio do prprio imvel. O transmitente no aliena
a propriedade de forma plena e definitiva, mas somente at que haja pagamento da
dvida; a transmisso feita para garantir.
E nesse sentido que propriedade fiduciria no se pode aplicar o
previsto no art. 1.231 do Cdigo Civil, o qual estabelece que a propriedade presume-se
plena e exclusiva, at prova em contrrio. Porque o prprio registro da garantia
fiduciria na correspondente matrcula do imvel j aponta para determinada situao
jurdica limitadora da plenitude do direito real de propriedade sua resolubilidade.
Orlando Gomes
429
salienta que a transmisso feita pelo fiduciante ao
fiducirio, apesar de resultar de venda, no deve ser compreendida como se fosse feita
com o intuito de transferncia plena e definitiva da propriedade, pois se considera
inadmissvel, afora o escopo de garantia, o emprego para outra finalidade. Quem se
serve da venda para garantir instaura uma antinomia entre a causa e o efeito do
negcio, destaca o autor.
Pelo sistema criado pela lei do SFI, o fiducirio legalmente obrigado a
desligar-se de seu direito ao ocorrer o cumprimento da obrigao principal pelo
fiduciante. No h espao para recusa ou manifestaes de vontade por parte do credor.
A prpria lei aplica a sistemtica para o cancelamento do direito real de garantia.
A resolubilidade mais um elemento distintivo da propriedade fiduciria do
credor-fiducirio com aquela indicada no contedo tradicional do direito real de
propriedade fixado no art. 1.228 do Cdigo Civil.

429
Gomes (1975, p. 74).
148

O ttulo que constitui a propriedade resolvel contm disposio que
imprime carter temporrio propriedade, que fica subordinada condio resolutiva
decorrente da prpria estrutura da lei do SFI. Ao ser implementada, a condio
resolutiva extingue, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope, a teor do art. 128
430

do Cdigo Civil.
A temporariedade da propriedade fiduciria demonstra outro ponto de
distino com a propriedade plena, pois esta tem a caracterstica de ser perptua, ou
seja, de permanecer no patrimnio do seu titular at ser por este voluntariamente
abdicado
431
. J aquela no pode ultrapassar o prazo estabelecido para o implemento da
condio em outras palavras, para o adimplemento da prestao.
As situaes que tratam da condio resolvel da propriedade fiduciria
esto inseridas, conforme dito, no texto da lei do SFI como se denota da anlise do art.
25
432
, que trata da hiptese de integral pagamento da dvida e de encargos pelo devedor-
fiduciante. Nesta circunstncia, resolve-se a propriedade fiduciria.
O cumprimento da obrigao principal pelo devedor-fiduciante
caracteriza o implemento da condio resolutiva. Por consequncia, a transferncia do
imvel feita para o credor-fiducirio desfeita e a propriedade plena novamente
instituda na pessoa do transmitente (devedor-fiduciante). Denota-se que a propriedade
do credor-fiducirio dele destituda independentemente de seu consentimento, pois
decorre da expressa previso legal em proteo ao devedor-fiduciante. Formalmente
esta operao instrumentalizada pelo termo de quitao, que deve ser fornecido pelo
credor-fiducirio para que o devedor-fiduciante proceda ao cancelamento junto ao
registro de imveis, sob pena de incidncia de multa, tudo nos termos do art. 25 da
mencionada lei.
Tambm na hiptese de inadimplemento por parte do devedor-fiduciante
a lei estabelece procedimentos especficos que devem ser observados. Em breve sntese,
pois tais processos esto detalhados no captulo seguinte, determina a lei que o credor-
fiducirio dever notificar o devedor-fiduciante para constitu-lo em mora. Se, no prazo

430
Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que
ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo
disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a
natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.
431
Serpa Lopes (2001, p. 310).
432
Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a
propriedade fiduciria do imvel.
149

de 15 dias, no houver a purgao da mora, o credor-fiducirio dever realizar os leiles
pblicos extrajudiciais
433
.
Para a realizao dos leiles, a lei estabelece que o credor-fiducirio deve
recolher o imposto de transmisso sobre bens imveis e requerer ao oficial registrador
que averbe a consolidao da propriedade em seu nome.
Percebe-se que a lei institui todas as providncias que devem ser
observadas e cumpridas pelo credor-fiducirio, em espcie de rito sistematizado, cujas
etapas devem ser fielmente cumpridas, sob pena de no poder satisfazer seu crdito com
a execuo da garantia fiduciria imobiliria.
No h liberdade para que o credor-fiducirio tenha uma ou outra atitude
que no aquela prevista no texto legal. O credor no poder, por exemplo, deixar de
realizar os leiles com o ao argumento de que ficar com a coisa imvel para satisfao
do crdito, porque essa atitude fere a regra especfica contida na Lei do SFI e
caracterizaria o pacto comissrio to combatido pela doutrina nacional
434
.
O credor-fiducirio, durante todo o tempo em que vigorar a propriedade
fiduciria, tem um poder limitado pela lei sobre a coisa imvel. No h previso que
autorize o credor-fiducirio a dar coisa imvel objeto da propriedade fiduciria destino
outro que no o de garantia. E, como tal, limitado o espectro de poderes do credor em
relao ao imvel. No poder constituir, por exemplo, outros direitos reais porque a
destinao reservada apenas de garantir seu prprio crdito.
A possibilidade de destinar a coisa para ser objeto de outros direitos reais
conferida apenas para o proprietrio considerado pleno, ou seja, que rena em si todos
os elementos essenciais do direito real de propriedade. Essa situao jurdica no ocorre
na propriedade fiduciria imobiliria. O credor-fiducirio tem a coisa imvel sob o seu
poder apenas para lhe servir de substituio do crdito caso ocorra o inadimplemento da
obrigao principal. A transferncia feita pelo devedor-fiduciante ocorre sob condio e

433
Lei Federal n 9.514/1977, artigos 26 e 27.
434
O direito brasileiro probe expressamente o pacto comissrio (Cdigo Civil, art. 1.428), e a
clusula que estabelecesse ao credor fiducirio ficar com a coisa sem a realizao dos leiles
considerada nula. Pontes de Miranda registra sua opinio contrria a esse entendimento, pois para o
jurista quem outorgado em pacto de transmisso em segurana no poderia ficar subordinado ratio
legis do artigo 765 do Cdigo Civil porque j adquirente; no se poderia negar tornar-se aquilo que j ;
pode-se vedar o vir a ser, no o ser; aplicar-se o artigo 765 ao outorgado em pacto de transmisso de
segurana seria negar-se a algum poder continuar a ser o que j (Miranda, 2000, Tomo XXI, p. 333).
Com o mximo respeito ao entendimento do ilustre doutrinador, a estrutura legal da lei do SFI no
autoriza nem possibilita ao fiducirio alternativa alguma alm da realizao dos leiles extrajudiciais.
Entretanto, de se reconhecer a coerncia dos argumentos do nobre jurista.
150

no como negcio jurdico de disposio capaz, de um lado, de desfalcar seu patrimnio
e, em contrapartida, incrementar o do credor.
Arruda Alvim destaca que a limitao ao direito do fiducirio existe em
razo da possibilidade de ocorrer o retorno da propriedade ao fiduciante, caso haja
cumprimento da obrigao. Destaca o autor que, se isso deixa de ser possvel, o
fiducirio, ao alienar a coisa, em leilo, acabar por fazer transferir ao terceiro a
plenitude do direito de propriedade; e, se verificarem dois leiles incuos, ele mesmo
tornar-se-, ento, proprietrio, nos moldes do art. 1.228 do Cdigo Civil
435
.
E no desempenho de tal funo de garantia, a propriedade fiduciria
nasce, nos dizeres de Arruda Alvim, com disposio natural (vocacionada) extino,
em relao obrigao principal, daquilo com que, pelo negcio jurdico, vinculou-se.
E tal efeito decorre do princpio da elasticidade que a propriedade, direito matriz que ,
permite ao derivar outros direitos reais, inclusive os de garantia. Extintos os poderes e
as faculdades correspondentes ao direito real e alocados ao titular deste e que
residia(m) em suas mos, ao direito de propriedade retornam, consolidam-se
novamente, nas mos do proprietrio, destaca Arruda Alvim
436
.
H certa tenso entre os interesses de cada uma das partes consideradas
em relao obrigao principal. Enquanto o devedor-fiducirio for adimplente, a
garantia no poder ser executada. Se ocorrer o inadimplemento, o credor realizar os
procedimentos previstos em lei para que possa realizar os leiles e, somente se o
segundo leilo for negativo, que o credor poder se tornar proprietrio definitivo e
substituir seu crdito pelo imvel de forma determinante e definitiva.
A propriedade fiduciria transferida ao credor-fiducirio apenas para
que cumpra a funo de garantia. Evidente que uma garantia mais eficaz do que a
hipoteca, pois retira da esfera patrimonial do devedor-fiduciante o objeto. A prpria
designao de propriedade fiduciria significa que no se trata de propriedade plena,
pois revela o carter de garantia que desempenha nas relaes obrigacionais.
Ainda sob os ensinamentos de Arruda Alvim, destaca-se o entendimento
de que, albergada pela denominao de propriedade limitada, podem ser includos os
significados da propriedade fiduciria e, ainda, o da propriedade fiduciria imobiliria,
sendo que neste a conditio iuris encontra-se contida no prprio negcio e apresenta-se
como inerente e da essncia do instituto, a constituir propriedade limitada, atualmente,

435
Alvim Netto (2009, p. 244).
436
Alvim Netto (2009, p. 223 ).
151

no sob o regime do artigo 1.228, caput, do Cdigo Civil, mas sim sob o nomem
iuris de direito de propriedade a operar como garantia real sobre coisa prpria
437
.
Maria Cristina De Cicco
438
manifesta importante e claro entendimento no
sentido de que:

La estrutura della granzia che scaturisce dallalienazione fiduciaria in
esame, Il creditore titolare di um diritto di propriet molto limitato
dallo scopo di garanzia, che lo restringe in maniera abbastanza evidente.
Lacquirente, tuttavia, avendo soltanto il possesso indiretto dela cosa,
non assume diritti nei confronti dellalienante, como si visto
verificarsi nel rapporto inverso. Dal carattere accessorio della propriet
fiduciaria deriva limpossibilit di transmissione della garanzia a terzi
indipendentemente dala cessione del credito principale.

A autora italiana traz importante observao. A propriedade fiduciria
que constituda como garantia e, como tal, considerada acessria do crdito no
pode ser transferida para terceiros de forma isolada sem que haja cesso do prprio
crdito
439
. E tal circunstncia est expressamente prevista no art. 28
440
da Lei do SFI.
Em consequncia do que se exps at aqui, a caracterstica da
propriedade fiduciria do credor no lhe atribui, por exemplo, as obrigaes e as
responsabilidades previstas nos pargrafos 1 e 2 do art. 1.228 do nosso Cdigo Civil.
Vale dizer que ao credor-fiducirio no pode ser atribuda responsabilidade ambiental
de qualquer natureza, pois alm da posse direta estar com o fiduciante, a natureza da
propriedade fiduciria constituda apenas em garantia, como j referido.
A propriedade fiduciria poderia ser entre ns tambm denominada,
como faz Antonio Pau
441
, de patrimnio destinado a um fim ou patrimnio de
destino, pois se caracteriza por ser um patrimnio separado e independente do
patrimnio do fiduciante e do fiducirio, destinado a uma finalidade prpria e
especfica. A propriedade fiduciria revela, no fim, um patrimnio com uma espcie de
titularidade em trnsito, pois, enquanto no implementada a condio, h uma situao

437
Alvim Netto (2009, p. 290). Destaques acrescidos.
438
De Cicco (1996, p. 133): Na estrutura da alienao fiduciria, o credor tem direito de
propriedade muito limitado dado o escopo de garantia, que se restringe de maneira bastante evidente. O
adquirente, porm, tendo apenas a posse indireta da coisa, no assume direitos em relao ao alienante,
como ocorre na relao inversa. Pela caracterstica acessria da propriedade fiduciria deriva a
impossibilidade de transmisso isolada da garantia para terceiros, independentemente da cesso do crdito
principal (traduo livre).
439
Lipari (1971, p. 349), no mesmo sentido.
440
Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao
cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia.
441
Pau (2006, p. 673).
152

de transitoriedade dominial a ser definida com o evento do cumprimento ou no da
prestao principal pelo fiduciante.
O credor-fiducirio poder se considerar proprietrio definitivo nos
termos do art. 1.228 do Cdigo Civil aps a realizao dos dois leiles extrajudiciais.
Sendo o segundo leilo negativo, o fiducirio ter o direito de requerer ao registrador
imobilirio que promova a averbao de tal ocorrncia (leiles negativos), devendo
apresentar, para tanto, certido especfica elaborada pelo leiloeiro oficial em que conste
a circunstncia de tal ocorrncia. Esse procedimento formal registrrio um marco
jurdico necessrio para colocar fim a um tipo de propriedade a fiduciria e iniciar
aquela considerada plena, a do art. 1.228 do Cdigo Civil. Desse momento em diante, o
antes credor-fiducirio passar a ter todas as responsabilidades decorrentes do domnio
pleno, especial, e principalmente aquelas que decorrem dos pargrafos do referido art.
1.228, os quais disciplinam aspectos que caracterizam certa delimitao do direito de
propriedade, permeados pelo valor da funo social da mesma
442
.
H, portanto, marcantes distines entre a propriedade plena e a
propriedade fiduciria. Aquela encontra seu contedo revelado pelo art. 1.228 do
Cdigo Civil e contm todos os elementos caracterizadores do mximo direito real de
propriedade, capaz de torn-la geratriz dos demais direitos reais existentes em nosso
ordenamento. A propriedade fiduciria, por sua vez, nasce nica e exclusivamente com
a finalidade de garantir o crdito do fiducirio caso ocorra o inadimplemento do
fiduciante, o que atribui natureza limitada e destinada finalidade prevista na lei do SFI.
So, portanto, propriedades distintas entre si.

442
Alvim Netto (2009, p. 237).
153

5. A EXTINO DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA IMOBILIRIA

A extino da propriedade fiduciria passar sempre pela atitude jurdica
do devedor-fiduciante. A constituio da propriedade fiduciria, como afirmado
anteriormente, tem carter temporrio e transitrio, mas as consequncias legais para
sua extino dependero do cumprimento ou no da obrigao principal, ou seja, do
adimplemento ou inadimplemento do devedor-fiduciante.
A lei do SFI indica precisamente os procedimentos para a extino da
propriedade fiduciria, seja na hiptese de efetivo pagamento da prestao da obrigao
principal, seja na de inadimplemento.


5.1 CUMPRIMENTO DA OBRIGAO PRINCIPAL

O caput do art. 25
443
da lei do SFI estabelece que a propriedade fiduciria
seja considerada extinta se o devedor-fiduciante efetivar o pagamento da dvida e os
correspondentes encargos.
Vale o destaque, em seguimento ao que foi exposto ao incio deste
trabalho, que o art. 25 da lei do SFI eliminou o elemento histrico da fidcia. Em sua
origem, a relao jurdica que se estabelecia entre fiduciante e fiducirio amparava-se
na lealdade e na confiana. Aquele (o devedor) confiava nesse (o credor) no tocante
restituio da coisa que lhe havia transferido. Esse direito restituio, explica Pontes
de Miranda
444
, de natureza pessoal e tal caracterstica se perde apenas onde a lei j
tornou real o direito restituio. Ainda mais: esse direito foi a exata consequncia do
referido dispositivo legal, ao determinar a extino de todos os direitos do credor-
fiducirio na hiptese de integral cumprimento da obrigao pelo devedor-fiduciante.
Acima se fez referncia ao fato de que o credor-fiducirio titular do
imvel objeto da propriedade fiduciria sob condio resolutiva. Esse o objetivo da

443
Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade
fiduciria do imvel.
1
o
. No prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o
respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena em favor deste, equivalente a 0,5 (meio) por cento
ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato.
2
o
. vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de
Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
444
Miranda (2000, Tomo III, p. 157).
154

propriedade fiduciria a transferncia da propriedade resolvel do imvel objeto da
garantia ao credor-fiducirio, que permanecer titular (limitado) at que ocorra o
pagamento da dvida garantida. O efetivo pagamento da dvida representa o trmino da
causa que legitima a propriedade resolvel do credor-fiducirio e, como consequncia
correlata, possibilita o ressurgimento do domnio pleno
445
pelo devedor-fiduciante.
Moreira Alves
446
esclarece a situao do cumprimento integral da
obrigao principal nos seguintes termos:

Com o cumprimento da obrigao pelo devedor, ou, se for o caso, pelo
terceiro alienante, verifica-se a resolubilidade a que estava subordinada
a propriedade fiduciria.
Assim, o credor adquirente, satisfeito seu crdito, deixa de ser titular da
propriedade fiduciria, e o alienante devedor ou terceiro volta a ser
titular de domnio pleno sobre a coisa que fora alienada fiduciariamente.
Com a resoluo da propriedade fiduciria, extingue-se, tambm, o
desdobramento da posse em direta e indireta, retornando o alienante
sua posio de possuidor pleno da coisa, ao invs de ter apenas como
ocorria pendente condicione iuris a posse direta.
447


Mas, para recobrar a propriedade plena agora sim, novamente nos
termos do art. 1.228 do Cdigo Civil , preciso que o devedor-fiduciante observe
certas formalidades determinadas na lei do SFI.
Aps o pagamento integral do dbito, o credor-fiducirio, nos 30 dias
subsequentes liquidao, dever disponibilizar o correspondente termo de quitao ao
fiduciante. Essa obrigao est prevista no 1 do referido art. 25 da lei do SFI, que,
tambm, em caso de mora accipiens, estabelece multa de 0,5% ao ms ou frao sobre o
valor do contrato em favor do devedor-fiduciante.

445
Evidentemente, a posse indireta legalmente atribuda ao credor desaparece com o pagamento,
nos termos do art. 25 da lei do SFI.
446
Moreira Alves (1973, p. 175).
447
preciso destacar que a estrutura da propriedade fiduciria imobiliria estabelecida pela Lei
do SFI , est centrada em condio que decorre do prprio texto legal, como j referido. O art. 25 que
determina o ncleo essencial dessa condio normativa. O dispositivo suficientemente preciso ao
determinar a condio para o fim da propriedade fiduciria. com o pagamento da dvida e dos encargos
pelo devedor-fiduciante ou terceiro interveniente que se extingue a garantia real fiduciria. Denota-se,
ressalvado o subjetivismo do comportamento do devedor que, por sua vez, deve ser, em regra, no
sentido do cumprimento da obrigao principal , que a vontade das partes no est presente para
implemento dessa condio. Portanto, no mbito da propriedade fiduciria, a condio do art. 121 do
Cdigo Civil no encontra acolhimento, uma vez que nessa circunstncia considera-se condio a
clusula que derive exclusivamente da vontade das partes e subordina o efeito do negcio jurdico a
evento futuro e incerto. A propriedade fiduciria imobiliria, com o pagamento integral da obrigao
principal no prazo e na forma convencionada, resolve-se independentemente da vontade dos contratantes.
155

Duas observaes merecem destaque. A primeira refere-se ao prazo para
entrega do termo de quitao em relao multa. O clculo dever ter como base o
intervalo de 30 dias, ou seja, ultrapassado o prazo de 30 dias para entrega do termo de
quitao, a multa de 0,5% ser calculada pro rata die. Isso significa que, se o credor-
fiducirio cumprir sua prestao no trigsimo quinto dia aps a liquidao da dvida
pelo devedor-fidudiante, a penalidade dever ser calculada em relao aos cinco dias
passados do prazo legal.
A segunda observao est relacionada ao alcance da expresso valor do
contrato, contida na parte final do mencionado 1. Da simples leitura pode-se ter a
impresso de que a multa dever incidir sobre o valor estabelecido para a obrigao
principal. Porm, essa no parece ser a melhor soluo ou pelo menos a mais justa. Se a
propriedade fiduciria for constituda para garantir operao de compra e venda de
imvel com preo convencionado de R$ 1 milho, com pagamento feito em parte com
recursos prprios do fiduciante (R$ 300 mil) e em parte com financiamento bancrio
(R$ 700 mil), o valor do contrato para base de aplicao da multa deve ser a quantia do
financiamento. Afinal, este foi o valor garantido pela propriedade fiduciria. Caso se
aplicasse a multa sobre o valor integral da compra e venda (R$ 1 milho, no exemplo
dado), nos dizeres de Viegas de Lima
448
, poderia haver enriquecimento injustificado.
Entregue ao devedor o termo de quitao, este dever apresent-lo ao
oficial registrador da respectiva circunscrio imobiliria para que promova ato de
averbao
449
de cancelamento do registro da propriedade fiduciria, com base no art.
167, inciso II, 2, da Lei Federal n 6.015/1973.
Viegas de Lima critica a impreciso tcnica registrria de se realizar ato
de averbao para o cancelamento da propriedade fiduciria. Afirma que o melhor seria
que se praticasse ato de registro. Parece que assiste razo ao referido autor com relao
sistemtica adotada pelo Cdigo Civil para aquisio, transmisso e constituio de
direitos reais.
A lei do SFI no art. 22 estabelece que o devedor-fiduciante transfere ao
credor-fiducirio, com escopo de garantia, a propriedade resolvel de determinado
imvel. A transferncia da propriedade, mesmo que resolvel, acarreta a constituio de

448
Lima (2003, p. 124).
449
Esta averbao considerada, pela lei de custas do Estado de So Paulo em vigor para o ano de
2010, como de valor para efeitos de cobrana de custa e emolumentos registrrios, pois implica
cancelamento de nus real, tal como ocorre com a hipoteca, nos termos do item II das Notas Explicativas
da Lei Estadual n 11.331/2002.
156

um direito real em favor do credor-fiducirio. O objeto da propriedade fiduciria est
ligado a cada uma das partes em razo da estrutura legal. Mas, para que a garantia seja
ainda mais atraente, a coisa imvel transferida para a esfera patrimonial do credor-
fiducirio.
Nesse sentido, o retorno de tal propriedade ser, na mo inversa,
constituda em favor do devedor-fiduciante por ocasio do integral adimplemento, o que
implicaria nova transmisso. Portanto, em ateno ao art. 1.245 do Cdigo Civil, o ato
deveria ser de registro. Afirma Viegas de Lima
450
:

Isto porque, como tambm aqui j foi examinado, quando da
constituio da propriedade fiduciria h transferncia da propriedade
para o credor fiducirio. Disto decorre que, quando do final da
contratao e com seu adimplemento, h de existir o retorno desta para
o devedor fiduciante. Esta volta ao estado anterior feita mediante a
transferncia da propriedade. E, salvo melhor juzo, seria ato de registro
e no um ato de averbao.

J Afrnio de Carvalho
451
afirma que os atos de averbao so acessrios
e servem para refletir eventuais alteraes sofridas pelos atos principais. Consigna o
autor que:

A inscrio, nela absorvida a transcrio discrepante, cobre as
aquisies e oneraes de imveis, que so os assentos mais
importantes, ao passo que a averbao cobre os demais, que alteram por
qualquer modo os principais. A nomenclatura binria condiz com a
diferena entre a principalidade dos primeiros atos e a acessoriedade
dos segundos.

E segue dizendo que:

(...) antes de tudo, devem ser registrados, para se imporem ao respeito
de terceiros, os direitos de propriedade, visto ser esta o mximo dos
direitos reais, pressupostos dos demais, que, para se distinguirem, so
chamados de limitados. A propriedade tem primazia, at pela razo da
grandeza jurdica do direito de domnio, que est para os outros direitos
reais, como o todo est para as suas partes, como a unidade para as
fraes
452
.


450
Lima (2003, p. 125).
451
Carvalho (1998, p. 117).
452
Carvalho (1998, p. 83).
157

Assim, os negcios jurdicos que envolvem a transferncia do direito de
propriedade, em princpio, devem ser registrados e suas eventuais modificaes
averbadas, apesar de a Lei Federal n 6.015/1973 no estabelecer critrios to rgidos
por falta de coerncia legislativa
453
.
Em todo caso, com o ato registrrio que noticia o integral cumprimento
da obrigao principal ocorre o fim da propriedade fiduciria.


5.2 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO PRINCIPAL

A despeito do que j foi dito, consequncias diversas surgiro na hiptese
de inadimplemento por parte do devedor-fiduciante. A lei do SFI contm complexo
contedo normativo que deve ser rigorosamente observado se a obrigao principal no
for cumprida.
Com o inadimplemento da obrigao principal, no todo ou em parte, o
credor-fiducirio dever diligenciar para constituir o devedor-fiduciante em mora, com
a finalidade de dar incio ao procedimento de recuperao de seu crdito
454
.
A constituio em mora do devedor-fiduciante depende de expresso
requerimento do credor-fiducirio, feito diretamente ao oficial do Registro de Imveis
correspondente, para que notifique o devedor fiduciante, a fim de que, no prazo de 15
dias, satisfaa, diretamente ao Registrador Imobilirio, a prestao vencida e as que se
vencerem at a ocasio do pagamento, bem como os juros convencionais, as
penalidades e outros encargos previstos no contrato de alienao fiduciria, alm das
despesas decorrentes da cobrana e da intimao
455

456
.

453
Orlandi Neto (1999, p. 51-52).
454
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26: Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e
constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em
nome do fiducirio.
455
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26, 1: Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou
seu representante legal ou procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do
fiducirio, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a
prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e
os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais
imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao.
456
Considerando-se que a intimao poder demorar vrios dias e at mesmo resultar negativa, o
que demandaria a publicao de editais, razovel que o requerimento do credor fiducirio seja
acompanhado de planilha de clculo detalhada do quanto devido pelo devedor-fiduciante, na qual se
indiquem, individualmente, os valores do principal e dos encargos, bem como o valor total do dbito, com
projeo mnima de 90 (noventa) dias (prazo meramente sugestivo). Isso facilitar o recebimento pelo
oficial do registro de imveis se o devedor-fiduciante purgar a mora.
158

O contrato poder prever prazo de carncia, aps o qual ser expedida a
intimao pelo registrador imobilirio
457
. Caso haja previso, por exemplo, de prazo de
carncia de cinco dias, o oficial expedir a intimao aps o quinto dia til contado da
data da prenotao do requerimento do credor-fiducirio, a que alude o art. 26 da lei do
SFI. Se no houver prazo de carncia, o registrador dever qualificar o requerimento do
credor-fiducirio imediatamente
458
e, atendidos os requisitos legais, proceder imediata
intimao do devedor-fiducirio.
No parece que a lei queira estabelecer a obrigatoriedade do contrato ao
prever um prazo de carncia. Entretanto, em sua falta, aplicar-se- aquele contido no
1 do art. 27, que de 15 dias. Tal previso (prazo de carncia) aparentemente est
dentro do mbito da autonomia da vontade. Para Chalhub
459
, porm, a lei obriga a
fixao do prazo de carncia.
O 3 do art. 26 da lei do SFI autoriza o registrador imobilirio, a seu
exclusivo critrio, solicitar, ao Oficial do Registro de Ttulos e Documentos, da comarca
da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, que realize a intimao.
A intimao pode inclusive ser encaminhada pelo correio, com aviso de recebimento,
em correspondncia endereada ao devedor-fiduciante ou a seu representante
regularmente constitudo.
O registrador imobilirio dever encaminhar a intimao ao endereo
declarado pelo devedor-fiduciante no contrato de alienao fiduciria ou para o imvel
objeto da propriedade fiduciria. A falta de endereo do devedor-fiduciante poder ser
suprida pelo credor-fiducirio no requerimento exigido no 1, do art. 26, da lei do SFI.
O terceiro garantidor tambm ser intimado, caso ocorra o inadimplemento do devedor
da obrigao garantida.
Importante destacar que, qualquer que seja a modalidade escolhida pelo
registrador imobilirio, a intimao dever ser feita pessoalmente
460
ao devedor-
fiduciante ou ao seu representante legal ou ao seu mandatrio
461
. Na hiptese da

457
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26, 2: O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser
expedida a intimao.
458
Respeitado o direito de prioridade previsto no art. 186, da Lei Federal n 6.015/1973, na hiptese
de haver ttulos contraditrios.
459
Chalhub (2006, p. 279).
460
Balbino Filho (2002, p. 185).
461
Lei Federal n 9.514/1997, art. 26, 3: A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao
seu representante legal ou ao procurador regularmente constitudo, podendo ser promovida, por
solicitao do oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca
da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de
recebimento.
159

intimao ser remetida via correio, o aviso de recebimento dever ser assinado pelo
fiduciante ou por seu representante legal ou, ainda, por seu mandatrio
462
.
Por ser uma modalidade de garantia extremamente gil e calcada em atos
que dependem da iniciativa do credor, o registrador deve agir com muita cautela e
garantir que a intimao seja feita de forma a garantir (i) o efetivo conhecimento do
devedor da situao de mora em que se encontra e (ii) uma segura execuo da garantia
ao credor, caso o fiduciante no purgue a mora. As diligncias do registrador
imobilirio so garantia de que, na fase em que a execuo depende dos atos que a lei
lhe atribui, o resultado final decorrente de estrita observao legal.
Gilberto Valente da Silva
463
destaca a inconvenincia de o registrador
imobilirio fazer intimaes com simples solicitao para que o devedor-fiduciante
comparea em cartrio para tratar de assunto de seu interesse, e este, ao comparecer,
receba a intimao pessoal. O registrador imobilirio, operador e organizador de
atividade de tanta responsabilidade, deve observar os requisitos legais da intimao e
detalhar ao mximo a situao para que no haja erros ou confuses na purgao da
mora. No dever ir alm do quanto informado pelo credor-fiducirio, mas deve ter em
mente que sua comunicao deve alcanar o objetivo de informar o devedor-fiduciante
de forma precisa e categrica.
Frustrada a intimao pessoal, e na hiptese de ser constatado que o
devedor-fiduciante ou o representante legal se encontram em lugar desconhecido, o
4
464
do art. 26 da lei do SFI autoriza que se realize a intimao por edital.
Por sua vez, a intimao por edital somente poder ser requerida pelo
credor-fiducirio aps o registrador imobilirio certificar expressamente a ocorrncia
que autoriza essa providncia, ou seja, a no localizao do devedor-fiduciante ou de
seu representante legal nos endereos indicados ou no do imvel objeto da garantia real.
Tal certificao pelo registrador imobilirio obrigatria, ainda que tenha elegido a
serventia de ttulos e documentos ou o correio como meio para a intimao.
O edital dever ser publicado por trs dias, pelo menos, em um dos
jornais de maior circulao ou em outro de Comarca de fcil acesso, caso no local no

462
Chalhub (2006, p. 279).
463
Silva (1998, p. 4).
464
Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo se
encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o fato, cabendo, ento, ao oficial do
competente Registro de Imveis promover a intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em
um dos jornais de maior circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver
imprensa diria.
160

haja imprensa diria. A parte final do 4 probe publicao de edital em impressos
com circulao em prazo que no seja dirio. No h referncia na lei do SFI quanto aos
intervalos que devem ser observados entre as publicaes dos editais.
Vale destacar que o edital ato privativo do oficial do Registro de
Imveis. ele quem redige e promove a publicao. O teor do edital dever conter
todos os requisitos e as informaes da intimao.
Exceto no regime da separao absoluta de bens, o cnjuge do devedor-
fiduciante dever ser tambm intimado. Alis, de acordo com o inciso I
465
do art. 1.647,
do Cdigo Civil, para prpria constituio da propriedade fiduciria necessrio
observar a vnia conjugal.
Com a constituio em mora do devedor-fiduciante, nos termos do caput
do art. 26 da lei do SFI, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do
imvel em nome do fiducirio.
Melhim Namen Chalhub
466
consigna que:

Na linha desses princpios, e fiel natureza da propriedade resolvel de
que est investido o credor, o art. 26 da Lei 9.514/97 considera
constitudo em mora o devedor desde que vencida e no paga a dvida,
prevendo que nessa hiptese opera-se a automtica consolidao da
propriedade no credor.
No obstante, a Lei 9.514/97 exige que, depois do vencimento, o credor
aguarde o decurso do prazo de carncia que tiver sido pactuado no
contrato e aps expirado esse prazo emita comunicao ao devedor para
que este satisfaa, no prazo de quinze dias (...) a prestao vencida e as
que se vencerem at a data do pagamento, os juros (...).
Importa notar que a interpelao ao devedor ato de vontade destinado
apenas a dar cincia, porquanto os efeitos da mora decorrem do
inadimplemento, no tendo a interpelao a funo de suscitar os
efeitos da mora, pois esta j ter ocorrido. No caso especfico da
alienao fiduciria de bem imvel, os termos do 1
o
do art. 26 da Lei
9.514/97 tornam exigvel a prova da mora para efeito de consolidao
da propriedade, postergando a data da constituio em mora para a data
da sua comprovao, como observa Paulo Restiffe Neto, ao comentar
situao anloga nos contratos de alienao fiduciria de bens mveis:
que o contedo (mora) s palpvel atravs do continente (prova),
ou seja, s atravs da comunicao feita pelo credor ao devedor, de
acordo com a tradio do nosso Direito, sempre se abre a oportunidade
purgao da mora ou apresentao do motivo que possa justificar a
inao, no prazo eventualmente concedido (...).


465
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis.
466
Chalhub (2006, p. 277).
161

Arruda Alvim
467
critica o termo consolidar-se- utilizado no caput do art.
26 referido acima. Ensina o autor que:

A expresso consolidao a utilizada imprpria, porque intempestiva
ou prematura (pois, no momento disciplinado por esse art. 26, ainda que
a lei se refira a uma consolidao nos termos deste artigo (...) com o
que estaria indicando que (...) a propriedade [plena] do imvel [j
ficaria] em nome do fiducirio, isto no ocorre. E assim no se passa
justamente porque o credor, no momento dessa situao descrita no art.
26, diante da possibilidade de purgao da mora, pelo devedor, pode,
ainda, ver convalescido o contrato, como perceptvel dos pargrafos
desse texto. Percebe-se de resto, pelos prprios dizeres do texto, que
no se trata, propriamente, de uma consolidao (tal como o termo
normalmente seria compreendido), constando desse art. 26, caput, que
(...) consolidar-se-, nos termos deste artigo (...).
O art. 27, da Lei 9.514, refere-se consolidao da propriedade o que
ter decorrido ou vir a confirmar-se diante da inrcia do fiduciante-
devedor. Esta assim denominada consolidao dar-se-, nos termos do
art. 26, se vencida e no paga a dvida, devendo-se dizer que o art. 27,
ao referir-se a consolidao, o faz, com o mesmo significado do art. 26.
Mas esse proprietrio, fica, no momento cronolgico do art. 26, apenas,
legitimado a proceder aos leiles a que se refere a lei, o que demonstra
que, de uma autntica consolidao no se trata, seno que de uma
situao legitimante para proceder aos leiles, dever este que a lei
impe (art. 27, caput). A lei estabelece o caminho de se procederem, se
necessrio, a dois leiles, e, se no segundo leilo no houve resultado
prtico, a, ento, tornar-se- o credor proprietrio propriamente dito
(art. 27, 5). Ou seja, neste momento que ocorre real consolidao.

Com a costumeira clarividncia, o texto acima transcrito demonstra o
equvoco cometido pelo legislador ao fazer referncia consolidao da propriedade
com a constituio em mora do devedor-fiduciante, nos termos do art. 26 da lei do SFI,
principalmente porque ao inadimplente h a possibilidade de purgar a mora e
convalescer o contrato, como autoriza o 5 do art. 26.
Com efeito, a lei do SFI contm um ritmo prprio, e suas etapas devem
ser rigorosamente observadas. Portanto, como poderia o credor-fiducirio consolidar a
propriedade se ainda existe a oportunidade de convalescer o contrato com o pagamento
do dbito em aberto? Com acerto, Arruda Alvim demonstra que a consolidao, como
significado de transformar uma situao jurdico-patrimonial em outra, ocorre com o
momento temporal em que aplicvel o art. 27 da lei do SFI, mas somente aps
esgotado o rito procedimental nele previsto.

467
Alvim Netto (2009, p. 242).
162

Com a efetiva intimao, o devedor-fiduciante poder purgar a mora
dentro do prazo previsto no 1 do art. 26 da lei do SFI perante o registrador
imobilirio. Para tanto, o devedor-fiduciante dever indicar tal pretenso em
requerimento endereado ao oficial do Registro de Imveis, com expressa meno da
quantia paga e com referncia planilha fornecida pelo credor-fiducirio para o dia em
que ocorrer o pagamento. O oficial do Registro de Imveis dever fornecer recibo ao
devedor-fiduciante do pagamento realizado.
Efetuado o pagamento do dbito, convalescer o contrato de alienao
fiduciria e, portanto, subsistir a propriedade fiduciria. O pagamento feito em dinheiro
libera imediatamente o devedor-fiduciante. Mas, se feito em cheque, a quitao ficar
condicionada compensao do ttulo.
Na hiptese de pagamento por cheque, este dever ser nominal ao
Registro de Imveis e caber ao oficial detalhar os dados do ttulo no recibo a ser
entregue ao devedor-fiduciante, com a ressalva de que a quitao do dbito objeto da
intimao fica condicionada compensao.
O registrador imobilirio entregar ao credor-fiducirio as importncias
recebidas, descontadas eventuais taxas bancrias e outros impostos decorrentes da
movimentao financeira decursiva do pagamento feito pelo devedor-fiducirio, se for o
caso, bem como as despesas de cobrana e intimao, se no recebidas
antecipadamente, nos trs dias teis imediatamente seguintes purgao da mora.
Se, apesar de intimado, o devedor-fiduciante no houver efetivado o
pagamento do quanto devido, o registrador imobilirio far certificao desse fato no
requerimento do credor-fiducirio e a ele dar cincia.
Cientificado sobre o inadimplemento do devedor-fiduciante aps o prazo
de 15 dias previsto no 1, do art. 26, da Lei Federal n 9.514/1997, o credor-fiducirio
dever apresentar requerimento
468
ao oficial registrador, acompanhado do comprovante
de que a intimao do devedor fiduciante no foi efetivada, da prova de pagamento do
imposto de transmisso de bens imveis ITBI e do laudmio, se for o caso. Todos os

468
Em ateno ao princpio da instncia previsto no art. 13 da Lei Federal n 6.015/1973. Art. 13.
Salvo as anotaes e as averbaes obrigatrias, os atos do registro sero praticados: I - por ordem
judicial; II - a requerimento verbal ou escrito dos interessados; III - a requerimento do Ministrio Pblico,
quando a lei autorizar.
1 O reconhecimento de firma nas comunicaes ao registro civil pode ser exigido pelo respectivo
oficial.
2 A emancipao concedida por sentena judicial ser anotada s expensas do interessado.
163

documentos devem ser apresentados em vias originais
469
, para que se proceda
averbao da consolidao da propriedade em seu nome (credor fiducirio).
Cndido Rangel Dinamarco
470
salienta que, assim como ocorre com a
hipoteca, em que o legislador veda expressamente que o credor hipotecrio fique com o
objeto da garantia em caso de inadimplemento por parte do devedor
471
, o mesmo
acontece, de certo modo, na propriedade fiduciria. Pois aps a consolidao da
propriedade em razo do inadimplemento do devedor fiduciante, mesmo que este seja
intimado e no purgue a mora, o credor no estar livre da obrigao legal de realizar os
leiles extrajudiciais, situao em que, na opinio do autor, a tcnica da alienao
fiduciria de imveis no difere da que vige quanto a mveis, e ambas tm em comum
com a hipoteca a impossibilidade de definitiva incorporao do bem ao patrimnio do
credor.
Acima se fez referncia desnecessidade de se recolher o ITBI na
constituio da propriedade fiduciria, porque a transmisso da propriedade feita com
o escopo de garantia. Porm, nesse momento, a averbao de consolidao feita em
favor do credor-fiducirio tem o condo de capacitar o credor para que realize os leiles
extrajudiciais. Portanto, h incidncia do referido imposto.
O ento Juiz de Direito da 1 Vara de Registros Pblicos da Comarca da
Capital do Estado de So Paulo, Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, no procedimento
administrativo de dvida n 000.05.053148-4
472
, publicado no DOE em 25/08/2005,

469
Lei Federal n 6.015/1973, art. 221, inciso II: Art. 221 - Somente so admitidos a registro: I -
escrituras pblicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros; II - escritos particulares autorizados
em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento
quando se tratar de atos praticados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao.
470
Dinamarco (2001, p. 1.276).
471
Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a
ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento.
472
Quanto discusso que compe o substrato da contenda, certo que o nico REGISTRO
exigido expressamente para os contratos de alienao fiduciria, aparece no item 35, do inciso I, do art.
167, no existindo qualquer referncia necessidade de AVERBAO. Contudo, o contrato de
ALIENAO FIDUCIRIA um contrato complexo, no qual o DOMNIO entregue em garantia da
dvida, DOMNIO que se transfere de imediato ao CREDOR-FIDUCIRIO. O inadimplemento, como no
presente caso, implica a constituio do devedor em mora, atravs de intimao administrativa. A no
purgao da mora provoca a CONSOLIDAO da propriedade em mos do credor-fiducirio. Este ato
de absoluto relevo registral, e deve ser entendido como englobado no mesmo item 35. O Oficial realizou
esta consolidao por registro. Pela seqncia legal, o CREDOR-FIDUCIANTE deve oferecer o imvel
em pblico leilo, pelo valor do imvel na primeira solenidade e pelo valor da dvida na subseqente. O
leilo abre possibilidade de uma nova alienao, caso ocorra a arrematao, ou a confirmao daquela j
consolidada. Neste segundo caso, evidente que a situao jurdica se mantm, ou melhor, se confirma,
no havendo qualquer alterao da titularidade ou dos direitos envolvidos. Se presta apenas para
comprovar que os tramites legais foram observados, dando foros de regularidade consolidao j
proclamada.
164

decidiu que o valor a ser pago para o ato de averbao que confirme a propriedade
consolidada em favor do credor-fiducirio deve ser considerado como sem valor
declarado.
O ato a ser praticado pelo registrador na hiptese de inadimplemento do
devedor-fiduciante e em decorrncia de pedido expresso feito pelo credor-fiducirio,
acompanhado dos documentos referidos acima, o de averbao em decorrncia da
expressa previso legal contida no 7 do art. 26 da Lei Federal n 9.514/1997. Para
clculo dos emolumentos, o ento Corregedor Permanente Paulista entendeu que deve
ser considerada a tabela de averbao sem valor declarado porque o ato registrrio
apenas noticia o inadimplemento e o incio dos procedimentos que se vero adiante.
Entretanto, a via contrria desse entendimento permite, em tese, admitir
que a averbao de cancelamento da propriedade fiduciria deva ser cobrada com base
no valor garantido pelo imvel. Isso porque, pelo art. 22 da lei do SFI, como visto
anteriormente, a constituio da propriedade fiduciria acarreta a transferncia do
imvel ao patrimnio do credor-fiducirio, ainda que com escopo de garantia e sob
condio resolutiva.
Por consequncia, o ato registrrio (lato sensu) de cancelamento da
extino dos nus e direitos reais averbao, nos termos do n 2, inciso II, do art.
167, da Lei Federal n 6.015/1973 tem como efeito devolver o direito de propriedade
ao devedor. Denota-se a importncia jurdica e econmica de tal ato administrativo
praticado pelo registrador imobilirio.
Tendo em vista a riqueza de detalhes que o procedimento de execuo da
garantia fiduciria contm, prudente que o registrador imobilirio, aps a prenotao
do ttulo (requerimento do fiducirio), forme um processo interno, com autuao
prpria, e nele formalize todos os atos necessrios e exigidos pela lei do SFI. Ao final,
com ou sem o pagamento, esse expediente interno dever conter uma deciso final do
oficial registrador em que se declare a consolidao da propriedade em favor do
fiducirio ou a convalidao do contrato, bem como o respectivo encerramento e,

A averbao, nestes casos, se mostra necessria, em que pese a ausncia de previso expressa, para
comprovar a regularidade do procedimento, dando mais segurana a terceiros interessados. No entanto, o
valor da transao no tem qualquer relevo jurdico ou prtico, de forma que no pode orientar, como
base de clculo, a TAXA EXTRAJUDICIAL. (...)
Ante o exposto, DECLARO que a taxa de servio pblico registral a ser cobrada e exigida para a
averbao que confirme a propriedade consolidada a favor do fiducirio (art. 27, 5, da Lei 9.514/1997),
deve ser considerada como SEM VALOR DECLARADO.
165

posteriormente, o arquivamento fsico com microfilmagem nas serventias que adotarem
tal procedimento.
Vale destacar que a organizao vertical da posse, decorrente do registro
determinado no art. 22 da lei do SFI em que se constitui a propriedade fiduciria,
desaparece nas situaes de cancelamento dessa modalidade de garantia real resolvel
com escopo de garantia.
Se houver o integral adimplemento da obrigao principal pelo devedor-
fiduciante, a posse indireta retorna em seu favor. J nas situaes de inadimplemento e
sendo o fiduciante constitudo em mora, a posse deixar de ser justa. o que se
depreende da anlise do inciso V do art. 24 da lei do SFI, que obriga expressamente a
previso de clusula contratual, no sentido de que assegurada ao fiduciante a livre
utilizao do objeto da propriedade fiduciria enquanto for adimplente. Portanto, em
decorrncia da autorizao legal, em caso de inadimplemento o devedor-fiduciante no
estar autorizado a utilizar livremente o respectivo imvel.
O pagamento ou o inadimplemento so condies que tornam a
propriedade em trnsito entre dois patrimnios o do alienante (fiduciante) e o do
adquirente (fiducirio) , pois ela se encontra limitada pela natureza jurdica da
resolubilidade. Enquanto a condio estiver pendente, o alienante no o titular pleno
da propriedade do imvel objeto da garantia, muito menos o adquirente, mas este detm
o imvel como garantia sobre coisa prpria. Caso no seja implementada a condio, ou
seja, caso no haja pagamento da prestao assumida pelo devedor, a propriedade
consolidada no fiducirio para que inicie os procedimentos de alienao pblica privada
extrajudicial da coisa. Essa a dinmica que o caput do art. 26 da lei do SFI atribui ao
sistema, pois o fiducirio, no prazo de trinta dias, deve realizar os leiles pblicos
473
.
Confirma tal entendimento o quanto disposto no art. 30
474
da lei do SFI,
que assegura ao credor-fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, a possibilidade de ser
reintegrado liminarmente na posse do imvel com a comprovao da consolidao da
propriedade
475
. A reintegrao de posse assegurada pela lei ao fiducirio para facilitar

473
Cambler (2006, p. 251).
474
Art. 30. assegurada ao fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, inclusive o adquirente do
imvel por fora do pblico leilo de que tratam os 1 e 2 do art. 27, a reintegrao na posse do
imvel, que ser concedida liminarmente, para desocupao em sessenta dias, desde que comprovada, na
forma do disposto no art. 26, a consolidao da propriedade em seu nome.
475
Tal dispositivo j foi tratado em diversos acrdos do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo e sua aplicao foi garantida e prestigiada, por exemplo, no Agravo de Instrumento n 581.524-4/4-
00, cuja ementa : REINTEGRAO DE POSSE Pedido de antecipao de tutela para reintegrao
imediata na posse do imvel Cabimento Alienao do imvel que se deu na vigncia da Lei 9.514/97,
166

a realizao dos leiles e melhorar a atratividade de terceiros, pois os lances sero
maiores se a posse direta tambm estiver garantida aos interessados
476
. O prazo
concedido pela lei do SFI para desocupao do imvel de 60 (sessenta) dias, desde
que o credor comprove, nos termos do art. 26, a consolidao da propriedade em seu
nome
477
.
Sobre a reintegrao de posse, vale um pequeno registro no sentido de
que possvel ao possuidor indireto defender sua posse contra o possuidor direto nos
termos do quanto estabelece o art. 1.197 do Cdigo Civil
478
; e o art. 30 est em sintonia
com o quanto prev referido dispositivo legal.
Entretanto, para que se possa valer da reintegrao de posse, preciso
que a propriedade fiduciria esteja regularmente constituda e que o fiduciante tenha
sido notificado para purgar a mora e, em caso de recusa do devedor em pagar o quanto
devido, preciso promover a consolidao da propriedade. Se houve contrato, mas este
no estiver registrado no respectivo registro de imveis, a propriedade fiduciria no
est configurada e o desmembramento da posse no ter ocorrido
479
.

pelo regime jurdico da alienao fiduciria Aplicao do artigo 30 da lei 9.514/97 Agravo provido.
Neste acrdo vale destacar trecho do voto do Desembargador Vito Guglielme em que entendeu pela
reintegrao de posse nos termos do art. 30, e declarou seu entendimento no sentido de que manter os
adquirentes na posse agravar ainda mais os prejuzos e estabelecer o direito gratuito de moradia
(lembre-se de que as despesas de condomnio e impostos no so pagas h mais de dois anos). Alis,
desde que ingressaram no imvel, nenhum condomnio pagaram!; no Agravo de Instrumento n 539.638-
4/1-00, com a seguinte ementa: Agravo Reviso Contratual de Bem Imvel Reintegrao de Posse
Admissibilidade Preenchidos os requisitos dos arts. 26, 27 e 30 da Lei n 9.514/97 Deciso mantida
Recurso no provido; e no Agravo de Instrumento n 1.188.318-0/7, ementa: ALIENAO
FIDUCIRIA DE BEM IMVEL Reintegrao de posse Propriedade consolidada Aplicabilidade
do artigo 30, da lei n 9.514, de 1997 Medida liminar mantida, a fim de atender o rito especial
Ausncia de comprovao de tratar-se a ao de fora velha Notcia sobre a propositura de medida
cautelar para sustao de leiles, sem comprovao da concesso liminar ou deciso final a respeito
Ao de resciso contratual, com pedido de devoluo das parcelas pagas, para a qual no prejudicial a
questo deduzida na ao de reintegrao, ao contrrio. Inclusive nos embargos de declarao n
1.010.469-01-0 houve expressa declarao da turma julgadora, por unanimidade, de que o art. 30 da lei do
SFI constitucional, como se depreende da ementa: No se entrev inconstitucionalidade no
procedimento extrajudicial dos artigos 26 a 30 da lei n 9.514/97 na alienao fiduciria de imveis.
Outrossim, lcita a concesso liminar de desocupao do imvel desde que comprovada a consolidao da
propriedade em favor do credor fiducirio.
476
Balbino Filho (2008, p. 141).
477
Cambler (2006, p. 251).
478
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito
pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender sua
posse contra o indireto.
479
Neste sentido, Agravo de Instrumento n 990.10.295869-8, julgado pela 26
a
Cmara de Direito
Privado do Tribunal de Justia de So Paulo: ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. Agravo de
instrumento contra a deciso que indeferiu a liminar de reintegrao de posse de bens imveis que foram
supostamente alienados fiduciariamente ao agravante. O agravante no constituiu validamente a
propriedade fiduciria, visto que no registrou no competente Registro de Imveis a confisso de dvida
que serviu de ttulo garantia fiduciria (art. 23, da Lei n 9.514/97), assim como no promoveu a
consolidao da propriedade na forma da lei. No cumpriu o agravante requisito indispensvel para a
167

Assim, desde que preenchidos os requisitos previstos especialmente no
art. 26 da lei do SFI constituio em mora do fiduciante e consolidao da propriedade
no fiducirio , possvel a concesso de liminar para reintegrao da posse nos termos
do j mencionado art. 30 da mesma lei
480
.
Afirma Viegas de Lima
481
que a averbao da consolidao da
propriedade fiduciria faz do credor-fiducirio novo titular e desconstitui a propriedade-
fiduciria resolvel com objetivo de garantia. Continuando, o autor consigna que a
propriedade decorrente da consolidao do art. 27 no pode ser comparada quela do
art. 1.228 do Cdigo Civil.
H certa compresso dos atributos referentes ao domnio em relao ao
credor-fiducirio, nesse momento, porque a lei obriga a realizao de leiles no prazo
de 30 dias (contados da data do registro de que trata o 7, do art. 26) para que o imvel
seja alienado e haja ressarcimento do crdito. No poder o credor considerar o imvel
incorporado ao seu patrimnio de forma definitiva antes dos leiles extrajudiciais. Por

concesso da liminar de reintegrao de posse, com amparo no art. 30, da Lei n 9.514/97. Diante da falta
de registro de ttulo, a pretenso de reintegrao de posse no pode ser concedida, visto que o agravante
no proprietrio fducirio dos imveis. Falta de interesse de agir caracterizada. Extino do processo
determinada, com fundamento no art. 267, inc. VI, do CPC. Negado provimento ao recurso, com extino
do processo (data do julgamento 10/08/2010).
480
Agravo de Instrumento n 994.09.293345-1, julgado em 28/07/2010, pela 5 Cmara de Direito
Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: EMENTA: IMISSO NA POSSE -
Requerimento formulado por detentor do domnio contra a atual ocupante do bem Imvel arrematado
pela vendedora em leilo extrajudicial - Pendncia de ao de suspenso de leilo extrajudicial e
anulatria de ato jurdico perante Justia Federal - Irrelevncia - Deferimento da antecipao de tutela
para imitir o autor na posse do imvel - Recurso provido.
Apelao Cvel n 994.03.031374-7, julgada pela 6 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
So Paulo, em 01/07/2010. Ementa: COMPRA E VENDA. RESCISO. Alegada carncia de ao
afastada. Irregularidades no loteamento no tornam impossvel a resciso, nem autorizao a falta de
pagamento das parcelas pelo adquirente. Omisso da sentena. Inocorrncia. Pedido de ressarcimento
implicitamente indeferido. No mrito. Inadimplncia do devedor. Resciso e reintegrao de posse
confirmadas. Impossibilidade, porm, de reteno de todas as parcelas. Aplicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor. Alm disso, reconhecido o direito de indenizao das benfeitorias realizadas, assegurado
o direito de reteno, e devida a taxa de ocupao. RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Agravo de Instrumento n 539.638-4/1-00, julgado pela 6 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, em 31/01/2008. Ementa: Agravo - Reviso contratual de bem imvel -
Reintegrao de posse Admissibilidade preenchidos os requisitos dos arts, 26, 27 e 30 da lei n 9 514/97
- Deciso mantida - Recuso no provido.
Agravo de Instrumento n 1.188.318-0/7, julgado pela 33 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, em 25/06/2006. Ementa: ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM
IMVEL - Reintegrao de posse Propriedade consolidada - Aplicabilidade do artigo 30, da Lei n
9.514, de 1997 - Medida liminar mantida, a fim de atender o rito especial - Ausncia de comprovao de
tratar-se a ao de fora velha - Notcia sobre a propositura de medida cautelar para sustao de leiles,
sem comprovao da concesso liminar ou deciso final a respeito - Ao de resciso contratual, com
pedido de devoluo das parcelas pagas, para a qual no prejudicial a questo deduzida na ao de
reintegrao, ao contrrio. Agravo no provido. (H outras decises, transcritas na ntegra, no Anexo II).
481
Lima (2003, p. 134).
168

essa razo, no poder alienar ou onerar a coisa imvel porque no lhe permitido pela
lei outro destino ao imvel seno a oferta em pblicos leiles extrajudiciais.
Este momento cronolgico da lei do SFI exige que o credor realize os
leiles para ofertar o imvel a terceiros. Apesar de a alienao ser obrigatria nessa
fase, pode ocorrer a hiptese de frustrao dos leiles, como se ver adiante. Conclui-se,
portanto, que a oferta ao pblico pelo credor-fiducirio obrigatria, mas a alienao
poder no ser realizada.
Tal situao decorre da obrigao contida no caput do art. 27 da lei do
SFI, o qual estabelece: Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio,
no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo
anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel.
Vale destacar que o devedor-fiduciante, nos termos do 8 do art. 26 da
lei do SFI, includo pela Lei Federal n 10.931/2004, poder com a anuncia do
fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os
procedimentos previstos no art. 27.
Caso ocorra a dao em pagamento prevista no pargrafo acima
parcialmente transcrito, o credor-fiducirio estar dispensado de realizar os leiles
previstos no referido art. 27 da lei do SFI. Essa inovao possibilitou maior dinamismo
aos procedimentos da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. O legislador,
seguindo a orientao de tornar clere a recuperao do crdito, possibilitou ao devedor-
fiduciante, desde que com a anuncia do fiducirio, entregar o direito que lhe cabe e que
decorre da constituio da propriedade fiduciria para extinguir a dvida.
conhecida a norma que vigorava no Cdigo Civil de 1916, que
considerava nula a clusula que autorizava o credor pignoratcio, anticrtico ou
hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, caso no houvesse o pagamento da dvida
por ocasio do vencimento. Essa era a regra do art. 765.
O Cdigo Civil de 2002 manteve idntica redao no caput do art. 1.428,
mas, no pargrafo nico, para coadunar a hiptese com as regras das formas de
pagamento do direito das obrigaes, introduziu a possibilidade de o devedor dar em
pagamento o objeto da garantia para extinguir a dvida.
O legislador da Lei Federal n 10.931/2004 trilhou o mesmo caminho e
introduziu, na lei do SFI, a previso legal para que pudesse ocorrer a extino da
obrigao principal por meio da dao em pagamento. Parece que caminhou bem o
169

legislador ao inserir tal disposio normativa, pois acelera ainda mais a recuperao do
crdito pelo fiduciante.
Com a dao em pagamento, o credor passa a ser pleno titular da
propriedade do imvel com todas as faculdades do art. 1.228 do Cdigo Civil.
Tal opo exigir das partes a celebrao de novo negcio jurdico que
retratar a dao em pagamento, o qual, quanto forma, poder ser pblico ou
particular em razo da regra do mencionado art. 38 da lei do SFI, e ser registrado na
matrcula do respectivo imvel, nos termos do art. 167, inciso I, 31, da Lei Federal n
6.015/1973.


5.2.1 LEILES

O art. 27 da lei do SFI estabelece prazo para a realizao do primeiro
pblico leilo extrajudicial, que ser de 30 dias contados da averbao da consolidao
da propriedade em nome do fiducirio, decorrente da no purgao da mora pelo
devedor-fiduciante. Mas no h previso de sano para a hiptese de descumprimento
do referido prazo.
A finalidade da realizao de pblicos leiles de conferir maior
agilidade na alienao do imvel e no ressarcimento do credor-fiducirio. O leiloeiro
ser escolhido preferencialmente por este ltimo, e o leilo realizado por profissional
inscrito nos rgos pblicos que fiscalizam a atividade.
Marcelo Terra
482
, com acerto, sugere que o credor publique editais para
dar publicidade realizao do primeiro e do segundo leiles. Na opinio do autor,
possvel aplicar, por analogia, a regra do leilo na fase da intimao do fiduciante que
seja considerado em situao de local incerto e no sabido, ou seja, publicaes de
editais repetidas por trs dias, em um dos jornais de maior circulao da localidade.
Portanto, o credor dever promover editais para noticiar a realizao dos
pblicos leiles. Minimamente os editais devero conter:
1. A completa descrio do imvel com indicao do nmero de
matrcula e correspondente Registro de Imveis;

482
Terra (1998, p. 45).
170

2. Indicao do ato registrrio de constituio da propriedade
fiduciria e da averbao de consolidao da propriedade em
razo do inadimplemento absoluto do devedor-fiduciante;
3. O valor do imvel convencionado no contrato de alienao
fiduciria para venda em pblico leilo;
4. O valor da dvida (saldo devedor) acrescido de despesas, dos
prmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das
contribuies condominiais;
5. Expressa referncia de que, caso o maior lance ofertado seja
inferior ao valor do imvel, ser realizado segundo leilo no
prazo de 15 dias subsequentes realizao do primeiro leilo,
com designao de dia e hora, ocasio em que ser aceito o maior
lance oferecido (como se ver adiante); e
6. Informao de que, se no segundo pblico leilo o maior lance
no for, no mnimo, igual ao valor da dvida e acrscimos, a
obrigao principal estar extinta e, por conseguinte, liberado o
devedor.

Antes de analisar as situaes dos leiles, importante destacar o
problema terico que pode surgir em decorrncia de oferta feita por licitante. Afirmou-
se anteriormente que a propriedade do credor-fiducirio resolvel e limitada com
finalidade de garantir, sob coisa prpria, a obrigao principal. Nesse sentido, se a
propriedade do credor-fiducirio limitada nos termos da lei do SFI
483
, como poderia
transferir em leilo pblico, extrajudicial, mais direitos do que tem, considerando que o
terceiro adquirente se tornar proprietrio pleno do imvel alienado em hasta pblica?
Se o direito alienado continha restries, o que e como adquirir o arrematante? Seria a
propriedade limitada ou a plena, na conceituao tradicional do art. 1.228 do Cdigo
Civil?
A resposta a essa aparente incongruncia encontra-se na sistemtica da
lei do SFI. o texto legal que limita o direito de propriedade do credor, mas com vital
relao condio resolvel tambm decorrente da lei, ou seja, do inadimplemento.

483
Lei Federal n 9.514/1997, art. 22: A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio
jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor,
ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
171

Se houver o inadimplemento, estar resolvida a condio do negcio
jurdico. Nesse compasso, o credor-fiducirio estar apto a alienar o imvel em pblico
leilo. Nesse momento, a limitao do direito de propriedade do credor-fiducirio
desaparecer, uma vez que sua existncia vincula-se ao direito que tinha o devedor-
fiducirio de reaver o imvel alienado fiduciariamente. Se tal possibilidade desaparece
em razo do inadimplemento, o credor-fiducirio passar a deter a propriedade em sua
plenitude, porm com obrigao legal de realizar os leiles
484
.
Os contratantes podero estipular que os leiles pblicos sejam
realizados judicial ou extrajudicialmente
485
. Se a opo for pela realizao judicial dos
leiles, devero ser observadas as regras do ordenamento Processual Civil. Na hiptese
do leilo pblico ser realizado extrajudicialmente, h expressa previso para que sejam
observadas as disposies dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei n 70/1966
486
.
Vale ressaltar que, mesmo se adotada a realizao de leiles pblicos
extrajudiciais, haver sempre a possibilidade de o devedor-fiduciante valer-se da
interveno judicial a qualquer tempo do procedimento ou mesmo antes dele
487
. Isso
decorre da impossibilidade de eventual leso ou ameaa a direito ser afastada da
apreciao do Poder Judicirio
488
. H doutrinadores que entendem os procedimentos
extrajudiciais como inconstitucionais, por consagrarem forma de autotutela que
repudiada pelo nosso Estado de direito, por desrespeitarem o princpio constitucional da
inafastabilidade da apreciao do Poder Judicirio e por ferirem postulados que
garantem o direito de defesa, o contraditrio e a produo de provas, sem os quais no
se pode caracterizar o devido processo legal
489
.
possvel indicar ao menos cinco situaes especficas que demonstram
a compatibilidade constitucional do instituto da propriedade fiduciria imobiliria,
principalmente no que se refere ao momento de sua execuo, ou seja, desde que o
devedor fiduciante apresenta os primeiros sinais de inadimplemento. Inicialmente, o

484
Alvim Netto (2009, p. 244).
485
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei n 70/1966, art. 29, e Cdigo de
Processo Civil, artigos 566 a 620 e 646 a 685.
486
Tal previso est expressa no inciso II do art. 39 da Lei Federal n 9.514/1997. Art. 39. s
operaes de financiamento imobilirio em geral a que se refere esta Lei: I - no se aplicam as
disposies da Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964, e as demais disposies legais referentes ao Sistema
Financeiro da Habitao - SFH; II - aplicam-se as disposies dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei n 70, de
21 de novembro de 1966 (Destaques acrescidos).
487
Chalhub (2006, p. 371).
488
Constituio Federal, art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito.
489
Grinover apud Chalhub (2006, p. 372).
172

sistema da lei do SFI determina que seja concedido um momento temporal especfico
para que o devedor possa purgar a mora. Denota-se que a lei no permite que o imvel
objeto da garantia passe a integrar de forma definitiva o patrimnio do credor fiducirio.
Como caracterstica dessa situao e como nica alternativa legal, h expressa
determinao ao credor fiducirio para que promova a venda em pblico leilo
extrajudicial e, caso seja positivo e o produto obtido seja superior, entregue o que
sobejar ao ex-proprietrio, alm de manter a possibilidade de se valer do Poder
Judicirio a qualquer momento e em qualquer fase do processo caso os dispositivos
legais do sistema no sejam rigorosamente observados
490
.
Tanto a Lei Federal n 9.514/1997 quanto o Decreto-Lei n 70/1966 no
apresentam dificuldades para que o devedor fiduciante busque o amparo do Poder
Judicirio nas hipteses de leso ou de ameaa a direito, como, alis, preceitua o inciso
XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Tais diplomas servem, na opinio de Melhim
Namem Chalhub, no como autotutela, mas como instrumentos legais para viabilizar a
venda particular dos imveis objeto das respectivas garantias, por ser decorrente de
prvia contratao entre as partes, como ocorre na hiptese do inciso IV do art. 1.453 do
Cdigo Civil
491
. Em todas as situaes no h impedimentos para que o devedor recorra
ao Poder Judicirio, a fim de evitar leso ou ameaa de direito
492

493
.
Cndido Rangel Dinamarco salienta que:

A legitimidade tica do prprio sistema fica sempre na dependncia da
medida em que os juzes do pas abram as portas do processo s
pretenses dos devedores contrariados e dos modos como se disponham
a enfrentar as questes trazidas. A efetividade da tutela jurisdicional em
tema de alienao fiduciria de bens imveis estar sempre associada
(a) admisso de reclamaes referentes ao prprio contrato e s
clusulas que contm, inclusive mediante aes meramente
declaratrias a serem propostas pelo devedor; (b) possibilidade de
impugnar o procedimento instaurado perante os cartrios do registro
imobilirio, seja mediante negativa da mora, seja com a alegao de
vcios do procedimento em si mesmo; (c) oferta de meios idneos
para a discusso do valor pelo qual o bem garantidor haja sido
transferido a terceiro. Quanto a esse ltimo aspecto, no se cogita de
execuo nem de liquidez, porque a dvida se extingue aps o segundo
leilo, quer o valor arrecadado seja superior, igual ou inferior ao dela
(lei cit., art. 27, par. 5.); mas, no constando sobra ou sendo declarada

490
Dinamarco (2001, p. 1.279).
491
Estabelece o inciso IV do art. 1.433 do Cdigo Civil que o credor pignoratcio tem direito a
promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe
autorizar o devedor mediante procurao.
492
Chalhub (2006, p. 372).
493
Dinamarco (2001, p. 1.281).
173

uma sobra que no satisfaa o devedor, sempre poder este pedir em
juzo o reconhecimento de seu direito ao valor que entende devido.
Estando assim aberto o Poder Judicirio e disposto a enfrentar com
realismo e sem preconceitos todas as questes que tais litgios suscitam,
a regularidade constitucional de cada processo e do prprio sistema
estar a salvo.

Caso decorram leses ou ameaas de direitos, o devedor poder, desde o
incio dos procedimentos, dos quais obrigatoriamente intimado, buscar amparo
jurisdicional para evitar abusos por parte do credor. Os que entendem que o
procedimento do Decreto-Lei n 70/1966 inconstitucional afirmam que o prazo
decorrente da notificao do devedor para purgar a mora, e no para exercer o direito
de ampla defesa
494
.
A anlise da ementa do EREsp n 462.659, relatado pelo Ministro Ari
Pargendler, revela a possibilidade de o devedor socorrer-se do Poder Judicirio.
Decidiu-se no dito recurso que: A execuo extrajudicial, tal como prevista no
Decreto-Lei n 70, de 1966, pressupe crdito hipotecrio incontroverso, sendo
imprestvel para cobrar prestaes cujo montante est sob discusso judicial. Embargos
de divergncia no conhecidos. Denota-se que o devedor buscou o amparo
jurisdicional para questionar o valor de prestaes cobradas pelo credor. Assim,
permitiu-se a execuo extrajudicial apenas em relao aos valores incontroversos.
Portanto, possvel que haja apreciao do Poder Judicirio sobre a questo que
envolve a venda extrajudicial, o que no afronta o preceito constitucional.
Tambm j se manifestou o Superior Tribunal de Justia STJ sobre a
constitucionalidade do Decreto-Lei n 70/1966
495
e considerou constitucional a execuo
extrajudicial
496

497
.

494
Constituio Federal, art. 5, LIV e LV: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
495
Nos embargos de declarao n 1.010.469-01-0, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
julgado pela 29 Cmara de Direito Privado, relatado pelo Desembargador Manoel de Queiroz Pereira
Calas, foi decidido pela constitucionalidade do Decreto-lei n 70/1966. Constou expressamente do
respectivo acrdo: Inobstante no haver a apontada omisso, como os embargantes afirmam, o intuito
de prequestionar a matria para obter acesso aos Tribunais de superposio, no se entrev qualquer
inconstitucionalidade no art. 30 da Lei n 9.514/97, sendo certo que, a matria envolvendo execuo
extrajudicial j foi enfrentada, tanto pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, como pelo extinto Tribunal
Federal de Recursos e pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, em julgamento envolvendo o Decreto-
Lei n 70, de 21 de novembro de 1966, prevalecendo o seguinte entendimento: Os artigos 31 a 38 deste
Dec. Lei no so inconstitucionais (TFR RF 254/246, RJTJESP 68/121) e continuam em vigor, no
revogados pelo atual CPC (STJ, 1 Turma, REsp 46.050-6, RJ, Rel Min. Garcia Vieira, j. 27.4.94,
negaram provimento, v.u., DJU de 30.5.94, p. 13.460). Em outra passagem restou consignado: apesar
174

Importante destacar que o art. 40 do Decreto-Lei n 70/1966 impe rgida
sano ao agente fiducirio que agir ilegalmente. Nos termos do referido dispositivo
legal citado:

O agente fiducirio que, mediante ato ilcito, fraude, simulao ou
comprovada m-f, alienar o imvel hipotecado em prejuzo do credor
ou devedor envolvido, responder por seus atos, perante as autoridades
competentes, na forma do Captulo V da Lei n 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, e, perante a parte lesada, por perdas e danos, que
levaro em conta os critrios de correo monetria adotados neste
Decreto-Lei ou no contrato hipotecrio.

No se pode esquecer, tambm, da possibilidade legal de o devedor, a
qualquer momento, at a assinatura do auto de arrematao, purgar o dbito totalizado
de acordo com o art. 33 do Decreto-Lei n 70/1966, acrescido de encargos. Percebe-se
que o legislador deu larga folga ao devedor para regularizar sua situao de
inadimplncia, que poder ocorrer em qualquer fase da alienao extrajudicial, mas
estabeleceu um termo final que a assinatura do auto de arrematao por terceiro ou de
adjudicao pelo credor.
A notificao feita ao devedor tem como objetivo dar a ele conhecimento
das pretenses do credor. Depois de efetivada a intimao, o devedor ter condies de
exercer plenamente seu direito de defesa perante o Poder Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal, no RE n 223.075/DF
498
, em votao
unnime, decidiu que h plena compatibilidade entre o Decreto-Lei n 70/1966 com a
Constituio Federal, pois, alm de prever uma fase de controle judicial, ainda que

de no haver qualquer omisso ou contradio, acolhem-se os embargos de declarao para ficar
constando expressamente a inexistncia de inconstitucionalidade na Lei n 9.514/97 (...).
496
Assim restou consignado no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 8.867, relatado pelo
Ministro Milton Luiz Pereira: Mandado de Segurana. Liminar. Requisitos Essenciais e Conexos.
Segurana Denegada. Decreto-Lei 70/66. Lei 1.533/51 (art. 7, II). 1. Ato judicial de indeferimento da
liminar no revestido de ilegalidade, de abusividade, nem teratolgico, escapa de censura, merecendo ser
mantido. 2. Vezes a basto tem sido afastada a pretenso de acoimar a execuo extrajudicial de
inconstitucional (Dec.-Lei 70/66). 3. Recurso no provido (destaques acrescidos).
497
No mesmo sentido, RMS 7.993/MG, do Superior Tribunal de Justia. EMENTA. Mandado
de segurana. Liminar. Requisitos essenciais e conexos. Segurana denegada. Del. 70/1966. Lei
1.533/1951 (ART. 7, II). 1. Ato judicial de indeferimento da liminar no revestido de ilegalidade, de
abusividade, nem teratolgico, escapa de censura, merecendo ser mantido. 2. Vezes a basto tem sido
afastada a pretenso de acoimar a execuo extrajudicial de inconstitucional (DEL. 70/1966). 3. Recurso
improvido.
498
EMENTA: EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N 70/66.
CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto
que, alm de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto da
garantia pelo agente fiducirio, no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento
seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido.
175

posteriori, da venda do imvel dado em garantia ao agente fiducirio, no impede que
possveis ilegalidades ocorridas durante o procedimento sejam corrigidas e inibidas na
esfera jurisdicional.
Valiosos so os argumentos lanados pelo relator do aludido recurso
especial, o Ministro Ilmar Galvo. Seu entendimento sobre a constitucionalidade do
Decreto-Lei n 70/1966 serviu para outros precedentes da mesma Corte, como nos AI-
AgR 312.004/SP, AI-AgR 514.565/PR e AI-AgR 509.379/PR.
No RE 148.872
499
, relatado pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, o
Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido, decidiu pela recepo constitucional do
Decreto-Lei n 70/1966, pois no h ofensa aos princpios do devido processo legal, do
contraditrio ou da ampla defesa.
Pela importncia, reproduz-se integralmente o mencionado voto do
Ministro Ilmar Galvo no Anexo II.
No acrdo do aludido RE 148.872 constou, no relatrio do Ministro
Moreira Alves, transcrio do parecer da Procuradoria-Geral
500
da Repblica em que se
destacou o entendimento no sentido de que o procedimento constante no Decreto-Lei n
70/1966 remete expressamente execuo, fase procedimental considerada pela
doutrina como de natureza tipicamente no contraditria, mesmo quando sujeita
atividade jurisdicional do Estado, pois a finalidade no estabelecer ou reconhecer
direitos das partes, mas submeter o devedor aos efeitos do direito lquido do credor. Em
ambos os procedimentos no se pretende excluir as garantias constitucionais relativas
aos processos, apesar de serem mitigadas por no se tratarem de ao de conhecimento.
Entretanto, a qualquer tempo, aquele que se sentir prejudicado poder buscar a
reparao de seu direito junto ao Poder Judicirio como prev a Constituio Federal.

499
EMENTA: Execuo extrajudicial. Recepo, pela Carta Magna de 1988, do Decreto-Lei n
70/66. Em caso anlogo ao presente, esta Primeira Turma, ao julgar o RE 223.075, sendo relator o
eminente Ministro Ilmar Galvo, assim decidiu (...). Em seu voto, salientou o relator, que (...) fora de
dvida que no cabe falar, como fez o acrdo recorrido, em ofensa s normas dos incisos XXXV,
XXXVII e LIII do art. 5 da Constituio, nem, tampouco, em inobservncia dos princpios do devido
processo legal, do contraditrio ou da ampla defesa. Dessa orientao, que, em verdade, teve como
recebido o referido Decreto-Lei n 70/66 pela atual Constituio, divergiu o acrdo recorrido. Recurso
extraordinrio conhecido e provido.
500
Todavia, razo assiste ao recorrente. Com efeito, o procedimento inscrito no decreto-lei sob
exame remete execuo, fase tida por predominante doutrina como de natureza no contraditria, ainda
quando sujeita atividade jurisdicional do Estado. O fim, ali, no discutir e estabelecer o direito das
partes, mas sujeitar o devedor aos efeitos da existncia de um direito lquido e certo do credor. No se
excluem, dessa forma, as garantias constitucionais relativas ao processo; sofrem aquelas, certo,
justificvel mitigao, precisamente por no se cuidar de ao de conhecimento. Isso no obstante, como
ora se v, a qualquer tempo faculta-se ao suposto lesado o acesso Justia, com todas as prerrogativas
enunciadas na Carta Magna sobretudo para discusso acerca do modo como se desenvolve a execuo.
176

Denota-se que, tanto na esfera jurisdicional quanto na extrajudicial, as
possibilidades de o devedor se socorrer do Poder Judicirio para conter abusos
perpetrados pelo credor so semelhantes. A atuao do Estado-juiz no representa
maiores garantias aos interesses do credor ou do devedor. A garantia constitucional de
acesso justia no decorre de mero formalismo ou apego excessivo a ritos, mas de
modo capaz de repelir, em ltima anlise, o totalitarismo, em que a lei muito pouco ou
nada estabelece sobre as regras de exerccio do poder. O exerccio do poder, salienta
Cndido Rangel Dinamarco
501
ao citar Niklas Luhmann, exercido com apoio nos ritos
para que no se fira o devido processo legal, ao qual est submetida toda administrao
pblica, direta ou indireta.
No mesmo sentido opina Eduardo de Assis Brasil Rocha
502
, ao afirmar
que, apesar de o Decreto-Lei n 70/1966 e de a Lei Federal n 9.514/1997 serem
espcies de procedimentos extrajudiciais, no afastam nem probem o controle do Poder
Judicirio caso ocorra qualquer leso ou ameaa de leso a possveis direitos do
devedor.
O art. 29 do Decreto-Lei n 70/1966 determina que as hipotecas vencidas
e no pagas nos respectivos vencimentos podero ser objeto de execuo na forma dos
artigos 31 a 38 do mesmo diploma legal.
Assim, parece superada a questo da inconstitucionalidade dos leiles
pblicos extrajudiciais, especialmente aps a manifestao do Superior Tribunal de
Justia STJ. Outras consideraes sobre a constitucionalidade so feitas no Captulo 8
deste trabalho.
Salienta-se, por oportuno, que na hiptese de ser declarada a insolvncia
do devedor fiduciante, o credor-fiducirio, para a restituio do imvel prevista no art.
32 da lei do SFI, apresentar mandado judicial que ser averbado na correspondente
matrcula. Consequentemente, restar rescindido o contrato e consolidada a propriedade
em seu nome (credor-fiducirio) para que se proceda alienao em pblico leilo.
O art. 39 da Lei do SFI determina que sejam aplicadas as regras do
procedimento de execuo previstas na Lei do SFH (artigos 29 a 41 do Decreto-lei n
70, de 21 de novembro de 1966).



501
Dinamarco (2001, p. 1.282).
502
Rocha (1998, p. 101).
177

5.2.1.1 PRIMEIRO LEILO
No primeiro pblico leilo o imvel ser oferecido pelo preo indicado
pelas partes no contrato de alienao fiduciria, uma vez que se trata de elemento
obrigatrio previsto no inciso VI
503
do art. 24 da lei do SFI.
Desde a contratao, as partes devero realizar prvia avaliao do
imvel para cumprir o requisito legal citado, bem como indicar os critrios que sero
seguidos para eventual reviso de tal valor. Esse ser o lance mnimo ao se iniciar o
primeiro pblico leilo. Os contratantes devero, a depender do prazo do contrato,
prever critrios para reviso do referido valor, para o que podero utilizar ndices para
atualizao monetria.
Algumas hipteses e consequncias podem ocorrer por ocasio do
primeiro pblico leilo. Tomando-se por base o valor do imvel em R$ 100 mil, o valor
da dvida em R$ 50 mil e o valor do lance, igualmente, em R$ 50 mil, o credor no
poder aceitar o lance oferecido por ser inferior ao valor do imvel, que o lance
mnimo exigido pela lei para efetivar a alienao no primeiro pblico leilo. Nessa
situao, o credor dever realizar o segundo pblico leilo.
Adotados os mesmos valores para o imvel e para a dvida, mas com
lance em R$100 mil, obrigatoriamente o credor dever aceitar o lance e proceder
alienao do imvel ao arrematante vencedor. Entretanto, o credor conservar somente
R$ 50 mil como pagamento da dvida e entregar os R$50 mil excedentes ao devedor na
forma da lei.
Alterando-se alguns parmetros e estabelecendo como valor do imvel
R$ 100 mil, valor da dvida R$ 150 mil e valor do lance R$ 120 mil, tambm dever o
credor aceitar o lance por ser maior que o valor do imvel. Porm, o saldo de R$ 30 mil
ser considerado extinto e o devedor-fiduciante ser exonerado
504
.
Admitindo-se a hiptese do lance oferecido no primeiro leilo ser inferior
ao valor do imvel, o credor-fiducirio dever realizar, nos 15 dias seguintes, o segundo
leilo por expressa determinao contida no 1
o
do referido art. 27 da lei do SFI.

503
VI a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para
a respectiva reviso.
504
Por analogia ao que estabelece o 5 do art. 27:
5 Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor referido no 2,
considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4.
2 No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da
dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies
condominiais.
178

Na hiptese de um terceiro adquirir o imvel em leilo pblico
extrajudicial, ser expedida carta de arrematao, assinada pelo leiloeiro, pelo credor,
pelo devedor, pelo arrematante e por cinco testemunhas (pessoas fsicas), que servir
como ttulo aquisitivo a ser registrado na matrcula do imvel
505
. Se o devedor no
comparecer ou, apesar de presente aos leiles, recusar-se a assinar a carta de
arrematao, dever o leiloeiro certificar a ausncia ou a recusa em subscrev-la
506
.


5.2.1.2 SEGUNDO LEILO
O 2
o
do art. 27 da lei do SFI estabelece que no segundo leilo seja
aceito pelo credor-fiducirio o maior lance oferecido, desde que seja igual ou superior
ao valor da dvida.
O 3
o
do dito art. 27 define o que se entende por dvida e por despesas.
Por dvida entende-se o saldo devedor da operao de alienao fiduciria, na data do
leilo, nele includos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos
contratuais. J as despesas compreendem a soma das importncias correspondentes aos
encargos, custas de intimao e custas necessrias realizao do pblico leilo, nestas
compreendidas as relativas aos anncios e comisso do leiloeiro.
Pode-se considerar, por exemplo, como importncias que integraro o
valor final das despesas, as contribuies condominiais que, data do leilo, estejam
vencidas e no pagas, caso o imvel seja unidade autnoma de condomnio edilcio,
taxas de gua, esgoto e de lixo, imposto predial e territorial urbano, contas de gua, luz
e gs.
No caso de o credor-fiducirio obter preo superior ao da dvida e das
despesas, ele dever, nos cinco dias seguintes venda do imvel no leilo, entregar ao
devedor aquilo que sobejar, acrescido do valor da indenizao de benfeitorias, depois de

505
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei n 70/1966, art. 37.
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II: aplicam-se as disposies dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei n
70, de 21 de novembro de 1966..
Decreto-Lei n 70/1966, art. 37: Uma vez efetivada a alienao do imvel, de acrdo com o artigo 32,
ser emitida a respectiva carta de arrematao, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiducirio,
e por cinco pessoas fsicas idneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servir
como titulo para a transcrio no Registro Geral de Imveis.
506
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei n 70/1966, art. 37 1.
Decreto-Lei n 70/1966, art. 37 1: O devedor, se estiver presente ao pblico leilo, dever assinar a
carta de arrematao que, em caso contrrio, conter necessriamente a constatao de sua ausncia ou de
sua recusa em subscrev-la.
179

deduzidos os valores da dvida e das despesas e encargos de que tratam os pargrafos 2
o

e 3
o
.
Se o maior valor oferecido no for igual ou superior ao da dvida e das
despesas, a dvida ser considerada extinta, exonerar-se- o devedor da obrigao
principal e ele estar liberado do pagamento de eventual saldo remanescente, como
determina o 5
o
da lei do SFI. O credor dever entregar ao devedor, no prazo de cinco
dias contados da realizao do segundo leilo, o termo de quitao da dvida
507
.
Sobre a liberao do devedor no caso do segundo leilo ser negativo,
lvaro Villaa Azevedo
508
trata do risco que o fiducirio corre de o maior lance no ser
igual ou superior ao valor total da dvida:

A lei, como visto, estabelece alguns parmetros que podem ofender os
direitos das partes contratantes, desequilibrando sua relao jurdica.
Tal a soluo que o legislador adotou no 5, do art. 27, que merece,
a meu ver, uma reviso judicial. Assim, no segundo leilo, existe a
possibilidade de extinguir-se a relao jurdica fiduciria, em
detrimento do devedor (se, por exemplo, o real valor do imvel no for
alcanado) ou do credor (se, por exemplo, ficar com a propriedade do
imvel fiduciado, por valor muito aqum do dbito das despesas legais).

A pretenso do legislador ao introduzir a alienao fiduciria sobre
coisas imveis no rol de direitos reais de garantia foi de restringir sua aplicao ao
mercado financeiro habitacional. Nesse sentido, com o escopo de proteger direitos e
expectativas dos menos favorecidos na aquisio da casa prpria, a Lei Federal n
9.514/1997 trouxe em seu bojo dispositivo legal que concede perdo da dvida em
relao aos saldos residuais que permanecerem aps a realizao dos leiles, em virtude
de no ter alcanado lance igual ou superior ao valor da dvida.
Ocorre que, nos termos do quanto estabelece o art. 51
509
da Lei n 10.931,
de 2004, as obrigaes em geral tambm passaram a poder ser garantidas pela
propriedade fiduciria imobiliria, sejam elas habitacionais ou empresariais /

507
Lei Federal n 9.514/1997, art. 27, 6
o:
Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor,
no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante
termo prprio.
508
Azevedo (2002, p. 84).
509
Art. 51. Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, as obrigaes em geral tambm podero
ser garantidas, inclusive por terceiros, por cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de
contratos de alienao de imveis, por cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de
contratos de venda ou promessa de venda de imveis e por alienao fiduciria de coisa imvel.
180

comerciais, admitindo, inclusive, a prestao dessa garantia por terceiros que no o
proprietrio da coisa.
A partir dessa permisso legal abriram-se amplas possibilidades de
financiamento para o setor produtivo, mas, paradoxalmente, h uma situao contida na
estrutura da lei do SFI que causa extrema insegurana e ainda inibe sua franca
expanso.
Isso porque o art. 27 da lei do SFI dispe que, em caso de
inadimplemento do devedor-fiduciante, o credor-fiducirio obter a satisfao do seu
crdito com a quantia que vier a ser apurada na venda do imvel em leilo. Entretanto, o
problema que o mercado financeiro enxerga est contido no 5, pelo qual, caso no
haja lance que alcance o valor da dvida, o credor dever: (i) liberar o devedor do
pagamento de eventual saldo devedor, (ii) apropriar-se do imvel, e (iii) dar seu crdito
por satisfeito.
No h como negar que a regra contida no 5 acarreta o perdo de
dvida que, se, por um lado justifica-se para financiamentos habitacionais, em
contrapartida no adequada para as operaes de crdito destinadas s atividades
empresariais em geral.
Com o objetivo de corrigir essa distoro que a lei perpetrou, h em
andamento o Projeto de Lei n 1.070/2007, que pretende excluir do benefcio do perdo
as operaes de financiamentos no-habitacionais em geral e as de autofinanciamento
do tipo consrcio.
Na moderna economia atual, que tambm se ressente por no ter uma
modalidade de garantia gil e eficaz, no h espao para manter o perdo da dvida nas
operaes de financiamento em geral, caso o produto da venda do imvel dado em
garantia seja inferior ao valor da dvida. Ademais, tambm no se justifica para os
grupos de autofinanciamento tipo consrcio, pois a quitao por valor inferior ao da
dvida beneficiaria a pessoa do consorciado-devedor, mas causaria irreparvel prejuzo a
todas as demais pessoas participantes do consrcio, que ocupam posio paritria do
ponto de vista social e econmico, pois sobre essas pessoas recairia o prejuzo
correspondente ao saldo residual, uma vez que elas que passariam a suportar o
acrscimo do valor perdoado, modificando o sentido do princpio da funo social do
contrato.
A redao que se pretende ter como aprovada pelo referido projeto de lei
para o 5 o seguinte:
181


5 - A. No caso de financiamento de imvel habitacional, se, no
segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao
valor referido no 2, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o
credor da obrigao de que trata o 4.

Percebe-se que a inteno do legislador com a modificao que se prope
a de restringir o perdo da dvida caso o produto da venda do imvel dado em
garantia seja inferior ao valor devido pelo fiduciante apenas para as situaes que
envolvam as operaes de crditos no mbito do sistema habitacional. Assim, nas
demais obrigaes, o fiducirio poder se valer da regra geral do art. 391
510
do Cdigo
Civil e prosseguir na execuo judicial dos bens do fiduciante para recuperar o saldo
devedor no satisfeito pela venda nos leiles.
Pelo mesmo projeto de lei, caso seja aprovado, haver o acrscimo do
8 ao art. 27, que reforar o afastamento do perdo da dvida para as demais obrigaes
em geral: 8. As disposies dos 5 e 6 deste artigo no se aplicam s operaes
de financiamento no-habitacional e s de autofinanciamento realizadas por grupos de
consrcio (NR).
As alteraes propostas no projeto de lei acima referido so de suma
importncia para acabar com as incertezas que a atual redao do 5 do art. 27 traz a
todos que se utilizam da garantia fiduciria imobiliria. Entretanto, at que tal projeto
vena os trmites constitucionais para sua aprovao, no desarrazoado afirmar que o
fiducirio tem o direito de perseguir na execuo do fiduciante para receber eventual
saldo devedor que os leiles no foram suficientes para arrecadar.
A avaliao lgica da sistemtica da lei do SFI demonstra tal
possibilidade. Isso porque a lei determina que o fiduciante devolva ao devedor eventuais
quantias excedentes de seu crdito com a venda da coisa objeto da garantia fiduciria.
Tal determinao no parece estar revestida de equidade se, na via reversa, o credor no
tem o direito correspondente de executar o devedor pelo remanescente a seu favor
511
.
Entender pela completa liberao do fiduciante nos termos do dispositivo
analisado , de certa forma, negar aplicao ao quanto estabelece o art. 1.421
512
do

510
Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
511
Miranda; Borba (2003, p. 758).
512
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao
correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa no ttulo ou
na quitao.
182

Cdigo Civil e que, por ser regra geral aos direitos reais de garantia, deve prevalecer
tambm em relao propriedade fiduciria imobiliria. Tambm manifesta esse
entendimento Melhim Namem Chalhub, ao afirmar que o perdo da dvida est voltado
queles que se financiam para aquisio de imveis para moradia e no para os que
necessitam de financiamento para atividades empresariais em geral
513
.
Ademais, caso sejam emitidos determinados ttulos de crdito como
acessrios da garantia fiduciria nota promissria, por exemplo , estes seguiro de
forma autnoma e o fiducirio poder promover a execuo do ttulo para recobrar o
saldo que no for possvel alcanar com os leiles. Inclusive os ttulos de crdito
podero ser avalizados para reforar a garantia.
Realizado o leilo extrajudicial sem que tenha ocorrida a alienao do
imvel, o credor fiducirio apresentar requerimento ao oficial registrador competente,
acompanhado da via original da certido expedida pelo leiloeiro oficial, em que conste
certificao de que os leiles foram realizados e que resultaram negativos, bem como
declarao de ter sido dada quitao da dvida ao devedor-fiduciante, que averbar tal
circunstncia na matrcula do imvel.
Como j sinalizado, se um terceiro adquirir o imvel em leilo pblico
extrajudicial, ser expedida carta de arrematao assinada pelo leiloeiro, pelo credor,
pelo devedor, pelo arrematante e por cinco testemunhas (pessoas fsicas), que servir
como ttulo aquisitivo a ser registrado na matrcula do imvel
514
. Caso o devedor no
comparea ou, apesar de presente aos leiles, recusar-se a assinar a carta de
arrematao, dever o leiloeiro certificar a ausncia ou a recusa em subscrev-la
515
.
A Lei Federal n 10.931/2004 parece ter introduzido importante alterao
quanto aos imveis objetos de propriedade fiduciria e que sejam locados pelo devedor-
fiduciante enquanto se encontre em vigor referida garantia real. A locao poder
ocorrer antes ou depois da consituio da propriedade fiduciria.
A legislao brasileira estabelece, como regra geral, que, ocorrendo a
alienao do imvel antes do trmino do prazo contratual, a locao estar
automaticamente encerrada, podendo, o adquirente, notificar o locatrio para que

513
Chalhub (2006, p. 294).
514
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei n 70/1966, art. 37. (Transcritos
anteriormente).
515
Lei Federal n 9.514/1997, art. 39, inciso II, cc Decreto-Lei n 70/1966, art. 37 1. (Transcritos
anteriormente).
183

desocupe o imvel em 90 dias
516
. Entretanto, a Lei do Inquilinato prev a possibilidade
de permanncia do locatrio no imvel at o trmino da locao, desde que o contrato
contenha expressamente a clusula de vigncia e esteja registrado no Registro
Imobilirio competente
517
. Essa clusula obriga o eventual adquirente do imvel a
respeitar a locao existente at seu prazo final. Portanto, na hiptese dos imveis
locados serem alienados sem que o contrato contenha a clusula de vigncia, o
adquirente ter a faculdade de encerrar a locao a qualquer momento, devendo, dentro
do prazo de 90 dias contados do registro da aquisio, denunciar os contratos. O
locatrio, por sua vez, ter o prazo de 90 dias para desocupao. O mesmo acontece se
os contratos de locao contiverem clusulas de vigncia e no tiverem sido registrados
nos Registros de Imveis.
A Lei Federal n 10.931/2004 tambm introduziu importante alterao
quanto aos imveis objeto de propriedade fiduciria e que estejam locados pelo
devedor-fiduciante enquanto em vigor referida garantia real.
O devedor-fiduciante, por deter a posse direta, est autorizado a locar o
imvel a terceiro. O 7 do art. 27 da lei do SFI prev que:

Se o imvel estiver locado, a locao poder ser denunciada com o
prazo de trinta dias para desocupao, salvo se tiver havido
aquiescncia por escrito do fiducirio, devendo a denncia ser realizada
no prazo de noventa dias a contar da data da consolidao da
propriedade no fiducirio, devendo essa condio constar
expressamente em clusula contratual especfica, destacando-se das
demais por sua apresentao grfica.


516
Lei Federal n 8.245/1991, art. 8, primeira parte e 2:
Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o
prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato
contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel.
1 Idntico direito ter o promissrio comprador e o promissrio cessionrio, em carter irrevogvel,
com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto matrcula do mesmo.
2 A denncia dever ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do
compromisso, presumindo - se, aps esse prazo, a concordncia na manuteno.
517
Lei Federal n 8.245/1991, art. 8, parte final. Apesar de o caput deste artigo fazer referncia ao
ato de averbao, o art. 81 da mesma lei introduziu o inciso III do art. 169 da Lei Federal n 6.015/1973, o
qual tem a seguinte redao: III - o registro previsto no n 3 do inciso I do art. 167 e a averbao
prevista no n 16 do inciso II do art. 167 sero efetuados no cartrio onde o imvel esteja matriculado
mediante apresentao de qualquer das vias do contrato, assinado pelas partes e subscrito por duas
testemunhas, bastando a coincidncia entre o nome de um dos proprietrios e o locador. O ato previsto
no nmero 3 do inciso I do art. 167 da Lei de Registros Pblicos refere-se ao registro dos contratos de
locao de prdios, nos quais tenha sido consignada clusula de vigncia no caso de alienao da coisa
locada.
184

No ambito da lei do SFI, portanto, a regra parece ser a de que a alienao
do imvel objeto da propriedade fiduciria em pblico leilo rompe a locao feita pelo
devedor-fiduciante, salvo se o terceiro adquirente ou o prprio credor-fiducirio
concordar com a manuteno da relao locatcia. A diferena estar no prazo para
denunciar a locao. Se o contrato de aluguel no contiver a expressa anuncia do
credor-fiducirio, a denncia para desocupao do imvel poder se dar em 30 dias.
Caso a locao conte com a concordncia do credor-fiducirio, a denncia para
desocupao dever ser realizada no prazo de 90 dias a contar da data da consolidao
da propriedade no fiducirio. O contrato de locao dever destacar essa condio em
clusula expressa e em local isolado em relao s demais.
Tambm o direito de preferncia do locatrio foi modificado pela
mencionda Lei Federal n
o
10.931/2004. Foi introduzido o pargrafo nico ao art. 32 da
Lei Federal n
o
8.245/1991:

Nos contratos firmados a partir de 1
o
de outubro de 2001, o direito de
preferncia de que trata este artigo no alcanar tambm
518
os casos
de constituio da propriedade fiduciria e de perda da propriedade ou
venda por quaisquer formas de realizao de garantia, inclusive
mediante leilo extrajudicial, devendo essa condio constar
expressamente em clusula constratual especfica, destacando-se das
demais por sua representao grfica.

Preenchidos os requisito legais, portanto, no haver direito de
preferncia para o locatrio, ainda que a locao tenha sido contratada anteriormente
propriedade fiduciria. Inclusive, ainda que o contrato de locao contivesse clusula de
vigncia, a lei do SFI no permitiria que o locatrio tenha garantida a vigncia do
contrato em caso de alienao em leilo pblico extrajudicial. Ao contrrio: h
regramento expresso para que a denncia ocorra em 90 ou 30 dias, dependendo, a
aplicao de um ou de outro prazo, se houve ou no cincia expressa do fiducirio,
respectivamente.
Denota-se que tanto a clusula de vigncia quanto o direito de
preferncia no atigem os contratos de alienao fiduciria de coisa imvel. Contudo,
essa hiptese dever estar expressamente prevista em clusula contratual prpria e
separada das demais disposies e destacadas graficamente, ou seja, dever estar

518
As outras hipteses esto previstas no caput do art. 32 e so a perda da propriedade ou venda por
deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao.
185

prevista de forma isolada das outras clusulas contratuais. Caso o contrato de
constituio da propriedade fiduciria ou de outra garantia real imobiliria (hipoteca)
no tenha previso expressa do contedo do pargrafo nico do art. 32 da Lei de
Locao, ser atingido pela clusula de vigncia ou pelo direito de preferncia.
Isso demonstra a inteno do legislador em fortalecer o direito real de
garantia diante da relao de direito pessoal que a locao. Ademais, em nada
adiantaria para o credor ter uma clere forma de execuo para recobrar seu crdito e
no ter a possibilidade de garantir a entrega do imvel livre de pessoas e coisas ao
adquirente. Se no houver essa garantia de entrega da coisa imvel ao adquirente,
poder haver certo desinteresse comercial nos leiles pblicos extrajudiciais.
Vale destacar que a constituio da propriedade fiduciria que
necessariamente acarreta a transferncia da propriedade para o credor-fiducirio no
possibilita que este denuncie o contrato de locao com base no art. 8
o
da Lei Federal n
o

8.245/1991, pois a alienao feita pelo devedor-fiduciante com escopo de garantia e
no em carter de transferncia definitiva, como o esprito de proteo do referido
dispositivo legal (art. 8
o
).
A Lei Federal n 10.931/2004 introduziu, tambm, o 8 ao art. 27 da lei
do SFI, o qual estabelece que ser de responsabilidade do devedor-fiduciante o
pagamento de impostos, taxas, contribuies condominiais e demais encargos que
incidirem sobre o imvel, at a data em que se imitir o credor-fiducirio na posse do
imvel. Tudo decorrente da transferncia da posse ao fiducirio em razo dos leiles
pblicos realizados nos termos do referido art. 27.
Para que se possa adequar a situao realidade registrria, possvel
constar as declaraes feitas pelo adquirente de que os impostos eventualmente no
pagos sero por ele assumidos. Quanto ao que exige o pargrafo nico do art. 4 da Lei
Federal n 4.591/1964, ser suficiente declarao do adquirente constante do ttulo de
que, em relao aos dbitos condominiais, ser observada a regra do art. 1.345
519
do
Cdigo Civil, ou seja, o adquirente responder por eventuais dbitos condominiais
existentes.

519
O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio,
inclusive multa e juros moratrios.
186

6. A CESSO DA POSIO CONTRATUAL

As partes que integram a estrutura de um contrato de alienao de coisa
imvel no assumem posies estticas, mas dinmicas. E o esprito da lei do SFI busca
propiciar a circulao de crditos decorrentes de operaes garantidas pela propriedade
fiduciria, com a inteno de criar um mercado secundrio de ttulos de crditos.
Nos artigos 28 e 29, a lei do SFI autoriza que, tanto o credor-fiducirio,
quanto o devedor-fiduciante, respectivamente, cedam seus direitos a terceiros, desde
que observados alguns aspectos e requisitos fundamentais.
A forma do contrato de cesso acompanha a regra estabelecida no art. 38
da Lei Federal n 9.514/1997, ou seja, ele poder ser instrumentalizado por escritura
pblica ou particular.
O efeito tpico e principal da cesso do contrato a transferncia da
posio contratual ocupada pelo cedente, nos exatos termos do estgio em que seus
direitos e obrigaes se encontrarem no momento da cesso. Ocorre a extino subjetiva
da relao contratual quanto ao cedente, com a aquisio da mesma relao pelo
cessionrio, a qual permanecer idntica, para este, do momento da cesso em diante,
apesar da alterao de sujeitos que a relao originria experimentou. A transmisso da
relao contratual e de todo o seu contedo d-se pelo contrato de cesso
520
.


6.1 A CESSO PELO CREDOR-FIDUCIRIO

Como mencionado acima, o art. 28
521
permite expressamente que o
credor-fiducirio ceda seus direitos a terceiros no mbito da alienao fiduciria em
garantia.
importante notar que o dispositivo legal referido acima estabelece que
a cesso de crdito implique a transferncia de todos os direitos e obrigaes oriundos
da propriedade fiduciria. Em observncia regra de que o acessrio segue o

520
Mota Pinto (2003, p. 450).
521
A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao cessionrio, de
todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria. Lei do SFI, art. 28.
187

principal
522
, a cesso do crdito transmitir a garantia real do respectivo crdito que, no
caso, a propriedade fiduciria.
A cesso do crdito operar a substituio da posio contratual do
credor-fiducirio. Em decorrncia do que estabelece o texto de lei, a propriedade
fiduciria, transferida pelo devedor-fiducirio por ocasio do registro do contrato de
alienao fiduciria na Serventia Predial, ser transmitido ao cessionrio, com as
mesmas caractersticas de resolubilidade.
Pontes de Miranda
523
destaca que, com a cesso:

O fiducirio adquire; nenhuma diferena h entre a sua aquisio e as
demais. Se houve cesso de crdito, ou transferncia, de outro direito,
ele, desde esse momento, o titular. No se trata de autorizao, porque
quem autoriza permanece titular e pode alienar o direito como o
autorizado, e tal acontece em caso de mandato (salvo procurao em
causa prpria ou outro mandato irrevogvel, art. 1.317).

A cesso de crdito dever ser registrada
524
na matrcula do imvel objeto
da propriedade fiduciria. Com essa formalidade, o cessionrio formalmente se tornar
titular da propriedade fiduciria, assumir o direito ao crdito cedido e, ainda, a
obrigao de restituir a propriedade ao devedor-fiducirio se efetuado o pagamento
integral da obrigao principal, entregando-lhe o respectivo termo de quitao de que
trata o 1
o
do art. 25 da lei do SFI. Essa formalidade indispensvel para atender
publicidade que, consequentemente, conferir validade tanto perante terceiros quanto
em face do fiduciante, pois o fiducirio, ao estar formalmente investido na posio
contratual do cessionrio, ter assegurado os direitos e atribudo as obrigaes
decorrentes da lei do SFI
525
.

522
Cdigo Civil, art. 92.
523
Miranda (2000, p. 154, 273).
524
Conforme Lei Federal n 6.015/1973, art. 167, inciso II, 21, com redao dada pela Lei Federal
n 10.931/2004. Uma vez mais vemos o legislador confundir os efeitos do ato de registro e de averbao
em relao aos direitos reais. A propriedade fiduciria direito real de garantia e como tal deve ser
constituda por ato de registro. A cesso de crdito acarreta a transferncia de todos os direitos inerentes
propriedade fiduciria. A Lei Federal n 10.931/2004 destaca que a cesso de crdito averbada. Caso se
siga a regra geral para constituio de direitos reais estabelecida no art. 1.227 do Cdigo Civil, os atos
registrrios relativos cesso dos direitos do credor fiducirio devero ser os seguintes: (i) averbao da
cesso de crdito, por ser relao de direito pessoal, e (ii) registro da consequente transferncia da
propriedade fiduciria ao cessionrio. Porm, o ato de registro da transferncia da propriedade fiduciria
suprir a necessidade da averbao da cesso de crdito, porque tal fato poder ser noticiado no prprio
ato registrrio, que , por sua vez, causa direta do registro.
525
Chalhub (2006, p. 271).
188

Exceto se houver no contrato clusula que estabelea o contrrio, o
cedente no responder pela solvncia do devedor-fiduciante
526
. O cedente exonerar-se-
de todas as obrigaes decorrentes do contrato de alienao fiduciria.
Tambm ficaro sub-rogados no crdito e na propriedade fiduciria o
fiador e/ou o terceiro interessado que pagar a dvida. O pagamento, nessa hiptese,
transferir ao fiador ou ao terceiro interessado a posio contratual do credor-
fiducirio
527
.
A cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de
alienao de imveis
528
possibilita a securitizao de crditos imobilirios
529

expressamente vinculados emisso de correspondentes Certificados de Recebveis
Imobilirios
530
CRIs , instrumentalizada pelo Termo de Securitizao de Crditos
531

lavrado por companhia securitizadora. No caso de ser institudo o regime fiducirio
532
,
tal termo ser averbado
533
no Registro Imobilirio em que estiverem matriculados os
imveis objeto dos contratos cujo crdito foi cedido
534
.
importante ressaltar que nas hipteses de cesses de crditos indicadas
nos artigos 3, 18 e 28 estar dispensada a notificao do devedor-fiduciante, exigida
nas cesses de crdito pelo art. 290 do Cdigo Civil. Tal dispensa est prevista no art.
35 da lei do SFI. Portanto, como adverte Chalhub
535
, a averbao da cesso
indispensvel, no s para validade contra terceiros, mas tambm perante o fiduciante.
O devedor-fiduciante ter notcias sobre eventual cesso de crdito por meio da
publicidade registrria.
No incidir Imposto de Transmisso sobre Bens Imveis ITBI nas
cesses de crdito pelo credor-fiducirio, pois o direito real transferido juntamente com

526
Cdigo Civil, art. 296: Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia
do devedor.
527
Lei Federal n 9.514/1997, art. 31.
528
Lei Federal n 9.514/1997, art. 17, inciso II.
529
Lei Federal n 9.514/1997, art. 8.
530
Lei Federal n 9.514/1997, art. 6.
531
Lei Federal n 9.514/1997, art. 8.
532
Lei Federal n 9.514/1997, art. 9.
533
Lei Federal n 9.514/1997, art. 10.
534
Para a emisso dos Certificados de Recebveis Imobilirios, devidamente autorizados pela
Comisso de Valores Mobilirios, necessrio que os contratos que lastreiam os correspondentes crditos
estejam previamente registrados na matrcula do imvel. A constituio do regime fiducirio constar de
declarao unilateral expressa da securitizadora no Termo de Securitizao de Crditos e dever conter os
elementos indicados nos artigos 8 e 10 da Lei Federal n 9.514/1997.
535
Chalhub (2006, p. 271).
189

o crdito ao cessionrio tem natureza de garantia, e tal direito goza de imunidade
constitucional
536
.


6.2 A CESSO PELO DEVEDOR-FIDUCIANTE

Tambm o devedor-fiduciante poder ceder seus direitos a terceiros. Tal
permisso est contida no j mencionado art. 29
537
da lei do SFI.
Com apoio na lio do Ministro Moreira Alves, afirmou-se acima que o
devedor-fiducirio tem direito expectativo aquisio da propriedade transferida ao
credor-fiducirio, com o registro do contrato de alienao fiduciria em garantia. Esse
direito expectativo
538
de reaver a propriedade alienada fiduciariamente pode ser objeto
de cesso.
A cesso acarretar a substituio do cedente pelo cessionrio, por bvio,
mas no mbito da alienao fiduciria de coisa imvel tal substituio ser plena, ou
seja, exonerar o cedente somente se o credor-fiducirio manifestar expressa anuncia,
como determina o dispositivo legal acima referido. A cesso que se efetivar sem a
expressa anuncia do credor-fiducirio surte efeitos apenas entre o cedente e o
cessionrio. Chalhub
539
consigna que:

A cesso sem anuncia do fiducirio s produz efeito entre o cedente e
o cessionrio e, por isso, desaconselhvel para todas as partes
envolvidas no negcio, pois, de uma parte, o cedente continuar
obrigado perante o fiducirio e, de outra parte, o cessionrio no ter
legitimao para reivindicar os direitos de fiduciante em face do
fiducirio.

A anuncia do credor-fiducirio, segundo Viegas de Lima
540
, deve
constar no prprio contrato em que for convencionada a cesso de direitos. Assiste
razo ao autor porque cedente e cessionrio podero convencionar direitos e obrigaes

536
Constituio Federal, art. 156, inciso II: transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato
oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de
garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio (destaques acrescidos).
537
O fiduciante, com anuncia expressa ao fiducirio, poder transmitir os direitos de que seja
titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia, assumindo o adquirente as respectivas
obrigaes.
538
A expectativa de direito real tem contedo patrimonial e este que cedido.
539
Chalhub (2006, p. 273).
540
Lima (2003, p. 139).
190

que podem refletir diretamente nos interesses do credor-fiducirio. Isso justificaria a
anuncia no prprio instrumento de cesso, para que o credor-fiducirio tenha
conhecimento do integral contedo da cesso, alm de observar a regra contida no art.
220
541
do Cdigo Civil.
O contrato de cesso dos direitos do devedor-fiduciante, com a expressa
anuncia do credor-fiducirio, dever ser registrado na matrcula do imvel alienado
fiduciariamente. Essa cesso, por transferir direito expectativo de reaver o imvel objeto
da propriedade fiduciria, representa hiptese de incidncia do Imposto de Transmisso
de Bens Imveis ITBI. Pois, se for efetivado o pagamento integral da obrigao
garantida, o cessionrio receber imvel que no era de sua propriedade. Tal cesso de
direitos representa transmisso da propriedade caso ocorra o regular pagamento da
dvida.
Nesse sentido, cumpridas as obrigaes assumidas pelo devedor
fiduciante originrio, o cessionrio, alm do comprovante de recolhimento do Imposto
de Transmisso sobre Bens Imveis ITBI , apresentar, juntamente ao termo de
quitao de que tratam os 1 e 2 do art. 25, da lei do SFI, o ttulo aquisitivo exigido
pelo art. 1.245 do Cdigo Civil para aquisio do direito real. Evidentemente, a
formalizao da aquisio poder estar, de certo modo, construdo no prprio ttulo de
cesso, de forma a substituir o ttulo posterior e futuro.
Em decorrncia do princpio da saisine, independe de anuncia do credor
fiducirio a transmisso decorrente da morte do devedor fiduciante
542
. At a
homologao da partilha, o esplio se sub-rogar nos direitos e nas obrigaes
decorrentes da propriedade fiduciria
543
.

541
A anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo
modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento.
542
Cdigo Civil, art. 1.784.
543
Cdigo Civil, art. 1.791.
191

7. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL E A
PROPRIEDADE RESOLVEL DO CDIGO CIVIL


7.1 PROPRIEDADE RESOLVEL

At aqui foi falado sobre a propriedade fiduciria imobiliria constituda
com escopo de garantia. Essa modalidade de garantia real e seu desenvolvimento
decorrem de estrita observncia do que preceitua a lei do SFI. Todas as etapas, as
providncias e os movimentos, tanto do credor-fiducirio, quanto do devedor-
fiduciante, esto previstos expressamente em lei.
As partes no podem ir alm daquilo que est estabelecido no
correspondente regramento, nem deixar de cumprir com as obrigaes decorrentes da
lei, sob pena de comprometer a qualidade da garantia real. O credor-fiducirio no pode,
por exemplo, utilizar o imvel objeto da propriedade fiduciria como se fosse
proprietrio, nos moldes do conceito tradicional, munido da totalidade de poderes e
faculdades inerentes desse tipo de direito real
544
. Ao contrrio, os direitos do credor-
fiducirio esto limitados e restritos em decorrncia do carter resolvel de sua
propriedade, resolubilidade esta originada na lei, no art. 22 do SFI, especificamente.
As mesmas caractersticas esto presentes na propriedade prevista no art.
1.361
545
do Cdigo Civil e no art. 66-B da Lei Federal n 4.728/1965, com redao dada
pela Lei Federal n 10.931/2004. Ou seja, o elemento incidente em tais situaes
jurdicas o de garantia real sobre coisa prpria mobiliria.
Portanto, os conceitos de propriedade utilizados pela Lei Federal n
9.514/1997, pela Lei Federal n 4.728/1965 e pelo art. 1.361 do Cdigo Civil vinculam-
se concepo de domnio limitado com escopo de garantia, com a resoluo
estabelecida ex lege e no por vontade dos contratantes.

544
Nos termos do que estabelece o art. 1.228 do Cdigo Civil.
545
Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com
escopo de garantia, transfere ao credor (destaques acrescidos).
192

Porm, a resolubilidade da propriedade fiduciria vinculada ao escopo de
garantia o ponto que a faz se afastar das propriedades resolveis dos artigos 1.359 e
1.360
546
, ambos do Cdigo Civil.
No art. 1.359, a resoluo encontra-se na prpria modalidade de
propriedade resolvel, e a condio, ou o termo, tem origem na vontade das partes
contratantes. Na propriedade fiduciria imobiliria com escopo de garantia, a condio,
ao contrrio, prevista na lei e ter tratamentos diversos em caso de adimplemento ou
de inadimplemento por parte do devedor-fiduciante.
Assim como qualquer outro direito, a propriedade tambm pode ser
submetida a uma condio ou a um termo. O referido art. 1.359 do Cdigo Civil atual
estabelece, conforme citado, que resolvida a propriedade pelo implemento da condio
ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos
na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar
a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
E, pelo que entendia Virglio de S Pereira
547
, a condio de que tratava o
art. 647 do Cdigo Civil de 1916 e que corresponde ao atual 1.359, transcrito acima,
do Cdigo que est em vigor era considerada resolutiva e expressa, decorrente da
vontade das partes, e no conditio iuris
548
.
Portanto, as partes tm a possibilidade de limitar o direito de propriedade
estabelecendo, no prprio ttulo de sua constituio, especfica condio resolutiva
549
.
Nesse sentido, como preceitua o art. 127 do Cdigo Civil, se for resolutiva a condio,
enquanto esta no se realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se, desde a
concluso deste, o direito por ele estabelecido.
Entretanto, com o implemento da condio resolutiva estar extinto o
direito de propriedade
550
. A clusula resolutiva expressa, prev o art. 474 do Cdigo

546
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo,
entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo
favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido
por ttulo anterior sua resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo
benefcio houve a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa
ou o seu valor.
547
Pereira (1924, Vol. VIII, p. 449).
548
Alvim Netto (2009, p. 249).
549
Santos (1988, p. 395).
550
Cdigo Civil, art. 128: Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o
direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua
realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que
compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.
193

Civil, opera de pleno direito. Alm disso, com o advento do termo findar para o titular
a possibilidade de exerccio do direito de propriedade.
Assim, o proprietrio que se beneficia com o implemento da condio ou
advento do termo recupera o domnio pleno da coisa, livre de todos os direitos reais
concedidos na vigncia da propriedade resolvel. Carvalho Santos
551
afirma se tratar de
uma consequncia lgica do princpio segundo o qual os atos praticados in medio
tempore pelo proprietrio decado no podem prevalecer, por este nunca ter sido
detentor do domnio. O que o texto legal pretende que, em decorrncia da extino da
propriedade resolvel pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, todos os
direitos reais constitudos a terceiros em sua vigncia no possam ser mantidos.
Como o texto do art. 1.359 reconhece ao proprietrio o poder de
reivindicar a coisa e, portanto, como referido acima, o poder de desconsiderar os
direitos reais que foram constitudos enquanto vigorava a propriedade resolvel,
possvel concluir que a resoluo se opera ex tunc, ou seja, desde um momento anterior
ao prprio ttulo que constituiu a propriedade resolvel. Em outras palavras, o
proprietrio beneficiado com a resoluo volta a ser proprietrio pleno em um tempo
antes da constituio da propriedade resolvel
552
.
Em relao ao art. 1.360, denota-se que o motivo da resoluo exterior
e superveniente prpria relao jurdica causal, enquanto naquele do art. 1.359
encontra-se estabelecido no prprio negcio jurdico que lhe serve de suporte. As
solues, ainda, para cada caso so diversas, como referido acima.
A previso contida no art. 1.360 cogita de resoluo motivada por causa
posterior transmisso da propriedade, ou seja, por situao no prevista no ttulo e
ocorrida supervenientemente tranferncia da propriedade. O exemplo clssico trazido
pela doutrina o da doao que revogada por ingratido do donatrio
553
.
Virglio de S Pereira
554
salienta que esse o caso de dominium
recocabile ex nunc, pois no se aplica a retroactividade. Isso se depreende do prprio
texto do referido dispositivo legal, o qual dispe que o possuidor, que a tiver adquirido
por ttulo anterior sua resoluo, ser considerado proprietrio perfeito (...). Para que

551
Santos (1988, Vol. VIII, p. 395).
552
Pereira (2003, Vol. IV, p. 98); Santos (1988, Vol. VIII, p. 397).
553
Santos (1988, Vol. VIII, p. 400).
554
Pereira (1924, Vol. VIII, p. 452).
194

o proprietrio seja considerado pleno, essencial que o possuidor tenha adquirido a
coisa por ttulo anterior resoluo
555
.
Nessa situao, no ocorrendo o efeito retroativo, todos os direitos reais
constitudos antes da resoluo sero considerados vlidos e eficazes. Carvalho
Santos
556
esclarece que, se a coisa foi hipotecada ou sobre ela foi institudo nus antes
da resoluo, pois foram constitudos por quem de fato era o proprietrio, os gravames
subsistem para produzirem todos os seus efeitos, inclusive se promover a alienao da
coisa para terceiros.
E se ocorrer a alienao da coisa antes da resoluo por quem era o
proprietrio pleno, restar pessoa, pela quanto estabelece a parte final do mencionado
art. 1.360, em cujo benefcio ocorre a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se
resolveu para haver a prpria coisa ou seu valor. Essa uma consequncia lgica dos
atos que so praticados pelo proprietrio pleno. Pois, se tais atos so considerados
vlidos, o beneficirio da resoluo no pode promover ao real contra os terceiros
adquirentes da coisa, restando-lhe, portanto, ao pessoal contra aquele cujo domnio se
resolveu como forma de obrig-lo ou a entregar a coisa alienada ou a restituir o valor
557
.
Arruda Alvim
558
registra este ensinamento com maestria:

A primeira delas (...) a referida no art. 1.359 (Art. 647 do cdigo
revogado) (...) nascendo j limitada, durar at que se implemente a
condio ou se verifique o termo, quando ento aquele que era
proprietrio deixar de o ser. vocacionada a no ser perptua no caso
do termo, e, eventualmente, no caso de ocorrncia da condio. Mais
ainda, nesta hiptese, os direitos reais concedidos pelo proprietrio, que
venha a ter o seu direito de propriedade resolvido, igualmente se
resolvem, e aquele em favor de quem se opera a resoluo, que passa a
ser o proprietrio, por isso mesmo, se for o caso, fica investido de ao
reivindicatria. Desta forma, a condio ou o termo, oriundos da
vontade e prprios da situao descrita no art. 1.359, comunicam-se
aos direitos reais, derivados de tal situao.
Se, todavia, a resoluo se der por outra causa superveniente (que no a
condio ou o termo, hiptese do art. 1.360, equivalente do art. 648,
do Cdigo Civil de 1916), e se o possuidor o tiver adquirido por ttulo
anterior resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, de tal
forma que aquele que o beneficirio da resoluo vir a ter direito
contra aquele cujo domnio se resolveu para haver a prpria coisa, ou
seu valor (art. 1.360, in fine). Nesta hiptese, por exemplo, pode
ocorrer a revogao da doao por ingratido do donatrio. Por fim, se o
bem j houver sido alienado a terceiro, este ser proprietrio pleno,

555
Santos (1988, Vol. VIII, p. 401).
556
Santos (1988, Vol. VIII, p. 401).
557
Pereira (2003, Tomo I, p. 104).
558
Alvim Netto (2009, p. 238).
195

cabendo, ento, ao contra o que alienou a esse terceiro, para obteno
do valor do bem.
A propriedade fiduciria, a que se refere o art. 1.361 e seguintes,
encontra em contrato o seu titulus e, o seu modus, no registro desse.
inconfundvel, por certo, o contrato de que pode resultar a propriedade
fiduciria. O contrato retrata o negcio jurdico e regido pelo direito
obrigacional, ao passo que, a parte do contrato que se destina criao
da propriedade fiduciria, regida pelo direito das coisas, e, essa parte
dele havida como contrato real
559
.

Entretanto, em ambas as previses legais (artigos 1.359 e 1.360 do
Cdigo Civil) a propriedade reveste-se do contedo tradicional fixado no art. 1.228 do
Cdigo Civil. Na situao do art. 1.359, a propriedade resolvel j nasce limitada e sua
durao est vinculada a o implemento da condio ou verificao do termo, ocasio em
que aquele que era o proprietrio deixar de ser. Assim, no lhe atribuda a
caracterstica de perpetuidade, e os direitos reais que tenham sido constitudos em sua
vigncia sero resolvidos ao seu final. Alm disso, aquele que passa a ser o efetivo
proprietrio fica investido de ao revindicatria
560
.
A propriedade plena pode sofrer, portanto, limitaes temporrias com
subordinaes a uma condio resolutiva ou termo (art. 1.359), compreendido no ttulo
causal ou por um fato superveniente (art. 1.360). Na primeira situao jurdica,
implementada a condio, ou com o advento do termo, a alienao realizada ser
considerada como se nunca tivesse ocorrido, operando os efeitos ex tunc, uma vez que
as limitaes so conhecidas desde sua origem. J na segunda situao, a alienao
mantida, ainda que em detrimento daquele a quem se opera a reverso, caracterizando
efeitos ex nunc.
Para Clvis Bevilaqua
561
a propriedade resolvel ou revogvel aquela
que, no prprio ttulo de sua constituio, encerra o princpio que a tem de extinguir,
realizada a condio resolutria, ou advindo o trmo, seja por fra de declarao, seja
por determinao da lei.
Se a resolubilidade estiver contida no prprio ttulo causal, resolvido o
domnio tambm estaro resolvidos os direitos reais que foram constitudos na vigncia
da condio ou do termo. O proprietrio beneficirio da resoluo, por consequncia,

559
Arruda Alvim destaca o entendimento de Lacerda de Almeida (1908, p. 163), no sentido de que
os contratos considerados reais no fazem parte do mbito do direito das obrigaes e tm como objeto
transferir coisas ou direito referente s coisas.
560
Alvim Netto (2009, p. 238).
561
Bevilqua (1956, p. 222).
196

poder reivindicar a coisa do poder de quem a detenha. Como efeito, a resoluo
reestabelece a situao anterior, como se nada tivesse interferido na relao jurdica do
novo proprietrio
562
.
Quanto aos efeitos, portanto, pode-se dizer que na propriedade resolvel
do Cdigo Civil a revogao, como referido, ser ex tunc ou ex nunc. Na primeira (ex
tunc) est contido o princpio da retroatividade das condies nos termos do art. 127
563

do Cdigo Civil, pelo simples fato de que, na propriedade resolvel, o domnio
condicional
564
. Para a segunda, deve-se analisar a estrutura diante da causa
superveniente, j que no est presente no ttulo constitutivo.
Na situao em que a propriedade resolvida por causa superveniente,
ou seja, em momento posterior transmisso da propriedade, aquele que tiver adquirido
a coisa por ttulo anterior resoluo ser considerado proprietrio inconteste. Aquele
que o beneficirio da resoluo passar a titular o direito, como acentua a parte final
do art. 1.360, de haver a prpria coisa ou seu valor, contra aquele cujo domnio se
resolveu. Exemplo clssico trazido pelos doutrinadores o do negcio jurdico de
doao
565
. Nesse, o donatrio proprietrio pleno, mas se incorrer em ingratido e essa
der causa revogao da doao, sua propriedade ser extinta. A revogao opera
efeitos ex nunc e no ex tunc, salienta Clovis Bevilqua
566
. Porm, destaca Arnaldo
Rizzardo
567
, a revogao no prejudicar os direitos adquiridos por terceiros, por
expressa aplicao da regra do referido art. 1.360. Ao doador restar a via jurisdicional
para propor ao contra o donatrio e receber o valor corrrespondente da coisa.
possvel, assim, afirmar que a propriedade resolvel difere-se da
propriedade absoluta pela limitao temporal que contm em sua natureza. Entretanto,
como afirma Arruda Alvim
568
, as modalidades de propriedade a que se referem os arts.
1.359 e 1.360, so, enquanto existirem
569
, propriedades no sentido do art. 1.228, caput.




562
Bevilqua (1956, p. 223).
563
Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo
exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.
564
Rizzardo (2003, p. 457).
565
Alvim Netto (2009, p. 239).
566
Bevilqua (1956, p. 223).
567
Rizzardo (2003, p. 458).
568
Alvim Netto (2009, p. 238).
569
Destaques acrescidos.
197

7.2 PROPRIEDADE RESOLVEL E PROPRIEDADE FIDUCIRIA

O devedor-fiduciante, no ambiente da lei do SFI, transfere ao credor-
fiducirio o imvel objeto da propriedade fiduciria. Este, por sua vez, torna-se
proprietrio com a finalidade de garantir sua prpria condio de credor da relao
obrigacional principal. estabelecida tal garantia fiduciria sobre coisa prpria do
credor. fato que, no prprio dispositivo legal que trata de sua constituio, h
indicao de que a garantia fiduciria constituda em carter resolvel.
Entretanto, a natureza resolvel da propriedade fiduciria est
relacionada com a condio legalmente estabelecida de garantia, ou seja, com a situao
jurdica de adimplemento ou inadimplemento do fiduciante. Nessa concepo, o
fiducirio titular de uma propriedade sob condio resolutiva, pois h previso de
trmino a depender do comportamento do fiduciante.
No Captulo 4 foi feita especial anlise sobre qual a natureza da
propriedade do fiducirio e a concluso a de que ela se filia ao gnero da propriedade
transitria ou temporria e limitada; a propriedade do fiducirio no plena, pois
titulada sob condio resolutiva. Essa estrutura, frise-se, decorre da estrutura legal e no
do ttulo de constituio ou de um fato superveniente. Essa concepo de resolubilidade
decorrente do termo legal diametralmente oposta quela da propriedade resolvel dos
artigos 1.359 e 1.360 do Cdigo Civil.
Tambm a obrigao do fiducirio de realizar os leiles pblicos
privados extrajudiciais em caso de inadimplemento do fiduciante nota de distino
entre a propriedade fiduciria e a propriedade resolvel. Isso porque naquela persiste,
em caso de inadimplemento do fiduciante, a obrigao do credor realizar a venda do
imvel. Apenas a condio resolutiva no suficiente para consolidar a propriedade
plena na esfera patrimonial do credor.
E considerando, como faz Melhim Namem Chalhub, que os leiles
privados extrajudiciais so realizados em benefcio do devedor, pois tem como objetivo
obter recursos para restituir as quantias por ele pagas no contrato de mtuo, no se pode
considerar o conceito de propriedade resolvel na hiptese da propriedade fiduciria.
Afinal, o fiducirio no tem o domnio pleno da propriedade e, portanto, no poder
alienar a coisa como e quando desejar, uma vez que seu direito est limitado ao objetivo
de garantia.
198

Ao contrrio da propriedade resolvel, em que ocorre a transferncia
efetiva da propriedade plena, na fiduciria h apenas a constituio de uma propriedade
especial com o escopo de garantia, distanciando-se da conceituao de propriedade
plena. Na propriedade fiduciria o fiduciante no tem o objetivo de transferir a plena e
definitiva propriedade da coisa, mas to somente garantir a dvida que assegura, porm
submetida aos efeitos da resolubilidade
570
.

570
Gonalves (1979, p. 276).
199

8. A PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL E O CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O tema relativo aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
aos negcios jurdicos em que constratada a propriedade fiduciria como garantia real
no novo, nem de fcil ou simples soluo. preciso fazer a conjugao de
determinados elementos para uma melhor interpretao e concluso sobre ser ou no
possvel aplicar as regras consumeristas referida espcie de garantia real.
Alguns autores afirmam que se deve aplicar o Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC) s relaes jurdicas decorrentes da alienao fiduciria de coisa
imvel, e tal entedimento decorre da expressa previso contida no art. 53 da Lei Federal
n 8.078/1990.
Esse dispositivo legal estabelece que nos:

(...) contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante
pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em
garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que
estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor
que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a
retomada do produto alienado
571
.

A leitura do dispositivo legal transcrito acima indica expressamente a
aplicao do CDC s garantias fiducirias e declara nulas as clusulas que estabeleam,
nas situaes de resoluo contratual por inadimplemento do devedor consumidor, a
perda total das parcelas pagas ao credor. H, no referido texto normativo, referncia
direta operao de alienao fiduciria instituda nos contratos de compra e venda de
imveis em que o pagamento do preo pactuado a prazo ou em prestaes.
Eduardo Arruda Alvim
572
destaca que o quanto estipulado pelo caput do
art. 53 j seria inegavelmente nulo de pleno direito pela regra geral contida no inciso IV
do art. 51 do prprio CDC, mas o legislador, na opinio do autor, ao especificar a regra
da proibio das perdas de todas as prestaes ou do decaimento, pretendeu evitar
controvrsias nas interpretaes de tais situaes, provavelmente pela recorrncia do
tema no cotidiano das relaes de consumo.

571
Destaques acrescidos.
572
Alvim Netto et al. (1995, p. 261).
200

Jos de Mello Junqueira
573
afirma que inexiste qualquer antinomia entre o
art. 53 do CDC e as disposies da lei do SFI, especialmente em relao ao 2
574
do
art. 27.
Tambm Zilda Tavares
575
salienta:

Da mesma forma que no correto que o fiduciante tenha a restituio
integral dos valores pagos, pois usufruiu do bem imvel durante todo o
contrato, entendo que, para manter o equilbrio da relao de consumo,
deveria ser aplicado o art. 53 do CDC, abatendo-se, caso a caso, as
perdas e danos do bem imvel, como ocorre nos consrcios e compra e
venda de imveis.

J para Cludia Lima Marques
576
os contratos decorrentes da lei do SFI
esto includos no campo de aplicao do CDC. Registra expressamente a autora: Para
o consumidor, parece-me, salvo melhor juzo, altamente prejudicial a criao desta nova
base de direito real (propriedade fiduciria de imvel), pois a possibilidade de alienao
fiduciria da sonhada casa prpria beneficia desnecessariamente o fornecedor-credor,
ao evitar o atual trmite judicial exigido para as hipotecas
577
.
Aqui a autora deixa evidente sua preocupao com a celeridade do
procedimento extrajudicial. Chega mesmo a afirmar que o credor tem um benefcio
desnecessrio com a no utilizao do trmite procedimental exigido pelo Cdigo de
Processo Civil nas execues hipotecrias.
Pelo que expe, parece ser possvel concluir que a respeitvel
doutrinadora presume que o procedimento judicial representa maior segurana para o

573
Junqueira (1998, p. 51).
574
No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da
dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies
condominiais.
575
Tavares (2005, p. 139).
576
Marques (2002, p. 372).
577
Importa destacar, tambm, a posio adotada por Oliveira Yoshikawa (2010, p. 40), da qual
discordamos, no sentido de que a consolidao da propriedade no fiducirio, em caso de inadimplemento
do fiduciante, por se desenvolver em mecanismo extrajudicial, tem natureza de autotulela, pois no
apresenta o efetivo controle de um terceiro com imparcialidade que, no caso, seria o registrador
imobilirio. No concordamos com essa posio, pois, alm de o fiduciante ter acesso ao Poder Judicirio
a qualquer momento, o procedimento de alienao extrajudicial est exaustivamente previsto na lei do
SFI, do qual o fiducirio no poder se desviar se quiser garantir uma perfeita e tranquila execuo da
garantia que contratou. Ademais, se analisarmos as alteraes introduzidas no Cdigo de Processo Civil
pela Lei Federal n 11.382/2006, em especial a redao dada ao art. 647, possvel notar que o legislador
pretendeu possibilitar ao credor, antes da venda em hasta pblica (venda forada), a alienao por
iniciativa particular (inciso II), o que demonstra conformidade de entendimentos do legislador entre os
textos legais, pois a alienao extrajudicial que feita nos termos da lei do SFI considerada, como j se
fez referncia, uma alienao privada.
201

devedor. A dvida, porm, reside em saber se a referncia feita restringe-se natureza
judicial do procedimento executivo ou celeridade que o extrajudicial atribuiu
recuperao do crdito com a nova modalidade de garantia real.
No entendemos que o procedimento judicial da execuo hipotecria
represente ou acarrete maior segurana jurdica ao devedor. Este, na execuo da
propriedade fiduciria, possui institutos jurdicos suficientes para garantir sua defesa no
processo de execuo da garantia fiduciria, pois poder desde purgar a mora at se
valer do acesso ao Poder Judicirio, se for o caso, o que constitucionalmente
garantido
578
.
Vale consignar que no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica,
proferido no REsp 148.872-7, anteriormente indicado, houve o registro do entendimento
no sentido de que, mesmo no mbito da execuo judicial, o devedor no tem
asseguradas garantias semelhantes, a no ser pela via dos embargos, em ao autnoma.
Vale dizer registrou o procurador geral da repblica , no processo de execuo o
devedor chamado, em tese, para pagar, colaborar com o juzo, no mais para contestar
o direito expresso no ttulo executivo.
O argumento de que o trmite judicial exigido para a execuo das
hipotecas garantia de segurana ao devedor parece no ser suficiente, pois pensar que
o fator lentido representaria segurana pode, em contrapartida, acarretar o
cometimento de injustias em relao ao credor, que v a substncia de seu crdito
desaparecer com o passar dos anos. Ademais, no sobra ao devedor, para exercer o
direito de defesa na execuo forada, diferente alternativa alm do recurso de
embargos.
Igualmente, preciso lembrar que a prpria execuo hipotecria foi
alterada para imprimir maior celeridade na recuperao do crdito. Ao incio deste
trabalho, fez-se referncia Lei Federal n 5.741/1971, a qual, dentre outras alteraes,
permitia a suspenso da execuo somente mediante prova de pagamento da dvida feita
em sede de embargos. Ora, mesmo na execuo judicial da garantia real hipotecria,

578
Neste sentido, Recurso Especial n. 223.075/DF, do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo
Ministro Ilmar Galvo: Execuo Extrajudicial. Decreto Lei 70/66. Constitucionalidade.
Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto que, alm de prever uma fase
de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto da garantia pelo agente fiducirio,
no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos
meios processuais adequados. Salienta-se que a lei do SFI, no art. 39, inciso II, estabelece que s
operaes de financiamento imobilirio, em geral, devem ser aplicadas as disposies dos artigos 29 a 41
referentes ao Decreto-Lei 70/1966, que tratam da forma de execuo da garantia.
202

pretende-se diminuir o tempo para satisfao dos interesses do credor. Ou seja, o
objetivo maior sempre foi reduzir o perodo para recomposio do crdito.
Algumas outras consideraes necessitam ser feitas antes de se opor
posio de aplicao favorvel do CDC aos contratos de alienao fiduciria de coisa
imvel.
Em qualquer caso, porm, a soluo que deve prevalecer para a questo
dos contratos existentes nos mbitos da lei do SFI e do CDC aquela que mais se
coloca em harmonia com os princpios gerais e norteadores de nosso direito e que inibe
o enriquecimento de uma das partes sem que haja uma causa que o justifique
579
.
Porm, o dever de restituir, caso haja, no representa obrigao de o
fiducirio devolver tudo o que recebeu do fiduciante ou de devolver sempre em
qualquer situao, sem maiores consideraes. Do valor da restituio, quando devido,
salienta Eduardo Arruda Alvim
580
, podero ser descontados as perdas e os danos gerados
pelo inadimplente, includo o valor decorrente da vantagem econmica auferida pelo
devedor no perodo em que usufruiu do imvel, alm de lucros cessantes, despesas
gerais geradas pelo descumprimento da obrigao principal etc. Parece perfeitamente
conforme com os princpios gerais do direito uma clusula contratual que estabelea,
em limites razoveis, tais descontos dos valores a serem restitudos pelo fiducirio.
Alis, a regra do art. 53 s faz algum sentido dentro de toda a sistemtica do nosso
ordenamento jurdico se estiver presente a possibilidade de serem estabelecidas
clusulas contratuais com tal finalidade, pois, evidentemente, referido dispositivo legal
funciona como limitador cogente para tais descontos do valor a ser restitudo.
Em outras palavras, parece ser plenamente permitida a previso
contratual de clusula que autorize a reteno de valores pelo credor em situao de
resciso do contrato, por inadimplemento do devedor, sempre observados os limites
razoveis. Porm, a regulamentao no ser feita pelas regras do CDC e sim pela

579
Cdigo Civil, artigos 884 a 886:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a
restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi
exigido.
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento,
mas tambm se esta deixou de existir.
Art. 886. No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se
ressarcir do prejuzo sofrido.
580
Alvim Netto et al. (1995, p. 261-262).
203

estrutura de execuo da garantia fiduciria da prpria lei do SFI, em especial ateno
estrutura do art. 27.
O art. 53 do CDC parece adequado ao sistema jurdico que no permite
aplicao de penalidades exacerbadas, que acarretem o enriquecimento sem causa do
credor em decorrncia do empobrecimento do devedor.
As decises de nossos tribunais, especialmente a do Superior Tribunal de
Justia, fizeram importante adequao dos preceitos legais para coadunar diversos
institutos jurdicos previstos em nosso ordenamento. Mas h um importante princpio
geral de direito, apontado pelo Ministro Moreira Alves
581
, que no pode ser afastado, o
favor debitoris, que tem como consequncia abrir excees rigidez dos princpios
cardeais de crdito.
Tal princpio j se encontra manifesto em decises dos tribunais
superiores em que sua previso posta como fundamento limitador do grau da
onerosidade que o dbito causa na esfera de liberdade jurdica do devedor. Segundo
consta em voto da Ministra Nancy Andrigui, proferido nos Embargos de Divergncia
em Recurso Especial n 59.870-SP
582
, a limitao da liberdade jurdica do devedor pode
ser revelada pela regra interpretativa e integrativa de quem se obriga, obriga-se sempre
pelo menos oneroso.
E parece ter sido este o sentido do 1 do art. 53 do CDC que sofreu veto
presidencial. O dispositivo estabelecia que na hiptese prevista neste artigo, o devedor
inadimplente ter direito compensao ou restituio das parcelas quitadas data da
resoluo contratual, monetariamente atualizada, descontada a vantagem econmica
auferida com a fruio.
Embora o 1 do art. 53, do CDC, transcrito acima tenha sido vetado e
no tenha entrado em vigor, o contedo da mensagem do veto presidencial revela a
necessidade de disciplinar adequadamente o tema da resoluo dos contratos de compra
e venda em decorrncia do inadimplemento do comprador. A venda de bens mediante
pagamento em prestaes, destaca a mensagem do veto, acarreta diversos custos para o
vendedor, que no foram contemplados na formulao do dispositivo. A restituio das
prestaes, monetariamente corrigidas, sem levar em conta esses aspectos, implica

581
Moreira Alves (1997, p. 164).
582
(...) pode ser revelada pela seguinte regra interpretativa/integrativa: quem se obriga, obriga
sempre pelo menos. Nestes termos, corresponde o favor debitoris manifestao especfica do favor
libertatis em sentido amplo, sendo o corolrio, no Direito das obrigaes, dos princpios jurdicos nsitos
nas expresses in dubio pro libertatis e in dubio pro reu.
204

tratamento inquo, de conseqncias imprevisveis e danosas para os diversos setores da
economia
583
.
O que efetivamente o veto presidencial atingiu foi o direito de o devedor
utilizar a compensao ou a restituio das parcelas, quitadas na data da resoluo
contratual, com atualizao monetria, descontada a vantagem econmica auferida com
a fruio da coisa objeto do negcio jurdico, mas no o direito de ao do comprador
inadimplente para postular pela devoluo das parcelas quitadas. Afinal, o prprio CDC
probe estipulaes contratuais em que sejam previstas clusulas abusivas e prejudiciais
ao consumidor, como ocorre nas situaes de perda total das prestaes pagas.
Entretanto, o veto feito ao 1 do art. 53 do CDC mostrou-se, de certo
modo, intil diante de outras normas previstas no prprio cdigo, como, por exemplo, o
inciso IV, do art. 51, que define como nulas de pleno direito as clusulas contratuais que
estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada ou que sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade.
Pode-se concluir, com apoio tambm em Rizzatto Nunes
584
, que o
fundamento em torno do qual gravita o art. 53 do CDC o do no enriquecimento sem
causa. A pretenso foi de evitar que aquele que no mais puder pagar por uma coisa,
depois de quitada parte do preo, fique sem o objeto do negcio jurdico de compra e
venda e, ainda, sem o valor das parcelas pagas.
Mas antes mesmo do CDC e, em especial, do art. 53, os tribunais
brasileiros decidiam as questes similares com apoio no art. 924
585
do Cdigo Civil de
1916. Neste sentido, h a ementa do Recurso Especial n 135.550/SP
586

587
do Superior

583
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-
L8078-90.htm. ltimo acesso: 11 Fev. 2010.
584
Nunes (2005, p. 590).
585
Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena
estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
586
Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22artigo+924%22+e+c%F3digo+civil&&b=
ACOR&p=true&t=&l=10&i=11. ltimo acesso: 17 Fev. 2010.
(...) de acordo com a jurisprudncia pacfica do Tribunal, no se aplica o Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos celebrados antes de sua vigncia, permanecendo vlida a clusula que institui a
perda total das prestaes pagas em caso de inadimplemento, principalmente quando no prequestionada
a possibilidade de reduo da pena, prevista no artigo 924 do Cdigo de Processo Civil.
587
Dentre muitos outros acrdos, tambm do Superior Tribunal de Justia, no mesmo sentido, a
exemplo:
REsp n 97.344/DF, relatado pelo Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira. EMENTA: DIREITO CIVIL.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. ANTERIOR VIGNCIA DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/90). RESOLUO. PENA CONVENCIONAL DE
PERDA PELOS PROMISSRIOS COMPRADORES DAS QUANTIAS J PAGAS. VALIDADE DA
CLUSULA. POSSIBILIDADE DE REDUO (ART. 924-CC). PRECEDENTES. RECURSO
DESACOLHIDO. - Em se tratando de compromisso de compra e venda firmado em data anterior
205

Tribunal de Justia, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, no qual expressamente
consignou que de acordo com a jurisprudncia pacfica do Tribunal no se aplica o CDC
aos contratos celebrados anteriormente sua vigncia, sendo vlidas as clusulas que
estabelecem a perda total das prestaes pagas em caso de inadimplemento.
Isso apenas para demonstrar que sempre foi do nosso direito o objetivo
de evitar que uma das partes fosse sacrificada em relao outra no desfazimento do
contrato, em virtude do inadimplemento do preo, que, como destaca Rizzatto Nunes
588
,
pode acontecer por motivos diversos, como perda do emprego, alterao das
circunstncias econmicas, a exemplo do que ocorreu na crise financeira mundial no
ltimo trimestre de 2008, e at mesmo pela insuficincia ou incapacidade financeira
ulterior do devedor frente ao valor das parcelas. Em um contrato que tenha como objeto
um imvel, no justo que o vendedor, com a resciso do contrato, posto que a compra
e venda no se aperfeioou, retenha toda a parte do preo pago pelo comprador e,
tambm, receba de volta a prpria coisa, a qual, evidentemente, ser revendida a outro
comprador.
Mas o que preciso avaliar, alm de tudo o que se disse at agora, se o
art. 53 do CDC pode ser aplicado nos contratos de alienao fiduciria de coisa imvel.
Para tanto, h outros argumentos que devem ser considerados para melhor compreenso
do tema e soluo do problema. Dentre eles destacam-se a posterioridade da lei do SFI

vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, de ser havida como vlida a previso contratual de perda
das quantias pagas pelo promissrio adquirente, instituda a ttulo de clusula penal compensatria, para o
caso de resoluo a que haja dado causa. Todavia, assim estipulada a pena convencional, pode o juiz,
autorizado pelo disposto no artigo 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento
sem causa de uma das partes em detrimento da outra.
REsp n 162.909/PR, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter. EMENTA: CIVIL - CLUSULA
PENAL - CUMPRIMENTO PARCIAL DA OBRIGAO. EMBARGOS DECLARATRIOS,
MULTA. I - A jurisprudncia, acolhendo lio doutrinria, na exegese do artigo 924 do Cdigo Civil,
delineia entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso de inexecuo da
restante, no pode receber a pena total, porque isso importaria em locupletar-se custa alheia, recebendo
ao mesmo tempo, parte da coisa e o total da indenizao na qual est includa justamente aquela j
recebida, sendo certo que a clusula penal corresponde aos prejuzos pelo inadimplemento integral da
obrigao. II - Matria de fato (Smulas 05 e 07 - STJ). III - Embargos com o fim de prequestionamento
no podem ser tidos como meramente procrastinatrios. (Smula 98/STJ). IV - Recurso parcialmente
conhecido e provido.
Resp n 73.370/AM, relatado pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar. EMENTA: PROMESSA DE
COMPRA E VENDA. RESOLUO. FATOS SUPERVENIENTES. INFLAO. RESTITUIO. A
modificao superveniente da base do negcio, com aplicao de ndices diversos para a atualizao da
renda do devedor e para a elevao do preo contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento,
pode justificar a reviso ou a resoluo judicial do contrato, sem ofensa ao artigo 6 da LICC. A
jurisprudncia desta 4 Turma permite a reteno, pela promitente vendedora, de parte do preo pago,
aplicando a regra do artigo 924 do Cdigo Civil. Recurso conhecido, em parte, pela divergncia, e nessa
parte provido para permitir a reteno de 20% das prestaes pagas, considerando o seu pequeno valor,
em relao ao negcio total.
588
Nunes (2005, p. 590 e Nota 809).
206

em relao ao CDC, cumulado com a especialidade daquele diploma legal em relao a
este, especialmente no que se refere garantia fiduciria imobiliria; decises dos
tribunais que afastam a possibilidade de incidncia do CDC na alienao fiduciria de
coisas mveis que serviram de plataforma legislativa e histrica para a imobiliria;
aspectos gerais relacionados aos contratos de mtuo que tambm disciplinam os
contratos abarcados pela lei do SFI; e a obrigao contida nessa prpria lei, que
estabelece como condio essencial a reposio integral do valor emprestado. Vejamos.
A lei do SFI entrou em vigor aproximadamente seis anos aps o CDC.
Sobre o aspecto temporal das referidas leis, o 2
o
do art. 2
o
da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil estabelece que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de
que tratava a lei anterior.
Incontestvel que a lei do SFI cronologicamente mais recente do que o
CDC. , tambm, especial em relao ao cdigo do consumidor e regula inteira e
exaustivamente a matria de alienao fiduciria de coisa imvel em garantia,
especialmente no que se refere sua execuo.
Carlos Maximiliano
589
registra entendimento em relao ao preceito
estatudo no 2 do art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Salienta o autor que,
se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto da anterior, um sistema inteiro, completo,
diferente, claro que todo o outro sistema foi eliminado. Por outras palavras: d-se ab-
rogao, quando a norma posterior se cobre com o contedo todo da antiga.
Em outra passagem o doutrinador consigna:

Mais ainda: quando as duas leis regulam o mesmo assunto e a nova no
reproduz um dispositivo particular da anterior, considera-se este como
ab-rogado tacitamente. Lex posterior generalis non derogat legi priori
speciali (a lei geral posterior no derroga a especial anterior)
mxima que prevalece apenas no sentido de no poder o aparecimento
de norma ampla causar, s por si, sem mais nada, a queda da autoridade
da prescrio especial vigente. Na verdade, em princpio no se
presume que a lei geral revogue a especial; mister que esse intuito
decorra claramente do contexto. Incumbe, entretanto, ao intrprete
verificar se a norma recente eliminou s a antiga regra geral, ou tambm
as excees respectivas. A disposio especial afeta a geral, apenas com
restringir o campo da sua aplicabilidade; porque introduz uma exceo
ao alcance do preceito amplo, exclui da ingerncia deste algumas
hipteses. Portanto o derroga s nos pontos em que lhe contrria. Na
verdade, a regra especial posterior s inutiliza em parte a geral anterior,

589
Maximiliano (1979, p. 358).
207

e isto mesmo quando se refere ao seu assunto, implcita ou
explicitamente, para alter-la. Derroga a outra naquele caso particular e
naquela matria especial a que prov ela prpria
590
.


Sobre a prevalncia das leis especiais em relao ao CDC, como no caso
da lei do SFI, Cludia Lima Marques
591
destaca que:

A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes,
normas diferentes, novas, mais especficas do que as anteriores, mas
compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula
contratos especficos, mas sim elabora normas de condutas gerais e
estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade. Se,
porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h clara
prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e
cronologia (...). Assim, o CDC como lei geral de proteo dos
consumidores poderia ser afastado para aplicao de uma lei nova
especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei
sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de preceitos.

Tambm lvaro Villaa Azevedo
592
consigna tal entendimento ao
salientar que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990) uma lei geral e s pode ser aplicada no que no contrariar a lei especial, no caso
a Lei n 9.514/97.
Essa parece ser a situao existente entre o CDC e a lei do SFI. Esta,
mais recente, especial em relao quela, pois regula exaustivamente a matria
pertinente propriedade fiduciria de coisa imvel, especialmente as consequncias da
mora e a excusso do imvel objeto da garantia real. Isso se d, na lei do SFI, com o
mesmo objetivo de observncia dos princpios de equidade e de equilbrio das relaes
contratuais fiducirias, como ocorre no mbito das relaes disciplinadas pelo CDC.
Arruda Alvim
593
ataca frontalmente a questo e salienta que o contedo
normativo do 2 do art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no permite a
vigncia paralela do CDC e da lei do SFI pela razo de que as disposies da Lei n
9.514/97 so abundantemente incompatveis com a aplicao do art. 53, do Cdigo de
proteo e Defesa do Consumidor. E o autor complementa: Sobrevivem, contudo,
ambos os diplomas (CDC [art. 53]) e a Lei 9.514/97, exatamente porque esta lei
especial, ocupando o seu espao normativo, onde no h, por isso mesmo, espao para o

590
Maximiliano (1979, p. 358-360).
591
Marques (2002, p. 241).
592
Azevedo (2004, p. 47).
593
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 29).
208

CDC. Ou seja, por sua prpria natureza a lei geral deixa um espao especfico que ser
necessariamente ocupado pela lei especial. Consequentemente, no ocorre coliso
espacial, uma vez que cada diploma ocupa espaos legislativos prprios e especficos,
impossvel de se chocarem, pois so materialmente incompatveis
594
.
Chalhub consigna que se trata exatamente da hiptese. Para o autor, a
Lei n 9.514/1997 norma especial nova em relao ao CDC e, portanto, prevalece
sobre o referido Cdigo, ressalvadas as clusulas gerais, que so aplicveis a toda
espcie de contrato
595
. No caso da alienao fiduciria de bens imveis, destaca o
mesmo autor, a prevalncia se d no s em razo do critrio da especialidade da lei,
como, tambm, pelo critrio da cronologia, pois a lei que disciplina a alienao
fiduciria de bens imveis posterior ao CDC
596
.
E nesse sentido especial, a lei do SFI estabelece regras prprias e
especficas referentes s consequncias da mora e do inadimplemento do devedor-
fiduciante, bem como dos direitos e deveres atribudos ao credor-fiducirio em
decorrncia do inadimplemento da obrigao principal. H, como j referido, expressa
disposio legal que obriga o credor-fiducirio a vender, em leilo pblico extrajudicial,
o imvel objeto da propriedade fiduciria e, se for o caso, a entregar ao devedor-
fiduciante a quantia que exceder o valor de seu crdito, obtido na venda pblica privada.
Existe exaustiva previso de todos os procedimentos no mencionado art. 27 da lei do
SFI.
O CDC, como salienta Cludia Lima Marques
597
, no regulamenta
contratos especficos, mas estabelece normas gerais e principiolgicas.
Nesse sentido, o art. 53 do CDC estabelece princpio geral baseado na
noo de equidade e de equilbrio das relaes contratuais, com o objetivo de evitar,
como referido, o enriquecimento sem causa do credor, coadunando-se, assim, com o art.
924 do Cdigo Civil de 1916
598
(correspondente ao art. 413 do atual). Nesse dispositivo
havia autorizao para que o juiz reduzisse proporcionalmente a pena estipulada para o
caso de mora, ou de inadimplemento, ajustando-a, em cada situao, ao efetivo prejuzo

594
A Lei n 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema da alienao fiduciria em garantia de
imvel (arts. 22 a 33); se a Lei n 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema, no possvel cogitar-se
da aplicao de outra lei o art. 53 do CDC com vistas a interferir, influir, no sistema da Lei n
9.514/97; esta ltima lei especial, e, o CDC, lei geral, ocupando, cada diploma, o seu espao
normativo, sendo que esses espaos so diferentes (Alvim Netto, Abecip, s.d., p. 44).
595
Chalhub (2006, p. 329).
596
Chalhub (Abecip, s.d., p. 66).
597
Marques (2002, p. 548).
598
A referncia feita a tal dispositivo por ser o que vigorava por ocasio da publicao do CDC.
209

experimentado pelo credor em razo da inexecuo por parte do devedor. H uma
importante nota de distino entre o art. 924 do Cdigo Civil de 1916, que vigorava
quando surgiu o CDC, e o art. 53 deste cdigo. Neste, h tom imperativo ao dispor que
consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das
prestaes pagas. Naquele, a clusula penal era submetida ao poder discricionrio do
juiz, que poderia (ou no) reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de
mora, ou de inadimplemento
599
. Importante destacar que o art. 413 do atual Cdigo
Civil estabelece ao juiz o dever de reduzir equitativamente a obrigao principal se
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio jurdico.
Arruda Alvim
600
, sobre a questo do direito intertemporal, ainda mais
categrico, ao afirmar que por ser a lei do SFI posterior ao CDC e, ainda, por ser lei
especfica em que se disciplina exaurientemente todo o assunto referente alienao
fiduciria sobre imveis, fazendo-o em face de negcio jurdico no compatvel com a
devoluo a que se refere o art. 53, do CDC, dever prevalecer inteiramente o sistema
da Lei n 9.514/97 em face da lei que pretende ser genrica e que anterior (CDC), e,
que, ademais, contrria prpria natureza do contrato de alienao fiduciria.
Portanto, a aplicao do art. 53 do CDC e da lei do SFI so incompatveis
pela regra do 2 do art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Entretanto,
sobrevivem ambos os diplomas, cada qual em seu espao normativo prprio e
especfico, com a lei especial (SFI) repelindo o CDC, que lei geral.
Sabe-se que a alienao fiduciria de coisas mveis serviu de plataforma
legislativa para a de coisas imveis. Sendo assim, por conter questes e situaes
jurdicas consideradas anlogas, possvel utilizar certos pontos tangenciais s garantias
coirms para, em relao ao que j se avanou com a alienao fiduciria de coisa
mvel, promover solues plausveis e j testadas pelos tribunais, principalmente,
garantia imobiliria.
A prpria exposio de motivos indica como grande inovao da lei do
SFI estender aos imveis a possibilidade de servirem como objeto de propriedade
fiduciria em garantia, destacando que se trata de estrutura jurdica capaz de oferecer
segurana no que se refere forma de execuo. Assim, minimizam-se prazos, de modo
a instrumentalizar o mercado de poderosa ferramenta capaz de estimular o crdito, a

599
Chalhub (2006, p. 333).
600
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 21).
210

produo e, consequentemente, a aquisio de imveis a prazo. Trata-se de verdadeira
pedra angular do novo modelo de financiamento habitacional ora proposto
601
.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tem decidido, de forma
predominante, no sentido de que no se deve aplicar o CDC ao sistema de garantia real
do Decreto-lei n 911/1969. Abaixo, exemplos de Apelaes Cveis que tratam do tema
e afastam a incidncia do CDC dos contratos de alienao fiduciria de coisas mveis:
a) Apelao Cvel n 849.793
602
, relatada pelo Desembargador Raul
Khairallah de Oliveira e Silva, votao unnime:

No se pode confundir a alienao fiduciria de que trata o art. 53 do
CDC com a regulada no Decreto-lei n 911/69, como muitos vm
fazendo. fundamental para se entender a diferena entre essas duas
situaes de utilizao do instituto da alienao fiduciria a ntida
visualizao dos personagens e do objeto existentes em cada uma delas.
O CDC trata de relaes entre consumidores (art. 2) e fornecedores
(art. 3) de produtos ( 1 do art. 3) ou servios ( 2 do art. 3).
Portanto, o referido art. 53 cuida da alienao fiduciria em que o
fornecedor do produto permanece com a propriedade do bem at que o
consumidor-adquirente e possuidor direto termine de pagar todas as
prestaes restantes. Caso ocorra a inadimplncia e o fornecedor opte
pela retomada do bem, a lei considera nulas eventuais clusulas que
determinem a perda total das prestaes pagas. Note-se que nessa
situao o bem dado em garantia do pagamento das parcelas restantes
fornecido pelo credor fiducirio, que corre os riscos do negcio com a
restrio de estabelecer clusulas prevendo a perda total, em seu
benefcio, das prestaes pagas pelo devedor.

b) Apelao Cvel n 1.265.115-0/0, relatada pelo Desembargador Ruy
Copola, votao unnime, data do julgamento 02/07/2009:

Assim, imperioso concluir que o devedor fiducirio no faz jus
restituio das parcelas pagas apesar de previso no Cdigo de Defesa
do Consumidor, porque a alienao fiduciria um contrato com
peculiaridades prprias, regulado por legislao especfica (Decreto-lei
911/69), o qual prev, como visto, a entrega ao devedor do saldo
apurado na venda da coisa, afastando, deste modo, a aplicao da
legislao consumerista.
Nesse sentido apontam os seguintes julgados:

601
Exposio de Motivos Interministerial n 32/MPO/MP, de 09/06/1997, encaminhada pelos ento
ministros do Planejamento e Oramento e da Fazenda, respectivamente, Senhores Antonio Kandir e Pedro
Malan.
602
Outras Apelaes Cveis no mesmo sentido, todas do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo: 1.090.041-0/7; 732.389-0/8; 487.666-00/8; 485.831-00/4; 485.500-00/0; 480.869-00/5.
Disponveis em: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do. ltimo acesso: 20 Fev. 2010. As
Apelaes Cveis indicadas nas letras a, b e c so, igualmente, do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo.
211

ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO BEM
APREENDIDO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
RESTITUIO DA PARCELA PAGA COM BASE NO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - INADMISSIBILIDADE - Considerando
a disciplina especfica do Decreto-Lei 911/69, no se afigura possvel a
aplicao do artigo 53 do Cdigo do Consumidor, para a restituio
das prestaes pagas. (Ap. c/ Rev. 787.359-00/2 2 Cm. - Rei. Juiz
ANDREATTA RIZZO - J. 14.4.2003). ALIENAO FIDUCIRIA -
INSTITUIO FINANCEIRA - CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR (LEI 8078/90) - INAPLICABILIDADE - Nos contratos
garantidos por alienao fiduciria, no incide o caput do artigo 53,
do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). (Ap. c/ Rev.
633.671/9 - 3a Cm. - Rei. Juiz RIBEIRO PINTO - J. 28.5.2002).

c) Apelao Cvel n 1.023.012-0/5, relatada pelo Desembargador
Erickson Gavazza Marques, votao unnime, data do julgamento
03/03/2009:

Portanto, existe previso expressa na legislao acerca da possibilidade
de reembolso e o procedimento adequado para apur-lo aps a venda
extrajudicial do bem, salientando-se ademais que, aps a utilizao do
veculo por determinado lapso de tempo, resta patenteada sua
depreciao, razo pela qual a devoluo integral das parcelas
configuraria flagrante enriquecimento sem causa do devedor.
Nesse sentido tambm j se manifestou o Egrgio Superior Tribunal de
Justia, em caso semelhante ao presente:
ALIENAO FIDUCRIA. Restituio das prestaes pagas. No
contrato de alienao fiduciria, o credor tem o direito de receber o
valor do financiamento, o que pode obter mediante a venda
extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o
saldo apurado, mas no a restituio integral do que pagou durante a
execuo do contrato. DL 911/69. Art. 53 do CDC. Recurso no
conhecido (REsp 250.072 - RJ - Rei. Min. RUY ROSADO DE
AGUIAR 4 Turma - j . 01/06/2000, in DJ 07/08/2000, p. 116).

d) Apelao Cvel n 10.255.489-0/5
603
, relatada pelo Desembargador
Luis Fernando Nishi, votao unnime, data do
julgamento12/05/2009:

ALIENAO FIDUCIARIA EM GARANTIA - AO DE BUSCA E
APREENSO - DEVOLUO DAS PARCELAS PAGAS -
IMPOSSIBILIDADE. O devedor fiduciante no tem o direito de reaver

603
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em:
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=aliena%E7%E3o+fiduci%E1ria
+e+art.+53+do+cdc&acordaoEmenta=acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10. ltimo acesso: 07 Mar.
2010.
212

as parcelas j pagas, sendo-lhe reservado apenas o crdito remanescente
da venda do bem pelo credor fiducirio. Inteligncia do art. 2 do
Decreto-Lei 911/69. Recurso Improvido.

e) Apelao Cvel n 1.0480.05.075.966-5/001
604
, relatada pelo
Desembargador Luciano Pinto, votao unnime, data do julgamento,
18/09/2008:

604
Vale, da ntegra do acrdo, destacar os seguintes pontos: No mrito, resumiu-se o apelante a
defender a sua tese de que existe um saldo remanescente a lhe ser restitudo, no valor de R$ 2.747,00,
referente s 12 parcelas do financiamento quitadas, e a que faz jus em razo de o veculo financiado ter
sido objeto de busca e apreenso pela financeira/apelada. Requereu a aplicao do disposto no CDC ao
caso em anlise. Estou que no assiste razo ao apelante. Como bem registrou a sentena (f. 68) o autor
quer vincular o valor do bem ao contrato de mtuo com alienao fiduciria em garantia, o que no
possvel. Dispe o artigo 2, 3, do Decreto-lei n 911, de 1969, in verbis: A mora e o
inadimplemento de obrigaes contratuais garantidas por alienao fiduciria, ou a ocorrncia legal ou
convencional de algum dos casos de antecipao de vencimento da dvida facultaro ao credor considerar,
de pleno direito, vencidas todas as obrigaes contratuais, independentemente de aviso ou notificao
judicial ou extrajudicial. Neste contexto, uma vez configurada a mora e apreendido o bem, est o
proprietrio fiducirio autorizado a vend-lo e aplicar o preo obtido no pagamento de seu crdito e das
despesas decorrentes da cobrana, reservando-se ao devedor o saldo remanescente porventura apurado
(artigo 1, 4, do Decreto-lei n 911, de 1967). No h nesse nem em outros diplomas legais norma que
garanta ao devedor fiduciante a restituio integral das parcelas pagas, hiptese que, ademais,
representaria vantagem indevida para o devedor. Com efeito, no se pode desprezar o desgaste sofrido
pela utilizao do bem e sua depreciao econmica, ou as despesas realizadas pelo credor fiducirio para
garantir a satisfao do dbito. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 53, considera nula, de
pleno direito, a clusula que estabelece o decaimento das prestaes pagas em benefcio do credor que,
em virtude do inadimplemento, proceder retomada do bem alienado. No assegura, contudo, a
restituio integral das parcelas quitadas poca da resoluo contratual, tendo sido vetado o 1 do
referido artigo, que trazia semelhante previso. Ao devedor, portanto, somente se reserva o direito
percepo do saldo eventualmente apurado na venda do bem alienado, aps a quitao do dbito e o
desconto das despesas realizadas pelo credor fiducirio. Nesse sentido, merece ser colacionado
precedente advindo deste Tribunal: CIVIL - AO DE RESCISO CONTRATUAL - ALIENAO
FIDUCIRIA - DEVOLUO INTEGRAL DAS PARCELAS - IMPOSSIBILI-DADE. - No mbito de
contrato de financiamento de bens gravados com clusula de alienao fiduciria, no se pode cogitar de
devoluo integral das parcelas pagas, impondo-se que seja observada a restituio parcial, aps
deduzidas as despesas havidas pelo agente financiador, se saldo houver (art. 2 do Decreto-lei n 911/69).
Apelao no provida (TJMG, Apelao Cvel N. 456.353-3, rel. Des. Alberto Vilas Boas, julgado em
05.04.2005). Esse tambm o entendimento jurisprudencial assente no Superior Tribunal de Justia:
Alienao fiduciria. Art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Restituio das prestaes pagas.
Clusula nula de pleno direito. Precedentes da Corte. 1. Tratando-se de contrato de compra e venda de
veculo sob o regime da alienao fiduciria, no h de se falar em restituio integral das parcelas pagas,
considerando que o devedor tem direito a receber o saldo apurado com a venda extrajudicial do bem, no
sendo possvel negar ao credor o direito a receber o valor do financiamento contratado. Descabe,
portanto, a restituio ao devedor da totalidade do que pagou durante a execuo do contrato. 2. Recurso
especial conhecido e desprovido (STJ, RESP 437.451/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
DJU de 10.03.2003 p. 195). ALIENAO FIDUCIRIA. Restituio das prestaes pagas. No contrato
de alienao fiduciria, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o que pode obter
mediante a venda extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o saldo apurado,
mas no a restituio integral do que pagou durante a execuo do contrato. DL 911/69. Art. 53 do CDC.
Recurso no conhecido (STJ, RESP 250.072/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 07.08.2000 p.
116). Da anlise do que dos autos consta, percebo que no vieram informaes acerca da eventual
alienao extrajudicial do bem, de modo que se pudesse apurar a existncia de eventual saldo
remanescente que pudesse ser devolvido ao apelante. Mais, no se diga que competia ao apelado trazer
aos autos tais informaes em razo da aplicao do CDC, pois percebo que o apelante, durante o trmite
213


APELAO CVEL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO
BANCRIO. ALIENAO FIDUCIRIA - INADIMPLEMENTO -
RESTITUIO DAS PARCELAS PAGAS - IMPOSSIBILIDADE -
SALDO DEVEDOR - APURAO - QUITAO DO DBITO.
Ao devedor fiduciante no se assegura a restituio integral das parcelas
pagas em caso de resoluo contratual por inadimplemento com a
retomada do veculo, pois somente se reserva o direito percepo do
saldo eventualmente apurado aps a venda do bem alienado e da
quitao do saldo devedor.

f) Apelao Cvel n 70.018.559.211
605
, relatada pela Desembargadora
Angela Terezinha de Oliveira Brito, votao unnime, data do
julgamento, 21/06/2007:

APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE RESTITUIO DE
PARCELAS PAGAS EM CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM
GARANTIA DE ALIENAO FIDUCIRIA. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. AO DE BUSCA E APREENSO JULGADA
PROCEDENTE. ALIENAO DO BEM PELO CREDOR.
INTELIGNCIA DO ART. 2 DO DECRETO-LEI N 911/69. Descabe
a pretenso de restituio de parcelas pagas, sob o argumento de que o
art. 53 do CDC no permite o perdimento total das prestaes, a ttulo
de vantagem exagerada. Interpretao equivocada da autora, vista de
que a exegese imprimida diz com a vedao de estipulao de clusula
contratual. O veculo apreendido, sob garantia de alienao fiduciria,
pode ser vendido pelo credor, a fim de possibilitar a quitao do
financiamento, revertendo-se o saldo, se houver, ao patrimnio do
consumidor. Inteligncia do art. 2 do DL n 911/69. Sentena mantida.
APELO DESPROVIDO.

Vale destacar, tambm, as razes consignadas no acrdo relatado pelo
Ministro Castro Filho, no Recurso Especial n 166.753
606
, do Superior Tribunal de

do processo, no levantou tal matria ou requereu ao apelado qualquer informao a respeito. De fato,
observo que o requerente passou ao largo de tal questo, de modo que, neste contexto, a sentena de
primeiro grau deve ser mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos. Isso posto, nego provimento ao
recurso. o meu voto. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) o(s) Desembargador(es): MRCIA DE
PAOLI BALBINO e EDUARDO MARIN DA CUNHA. SMULA: REJEITARAM AS
PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
605
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7
a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70018559211&num_p
rocesso=70018559211. ltimo acesso: 06 Mar. 2010.
606
A ementa desse REsp segue transcrita: ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA.
INADIMPLNCIA, RESTITUIO DAS PARCELAS PAGAS. DESCABIMENTO. HIPTESE DO
ARTIGO 53 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CARACTERIZADA.
214

Justia
607
, em que afastou a aplicao do art. 53 do CDC
608
da alienao fiduciria
mobiliria (Anexo II).
Nota-se, portanto, que os tribunais j decidem com regularidade sobre a
no aplicao do art. 53 do CDC nos negcios jurdicos garantidos pela alienao
fiduciria de coisa mvel.
O fundamento central que justifica tal entendimento o de que inexiste
relao de consumo nos negcios jurdicos firmados no mbito do Decreto-lei
911/1969, pois a propriedade fiduciria mobiliria contratada com finalidade de
garantia de dvida contrada pelo contrato de mtuo. Alm desse argumento, Arruda
Alvim
609
indica outros elementos que justificam o afastamento do CDC da garantia
fiduciria mobiliria, tais como:

1) normalmente no existe clusula de perdimento das quantias pagas
no sistema do Decreto-lei 911, e, no sistema da Lei n 9.514/97 esta
clusula no existir; 2) no se trata, no sistema do Decreto-lei 911
como no se tratar no sistema da Lei n 9.514/97 de uma compra e
venda, com retomada do bem, seno que, num e noutro sistema, o que
objetivado o pagamento do dbito
610
(...).

De tal questo tambm no descuidou Marcelo Terra
611
. No mesmo
sentido entende o autor que no se aplica o art. 53 do CDC na sistemtica da alienao
fiduciria em garantia ao comentar que foi exemplar a deciso do 2 Tribunal e Alada
Civil de So Paulo, na Apelao Cvel n 479.247-00/6, ao confrontar o Decreto-lei n
911/1969 com o art. 53 do CDC, decidiu que o fiduciante no tem direito restituio

A resciso do mtuo com alienao fiduciria em garantia, por inadimplemento do devedor, autoriza o
credor a proceder venda extrajudicial do bem mvel para o ressarcimento de seu crdito, impondo-lhe,
contudo, que entregue quele o saldo apurado que exceda o limite do dbito. Da no se pode falar na
subsuno da hiptese norma do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual considera nulas,
to-somente, as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, no caso de retomada do
bem ou resoluo do contrato pelo credor, em caso de inadimplemento do devedor, tampouco no direito
deste de reaver a totalidade das prestaes pagas. Recurso especial no conhecido.
607
No mesmo sentido os Recursos Especiais de nmeros 193.056; 428.114; 250.072; 302.230; e
437.451, todos do Superior Tribunal de Justia.
608
Igual entendimento manifestou o Ministro Ruy Rosado Aguiar ao relatar o Recurso Especial n
363.810/DF, julgado pela Quarta Turma do STJ, em votao unnime, em que fez expressa referncia ao
REsp 250.072/RJ, cuja ementa a seguinte: ALIENAO FIDUCIRIA. Restituio das prestaes
pagas. No contrato de alienao fiduciria, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o
que pode obter mediante a venda extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o
saldo apurado, mas no a restituio integral do que pagou durante a execuo do contrato. DL 911/69.
Art. 53 do CDC. Recurso no conhecido.
609
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 22).
610
Destaques acrescidos.
611
Terra (1998, p. 73).
215

das parcelas pagas porque a alienao fiduciria um contrato com caractersticas
prprias, cuja legislao especfica prev a entrega ao devedor do saldo, caso haja,
apurado na venda da coisa.
E se a questo intertemporal na sistemtica de hermenutica que seria o
principal elemento tcnico capaz de assegurar a aplicao da lei mais nova no foi
suficiente para garantir a no subsuno do CDC ao Decreto-lei n 911/1969, ou seja, se
apesar deste ter sido sucedido pelo CDC, ainda assim os tribunais, em especial o
Superior Tribunal de Justia, entenderam que so diplomas incompatveis. Deve-se,
portanto, afastar por impertinente a incidncia do art. 53, do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor
612
. E com muito maior segurana, quanto ao fator temporal,
pode-se dizer da lei do SFI.
Em outras palavras, por ser a lei do SFI, como referido anteriormente,
posterior ao CDC, bem como por regular de forma exaustiva a matria da garantia real
fiduciria imobiliria, pode-se concluir, pela similaridade de tratamento jurisprudencial
dado ao Decreto n 911/1969, pelo afastamento do CDC da lei do SFI.
Outro fator a nulidade prevista no art. 53 do CDC, que no tem
possibilidade de existncia nos contratos de alienao fiduciria imobiliria, pois, como
mencionado, alm de conter uma previso exaustiva quanto estrutura de execuo, em
caso de inadimplemento, tambm determina que eventual saldo existente com a venda
do imvel seja entregue ao fiduciante. Ademais, mesmo que inexistisse tal tipo de
clusula (de perdimento) nos contratos celebrados no espao da lei do SFI, o tema
tratado de forma diversa em relao regra do art. 53 do CDC. Vale dizer que prevalece
a norma da lei especial, a do 4, do art. 27
613
.
A lei do SFI apresenta uma coerente estrutura ao disciplinar as
consequncias decursivas do inadimplemento do fiducirio. Apurados os resultados dos
leiles extrajudiciais, o credor somente poder reter o quantum correspondente ao seu
crdito, acrescido das despesas, sendo proibido pela lei ficar com aquilo que a isto

612
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao Cvel n 487.666-00/8, 3 Cmara, j. em
02/09/1997, relatado pelo Desembargador Ribeiro Pinto, vu. (apud Alvim Netto, Abecip, s.d., p. 23).
613
Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao devedor a
importncia que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenizao de benfeitorias,
depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e encargos de que tratam os 2 e 3, fato esse
que importar em recproca quitao, no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo
Civil. No Cdigo Civil em vigor, o art. 516 corresponde ao 1.219: Art. 1.219. O possuidor de boa-f
tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no
lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis (destaques acrescidos).
216

exceder. Nesse sentido, a lei do SFI j tutela os direitos do devedor e inibe eventuais
abusos por parte do credor, preservando o equilbrio e a equidade da relao contratual,
o que torna desnecessria e imprpria a aplicao do CDC.
H um importante precedente no Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo que trata da questo da lei do SFI e do CDC. O acrdo preferido na Apelao
Cvel n 400.962.4/0
614
, relatado pelo Desembargador Oldemar Azevedo, da Quinta
Cmara da Seo de Direito Privado, reformou a sentena de primeira instncia que
havia rescindido contrato de compra e venda, garantido por propriedade fiduciria, com
fundamento no art. 53 do CDC. Referido acrdo enfrentou a situao de validade da lei
do SFI diante das normas do CDC e decidiu, por maioria de votos, pela validade
daquele sistema em relao ao cdigo consumerista. Dele valem destaques que seguem
transcritos no Anexo II.
Outro ponto de destaque que deve ser sinalizado a situao de que na
lei do SFI no h solicitao do credor para resoluo do contrato, como consignado no
caput do art. 53 do CDC: (...) que estabeleam a perda total das prestaes pagas em
benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do
contrato e a retomada do produto alienado
615
.
O fiducirio no tem a independncia ou a permisso para solicitar, ainda
que em juzo, o trmino do contrato e a retomada do imvel. A lei atribui a ele, credor,
uma srie de atos obrigatrios que o impelem na direo da alienao pblica
extrajudicial, por meio dos leiles privados. Portanto, no h resoluo do contrato na
lei do SFI, mas sim a consolidao da propriedade nas mos do fiducirio em razo do
inadimplemento do fiduciante e, consequentemente, a extino do financiamento
616
.
Importante instituto que tambm merece destaque e que est presente em
determinados negcios jurdicos garantidos pela propriedade fiduciria imobiliria o
contrato de mtuo, regulado pelos artigos 586 a 592 do Cdigo Civil. O art. 586
estabelece que mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a
restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e
quantidade
617
.

614
Destaques acrescidos. Apelao Cvel n 400.962.4/0, Comarca de So Paulo. Apelante:
Brazilian Securities Companhia de Securitizao. Apelado: Alfredo Orlando Meletti. Disponvel em:
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do. ltimo acesso: 06 Mar. 2010.
615
Destaques acrescidos.
616
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 27).
617
Destaques acrescidos.
217

So constantes os contratos de financiamento em que instituies
financeiras concedem recursos para que o muturio adquira determinado imvel
618
. O
banco, aps trmite jurdico e aprovaes cadastrais, bem como mediante a
comprovao do registro da compra e venda na Serventia Predial competente, tendo
como adquirente o devedor, e a subsequente e imediata constituio da propriedade
fiduciria, libera os recursos relativos aquisio em conta corrente especfica do
alienante. Da em diante, o devedor/muturio/fiduciante deve restituir ou recompor o
quantum emprestado pelo mutuante para a operao de compra e venda.
O contrato de mtuo regulado pelo Cdigo Civil, destaca Arruda
Alvim
619
, especialmente em relao ao contedo do art. 586, contm princpio ali
inserido que retrata a igualdade de tratamento que o legislador pretende dispensar a
todos os muturios. Destaca o doutrinador que o referido dispositivo legal sugere a
seguinte observao e o desdobramento do princpio:

1) todos os muturios so obrigados a devolver, ao credor, o objeto do
mtuo; 2) mas, o devedor (=fiduciante) no o seria, em nome e por
causa do art. 53, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ora
desdobrando-se isto, teremos a seguinte situao: a) o fiduciante
(=devedor) utiliza-se do bem, durante certo tempo; b) nada paga,
especificamente, por essa fruio; c) ulteriormente, no mais rene
condies de continuar adimplindo o que contratou; d) se obtiver
devoluo do que pagou, luz do disposto no art. 53 do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, certo estar configurado
manifesto enriquecimento sem causa e, o que pior do que tudo,
isso decorreria do sistema jurdico
620
.

Se o fiduciante contraiu financiamento para aquisio de coisa imvel e,
como garantia do mtuo, constituiu a propriedade fiduciria, pelo art. 586 do Cdigo
Civil e pela natureza jurdica do contrato de mtuo ele est obrigado a restituir o que
tomou emprestado. Na hiptese de se ver sem condies de realizar tal restituio,

618
Importante destacar que o Conselho Monetrio Nacional, por meio da Resoluo n 2.480, de
26/03/1988, alterou o art. 15, caput, do Regulamento anexo Resoluo n 2.458, de 18/12/1997. Dessa
forma, estendeu tambm para o Sistema Financeiro da Habitao, alm da garantia real hipotecria,
tambm a propriedade fiduciria imobiliria. Assim, o art. 15 da Resoluo n 2.458 passou a vigorar com
a seguinte redao:
Art. 15. Os financiamentos habitacionais de que trata este Regulamento, ressalvado o disposto no art. 2,
pargrafo 1, inciso V, e no art. 13, pargrafo 3, tero por garantia:
I - hipoteca, em primeiro grau, do imvel objeto da operao; ou
II - alienao fiduciria de coisa imvel, nos termos da Lei n 9.514, de 20/11/97, do imvel objeto da
operao.
619
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 19).
620
Destaques acrescidos.
218

dever suportar a execuo da garantia pelo fiducirio, bem como os descontos daquilo
que deveria ter restitudo, e no o fez, acrescido dos demais encargos decorrentes da
utilizao da coisa e da prpria execuo da garantia, tudo nos termos da lei do SFI.
Vale destacar, portanto, que no contrato de mtuo o devedor se serve de
recursos financeiros provenientes e de titularidade do credor, ou seja, os valores
utilizados para aquisio da coisa no lhe pertencem e nunca integraram seu patrimnio,
razo pela qual, em caso de resciso do contrato, nada dever ser a ele (fiduciante)
restitudo. Como determina o art. 586 do Cdigo Civil, o muturio obrigado a
restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e
quantidade
621
.
Essa obrigao de restituio contida no dispositivo normativo que trata
dos contratos de mtuo significativa para afastar a aplicao do CDC, uma vez que
encerram conceitos substancialmente opostos. Nas relaes de consumo, o que se
recebe est destinado destruio ou deteriorao pelo uso continuado; no contrato de
mtuo, o que se recebe deve, por expressa disposio legal, ser restitudo ao mutuante.
Caso no promova a integral recomposio no patrimnio do mutuante
da exata quantidade de dinheiro que dele emprestou, estar o muturio sujeito
execuo, e, caso no purgue a mora, expropriao da coisa que garante a obrigao
inadimplida, para cobrir o quantum da dvida, encargos, despesas e honorrios
advocatcios. Se houver insuficincia dos bens penhorados para a integral recomposio
do valor mutuado, o mutuante poder, no processo de execuo, promover a penhora de
outros bens at que seu crdito seja totalmente recomposto. Na hiptese de o mtuo
estar garantido por algum bem ser sobre ele que a penhora recair, preferencialmente,
nos termos do 1
622
do art. 655 do Cdigo de Processo Civil, e o mutuante s poder
buscar outros bens se aquele que foi dado em garantia se mostrar insuficiente.
O contrato de mtuo, vale repetir, somente estar integralmente satisfeito
quando ocorrer, pelo muturio, a completa recomposio da quantia emprestada pelo
mutuante, pois, como ensina Carvalho Santos
623
, no contrato de mtuo a restituio
deve naturalmente ser completa; da ndole do contrato. Se o muturio no promover

621
Destaques acrescidos.
622
Na execuo de crdito com garantia hipotecria, pignoratcia ou anticrtica, a penhora recair,
preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, ser tambm
este intimado da penhora.
623
Santos (1944, Vol. XVII, p.437).
219

a recomposio do quantum emprestado no patrimnio do mutuante haver, o que nosso
ordenamento repudia: o enriquecimento sem causa do muturio
624
.
Admitir a devoluo das parcelas pagas no contrato de alienao
fiduciria de coisa imvel com financiamento, em ateno ao que determina o art. 53 do
CDC, seria o mesmo que autorizar, nos contratos de financiamentos comuns celebrados
com instituies financeiras, o devedor a exigir do credor a devoluo das prestaes
recebidas a ttulo de amortizao da dvida. A simples anlise demonstra ser isso um
contrassenso, pois o dinheiro pago pelo devedor do prprio credor. O que ocorreu foi
um adiantamento da totalidade ao devedor, que este, por sua vez, assumiu a obrigao
de devolver em determinado lapso de tempo e sob determinadas condies. Obrigar o
credor a devolver o que o devedor pagou como restituio penalizar aquele e
beneficiar este sem qualquer causa juridicamente vlida
625
.
A recomposio do patrimnio do credor no contrato de mtuo, ressalta-
se, ocorre com o pagamento em dinheiro e no com a entrega da coisa objeto da
garantia fiduciria, pois o objeto do contrato de mtuo o dinheiro e no a coisa. Esta
o objeto da propriedade fiduciria que, por sua vez, garante o contrato de mtuo e, por
evidncia, no o objeto do contrato de emprstimo. Como salienta Arruda Alvim
626
,
serve o bem para dar mais eficcia ao recebimento do crdito, mas no substitui o
objeto do contrato, que, repita-se, dinheiro.
A combinao da regra do art. 586 do Cdigo Civil, que obriga o
muturio a restituir integralmente o quanto emprestado ao mutuante, com a do inciso I
627

do art. 5, da lei do SFI, permite concluir que, qualquer que seja o resultado dos leiles
extrajudiciais, caso no seja suficiente para restituir o quantum emprestado,
permanecer o muturio/fiduciante responsvel pelo saldo remanescente. Da porque
no ser possvel aplicar o art. 53 do CDC. Mas, apesar da regra geral de recomposio
integral, o legislador, em benefcio do muturio, mitigou os efeitos do inadimplemento e
exonerou-o caso o valor alcanado no segundo leilo no seja suficiente para pagar a
dvida garantida pela propriedade fiduciria imobiliria
628
. Essa uma situao que deve
ser revista.

624
Chalhub (Abecip, s.d., p. 79).
625
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 20).
626
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 24).
627
Reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste.
628
Chalhub (Abecip, s.d., p. 80).
220

Ademais, na configurao do prprio CDC, aponta Melhim Namem
Chalhub
629
, o dinheiro como objeto do contrato de mtuo no se classifica como produto
na definio do art. 2 do cdigo consumerista, pois no destinado ao consumo. A
entrega do dinheiro ao muturio caracteriza transmisso de propriedade para que este o
utilize em determinada finalidade e, nos termos e condies do contrato de mtuo,
restitua ao mutuante em igual qualidade e quantidade, como determina o art. 586 do
Cdigo Civil, mas no para que o utilize no sentido de destru-lo ou torn-lo
deteriorvel pelo uso continuado, salienta o autor.
Mas h situaes em que a propriedade fiduciria imobiliria pode ser
contratada sem que, contudo, haja contrato de mtuo envolvido. Hiptese muito comum
ocorre nas situaes em que particulares, com a inteno de substituir a hipoteca como
garantia real, adotam a fiduciria da lei do SFI para seus contratos de compra e venda de
coisa imvel.
Nesse caso, os valores pagos pelo fiduciante ao fiducirio a ttulo de
aquisio do imvel nunca pertenceram ao patrimnio do credor, mas ao do devedor.
Em tais circunstncias, at mesmo em contraponto ao contrato de mtuo, as parcelas
devero ser devolvidas pelo credor ao devedor para que, a sim, neste vis, no seja
caracterizado o enriquecimento sem causa do credor em detrimento do devedor. Mas
essa devoluo dever obedecer estrutura de execuo da garantia fiduciria e que
est, como referido, disciplinada no art. 27 da lei do SFI. Tal devoluo, evidentemente,
ocorre pelas regras gerais dos contratos estabelecidas no Cdigo Civil, pois de relao
de consumo no se trata.
No se pode afastar, outrossim, o que a prpria lei do SFI traz como
condio essencial para sua contratao e que est elencado nos incisos do art. 5
630
,

629
Chalhub (Abecip, s.d., p. 65).
630
Art. 5. As operaes de financiamento imobilirio em geral, no mbito do SFI, sero
livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condies essenciais:
I - reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste;
II - remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas no contrato;
III - capitalizao dos juros;
IV - contratao, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez
permanente.
1 As partes podero estabelecer os critrios do reajuste de que trata o inciso I, observada a legislao
vigente.
2
o
As operaes de comercializao de imveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil
de imveis e de financiamento imobilirio em geral podero ser pactuadas nas mesmas condies
permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI.
3 Na alienao de unidades em edificao sob o regime da Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, a
critrio do adquirente e mediante informao obrigatria do incorporador, poder ser contratado seguro
221

especialmente no referido inciso I: o estabelecimento da obrigao pelo devedor de
promover a reposio integral do valor emprestado e respectivo ajuste. Neste particular,
a lei do SFI coaduna-se com a essncia do contrato de mtuo. Evidentemente, em caso
de conflito, devero prevalecer as normas do Cdigo Civil, que estabelecem o contedo
e a natureza do contrato de mtuo e, subsidiariamente, as normas da lei do SFI que
regulamentam de forma prpria, exaustiva e especfica o contrato de mtuo com
garantia fiduciria imobiliria
631
.
Foi visto no decorrer deste trabalho que a lei do SFI estabeleceu uma
exaustiva e rgida estrutura de direito real de garantia, principalmente no que se refere
sua forma de execuo. Todas as consequncias decorrentes da mora e da execuo da
garantia real fiduciria esto minuciosamente previstas na dita lei, a qual, semelhante ao
CDC, observa os princpios de equidade e equilbrio das relaes contratuais. bem
verdade que a velocidade com que o credor pode reaver seu crdito no mbito da lei do
SFI pode causar impacto, especialmente se comparado ao tempo que o mesmo credor
tem de aguardar para recuperar o crdito nas execues hipotecrias. Mas esse fato no
pode ser argumento bastante para questionamento da legalidade da propriedade
fiduciria de coisa imvel.
Em que pese a respeitvel opinio da jurista Cludia Lima Marques
acima apresentada, que afirma ser a alienao fiduciria instrumento que beneficia
desnecessariamente o fornecedor-credor, ao evitar o atual trmite judicial exigido para
as hipotecas, vale dizer que o caminho processual das hipotecas demasiadamente
prolongado e desgastante. No so incomuns notcias sobre execues hipotecrias que
quase alcanam uma dcada de tramitao. Esse fator pode representar at mesmo
inconscientemente um relaxamento do devedor no adimplemento de sua prestao. A
alienao fiduciria de coisa imvel impinge maior celeridade na recuperao dos
financiamentos.
Da mesma forma, no se pode negar que o fator tempo, no tocante
execuo da garantia constituda, colabora com o custo dos emprstimos. Quanto maior
o tempo para a execuo da garantia contratada recuperao do crdito, maiores sero
os custos que o credor acrescer ao valor principal do mtuo. O risco na recuperao do
crdito fator que colabora de forma diretamente proporcional para tornar mais baratos

que garanta o ressarcimento ao adquirente das quantias por este pagas, na hiptese de inadimplemento do
incorporador ou construtor quanto entrega da obra.
631
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 25).
222

ou mais caros os financiamentos. Ou seja, quanto maior for o risco, mais cara ser a
operao, e o inverso, por sua vez, tambm verdadeiro. E em uma sociedade como a
atual, dependente de recursos para gerar novos investimentos e crescimento, a
celeridade na execuo de uma garantia segura pode representar maior facilidade na
obteno de novos recursos.
No incomum notar certa tendncia em relacionar a alienao fiduciria
de coisa imvel exclusivamente com atividades das instituies financeiras, a fim de
reforar a aplicao do CDC. Entretanto, essa modalidade de garantia real no
exclusiva de tais entidades. Os particulares tambm podem se valer dessa espcie de
direito real para garantir simples e espordicos negcios jurdicos de compra e venda de
imvel ou at mesmo de outras espcies de obrigaes, como de fazer, de dar etc.
632
.
A lei do SFI, especial que em relao ao CDC, disciplinou um real
acerto de contas entre o credor-fiducirio e o devedor-fiduciante aps a realizao dos
leiles pblicos e na hiptese de eles serem positivos. Notadamente, o 4
o
do art. 27 da
lei do SFI determina que o credor-fiducirio dever, no prazo de cinco dias aps a venda
do imvel no pblico leilo, se for o caso, entregar ao devedor-fiduciante a
importncia que sobejar. Portanto, o credor-fiducirio somente poder reter a
importncia relativa ao seu crdito, includas as despesas.
Arruda Alvim
633
destaca que no mbito do SFI toda a forma de restituio
e acertos entre o fiducirio e o fiduciante encontra-se regulada no art. 27, exaurindo-se
a essa disciplina, dispondo-se que, no caso de inadimplemento do devedor, aps a sua
intimao para purgao da mora, ser consolidada a propriedade em nome do
fiducirio, que promover leilo pblico, no prazo de 30 dias, para venda do imvel.
Como se viu no captulo reservado aos leiles extrajudiciais, o objetivo
alienar o imvel objeto da propriedade fiduciria para recompor o crdito do fiducirio.
No primeiro leilo o valor mnimo do lance ser aquele atribudo ao imvel. Caso no
seja alcanado tal patamar, ser obrigatria a realizao do segundo, cujo valor mnimo
para o lance dever ser igual ou superior ao da dvida; se inferior, o credor no estar
obrigado ao terceiro leilo e tornar-se- proprietrio do imvel nos termos do art.
1.228
634
do Cdigo Civil.

632
Cambler (2006, p. 247).
633
Alvim Netto (Abecip, s.d., p. 19).
634
O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder
de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
223

Chalhub
635
consigna que, diante do contedo e finalidade das normas em
anlise, ao comparar as disposies do art. 27 da lei do SFI com as do art. 53 do CDC,
denota-se a inaplicabilidade deste propriedade fiduciria imobiliria, pois o regime
especial desse tipo de garantia real j abrange a tutela do devedor, e o faz com regras
especficas, com rigorosa e obrigatria adequao do contrato estrutura e funo das
regras da lei do SFI, pela qual, afirma o autor, no contrato de mtuo o devedor deve
restituir integralmente a quantia tomada por emprstimo, enquanto o art. 53 do CDC
apenas enuncia um princpio geral ao qual o art. 27 da Lei n. 9.514/97 se encontra
adequado perfeitamente.
importante destacar nesse momento, quanto aos leiles, que o dinheiro
arrecadado sempre ser empregado no pagamento da dvida
636
. O que sobejar dever ser
devolvido ao devedor. Caso o valor auferido pelo leilo no seja suficiente para
extinguir a dvida, esta ser considerada extinta e o fiduciante liberado da obrigao
principal. Nota-se, portanto, uma estrutura que contempla todas as hipteses de
situaes e a elas apresenta solues prprias e especficas. Os direitos do devedor,
como lembra Chalhub, esto tutelados na prpria estrutura legal.
Alvaro Villaa Azevedo
637
destaca, ao tratar do art. 53 do CDC, que
neste ponto, o legislador quer evitar o enriquecimento sem causa, s admitindo a perda
parcial. O credor de pagar-se, reembolsando-se das despesas e dos encargos, que teve,
restituindo o saldo ao devedor, pois no pode ser o contrato instrumento de
enriquecimento sem causa. E o autor continua, ao tratar do art. 27 da lei do SFI: da a
idia do equilbrio contratual, quando se fala em restituio do saldo ao devedor, para
que sofra este a aludida perda parcial (...), ainda que se ressalvem as particularidades do
artigo 27, nele est presente o mesmo princpio jurdico, segundo o qual a ningum
lcito locupletar-se sem causa. E completa com o seguinte registro:

(...) o 4, desse art. 27 claro ao determinar que o credor fiducirio,
nos cinco dias, que se seguirem alienao do imvel, em leilo,
entregar ao devedor a importncia que sobejar. O intuito do
legislador em equilibrar a relao jurdica rompida, para que no
existam prejuzos, de ambos os contratantes, assegura o recebimento do
reembolso pelas benfeitorias (e acesses) feitas no imvel pelo devedor
fiduciante; bem como a deduo, da soma restituvel, dos valores da

635
Chalhub (2006, p. 335).
636
Nela compreendida a principal, mais encargos e taxas.
637
Azevedo (2002, p. 79).
224

dvida e das despesas e encargos, previstos nos 2 e 3, do mesmo art.
27.

De forma paralela importante destacar a soluo adotada pelo Superior
Tribunal de Justia ao tratar da possibilidade ou no da subsuno da lei de
incorporaes regra do art. 53 do CDC ou seja, a mesma situao tratada neste
captulo com a lei do SFI. O Ministro Ruy Rosado Aguiar
638
, ao apreciar o REsp n
80.036/SP, que trata de resciso de contrato de compra e venda de frao ideal de
terreno objeto de incorporao, nos termos da Lei Federal n 4.591/1964, bem observou
que a proibio de o vendedor reter tudo o quanto foi pago pelo comprador durante a
fase de execuo do contrato desfeito princpio geral que est presente na resoluo,
pela necessidade de serem as partes restitudas situao anterior - pois no fosse isso
no haveria razo para o desfazimento do contrato -, e para evitar o enriquecimento
injustificado do vendedor que, pela posio contratual, retm as parcelas recebidas e
obtm a devoluo do bem. Neste sentido, a clusula do decaimento abusiva no
contrato de consumo, devendo ser reconhecida tanto na ao que proposta pelo credor,
quanto naquela de iniciativa do devedor. No caso do referido recurso especial,
entretanto, o contrato foi mantido e no desfeito, razo pela qual foi negada a devoluo
das prestaes
639
.
O CDC foi afastado na hiptese do referido recurso especial porque h
lei prpria que trata dos contratos de incorporao, a Lei Federal n
o
4.591/1964. O CDC
no foi aplicado de forma especfica para determinar a devoluo das parcelas pagas
pelo comprador. Entendeu o Tribunal Superior que o contrato de incorporao, no que
tem de especfico, regido pela lei que lhe prpria (Lei 4.591/64), mas sobre ele

638
O Ministro Ruy Rosado Aguiar noticiou resumidamente o entendimento do acrdo recorrido
proferido pela Colenda Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Julgada improcedente a ao, os autores apelaram, mas a eg. Dcima Segunda Cmara Cvel do TJSP
negou provimento ao recurso. Entendeu a eg. Cmara ser inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor
relao jurdica regulada pela Lei 4.591/64. Ainda que o fosse, inadmissvel resolver o contrato com
base na teoria da impreviso; quanto devoluo, inocorrente a hiptese do art. 53 do Codecon, prevista
para o caso de ao proposta pelo credor contra o devedor inadimplente. Afastou a alegao de que a
incorporadora teria agido com culpa; considerou que o comportamento dos autores no lhes permitia
invocar a clusula de desistncia, prevista para o caso de no ser do Codecon, inclusive para os casos de
responsabilidade do fornecedor e extino da relao contratual.
639
Depois de formular negativa genrica sobre a aplicao do Codecon, a verdade que a eg.
Cmara examinou a situao luz do Cdigo do Consumidor e lhe negou aplicao em razo das
concluses a que chegou pelo exame da prova e interpretao do contrato. Com isso, afastou a
possibilidade do seu reexame atravs de recurso especial. Assim, rejeitou a existncia dos pressupostos
para a utilizao da teoria da impreviso e excluiu a alegao de que a empresa teria agido com culpa,
concluindo pela manuteno do contrato. Mantida a avena, no h cogitar da devoluo das prestaes
(REsp n 80.036/SP, relatado pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar).
225

tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil
princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e o
princpio da boa-f objetiva. Reala o trecho transcrito que as leis consideradas
especiais devem ser aplicadas aos correspondentes casos, e o CDC vigia tais relaes
jurdicas para garantir a aplicao dos princpios gerais, com a finalidade de impedir
eventuais abusos decorrentes da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo, garantir a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumo e compatibilizar a proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico
640
.
Mas so os argumentos de Arruda Alvim que parecem dirimir as dvidas
sobre a aplicao ou no do art. 53 do CDC. De acordo com o jurista, citado por
Afranio Carlos Camargo Dantzger
641
, ao fazer referncia a parecer concedido
Associao Brasileira de Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana:

No contrato de compra e venda a prestaes, o devedor recebe uma
coisa, pela qual vai pagando: havendo resciso haver de devolver a
coisa, e por isso que deve receber de volta o que por ela pagou; no
sistema da Lei 9.514/1997 o numerrio destina-se aquisio da coisa,
originariamente do credor e por isso deve devolv-lo, pois que foi
recebido com a obrigao de devoluo; se o credor, a seu turno,
houvesse de devolver esse mesmo numerrio, que recebera em
pagamento, estaria sempre perdendo; e estaria sempre perdendo
porque o produto da alienao do bem imvel destina-se ao pagamento
do resto do dbito, ou seja, destina-se reposio do patrimnio do
credor, nada mais.

Esse argumento parece definitivo, pois o credor-fiducirio concede o
produto que destacado de seu prprio patrimnio e o entrega ao devedor-fiducirio.
Na maioria das vezes, a propriedade fiduciria instituda em garantia de contrato de
mtuo, visto anteriormente. O mutuante entrega o dinheiro para que o muturio realize
o investimento, mas fica obrigado a restituir o que daquele recebeu. Em garantia do
cumprimento dessa obrigao, o muturio transfere, em carter resolvel, a propriedade
do imvel ao mutuante. Denota-se que nessa situao jurdica o contrato de alienao
fiduciria de coisa imvel em garantia acessrio em relao ao contrato principal, o
mtuo
642
.

640
Chalhub (2006, p. 325).
641
Dantzger (2005, p. 82).
642
Chalhub (2006, p. 344).
226

No contrato de promessa de compra e venda de coisa imvel com
prestaes peridicas, o promitente vendedor transmite o domnio aps o integral
pagamento do preo, e, por tal motivo, o vendedor deve restituir a quantia paga at o
momento da resciso, em ateno ao que determinam os artigos 884 e seguintes do
Cdigo Civil, pois a causa do negcio no mais subsiste. Isso porque as parcelas pagas
ao vendedor so oriundas do patrimnio do comprador, e com a extino do contrato o
imvel voltar esfera patrimonial do vendedor, o que no mais justifica nem legitima
reter os valores pagos pelo comprador.
Caso o contrato se aperfeioe, o pagamento produz o efeito de aquisio
do direito real de propriedade e acarreta, ao promitente, a obrigao de outorgar a
escritura pblica definitiva de compra e venda que transmitir, ao promissrio, com o
efetivo registro na Serventia Imobiliria correspondente, o domnio pleno do imvel
prometido. Na situao de recusa da outorga da escritura definitiva, o promissrio
poder obt-la por meio da execuo de obrigao de fazer
643
; na hiptese de haver
inadimplemento em relao ao pagamento do preo, o promitente poder exigir o
pagamento ou a resoluo do contrato com a reintegrao na posse do imvel.
No se pode perder de vista que o devedor deve cumprir suas obrigaes
e que as leis vigentes para sua proteo no se destinam a dar cobertura s situaes de
inadimplemento. O que a lei regulamentadora das relaes de consumo pretende
proteger o consumidor contra eventuais abusos cometidos pela parte considerada mais
forte na relao contratual
644
.
Na sistemtica da lei do SFI, a propriedade fiduciria constituda para
garantir o adimplemento do contrato principal. Na hiptese do contrato de mtuo, o
valor entregue pelo mutuante ao muturio, via de regra, destina-se aquisio da coisa.

643
Cdigo de Processo Civil, artigos 632 e seguintes.
644
REsp n 129.732/RJ do Superior Tribunal de Justia. Ementa:
Alienao fiduciria. Decreto-lei n 911/69. Cdigo de Defesa do Consumidor.
1. No tem apoio a interpretao que d por revogado o 1 do art. 3 do Decreto-lei n 911/69 diante da
disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, (...) art. 6, VI, dispe que o consumidor tem o direito
bsico de efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos. Ora, essa regra legal no tem nenhuma relao com a purgao da mora em processo sob o
regime do Decreto-lei n 911/69. O comando do art. 53, por outro lado, que faz alcanar as alienaes
fiducirias, refere-se a clusulas contratuais sobre a perda das prestaes, que so nulas de pleno direito.
Mas aqui no se cuida de clusula contratual, e, sim, de regra jurdica impondo que, nos casos abrangidos
pela lei, lei, portanto, especial, a purgao s ser admitida se quitado o percentual indicado. Isso no
viola direito algum do consumidor, no sendo razovel concluir pela revogao de uma lei por violar a
mens legis de lei posterior, o que, claramente, no existe no direito positivo brasileiro, por conta da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil.
2. Recurso especial conhecido, mas improvido.
227

A quantia do credor e deve ser integralmente devolvida pelo devedor. Esta a
obrigao do destinatrio do emprstimo: restituir ao credor o valor entregue na
celebrao do contrato de mtuo. A propriedade fiduciria imobiliria apenas a
garantia real acessria da relao obrigacional principal.
Tambm o credor corre riscos com a alienao fiduciria de coisa
imvel. O 5 do art. 27 da lei do SFI estabelece que, se no segundo leilo o maior
lance for inferior ao valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos
legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais, a dvida ser considerada
extinta e, por consequncia, estar exonerado o devedor da obrigao de efetuar o
pagamento do valor faltante.
O Ministro Ruy Rosado Aguiar, ao analisar questo referente ao Decreto-
Lei n 911/1969, no referido REsp 250.072/RJ
645
, consignou que o credor tem direito ao
valor financiado, do qual o bem a garantia. No mesmo sentido, REsp 166.759/SP,
relatado pelo Ministro Castro Filho e publicado no DJ de 23/05/2005
646
.
No REsp 440.565
647
, o Ministro Barros Monteiro registrou que referente
devoluo das parcelas pagas relativas ao preo ajustado, caso ocorra inadimplemento
da obrigao garantida, o fiducirio poder alienar a coisa e aplicar o produto da venda
no pagamento do crdito, ressarcimento das despesas decorrentes da cobrana e entregar
ao devedor o saldo que eventualmente sobejar. No mesmo acrdo o Ministro Barros
Monteiro consignou que a colenda Quarta Turma j fixou entendimento no sentido de
que no contrato de alienao fiduciria o credor tem o direito de receber o valor do
financiamento e que pode obt-lo mediante a venda extrajudicial do bem apreendido,

645
Votao unnime (DJ, 07/08/2000, p. 116).
646
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. INADIMPLNCIA. RESTITUIO DAS
PARCELAS PAGAS. DESCABIMENTO. HIPTESE DO ARTIGO 53 DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NO CARACTERIZADA. A resciso do mtuo com alienao fiduciria em garantia,
por inadimplemento do devedor, autoriza o credor a proceder venda extrajudicial do bem mvel para o
ressarcimento de seu crdito, impondo-lhe, contudo, que entregue quele o saldo apurado que exceda o
limite do dbito. Da no se poder falar na subsuno da hiptese norma do artigo 53 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, o qual considera nulas, to-somente, as clusulas que estabeleam a perda total
das prestaes pagas, no caso de retomada do bem ou resoluo do contrato pelo credor, em caso de
inadimplemento do devedor, tampouco no direito deste de reaver a totalidade das prestaes pagas.
Recurso especial no conhecido.
647
Votao unnime (DJ, 02/12/2002, p. 319). Ementa:
- No cabe a priso civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienao fiduciria.
Orientao traada pela eg. Corte Especial (EREsp n 149.518-GO).
- No contrato de alienao fiduciria, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o que
pode obter mediante a venda extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o
saldo apurado, mas no a restituio integral do que pagou (REsp n 250.072-RJ).
Recurso especial conhecido e provido.
228

tendo o devedor o direito de receber a execuo do contrato, sem se falar, portanto, em
afronta ao art. 53 do CDC
648
/
649
.
preciso fazer distino entre os contratos de compra e venda de coisa
imvel e os negcios jurdicos que so constitudos com apoio na propriedade fiduciria
em garantia. Naqueles o vendedor entrega a coisa e o comprador deve efetuar o
pagamento do preo convencionado. Na alienao fiduciria ocorre uma facilitao para
o devedor na aquisio da coisa. No momento da constituio da propriedade fiduciria
o devedor no proprietrio do objeto. A concesso do financiamento na estrutura da
propriedade fiduciria possibilita que o devedor adquira a coisa e, em contrapartida,
oferea-a como garantia ao credor. Esse mecanismo legal atribui ao titular do crdito
um direito real de garantia sobre coisa prpria.
Tanto na alienao fiduciria de coisa mvel quanto na de coisa imvel,
o credor-fiducirio no proprietrio do objeto antes da constituio da propriedade
fiduciria, mas da quantia que compe o financiamento. Nas situaes imobilirias
anteriores lei do SFI e ainda atualmente , a operao de garantia real imobiliria
apenas poderia ser estruturada com a hipoteca, muito mais lenta na sua execuo.
Mas parece evidente que o credor tem direito de receber o valor objeto do
financiamento, e o devedor, se for o caso, o de receber aquilo que sobejar na eventual
venda feita em leilo pblico, o que no se confunde com o direito de reaver as parcelas
pagas at a resciso. Nesse sentido, o Ministro Barros Monteiro, no REsp 401.702
650
,
decidiu que em se tratanto de busca e apreenso de coisa alienada fiduciariamente, o
credor tem o direito de receber o valor financiado, o qual poder ser obtido por meio da
venda extrajudicial da coisa apreendida, e o devedor o de receber o saldo, se existente,
mas no a restituio integral do preo que pagou.
H similitude nas disposies legais relativas obrigao de restituir ao
devedor-fiducirio aquilo que sobejar, na hiptese de alienao em pblico leilo. Na

648
ALIENAO FIDUCIRIA. Restituio das prestaes pagas. No contrato de alienao
fiduciria, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o que pode obter mediante a venda
extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber a execuo do contrato. DL 911/69.
Art. 53 do CDC. Recurso no conhecido.
649
No mesmo sentido, REsp 327.215/DF (DJ, 04/03/2002, p. 265).
650
Em se tratando de busca e apreenso de coisa, objeto da garantia de alienao fiduciria, o
credor tem o direito de receber o valor do financiamento, que pode obter mediante a venda extrajudicial
do bem apreendido, e o devedor tem o direito de receber o saldo apurado, mas no a restituio integral
do preo que pagou (REsp n. 205.072/RJ, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; REsp n. 327.215/DF
de minha relatoria). Votao unnime (DJ, 29/08/2005, p. 346).
229

Lei Federal n 4.728/1965 tal previso est contida no 3
651
do art. 66-B, introduzido
pelo art. 55 da Lei Federal n 10.931/2004. Na lei do SFI, como j aduzido
anteriormente, a obrigao legal decorre do contedo do 4
652
do art. 27. Em relao
propriedade fiduciria de coisa mvel, o Cdigo Civil estabeleceu idntica obrigao no
art. 1.364
653
.
Ademais, no se pode afastar outro importante argumento do qual no se
esqueceu o legislador da lei do SFI: o direito informao. O inciso VII do art. 24 desta
lei determina que o contrato de alienao fiduciria dever conter clusula dispondo
sobre os procedimentos relativos aos leiles privados extrajudiciais (art. 27). Portanto, o
fiduciante sempre estar previamente ciente dos procedimentos e da sequncia dos
eventos, caso no cumpra com a obrigao principal.
Portanto, as leis especiais que tratam da propriedade fiduciria contm
dispositivos prprios e especficos para a restituio do saldo decorrente da venda em
pblico leilo, no sendo possvel aplicar a regra do art. 53 do CDC
654
. E no possvel
porque o legislador estabeleceu uma estrutura legal capaz de evitar ofensa ao art. 53 do
CDC.

651
3. admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso fiduciria de direitos sobre
coisas mveis, bem como de ttulos de crdito, hipteses em que, salvo disposio em contrrio, a posse
direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do
crdito atribuda ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder
vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de leilo, hasta pblica ou
qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preo da venda no pagamento do seu
crdito e das despesas decorrentes da realizao da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver,
acompanhado do demonstrativo da operao realizada.
652
4. Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao devedor
a importncia que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenizao de benfeitorias,
depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e encargos de que tratam os 2 e 3, fato esse
que importar em recproca quitao, no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo
Civil.
653
Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a
coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o
saldo, se houver, ao devedor.
654
Nesse sentido, REsp 437.451/RJ, do STJ, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
(DJ, 10/03/2003, p. 195).
230

CONCLUSO

inegvel que, atualmente, a economia global encontra-se solidamente
estruturada nas relaes de capital. As operaes de crdito dinamizam o crescimento
econmico dos pases, pois possibilitam que aes sejam implementadas nas mais
diversas esferas de atuao.
Os contratos de mtuo nos dias presentes so fontes de recursos que
permitem investimentos em todos os setores da economia e impulsionam, na ponta
final, o consumo de bens.
Entretanto, no se pode imaginar uma sociedade apoiada e dependente de
crdito sem que o credor possa estar seguro de que recuperar seu crdito caso ocorra a
hiptese de inadimplemento do devedor. Evidentemente tal segurana deve passar, de
forma inegvel, por uma gil, eficaz e legal modalidade de garantia. Preferem-se
tradicionalmente as garantias reais pela expresso de valor que representam e pelos
princpios especficos e especiais dos direitos reais, pois traduzem maior segurana para
o credor.
Nesse sentido, a hipoteca durante sculos serviu ao mercado de crdito
como garantia real. Mas, com o passar do tempo e com o acmulo de demandas que
assolam o Poder Judicirio, somados s inmeras hipteses recursais disposio do
devedor, a execuo judicial da garantia hipotecria ficou extremamente morosa. Um
dos reflexos da lentido na recuperao do crdito foi a de impor ao capital emprestado
uma maior remunerao para compensar eventual demora na recuperao do crdito.
Como consequncia, o custo do dinheiro ficou maior e afetou toda sociedade tomadora
de financiamentos.
A lei do SFI surgiu com o objetivo de minorar os riscos suportados pelo
credor em razo das inmeras dificuldades existentes para recompor o crdito
concedido e no pago pelos devedores. Sob o ponto de vista da posio da coisa dada
em garantia, a hipoteca sempre teve a inconvenincia de deixar o objeto na esfera
patrimonial do devedor. Com a lei do SFI o enfoque passou a ser outro. A constituio
da propriedade fiduciria acarreta nos termos da lei a transferncia do imvel para o
credor-fiducirio e garante ao devedor-fiduciante a possibilidade de usar a coisa pelo
efeito do desdobramento da posse. O fiducirio retm a posse indireta, e ao fiduciante
garantida, enquanto adimplente, a posse direta do imvel objeto da garantia fiduciria.
231

A transferncia dessa propriedade dada em carter temporrio e
resolvel, e com objetivo de garantia. A condio resolutiva no decorre de
manifestao feita pela vontade das partes contratantes, mas do texto legal. Ou seja, no
se trata de condio como situao decorrente exclusivamente da vontade das partes em
subordinar os efeitos do negcio fiducirio a evento futuro e incerto. A condio
decorre da estrutura da lei do SFI e est atrelada ao cumprimento da obrigao principal
por parte do fiduciante.
A propriedade fiduciria do credor no revestida do carter tradicional
de direito real de propriedade indicado no art. 1.228 do Cdigo Civil. uma espcie de
propriedade atpica, pois dos atributos que constituem a propriedade plena apenas o ius
abutendi, que a possibilidade de disposio da coisa, encontra-se atribudo ao credor-
fiducirio por fora da lei do SFI. A propriedade plena conformada em favor do credor
caso os leiles extrajudiciais restem negativos. E, aps a averbao da certido negativa
expedida pelo leiloeiro que ateste tal circunstncia no Registro de Imveis competente,
o fiducirio pode ser considerado proprietrio pleno nos termos do art. 1.228 do Cdigo
Civil.
A resolubilidade da propriedade do credor-fiducirio depende sempre da
situao de adimplemento ou inadimplemento da obrigao principal pelo fiduciante.
Paga integralmente a dvida ou cumprida integralmente a obrigao garantida e seus
encargos, o fiducirio deve entregar o termo de quitao, que se caracteriza como
documento hbil para o cancelamento da propriedade fiduciria. Na hiptese de
inadimplemento do devedor-fiduciante, a propriedade resolvel consolida-se no
credor-fiducirio que, por obrigao legal, deve realizar os pblicos leiles
extrajudiciais.
Os leiles pblicos extrajudiciais, como instrumentos de execuo da
garantia fiduciria, so constitucionais, especialmente porque no afastam a
possibilidade de o devedor-fiduciante recorrer a qualquer momento ao Poder Judicirio
em caso de ameaa ou de efetiva leso de direitos.
Essa providncia extrajudicial de recuperao do crdito tem como
consequncia no s agilizar o ressarcimento do credor-fiducirio, mas tambm
desafogar o Poder Judicirio, que ser invocado apenas em situaes pontuais e
extremas.
O sistema da lei do SFI representa vantagens tanto para o credor-
fiducirio quanto para o devedor-fiduciante. O credor, como j referido, em caso de
232

inadimplemento poder executar extrajudicialmente a garantia fiduciria imobiliria.
Todos os procedimentos e etapas para ressarcimento do crdito dependero
exclusivamente do fiducirio. Caso seja decretada a falncia do fiduciante, a garantia
permanecer inclume em relao a outras dvidas que o devedor possua, ainda que
sejam dbitos decorrentes de obrigaes trabalhistas ou fiscais. Como a recuperao do
crdito ser mais gil e eficaz, o credor poder incrementar suas atividades financeiras
mediante concesso de novos recursos.
Tambm o fiduciante tem vantagens com a propriedade fiduciria
imobiliria. Principalmente porque o fim da garantia e a recuperao da propriedade
plena dependem, exclusivamente, de seu comportamento diante da execuo do
contrato. Ao pagar integralmente a dvida, recebe o termo de quitao do credor-
fiducirio, que tem obrigao legal de fornecer referido documento. o termo de
quitao que possibilita o cancelamento da propriedade fiduciria imvel. Alm disso, o
fiduciante pode usufruir do imvel enquanto adimplente da obrigao principal.
Ademais, a relao de garantia no depende da confiana do fiducirio para poder
recuperar a propriedade plena do imvel. da lei que advm a estrutura necessria para
que lhe seja possvel reaver plenamente a coisa.
Como se pde notar no decorrer deste trabalho, h importantes decises
dos Tribunais Estaduais e Superiores no sentido de considerar a propriedade fiduciria
imobiliria constitucional, afastando questionamentos relativos s ilegalidades, o que
garante maior segurana jurdica nas contrataes.
preciso destacar, ainda, que a propriedade fiduciria no serve apenas
para garantir contratos de mtuo, mas tambm toda e qualquer relao obrigacional.
Tambm os tribunais brasileiros tm decidido pela no aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor CDC aos contratos de alienao fiduciria,
especialmente em razo de a lei do SFI conter estrutura legal prpria para recuperao
do crdito pelo fiducirio e, caso haja, restituio, ao fiduciante, do saldo decorrente da
venda em pblico leilo extrajudicial.
Nesse sentido, a lei do SFI considerada especial em relao ao CDC.
Portanto, por sua prpria natureza, a lei geral (CDC) deixa um espao especfico que
ser necessariamente ocupado pela lei especial. Consequentemente, no ocorre coliso
espacial, uma vez que cada diploma ocupa espaos legislativos prprios e especficos,
impossvel de se chocarem, pois so materialmente incompatveis.
233

Denota-se, portanto, que a propriedade fiduciria representa modalidade
de garantia real gil e segura, mas que deve ser contratada com responsabilidade,
especialmente pelo fiduciante, pois descreve uma espcie de garantia extremamente
eficaz na recuperao do crdito. Isso representa uma vantagem para o fiducirio, que
poder reaver seus valores com maior velocidade e menor custo.
234

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246


ANEXOS

ANEXO I

Este anexo meramente exemplificativo e utilizado para fins acadmicos.

247



248




249




250



251



252




253




254




255

Observaes relativas ao Anexo:

1. Na medida do possvel, tentou-se concatenar os atos registrrios decursivos da
propriedade fiduciria. No entanto, alguns que foram apresentados ficaram
aparentemente deslocados, mas foram mantidos para ilustrao.
2. A averbao lanada imediatamente aps a averbao n 12 refere-se hiptese
de adimplemento integral da obrigao principal pelo devedor-fiducirio. Este
ato no est datado e nem numerado porque no foi possvel integr-lo
sistematicamente em melhor posio. O cancelamento da propriedade fiduciria
impediria a prtica dos atos registrrios anteriores. Em condies normais, esta
averbao viria logo aps o R.2-100.000.
3. A averbao n 15 considera a situao jurdica de cesso feita pelo devedor-
fiduciante. A cesso, assim como o cancelamento da propriedade fiduciria,
torna necessria a regularizao dominial da coisa imvel. Desse modo,
preciso proceder constituio do direito real em favor do cessionrio que
jamais foi titular do domnio pleno.


256

ANEXO II

Execuo Extrajudicial: Decreto-Lei 70/66. RE 223.075-DF. Ministro Ilmar
Galvo (relator): Relatrio: Trata-se de recurso extraordinrio que, na forma do art. 102,
III, a e b, da Constituio Federal, foi interposto contra acrdo concessrio de
mandado de segurana impetrado com o objetivo de conferir efeito suspensivo a agravo
de instrumento manifestado contra deciso denegatria de liminar, em ao cautelar,
onde se objetivou sustar leilo extrajudicial de imvel financiado pela Caixa Econmica
Federal, at a deciso da ao ordinria em que se discute clusula do contrato de
financiamento.
Sustenta a Caixa Econmica Federal haver a referida deciso aplicado ao caso,
inadequadamente, os princpios da inafastabilidade da jurisdio, do monoplio estatal
da jurisdio e do juiz natural, do devido processo legal e do contraditrio, consagrados
nos incisos XXXV, XXXVII, XXXVIII, LIV e LV do art. 5
o
da Constituio, ao afirmar
a ocorrncia de incompatibilidade entre a execuo extrajudicial prevista nos arts. 29 e
seguintes do DL n 70/66 e a Constituio Federal.
O recurso, admitido na origem, foi regularmente processado.
Houve simultneo recurso especial, no conhecido.
A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos, opinou no sentido do provimento.
o relatrio.
Voto: O acrdo recorrido restou assim ementado (fl. 97):

CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO-LEI N 70/66 E LEI N
5.741/71. EXECUO EXTRAJUCIDIAL. SFH.
1. A execuo extrajudicial constitui uma forma de autotutela da
pretenso executiva do credor exeqente, repudiada pelo Estado de
Direito. Infringe o princpio da inafastabilidade da apreciao judiciria
(CF/88, art. 5, inc. XXXV). Fere o monoplio de jurisdio e o
princpio do juzo natural (inc. XXXVII e LIII, do art. 5, CF/88). Priva
o cidado/executado de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5,
inc. LIV). Viola o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, inc. LV,
CF/88). No assegura ao litigante devedor os meios e os recursos
necessrios defesa de seus bens (art. 5, inc. LV, CF/88).
2. A execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n 70/66 e na Lei n
5.741/71 no foi recebida pela Carta Magna brasileira de 1988.
3. MS concedido.

257

O ilustrado parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica mostrou j haver
este STF, em vrias oportunidades, decidido recursos extraordinrios interpostos contra
decises proferidas em aes vinculadas a execues de dbitos de muturios do SFH,
processadas extrajudicialmente, na forma prevista no referido DL n 70/66, sendo certo
j haver decorrido mais de trinta anos da edio do referido diploma legal, sem que
houvesse sido submetida a essa Corte uma nica alegao de ser ele inconstitucional.
No antigo Tribunal Federal de Recursos, onde foram julgadas dezenas de
milhares de aes de execuo da mesma natureza da que ora se examina, por igual,
nunca se ps em dvida a constitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no
referido texto normativo.
No julgamento da AC n. 148.231-SC, de que fui relator perante aquela Corte,
restou assentado, por unanimidade, o seguinte:

EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N 70/66.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEILO.
Predomina neste Tribunal o entendimento de que no h
incompatibilidade entre a execuo do diploma legal em referncia e a
Constituio Federal.

Veja-se que nem sequer no presente caso houve argio de
inconstitucionalidade da execuo extrajudicial em causa, havendo a recorrida, na
verdade, comparecido a Juzo apenas para pleitear a suspenso do leilo da unidade
residencial que havia adquirido, at o julgamento de ao ordinria em que impugnou o
critrio utilizado, pelo devedor, na correo das prestaes contratuais a que se obrigou.
O acrdo ora recorrido, sem ater-se aos limites do que foi pleiteado, examinou,
de logo, a execuo extrajudicial instaurada pelo agente do SFH contra o recorrido, e a
trancou, ao entendimento de se tratar de medida incompatvel com os princpios da
inafastabilidade da apreciao judiciria, do monoplio de jurisdio, do juzo natural,
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Arnold Wald, em valioso parecer, que se acha publicado in Cincia Jurdica,
vol. 70, pgs. 309/324, observa haver uma simetria incontestvel entre a alienao por
agente fiducirio e a prpria alienao fiduciria, no ponto em que, em ambos os casos,
atribui-se a algum o direito de vender um determinado bem, como se fosse o seu
proprietrio, para que, com o produto da venda, se possa extinguir o dbito relativo ao
financiamento que possibilitou a aquisio do dito bem, com a diferena de que, no
258

primeiro caso, a fidcia, para a venda do bem mvel, contempla o prprio credor,
enquanto que, no segundo, estabelecida, para a venda do imvel, em favor de um
agente do SFH, destinando-se o produto da venda, em ambos os casos, extino da
obrigao do devedor em mora.
Para o renomado jurista, pode-se afirmar que a alienao extrajudicial por agente
fiducirio uma forma especial de alienao fiduciria em garantia, destinada pronta
recuperao dos crditos com garantia imobiliria, havendo sido instituda como um
instrumento indispensvel a um funcionamento razovel do sistema nacional de
habitao, do mesmo modo que a alienao fiduciria permitiu a exploso construtiva
do crdito ao consumidor.
Recorda, ainda, o Prof. Arnold Wald, que a matria foi longamente estudada em
vrias decises do antigo TFR, destacando-se o julgamento do MS n 77.152, Min.
Dcio Miranda (Rev. Forense, 254/247), em cujo voto afirmou o eminente julgador,
posteriormente abrilhantou esta Corte, verbis:

O Decreto-lei n 70, de 21.11.66, no art. 29, autoriza o credor
hipotecrio no regime do Sistema Financeiro da Habitao, a optar pela
execuo do crdito na forma do Cdigo de Processo Civil, ou na forma
dos arts. 31 a 38 do mesmo Decreto-lei.
E os arts. 31 a 38 instituem nova modalidade de execuo. O credor
hipotecrio comunica a agente fiducirio o dbito vencido e no pago.
Este, aps convocar o devedor a purgar o dbito, promove leilo
pblico do imvel hipotecado, e, efetuado este, expede carta de
arrematao, que servir como ttulo para transcrio no Registro de
Imveis.
Nesse regime a interveno judicial s se d para o fim de obter o
arrematante imisso de posse do imvel, que lhe ser liminarmente
concedida pelo juiz. A defesa do executado, salvo se consistir em prova
de pagamento ou consignao anterior ao leilo, ser debatida aps a
imisso de posse.
Alega-se que o procedimento no se harmoniza com o disposto no art.
153, 4
o
, da Constituio, segundo o qual no poder a lei excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
No houve, porm, supresso do controle judicial.
Estabeleceu-se, apenas, uma deslocao do momento em que o Poder
Judicirio chamado a intervir.
No sistema tradicional, ao Poder Judicirio se cometia em sua inteireza
o processo de execuo, porque dentro dele se exauria a defesa do
devedor.
No novo procedimento, a defesa do devedor sucede ao ltimo ato da
execuo, a entrega do bem excutido ao arrematante.
No procedimento judicial, o receio de leso ao direito do devedor tinha
prevalncia sobre o temor de leso ao direito do credor. Adiava-se a
satisfao do crdito, presumivelmente lquido e certo, em ateno aos
motivos de defesa do executado, quaisquer que fossem.
259

No novo procedimento, inverteu-se a ordem, deu-se prevalncia
satisfao do crdito, conferindo-se defesa do executado no mais
condio impediente da execuo, mas fora rescendente, pois, se
prosperarem as alegaes do executado no processo judicial de imisso
de posse, desconstituir a sentena no s a arrematao como a
execuo, que a antecedeu.
Antes, a precedncia, no tempo processual, dos motivos do devedor;
hoje, a dos motivos do credor, em ateno ao interesse social da
liquidez do Sistema Financeiro da Habitao.
Essa mudana, em termos de poltica legislativa, pde ser feita, na
espcie, sem inflio de dano irreparvel s garantias de defesa do
devedor. Tem este aberta a via da reparao, no em face de um credor
qualquer, mas em relao a credores credenciados pela integrao num
sistema financeiro a que a legislao confere especfica segurana.
Se, no novo procedimento, vier a sofrer detrimento o direito individual
concernente propriedade, a reparao pode ser procurada no Poder
Judicirio, seja pelo efeito rescindente da sentena na ao de imisso
de posse, seja por ao direta contra o credor ou o agente fiducirio.
Assim, a eventual leso ao direito individual no fica excluda de
apreciao judicial.
Igualmente desamparadas de razes dignas de apreo as alegaes de
ofensa aos 1
o
e 22, do art. 153, da Constituio: a execuo
extrajudicial no vulnera o princpio da igualdade perante a lei (todos,
que obtiveram emprstimo do sistema, esto a ela sujeitos), nem fere o
direito de propriedade (a excusso no se faz sem causa, e esta reside na
necessidade de satisfazer-se o crdito, em que tambm se investe direito
de propriedade, assegurado pela norma constitucional).
Por outro lado, tambm no prospera a alegao, feita em casos
anlogos, de que a execuo extrajudicial vulnera o princpio da
autonomia e independncia dos Poderes (art. 6
o
da Constituio).
O novo procedimento no retira do Poder Judicirio para o agente
fiducirio parcela alguma do poder jurisdicional.
O agente fiducirio executa somente uma funo administrativa, no
necessariamente judicial.
A possibilidade dessa atuao administrativa resulta de uma nova
especificao legal do contrato hipotecrio, que assumiu, nesse
particular, feio anteriormente aceita no contrato de penhor, a previso
contratual da excusso por meio de venda amigvel (Cdigo Civil, art.
774, III).
Essa modalidade j se transformara em condio regulamentar na
excusso de penhor pela Caixa Econmica (quem a ela leva jias e
objetos no tem outra alternativa). O mesmo passou a suceder em
relao hipoteca contratada com agente do Sistema Financeiro da
Habitao (quem adere ao sistema aceita a hipoteca com essa
virtualidade).
O litgio eventualmente surgido entre credor e devedor fica, num como
noutro caso, separado do procedimento meramente administrativo da
excusso.

Como facilmente se percebe, trata-se de deciso que esboroou, um por um, todos
os fundamentos do acrdo recorrido.
260

Restou demonstrado, efetivamente, de modo irretorquvel, que o DL n 70/66,
alm de prever uma fase de controle judicial, antes da perda da posse do imvel pelo
devedor (art. 36, 2
o
), no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do
procedimento de venda do imvel seja, de logo, reprimida pelos meios processuais
prprios.
No presente caso, por exemplo, em que o devedor vem a Juzo alegar que houve
inobservncia, por parte do credor hipotecrio, do princpio da equivalncia salarial no
reajustamento das prestaes de seu contrato de financiamento da casa prpria,
impossibilitando o cumprimento de sua obrigao contratual, inexiste bice a que juiz
competente, liminarmente, suste a venda do imvel por via do agente fiducirio e que,
afinal, comprovado o excesso de execuo, reconhea ao devedor o direito de extinguir
o seu dbito por valores justos.
Nessas condies, fora de dvida que no cabe falar, como fez o acrdo
recorrido, em ofensa s normas dos incisos XXXV, XXXVII e LIII do art. 5
o
da
Constituio, nem, tampouco, em inobservncia dos princpios do devido processo
legal, do contraditrio ou da ampla defesa.
A venda efetuada pelo agente fiducirio, na forma prevista em lei, e no contrato,
como um meio imprescindvel manuteno do indispensvel fluxo circulatrio dos
recursos destinados execuo do programa da casa prpria, justamente porque
provenientes, na quase totalidade, como se sabe, do Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), , portanto, um ato que no refoge ao controle judicial, estando, por
isso, longe de configurar uma ruptura no monoplio do Poder Judicirio.
Nem , alis, por outro motivo que prestigiosa corrente doutrinria, com vistas
ao desafogo do Poder Judicirio, preconiza que a execuo forada relativa dvida
ativa do Estado seja processada na esfera administrativa, posto reunir ela, na verdade, na
maior parte, uma srie de atos de natureza simplesmente administrativa. Reservar-se-ia
ao Poder Judicirio to-somente a apreciao e o julgamento de impugnaes,
deduzidas em forma de embargos, com o que estaria preservado o princpio do
monoplio do Poder Judicirio.
O acrdo recorrido, por haver-se afastado da orientao exposta, de ser reformado,
com retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que aprecie o pedido deduzido no
mandado de segurana.
Para o fim acima explicitado, meu voto conhece do recurso e lhe d
provimento.
261



Apelao Cvel n 400.962.4/0. No purgada a mora, a r requereu a
consolidao da propriedade plena do imvel para que fosse promovido o leilo, nos
termos do disposto no T, do art. 26 da mencionada Lei de Alienao Fiduciria (fls.
143/144).
Aps a intimao para purgar, os autores ingressaram com medida cautelar
visando obstar a execuo extrajudicial (fls. 77/82).
O MM. Juiz, por sua vez, houve por bem indeferir a inicial sob o fundamento de
que as disposies contidas na Lei n 9.514/97, mormente o art. 26, no esto eivadas
de inconstitucionalidade e que so plenamente aplicveis ao caso concreto (fls. 83/86).
No obtendo xito naquela demanda, os autores ajuizaram a presente ao,
invocando o Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente o art. 53.
Entretanto, em que pesem as assertivas dos autores e os fundamentos da
sentena, o recurso comporta provimento.
Com efeito, a Lei n 9.514/97 instituiu o regime da alienao fiduciria aplicvel
aos bens imveis, segundo o qual o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiducirio)
a propriedade do imvel, temporria e condicionalmente, enquanto perdurar a dvida.
o que dispe o art. 22:

A alienao fiduciria regulada nesta Lei o negcio jurdico pelo qual
o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a
transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa
imvel.

A Lei disciplina a questo da posse, que fracionada: o devedor tem a posse
direta, com a fruio do bem, enquanto que o credor possui a indireta.
Ainda, explicita a formalidade do registro do contrate junto ao Cartrio de
Registro de Imveis para a produo dos efeitos.
O contrato claro ao dispor das condies avenadas que esto, repita-se, de
acordo com a lei.
A alienao fiduciria foi instituda para a garantia do pagamento. Os autores, ao
celebrarem o compromisso, tiveram cincia do financiamento, e a r, por sua vez,
precisava garantir o pagamento.
262

No caso dos autos, portanto, a transao havida entre os autores e a construtora,
que cedeu o crdito para a r, perfeitamente possvel e est de acordo com os preceitos
da Lei n 9.514/97, a qual lei nova em relao do Cdigo de Defesa do Consumidor e
com este no incompatvel.
Trata-se de instituto j existente na legislao, juntamente com a previso de leilo
extrajudicial, previsto na Lei n 4.591/64 (Incorporao e Condomnio), Decreto-lei n
70/66 (imveis adquiridos pelo SFH), Lei n 4.728/65, modificada pelo Decreto-lei n
911/69 (alienao fiduciria de bens mveis).
O procedimento visa resguardar ao fiducirio um meio gil para a satisfao do
seu crdito, no impedindo o do devedor ao Judicirio.
Nesse sentido, so os julgados:

Alienao fiduciria - Reintegrao de posse - Sistema financeiro
imobilirio - Inconstitucionalidade da Lei n 9.514/97 - Afronta ao
princpio do contraditrio e da ampla defesa - Inocorrncia - No se
vislumbra qualquer indcio de inconstitucionalidade na Lei 9.514/97,
regulando o sistema imobilirio, facultando-se parte a exposio dos
motivos da controvrsia sob todas as formas admitidas em direito, em
estrita observncia aos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa A. I. n 808.389-0/2 2 TAC-SP, Rel. Des. Amrico
Anglico; j. 16.09.03.

Ainda, mais recente:

Alienao fiduciria de imvel. Lei n 9.514/97. Ao de reintegrao
de posse. Consolidao da propriedade. Inteligncia dos artigos 26 e 30
- Inconstitucionalidade - Inocorrncia - Cdigo de Defesa do
Consumidor - A previso de extrajudicial e consolidao da propriedade
fiduciria por ato do legislador imobilirio no afronta a Constituio
Federal, j que o acesso ao Judicirio, a ampla defesa e o contraditrio
continuam assegurados ao devedor que se sentir prejudicado A. I. n
880.879-0/2, 2 TAC-SP, Rel. Des. Pereira Calas, j. 27.01.2005.

Assim, superada a questo da aplicabilidade da Lei 9.514/97, resta a reforma da
sentena.
Os autores deixaram de pagar as prestaes avenadas no contrato e, em razo
do seu inadimplemento e da ausncia de purgao da mora, a r exerceu seu direito que
a lei lhe faculta de consolidar a propriedade resolvel com a realizao do leilo do
imvel e a devoluo aos autores do saldo em seu favor, se for o caso, tudo em
263

conformidade com a lei e o contrato e no, como foi pleiteado, com fundamento nos
arts. 51 e 53, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A forma da restituio do valor pago encontra-se regulada pelo 4, do art.
27, da Lei n 9.514/97 e no de acordo com a forma genrica do art. 53, do Cdigo
de Defesa do Consumidor
655
.
Posto isto, matria preliminar no conhecida e provido o recurso para julgar
improcedente a ao, arcando os autores com os nus da sucumbncia.


Recurso Especial n 166.753, do Superior Tribunal de Justia. Trata-se de
recurso especial interposto nos autos de ao de cobrana decorrente de contrato de
financiamento de objeto de alienao fiduciria em garantia, tendo o acrdo recorrido
rejeitado o pedido do autor restituio das prestaes pagas, no obstante a efetivao
da busca e apreenso, e conseqente alienao do veculo em leilo. Eis os fundamentos
lanados na deciso colegiada:

Quem celebra mtuo com entidade de crdito e financiamento para
aquisio de veculo, com alienao fiduciria em garantia, com a
entidade s celebra mtuo, dela no adquirindo o veculo. Quer dizer,
no h entre mutuante e muturio compra e venda, mas mtuo com
garantia e alienao da propriedade fiduciria em favor da credora.
Por isso, na alienao fiduciria em garantia o devedor assume a
condio de depositrio e no tem a propriedade do veculo alienado, tal
qual a lei (Decreto-lei n 91169).
(...)
Ento, se no se questiona a conta da credora, criticada, sem
fundamentao, por ter aceitado preo mnimo na venda, o fato de o
valor do financiamento superar o do veculo no autoriza ao devedor
receber a devoluo das prestaes pagas.
Mais importante, os encargos do mtuo no se compensam com
eventual desvalorizao do bem, tpica dos veculos, fato conhecido por
quem busca financiamento para aquisio, a afastar a queixa de
onerosidade excessiva.
Da que no houve qualquer ofensa ao Cdigo do Consumidor que, no
ponto, no tem qualquer incompatibilidade com o sistema da alienao
fiduciria em garantia, que no prev perda de prestaes pagas em
favor do credor. Ao contrrio, dispondo sobre a venda extrajudicial da
coisa, o Decreto-lei n 91169 impe ao credor a entrega ao devedor do
saldo porventura apurado (art. 2, 4) e veda, cominando com
nulidade, clusula autorizando o credor a ficar com a coisa alienada em
garantia (idem, 6).

655
Destaques acrescidos.
264

Logo, antes mesmo do Cdigo do Consumidor, o sistema, fiel a
princpio consagrado no Cdigo Civil (art. 765), j no admitia o pacto
comissrio, nem o desprezo das prestaes pagas.
Em suma, a resciso do mtuo com alienao fiduciria em garantia,
por mora do devedor, no lhe rende, como bvio, direito a reaver as
prestaes j pagas, que so apenas consideradas no abatimento do
dbito total.

Com efeito, irreparvel a concluso assentada no aresto hostilizado, uma vez que
as disposies do Decreto-lei n 91169, versando sobre a alienao fiduciria em
garantia, no se encontram em antinomia com as normas protetivas do Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujo artigo 53 considera nulas de pleno direito apenas as
clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, no caso de retomada do
bem ou resoluo do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor, j que
tal fato importaria tratamento inquo, que deve ser repelido pelo direito.
Na hiptese dos autos, contudo, no se h de falar em clusula estipulando a
perda total das prestaes, haja vista que o prprio artigo 1, 4, do Decreto-lei n
91169, ao dispor sobre a venda extrajudicial do bem mvel ou imvel para o
ressarcimento de seu crdito, impe ao credor que entregue ao devedor o saldo apurado
que exceda o limite do dbito, sendo-lhe ainda vedada a possibilidade de ficar com a
coisa alienada em garantia, segundo preceitua o 6 desse mesmo dispositivo. Como se
pode depreender, o que de fato ocorre que as prestaes pagas podem ser retidas para
abatimento de parte do dbito.


Decises relativas ao art. 30 da lei do SFI.

24.9.2009

Quinta Turma Cvel

Agravo - N. 2009.018865-5/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso.
E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO
ALIENAO FIDUCIRIA DE IMVEL INCONSTITUCIONALIDADE
REINTEGRAO DE POSSE RECURSO CONHECIDO EM PARTE E
IMPROVIDO.
265

A Lei n. 9.514/97 no inconstitucional.
Satisfeitos os requisitos para o deferimento da reintegrao de posse
do imvel, no h que se reformar a deciso que a ordena.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da
Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e
das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta
extenso, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.


Campo Grande, 24 de setembro de 2009.

Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator
266


R E L A T R I O
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
Hrcules Maymone Jnior e Beatriz Helena Martins Korndorfer
Maymone interpuseram agravo de instrumento atacando deciso proferida pelo juzo da
13 Vara Cvel da Capital, o qual deferiu liminar de reintegrao de posse em feito
movido por Plaenge Empreendimentos Ltda.
Alegaram os agravantes que a agravada efetuou cobrana de juros
antes da entrega das chaves, o que seria ilegal, visto a inexistncia de contrapartida por
parte da construtora.
Disseram ainda que houve cobrana de juros em patamar superior a
1% (um por cento) ao ms, capitalizados mensalmente. Apontaram como nulas vrias
clausulas celebradas, como aquela que fixou a clusula penal em 19% (dezenove por
cento) e previu a incidncia de taxa de fruio.
Mencionaram ainda o adimplemento substancial da dvida e a
realizao de uma srie de benfeitorias no imvel, o que ensejaria a possibilidade de
reteno e o direito devoluo das quantias pagas, descontando-se o valor da fruio
do imvel.
Arguiram a impossibilidade de concesso de liminar visto o tempo j
passado desde a ocupao do apartamento mais de ano e dia , a ausncia de
demonstrao dos requisitos do art. 927, do Cdigo de Processo Civil, a funo social
da propriedade e o fato de que a exigncia de parcelas indevidas afastaria a mora,
configurando carncia da ao.
Aventaram ainda a inconstitucionalidade da Lei n. 9.514/97, por
afrontar os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Pugnaram pela aplicao dos arts. 1.361 e 1.428, do Cdigo Civil, e
dos arts. 51 e 53, do Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de requererem a concesso
de efeito suspensivo ao recurso, o qual foi indeferido.
Intimada a agravada para responder ao agravo, essa ofertou
contraminuta acompanhada de documentos, dos quais se abriu vista aos recorrentes.

V O T O
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Hrcules Maymone
Jnior e Beatriz Helena Martins Korndorfer Maymone nos autos da ao de
reintegrao de posse ajuizada por Plaenge Empreendimentos Ltda.
Do conhecimento do recurso:
Como j falado nestes autos, o que importa nesta etapa processual
a anlise do acerto ou no do julgador singular acerca da deciso que determinou a
reintegrao de posse do imvel objeto da lide.
E assim sendo, calha tratar apenas da aluso inconstitucionalidade
da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, bem como da satisfao dos requisitos
legais para o deferimento da ordem de reintegrao de posse, no havendo de ser
conhecido o recurso na parte que extrapola tais discusses.
267

Passo a enfrentar os temas.
Da arguio de inconstitucionalidade:
Os recorrentes fundamentam suas alegaes de inconstitucionalidade
no argumento de que a Lei n. 9.514/97 feriria os princpios constitucionais da ampla
defesa, do devido processo legal e do contraditrio.
No coaduno com o entendimento esposado.
Isso porque a todo o tempo do rito da reintegrao de posse do
imvel objeto do contrato de alienao fiduciria o Judicirio acompanha o
desenvolvimento do processo de retomada do bem, possibilitando, concomitantemente,
a veiculao de qualquer inconformismo da parte que se sinta prejudicada.
E mais. As discusses referentes inconstitucionalidade da lei
reportam-se alienao extrajudicial do imvel, o que no o caso ora em anlise, pois
ora se discute a mera reintegrao de posse em razo do inadimplemento.
O Tribunal de Justia de So Paulo recentemente enfrentou o tema,
decidindo pela inexistncia de inconstitucionalidade. Confira-se:

ALIENAO FIDUCIARIA DE BEM IMVEL - EXECUO
EXTRAJUDICIAL -AO DECLARATRIA - INCONSTITUCIONALIDADE -
ARTS. 26 E 27 DA LEI N 9.514/97 - INEXISTNCIA - TUTELA
ANTECIPATRIA REJEITADA - RECURSO NO PROVIDO.
No se vislumbra a alegada inconstitucionalidade da Lei 9.514/97,
instituidora da alienao fiduciria de bem imvel, em especial dos seus
artigos 26 e 27, que prev a consolidao da propriedade nas mos do credor
fiducirio, uma vez vencida a dvida e no paga, aps regular constituio em
mora do devedor e seus garantes, os fiduciantes, e a alienao extrajudicial
dos imveis por meio de leilo pblico, razo pela qual impertinente a
pretenso da concesso de tutela antecipatria porquanto ausente a
verossimilhana do direito invocado.
(TJSP - Relator(a): Paulo Ayrosa Comarca: Duartina rgo
julgador: 31 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 19/05/2009 Data
de registro: 23/06/2009)

Dessa maneira, rejeito a arguio de inconstitucionalidade.
Da reintegrao de posse:
A alienao fiduciria de imvel tem a reintegrao de posse nela
descrita regulada da seguinte forma:

Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e
constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a
propriedade do imvel em nome do fiducirio.
1 Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu
representante legal ou procurador regularmente constitudo, ser intimado, a
requerimento do fiducirio, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a
satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem
at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais
encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies
condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de
intimao.
...
268

3 A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu
representante legal ou ao procurador regularmente constitudo, podendo ser
promovida, por solicitao do oficial do Registro de Imveis, por oficial de
Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do
domiclio de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
...
5 Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o
contrato de alienao fiduciria.
...
7
o
Decorrido o prazo de que trata o 1
o
sem a purgao da mora,
o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover
a averbao, na matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em
nome do fiducirio, vista da prova do pagamento por este, do imposto de
transmisso inter vivos e, se for o caso, do laudmio.
(...)

Denota-se que, inicialmente, deve o credor fiducirio, ao deixar de
receber alguma parcela do seu crdito, constituir em mora o devedor fiduciante, o que se
d por intermdio de intimao expedida pelo Oficial do Registro de Imveis
competente, o que de fato ocorreu conforme se vislumbra em f. 82.
Em sequncia, no havendo o pagamento, h de ser averbada a
consolidao da propriedade do credor fiducirio na matrcula do imvel, o que tambm
foi realizado, conforme se verifica em f. 85.
Assim, satisfeitos tais requisitos, especialmente a consolidao da
propriedade, conforme regula o art. 30, da referida Lei n. 9.514/97, resta possibilitada a
reintegrao de posse do imvel para o fiducirio, de maneira que a deciso atacada no
deve ser reformada.
De outro tanto, sendo a Lei n. 9.514/97 norma especial com relao
ao Cdigo de Processo Civil, aquela derroga os preceitos contidos no codex a respeito
da reintegrao de posse, em simples exerccio de resoluo de conflitos de normas,
onde a especial afasta a geral.
Nesse contexto, oportuna a meno de outro precedente
jurisprudencial, tambm oriundo do Tribunal de Justia de So Paulo:

ALIENAO FIDUCIRIA. BEM IMVEL. LEI N 9.154197.
AO DE REINTEGRAO DE POSSE. MEDIDA LIMINAR. ALEGAO
DE QUE SE TRATA DE POSSE VELHA. INADMISSIBILIDADE. NORMA
ESPECFICA A DETERMINAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR,
SEM OBEDINCIA A REQUISITOS ESPECFICOS, A AFASTAR A
APLICABILIDADE DA NORMA GERAL CONSTANTE DO ARTIGO 924 DO
CPC. DEFERIMENTO QUE PREVALECE. RECURSO IMPROVIDO.
O artigo 30 da Lei n 9.154/97 criou situao especfica de
deferimento da medida liminar em ao de reintegrao de posse, sem
estabelecer requisitos outros, a no ser a prpria identificao da matria.
Essa a norma especial a aplicar, que prevalece sobre qualquer outra.
ALIENAO FIDUCIRIA. BEM IMVEL. LEI N 9.154197.
ALEGAO DE PENDNCIA DE DISCUSSO A RESPEITO DA DVIDA E
DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS PROCEDIMENTOS
EXTRAJUDICIAIS PREVISTOS. MEDIDA LIMINAR QUE PREVALECE.
RECURSO IMPROVIDO.
269

No se vislumbra inconstitucionalidade na disciplina dos
procedimentos extrajudiciais previstos na norma. Alm disso, o fato de pender
ao voltada ao reconhecimento de nulidade das providncias no retira a
eficcia dos atos praticados.
(TJSP - Relator(a): Antonio Rigolin Comarca: Cabreva rgo
julgador: 31 Cmara do D.SEXTO Grupo (Ext. 2 TAC) Data do julgamento:
19/12/2006 Data de registro: 21/12/2006.)

Dessa maneira, tendo sido satisfeitos os requisitos legais, nada h de
se alterar na deciso atacada, mesmo porque, como j mencionado acima, a maior parte
dos temas aventados pelos recorrentes no tem cabimento neste recurso, pena de
julgamento per saltum, visto que no foram ainda apreciados pelo julgador singular.
Concluso:
Diante do exposto, conheo em parte do agravo e, na parte
conhecida, nego-lhe provimento.

D E C I S O
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM PARCIALMENTE DO
RECURSO E, NESTA EXTENSO, NEGARAM-LHE PROVIMENTO, NOS
TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Presidncia do Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores
Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva

Campo Grande, 24 de setembro de 2009.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n
581.524-4/4-00, da Comarca de SO PAULO, em que agravante DIALOGO
ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA (E OUTRA) sendo agravados SIDNEY
JOS DOS SANTOS (E OUTRA):
ACORDAM, em Sexta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, proferir a seguinte deciso: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO,
V.U. FAR DECLARAO O 3o JUIZ, DES. VITO GUGLIELMI.", de
conformidade com o voto do Relator, que ntegra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Desembargadores MAGNO ARAJO
(Presidente), VITO GUGLIELMI.
So Paulo, 09 de outubro de 2008.
SEBASTIO CARLOS GARCIA
Relator
REINTEGRAO DE POSSE - Pedido de antecipao de tutela para reintegrao
imediata na posse do imvel - Cabimento - Alienao do imvel que se deu na vigncia
270

da Lei 9.514/97, pelo regime jurdico da alienao fiduciria - Aplicao do artigo 30 da
Lei 9.514/97 - Agravo provido. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipao de tutela, tirado contra deciso de fls. 62, que indeferiu a liminar pleiteada
para reintegrao na posse do imvel, por entender que h risco de dano irreparvel.
Indeferido o efeito suspensivo (fl. 69), o agravo foi regularmente processado, sobre
vindo as informaes do Juzo Monocrtico (fls. 75). E o relatrio.
O agravo est em caso de ser provido, na conformidade da fundamentao a seguir
exposta. Consigne-se, inicialmente, que a alienao do imvel pelas agravantes aos
agravados deu-se na vigncia da Lei 9.514/97, pelo regime jurdico da alienao
fiduciria. Pelo artigo 30 desse diploma legal, uma vez constatada a mora dos
devedores, adquirentes do imvel, atravs de notificao pela forma legal, no purgada
por eles no prazo ali fixado, sujeitar-se-o reintegrao de posse pelos alienantes
fiducirios, desde que hajam estes consolidado a sua propriedade sobre o imvel no
Registro Imobilirio.
Diz, com efeito, o artigo 30 desse diploma legal:

" assegurada ao fiducirio. seu cessionrio ou sucessores,
inclusive o adquirente do imvel por fora do pblico leilo de que
tratam os Io e 2o do art. 27, a reintegrao na posse do imvel,
que ser concedida liminarmente, para desocupao em sessenta
dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art 26, a
consolidao da propriedade em seu nome".

Ora bem: no caso em tela, demonstraram as agravantes, primeiramente, a alienao do
imvel sobre regime jurdico desse diploma legal, de tal sorte que a garantia pelo
pagamento do preo em parcelas do imvel incidia sobre a fidcia, vale dizer, a
transmisso aos alienantes vendedores da garantia fiduciria. Seqencialmente, foram
os agravados constitudos regularmente em mora (fls. 41/42), cominando pela
consolidao da propriedade em nome dos agravantes na Circunscrio Imobiliria
respectiva, como se pode verificar s fls. 43/44. Em hipteses tais, consoante amplo
entendimento deste Tribunal, a concesso da medida liminar de reintegrao de posse
com base no artigo 30 da Lei 9.514/97, no tem tido discrepncia. A propsito, podem
ser conferidos os seguintes arestos: "Agravo de Instrumento - Deciso que deferiu a
liminar em ao de reintegrao de posse Alienao Fiduciria de bem imvel
Autora agravada que demonstrou o cumprimento das exigncias contidas na Lei 9
514/97 - Liminar mantida - Negado provimento ao recurso" (AI n 532.555.4/1-00, Rei.
Viviani Nicolau). "Alienao Fiduciria de bem imvel Reintegrao de posse
Propriedade consolidada Aplicabilidade do artigo 30, da Lei 9.514, de 1997
Medida liminar mantida, a fim de atender o rito especial ( ) " (AI n 1.188.318-0/07,
Rei. S Moreira de Oliveira). Com esses fundamentos, inegavelmente, impe-se o
provimento do presente agravo. Isto posto, d-se provimento ao agravo, nos termos e
pelos fundamentos do presente voto condutor do acrdo.

Meu voto, antes divergente, agora acompanha Relator, e traz algumas consideraes que
julgo No se trata de compromisso de compra e venda, mas de alienao fiduciana,
tanto que a propriedade j foi consolidada em mos da vendedora Ademais, os dbitos
existentes e o tempo de ocupao do imvel j esto a sugerir que o valor pago pelos
adquirentes - pois nada pagam h mais de ano - se inteiramente perdido, nem de longe
cobrir os prejuzos da alienante Manter os adquirentes na posse agravar ainda mais os
prejuzos e estabelecer o direito gratuito de moradia (lembre-se que as despesas de
271

condomnio e impostos no so pagas h mais de dois anos) Alis, desde que
ingressaram no imvel, nenhum condomnio pagaram' Em sntese mesmo que algum
valor possa ter a restituir, certamente no justificam a manuteno da moradia graciosa
Isso prmio ao inadimplemento Meu voto, portanto, d provimento ao recurso para
permitir a reintegrao de posse desde logo.