Os Transplantes de Órgãos e Tecidos em Face Da Lei 10.211 de 2001

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OS TRANSPLANTES DE RGOS E TECIDOS EM FACE DA LEI 10211/2001: Uma anlise sob a tica dos Direitos Fundamentais
OS TRANSPLANTES DE RGOS E
TECIDOS EM FACE DA LEI 10.211/2001:
Uma anlise sob a tica dos Direitos Humanos Fundamentais
ANDIARA ROBERTA SILVA DE OLIVEIRA
THEOBALDO SPENGLER NETO
2 OS TRANSPLANTES DE RGOS E TECIDOS EM FACE DA LEI 10211/2001: Uma anlise sob a tica dos Direitos Fundamentais
Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
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Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
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Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
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Prefxo Editorial: 67722
Nmero ISBN: 978-85-67722-03-0
Ttulo: Os transplantes de rgos e tecidos em face da lei 10211/2001: uma anlise sob
a tica dos direitos humanos fundamentais.
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Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofa USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfeld Filosofa, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografa UNISC/Brasil
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
COMIT EDITORIAL
2014
Santa Cruz do Sul
1
a
edio
OS TRANSPLANTES DE RGOS E
TECIDOS EM FACE DA LEI 10.211/2001:
Uma anlise sob a tica dos Direitos Humanos Fundamentais
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O bom senso que deve presidir todas as aes no deve
desconsiderar que a sade de um indivduo desesperana-
do e que aguarda um transplante muito mais importante
que a manuteno de um cadver intacto.

(VIEIRA, T. R., Biotica e Direito)
Sumrio
INTRODUO
1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1.1 Evoluo Histrica
1.2 Conceito de Princpio Constitucional
1.3 A Dignidade da Pessoa Humana como Princpio
Fundamental na Constituio de 1988.
1.4 Consideraes acerca da Dignidade da Pessoa Humana
1.5 A Biotica em defesa da Dignidade da Pessoa Humana
2 DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS INTRNSECOS
AO TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS
2.1 Conceito de Direito Humano Fundamental
2.2 Consideraes acerca do Direito Fundamental Vida
2.3 Notas acerca dos Direitos de Personalidade
2.4 Do Direito Fundamental integridade fsica e o poder de
disposio sobre o prprio corpo
2.5 Da liberdade de conscincia

3 DOS TRANSPLANTES DE RGOS E TECIDOS
3.1 Evoluo Histrica
3.2 Apontamentos gerais acerca dos transplantes
3.3 Da gratuidade
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3.4 Os rgos utilizados e seus critrios de classificao
3.4.1 Doao inter vivos
3.4.2 Doao post mortem
3.5 Por que no doar?
3.5.1 O conceito atual de morte enceflica
3.5.2. Doao de rgos de anencfalos
3.5.3 O trfico de rgos e tecidos
3.5.4 Uma questo polmica sob a tica de Volnei Garrafa e
Lo Pessini: por que no pagar por um rgo?
3.6 Do consentimento
3.6.1 O respeito manifestao de vontade
3.6.2 As religies
3.7 A evoluo legislativa dos transplantes no Brasil
3.8 A polmica Lei n 9.434/97 e a declarao de inconstitucio-
nalidade das alteraes introduzidas pela Lei n 10.211/ 2001
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
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Janana Machado S turza
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La salute sempre stata preoccupazione primaria degli individui, elemento fondamentale del
bisogno di sicurezza espresso in vari modi dalle comunit umane. La complessit degli apparati costruiti
per dare una risposta a tale preoccupazione cresciuta con la articolazione degli stati moderni, talora
in forme devianti rispetto allobiettivo originario. Le soluzione date alla domanda di cura sono diventa-
te una parte rilevante delle politiche economiche e sociali, e al contempo sottile indicattore dello stato
della democrazia nella societ, cartina delle ideologie dominanti (ROSSANDA; PERETTI, 2000, p. 7).
A sade, na sociedade contempornea, apresenta-se como uma prerrogativa essencial
vida do homem, ao mesmo tempo em que, nas muitas situaes da vida diria, acaba sendo
ameaada. A sade primordial ao ser humano que, na sua individualidade, necessita de uma
garantia a esse direito fundamental sua sobrevivncia, uma vez que, em sociedades ditas
democrticas, as dificuldades residem justamente em permitir a manuteno da sade em um
mundo no qual os riscos tambm so globalizados.
Estudar, escrever e discutir sobre a sade e principalmente sobre a sua efetividade a
partir de uma ordem sociojurdica representa um desafio na sociedade contempornea, tendo
em vista que fundamentalmente caracterizada pela contingncia e pela complexidade, que
a tornam ilimitadamente mutvel
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. Se limites podem ser evidenciados, as possibilidades de
super-los tambm so constantemente apresentadas, atravs de instrumentos oferecidos no
s pelo Direito, mas tambm pela prpria sociedade e, qui, pela cincia, atravs das inme-
ras alternativas de proteo vida.
Nessa esfera, portanto, a sade representa uma preocupao constante na e para a vida
de cada cidado, enquanto elemento fundamental para as necessidades de segurana em vrios
aspectos do bem viver em sociedade. Logo, pertinentes so as palavras de Hlio Pereira Dias
quando afirma que as questes de sade so, em verdade, como todas as questes humanas,
de natureza tica e poltica, porque se referem opo entre respeito democrtico pelo ser
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Advogada, especialista em Demandas Sociais e Polticas Pblicas, Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz
do Sul UNISC e Doutora em Direito pela Universidade de Roma Tre/Itlia. Professora na graduao em Direito e no
Programa de Ps Graduao em Direito Mestrado da UNIJU, e professora na graduao em Direito da Faculdade Dom
Alberto.
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[...] o sistema social da sociedade moderna. Assim, tem-se que a sociedade est diretamente relacionada comunica-
o: a sociedade no um termo que tem uma nica signifcao, nem mesmo o social a tem. A sociedade somente pode
ser descrita dentro da prpria sociedade e assim somente pode ser observada mediante a comunicao e as relaes
sociais. Ela se descreve a si mesma. (LUHMANN; GEORGE, 1993, p. 27)
Prefcio
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humano, ou o desrespeito por eles (DIAS, 1995, p. 5).
Dessa forma, tem-se que o ser humano , sem dvida alguma, o incio, o centro e o fim do
Direito, sendo essa caracterstica pautada no valor bsico do Estado Democrtico de Direito: a
dignidade da pessoa humana. Hoje, na sociedade contempornea, vivenciamos um perodo no
qual o discurso jurdico, na maioria das vezes, no condiz com tudo aquilo que dele se poderia
esperar, j que a prtica no reflete o que prope. Portanto, [...] vivemos hoje numa sociedade
paradoxal. A afirmao discursiva dos valores tanto mais necessria quanto mais as prticas
sociais dominantes tornam impossvel a realizao desses valores (SANTOS, 2001, p. 32).
Assim, quando a Constituio Federal elencou a dignidade da pessoa humana como um
valor supremo um dos princpios fundamentais da Repblica , consagrou a obrigatoriedade
da proteo mxima pessoa por meio de um sistema jurdico-positivo formado por direitos
fundamentais da personalidade humana, garantindo assim o respeito absoluto ao indivduo.
Propiciou, dessa forma, uma existncia plenamente digna e protegida contra qualquer espcie
de ofensa, quer praticada pelo particular, quer praticada pelo prprio Estado.
Logo, o princpio da dignidade da pessoa humana como parmetro valorativo evoca, pri-
mordialmente, o condo de impedir a degradao do homem, em decorrncia de sua converso
em mero objeto de ao estatal, uma vez que compete ao Estado o dever de propiciar ao indiv-
duo a garantia de sua existncia material mnima, ressaltando-se aqui a proteo vida atravs
de todo e qualquer meio admitido pelas cincias da sade, como o caso dos transplantes de
rgos e tecidos.
Nesse sentido, portanto, a preocupao do homem com a sua sade foi e sempre ser
constante, especialmente no que tange sua prpria sobrevivncia, sobretudo vida, sendo
inmeros os progressos realizados medida que a cincia avana e faz novas descobertas, di-
versificando as possibilidades de tratamento. Entre essas possibilidades esto os transplantes
de rgos e tecidos, objetivando a promoo, proteo e recuperao da sade enquanto um
bem imprescindvel vida.
A partir dessa contextualizao, os autores Andiara Roberta Silva de Oliveira e Theo-
baldo Spengler Neto oferecem aos leitores a possibilidade de aprofundarem-se nesta temtica
sempre to atual, o direito vida e dignidade humana, atravs de uma discusso ainda mais
polmica e inquietante: os transplantes de rgos e tecidos.
Em se tratando de um assunto de tamanha relevncia, possvel afirmar que esta obra
proporcionar reflexes e alternativas para produzir conhecimento sobre assuntos de direta
e fundamental importncia para o processo de construo e consolidao de um Estado De-
mocrtico e, consequentemente, de uma sociedade baseada na justia social uma sociedade
contempornea que come Stato di Diritto, si curiosamente assistito al rifiorire degli atudi
e dei dibattiti sulla persona, sul suo valore, sul suo benessere, sulla sua qualit della vita
(PETTI, 1997, p. 37).
Desejo a todos uma boa leitura!!
Com este trabalho nos propomos a realizar uma anlise constitucionalista acerca dos trans-
plantes de rgos, atravs do estudo da principiologia e dos direitos fundamentais elencados em
nossa Carta Magna, mormente aqueles que se referem vida e dignidade humana, paradigmas
para a compreenso do tema em questo.
Desde 1984, passados longos anos de estudo, os transplantes de rgos e tecidos comea-
ram a ter resultados positivos. Consolidaram-se todos os tipos de transplantes, com destaque ao
intervivos, realizado no caso de rgos duplos ou quando esses podem ser regenerados.
No entanto, tem-se por regra a doao de rgos e tecidos aps a ocorrncia da morte en-
ceflica do doador. A conceituao de morte enceflica, j pacifcada tecnicamente nos meios
mdicos e jurdico atravs da resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.480, de 1997, ainda
um mito entre a maioria dos doadores em potencial, o que causa grande negativa quando do
fato ocorrido, sendo esta negativa agravada, ainda, a partir do medo do trfco ilegal de rgos.
Com relao s religies, a maioria incentiva a doao de rgos e tecidos, considerando o
ato uma deciso individual de seus seguidores. Entretanto, outras, como a Testemunhas de Jeov,
impem insuperveis empecilhos utilizao dos rgos.
Tm-se, assim, perdas humanas ou declnio nas condies de vidas que poderiam ser salvas
ou ter maior dignidade. O tema foi objeto, no mundo jurdico, de duas legislaes especfcas: a
Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a qual trouxe grande fexibilidade na oportunizao da
doao, cabendo ao doador, em vida, dispor ou no de seus rgos, mediante registro nos docu-
mentos de identidade, e a Lei n. 10.211/2001, que alterou alguns dispositivos da Lei anterior, in-
serindo a necessidade de autorizao da famlia do morto para a retirada de seus rgos, mesmo
que este tenha manifestado de forma expressa em vida a opo de doador, ou no doador de
rgos e tecidos.
Essas so, em linhas gerais, as preocupaes e os tpicos escolhidos para esta pesquisa, que
foi dividida em trs captulos. Procurar-se- demonstrar que, acima de tudo, a dignidade huma-
na, o direito vida e os demais direitos fundamentais inerentes ao receptor/doador de rgos e
tecidos devem ser respeitados.
Para implementar o estudo ora enunciado, destinar-se- um captulo ao estudo do Princpio
Constitucional da Dignidade Humana, fruto das conquistas histricas de nossa humanidade, que
tem como marco a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948. Assim, procurar-se-
aludir que a Biotica deve ter como pressuposto que a dignidade humana deve estar acima de
qualquer avano cientfco.
Prosseguir-se-, no segundo captulo, demonstrando que o tpico central da presente pes-
quisa no pode ser visualizado sem que se conceituem os direitos fundamentais, em especial o
direito vida. Tambm sero demonstrados os direitos fundamentais que mantm ntima vincu-
lao com a prtica da doao e transplante de rgos e tecidos: integridade fsica, poder de dis-
posio do prprio corpo, liberdade de conscincia e direitos de personalidade, que so direitos
Introduo
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subjetivos privados.
No derradeiro captulo, buscar-se- realizar um estudo da doao e dos transplantes de
rgos a partir de sua evoluo histrica, situando-os no contexto atual. Apontar-se-o alguns
aspectos gerais dos transplantes e sero citados os problemas que levam as pessoas a no doarem
seus rgos, conceituando a morte enceflica. Revelar-se-, tambm, a polmica acerca da doa-
o dos rgos de bebs anencfalos e a preocupao com o trfco de rgos. Por fm, ser feita
a distino entres as espcies de consentimento, apontando a manifestao de vontade do doador
e o posicionamento das religies acerca dos transplantes.
Em seguida, examinar-se-, frente aos direitos fundamentais aludidos, a Lei n 9434, de 4
de fevereiro de 1997, a qual introduziu o consentimento presumido de doao de rgos e tecidos
em nosso pas, bem como as alteraes introduzidas pela Lei n. 10.211, de 23 de maro de 2001,
em especial as mudanas na redao do art. 4 da Lei 9.434, de 1997, no sentido de excluir a ma-
nifestao de vontade do potencial doador, deixando a cargo da famlia a deciso sobre a doao -
ou no - dos rgos do de cujus. Finalmente, ser suscitado o problema da (in)constitucionalidade
na nova e na velha redao do referido artigo das citadas leis.
Dessa forma, pretende-se demonstrar que as alteraes ocorridas na atual Lei, embora exis-
tam entendimentos doutrinrios contrrios, no vislumbram os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana do doador e do receptor em potencial.
Captulo 1
Da dignidade humana
da pessoa humana
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1.1 Evoluo Histrica
Dignidade da pessoa humana
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um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da nossa
histria,
4
chegando ao incio do sculo XXI repleta de si mesma como um valor supremo, constitudo
pela razo jurdica. O conceito de dignidade, que de especfca aplicao ao ser humano, tem ntida
fundamentao religiosa e faz parte da mais tradicional doutrina crist:
A despeito de no se poder afirmar que a noo de dignidade da pessoa humana tenha
sido construda originalmente pela Igreja Catlica, fato que no Antigo e no Novo
Testamento h meno quanto circunstncia de o ser humano ter sido concebido
imagem e semelhana de Deus, o que levou o cristianismo a considerar que a pessoa
humana e no apenas os cristos dotada de um valor prprio que lhe intrnseco,
e, portanto, insuscetvel de ser reduzida a mero objeto ou instrumento (GAMA, 2004,
p. 130).
O respeito dignidade do ser humano teve seus primeiros vestgios na criao de leis desti-
nadas a resguardar e a proteger os indivduos, como o Cdigo de Hamurabi (Babilnia e Assria),
Manu (ndia) e na Lei das XII Tbuas (Itlia Meridional).
O jusnaturalismo cristo surgiu quando se pensava no homem como ser absoluto, haja vis-
ta que as violaes dos mais elementares direitos fundamentais eram constantes nesse perodo
histrico.
Com Descartes, surgiu o Iluminismo, por meio do qual o direito natural passou a ser visto
como produto da razo. A partir da, a realidade social transformou-se em objeto de indagao.
Nesse mesmo contexto, surgiram as ideias de Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau. Deu-se
incio s garantias formais dos direitos humanos com o jusracionalismo.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi materializada com a declarao
da independncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte, acarretando, assim, o aparecimento
do Estado Liberal. Os direitos individuais de liberdade e igualdade eram consubstanciados pelo
Estado Liberal, bem como o direito de propriedade, que era absoluto e intocvel. Nesse tipo de
Estado omitiam-se os problemas econmico-sociais.
Aps a Primeira Guerra Mundial, o Estado passou a preocupar-se com o seu dever de
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Embora a expresso pessoa humana seja vista por muitos como uma lamentvel redundncia, preferiu-
se manter essa nomenclatura em face de sua inegvel cristalizao no pragmatismo da linguagem jurdica.
H que se considerar, ainda, novas formulaes sobre o termo, tais como a diferenciao feita por Peter
Singer (In: tica prtica. So Paulo: Martins Fontes, 2012, pp. 93-118) entre pessoa humana e pessoa no
humana, esta ltima categoria abrangendo seres que so sencientes e capazes de sentir prazer e dor, mas
que, no sendo tambm racionais e autoconscientes, no so pessoas (p. 111).
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A afirmao e o reconhecimento da dignidade humana, que se operou por lentas e dolorosas conquistas
na histria da humanidade, foi o resultado de avanos, ora contnuos, ora espordicos, nas trs dimenses:
democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realizao. A
evoluo apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles que alcanaram, at hoje, os mais altos graus
ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a apario de direitos, essenciais perso-
nalidade ou sua expanso plena, ou subjetivao e preciso de direitos j existentes (FERRAZ, 1991,
p. 19).
garantir as novas exigncias da coletividade, surgindo, assim, os direitos sociais como meca-
nismo de realizao dos direitos individuais de toda a populao. As constituies do Mxico
(1917)
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e de Weimar (1919) foram os principais frutos dessa mudana.
Acerca da Constituio de Weimar, afrma Baracho:
[...] Aos princpios que consagram a atitude abstencionista do estado impe-se a do art. 151
da Constituio de Weimar: a vida econmica deve ser organizada conforme os princpios
de justia, objetivando garantir a todos uma existncia digna (BARACHO, 1986, p. 46).
A internacionalizao dos direitos humanos surgiu atravs da criao da Organizao Interna-
cional do Trabalho (OIT), da Declarao da Filadlfa (1944) e de reformas da Reunio de Paris (1945)
da OIT.
A experincia nazista, fruto de inmeras atrocidades que afrontaram a dignidade da pessoa hu-
mana, foi o marco histrico que gerou a conscincia de que se deveria preservar a dignidade da pessoa
humana a qualquer custo, devendo-se, assim, lutar contra tudo que a violasse.
Em 1947, a Constituio Italiana utilizou a expresso dignidade social como atributo comum
de todos os cidados. J em 1949, na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn fazia uma clara crtica
experincia nazista, conforme destaca Nunes:

No toa que a Constituio Federal da Alemanha Ocidental do ps-guerra traz, tambm,
estampada no seu artigo de abertura que a dignidade da pessoa humana inatingvel.
Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico (NUNES, 2010, p. 48).

Aps a Segunda Guerra Mundial, em 1948, surgiu a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, elaborada pela Organizao das Naes Unidas, que, em seu prembulo, consigna que a
dignidade, inerente a todos os membros da famlia humana, fundamento da liberdade, da justia e
da paz no mundo (DINIZ, 2011, p. 19). Nessa mesma poca, outras convenes e pactos foram cons-
titudos. Alm disso, foresceram no cenrio internacional organizaes no estatais que objetivavam
a divulgao de ideias e educao em Direitos Humanos:
Em nome do bem maior, pessoas de vrias classes e estamentos, cientistas, etc. foram quei-
mados na fogueira. Em prol da existncia de uma nica religio, torturas e mais mortes
foram praticadas. Em nome da cor da pele ou por qualquer outro motivo, o mesmo: mais
atrocidades. Esse o verdadeiro relativismo histrico que se quer afastar. [...] Lembremos
que nossos avs e bisavs muitos vivos fugiram de perseguio racista e da discrimina-
o. As Amricas foram assim colonizadas. Mas na robusta comunidade europeia atual,
crescente a posio discriminatria. Nos EUA, o problema contemporneo no diferente
[...] e a questo no s de cor de pele ou origem social ou econmica. A variao de abusos
muito grande (NUNES, 2010, p. 47).
5
A Constituio do Mxico, promulgada em 1917, aludia ao princpio da dignidade humana dentre os valo-
res que deveriam orientar o sistema educacional daquele pas.
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A Constituio Brasileira de 1988 recebeu infuncia das Constituies de Portugal e de Espa-
nha, ambas promulgadas na segunda metade da dcada de 70, aps longo perodo de autoritarismo.
Assim sendo, interessante observar a imanente presena dos princpios fundamentais, havendo pre-
viso expressa do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento e substrato principal
dos demais direitos e garantias individuais e coletivos.
A Declarao da UNESCO de 1997 expressamente reconhece o valor do princpio da dignidade
da pessoa humana, colocando-o como fundamento tico de todas as normas estabelecidas e do exer-
ccio dos direitos delas decorrentes (GAMA, 2010, p. 131).
Sob esse enfoque, iniciou-se a busca incessante pela formao de conscincia, demonstrando
que os Direitos do Homem devem sempre primar pela proteo s liberdades fundamentais e pelo
tratamento de modo justo e igualitrio. por isso que se torna necessrio identifcar a dignidade da
pessoa humana como uma conquista da razo tico-jurdica como fruto da reao histria de
atrocidades que, infelizmente, marcam a experincia humana (NUNES, 2010, p. 45).
1.2 Conceito de Princpio Constitucional
Os princpios constitucionais so conformados por ideias gerais e abstratas que expressam em
maior ou menor escala todas as normas que compem a seara do Direito. por esse motivo que todas
as normas devem ser estudadas, interpretadas e compreendidas em consonncia com esses princpios.
Como afrma Bastos, servem eles, a um s tempo, de objeto da interpretao constitucional e de di-
retriz para a atividade interpretativa (BASTOS, 2010, p. 59).
Conforme o entendimento de Alves, os princpios so o alicerce do ordenamento jurdico:
Princpios jurdicos, sem dvida, signifcam os pontos bsicos, que servem de ponto de
partida ou de elementos vitais do prprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nessa
acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos,
mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal. Compreendem, pois, os
fundamentos da Cincia Jurdica em que se frmaram as normas originrias ou as leis
cientfcas do Direito, que traam as noes em que se estrutura o prprio Direito (ALVES,
2001, pp. 74-75).
A palavra princpio possui, no entendimento de alguns doutrinadores, sentido ambguo, pois
traz a ideia de incio, de comeo. Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas
de normas; so ncleos de condensaes nos quais se confundem valores e bens constitucionais. Os
princpios expressos no Ttulo I da Constituio Federal exprimem a noo de mandamento nuclear
de um sistema (SILVA, 2013, pp. 91-92).
Acerca dos princpios, assevera Canotilho:
Princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo
com as possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios no probem: permitem ou exigem
algo em termos de tudo ou nada; impem a otimizao de um direito ou de um bem jurdi-
co, tendo em conta a reserva do possvel, ftica ou jurdica (CANOTILHO, 2007, p. 1123).
Os princpios constitucionais devem ter uma referncia positiva, no no sentido positivista, mas
a partir de uma perspectiva positivo-normativa do que est expresso na Constituio. Dessa maneira,
chegar-se- aos princpios constitucionais expressos ou implicitamente sopesados, tendo como limite
as disposies da redao constitucional e levando-se em considerao as possveis atribuies de
sentido dos enunciados do texto. O intrprete deve ter uma postura metdica apropriada, caso contr-
rio ele pode iludir-se ou iludir (ESPNOLA, 2002, p. 199), no sentido de que o princpio encontrado
pelo mesmo pode constituir-se valorativamente de forma subjetiva, o que poder, segundo Espnola
(2002, p. 199), frustrar a tendencial objetividade exigvel na atividade de extrao dos princpios da
ordem constitucional positiva. Ainda, no entender desse doutrinador:
[...] No bastar, para o intrprete da Constituio, uma aluso de que sua postura corolria
de um ponto de vista normativo, preciso que a metdica que a fundamente tambm o seja,
e que os resultados alcanados a corroborem: princpios expressos ou implcitos, somente os
consignados na Constituio [....] (ESPNOLA, 2002, p. 200).
De tal forma, conceitua Espnola (2002, p. 53):
Pode-se concluir que a ideia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo do
saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de ideias, pensamentos
ou normas por uma ideia-mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa
donde todas as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se
subordinam.
J Leal (2003, p. 50) nos traz o seguinte conceito:
Pode-se afrmar ento, que os princpios so os elementos que expressam os fns que devem
ser perseguidos pelo Estado (em sua acepo mais ampla), vinculando a todos os entes e
valendo como um impositivo para o presente e como um projeto para o futuro que se renova
cotidianamente, constituindo-se numa eterna construo da humanidade.
Princpios so os valores mximos expressos pelo pacto constitucional. Esto permanentemente
sujeitos aos infuxos da realidade histrica, j que so moldados historicamente os princpios no
so imutveis. Nesse vis, leciona Leal (2003, p. 50):
Por serem estes princpios os valores mximos expressos pelo pacto constitucional, eles
apresentam, por conseguinte, imperativos, por ocasio da elaborao da Constituio Jur-
dica, estando o Poder Legislativo constituinte (o poder constitudo) a eles necessariamente
obrigado, de modo que a ele somente cabe transport-los para o texto, razo pela qual en-
tendemos ser este momento meramente de cunho declaratrio, pois ao legislador no cabe a
prerrogativa de deliberar acerca deles.
Ainda por meio das palavras de Leal (2003, p. 54), tece-se comentrio sobre a temporalidade
dos princpios:
Os princpios so ao mesmo tempo temporais e atemporais. Temporais porque o seu conte-
do varivel ao longo do tempo, bem como a prevalncia ou supremacia que se d a cada
um deles em cada poca; atemporais porque aparecem, invariavelmente, como ponto de re-
ferncia da ordem existente, ou seja, a sua historicidade se refete no fato de que, em alguns
17
momentos, de acordo com a realidade vivida, muda a ordem de importncia que se atribui
a cada um deles, porm eles no deixam, de modo algum, de existir enquanto princpios (e
nisto reside a sua temporalidade).
Os princpios representam tambm o fundamento sobre o qual se deve desenvolver todo o orde-
namento jurdico: Isto quer dizer que eles funcionam como o ponto de partida sobre o qual se assenta
todo o sistema que, por sua vez, deve ser operacionalizado no sentido de consecuo daqueles fns
(LEAL, 2003, p. 59).
J para Bastos (2010, p. 161):
So os princpios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fm de dar
sistematizao ao documento constitucional, de servir como critrio de interpretao e, fnal-
mente, o que mais importante, espraiar os seus valores, pulveriz-los sobre todo o mundo
jurdico.
Assim sendo, os princpios no representam apenas uma tarefa a realizar; so tambm um ponto
de partida obrigatrio para a operacionalizao de todo o sistema, principalmente por estarem nele
inseridos. Apesar de os princpios acolhidos pela Constituio serem clusulas ptreas, ainda que
historicamente moldados, eles atribuem objetividade ao sistema por fxarem explicitamente os fns a
serem observados
6
.
Acerca da importncia dos princpios na Constituio, discorre Bastos (2010, pp. 67-68):
Os princpios traduzem, portanto, a ideia de Constituio material imprescindvel e essen-
cial para a fundamentao de uma concepo mais ampla de Constituio enquanto do-
cumento jurdico de ordenao da sociedade. [...] Assim, pode-se dizer que a Constituio
possui, com relao sociedade, um efeito estabilizador ao construir a unidade estatal,
dando forma coletividade, e assegurando, consequentemente, sua continuidade e tam-
bm um efeito racionalizador, pois, ao ser tida como produto de uma construo humana,
permite uma participao consciente nessa formao.

Leal (2003, p. 66), por sua vez, destaca o carter de normatividade dos princpios:
Os princpios so o elemento central da ordem jurdica, por representarem aqueles valores
supremos eleitos pela comunidade que a adota, sendo que a caracterstica mais marcante
que hoje se lhes atribui o carter de normatividade, de modo que eles so tidos pela teoria
constitucional contempornea como sendo uma espcie do gnero norma jurdica, ao lado
das assim denominadas regras jurdicas.
Uma vez reconhecida a normatividade dos princpios, no h que se distinguir estes das nor-
mas. Eis que a distino no mais entre normas e princpios, mas entre princpios e regras, sendo
ambos espcies do gnero norma jurdica (LEAL, 2003, p. 85).
Canotilho (2007, p. 1035) faz a seguinte distino entre princpios e regras:
6
Nosso entendimento desponta no sentido de reconhecer a existncia de um elemento material dentro da
ordem jurdica, porm no de natureza metafsica, externa e alheia ao Direito, mas sim positiva: inserida
dentro dele por fora do pacto constitucional constituinte (BASTOS, 2010, p. 57).
[...] Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fticos e jurdicos;
as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, per-
mitem ou probem) que ou no cumprida; a convivncia dos princpios confitual,
a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as regras antinmicas
excluem-se. Consequentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de otimiza-
o, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras,
lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios
eventualmente confitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo,
pois, se uma regra vale (tem validade), deve cumprir-se na exata medida das suas pres-
cries nem mais nem menos.
Nesse mesmo vis, assevera Bonavides (2013, p. 232):
Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangncia, os princ-
pios, aos quais as regras se vinculam. Os princpios espargem claridade sobre o entendimen-
to das questes jurdicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema
de normas.

J na viso de Bastos (2002, p. 60), tem-se que:
Um princpio constitucional no pode ter sua magnitude de incidncia relativizada por mera
regra, ainda que constitucional. Essa norma deve estar em conformidade com os princpios,
e no o contrrio. Quem tem precedncia na organizao dos comandos da Constituio so
os princpios, e no as regras. Esses preceitos, muitas vezes, so vazios de signifcado mais
abrangente, respondendo de forma puntiforme, enquanto os princpios informam o todo da
Constituio, conferindo-lhe riqueza e coerncia.
Os princpios no so tidos como algo que se sobrepe lei, nem como algo anterior a ela, mas,
isto sim, algo dela decorrente. A sua fora jurdica , consecutivamente, subsidiria, e seu carter ,
basicamente, descritivo. Quando os princpios so aplicados, no se faz necessria a formulao de
regras de coliso, pois, em funo de sua natureza, fnalidade e formulao, no se prestam a provocar
confitos, criando, no mximo, estados de tenso.
Ao analisarmos o confito entre princpios, no devemos olvidar que a Constituio con-
formada por um sistema aberto de princpios, sendo que ela o resultado de um compromisso
entre vrios atores sociais, transportadores de ideais, aspiraes e interesses substancialmente
diferenciados e at antagnicos ou contraditrios (CANOTILHO, 2007, p. 1056). Assim, os
princpios no obedecem, em caso de confito, como afrma Canotilho (2007, p. 1056), a uma
lgica de tudo ou nada, devendo esses princpios ser ponderados de acordo com a concordn-
cia prtica, bem como deve ser analisado o seu peso com relao s circunstncias do caso em
concreto:
A densifcao dos princpios constitucionais no resulta apenas da sua articulao com ou-
tros princpios ou normas constitucionais de maior densidade de concretizao. Longe dis-
so: o processo de concretizao constitucional assenta, em larga medida, nas densifcaes
dos princpios e regras constitucionais feitas pelo legislador (concretizao legislativa) e
pelos rgos de aplicao do Direito, designadamente os tribunais (concretizao judicial),
a problemas concretos (CANOTILHO, 2007, pp. 1056-1057).

19
Quando da coliso entre princpios, deve-se observar a proporcionalidade e a razoabilidade
entre eles, e no se deve olvidar que cada princpio tem um peso diferente em relao a cada caso
concreto e que o princpio de maior peso o que prepondera. Nessa estima de pensamento, contribui
Espnola (2002, p. 250):
O confito entre princpios se resolve na dimenso do peso, e no da validade, ou melhor,
princpios colidentes no se excluem de maneira antinmica, perdendo um deles a existncia
jurdica, a validade e/ou a vigncia; apenas se afastam diante da hiptese colocada ao juzo
decisrio. Assim, pelo procedimento da ponderao de princpios em confito, afasta-se, no
caso, o princpio cujo peso foi sobrepujado pelo outro, que recebeu aplicao ou, ainda, pela
metdica de harmonizao ou concordncia prtica aplicam-se ambos os colidentes at o
limite das possibilidades que o peso de cada um comporta.
J Bonavides (2013, p. 253) aproveita a chamada dimenso de peso entre princpios para
distingui-los das regras:

A dimenso de peso, ou importncia/valor (obviamente valor numa acepo particular ou
especial), s os princpios a possuem; as regras no, sendo este, talvez, o mais seguro cri-
trio com que distinguir tais normas. A escolha ou hierarquia dos princpios de sua re-
levncia. [...] Um princpio aplicado a um determinado caso, se no prevalecer, nada obsta
que amanh, noutras circunstncias, volte ele a ser utilizado, e j ento de maneira decisiva.
Num sistema de regras, no se pode dizer que uma regra mais importante do que a outra.
De tal sorte que, quando duas regras entram e confito, no se admite que uma possa preva-
lecer sobre a outra em razo de seu maior peso.
Ainda nessa mesma linha de pensamento, contribui Mendona (apud ALVES, 2001, pp. 92-93):
A antinomia entre princpios confgura antinomia jurdica imprpria, pois o confito que
entre eles esteja a ocorrer no implica a necessidade de eliminao de um deles do sistema;
o intrprete ou h de proceder ponderao dos princpios confitantes e, posteriormente,
harmonizao entre ambos, quando ento ceder, at certo ponto, ao outro em fora nor-
mativa, ou ento ao afastamento de um deles, sem que isso implique a retirada do outro do
sistema.

Quando ocorre algum confito entre princpios, a dignidade da pessoa humana que d o par-
metro para a soluo do confito Nunes (2010, p. 55) considera que a dignidade seja a luz de todo o
ordenamento. Assim, ser a dignidade que dar a direo a ser seguida pelo intrprete, devendo este
tambm dispor do instrumento da proporcionalidade para solucionar o confito:
Apenas dizemos que, como o mais importante princpio constitucional o da dignidade da
pessoa humana, ele que d a diretriz para a harmonizao dos princpios, e, via de conse-
quncia, nela dignidade que a proporcionalidade se inicia aplicar. Mas, tambm, quan-
do se tratar de examinar confitos a partir do princpio da igualdade, o da proporcionalidade
estar presente (NUNES, 2010, p. 55).
Nunes tambm nos traz a soluo para quando houver o confito de dignidades, ou seja, quando
se estiver em face da dignidade de duas ou mais pessoas. Para que essa hiptese seja solucionada, o
intrprete tambm dever observar o princpio da proporcionalidade, pois este est diretamente ligado
ao princpio da dignidade da pessoa humana, sendo que, no caso em tela, aquele princpio ser inti-
tulado como princpio especial
7
.
Os princpios so os materiais que permitem doutrina seguramente realizar construes jur-
dicas, sendo que a jurisprudncia apenas os declara, e no os cria. O enunciado de um princpio no
escrito a manifestao do esprito de uma legislao. (BONAVIDES, 2013, p. 260). Esses no possuem
apenas funo informadora; eles so, tambm, normas e, portanto, so capazes de tutelar pretenses ju-
diciais por parte dos cidados, de modo que no podem prosperar, por parte dos tribunais, decises con-
servadoras que neguem aos princpios constitucionais o seu verdadeiro papel dentro da ordem jurdica:
Os princpios, como fonte material do Direito, carecem de autonomia formal. Mas isso no
implica que, por essa mesma razo, percam sua substantividade e especialidade normativa. In-
corporados Constituio, adquirem nela o mais alto grau normativo a servio de sua funo
informadora do ordenamento, mas nem por isso fcam convertidos em lei formal, do mesmo
modo que a verso escrita do costume no o priva de seu peculiar carter de norma consue-
tudinria. Uma diferena separa a norma legal da norma principal: a primeira uma norma
desenvolvida em seu contedo e precisa em sua normatividade: acolhe e perfla os pressupos-
tos de sua aplicao, determina com detalhe o seu mandado, estabelece possveis excees;
o princpio, pelo contrrio, expressa a imediata e no desenvolvida derivao normativa dos
valores jurdicos: seu pressuposto sumamente geral e seu contedo normativo to evidente
em sua justifcao como no concreto em sua aplicao. aqui que o princpio, ainda quando
legalmente formulado, continua sendo princpio, necessitando por isso de desenvolvimento
legal e de determinao casustica em sua aplicao judicial (BONAVIDES, 2013, p. 262).

Bonavides (2013, p. 230) entende que os princpios so o contexto do ordenamento jurdico em
um determinado momento histrico:
Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princpios do ordenamento jurdico
aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e fundamental que se possam dedu-
zir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima racionalidade das normas que con-
correm para formar assim, num dado momento histrico, o tecido do ordenamento jurdico.
A importncia vital que os princpios assumem para os ordenamentos jurdicos se torna cada
vez mais evidente: Em verdade, os princpios so o oxignio das Constituies na poca do ps-
positivismo. graas aos princpios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e
auferem a valorao de sua ordem normativa (BONAVIDES, 2013, p. 259). Ou, ainda:
Alguns sistemas j lhes reconhecem a chamada funo informativa ou funo funda-
mentadora, ponto de partida para o inequvoco reconhecimento da liquidez da ascenso
dos princpios aos andaimes mais elevados do ordenamento jurdico, em que costumavam
aparecer no comeo como fontes meramente tercirias, de natureza civilista e supletria, ou
seja, in extremis ante a fatalidade das lacunas legais (BONAVIDES, 2013, p. 263).
7
O intrprete operar da seguinte maneira: no exame do caso concreto, verifcar se algum direito ou princpio est
em confito com o da dignidade e este dirigir o caminho para a soluo, uma vez que a prevalncia se d pela
dignidade. A proporcionalidade a comparece para auxiliar na resoluo, mas sempre guiada pela luz da dignidade.
Se, todavia, no exame do caso, este revelar um claro e completo confito de dignidades, ento, nessa hiptese,
aqueles elementos que compem o princpio da proporcionalidade voltam inteiros para possibilitar a soluo di-
fcil, claro do confito (NUNES, 2010, pp. 56-57).
21
A diversidade de conceitos mencionada e a sua evoluo no tempo nos trazem a ideia de que
o conceito de princpio passou por diversos estgios at chegar ao destaque que vem alcanando na
teoria jurdica contempornea.
Na viso de Alves (2001, pp. 80-81), a evoluo da normatividade dos princpios pode ser estu-
dada em trs fases distintas, quais sejam:
Partindo do jusnaturalismo no qual predominava uma viso metafsica e abstrata em
que os princpios eram praticamente desprovidos de efccia normativa direta, servindo,
principalmente, como parmetros de valorao tica que inspirava os postulados da justia;
passando pelo positivismo, que concebia os princpios gerais de direitos como derivados da
prpria coerncia interna do sistema de direito positivo, cuja relevncia jurdica era conferi-
da supletivamente pelas normas formalmente emanadas do estado. E, fnalmente, chegando
fase ps-positivista, quando as Constituies destas ltimas dcadas do sculo XX acen-
tuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
Destarte, a teoria dos princpios chega atual fase do ps-positivismo com a passagem dos prin-
cpios para o campo concreto e positivo do Direito, tendo um teor normativo irrelevante e trazendo os
seguintes resultados acerca dos princpios: a transio da sua antiga insero nos Cdigos para o seu
ingresso nas Constituies; a proclamao de sua normatividade; o reconhecimento defnitivo de sua
positividade e concretude por obra, sobretudo, das Constituies; a distino entre regras e princpios
como espcies diversifcadas do gnero norma e, por fm, a mais importante, a total hegemonia e
proeminncia dos princpios (ALVES, 2001, pp. 106-107).
Vista a temtica da principiologia constitucional, passa-se agora ao estudo da dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, sobre o qual se fundamenta e se
constitui a Repblica Federativa do Brasil, conforme previsto no Art. 1, inciso III, da Constituio ptria.
1.3 A Dignidade da Pessoa Humana como Princpio
Fundamental na Constituio de 1988
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana fonte jurdico-positiva dos direitos
fundamentais. Alm disso, d unidade e conexo ao conjunto desses direitos e, por consequncia,
consolida-se na fora normativa de tais comandos, que se estendem em sua proteo juntamente com
a dignidade humana:
A dignidade o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ltimo ar-
cabouo da guarida dos direitos individuais. [...] a dignidade que d a direo, o comando
a ser considerado primeiramente pelo intrprete (NUNES, 2010, p. 45).
A dignidade da pessoa humana o principal direito fundamental garantido pela Constituio
Federal de 1988, enunciada no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, que contm, alm de
mais de uma norma, fundamento de posies jurdico-subjetivas, ou seja, segundo Sarlet, norma(s)
defnidora(s) de direitos e garantias, mas tambm de deveres fundamentais (SARLET, 2012, p. 71).
Nessa linha, assevera Sarlet (2012, pp. 72-73):
Muito embora os direitos fundamentais encontrem seu fundamento, ao menos em regra, na
dignidade da pessoa humana, e tendo em conta que, do prprio princpio da dignidade da
pessoa (isoladamente considerado), podem e at mesmo devem ser deduzidos direitos fun-
damentais autnomos no especifcados (e, portanto, tambm se poder admitir que neste
sentido se trata de uma norma de direito fundamental), no h como reconhecer que existe
um direito fundamental dignidade, ainda que vez por outra se encontre alguma referncia
neste sentido. [...] A dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana no poder ser
ela prpria concedida pelo ordenamento jurdico.

A dignidade, mesmo quando violada, no perdida. Isso porque a dignidade no pode ser
retirada de nenhum ser humano. A dignidade da pessoa humana apenas reconhecida pelo direito,
pois a dignidade nasce com o indivduo. O ser humano digno porque (NUNES, 2010, p. 49).
A dignidade respeitada, protegida e at mesmo promovida e desenvolvida pelo nosso ordenamento
jurdico, tendo assim a pessoa humana direito a uma existncia digna que no tenha prejuzo algum
nos sentidos atribudos aos direitos fundamentais relativos dignidade da pessoa humana.
Complementa Sarlet (2012, p. 75):
Por esta razo, consideramos que neste sentido estrito de um direito dignidade como
concesso efetivamente poder-se- sustentar que a dignidade da pessoa humana no e
nem poder ser, ela prpria, um direito fundamental.
A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida pelo sistema normativo como dado essen-
cial da construo jurdico-normativa, considerada como o princpio-matriz de toda a organizao
social, protegendo o homem e criando garantias institucionais postas disposio das pessoas para
que seja garantida a sua efccia e o respeito sua estatutria. Rocha (1999, p. 26) considera a digni-
dade humana como sendo mais um dado jurdico que uma construo acabada no Direito, porque
afrma no sentimento de justia que domina o pensamento e a busca de cada povo na realizao das
suas vocaes e necessidades. A referida autora contribui acerca da dignidade como um direito fun-
damental:
Pode-se afrmar que, mesmo se um dado sistema normativo no concebesse, em sua expres-
so, a dignidade humana como fundamento da ordem jurdica, ela continuaria a prevalecer
e a informar o direito positivo na atual quadratura histrica. Mais ainda: pode-se mesmo
acentuar que a dignidade da pessoa humana contm explcita em todo sistema constitu-
cional no qual os direitos fundamentais sejam reconhecidos e garantidos, mesmo que no
ganhem nele expresso afrmativa e direta. Tal como agora concebidos, aceitos e interpreta-
dos, aqueles partem do homem e para ele convergem e a pessoa humana e a sua dignidade
no so concebidas como categorias jurdicas distintas. Logo, onde aquela considerada di-
reito fundamental, tida como centro de direitos, igualmente essa aceita como base de todo
o ordenamento jurdico e includo como polo central emanador de consequncias jurdicas
(ROCHA, 1999, p. 27).
A partir da Declarao dos Direitos do Homem da ONU, o princpio constitucional da dignida-
de da pessoa humana foi considerado o princpio primordial dos direitos fundamentais e da prpria
ordem poltica. Na Alemanha de 1949, a Constituio acolheu, pioneiramente, a proteo da dignida-
23
de da pessoa humana como princpio fundamental de seu sistema, sendo considerado, inclusive, como
o primeiro dentre todos os que norteavam e embasavam aquela nao.
Assim, afrma Rocha (1999, p. 31):
Sendo valor supremo fundamental, a dignidade da pessoa humana transformada em prin-
cpio de direito a integrar os sistemas constitucionais preparados e promulgados a partir de
ento, alterando-se, com essa entronizao do valor e a sua elevao categoria de princpio
jurdico fundamental, a substncia mesma do quanto constitucionalmente construdo.
Sarlet (2012, p. 89) complementa, ressaltando a ntida ligao existente entre a dignidade da
pessoa humana e os direitos fundamentais:
A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental
que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento
e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferir-
mos). Assim, sem que se reconheam pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so
inerentes, em verdade estar-se- lhe negando a prpria dignidade.

O princpio da dignidade da pessoa humana, com relao aos direitos fundamentais, pode as-
sumir, em certo sentido, a feio de lex generalis (SARLET, 2012, p. 105), haja vista que inexiste
razo para a dignidade da pessoa humana ser invocada de forma autnoma, pois qualquer recurso a
determinado direito fundamental j estar impregnado de dignidade. No entanto, qualquer agresso
a um determinado direito fundamental constituir afronta, simultaneamente, dignidade da pessoa
humana. Nesse sentido, Sarlet (2012, p. 106 e 110) afrma:
[...] A relao entre a dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui generis, visto que a
dignidade da pessoa assume simultaneamente a funo de elemento e medida dos direitos fun-
damentais, de tal sorte que, em regra, uma violao de um direito fundamental estar sempre
vinculada com uma ofensa dignidade da pessoa. [...] Para alm at mesmo da possibilidade de
se recorrer a fundamento diverso, designadamente, a normas de direitos fundamentais especfcas
(como direito privacidade e intimidade, ou mesmo de liberdade, no caso do DNA) do princpio
da dignidade da pessoa humana, paralelamente sua dimenso jurdico-objetiva, no apenas po-
dem, mas de fato tm sido extrados direitos subjetivos (e fundamentais) com vista sua proteo.
Enfm, a questo da proteo da dignidade da pessoa humana no mbito jurdico alcana uma
importncia relevante neste sculo, em virtude dos avanos tecnolgicos e cientfcos experimentados
pela humanidade, que potencializam, de forma intensa, riscos e danos aos quais podem estar sujeitos
os indivduos em sua vida cotidiana (ALVES, 2001, p. 118).
Desse modo, a dignidade e os direitos que a protegem passam a integrar o Direito Constitucio-
nal, sendo esta elevada condio de princpio fundamental ou, segundo alguns doutrinadores, de
valor essencial que d unidade ao sistema, ocupando um estgio de relevncia mpar no ordenamento
jurdico (ALVES, 2001, p. 118).
Sarlet (2012, p. 79) ainda afrma que todos os direitos fundamentais podem ser reconduzidos
noo de dignidade da pessoa humana:
[...] Os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensida-
de variveis, ser reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana, j
que todos remontam a ideia de proteo e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas.
O princpio da dignidade da pessoa humana a base de toda a flosofa dos direitos humanos
desenvolvida pela modernidade, sendo, por isso, um direito fundamental protegido pela Constituio
Federal de 1988 e sendo, assim, um valor intrnseco ao ser humano.
1.4 Consideraes acerca da Dignidade da
Pessoa Humana
A dignidade
8
o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional: a dignidade que d
a direo, o comando a ser considerado primeiramente pelo intrprete (NUNES, 2010, p. 45). Esse
fundamento considerado como o princpio maior para a interpretao de todos os direitos e das ga-
rantias conferidas s pessoas no que se refere ao texto constitucional.
Acerca dessa questo, Fabriz (2003, p. 355) contribui com a sua magistral considerao: O
mencionado princpio torna-se a coluna vertebral do Biodireito, sendo princpio que se estabelece
como direito humano e fundamental. A dignidade nasce com a pessoa; -lhe inata e inerente sua
essncia. Assim sendo, leciona Nunes (2010, p. 49):
[...] Acontece que nenhum indivduo isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. E
a, nesse contexto, sua dignidade ganha - ou tem o direito de ganhar - um acrscimo de
dignidade. Ele nasce com integridade fsica e psquica, mas chega um momento de seu de-
senvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas aes e seu comportamento
isto , sua liberdade -, sua imagem, sua intimidade, sua conscincia religiosa, cientfca,
espiritual etc., tudo compe sua dignidade.
A dignidade humana um dos princpios mais antigos da nossa civilizao, presente desde seus
primrdios. Na medida em que houve a evoluo de nossa civilizao, solidifcou-se a moralidade
universal de que a pessoa humana dotada de dignidade, atributo que a distingue das coisas, da a
ausncia de ser valorada patrimonialmente, o que se verifca do contrrio relativamente s coisas
(GAMA, 2004, p. 126). Nesse sentido, destaca Gama (2004, p. 130):
Na antiguidade, a dignidade da pessoa humana se vinculava posio social do indivduo
e, portanto, ao grau de reconhecimento de tal posio pelos demais integrantes da comuni-
dade. [...] No mundo contemporneo, a dignidade da pessoa humana realada pelo trao
distintivo relativamente s coisas, pois estas no tm preo, mas sim dignidade. A dignidade
, portanto, valor prprio e extrapatrimonial da pessoa humana, especialmente no contexto
do convvio na comunidade, como sujeito moral.
O reconhecimento desse princpio nos faz aceitar a sua qualidade de ser humano como tal, e
de intuir a sua superioridade com relao aos outros seres e objetos da natureza. O princpio da dig-
8
Na expresso dignidade esto subentendidos inmeros valores individuais, mas seu signifcado em nossa lngua
ptria o seguinte: qualidade moral que infunde respeito; conscincia do prprio valor; honra, autoridade, nobre-
za (HOUAISS; VILLAR, 2009, p. 40).
25
nidade da pessoa humana teve a sua importncia destacada quando da sua incluso na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, e na maioria dos tratados e convenes internacionais, bem como
sua incluso em um grande nmero de Constituies (BRAUNER, 2000, p. 10):
Portanto, independente de suas qualidades pessoais ou sociais, ou capacidades fsicas ou
mentais, o ser humano como tal no pode ser objeto de nenhum tipo de discriminao
e, muito menos, ser utilizado como instrumento (coisa) para atingir objetivos que sejam
alheios s necessidades da realizao integral da pessoa humana (Ibidem, 2000, p. 10).
Toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situao social,
traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. Por esse motivo, no se admite discri-
minao, seja em razo do nascimento, raa, inteligncia, sade mental ou crena religiosa, pois a
razo da vida o respeito dignidade da pessoa humana (CONTI, 2004, p. 87). Por isso, o princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana no pode deixar de ser considerado em qualquer ato de
interpretao, aplicao ou criao de normas jurdicas, devendo sempre estar assegurados, ao lado
desse princpio, os demais direitos fundamentais encontrados em nossa Carta Magna:
Dignidade um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da Histria, e chega ao incio
do sculo XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construdo pela razo jurdica.
[...] reconhecido o papel do Direito como estimulador do desenvolvimento social e freio da
bestialidade possvel da ao humana; [...] a dignidade garantida por um princpio. Logo,
absoluta, plena, no pode sofrer arranhes nem ser vtima de argumentos que a coloquem
num relativismo (NUNES, 2010, p. 52).
Ferraz (1991, pp. 18-19) afrma que a dignidade da pessoa humana a base do Estado:

[...] Base da prpria existncia do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fm permanente de
todas as suas atividades, a criao e manuteno das condies para que as pessoas sejam
respeitadas, resguardadas e tuteladas em sua integridade fsica e moral, assegurados o de-
senvolvimento e a possibilidade da plena concretizao de suas potencialidades e aptides.
O principal direito fundamental que deve estar correlacionado dignidade da pessoa humana
o direito vida, pois o que interessa mesmo no que se possa garantir a vida, mas uma vida digna.
Sem a vida no possvel a dignidade, uma vez que todo ser humano tem dignidade s pelo fato de
ser pessoa. Nunes (2010, p. 46) afrma ainda que a dignidade a primeira garantia das pessoas e
a ltima instncia de guarida dos direitos fundamentais. E visvel a sua violao, quando ocorre.
Complementa, ainda, Brauner (2000, p. 10):
Toda a flosofa dos direitos humanos desenvolvida pela modernidade estabelece sua base
nesse mesmo princpio. Portanto, a ideia principal sustentar que a dignidade do homem e
todos os direitos destinados a preserv-la pertencem ao homem pelo nico fato de seu nas-
cimento. Mesmo que parea difcil a compreenso da ideia de dignidade, podemos afrmar
que este fundamento est presente no pensamento jurdico moderno.
Assim sendo, na moderna medicina reconhecido o respeito ao ser humano em todas as suas
fases evolutivas (antes de nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer) apenas quando se
atentar dignidade humana. Dessa forma, para a Biotica e o Biodireito, a vida humana no pode
ser uma questo de mera sobrevivncia fsica, mas sim de vida com dignidade (DINIZ, 2011, p. 20).
Contribui Perelman (2005, p. 401) com a seguinte afrmao:
Se o respeito dignidade da pessoa humana que fundamenta uma doutrina jurdica dos
direitos humanos, esta pode, da mesma maneira, ser considerada uma doutrina das obriga-
es humanas, pois cada um deles tem a obrigao de respeitar o indivduo humano, em sua
prpria pessoa, como na pessoa dos outros.
Kant considerado o grande flsofo da dignidade, pois seu pensamento contribuiu no sentido
de que a pessoa nunca deve ser pensada como instrumento, mas sempre como fm: O homem como
um fm em si mesmo e no, simplesmente, um meio. Rocha (1999, p. 28) elucida o entendimento
desse flsofo acerca da dignidade:
Para Kant, o grande flsofo da dignidade, a pessoa (o homem) um fm, nunca um meio;
como tal, sujeito de fns e que um fm em si, deve tratar a si mesmo e ao outro. Aquele
flsofo distinguiu no mundo o que tem um preo e o que tem uma dignidade. O preo con-
ferido quilo que se pode aquilatar, avaliar, at mesmo para a sua substituio ou troca por
outra de igual valor e cuidado; da porque h uma relatividade deste elemento ou bem, uma
vez que ele um meio que h de valer para se obter uma fnalidade defnida. Sendo meio,
pode ser rendido por outro de igual valor e forma, suprindo-se de idntico modo preciso
a realizar o fm almejado. [...] O que uma dignidade no tem valorao e fgura, assim,
valor absoluto. Pela sua condio, sobrepe a mensurao, no se d a ser meio, porque no
substituvel, dispondo de uma qualidade intrnseca que a faz sobrepor-se a qualquer me-
dida ou critrio de fxao de preo [...]. A dignidade impossvel de ser avaliada, medida
e apreciada, porque fm e est contida no interior do elemento sobre o qual se expressa;
relaciona-se ela como a essncia do que considerado, por isso no se oferece medida
convertida ou confgurada como preo.
O princpio da dignidade da pessoa humana entranhou-se no constitucionalismo contempor-
neo, da partindo e fazendo valer-se em todos os ramos do Direito. A partir de sua adoo, estabele-
ceu-se uma nova forma de pensar e experimentar a relao sociopoltica no sistema jurdico. Passou
a ser princpio e fm do Direito contemporaneamente produzido e dado observncia nos planos
nacional e internacional. Contra todas as formas de degradao humana, esse princpio fundamental
emergiu, como imposio do Direito justo, o da dignidade da pessoa humana.
Sarlet (2012, p. 123), um dos grandes doutrinadores da dignidade, assevera:
[...] Todavia, cumpre relembrar que o princpio da dignidade da pessoa tambm serve como
justifcativa para a imposio de restries a direitos fundamentais, acabando, nesse sentido,
por atuar como elemento limitador destes. [...] A dignidade da pessoa atua simultaneamente
como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira ltima contra a atividade res-
tritiva dos direitos fundamentais.

A dignidade da pessoa humana o princpio fundamental que est na base do estatuto jurdico
dos indivduos e confere sentido ao conjunto de preceitos relativos aos direitos fundamentais. Esse
princpio deve ser interpretado como referente a cada pessoa (individual), ou seja, a todas as pessoas,
sem discriminaes (universal), e a cada homem como ser autnomo (livre). Assim como vem ocor-
rendo em diversos outros pases do mundo, traduz uma pretenso de que tal princpio confra uma
unidade sistmica e um substrato de validade objetivamente considerado, notadamente, quanto aos
27
direitos e garantias fundamentais do homem (ALVES, 2001, pp. 132-134).
Sarlet (212, pp. 27-28) demonstra a sua preocupao com as geraes futuras com o desen-
volvimento e o aprimoramento da espcie humana a partir da afrmao do princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana:
Justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos
e mesmo que no exclusivamente) qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer
humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio do outro, que o respeito
e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou,
ao menos, assim deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
A dignidade da pessoa humana , segundo Gama (2004, p. 132), limite e tarefa do poder pbli-
co, da sociedade, e de cada um considerado isoladamente. Contribui, ainda, Sarlet (2012, pp. 46-47):
Condio dplice esta que tambm aponta para uma simultnea dimenso defensiva e pres-
tacional da dignidade . [...] Poder-se- afrmar que, na condio de limite da atividade dos
poderes pblicos, a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no
pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser
respeitado (este sendo considerado elemento fxo e imutvel da dignidade). Como tarefa
(prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes
tanto no sentido de preservar a dignidade existente quanto objetivando a promoo da dig-
nidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da
dignidade, sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se
perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente,
suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou
da comunidade (este seria, portanto, o elemento mutvel da dignidade).
A doutrina considera que o conceito de dignidade da pessoa humana dotado de contornos vagos
e imprecisos, tendo como caracterstica a diversidade de sentidos a ele atribudos. Destarte, a dignidade
considerada por alguns autores como algo real, pois possvel identifc-la nos casos em que violada ou
ameaada de leso, mesmo que no haja viabilidade de enumerar um rol exaustivo de casos de violaes
de dignidade (GAMA, 2004, p. 132). um valor prprio da natureza humana, no tendo sido introduzida
em nosso ordenamento jurdico pelo Direito, mas sim pela prpria existncia da pessoa humana.
H dois aspectos a serem considerados acerca da dignidade da pessoa humana. O primeiro se
refere aos limites a serem impostos pelo poder pblico no sentido de impedir que haja violao desse
princpio fundamental. J o outro refere-se tutela e efetivao de uma vida com dignidade para
todas as pessoas. Esses aspectos devem nortear toda a ordem jurdica, uma vez que a dignidade da
pessoa humana constitui um princpio e um valor fundamental em um pas como ocorre em todos
os pactos e Constituies que o protegem.
Sarlet calca seu pensamento no sentido de que, onde os direitos fundamentais mais bsicos no
forem reconhecidos, no haver espao para a dignidade:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela in-
tegridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia
digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfm, onde a liberdade,
a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem
reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa
humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injus-
tias (SARLET, 2012, p. 59).
O conceito de dignidade da pessoa humana encontra-se em constante processo de reconstruo
e desenvolvimento. Uma conceituao rgida acerca desse princpio fundamental no condiz com o
pluralismo e a diversidade de valores existentes nas sociedades democrticas atuais. Assim sendo,
mesmo que no exista previso expressa nas normas jurdicas a respeito do atributo intrnseco
pessoa humana, sempre haver de ser assegurada a sua dignidade, especialmente a partir da tutela
de vrios bens jurdicos que se vinculam dignidade, como a vida. A dignidade da pessoa humana
foi reconhecida como valor essencial e princpio fundamental de nosso ordenamento jurdico quando
formalmente foi reconhecida como condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil na
Constituio Federal de 1988.
1.5 A Biotica em Defesa da Dignidade da
Pessoa Humana
Nas ltimas dcadas, o mundo tem presenciado uma verdadeira revoluo no campo cientfco
e tecnolgico. Essas transformaes refetem diretamente no que se relaciona sobrevivncia e
dignidade humana. Tais transformaes trazem um grande impacto social, repercutindo na esfera fa-
miliar, na conduta individual e, principalmente, na coletividade, preocupando cada vez mais o mundo
jurdico no que se refere aos direitos fundamentais do homem:
[] nesse contexto que est inserida a Biotica. O seu discurso est diretamente relaciona-
do ao momento atual, e todas as questes que dizem respeito dignidade e preservao da
vida fazem parte do seu campo de ao; dentre estes, os confitos originrios da contradio
entre o progresso biomdico e os limites necessrios preservao da cidadania e direitos
humanos, nas mais diversas situaes, que envolvam a biomedicina, biotecnologia e outras
reas afns (ALMEIDA, 2012, p. 166).
Considera S (2002, p. 94) que:
[...] A dignidade da pessoa humana tutelada tanto na esfera pblica quanto na privada,
afgurando-se esta ltima construo recente, fruto das elaboraes doutrinrias germnica
e francesa da segunda metade do sculo XIX, sendo correto dizer que por direitos de perso-
nalidade entendem-se as faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria
pessoa do sujeito, assim como da sua projeo essencial no mundo exterior.
Dignidade do homem um termo que tem duas teorias, segundo o entendimento do Professor Hasso
Hoffmann, citado por S (2002, p. 97), ao discorrer acerca dos arts. 1 e 2 da lei fundamental, quais sejam:
A teoria della dote (Mitgittheorie) e a teoria della prestacione (Leistungstheorie). A
primeira destaca-se pala tentativa de explicar a dignidade do homem como uma particular
qualidade e que concedida a ele pela natureza ou pelo Criador. Da vem a ideia do homem
criado imagem e semelhana de Deus, e do indivduo como valor absoluto, de acordo com
a mxima kantiana. A segunda afrma que a dignidade do homem resultado do seu prprio
agir, no momento em que determina seu comportamento, capaz de construir sua identidade.
29
A Corte Constitucional Federal defniu de maneira negativa a dignidade da pessoa humana,
descrevendo as suas leses, tais como degradao, crueldade, desumanidade, entre outros termos.
Tais conceitos gerais so relacionados pela Corte frmula kantiana, a qual rege que o homem no
pode ser mero objeto do agir do Estado. Nesse sentido,
Os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito dignidade da pessoa humana, que
fundamento do Estado democrtico de Direito (CF, art. 1, III) e o cerne de todo o ordena-
mento jurdico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fm da
sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano cientf-
co e tecnolgico. Consequentemente, no podero a biotica e o biodireito admitir conduta
que venha a reduzir a pessoa humana condio de coisa, retirando dela sua dignidade e o
direito a uma vida digna (DINIZ, 2011, p. 17).
O Direito parte da observao dos fatos. Tudo o que estiver em detrimento do homem deve ser
ignorado pela cincia e tambm pelos juristas. A cincia nos traz as maiores contribuies para que a
vida do homem seja mais digna de ser vivida. Todavia, como leciona Diniz (2011, p. 18), nem tudo o
que cientifcamente possvel moral e juridicamente admissvel.
O paradigma biotico do respeito vida humana digna acatado pela Declarao sobre a Uti-
lizao do Progresso Cientfco e Tecnolgico no Interesse da Paz e em Benefcio da Humanidade,
elaborada pela ONU em 10 de novembro de 1975, e deve estar presente na tica e no ordenamento
jurdico de todas as sociedades humanas.
A Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina, adotada pelo Conselho da Europa em 19
de Novembro de 1966, adverte em seu prembulo que o mau uso da Medicina e da Biologia pode con-
duzir prtica de atos que colocam em risco a dignidade humana. Nesse mesmo sentido, em seu art.
2 prescrito que os interesses e o bem-estar humanos devem prevalecer sobre o interesse isolado
da sociedade ou da cincia
9
.
A Biotica e o Biodireito passam a ter um sentido humanista com o reconhecimento do respeito
dignidade humana, sendo estabelecida uma forte ligao com a justia. Nesse vis, leciona Diniz
(2011, pp. 21-22):
Os direitos humanos, decorrentes da condio humana e das necessidades fundamentais
de toda pessoa humana, referem-se preservao da integridade e da dignidade dos seres
humanos e plena realizao de sua personalidade.
No podero contrariar os direitos humanos e devero subordinar-se aos limites ticos aquelas
intervenes cientfcas sobre a pessoa humana que possam atingir sua vida e a integridade fsico-
mental. Os profssionais da sade devem ter cuidado para que no transponham os limites ticos
impostos pelo respeito pessoa humana e sua vida, integridade e dignidade.
Umbilicalmente relacionada dignidade da pessoa humana encontra-se a noo de vida digna,
no sentido de que, para que haja dignidade reconhecida, deve ser constatada a vida, que deve ter a sua
construo e desenvolvimento com base no respeito, garantia e dignidade da pessoa humana.
9
Art. 2 da Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina. In. DINIZ, op. cit., p. 21.
Captulo 2
Dos direitos humanos
fundamentais intrsecos
ao transplante de
rgos e tecidos
31
Os direitos fundamentais so frutos da histria de nossa humanidade. So conquistas do ho-
mem e so valores inerentes a ele, sendo que o Estado tem, to somente, o dever de garantir e proteger
tais direitos.
O transplante de rgos e tecidos no apenas um ato de benemerncia do ser humano. Desde
a doao de um rgo at que esse seja transplantado, esto incutidos alguns direitos fundamentais
pertinentes ao doador e ao receptor, como o direito vida, formao dos direitos de personalidade,
integridade fsica e o direito ao prprio corpo, liberdade de conscincia e ao poder de disposio
do prprio corpo.
2.1 Conceito de Direito Humano Fundamental
Os direitos fundamentais se formaram no decorrer da histria, tendo como marco a Declarao
Universal dos Direitos Humanos. Eles surgiram como instrumento contra o abuso de poder do Estado:
A concepo de direitos fundamentais surge do entendimento da necessidade de se criar
mecanismos contra os abusos do poder estatal. A autoridade deve ser controlada por um
conjunto de direitos que visem mediar as relaes entre governantes e governados, estabe-
lecendo-se o respeito liberdade individual e igualdade de todos perante a lei (FABRIZ,
2011, p. 189).
Bobbio (2004, p. 5) esclarece que:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja,
nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades
contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, no todos de uma s vez e nem de uma
vez por todas.
Os direitos humanos, que so a positivao dos direitos fundamentais, em seu sentido contem-
porneo, surgiram como produto da fuso de vrias fontes, desde tradies enraizadas nas diversas
civilizaes at a conjugao dos pensamentos flosfco-jurdicos e as ideias surgidas com o cristia-
nismo e com o direito natural (MORAES, 2011, p. 19):
Atribui-se Escola do Direito Natural a construo da noo e contedo dos direitos funda-
mentais como sendo direitos inatos ao homem - tambm denominados de direitos naturais,
originrios, essenciais e absolutos - em virtude de preexistirem ao prprio surgimento do
Estado. Entretanto, vrias correntes e teorias jusnaturalistas se desenvolveram no pensa-
mento jurdico e flosfco para fundamentar a existncia dos direitos fundamentais. Diante
dos acontecimentos polticos e sociais que marcaram a histria da civilizao humana, es-
pecialmente as grandes revolues do sculo XVIII, alguns direitos fundamentais da pessoa
humana foram reconhecidos e expressos em vrias declaraes feitas por ocasio de tais
eventos histricos marcantes (GAMA, 2004, p. 151).
A noo de direitos fundamentais mais antiga do que a ideia de constitucionalismo, que deri-
vou diretamente da soberana vontade popular. Os direitos fundamentais tiveram a sua origem no an-
tigo Egito e na Mesopotmia, no terceiro milnio antes de Cristo, quando j havia previso de alguns
mecanismos para a proteo individual do homem com relao ao Estado.
Fabriz (2003, p. 189) complementa acerca do processo histrico dos direitos fundamentais:
[...] Esses direitos devem ser entendidos, em sua evoluo histrica, como um processo que
integra trs etapas: em primeiro lugar, aparece a conscincia desses direitos em determi-
nadas condies histricas; em segundo lugar, ocorre a declarao positiva e a recepo
dos mesmos direitos pelos textos constitucionais e, por fm, a realizao como concretos e
efcazes.
Com o advento da modernidade, ocorre a separao das esferas normativas da Religio, Moral,
tica Social e Direito. A poltica e a economia tornaram-se esferas autnomas que passaram a operar
com base em princpios racionais. A base para o surgimento dos direitos fundamentais foram as ideias
que povoaram os movimentos constitucionalistas. Assim sendo, houve uma ruptura paradigmtica
com a pr-modernidade, na qual as normas justifcam-se transcendentalmente.
Com a modernidade, a racionalidade ocidental difundiu-se. As formas de vida tradicionais e as
organizaes polticas pr-modernas foram aniquiladas pela ao de vrios fatores. Na multiplicidade
das relaes, a razo prtica indica um novo agir diante do mundo. O homem conduzido, agora, por
suas faculdades subjetivas, colocando em destaque o individualismo e a autonomia individual como
bases da promoo da felicidade. O homem torna-se sujeito privado, que tambm pode assumir papis
como membro da sociedade civil, do Estado e do mundo.
Houve a quebra de paradigmas das civilizaes anteriores: o homem aos poucos foi conquistan-
do o seu lugar no constitucionalismo contemporneo, surgindo, dessa forma, os direitos fundamen-
tais. Ressalta Gama que, na contemporaneidade, os direitos fundamentais da pessoa humana so
reconhecidos expressa ou implicitamente na maior parte das Constituies dos pases que seguem
regimes democrticos (GAMA, 2004, p. 153).
A doutrina constitucional, baseada na ordem histrica e cronolgica em que os direitos funda-
mentais vieram a ser reconhecidos constitucionalmente, legitima trs nveis de regramento destinados
proteo desses direitos, defnindo-os como direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira
gerao, a saber:
[...] Os direitos fundamentais de primeira gerao, consubstanciados nos direitos individuais
e polticos; os de segunda gerao, inerentes aos institutos sociais, culturais e econmicos,
e, na terceira gerao, surgem os direitos do homem, nos quais encontramos os direitos
difusos e coletivos (SANTOS, 2001, p. 274).

Contribui Gama ( 2004, pp. 24- 25) acerca da origem dos Direitos Fundamentais:
O Cdigo de Hamurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codifcao a consagrar um rol de
direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade e
a famlia, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relao aos governantes. [...] Con-
tudo, foi o Direito romano que estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando
tutelar os direitos individuais em relao aos arbtrios estatais. A Lei das doze tbuas pode
ser considerada a origem dos textos escritos consagrados da liberdade, da propriedade e da
proteo dos direitos do cidado.
Moraes (2011, p. 20) conceitua os direitos fundamentais da seguinte forma:
33
Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previses absoluta-
mente necessrias a todas as Constituies, no sentido de consagrar o respeito dignidade hu-
mana, garantir a limitao de poder e visar pleno desenvolvimento da personalidade humana.
Fabriz (2003, pp. 189-190) complementa com o entendimento de que os direitos fundamentais
devem ser conceituados sob a tica material e formal:
Quanto ao conceito de direitos fundamentais, apresenta-se sob dois aspectos: o formal e
o material. Sob o aspecto formal, como direitos propriamente ditos, so garantidos numa
Constituio como prerrogativas; sob o aspecto material, como valores. Neste ltimo aspec-
to, so pr-constitucionais, pois produtos das culturas civilizadas, e determinam o contedo
desses direitos nas Constituies.
J Silva (2013, p. 175-178) admite a difculdade de conceituar os direitos fundamentais de forma
sinttica e precisa:
A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico
difculta defnir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa difculdade a circuns-
tancia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como direitos naturais,
direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, li-
berdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. [...] Direitos
fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de
referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica
de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aque-
las prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna,
livre e igual de todas as pessoas [...].
Os direitos fundamentais so as matrizes de todos os demais direitos, pois so entendidos como
direitos que emanam fundamentabilidade sobre os demais, devido sua natureza constitucional
(FABRIZ, 2003, p. 189).
Atualmente, os direitos fundamentais so reconhecidos de forma expressa ou implcita em
grande parte das Constituies de pases que seguem o regime democrtico. Gama (2004, p. 21)
afrma que, extrapolando os limites do direito constitucional, os direitos fundamentais, numa viso
atual, conferem legitimidade ao novo Direito, sendo assim mais propcio para a sociedade atual e
menos utpico, como era em outros tempos.
Os direitos fundamentais elencados no Ttulo II da Constituio Ptria no so exaurientes, pois
existem direitos fundamentais em outras partes da nossa Constituio sem olvidarmos tambm os
direitos fundamentais existentes em tratados internacionais e tambm no rol dos direitos humanos.
Santos (1998, p. 280) afrma que os direitos fundamentais, alm de possurem traos diferentes
das demais categorias jurdicas, possuem cinco caractersticas bem peculiares: historicidade, univer-
salidade, limitabilidade, concorrncia e irrenunciabilidade.
A historicidade se refere consagrao dos direitos fundamentais no decorrer da histria de
nossa humanidade. A universalidade, por sua vez, caracterizada pela destinao dos direitos funda-
mentais a todos os seres humanos, sendo inadmissvel qualquer forma de discriminao.
A limitabilidade estar presente quando da coliso entre dois direitos fundamentais, devendo
sempre estar presente a ideia de que no h hierarquia entre normas constitucionais. Assim sendo,
sustenta Santos (1998, p. 280):
[...] Exigindo, ento, nestes casos, um regime de cedncia recproca, mesmo porque inexiste
hierarquia entre normas constitucionais. Resulta desses choques constitucionais a sntese
conclusiva de que os direitos fundamentais so limitveis e no absolutos.
A concorrncia de direitos fundamentais ocorre quando uma nica situao pode ser regulamen-
tada por mais de uma norma constitucional, devendo o intrprete, nesse caso, ser obrigado identif-
cao de todo o conjunto de normas constitucionais de regncia sobre o tema, visando apreender para si
a correta defnio do regramento e das consequncias jurdicas especfcas (SANTOS, 1998, p. 281).
Devido grande proximidade de sentido e signifcncia, acredita-se que seja oportuno distin-
guir os direitos humanos dos direitos fundamentais. Os direitos humanos so aqueles reconhecidos
ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado. J os direitos humanos
so aqueles positivados na esfera do direito internacional (FABRIZ, 2003, p. 187).
Em funo de constiturem uma categoria especial do direito constitucional, os direitos fun-
damentais ganharam status de clusulas inatingveis pelo constitucionalismo democrtico de nosso
pas. Trata-se de direitos essenciais para a vida de qualquer pessoa humana, pois tocam dimenses
personalssimas da vida, da liberdade e da dignidade. Importa salientar que os direitos fundamentais
at podem deixar de ser exercidos, mas em hiptese alguma podero ser renunciados.
2.2 Consideraes acerca do Direito Fundamental
vida
A Declarao Universal dos Direitos do Homem foi o grande marco da garantia dos direitos fun-
damentais. Muitos desses direitos continham aspectos prprios dos direitos de personalidade. Entre eles, a
vida humana assume um papel muito importante, pois impede que a pessoa possa ser considerada objeto
do Direito. Assim, [...] a primeira e talvez a mais importante consequncia de direito privado decorrente da
Declarao Universal dos Direitos do Homem aquela que considera a pessoa humana sujeito de direitos
10
:
Desses direitos, a proteo da vida humana assume portentoso papel, tanto de garantia da
prpria existncia do ser e do nascimento do sujeito de direitos quanto de concepo princi-
piolgica das relaes familiares e sociais, ora sendo valor a ser resguardado, ora assumindo
a condio de princpio a ser informador de outros valores. A vida humana, sob esse duplo
aspecto, quando compreendida pelo homem como bem de que titular, vista como objeto
de direito personalssimo, a ser resguardada, sob a tica daquele a quem pertena, no mbito
da tutela da individualidade humana. Quando compreendida como valor, inspira as relaes
de direito privado, no mbito da famlia e da sociedade, informando normas e condutas e ge-
rando a tutela do homem no seio da famlia e da sociedade (PENTEADO; DIP, 1999, p. 453).

10
Afrmativa esta que encontra sua fundamentao no Artigo 6 da Declarao Universal dos Direitos do Homem,
aprovada pela Assembleia da ONU, em dezembro de 1948. Tal assertiva consta tambm no artigo 16 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, frmado em Nova Yorque, em 1966 (PENTEADO; DIP, 1999, p. 453).
35
Parte da sociedade concebe a vida como algo intocvel e sagrado. Isso em funo da cultura
religiosa que acompanha at hoje a nossa civilizao: O argumento de que Deus o dono absoluto
da vida e de que essa sacral prestou um grande servio humanidade enquanto no havia legislao
para defender a vida (JUNGUE, 2003, p. 113).
Hoje a humanidade tem condies de defender a vida com critrios racionais, muito diferentes
dos das geraes que tinham a vida como um tabu, tomando essa ideia como a nica maneira de
defend-la. Esta deixa de ser algo sagrado e intocvel, como pregava a igreja aos seus fis, e, com
a sensibilidade da humanidade, conquista seu pice atravs das primeiras legislaes que primaram
pela sua proteo legal
11
:
O direito vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos de perso-
nalidade. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, caput, assegura a inviolabilidade
do direito vida, ou seja, a integridade existencial; consequentemente, a vida um bem
jurdico tutelado como direito fundamental bsico desde a concepo, momento especfco,
comprovado cientifcamente, da formao da pessoa (DINIZ, 2011, p. 23).
A vida, em nossa Constituio, no deve ser sopesada apenas no seu sentido biolgico, mas sim
na sua defnio biogrfca. No sculo passado, a vida humana deveria ser preservada independente
de sua qualidade. No estado atual do Biodireito, a qualidade da vida humana no deve mais ser negli-
genciada, pois o ser humano tem outras dimenses que no apenas a biolgica, de forma que aceitar
o critrio da qualidade de vida signifca estar a servio no s da vida, mas tambm da pessoa (S,
2003, p. 110):
Vida, na Carta da Repblica, no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de inces-
sante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfca
mais compreensiva. Sua riqueza signifcativa de difcil apreenso porque algo dinmico,
que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepo (SILVA, 2013, p. 200).
A vida da pessoa humana a fonte de onde emanam todos os valores concernentes ao Direito,
pois este considerado uma dimenso da vida humana e a vida a mais importante expresso do
ser humano:
[...] O homem em sua dignidade o fundamento de toda moral, e o Direito se curva a esse
primado para traar o conceito de que necessita para implementar a clula-mestra da Cin-
cia Jurdica, que delinear o que vem a ser sujeito de direitos e de obrigaes. [...] O que
busca o Direito e o que deve buscar, sempre, o respeito dignidade do homem, de que a
vida sua primeira e mais importante expresso (PENTEADO, 1999, p. 456).
11
O referido autor um telogo, mas, no seu ver, o signifcado do termo vida assemelha-se muito viso de
nossos juristas, que defendem a ideia de a vida ser algo absoluto e intrnseco ao homem: [...] A vida um dom
(ningum pode dar a si mesmo a vida), mas que, uma vez recebido, fca ao encargo e responsabilidade daquele
que o possui. Cabe pessoa dar mais qualidade vida prpria e a dos outros. Para esse mesmo autor, o signifca-
do, para a cincia, em seu sentido estrito, ainda um mistrio: [...] A vida continua sendo um mistrio que escapa
total inteleco e determinao da cincia [...] (JUNGES, 2003, p. 114).
O Direito vida
12
um dos direitos mais fundamentais pertinentes ao homem. Nesse sentido,
assevera Fabriz: A vida, antes de ser um direito, pressuposto e fundamento maior de todos os de-
mais direitos [...] (2003, p. 267). A proteo a esse fundamento est prevista em nossa Constituio
Federal, haja vista que o direito humano fundamental vida deve ser entendido como direito a um
nvel de vida adequado com a condio humana [...]
13
:
A proteo do direito vida est assegurada pela C. F. de 1988, de modo que, alm da pro-
teo dignidade da pessoa humana, protege-se o bem jurdico fundamental que a vida,
compreendida em seu sentido biolgico, o direito de vir a ser, de estar no mundo (BRAU-
NER, 2003, p. 3).
A vida essencial ao ser humano, e todos tm direito vida e, ao mesmo tempo, o dever de
respeit-la, sendo seus titulares todos os cidados brasileiros. A doutrina avalia que a vida deve ser
considerada como o maior bem que o homem possui, devendo, por esse motivo, ser garantida e res-
peitada:
A vida, no mbito do Direito Constitucional brasileiro, confgura-se como um princpio que
deve ser observado a todos sem distino, de modo que os seus titulares so todas as pessoas
que se encontram submetidas ao ordenamento jurdico brasileiro (FABRIZ, 2003, p. 267).
Diniz (2011, p. 25) discorre acerca da inatingibilidade do art. 5 da Constituio Federal de
1988, que um direito absoluto e confgura clusula ptrea:
Garantido est o direito vida pela norma constitucional em clusula ptrea (art. 5), que
inatingvel, pois contra ela nem mesmo h o poder de emendar. Da conter uma fora
paralisante total de toda legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-la, por
fora do art. 60, 4, da Constituio Federal. O art. 5 da norma constitucional tem efccia
positiva e negativa. Positiva por ter incidncia imediata e ser inatingvel, ou no emendvel,
visto que no pode ser modifcado por processo normal de emenda. Possui efccia negativa
por vedar qualquer lei que lhe seja contrastante, da sua fora vinculante, paralisante, total
e imediata, permanecendo intangvel, ou no emendvel pelo poder constituinte derivado,
exceto por meio de revoluo ou de ato de novo poder constituinte originrio, criando e ins-
taurando uma nova ordem jurdica. O direito vida dever ser respeitado ante a prescrio
constitucional de sua inviolabilidade absoluta, sob pena de se destruir ou suprimir a prpria
Constituio Federal, acarretando a ruptura do sistema jurdico.
12
O autor explica o signifcado da palavra vida: [...] Sua riqueza signifcativa de difcil compreenso porque
algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (pro-
cesso vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua
identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo
deste fuir espontneo e incessante contraria a vida. Todo ser dotado de vida um indivduo, isto , algo que no
se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem um indivduo, mas mais que isto, uma pessoa. Alm dos
caracteres de indivduo biolgico tem os de unidade, identidade e continuidade substanciais. [...] A vida humana,
que o objeto do direito assegurado no art. 5, caput, integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e
imateriais (espirituais) (PENTEADO, op. cit., pp. 196-197.)
13
Ningum pode ser privado arbitrariamente de sua vida. Esse direito, que o primeiro da pessoa humana, tem
em sua acepo atual confitos com a pena de morte, as prticas abortivas e a eutansia [...] (MORAES, 2011,
pp. 87-88.)
37
O direito vida o primeiro dos direitos naturais
14
que o Direito Positivo pode reconhecer. A
vida irrenuncivel e inviolvel, devendo ser protegida at mesmo contra o seu titular e contra quem
quer que seja; ela est acima de qualquer lei. O direito vida, talvez mais do que qualquer outro,
impe o reconhecimento do Estado para que seja protegido e, principalmente, vida do insufciente
(MARTINS, 1999, p. 135). A vida recebe tambm proteo jurdico-penal, no sendo admitido qual-
quer ato contra a vida de qualquer pessoa:
A vida necessria para que uma pessoa exista. Todos os bens de uma pessoa, o dinheiro e
as coisas que ela acumulou, seu prestgio poltico, seu poder militar, o cargo que ela ocupa,
sua importncia na sociedade, at mesmo seus direitos, tudo isso deixa de ser importante
quando acaba a vida. Tudo o que uma pessoa tem perde o valor, deixa de ter sentido, quando
ela perde a vida. Por isso pode-se dizer que a vida o bem principal de qualquer pessoa, o
primeiro valor moral de todos os seres humanos (DALLARI, acesso em 12/07/2013).
O direito vida inviolvel, pois ocupa posio de princpio prioritrio do direito mais rele-
vante. Tal direito deve ser compreendido alm da simples existncia fsica. Os bens fsicos, psquicos,
morais e de personalidade so bens integrantes do ser, ou seja, o direito vida um bem maior ou
supremo na esfera natural e jurdica, uma vez que em sua volta, e como consequncia de sua existn-
cia, todos os demais direitos da pessoa humana gravitam (SANTOS, 1998, p. 259).
Trata-se de um direito irrenuncivel, pois se manifesta desde a concepo de um ser, mesmo
que artifcialmente, at a morte:
O homem adquire capacidade de ser titular de direitos e de deveres no momento em que
nasce, que se considera coincidente com o incio da respirao pulmonar. A lei exige que
o ser, para adquirir personalidade, nasa com vida, no que tenha condies de vitalidade.
A capacidade jurdica perdura por toda vida e se perde quando da morte, que se considera
ocorrente no momento em que cessam os batimentos cardacos (PENTEADO, 1999, p. 455).
Sua proteo exigida quanto mais insufciente for o seu titular. tambm um direito intrans-
missvel, pois se trata de um direito inerente pessoa, no havendo a possibilidade de mudana de
titularidade. Por no ser um direito sobre a vida, mas sim um direito vida, indisponvel, tendo por
isso carter negativo. Complementa Santos acerca dessa questo (1999, p. 260):
[...] Impondo-se pelo respeito que a todos se exige - erga omnes (de maneira que direito
vida sem direito morte, sendo inefcaz qualquer declarao de vontade do titular que im-
porte em cerceamento a esse direito, mesmo sob consentimento princpio da irrelevncia
do consentimento), porque se entende, universalmente, que o homem no vive apenas para
si, mas para cumprir misso prpria na sociedade, assim, absoluto, fundamental, em suma,
um direito natural, com expresso jurdica de realidade humana.
14
Entendo que a viso mais correta aquela que conhece o direito natural como inerente condio humana. O
homem nasce com certos direitos, que no vem a receber por mera repetio de fatos histricos que os valorizem,
mas tal repetio decorre do reconhecimento de sua inerncia. Por esta razo tais direitos so imutveis e no
circunstanciais (MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 132).
O direito vida uma garantia concedida pelo Estado Constitucional Democrtico Brasileiro.
Trata-se de uma lei criada pelo Estado reconhecido, e pertence ao ser humano pelo simples fato de
ele ter nascido. Trata-se de um direito humano fundamental e encontra-se elencado nos artigos 3, 5,
12 e 29 da Declarao Universal de Direitos Humanos. Assim, o mais fundamental de todos os
direitos (MORAES, 2011, p. 87), garantido pelo Estado constitucional democrtico brasileiro no
somente aos cidados brasileiros, mas tambm a todo e qualquer indivduo, nacional ou estrangeiro,
que se encontre em territrio nacional, conforme disposto no art. 5 da Constituio Federal, que ,
fundamentalmente, norma de direito natural (MARTINS, 1999, p. 133), ao declarar:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-
leiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. [...] E, mais adiante, o art. 196 reconhece a sade
como um direito de todos e um dever do Estado, sendo que, para possibilitar a realizao
deste direito, deve o Estado criar polticas pblicas para reduzir o risco de doena e de agra-
vos e oportunizar o acesso universal igualitrio s aes e servios para a sua promoo,
proteo e recuperao (BRAUNER, 2000, p. 5).
O direito vida o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espon-
tnea e inevitvel. Existir o movimento espontneo contrrio ao estado de morte (SILVA, 2013,
p. 197). O direito penal condena qualquer ato contrrio vida. Por esse motivo, a defesa a qualquer
agresso contra a vida considerada legtima defesa, no sendo tambm legtimo tirar a vida de al-
gum que no tenha condies de salvar a sua prpria vida. Nesse sentido,
Sem embargo, quando examinamos o direito vida, logo verifcamos os seus vrios desdo-
bramentos, de modo que o direito, a partir de vrias normas, procura conceder um tratamen-
to mais rigoroso no que se refere aos apenamentos, na hiptese de esse direito ser violado
(FABRIZ, 2003, p. 268).
As Constituies anteriores asseguravam a inviolabilidade de todos os direitos concernentes
vida. A Constituio de 1988 faz referncia a esse direito fundamental com muito mais nfase, as-
segurando a inviolabilidade do prprio direito vida e de todos os direitos concernentes a ela, como
afrma Ferraz: [...] A inviolabilidade do prprio direito vida, inequivocamente, pois ela apanha
todo e qualquer projeto vital (inclusive clulas, tecidos, etc.) vocacionado vida, ainda quando inca-
paz de manter, por si s, a existncia (FERRAZ, 1991, p. 25).
A vida deve ser considerada o maior bem do homem a ser garantido e respeitado, devendo tam-
bm ser protegido e, alm disso, que o seu perfeito e harmonioso desenvolvimento seja garantido. O
Direito, a partir de vrias normas, procura conceder um tratamento mais rigoroso, principalmente no
que se refere s sanes, na hiptese de o direito vida ser violado. Diniz (2011, p. 24) entende ser um
dever absoluto erga omnes, ao qual a ningum lcito desobedecer. Assim sendo,
[...] A vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois objeto de direito
personalssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um
dever absoluto erga omnes, por sua prpria natureza, ao qual ningum lcito desobedecer.
Ainda que no houvesse tutela constitucional ao direito vida, que, por ser decorrente de
norma de direito natural, deduzida da natureza do ser humano, legitimaria aquela impo-
sio erga omnes, porque o direito natural o fundamento do dever ser, ou melhor, do
direito positivo, uma vez que se baseia num consenso cuja expresso mxima a Declarao
39
Universal dos Direitos do Homem, fruto concebido pela conscincia coletiva da humanida-
de civilizada.
O direito vida est integrado cultura dos mais diferentes povos, embora varie, conforme a f-
losofa de um povo, a possibilidade ou no do sacrifcio da vida de indivduos em virtude de interesses
da ptria, do Estado, de valores transcendentais ou at mesmo da coletividade. Embora esse direito,
e at mesmo a prpria vida, seja interpretado de maneiras variadas pelas mais diversas culturas, essa
interpretao nunca poder ser feita de maneira restritiva, mas sim do modo mais amplo possvel e
de importncia unicamente vida biologicamente, amparando-se no binmio vida/morte (HERKE-
NHOFF, 2011, p. 144). Assim,

Nenhum ordenamento jurdico justo sem respeito a esse direito. Nenhum povo permanece
no tempo quando o desrespeita. E a decadncia das civilizaes normalmente coincide com
o desrespeito da injusta ordem legal a tal direito (MARTINS, 1999, p. 137).
Diante do exposto podemos assegurar, ento, que o direito vida se trata de um direito intrn-
seco do homem, e no um dever: [...] garantido o direito vida, ao qual ningum pode se opor.
Dever vida coisa que no existe. Tanto assim que o Cdigo Penal no tipifca como ilcito penal
a tentativa de suicdio (SANTOS, 1998, p. 299).
J Junges (2003, p. 116), telogo, defne a vida como uma tarefa a ser realizada pelo homem,
o qual entende como protagonista de sua vida, haja vista que esta uma contnua autoexpresso:
A pessoa humana o nico ser para o qual a vida uma tarefa, porque ela no se reduz di-
menso de dado somtico-psquico. Sua existncia est inacabada, no s do ponto de vista
biolgico, mas tambm espiritual e, principalmente, como unidade pessoal. A vida ento a
histria de uma contnua autoexpresso e, portanto, uma prolongada personalizao. Assim,
o sentido da vida est no prprio conquistar a si mesmo, como sujeito. A pessoa humana a
protagonista da vida (JUNGES, 2003, p. 116).
A jurisprudncia entende o direito vida como sendo um direito humano fundamental e su-
perior em funo de seu grande teor principiolgico e de sua ampla interpretao, expressando-se,
assim, como um direito subjetivo de liberdade. Para Fabriz (2003, p. 269), o direito vida revela-se
a partir de duas concepes, determinando que a sua proteo deve atender ao direito individual de
estar vivo e o direito das pessoas, em comunidade, de ter vida digna quanto subsistncia:
A vida a manifestao e fonte de esperana de toda humanidade, [...] algo que no nos
pertence, pertencendo prpria natureza por mais que se tente cri-la em ambientes no
naturais -, devendo ser encarada como um simples direito. Deve ser vislumbrada como con-
dio fundamental de onde se origina o porqu da validade e legitimidade das outras coisas,
no universo sociocultural (FABRIZ, 2003, pp. 270-271).
Cabe ao Estado assegurar o direito vida: O direito vida, ou outro direito, compreendido
como superior fundamental e humano -, exige a tutela do Estado. Os direitos fundamentais obrigam
os poderes pblicos (FABRIZ, 2003, p. 271).
A partir do entendimento de Moraes, podemos afrmar que o direito vida tem dupla acepo.
A primeira est relacionada ao direito de continuar vivo; a segunda, de se ter vida digna quanto sub-
sistncia. Esse direito humano fundamental deve ser entendido como um direito a um nvel de vida
adequada com a condio humana, estando subentendido o direito alimentao, vesturio, sade,
educao, etc. (MORAES, 2011, p. 87).
Quanto ao dever do Estado de garantir o direito vida, sustenta Moraes (2011, p. 87):
O Estado dever garantir esse direito a um nvel de vida adequado com a condio humana,
respeitando os princpios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa [...].
Havendo confito entre dois direitos, o direito vida prevalecer sobre qualquer outro, haja vista
que o princpio mais relevante entre todos os outros inseridos em nossa Constituio. Nesse sentido,
leciona Diniz (2011, p. 28):
A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinmica do mundo nela se
contm e sem ela nada ter sentido. Consequentemente, o direito vida prevalecer sobre
qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade fsica ou mental, etc. Ha-
vendo confito entre dois direitos, incidir o princpio do primado mais relevante. Assim,
por exemplo, se se precisar mutilar algum para salvar sua vida, ofendendo sua integridade
fsica, mesmo que no haja seu consenso, no haver ilcito, nem responsabilidade penal
mdica.
S, por sua vez, sustenta a afrmao de que o direito vida no tem superioridade com relao
aos valores intrinsecamente ligados a ele, como a liberdade e a dignidade:
A liberdade e a dignidade so valores intrnsecos vida, erigidos categoria de princpios,
de modo que no deve a vida ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois
primeiros valores, sob pena de o amor natural pela vida transformar-se em idolatria. E a
consequncia do culto idlatra vida a luta, a todo custo, contra a morte (S, 2003, p. 111).

Junges defne a vida como sendo um bem pr-moral, pois no h possibilidade de uma avalia-
o tica na vida sem que se tenha em mente a inteno do agente e o resultado da ao previamente.
Assim sendo, destaca o autor:
Mas a vida, por outro lado, por ser um bem fundamental, apresenta-se como algo pr-moral.
Esta pr-moralidade justifca-se pela ocorrncia de confitos ticos em relao vida. A
possibilidade de a vida ser um valor moral absoluto s se daria se a vida nunca entrasse em
confito com outros bens e valores e superasse sempre em valor todo bem ou conjunto de
bens que confitassem com ela. Ora, isto no acontece. Ocorre antes o contrrio. [...] Quando
existe uma ao em relao vida, emerge a moralidade. A avaliao tica de uma interven-
o na vida vai depender da intencionalidade do agente e do resultado da ao. No existe
uma valorizao tica prvia ao, porque estamos diante de um bem pr-moral. A inter-
veno em si neutra em relao vida. Vai depender da intencionalidade e dos resultados
(JUNGES, 2003, pp. 117-118).
Respeitar a vida de um ser humano no signifca apenas no matar essa pessoa com violncia,
mas tambm dar a ela a garantia de que todas as suas necessidades fundamentais sero atendidas.
Toda pessoa tem necessidades materiais as necessidades do corpo , que, se no forem plenamente
atendidas, levaro morte ou a uma vida incompleta, isto , que no se realiza totalmente e que j
um comeo de morte. Todos os seres humanos tm o direito ao devido respeito sua vida. E s existe
41
respeito quando a vida, alm de ser respeitada, pode ser vivida com dignidade.
A qualifcao da vida manifesta-se atravs da sade, que, em uma viso unilateral, signifca o
bom funcionamento dos rgos. A Organizao Mundial da Sade, em uma simples viso, concebe a
sade como um estado e completo bem-estar fsico, mental e social.
Todavia, para Junges, essa viso no deixou de ser reducionista, pois [...] a vida humana , pri-
mordialmente, desenvolvimento, processo e histria, e o conceito de sade deve englobar essa dina-
micidade. Sendo a sade uma defesa ativa e efcaz contra os limites impostos pela vida, o signifcado
dinmico de sade : [...] A capacidade de se adaptar a um meio em contnua mudana; capacidade
de crescer, de envelhecer, de curar, s vezes, de aceitar, quando necessrio, o sofrimento e, fnalmente,
de esperar a morte em paz
15
.
Salienta Magalhes (2002, p. 189):
Acreditamos, no entanto, que o direito vida vai alm da simples existncia fsica. Acre-
ditamos que o direito vida se expressa sntese dos grupos de direitos que formaram os
Direitos Humanos. Todos os direitos existem em funo deste, sendo que o exerccio dos
direitos individuais, o oferecimento dos direitos sociais, a poltica econmica, os institutos
do Direito Econmico e a prpria democracia existem no sentido de oferecimento de digni-
dade vida da pessoa humana. O direito vida que se busca atravs dos direitos Humanos
a vida com dignidade e no apenas a sobrevivncia. Por esse motivo, o direito vida se
projeta de um plano individual para ganhar a dimenso maior de direito-sntese dos grupos
de direitos individuais, sociais, econmicos e polticos, sendo, portanto, a prpria razo de
ser dos Direitos Humanos.
Ou, nas palavras de Santos (1998, p. 260):
Quando se fala em respeito do valor vida, deve-se consider-lo como o valor eixo, cujo
respeito incide na liberdade de submisso ou no, na proteo jurdica do corpo humano,
na garantia da integridade fsica, no acesso a exames e tratamento mdico e no respeito do
cadver.
Como j frisado, o direito fundamental vida e o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana devem andar sempre juntos:
H ntida relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito vida, con-
siderando logicamente que, para que haja dignidade reconhecida concretamente, deve ser
constatada a vida que, por sua vez, merece ser construda e desenvolvida com respeito, ga-
rantia e promoo da dignidade da pessoa [...]. No campo das cincias da vida humana, espe-
cialmente no da medicina, o princpio da benefcncia foi reconhecido no sentido do mdico
sempre atuar em prol do paciente, ou seja, em favor do bem da pessoa humana, buscando
realizar todos os esforos e utilizar todos os meios e instrumentos tcnicos necessrios para
manter vivo o paciente com dignidade [...] (GAMA, 2004, pp. 161-162).
15
Sadia aquela pessoa que consegue de tal maneira integrar na prpria vida uma perturbao do bem-estar
fsico, psquico e social que possa realizar-se como pessoa, no perdendo o sentido da prpria dignidade lutando
para modifcar aquelas coisas que sejam possveis de mudar e integrando aquelas que sejam um dado imodifc-
vel (JUNGES, 2003, pp. 120-121).
Santos (1998, p. 261) destaca:
Assim, a pessoa digna e ntegra pela sua prpria existncia nica e ao mesmo tempo
partcipe do mundo deve ser respeitada e preservada em seu destino de continuar vivendo
com sade nas suas manifestaes mais altas e sacras, como medida de todas as coisas,
da Medicina e do Direito substancialmente.
A vida a premissa maior, e tudo o mais deve ser derivativo. Em concluso, ningum deve ser
privado arbitrariamente de sua vida. Mas, dessa premissa maior decorrem vrias menores, que de-
vem ser melhor analisadas, em consonncia com outro princpio superior: o da dignidade da pessoa
humana.
O ser humano aquele que possui liberdade; que tem a possibilidade de, ao menos teoricamen-
te, determinar seu dever ser. essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, consi-
derada. A essncia da dignidade do ser humano o respeito mtuo a essa possibilidade de escolha. A
especifcidade do ser humano sua liberdade, a dignidade a ele inerente consistir no respeito a essa
possibilidade de escolha (BITTAR; ALMEIDA, 2012, p. 454).
No mundo em que vivemos dever haver uma tomada de conscincia acerca da proteo da vida
humana, que o mais primrio e indeclinvel dos direitos (DINIZ, 2011, p. 25), alm do o respeito
pela vida humana. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de assegurar a inviolabilidade do
direito vida. Isso porque qualquer atentado a ele estaria eivado de inconstitucionalidade. A vida
um bem jurdico de tal grandeza que se deve proteg-lo contra a insnia coletiva, que preconiza a
legalizao do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prtica de cruel-
dades inteis e degradantes. Diniz (2011, p. 26) afrma que [...] governantes, legisladores, cientistas
e juristas de todo o mundo devero unir-se em busca de meios para salvaguardar a vida, que um
direito inerente pessoa humana.
A doao de rgos e tecidos sempre fora admitida com o intuito de suprir a defcincia de um
rgo j existente ou at mesmo para salvar vidas que j no so mais dignas. A alienao de partes
do corpo lcita e encontra amparo no art. 199, 4, da Constituio Federal de 1988. A doao de r-
gos e tecidos gratuita, sendo vedado qualquer tipo de comercializao pela atual lei 10.211/2001. A
justifcativa para a gratuidade da doao de rgos e tecidos encontra amparo na seguinte afrmao
de Jos Afonso da Silva (2013, p. 199):
[...] que a vida, alm de ser um direito fundamental do indivduo, tambm um interesse
que, no s ao Estado, mas prpria humanidade, em funo de sua conservao, cabe
preservar. Do mesmo modo que a ningum legtimo alienar outros direitos fundamentais,
como a liberdade, por exemplo, tambm no se admite alienar a prpria vida, em nenhuma
de suas dimenses [...].
Depreendido o j disposto, passa-se ao ponto seguinte com a fnalidade de debater, atravs de
uma perspectiva crtica, os direitos de personalidade.
43
2.3 Notas acerca dos Direitos de Personalidade
O entendimento de que o homem sujeito de direitos vem de longa data. Isso est disposto hoje no
Art. 1 do Cdigo Civil Brasileiro, que estabelece: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem
civil. Diante de tal dispositivo, extrai-se que somente o ser humano capaz de direitos e obrigaes.
Sobre a formao dos direitos de personalidade no decorrer da histria, S (2003, p. 13) traz
algumas consideraes:
[...] Basta nos limitarmos ao mundo clssico para verifcarmos que nem todos os homens eram
classifcados como titulares de direitos. Havia grande distncia em ser escravo ou homem
livre. O certo que a ideia de liberdade civil, que a ns to clara e natural, possua valor se-
cundrio e era resultado de uma situao poltica. S os cidados de Roma ou Atenas eram li-
vres, mas no por serem homens, e sim por serem cidados. Somente aquele que tinha poderes
para deliberar em assembleia, votando e resolvendo problemas em nome da polis que podia
exercer direitos na ordem privada. O status liberattis era uma decorrncia do status civitatis.
Os direitos de personalidade so considerados hoje uma nova espcie de direito privado (que
regula relaes entre particulares), dotados de proteo civil. Diferente dos direitos fundamentais, que
tm por escopo essencialmente as relaes de direito pblico, os direitos de personalidade regulam as
relaes entre os particulares:
Hoje o tratamento jurdico dos aspectos fsicos direito vida e ao prprio corpo do sujeito do
direito inscreve-se, inquestionavelmente, dentro dos direitos da personalidade. A tutela jurdica
desses direitos de natureza constitucional, civil e penal, tendo como suporte bsico o princpio
fundamental, expresso no art. 1, III, da Constituio Federal Brasileira, da dignidade da pessoa
humana. Por esse princpio verifca-se que a pessoa humana o fundamento e o fm da socieda-
de, do Estado e do Direito. Entre os direitos voltados proteo fsica do sujeito, o direito vida
antecede temporalmente os demais direitos. Entretanto, depende, ao mesmo tempo, da tutela
jurdica dessas manifestaes para sua proteo e permanncia (BANDEIRA, 2001, p. 47).
Miranda (2000, p. 7) enftico ao afrmar que s direito de personalidade o que nasceu no
direito privado. Salvo uma ou outra imperfeio no sistema, o direito de personalidade ubquo.
Ademais, os direitos de personalidade so todos aqueles necessrios para que ocorra a realizao da
personalidade e a sua admisso nas relaes jurdicas.
O direito de personalidade caracterizado como um direito subjetivo privado, sendo tambm
um instrumento da autonomia do homem e do reforo de sua dignidade, tornando-o plenamente
dono de si prprio nas relaes com as demais pessoas jurdicas e perante a distribuio e representa-
o dos papis sociais (SOARES; PIEIRO, 2006, p. 109).
Os direitos de personalidade constituem, segundo Bittar (1978, p. 112), direitos inatos. Assim,
[...] Cabendo ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em outro plano do direito positivo no
nvel constitucional ou no nvel da legislao ordinria , dotando-os de proteo prpria, confor-
me o tipo de relacionamento a que se volte: contra o arbtrio do poder pblico ou contra as incurses
de particulares.
S (2003, p. 31) discorre acerca das caractersticas dos direitos de personalidade: Podemos extrair as
seguintes caractersticas dos direitos de personalidade: so absolutos, necessrios e vitalcios, intransmiss-
veis, irrenunciveis, extrapatrimoniais ou no pecunirios, imprescritveis e impenhorveis.
A princpio, o incio da personalidade d-se atravs do nascimento com vida. A lei garante,
entretanto, os direitos ao nascituro desde a sua concepo. Veja-se o Art. 2 do Cdigo Civil: A per-
sonalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida. Mas a lei pe a salvo, desde a concepo,
os direitos do nascituro. De outra banda, o fm da personalidade d-se com a morte, pois esta pe fm
classe dos direitos personalssimos e intransmissveis. Diferente dos direitos patrimoniais, que no
terminam com a morte e passam aos herdeiros.
Nesse diapaso, discorre S (2003, p. 18):
Com a morte termina a vontade do homem e, pois, a sua manifestabilidade. Pode a pessoa,
antes da morte, ter querido e manifestado a sua vontade, ou ter querido em ato-fato jurdico,
ou em ato ilcito relativo ou absoluto (ato ilcito stricto sensu). A morte posterior no apaga
esse, salvo no que se refere ao direito penal ou onde a lei o determinar.
Com relao ao doador de rgos, Bandeira entende que cessam os direitos de personalidade
deste, mas a proteo sua dignidade permanece:
Para o ordenamento jurdico, a personalidade jurdica cessa com a morte e, com ela, tambm
a suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigaes. H, portanto, uma impossibilidade
jurdica em se falar de direitos de personalidade de um morto. Com relao ao cadver,
procura-se ver respeitada uma manifestao de vontade, um direito da pessoa viva, no sen-
tido de proibir ou autorizar a colheita de seus rgos depois de morta. Porm, mesmo que
cesse a personalidade jurdica com a morte, no implica que a garantia de proteo dig-
nidade humana cesse, necessariamente. Nesse sentido, entendeu o Tribunal Constitucional
Alemo que cessam os direitos de personalidade do doador, mas a sua dignidade, bem como
os outros bens jurdicos, continuam a gozar de proteo jurdica (BANDEIRA, 2001, p. 49).
A personalidade um atributo jurdico, pois a personalidade civil depende de ordem legal. Esta
autnoma e possui dimenso de natureza moral. No plano jurdico, a personalidade o conjunto
de faculdades e direitos em potencial que d pessoa humana o direito de ser sujeito de obrigaes.
2.4 O direito fundamental integridade fsica e o
poder de disposio sobre o prprio corpo
A integridade
16
fsico-corporal revela um direito fundamental do indivduo. Agredir o corpo
humano um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. por esse motivo que as leses
corporais so punidas no direito ptrio. A Constituio de 1824 foi a primeira a abolir qualquer agresso
integridade fsica da pessoa humana. Mas, como no bastava apenas abolir, a Constituio Federal de
16
Integridade, que signifca incerteza, completude ou perfeio, vem a ser a qualidade daquilo que ntegro, no
tocado, completo, o que no sofreu diminuio e suscetvel de conservar-se perfeito, acabado ou de desenvolver-
se normalmente, porque est ileso (LEITE, 2000. p. 67).
45
1988 foi mais longe: Alm de garantir o respeito integridade fsica e moral, declara que ningum ser
submetido tortura ou a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III) (SILVA, 2013, p. 198).
O direito fundamental integridade fsica est intimamente ligado ao direito fundamental
vida, conforme leciona Fabriz (2003, p. 273):
A integridade fsica, psquica e moral do ser humano encontra-se intimamente ligada ao
direito vida, a uma vida digna. Vrios so os instrumentos que asseguram esse direito,
contido no princpio maior que o da dignidade da pessoa humana [...].
Nesse mesmo diapaso, complementa Leite (2000, p. 67):
O bem da integridade fsica , a par do bem da vida, um modo de ser fsico da pessoa, per-
ceptvel mediante os sentidos. Este bem, por seu turno, segue, na hierarquia dos bens mais
elevados, o bem da vida. De fato, enquanto este ltimo consiste puramente e simplesmente
na existncia, acrescenta-lhe alguma coisa que , precisamente, a incolumidade fsica, de
importncia indubitavelmente inferior ao seu pressuposto.
H inmeros questionamentos doutrinrios em torno da prtica da doao e transplante de
rgos e tecidos. Como todo direito de personalidade, o direito integridade fsica, em princpio,
indisponvel, o que difcultaria a realizao de algumas intervenes mdicas, as quais poderiam ser
consideradas como uma agresso:
Lembra Cupis que a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade so prprias do direito
integridade fsica, como de todos os direitos da personalidade, devido sua estrutura intrn-
seca. E, embora antigamente se agitassem graves disputas sobre o valor do consentimento
do titular do direito relativamente aos crimes ofensivos da integridade fsica, o legislador
admite, agora, dentro de certo limite, a disposio do direito integridade fsica mediante
consentimento. Enquanto o direito vida no disponvel nem mediante consentimento, o
direito integridade fsica o em certo limite (CUPIS, apud VIEIRA, 2003, p. 40).
Em decorrncia do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, nenhum ser huma-
no poder ser submetido a torturas, tratamentos cruis ou degradantes. Tambm em funo desse
princpio que ningum poder arbitrariamente ser detido, preso ou desterrado, assegurando-se, ainda,
as liberdades de pensamento e de culto religioso. Tais protees devem ser analisadas nas dimenses
corprea, psquica e moral. O corpo e o esprito de cada pessoa devem ser dispostos de acordo com a
sua prpria deciso, devendo a prpria pessoa decidir quais vias so as mais adequadas, tendo sempre
em vista a dignidade da pessoa humana e o direito vida.
No podemos deixar de citar o respeito individualidade de cada pessoa, pois a integridade
fsica um direito individual. Fabriz (2003, pp. 274-275) observa que o que est em jogo o ser em
sua individualidade, que no pode ser atingida, sob pena de atingir e macular a sua prpria essncia.
A conscincia deve ser preservada, em decorrncia do direito intimidade:
Se a integridade fsica um direito individual, surge a questo de saber se lcito ao indi-
vduo alienar membros ou rgos de seu corpo. O problema delicado. Se essa alienao,
onerosa ou gratuita, se faz para extrao aps a morte do alienante, no parece que caiba
qualquer objeo. que em tal caso no ocorre ofensa vida, que j inexistir (SILVA,
2013, p. 199).
O corpo humano inviolvel, pois, segundo o entendimento de Santos, o corpo humano tem
natureza sagrada:
[...] Este carter sagrado signifca que ningum pode utilizar de partes ou produtos do corpo
humano sem o consentimento da pessoa. Nem mesmo aps a morte pode utilizar livremente
do cadver para transplantes de rgos ou tecidos. O cadver segue tendo natureza humana
(SANTOS, 1998, p. 86).
A lei permite a doao intervivos para fns de transplante quando se tratar de rgos duplos,
partes de rgos tecidos e partes do corpo desde que a extrao do rgo respeite a integridade f-
sica do doador. Nesse vis, Silva (2013, pp. 199-200) assegura:
[...] de observar, contudo, que a lei s permite a disposio de tecidos, rgos ou parte do
corpo vivo para fns de transplante quando se tratar de rgos duplos, de partes de rgos,
tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar
vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave comprometimento de suas
aptides vitais e sade mental, bem como no cause mutilao ou deformao inaceitvel e
corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel pessoa (art.
9 da 9.434, de 04.02.1997) [...].
S, ao discorrer especifcamente sobre transplante de rgos e tecidos, acredita que seja neces-
srio que tenhamos em vista a vontade transindividual tanto do doador quanto do receptor para que
no ocorra agresso integridade fsica de ambos. Destarte,

do ponto de vista da proteo da integridade fsica, a evoluo do direito deixou preserva-
da a vontade individual, que continua a ser imvel das regras legisladas. Fez o acrscimo,
entretanto, da vontade transindividual, seja do ponto de vista do doador saliente, ouvida a
famlia, seja do ponto de vista do receptor, a quem no se insinua faculdade de dispor do
corpo alheio sem o concurso da vontade do doador (S, 2003, p. 96).
O consentimento ser um pressuposto de licitude quando se tratar de qualquer atividade que
atinja a integridade fsica do ser humano. Assim sendo, o consentimento tem de ser livre e espont-
neo, no podendo haver qualquer forma de coao. Quando em face da doao de rgos e tecidos, S
(2003, p. 95) calca o seguinte entendimento:
[...] Uma doao tcita, como postulado na lei n. 9.434/97, tomada sem cautelas exegticas
principalmente em um pas como o Brasil, de grande nmero de pessoas no esclarecidas,
viabilizaria inmeros abusos (por exemplo, experimentaes humanas).
O direito fundamental ao prprio corpo est diretamente relacionado noo dos direitos de
personalidade. Tal direito impe os limites admissveis de interferncia no corpo humano em todas
as etapas e dimenses da vida humana, seja ainda embrio, feto, criana, adolescente, pessoa adulta,
pessoa idosa, ou j falecida (GAMA, 2004, pp. 165-166).
O direito ao prprio corpo representa a perspectiva privativstica da integridade fsica, como
elucida Gama (2004, p. 166):
O bem jurdico integridade fsica representa projeo do princpio da dignidade da pessoa
humana sobre o corpo do sujeito, no vindo expressamente previsto no art. 5 da Constitui-
47
o Federal, ao menos em relao a todas as pessoas. No entanto, o direito ao prprio corpo
e, logicamente, o direito integridade fsica pode ser constatado a partir de alguns dis-
positivos esparsos do prprio texto constitucional, como o inciso III do artigo 5 - ningum
ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante , o inciso XLVII, do
mesmo artigo 5 - no haver penas cruis , o inciso XLIX assegurado aos presos a
integridade fsica e moral , entre outros [...].
O direito ao prprio corpo evidencia-se cada vez mais na rea do Biodireito, especialmente
diante dos avanos das tcnicas de tratamento empregadas pela medicina que envolvem possibilidade
de disposio de certas partes do corpo humano, ora em prol do mesmo sujeito, ora em favor de outra
pessoa (GAMA, 2004, p. 166).
Gama (2004, p. 167) faz referncia posio de Chaves com relao ao direito ao prprio corpo,
que se trata de um direito ao corpo, no patrimonial, mas pessoal, de carter especial, inscrito entre
os direitos personalssimos, tendo por contedo a livre disposio do corpo dentro dos limites assina-
lados pelo direito positivo. O autor ainda assevera:
Dentro da noo de direito ao prprio corpo e, logicamente, relacionado integridade
fsica da pessoa no se afgura possvel e lcito que terceiro possa violar tal bem jurdico,
em princpio, no podendo de forma alguma praticar atos de interferncia sobre o corpo de
outrem, especialmente diante do princpio da dignidade da pessoa humana. E, a respeito
da admissibilidade da prpria pessoa atuar sobre seu corpo, tambm tem sido reconhecida
como no sendo absoluta, havendo pases que a disciplinam expressamente e outros que o
fazem de forma indireta, regulamentando, por exemplo, a disposio de partes do corpo,
caso do Brasil (Constituio Federal, art. 199, 4). Um limite que pode ser considerado im-
plcito e, porque no, natural se relaciona ao bem jurdico vida a ela associada a sua
qualidade , o que impede que a pessoa possa dispor de rgos vitais de seu corpo em favor
de terceiro durante a vida como corao e, desse modo, comprometa a sua sobrevivncia
digna no globo terrestre (GAMA, 2004, p. 167).

Destarte, somente a vontade individual no sufciente para o exerccio do direito ao prprio
corpo. Isso porque a faculdade dispositiva de partes do corpo humano est regulada pela ordem p-
blica, tendo em vista os valores da dignidade humana e do direito vida. Assim, a pessoa individual-
mente no tem direito real sobre partes de seu corpo, havendo, portanto, a necessidade de uma ordem
pblica que expressamente permita a disposio de partes do corpo humano.
No transcorrer do sculo XX, o corpo humano passou a ser cada vez mais valorizado, alcan-
ando a maioria das pessoas, independente de sexo, idade ou religio. Houve uma busca incessante
pelo conhecimento da prpria corporeidade, com o intuito de atingir qualidade de vida e plenitude
da capacidade fsica, havendo, por consequncia, a autorrealizao e afrmao da pessoa no mundo
atual. Nesse sentido,
a Organizao Mundial da Sade, no ano de 1991, recomendou s naes adotar medidas de
restrio a respeito do tema envolvendo a comercializao de rgos humanos, consideran-
do que a intangibilidade do corpo humano, combinada com a dignidade da pessoa humana,
propugna que o corpo humano no pode ser tratado no campo das situaes jurdicas patri-
moniais (GAMA, 2004, p. 169).
Nanni (1999, p. 271) defende a integridade fsica e moral do cadver:
Por conseguinte, a integridade fsica e moral do cadver, como extenso da pessoa natural,
tambm objeto de amparo constitucional, no podendo ser vilipendiada, sob pena de fo-
mentar sua desfgurao, atingindo seu aspecto (integridade fsica), a moral do falecido e a
de todos os seus familiares que zelam pelo corpo no rito fnebre.
Assim sendo, o corpo humano no pode ser objeto de apropriao patrimonial, sendo limi-
tada a autodeterminao de uma pessoa. Para Santos (1998, p. 86), signifca que ningum pode
vender nem comprar qualquer parte ou produto diretamente extrado do corpo humano, nem do seu
prprio.
2.5 Da liberdade de conscincia
A liberdade
17
de conscincia (ou de pensamento) formadora da vontade do cidado j for-
mada na conscincia do homem. Tendo em vista a evoluo social e poltica do homem no decorrer
da histria, pode-se afrmar que a liberdade de conscincia uma das mais importantes formas de
liberdade. Silva afrma o carter histrico da liberdade:
[...] A liberdade tem um carter histrico porque depende do poder do homem sobre a na-
tureza, a sociedade e sobre si mesmo em cada momento histrico. Realmente, a histria
mostra que o contedo da liberdade se amplia com a evoluo da humanidade. Fortalece-se
e estende-se medida que a atividade humana se alarga. Liberdade a conquista constante
(SILVA, 2013, p. 231).
Utilizam-se as palavras de S (2003, p. 2) para explanar acerca da ameaa liberdade do ho-
mem em funo dos avanos mdicos e tecnolgicos do mundo hodierno: [...] Afnal, o poder do
homem sobre o homem, inevitavelmente, cria novas ameaas liberdade do indivduo, e no h outra
forma de enfrent-lo seno fazendo nascer mecanismos de limitao, refreagem e proteo a situa-
es diversas.
A liberdade de conscincia, que se caracteriza como exteriorizao do pensamento no
seu sentido mais abrangente (SILVA, 2013, p. 240), est intimamente ligada s liberdades de
expresso e de pensamento. Isso porque atravs do acesso livre s correntes de pensamento
da humanidade, em todos os campos, que poder o indivduo livremente formar a sua consci-
ncia.
Acerca dessa questo, Silva (2013, p. 240) traz, em suas observaes, a colaborao de Pimenta
Bueno:
17
O vocbulo latino lber, do qual deriva livre, teve a princpio o sentido de pessoa na qual o esprito de procria-
o se acha naturalmente ativo. [...] Ser livre estar disponvel para fazer algo por si mesmo. Nesse sentido, a
liberdade afgura-se como a possibilidade de decidir e, ao decidir, autodeterminar-se. Mas a liberdade pressupe
responsabilidades do indivduo para consigo mesmo e ante a comunidade. Os romanos defniam: A liberdade a
faculdade natural de fazer cada um o que deseja, se a violncia ou o direito no probe. Libertas est naturalisfa-
cultas ejus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur (S, 2002. p. 5)
49
O homem porm no vive concentrado s em seu esprito, no vive isolado, por isso
mesmo que, por sua natureza, um ente social. Ele tem a viva tendncia e necessidade
de expressar e trocar suas ideias e opinies com os outros homens e de cultivar mtuas
relaes. Seria mesmo impossvel vedar porque seria para isso necessrio dissolver e
proibir a sociedade.
Silva (2013, p. 241), de outra baila, afrma que:
Da liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico flosfca deriva o direito
individual de escusa de conscincia, ou seja, o direito de recusar prestar determinadas im-
posies que contrariem as convices religiosas ou flosfcas do interessado [...].
Bastos (2010, pp. 198-199) categrico ao afrmar que a liberdade de conscincia no pode ser
confundida com a liberdade de crena, pois aquela um direito fundamental prprio do homem que
no exige crena religiosa alguma:
[...] A liberdade de conscincia no se confunde com a de crena. Em primeiro lugar porque
uma conscincia livre pode determinar-se no sentido de no ter crena alguma. Defui, pois,
da liberdade de conscincia uma proteo jurdica que inclui os prprios ateus e os agnsti-
cos. De outra parte, a liberdade de conscincia pode apontar em uma adeso a certos valores
morais e espirituais que no passam por sistema religioso algum [...] (BASTOS, 2010, pp.
198-199).
S inspira-se em Boson para determinar que h duas maneiras de atuao da liberdade, quais
sejam: A liberdade natural da existncia na marcha da sua temporalizao primordial a vida em
busca de si mesma, construindo-se e a liberdade absoluta de esprito (S, 2003, p. 5).
A liberdade natural afrma que o homem um ser natural, pois age de acordo com seus instintos
e emoes. J a liberdade absoluta de esprito desenvolve-se atravs da lgica de que o esprito age de
acordo com as suas intenes, elaborando assim suas ideias. Nisso est includa, segundo S, a ideia
de direito: O homem elabora a ideia de Direito atravs da liberdade absoluta de esprito, e as formas
normatizadas conduzem o comportamento do homem (S, 2003, p. 6).
A individualidade do homem deve ser respeitada, pois tem sua identidade dotada de personali-
dade prpria valor este que compe a esfera da moralidade. Assim sendo, o homem um ser social
que possui personalidade como um valor individualizador, e realiza as funes para as quais veio ao
mundo:
Exige-se a preservao da individualidade humana como substrato do desenvolvimento
das potencialidades do homem no contexto social. Cada ser humano compe-se de ele-
mentos prprios que o fazem diverso em suas multifaces personalssimas. [...] A dignidade
constitui-se em um valor espiritual e moral inerente pessoa humana, que se manifesta na
autodeterminao consciente e responsvel pela prpria vida, exigindo respeito por parte
dos demais (FABRIZ, 2003, p. 278).
A liberdade do homem tem como caracterstica a ideia de que a sua conduta corresponde a uma
consequncia. Tendo em vista a individualidade do homem (direito subjetivo), ele livre para dispor
de seu corpo. Na esfera social, a humanidade livre de pretender os rgos e tecidos, embora no se
sujeite a sano, por indeterminao de destinatrio (S, 2003, p. 8):
Estamos diante de uma encruzilhada, nascida do confito de interesses na dimenso indivi-
dual (ou de interesses em confito, prefra-se): o corpo humano s h de satisfazer uma de
duas necessidades: a liberdade individual, egosta ou altrusta, que consulta ao jusnatura-
lismo; ou a liberdade social, coletiva, atrativa ou repulsiva, que vem do positivismo. [...] Em
face, pois, do corpo humano, h no direito duas atitudes metodolgicas: os rgos ou teci-
dos, vistos como partes do homem, feita remisso ao todo, so o prprio sujeito de direito,
prevalncia do valor vontade; ou vistos como coisa destacvel, feita excluso da origem, so
objeto de direito de outrem, prevalncia do valor interesse (S, 2003, p. 8).
Tendo em vista a principal alterao trazida pela Lei n 10.211, de 23 de maro de 2001, em seu
art. 4, a qual institui que apenas os familiares elencados nesse artigo devem decidir acerca da doao,
ou no, dos rgos de seu familiar falecido, podemos ultimar que, quando se tratar do consentimento
para a doao de rgos e/ou tecidos, a liberdade de conscincia do doador deve ter prioridade sob
qualquer deciso de seus familiares. Pretende-se, no ltimo captulo, construir um pensamento que
assegure que a liberdade de conscincia do doador, ou seja, que a construo e a constituio expressa
de todos os seus valores e princpios em vida devem estar acima de qualquer deciso de seus familia-
res quando se tratar de um doador em potencial
18
.
18
A pessoa torna-se doador em potencial quando uma equipe mdica legalmente constituda detectar morte en-
ceflica.
51
Captulo 3
Dos transplantes de
rgos e tecidos
O transplante uma modalidade teraputica em que o sucesso, na maioria das vezes, ao contr-
rio das outras terapias, depende mais dos outros e quase sempre de forma involuntria do que da
vontade do doente e dos mdicos, pois, sem um doador, no h a possibilidade de realizao de um
transplante.
Conforme afirma Cato (2004, p. 253), na atualidade, os transplantes de rgos e teci-
dos constituem uma das mais notveis conquistas cientficas, pois essa uma tcnica capaz de
salvar vidas e restaurar a sade de pessoas, salvaguardando-se, assim, o direito fundamental
vida.
O leitor de um jornal de grande circulao, comovido com a situao dos transplantes em nosso
pas, e como forma de incentivo doao, enviou o seguinte texto ao Dirio Popular:
Um dia um doutor determinar que meu crebro deixou de funcionar e que basica-
mente minha vida cessou. Quando isso acontecer, no tentem introduzir vida artifcial
por meio de uma mquina. Ao invs disso, deem minha viso ao homem que nunca
viu o sol nascer, o rosto de um beb ou o amor nos olhos de uma mulher. Deem meu
corao a uma pessoa cujo corao s causou interminveis dores. Deem meus rins a
uma pessoa que depende de uma mquina para existir, semana a semana. Peguem meu
sangue, meus ossos, cada msculo e nervos de meu corpo e encontrem um meio de fazer
uma criana aleijada andar. Peguem minhas clulas, se necessrio, e usem de alguma
maneira que um dia um garoto mudo seja capaz de gritar quando seu time marcar um
gol, e uma menina surda possa ouvir a chuva batendo na sua janela. Queimem o que
sobrou de mim e espalhem as cinzas para o vento ajudar as folhas a nascer. Se real-
mente quiserem enterrar alguma coisa, que sejam minhas falhas, minhas fraquezas e
todos os preconceitos contra meus semelhantes. Deem meus pecados ao diabo e minha
alma a deus. Se quiserem lembrar de mim, faam-no com um ato bondoso ou dirijam
uma palavra delicada a algum que precise de vocs. Se vocs fzerem tudo o que estou
pedindo, viverei para sempre
19
.
Isso posto, falar-se-, em seguida, da evoluo histrica dos transplantes, cuja preocupao vem
desde antes de Cristo.
3.1 Evoluo Histrica
S (2003, p. 400) explana acerca da assustadora evoluo da cincia que almeja o prolongamen-
to da vida humana:
As chamadas cincias da vida tiveram evoluo assustadora nos ltimos anos (mais preci-
samente na segunda metade do sculo passado), se compararmos tal perodo a todo perodo
anterior. Dentre os motivos que levam o homem intensa pesquisa, podemos citar a busca
incessante pelo prolongamento da vida, a tentativa de controle das foras da natureza e at
mesmo o fascnio da raa humana pela imortalidade da espcie.

19
Texto enviado pelo leitor Breno, publicado sob o ttulo Continuar vivendo, na coluna de Antnio Mesquita Gal-
vo do Dirio Popular, em 3 de maio de 1988. Cf. SILVA, Rodrigo Pessoa Pereira. Doao de rgos: uma anlise
dos aspectos legais e sociais (In: S, 2003, p. 339).
53
Os transplantes de rgos e tecidos
20
encontram-se em voga h muito tempo, mas tiveram a sua
prtica efcaz nas duas ltimas dcadas do sculo passado. A sua ideia vem desde o incio da histria
da civilizao mundial. Registros das primeiras experincias realizadas, muitas vezes lendrias, re-
montam a pocas anteriores a Cristo inclusive bblicos
21
:

[...] H trezentos anos antes de cristo a tradio chinesa aponta a troca de rgos entre dois
irmos feita pelo mdico Pien Chiao. Estudos arqueolgicos feitos no Egito, na Grcia e na
Amrica pr-colombiana registraram o transplante de dentes. Na era medieval, os santos
mdicos Cosme e Damio efetuaram o transplante da perna de um etope para um branco
(ASSIS, 2000, p. 31).
Cosme e Damio, que exerciam a medicina por caridade, foram considerados santos pela Igreja
Catlica e tambm so os patronos da medicina, pois foram os primeiros a realizar o transplante de
um membro. S utiliza as magistrais palavras de Armando de Souza Tavares para explanar acerca da
famosa lenda dos santos Cosme e Damio:
Diz a clebre lenda dos santos Cosme e Damio, que, por pura caridade, exerciam medicina
(representada em pintura de Fra Anglico e de Fernando Gallegos 1745-1550): para subs-
tituir a perna gangrenada de um doente que tinha necessidade de amputar, foram os santos
ao cemitrio, em busca de uma que lhes pudesse servir para aquele fm. O nico cadver
utilizvel naquela ocasio era o de um negro etope, mas os santos no tinham preconceitos
raciais nem problemas de histocompatibilidade. Retiraram, pois, do cadver o segmento do
membro que o enfermo carecia e a transplantao foi, por graas de Deus, um xito comple-
to, realado ainda pela diferena de cor (S, 2003, p. 1).
A preocupao do homem com seu corpo e sua vitalidade existem at mesmo antes de cristo,
sendo que as tcnicas desenvolvidas naquela poca percorreram, posteriormente, muitos pases, con-
forme discorre Diniz (2011, p. 252):
[...] J por volta de 800 a.C. os egpcios faziam cirurgias reparadoras do nariz, do ouvido, da
face e consertavam fraturas utilizando partes transplantadas. Essa tcnica desenvolvida no
Egito, ndia e Tib foi posteriormente levada para a Europa.
A mitologia chinesa, no clssico Zhai Zhiyi Liao, refere-se a um transplante de corao em
Zhu Erth-tan e num de rosto em sua mulher. Na mitologia Veda, constituda pelas principais escri-
turas religiosas do hindusmo, datada de cerca de 1.200 a.C., encontra-se a lenda em que Shiva, para
agradar sua esposa Parvati, ressuscita Ganesha, que fora trucidado. No encontrando sua cabea, usa
20
Transplante ou enxerto vital um procedimento cirrgico que consiste na substituio, no organismo hospedeiro
de um paciente doente (receptor), de um rgo com funo prpria (corao, rim, pulmo e outros) por outro rgo
saudvel subtrado de algum que faleceu (doador) para que, naquele, exera as mesmas funes. Os transplan-
tes intervivos so realizados com menos frequncia.
21
O Senhor Deus disse: No bom que o homem esteja s; vou dar-lhe uma ajuda que lhe seja adequada. [...] En-
to o Senhor Deus mandou ao homem um profundo sono e, enquanto ele dormia, tomou-lhe uma costela e fechou
com carne o seu lugar. E da costela que tinha tomado do homem o Senhor Deus fez uma mulher e levou-a para
junto dos homens (Gnesis, 1:21).
a de um elefante. Essa a mais antiga referncia ao xenotransplante:
A lenda de Ganesha talvez a mais popular e a mais bem documentada acerca de xenotrans-
plantes (de animal para homem) mtico indiano. Parvati, esposa de Shiva, criou Vighneshawara
(nome de Ganesha antes do transplante) para agir como seu guarda fel, junto porta de seus
aposentos, a fm de evitar visitas inoportunas de seu marido. Em determinado dia, enquanto Par-
vati tomava banho, Ganesha se posicionava junto ao seu quarto, detido em suas ocupaes. Shiva
veio visitar a esposa, junto com amigos. O guardio no os deixou entrar. Parvati, que possua
poderes divinos, sentiu seu orgulho ferido e deu a Ganesha sua fora e armas na luta contra Shiva
e seus aliados. Vishnu (o criador) reconheceu que Ganesha seria invencvel e aconselhou Shiva a
usar sua magia para mat-lo. Enquanto a batalha se desenrolava, Shiva rastejou maliciosamente
por detrs e cortou a cabea de Ganesha. Ao saber do ocorrido, Parvati, furiosa, decidiu destruir
o universo. Shiva enviou Narada como mediador e Parvati concordou em abortar seu plano, mas
somente se trouxessem Ganesha de volta vida e lhe conferissem divindade, o que foi aceito
por Shiva. O corpo do guardio foi limo e cuidado, mas no podiam achar-lhe a cabea. Shiva
ordenou que trouxessem a cabea do primeiro ser vivente que encontrassem. Seus assistentes
encontraram um elefante dormindo com a cabea voltada para o norte, o que, na religio hindu,
representa uma ofensa, porque, de acordo com a tradio, tal circunstncia faz com que o polo
norte desequilibre a paz do universo. Removida a cabea do animal, Brahma, Vishnu e Shiva
conjugaram seus poderes para fxar a cabea do elefante no tronco decapitado de Ganesha, de-
volvendo vida ao corpo morto (BHANDARI; TEWARI, 1966. In: S, 2003, p. 61).

Pesquisadores alemes, ao reconstrurem a fcha mdica de uma mulher que morreu h cerca
de trs mil anos, concluram que os antigos egpcios foram os pioneiros em matria de amputao e
colocao de membros artifciais.
So encontrados registros concretos de transplantes entre o fnal do sculo XIX e o incio de
sculo XX. A primeira tentativa de transplante sseo foi realizada na Esccia, em 1890. Em 1931, na
Itlia, foi realizado o transplante de glndulas genitais. Mas, infelizmente, nessa poca as chances
de sucesso eram mnimas, principalmente em virtude dos mtodos cirrgicos rudimentares, da falta
de condies ideais de assepsia e, principalmente, da rejeio (S, 2003, p. 404).
Encontra-se na doutrina a notcia de que, em 1880, foi realizado o primeiro transplante de crneas.
Entretanto, os transplantes passaram a ter signifcativa importncia somente a partir da dcada de 50 do
sculo passado. Nessa poca, os primeiros transplantes realizados com sucesso foram os de rins.
Tambm no sculo passado foi realizado o primeiro transplante de corao, feito de um co para
outro co, e tambm de um novo rim para um gato, realizado em 1905 pelo mdico Alxis Carrel, da
Universidade de Chicago. Esse mesmo mdico destacou-se em funo de ter criado tcnicas de sutu-
ras de vasos sanguneos que tornaram viveis os transplantes de rgos e tecidos.
Os primeiros tecidos humanos foram transplantados no fm de 1920, o que tambm contribuiu
para a compreenso do sistema imune, pois foi descoberto que poderiam ser efetuados os enxertos de
pele, sem problema de rejeio, quando realizado entre gmeos idnticos.
Em 1951, na cidade norte-americana de Boston, o Dr. David Hume realizou o primeiro trans-
plante com doador cadver, mas a sua tentativa foi malsucedida, pois os rins falharam. J em 1954,
Hume realizou o primeiro transplante renal intervivos, que aconteceu entre rgos de irmos gmeos,
com resultados positivos (VARGA, 1998, p. 139).
Foi na dcada de 60 que outros rgos e tecidos comearam a ser transplantados com mais fre-
quncia, como fgado, medula ssea, etc. Mas, nessa poca, mesmo sendo os transplantes realizados
com xito os receptores no tinham uma sobrevida muito prolongada. As drogas imunossupressoras
55
ainda no existiam no mercado. O enigma da rejeio foi, contudo, resolvido ainda na dcada de 60,
pelo Dr. Peter Medawar
22
:
A evoluo tcnica de transplantes ganhou impulso aps a descoberta dos grupos de tecidos
HLA (Human Leucocyte Antigens) por Jean Dausset, ao defnir as compatibilidades neces-
srias. Destarte, diversos estudiosos passaram a questionar alguns problemas gerados pela
relao de domnio-respeito da pessoa sobre a natureza corprea, bem como a relao entre
tecnologia e tica (VIEIRA, 2003, p. 40).
Em 1964 ocorreu a primeira tentativa de transplantes cardacos em humanos, realizada na Uni-
versidade de Jackson, nos EUA, pelo Dr. James Hardy, que transplantou o corao de um macaco
em um homem. A experincia foi realizada com sucesso, mas o corao bateu por apenas uma hora
(ASSIS, 2000, p. 32).
H que se considerar, porm, que, [...] sem dvida alguma, o marco da histria dos transplan-
tes deu-se no dia 3 de dezembro de 1967, na Cidade do Cabo, frica do Sul, onde o mdico Cristian
Barnard realizou com xito o primeiro transplante de corao. Em 1967, o cirurgio Cristian Barnard
realizou a primeira cirurgia experimental de transplante de um corao humano em um paciente com
doena cardaca em fase terminal. No entanto, o paciente Louis Washkansky teve o seu novo corao
batendo por apenas 18 dias. O rgo foi doado pela famlia de uma vtima fatal de acidente automo-
bilstico. A referida cirurgia, e principalmente a nfma sobrevida do paciente, causou polmica em
relao aos aspectos morais, ticos e cientfcos da cirurgia realizada pelo Dr. Banard, levando este a
publicar, em um jornal de grande circulao, a seguinte justifcativa:
Para um homem morrendo no uma escolha difcil, porque ele reconhece que est no fm.
Se voc depara-se com um leo pronto para atac-lo na barranca de um rio cheio de croco-
dilos, voc se lanar no rio, convencido de que existe alguma chance de nadar at a outra
margem. Mas voc jamais faria isso se no fosse por causa do leo (ASSIS, 2000, p. 33).
A baixa onda de esperana no abalou a classe mdica, trazendo novas experincias nessa rea,
inclusive no Brasil, quando em 1968 foi realizado o primeiro transplante cardaco da Amrica Latina,
no Hospital de Clnicas da Universidade de So Paulo, pela equipe chefada pelo professor Euricldes
Zerbini. A cirurgia foi realizada com sucesso, mas o receptor sobreviveu apenas 18 dias em funo
da rejeio. Em 1969, houve, porm, outro transplante realizado pela mesma equipe. E, dessa vez, o
receptor sobreviveu por oitenta e trs dias (ASSIS, 2000, p. 33).
22
Foi, fnalmente, o Dr. Peter Medawar, australiano, que resolveu o enigma da rejeio, razo pela qual recebeu o prmio
Nobel, em 1960. Ele e sua equipe experimentaram, em coelhos, no incio de 1940, e chegaram concluso de que, no
caso do transplante de rgos, se inicia um processo de imunizao, no corpo do receptor, contra os tecidos do doador.
O organismo do homem e dos animais superiores possui um sistema imune. Consiste na capacidade de um organismo
reconhecer corpos estranhos que nele penetram, como, por exemplo, bactrias, e inicia um processo para destruir ou
expulsar o intruso. H marcadores ou antgenos na superfcie das clulas que, de alguma forma, capacitam o organismo
a reconhecer um corpo estranho que tem marcadores diferentes. Entrando em contato com diferentes tecidos ou dife-
rentes organismos, os antgenos estimulam a produo de anticorpos que exercem um papel importante no combate
a infeces ou no desenvolvimento do fenmeno de rejeies no transplante de rgos. Quanto mais prximos, gene-
ticamente, forem os tecidos, menos anticorpos so produzidos, diminuindo, assim, o perigo da rejeio. A descoberta
do Dr. Medawar abriu as portas para um ulterior progresso na tcnica do transplante de rgos (VARGA, 1998, p. 140).
Aps isso, foram realizados novos transplantes no Brasil somente em 1984, quando se iniciou a
era moderna dos transplantes com a Ciclosporina
23
, uma droga imunossupressora
24
que foi a pioneira
dessa classe e utilizada at hoje. Nesse mesmo ano foi realizado um transplante pela equipe do Dr.
Ivo Nesralla no Instituto de Cardiologia de Porto Alegre. A cirurgia teve sucesso, mas o receptor so-
breviveu por apenas 84 horas.
Em maro de 1985 foram reiniciadas as cirurgias de transplante cardiolgico. Aconteceram em
So Paulo cirurgias realizadas sob a coordenao do cirurgio Adib Jatene, e o primeiro transplante re-
alizado por essa equipe teve o paciente vivo at 1988, ou seja, trs anos, confgurando uma grande con-
quista para a nova era dos transplantes, que trouxe novamente esperana para os profssionais da rea.
A partir daquele ano se consolidaram os transplantes de rgos e tecidos no Brasil, tendo des-
taque Rio Grande do Sul e So Paulo. Hoje, em torno de seiscentas mil pessoas no mundo todo se
encontram em lista de espera por um transplante de rgo ou tecido (ASSIS, 2000, p. 202). Todavia, a
lista de espera de corao a que possui menos pacientes cadastrados, pois a maioria dos receptores
em potencial morrem antes de surgir um doador, j que, em funo do baixo nmero de doadores, o
andamento dessa lista extremamente moroso.
Nos dias de hoje, na rea mdica, so comuns as cirurgias de transplantes de rgos e tecidos.
Essas cirurgias so realizadas cada vez com mais xito em funo dos avanos da medicina, que pos-
sibilitam uma vida praticamente normal no perodo ps-cirrgico dos receptores. As equipes mdicas
que mais tm se destacado na rea dos transplantes so as dos doutores Adib Jatene e Silvano Raia,
duas equipes de So Paulo, e tambm a do Dr. Ivo Nesralla, de Porto Alegre (ASSIS, 2000, p. 34).
3.2 Apontamentos gerais acerca dos transplantes
Sem dvidas o transplante de rgos e tecidos, que uma tcnica cirrgica que consiste em
retirar o material gentico, clulas, tecidos ou rgos de um organismo e implant-lo em outro ser, da
mesma espcie ou de espcie diferente (SGUIN, 2005, p. 107), foi uma das mais notveis conquis-
tas cientfcas do ltimo sculo.
A interveno cirrgica deve ser efetivada com restries: somente quando forem esgotadas
todas as possibilidades de tratamento com o paciente, como o tratamento clnico ou cirrgico, sendo
23
Em 1983 a barreira da rejeio foi parcialmente superada com o advento de uma poderosa droga - a Ciclos-
porina - que, combinada com outras, inibe as clulas do sistema imunolgico na sua tentativa de destruir o rgo
transplantado. Como a rejeio pode ocorrer em qualquer tempo aps o transplante, a maioria dos transplantados
usa medicamentos imunossupressores pelo resto de suas vidas. Os principais medicamentos utilizados so aque-
les do grupo da Ciclosporina, Azatioprina e da Prednisona e so administrados de forma balanceada pelos mdi-
cos para cada caso. A rejeio ocorre na maioria dos casos de transplantes e pode ser mais facilmente controlada
quanto maior for a compatibilidade entre o doador e o receptor (Transplantes de rgos e Tecidos. Disponvel em:
<http://www.ufpe.br/utihc/transplante.htm>. Acesso em: 15/07/2013. p. 11).
24
O nosso sistema imunolgico nos protege de infeces em geral. As clulas desse sistema percorrem cada
parte de nosso corpo procurando e conferindo se algo difere do que elas esto acostumadas a encontrar. Essas
clulas identifcam um rgo transplantado como sendo algo diferente do resto do corpo e ameaam destru-lo.
Numa linguagem fgurada, isto rejeio. , ao lado da disponibilidade de doadores, uma das grandes barreiras ao
sucesso dos programas de transplantes (Ibid, p.12).
57
a nica alternativa em caso de morte iminente, nunca deixando de zelar pelo direito fundamental
vida. Segundo Sguin, os transplantes tm como objetivo primordial possibilitar a prorrogao da
vida humana com qualidade, ante a eminncia de que ela se extinga pelo enfarto de determinados
rgos (SGUIN, 2005, p. 106).
A Associao Mdica Americana determinou algumas recomendaes para que ocorra a doa-
o de rgos e tecidos
25
: 1) deve ser gratuita, para no haja nenhuma possibilidade de comercializa-
o de rgos e tecidos; 2) deve haver toda a segurana para que a cirurgia seja realizada em respeito
vida e dignidade da pessoa humana, podendo at haver a imposio de responsabilidade civil e
penal equipe se causar danos ao doador e ao receptor; 3) o sigilo e privacidade devem ser respeita-
dos, podendo ser mantido o anonimato do doador; 4) o consentimento livre e esclarecido do receptor
ou de seu representante legal, se incapaz, entre outros.
Todos os rgos obtidos de doador-cadver que, para a sua destinao, contarem com receptores
em regime de espera devero ser distribudos segundo um sistema de lista nica. Atualmente, aqueles
que necessitam de um transplante so inscritos em uma lista na Central de Notifcao, Captao e
Distribuio de rgos (CNCDO) da regio de sua residncia. Essa inscrio realizada pelo estabe-
lecimento de sade ou pela equipe mdica responsvel pelo atendimento do paciente.
Os dados anunciados pela Associao Brasileira de Transplantes afrmam que a doao compulsria
de rgos no sufciente para resolver o drama de quem est em lista de espera no Brasil, pois hoje h
poucos centros de transplantes no pas, distribudos em apenas oito Estados o que no atende a demanda:
Com base em dados divulgados pelo Ministrio da Sade, h no Brasil cerca de 117 institui-
es cadastradas para a realizao de transplante de rgos: Rim (111), Medula ssea (13),
Fgado (6), Corao (9) e Pulmo (3). Desse total, 40 esto localizados na Regio Sul (PR,
SC, RS), dos quais 20 so hospitais do Rio Grande do Sul. Geralmente os transplantes so
pagos pelo Servio nico de Sade (SUS).
26
A lei determina que cada Estado deva criar centrais de captao de rgos e tambm uma lista
nica de candidatos doao de rgos e tecidos. Essas listas so encaminhadas para a Central Na-
cional de Captao e Transplantes, em Braslia, subordinada ao Ministrio da Sade, que providen-
ciar uma lista nacional cujas informaes estaro dentro de um sistema que pode ser acionado por
todas as centrais transplantadoras do pas. Quando um rgo for doado, a lista servir para localizar
qual pessoa tem mais condies de receb-lo, levando-se em conta a compatibilidade com o doador
(PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2012, p. 327).
Vieira entende que o termo doador no o mais indicado para a prtica da doao de rgos
e tecidos. Isso porque o termo doador no o mais indicado ao cuidarmos do transplante de rgos
25
A doao de rgos um ato pelo qual voc manifesta a vontade de que, a partir do momento de sua morte,
uma ou mais partes do seu corpo (rgos ou tecidos) em condies de serem aproveitadas para transplante pos-
sam ajudar outras pessoas. Cerca de 1% de todas as pessoas que morrem so doadores em potencial. Entretan-
to, a doao pressupe certas circunstncias especiais que permitam a preservao do corpo para o adequado
aproveitamento dos rgos para doao (SGUIN, 2005, p. 5).
26
Cf. Transplantes e doao de rgos e tecidos. Disponvel em: <http://www.ufpe.br/utihc/transplante.htm>. Acesso em:
15/07/2013.
retirados do cadver, pois o doador j falecido, alis, o mesmo se diz do termo disponente (VIEI-
RA, 2002, p. 42).
Berlinger e Garrafa tambm acreditam que doao no o termo mais adequado e inovam ao
afrmarem que o termo mais adequado seria comercializao de rgos, mesmo sendo a doao
gratuita, pois trar benefcios ao receptor:
[...] A palavra doao totalmente imprpria, pelo signifcado que essa palavra possui no
s na linguagem e no senso comum, mas tambm no sentido legal. A partir da Lei Cincia de
donis et Muneribus (240 a.C.), que, para evitar excessos e distores, proibia as doaes que
ultrapassassem um certo nmero, exceto se entre parentes (o mesmo princpio foi adotado
atualmente para excluir a doao de rgos de pessoas vivas a pessoas que estejam fora do
crculo restrito de parentes), as leis quase sempre evitaram confundir a doao com outros
atos que implicam uma contrapartida em moeda ou em benefcios. Ela pressupe, de fato,
um animus donandi, uma vontade desinteressada em dar. Por isto o termo mais adequado
para defnir o caso, e, ainda que possa soar grosseiro, comercializao de rgos (GAR-
RAFA; BERLINGER, 1996, p. 84).
Os rgos podem originar-se de outras espcies animais, de seres humanos vivos ou de seres
humanos mortos. H vrias espcies de transplantes, quais sejam: heterlogo ou xenotransplante,
quando o doador um animal e o receptor um ser humano; autotransplante, quando doador e receptor
so a mesma pessoa; isotransplante, quando o doador e o receptor tm o mesmo patrimnio gentico
(no caso de gmeos idnticos denomina-se singnico) (VIEIRA, 2002, p. 43).
3.3 Da gratuidade
A lei determina que a doao de rgos seja gratuita, considerando-a um ato altrusta por parte
do doador. O art. 1, caput, da Lei 9434 de 04/02/1997 dispe o seguinte: A disposio gratuita de te-
cidos rgos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fns de transplante e tratamento
permitida na forma desta Lei.
Kant, segundo Almeida, considera inconcebvel a doao remunerada em funo de a pessoa
no ser coisa e o corpo humano no poder ser confundido com propriedade:
O homem no pode dispor de si mesmo porque no coisa nem propriedade de si mesmo,
pois seria contraditrio. De fato, na medida em que ele pessoa, ele sujeito ao qual pode
caber a propriedade de si mesmo; seria uma coisa cuja posse poderia reivindicar. Ora, ele
pessoa, o que diferente de propriedade, e, portanto, no coisa cuja posse lhe caiba reivin-
dicar, pois impossvel ser, ao mesmo tempo, coisa e pessoa, e fazer coincidir o proprietrio
e a propriedade. Baseado nisto, o homem no pode dispor de si mesmo. No lhe permitido
vender um dente ou um pedao de si mesmo (KANT, apud ALMEIDA, 2000, p. 90).

Com base no posicionamento de Kant, podemos afrmar que os rgos devem estar fora do
comrcio, pois sua fnalidade a de salvar vidas, no o lucro. Migon alerta tambm que a doao
remunerada geraria um tratamento desigual entre pobres e ricos, j que estes tm possibilidade de
pagar e, ademais, os mais necessitados e desinformados seriam sempre prejudicados. Enfm, feriria
os princpios da isonomia e da justia (ALMEIDA; A. M, 2000, p. 91).
59
3.4 Os rgos utilizados e seus critrios
de classifcao
Um grande problema tico que a medicina vem enfrentando e que parece agravar-se cada vez
mais o de que h mais receptores do que rgos disponveis problema que faz aumentar paulati-
namente a lista nica de transplantes.
Quase todas as partes de nosso corpo podem ser utilizadas para transplante. Assis (2000, p. 84)
menciona uma cirurgia em que o receptor fez um grande transplante de rgos: Em janeiro de 2000,
em uma operao que durou quase dois dias, um canadense de 20 anos recebeu estmago, fgado,
pncreas e intestino delgado novos (ASSIS, 2000, p. 84).
Um nico doador pode ajudar at 25 pessoas, de vrias maneiras. Os rgos utilizados atual-
mente para transplante so os seguintes:
rgos: corao, pulmo, fgado, rim, pncreas, intestino e estmago. Tecidos: sangue, cr-
neas, ossos do ouvido, dura-mter, vlvulas cardacas, crista ilaca, fscia lata, cabea do
fmur, ossos longos, patela, costelas, safena, pele e medula ssea (ASSIS, 2000, p. 85).
Tambm j foram realizados com sucesso transplantes de ovrios e de testculos, sendo que j
h registros de mulheres que engravidaram aps um transplante de ovrio.
No existe limite de idade para a doao de crneas. Para os demais rgos, a idade e histrico
mdico devero ser considerados. Nesses termos, no so considerados doadores as pessoas porta-
doras de doenas infecciosas incurveis, como o cncer ou outras doenas que, pela sua evoluo,
tenham comprometido o estado do rgo, bem como os menores de 18 anos sem a expressa autori-
zao dos responsveis. Os portadores de neoplasias primrias do sistema nervoso central podem ser
doadores de rgos.
A escolha dos receptores feita com base em testes laboratoriais que confirmam a
compatibilidade entre doador e receptor. Quando existe mais de um receptor compatvel,
a deciso de quem receber o rgo passa por critrios baseados no tempo de espera e na
urgncia do procedimento. Em princpio, a famlia do doador no escolhe o receptor, exceto
quando houver autorizao judicial. Ao proceder escolha do receptor, os mdicos levam
em conta fundamentalmente alguns aspectos, a saber: compatibilidade, tamanho do rgo,
grupo sanguneo, etc.
Com base nos dados da Associao Brasileira de Transplante de rgos e Tecidos (ABTO),
o nmero de transplantes realizados no primeiro semestre de 2013 e nos ltimos dez anos foram os
seguintes
27
:
27
Associao Brasileira de Transplante de rgos e Tecidos. Disponvel em: <http://www.abto.org.br>. Acesso em:
15/12/2013.
* Nmero de transplantes de rgos slidos e tecidos durante o 1 semestre de 2013:

61
Os resultados divulgados pela ABTO so animadores, mas o nmero de transplantes realizados
ainda muito pequeno quando comparado a outros pases em que a doao de rgos encontra-se
disseminada em sua cultura, como, por exemplo, a Espanha, nico pas no mundo em que a lista de
espera por transplantes est diminuindo consideravelmente.
3.4.1 Doao inter vivos
A doao entre vivos perfeitamente vivel no caso de rgos duplos. Havendo a possibilidade
de doao, principalmente entre parentes, podem ser transplantados rgos como, por exemplo, rim e
fgado. Tambm possvel a doao inter vivos de outras partes do corpo humano que se regeneram,
como sangue, medula ssea e pele. Entretanto, h que se ter sempre em vista o respeito a todos os di-
reitos fundamentais do doador, principalmente os da integridade fsica e do consentimento do mesmo.
comprovado pela medicina que o xito no transplante de rins maior quando o doador uma
pessoa viva, sobretudo se membro da famlia, do que quando o doador um cadver.
O ideal que o transplante entre vivos seja realizado entre parentes, para que aumente as chan-
ces de sucesso, principalmente entre gmeos idnticos. No h necessidade de autorizao judicial
para que ocorra essa modalidade de transplante. A lei n 9.434/97, em seu art. 9, 3, no exige que
o doador tenha algum grau de parentesco com o receptor, e protege integralmente a integridade fsica
do doador:
S permitida a doao referida neste artigo quando se tratar de rgo duplos, de partes de
rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de con-
tinuar vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave comprometimento de
suas aptides vitais e sade mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel, bem
como corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel pessoa
receptora
28
.
No caso do fgado, apenas uma parte deste transplantado para o receptor. Esse tipo de trans-
plante possvel em funo da particular qualidade do fgado de se regenerar, voltando ao tamanho
normal em dois ou trs meses. No caso da doao inter vivos, necessria uma autorizao especial,
com requisitos diferentes no caso de um doador-cadver.
5
28
Art. 9, 3, da Lei n 9.434 de 4 de fevereiro de 2004.
63
3.4.2 Doao post mortem
A doao post mortem aquela realizada com rgos e tecidos de doador cadver. [...] mo-
ralmente louvvel o ato de doar um rgo ou corpo, aps a morte, para ajudar os vivos (VARGA,
1998, p. 145).
A remoo de rgos de doador-cadver deve ser realizada logo aps o diagnstico da morte
enceflica. Caso contrrio, os rgos tornam-se imprestveis para o transplante quando da falncia
mltipla do organismo.
Todos os rgos e tecidos extrados de doador-cadver devem ser distribudos de acordo com o regime
de lista nica, para que esses rgos possam ser teis para os receptores que se encontram em lista de espera.
3.5 Por que no doar?
Atualmente a falta de doadores de rgos e tecidos alarmante, motivo este que preocupa as
autoridades de diversos pases que se renem constantemente para tentar descobrir quais so os mo-
tivos que levam as pessoas a optarem por no ser doadores.
A respeito da escassez de rgos para transplante, assevera Almeida:
O problema da oferta de rgos para transplante crtico, mas no por falta de doadores, se-
no pela burocracia, falta de organizao e infraestrutura dos rgos de captao de rgos
(ALMEIDA; A. M, 2000, p. 86).
Entre os motivos acredita-se que, via de regra, estejam diretamente ligados cultura de cada
povo. Um motivo, quando se trata de doador-cadver, o no entendimento do conceito de morte en-
ceflica, pois os leigos creem que seus rgos podero ser extrados enquanto ainda estiverem vivos.
Outro motivo, quando se trata de doador vivo, o de que as pessoas pensam que podero ser objeto de
trfco de rgos. Muitos se preocupam, inclusive, com sequestros efetuados pelo trfco organizado
de rgos, sendo a mdia o principal meio de divulgao de casos isolados, fazendo com que o nmero
de doadores diminua cada vez mais. Entende-se que o papel da mdia deveria ser o de esclarecer sobre
o funcionamento da doao de rgos e tecidos, bem como o de incentivar essa prtica.
Elucida Junges (2003, p. 214):
Mas a principal causa da falta de doadores est mais ligada a uma certa mentalidade e fatores
culturais e morais. A representao moderna do corpo como objeto de possesso (tenho corpo)
leva a uma percepo do corpo como propriedade particular. A matriz cultural dessa percepo
o individualismo moderno. Nas sociedades tradicionais de cunho comunitrio e tribal, o corpo
pertence ao grupo. No fator de separao e individuao, mas meio de insero no grupo.
Com fns a corroborar esse entendimento, passa-se a abordar, no ponto que segue, o conceito
de morte enceflica.
3.5.1 O conceito atual de morte enceflica

Conforme disposto no art. 3 da lei n 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, uma pessoa torna-se
doadora quando ocorre o diagnstico de morte enceflica, cuja comprovao ocorre segundo critrios
clnicos e tecnolgicos defnidos na Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1480 de 8 de agos-
to de 1997, que determina inclusive que os familiares devem ser informados do incio da verifcao
da morte enceflica.
A morte enceflica pode ser claramente diagnosticada e documentada atravs do exame da cir-
culao cerebral, realizado com tcnicas extremamente seguras, embora existam opinies contrrias,
justifcando a opo de pessoas leigas pela no doao dos rgos. Por algum tempo, as condies de
circulao sangunea e de respirao da pessoa acidentada podero ser mantidas por meios artifciais,
at que seja viabilizada a remoo dos rgos para transplante. Entretanto, ela j est morta.
Assis (2000, p. 87) afrma que: O no entendimento do conceito de Morte Enceflica pela po-
pulao em geral, e at mesmo por parte de alguns profssionais da rea de sade, parece ser uma das
razes que leva muitas pessoas a optarem por ser no doador de rgos.
As pessoas leigas acreditam que h dois tipos de morte, como se existisse morte e morte
enceflica, e frequentemente confundem esta com o estado de coma profundo. S existe uma morte,
que a perda irreversvel da capacidade de respirar e, consequentemente, de manter os batimentos
cardacos espontaneamente. A nica diferena que, quando ocorre morte enceflica
29
, o corao
continua batendo, embora a pessoa j esteja morta, haja vista que os rgos s podem ser extrados
enquanto todos os rgos que mantm os batimentos cardacos estiverem funcionando.
H um tempo hbil para a extrao dos rgos aps o diagnstico da morte enceflica. O cora-
o e o pulmo so os rgos que menos tempo podem esperar. O intervalo mximo entre a retirada
e a doao no deve exceder quatro horas. O ideal que as duas cirurgias ocorram simultaneamente.
O fgado resiste at 24 horas fora do organismo. O rim bastante resistente, se comparado a outros. A
espera pode ser de 24 a 48 horas. J para o pncreas, como no caso do corao e do pulmo, as cirur-
gias de retirada e doao tm de ser feitas quase que simultaneamente. A crnea pode permanecer at
sete dias fora do organismo, desde que mantida em condies apropriadas de conservao.
A captao dos rgos ocorrer se existir um doador em potencial, sendo devidamente mantida
a funo vital dos rgos. realizado o diagnstico de morte enceflica e a Central de Transplantes
notifcada. A Central localiza e entra em entendimento com a famlia do doador, solicitando o seu
29
uma leso irrecupervel do crebro aps traumatismo craniano grave, tumor intracraniano ou derrame ce-
rebral. a interrupo defnitiva e irreversvel de todas as atividades cerebrais. Como o crebro comanda todas
as atividades do corpo, quando morre os demais rgos e tecidos tambm morrem. Alguns resistem mais tempo,
como as crneas e a pele. Outros, como o corao, pulmo, rim e fgado sobrevivem por muito pouco tempo.
importante que no se confunda morte enceflica com coma. O estado de coma um processo reversvel, morte
enceflica no. Do ponto de vista mdico e legal, o paciente em coma est vivo. Para que a morte enceflica seja
confrmada necessrio o diagnstico de, pelo menos, dois mdicos, sendo um deles neurologista. Estes mdicos
no podem fazer parte da equipe que realiza o transplante. Os exames complementares, ou seja, alm do exame
clnico, para confrmar a morte enceflica, que inclui eletroencefalograma e arteriografa cerebral, so realizados
pelo menos duas vezes, com intervalo de seis horas. S ento a morte enceflica pode ser confrmada (ASSIS,
2000, p. 88).
65
consentimento, mesmo que a pessoa tenha manifestado em vida o desejo de doar. Aps esse procedi-
mento de praxe, o doador submetido a uma bateria de exames para verifcar se no possui doenas
que possam comprometer o transplante. Somente ento a Central de Transplantes faz um cruzamento
de compatibilidade com os pacientes em lista de espera, identifca um receptor e aciona as equipes de
captao e transplante.
3.5.2 Doao de rgos de anencfalos
Aps tratarmos da polmica acerca do conceito de morte enceflica, entende-se importante
tecer alguns apontamentos sobre um tema que tem gerado incansveis discusses nos meios mdico
e jurdico: a doao de rgos de bebs anencfalos.
Conforme referido anteriormente, para a retirada post mortem de rgos e tecidos para
fins de doao, deve ocorrer primeiramente o diagnstico de morte enceflica do paciente,
mediante a utilizao de critrios definidos pela Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal
de Medicina.
Contudo, no possvel aplicar esses mesmos critrios para a extrao de rgos de bebs
anencfalos, em razo da impossibilidade de diagnstico da morte enceflica, conforme elucida
Terruel:
Neste caso, a demonstrao da morte cerebral apresenta grandes difculdades ligadas ao
conhecimento ainda imperfeito da neurofsiologia neonatal em sentido geral e tambm
quanto prpria condio de malformao do sujeito: os refexos do tronco so variveis
por causa das malformaes a cargo de numerosos nervos cranianos. Com isso, o exame
clnico que visa verifcar o comprometimento do tronco enceflico de duvidosa con-
fabilidade, seja pela difculdade de evocar os refexos do tronco, seja de interpretar as
respostas obtidas
30
.
Ainda, salienta Frana:
Os anencfalos nascidos vivos, ainda que tendo uma atividade cerebral muito reduzida,
apresentam manifestaes de vida organizada e, por isso, dentro dos critrios atuais, seria
difcil consider-los em morte enceflica. Esta, por sua vez, no um tipo ou uma condio
especial de morte, mas um estado defnitivo de morte
31
.
Outro aspecto relevante a possibilidade de aproveitamento dos rgos de bebs anencfalos,
30
TERRUEL, Suelen Chirieleison. O neonato anencfalo e a possibilidade de doao de rgos. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/10937/o-neonato-anencefalo-e-a-possibilidade-de-doacao-de-orgaos. Acesso em:
12/10/2013.
31
FRANA, Genival Veloso de. Doao de rgos de anencfalos. Disponvel em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/
doaderg.htm>. Acesso em: 15/10/2013.
32
TERRUEL, op. cit
considerando o fato de que estes, em sua maioria, no sobrevivem por muito tempo, o que impossibi-
lita a doao de seus rgos, conforme destaca Terruel:
Seria necessrio, segundo os parmetros clnicos, que os neonatos anenceflicos sobrevi-
vessem no mnimo por sete dias, para que fosse realizada uma verifcao completa da
condio dos rgos. No entanto, sabe-se que essa sobrevivncia rara, j que os anencfa-
los chegam a bito majoritariamente no momento do parto e, aps o diagnstico da morte
clnica, os rgos tornam-se imprprios para transplantes
32
.
Diante de tal divergncia, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou a resoluo n
1.752/2004, que, em seus artigos 1 e 2, autorizava a remoo de rgos e tecidos de anencfalos logo
aps o nascimento, mas desde que houvesse autorizao expressa dos pais at quinze dias antes da
data provvel do parto. Todavia, a referida resoluo gerou grande polmica diante da sociedade e das
centrais de transplantes, pois considerava os anencfalos natimortos:
Os anencfalos so natimortos cerebrais (por no possurem os hemisfrios cerebrais) que
tm parada cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas ps-parto, quando muitos
rgos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviveis para transplan-
tes
33
.
Diante dessa polmica, o Ministrio da Sade, a fm de orientar as centrais de transplantes
acerca da extrao dos rgos de anencfalos, publicou a Portaria GM/MS n. 487, em 02 de maro de
2007, que, em seu artigo 1, dispe:
A retirada de rgos e/ou tecidos de neonato anencfalo para fns de transplante ou trata-
mento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca irreversvel.
A referida portaria levou em considerao o princpio da dignidade da pessoa humana, bem
como o de que toda pessoa humana deve ser tratada como um fm em si mesma e, alm disso, do
nascimento com vida como incio da personalidade civil, determinando, portanto, que a extrao dos
rgos de anencfalos pode ser realizada somente aps o diagnstico de parada cardaca irreversvel.
Em relao a esse tema o Brasil muito tem a evoluir se comparado a outros pases. Todavia, a
partir da publicao da Portaria 487/2007 iniciamos uma nova fase para a realizao de transplantes
de infantis, medida que esse procedimento foi incorporado realidade dos hospitais e que crianas
em lista de espera efetivamente comearam a ser benefciadas.
3.5.3 O trfco de rgos e tecidos
O surgimento do mercantilismo na rea dos transplantes tem levado grande parte dos doadores
33
Resoluo do CFM n 1752, de 13 de setembro de 2004. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/reso-
lucoes/cfm/2004/1752_2004.htm. Acesso em: 15/10/2013.
67
potenciais a abandonar a deciso de doar seus rgos. Elucida Bernard (1998, p. 71) que os rgos,
tecidos e as clulas do homem fazem parte de seu ser, de sua pessoa e participam de sua dignidade.
Devem ser respeitados. No podem ser objetos de comrcio.
Para Almeida (2000, p. 88), o maior fator que agrava o trfco de rgos a nossa legislao:
Se a lei realmente suprisse a procura de rgos, no existiria trfco, mas, como a falta de rgos
um problema crtico, os trafcantes usam isso para ganhar dinheiro, enquanto os que podem pagar
compram a sua sade (ALMEIDA, 2000, p. 88).
Nanni cita Adriano de Cupis para elucidar que a pessoa morta no pode ser objeto de direitos
patrimoniais:
Se a pessoa enquanto viva no objeto de direitos patrimoniais, no pode s-lo tambm o
cadver, o qual, apesar da mudana de substncia e de funo, conserva o cunho e o resduo
da pessoa viva, sendo vedada a comerciabilidade, que estaria em ntido contraste com tal
essncia do cadver e ofenderia a dignidade humana (CUPIS, apud NANNI, 1999, p. 283).
Segundo Pessini e Barchifontaine (2012, p. 326), a concepo da maioria das pessoas acerca da
doao a de que a mesma deve ser isenta de qualquer forma de pagamento: [...] Diz-se que 80% das
pessoas dispostas a doar rejeitam qualquer sistema de pagamento por sua ao altrustica (PESSINI;
BARCHIFONTAINE, 2012, p. 326). Contudo, a compra e venda de rgos ainda uma realidade no
mundo, com destaque para o Brasil, conforme afrmam os mesmos autores:
No h mais como negar: compra e venda de rgos humanos para transplantes no Brasil ,
infelizmente, realidade. Ao lado de equipes medicas e instituies idneas, alguns profssio-
nais e hospitais inescrupulosos, aliados s famlias de doentes graves, com poder de compra,
esto aproveitando as falhas da legislao para criar um novo mercado humano (PESSINI;
BARCHIFONTAINE, 2012, p. 326).
Pessini e Barchinfontaine (2012, p. 335) afrmam, baseados na declarao de um relator de um
comit do parlamento europeu, que o trfco de rgos to evidente quanto o trfco de drogas:
Circularam e ainda circulam mundo afora muitos rumores de trfco de rgos de crianas
assassinadas em Honduras, Guatemala, Argentina e Brasil. O relator de um comit do Par-
lamento Europeu recentemente escreveu: O trfco organizado de rgos existe, da mesma
forma que o trfco de drogas. Envolve matana de pessoas para remover rgos que podem
ser vendidos para obter lucro. Negar a existncia de tais atividades seria negar a existncia
de fornos e cmaras de gs durante a Segunda Guerra Mundial (PESSINI; BARCHIFON-
TAINE, 2012, p. 335).
O trfco de rgos ocorre em funo do desespero das pessoas, pois o desejado rgo pode no
chegar a tempo de salvar suas vidas, razo pela qual recorrem ao comrcio negro de rgos.
Alude Sguin (2005, p. 118):
Nossa sociedade judaico-crist sempre abominou o canibalismo, mas este admiti-
do, se praticado com requintes tecnolgicos e sob o hipcrita manto de salvar vidas,
quando na verdade gera recursos fnanceiros. Isto, em ltima anlise, ao que se resume
o comrcio clandestino de rgos, no qual o desespero humano cede lugar tica e aos
valores essenciais.
A propsito, cabe salientar que o comrcio ilegal de rgos no existe apenas em funo
do desespero do receptor, mas tambm, e principalmente, em razo do desespero do doador. Este
geralmente uma pessoa pobre que encontra na possibilidade de doar, em vida, um rgo prprio
uma forma de suprir as suas necessidades e as de sua famlia. De acordo com as pesquisas, na
maioria das vezes so pessoas que vivem em condies miserveis. Nesse sentido, destaca Sguin
(2005, p. 118):
O desespero move os dois polos da relao: o doador que tem sade e precisa de dinheiro e
o receptor que tem dinheiro e luta por recobrar sua sade. Impossvel deixar de sentir pena
dos dois, mas abominvel a conduta dos que se aproveitam desta situao de penria.
O legislador, no art. 3 da Lei n 9.434 de 04/02/1997, pretendeu dificultar o trfico de
rgos e tecidos ao determinar que o diagnstico de morte enceflica deve ser realizado por
dois mdicos no participantes das equipes de remoo de rgos e transplante, devendo um
deles ser especialista em neurologia. Por esse mesmo motivo, a lei determinou tambm que os
pronturios mdicos e demais documentos referentes a esse procedimento sejam guardado por
pelo menos cinco anos. Alm disso, o art. 3, 2, da mesma Lei, obriga que as instituies
autorizadas para remoo e transplante enviem um relatrio anual que contenha o nome dos
pacientes e receptores. Isso para que ditas instituies possam cruzar tais informaes para
determinar sua veracidade.
No h como negar que o trfco de rgos est diretamente ligado pobreza e m estrutura
para captao e transplantes em cada pas. Inclusive falhas na legislao e falta de programas que
incentivem a doao e que, principalmente, esclaream as principais dvidas das pessoas acerca da
captao de rgos so os principais fatores desse quadro desolador da falta de doadores e do excesso
de receptores. Segundo a doutrina, os pases em que mais ocorre o trfco de rgos, onde h uma
abominvel relao com a misria e a pobreza dos doadores ou vtimas do saque, so Brasil, China e
ndia (GARRAFA; BERLINGER, 1996, p. 84).
Segundo as leis de comrcio, onde h desequilbrio entre a oferta e a demanda surgem
distores que desguam em delitos para suprir a necessidade. No Brasil notria a difculdade
em conseguir rgos para transplantes. O desequilbrio entre doadores e receptores gera uma
estrutura de comercializao, contrabando, trfco ou comrcio clandestino em funo dessa
difculdade.
3.5.4 Uma questo polmica sob a tica de Volnei
Garrafa e Lo Pessini: por que no pagar por um rgo?
34
Altrusmo o sentimento de quem pe o interesse alheio acima do seu prprio. Mas, sob a tica dos autores,
altrusmo, portanto, apenas parte incompleta de um relacionamento moral; ele no adequadamente valorizado
se o benefcirio no recompensar o doador. Para ser de fato reconhecida como ato altrusta a doao de rgos
merece reciprocidade (GARRAFA; BERLINGER, 1996, p. 431).
69
A maioria das pessoas que doam seus rgos o fazem por razes altrusticas
34
. Embora devam
ser elogiadas por seu ato de caridade, Lo Pessini e Volnei Garrafa entendem que seu ato de altrus-
mo deve ser adequadamente reconhecido como uma dvida de gratido. Isso signifca que seu altru-
smo e sua benefcncia tm de ser recompensados de maneira adequada, pois, de certa maneira, o
altrusmo cria uma obrigao por parte do receptor, ou at mesmo da sociedade, de recompensar o
doador (GARRAFA; BERLINGER, 1996, p. 427):
Um doador de rgos d muito mais do que o rgo fsico transplantado para outro corpo. O
custo da participao dele ultrapassa em muito o preo que se possa atribuir parte do corpo
fsico. Por isso, faz sentido falar da relao intrnseca entre doao de rgos e altrusmo
mesmo que se conceda ao doador alguma espcie de compensao (GARRAFA; PESSINI,
2003, p. 430).
Para os autores, alguns problemas ticos que envolvem os transplantes tm deixado as pessoas
preocupadas, pois a impresso que se tem que elas esto sendo tratadas como mercadorias. Os pro-
blemas citados so os seguintes:
1. A compra e venda de rgos;
2. o uso de prisioneiros no corredor da morte como doadores, com ou sem consentimento;
3. a doao praticamente no atacado de rins de pessoas de comunidades muito pobres;
4. o turismo dos transplantes o cruzamento de fronteiras nacionais por rgos humanos,
doadores de rgos, receptores de transplantes e mdicos que fazem transplantes para evitar
leis restritivas em alguns pases e aproveitar regulamentos favorveis em outros (GARRA-
FA; PESSINI, 2003, p. 430).
Em funo dessa propaganda negativa em torno das prticas controversas de transplantes, mui-
tos doadores, embora bem intencionados, perdem o estmulo, mesmo quando os transplantes so
eticamente aceitveis.
A maior parte das campanhas vigentes no mundo probe que os doadores recebam qualquer for-
ma de pagamento, pois quem visa a lucrar com a doao no pode ser visto como algum verdadei-
ramente preocupado com os interesses e o bem-estar do receptor. Os autores ainda afrmam que a
equiparao do pagamento transformao de pessoas em mercadoria tem sido uma grande objeo
compensao pela doao de rgos (GARRAFA; PESSINI, 2003, p. 428).
Garrafa e Pessini (2003, p. 249) expem os motivos pelos quais os argumentos contra o paga-
mento a doadores de rgos no se sustentam:
1. Ignoram o fato de que rgos humanos j so trocados como mercadorias no mercado
clandestino. Os doadores vm recebendo pagamento por seus rgos, na maioria das vezes
em transaes realizadas sem assistncia legal. No podemos ter condies de eliminar os
aspectos condenveis das transaes nos modos pelos quais os rgos humanos j se tor-
naram mercadoria.
2. Os argumentos que citam as transformaes de pessoas em mercadoria enfatizam depois
os aspectos emotivos da troca monetria. Eles ignoram diferenas moralmente relevantes
que transformam o carter de uma venda. Por exemplo, a venda de uma herana valiosa no
momento em que quem vende precisa do dinheiro para pagar a hospitalizao de uma irm
doente no deve ser considerada uma indicao de falta de considerao por um tesouro
familiar. Do mesmo modo, receber uma compensao monetria por um rgo transplan-
tvel como fm de pagar a cirurgia salvadora de que precisa a flha do doador deve ser
considerado antes um ato de herosmo do que um exerccio de transformao de pessoas
em mercadoria.
3. Ao receber dinheiro em troca de um rgo humano, no se nega necessariamente que um
rgo humano no tem preo. Se uma pessoa pobre pe uma etiqueta nos rins como medida
desesperada para ganhar dinheiro a fm de garantir a sobrevivncia da famlia ela at acen-
tua o fato de o rgo no ter preo porque ele lhe d a nica chance de libertar a famlia
da pobreza. A etiqueta apenas um mecanismo de troca temporrio que permite pessoa
extrair parte do valor do rgo (grifos nossos).
As pessoas pobres que doam rgos so muito vulnerveis, pois esto sujeitas a exploraes do
mercado ilegal de rgos. Dessa forma, os trafcantes se aproveitam de sua ignorncia e pobreza para
obterem o consentimento para a extrao de um rgo. O trfco clandestino de rgos os extrai de pes-
soas vulnerveis que vivem em condies extremamente precrias, mas, nesse caso, podem fcar to
interessados no valor da recompensa oferecida que so levados a desconsiderar riscos que normalmente
julgariam relevantes. Os autores enfatizam ainda que a sociedade deve se preocupar com tal situao,
pois os doadores de rgos esto muito mais expostos explorao no mercado subterrneo de rgos
do que numa doao de rgos recompensada com sano legal (GARRAFA; PESSINI, 2003, p. 429):
[...] Assim agindo vo permanecer vulnerveis a intermedirios inescrupulosos, receptores
ingratos e pessoal mdico cujos cuidados deixam a desejar. Alm disso, os doadores so explo-
rados porque no lhes permitido receber uma recompensa pela doao, enquanto os cirurgi-
es que fazem transplantes, mdicos, outros profssionais de cuidados de sade e os hospitais
podem receber pagamento por sua participao (GARRAFA; PESSINI, 2003, p. 430).

Diante do exposto, os autores acreditam que, para o altrusmo ser reconhecido no transplante
de rgos e tecidos, temos que encontrar uma forma efcaz de pagar aos doadores de rgos e que,
assim, os proteja do impacto desregulamentado das foras do mercado. Deve-se poder contar com
uma legislao que recompense os doadores de rgos, por mais mdica que seja tal recompensa, e,
por consequncia, deve ser criado um organismo que possa estabelecer alguns padres de pagamentos
que primem pela informao do doador acerca de todos os riscos e benefcios da doao, devendo
ainda respeitar a individualidade de cada doador para que, na tomada da deciso, no haja presso
alguma. Tambm seria til oferecer um treinamento aos coordenadores profssionais de transplantes
para que possam facilitar intercmbio de altrusmo e reciprocidade entre doadores e receptores, tor-
nando os negociantes de rgos obsoletos.
Garrafa e Pessini acreditam que, dessa forma, criar-se-o condies de alterar o quadro no qual
as pessoas so exploradas e transformadas em mercadoria.
3.6 Do consentimento
Os doutrinadores fazem distino entre consentimento informado e o consentimento presumi-
do. O consentimento informado aquele que exige a autorizao por escrito dos familiares para que
sejam extrados os rgos da pessoa aps a sua morte. O consentimento presumido forte aquele que
permite a remoo dos rgos do cadver, independente do consentimento da famlia, se em vida a
pessoa no tiver se manifestado contra a doao. Consentimento fraco aquele em que no houve, em
71
vida, manifestao em nenhum sentido. Somente nesse caso dever se recorrer deciso da famlia.
De acordo com o art. 4 da atual lei de transplantes, adotou-se um critrio nico em todo o
mundo, o qual associa o consentimento presumido fraco e a exigncia da participao da famlia ou
do responsvel pelo doador elencado no citado dispositivo legal.
A doao presumida de rgos tambm adotada em diversos pases europeus, destacando-se
a Espanha, que dispe do maior nmero de doadores por milho de habitantes, sendo considerada a
detentora da maior estrutura e melhor modelo para transplantes no mundo:
A doao presumida adotada em diversos outros pases europeus: ustria, Chipre, Dina-
marca, Espanha, Finlndia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Sucia, Sua, Reino
Unido, etc., permitindo a rpida expanso do nmero de cirurgias de transplante por existir
maior oferta de rgos (VIEIRA, 2003, p. 46).
Feitas essas consideraes, faz-se mister uma abordagem mais detalhada do respeito manifes-
tao de vontade.
3.6.1 O respeito manifestao de vontade
Alguns autores equiparam o direito sobre o cadver como sendo o direito ao prprio corpo e que,
inclusive, os direitos fundamentais do homem se estendem ao cadver. Assim sendo, ao tratar-se de doao
de rgos entende-se ser mais correta a manifestao de vontade da prpria pessoa quando viva, sendo res-
peitada a sua liberdade de conscincia e a manifestao de vontade. Quando de sua morte, o destino dado
ao cadver deve ser aquele determinado pelo mesmo quando vivo, quando este manifestou a sua vontade
acerca de ser doador, ou no, na ausncia de qualquer manifestao. A sim a famlia dever ser consultada.
3.6.2 As religies
A maioria das religies incentiva a doao de rgos e tecidos e a considera uma atitude de
preservao da vida e um ato caridoso de amor ao prximo. Contudo, consideram que o ato dever
ser uma deciso individual de seus seguidores. Nesse sentido, importa observar que a Igreja Catlica
incentiva a doao e o transplante: Os transplantes so aceitos pelo Vaticano e a doao encorajada
como um ato de caridade (ASSIS, 2000, p. 52).
A religio Testemunhas de Jeov, para a qual a transfuso de sangue no admissvel, auto-
riza a doao de rgos e tecidos. Contudo, esse rgo teria que ter seu sangue totalmente drenado
antes de ser implantando no corpo do doador, conforme elucida Assis: A doao uma questo de
conscincia individual, com a condio de que os rgos e tecidos tenham todo o sangue completa-
mente drenado, o que invivel, segundo a medicina moderna.
A respeito do posicionamento das demais religies, destaca Sguin (2005, p. 106):
Algumas religies tm se manifestado favorveis aos transplantes como uma forma altrus-
tica de agir e de salvar vidas, como a catlica, judaica, islmica, budista e anglicana. Outras,
como as evanglicas, batista e presbiteriana, deixam ao arbtrio do fel. Testemunhas de
Jeov, contrrios transfuso de sangue, no probem a doao ou receptao de rgos.
Vieira menciona em sua obra uma pesquisa realizada pela professora Daniela Knauth, do De-
partamento de Medicina Social da Universidade Federal do Rio Grande do Sul:
[...] Chegou-se concluso de existir uma slida evocao por parte dos lderes religiosos em favor
das doaes de sangue e de rgos. No entanto, observaram-se tambm inmeras contradies
e excees. Ao fnal, concluiu-se que a maioria das religies estudadas no v com bons olhos o
transplante de cadver, visto que poderia causar uma interferncia negativa do esprito do corpo.
[...] No tocante ao momento da morte, segundo a professora gacha, a pluralidade das religies
acredita estar vinculada parada do corao. O esprito permanece por diversos dias ligado ao
corpo, e a retirada de rgos seria traumtica para o esprito, conclui (VIEIRA, 2003, p. 49).
Os ciganos revelam uma tendncia contrria aos transplantes em funo de acreditarem que a
alma retorna ao corpo um ano aps a morte:
Os ciganos so pessoas de diferentes grupos tnicos sem uma religio formalizada. Eles
compartilham das mesmas crenas e tendem a ser contra a doao de rgos e tecidos por
admitirem a vida aps a morte, com a particularidade de acreditarem que um ano aps a
morte a alma volta para o corpo que deve estar intacto para receb-la (ASSIS, 2000, p. 52).

Com relao ao espiritismo, h duas concepes diferentes. Veja-se a do professor Assis (2000, p. 53):

Para Divaldo Franco, em seu livro Dias Gloriosos, quando o ser est consciente da sua
imortalidade e compreende o quo valioso para outras vidas ser a doao dos rgos que
lhe tm sido teis e preciosos, caminhando para a dissoluo, podendo, no entanto, salvar
outras vidas, diminuir as angstias do seu prximo, a mesma se lhe apresenta como forma
dignifcante de crescimento ntimo.
J Pazian (1999, p. 61) declara:
J sabemos que o corpo fsico uma cpia, uma forma mais grosseira do corpo espiritual.
Sabemos, tambm, que todo ato ocasionado no corpo fsico tem seu efeito no corpo espiri-
tual. Da pode se originar o receio de que, doando nossos rgos, poderemos fcar com nosso
corpo espiritual mutilado. [...] Agora, no caso da doao de rgos, devemos observar que
no h mais ligao entre o corpo espiritual e o corpo fsico, o fuido vital j abandonou o
corpo fsico e o cordo fudico foi rompido; no h mais relacionamento entre ambos, por-
tanto, nada acontece ao perisprito (corpo espiritual).
Nesses termos, vistas as perspectivas religiosas que permeiam a compreenso do tema em ques-
to, passa-se a considerar o contexto histrico brasileiro e a evoluo da legislao ptria.
3.7 A evoluo legislativa dos transplantes no Brasil

Um pacote de leis, decretos, portarias, resolues, medidas provisrias e, fnalmente, a lei 10.211, de
23 de maro de 2001, regulam a doao de rgos e transplantes em nosso pas, provocando confuso entre
73
os leigos, que so geralmente doadores e receptores em potencial e, muitas vezes, deixam de autorizar a do-
ao de rgos e tecidos de algum familiar por no entenderem a legislao em vigor (ASSIS, 2000, p. 44).
A lei 5.479 de 10/03/1992 provocava confuso quanto os critrios da doao e tambm a quem perten-
cia o cadver. Quando aprovada pelo Congresso Nacional a lei n 8.489 de 17/11/1992, os procedimentos esta-
belecidos acerca da doao de rgos e tecidos tomaram maior clareza. Mas manteve-se a mesma defcincia
da lei anterior quanto manifestao da vontade do doador em potencial, sendo que o doador deveria aceitar
espontaneamente a postura de ser doador de rgos e tecidos, denominada doao voluntria. Se o doador
no manifestasse em vida a sua opo, a famlia era consultada. Essa prtica vigorou no Brasil at 1997.
3.8 A polmica Lei n
o
9.434/97 e a declarao de
inconstitucionalidade das alteraes introduzidas
pela Lei n
o
10.211/2001
A lei n 9.434, de 4/02/1997, que foi regulamentada pelo Decreto n 2.268 de 30/06/1997 e mo-
difcada parcialmente por uma medida provisria, mudou de forma relevante o conceito de doao de
rgos e tecidos no Brasil. Essa lei introduziu em nossa legislao o conceito de consentimento pre-
sumido
35
para a doao de rgos, o que causou muita polmica em nosso pas, pois era defnido que
todo cidado brasileiro era doador de rgos e tecidos em caso de nunca ter manifestado o contrrio
em vida, no havendo a necessidade de consulta famlia.
Essa lei foi editada para que aumentasse o nmero de transplantes e a chance de sucesso dos
mesmos em nosso pas, causando, assim, polmica entre nossos doutrinadores:
A maior disponibilidade de rgos, portanto, no signifcar necessariamente um incremen-
to no nmero de transplantes, como ocorreu em outros pases, e pode, inclusive, resultar
em maiores confitos ticos, j que, mesmo se dispondo das condies de doador e receptor,
no se conseguir efetuar os transplantes porque seu nmero ultrapassa a capacidade ope-
racional dos centros transplantadores. Assim, para que realmente ocorram mudanas no
panorama atual, a aplicao da lei deve ser efetivada com uma poltica de fnanciamento e
capacitao de novos centros (PARIZI; SILVA, acesso em: 15/08/2013, p. 11).
A exigncia de a opo no doador estar expressamente registrada na Carteira de Identidade ou na
Carteira Nacional de Habilitao foi um aspecto que trouxe polmica populao. Isso porque considervel
parte da populao brasileira no possua nenhum tipo de documento e, portanto, presumia-se, de acordo
com a lei, que essas pessoas eram doadoras. Acreditava-se, assim, que o mercado ilegal de rgos poderia
ser benefciado, pois haveria a captao descontrolada de rgos, segundo os leigos.
Junges (2003, p. 223) critica as manifestaes contrrias referida lei:
35
Quanto ao carter da doao, a atual legislao brasileira introduziu o princpio da doao presumida, pelo
qual, no havendo manifestao em documentos legais da deciso de no doar, todos os indivduos so doadores.
Ou seja, inverte-se o signifcado altrusta da doao e passa a vigorar o princpio da ausncia de negativa como
sinnimo de consentimento (PARIZI, R. R.; SILVA, N. M.. Transplantes. Disponvel em: <http://www.cfm.org.br>.
Acesso em: 15/08/2013. p. 11).
Esta reao contrria tem sua base na representao atual do corpo como possesso pessoal
e na conscincia moderna ciosa do respeito pelos seus direitos individuais. A doao com-
pulsria de rgos, tecidos e partes do corpo violao do direito de pensar e fazer o que eu
quero do que me pertence (liberdade de pensamento e expresso). Esta percepo tpica da
mentalidade individualista moderna.
Almeida, ao mencionar as alteraes introduzidas pela lei n 9.434/97, conclui que esta incons-
titucional por ferir direitos fundamentais intrnsecos ao corpo humano:
A nosso ver, a nova lei inconstitucional, porque fere o direito ao prprio corpo, integri-
dade fsica e moral e privacidade, enfm, direitos da personalidade. O direito ao prprio
corpo personalssimo, no cabendo ao Estado fazer desapropriao de corpo alheio aps
a morte; o Estado inverteu as posies: a pessoa tem que ter a opo de se manifestar para
doar e no o contrrio; a pessoa deve ter liberdade para dispor de seu corpo. O Direito bra-
sileiro tradicionalmente exige que a renncia de direitos seja feita atravs da manifestao
expressa de vontade (ALMEIDA, A. M, 2000, p. 88).
J Nanni (1999, pp. 277-278) apresenta argumentos a favor dessa lei:
[...] Demonstra-se a viabilidade da interveno estatal em determinar que todos os cida-
dos tornam-se doadores presumidos, salvo manifestao em contrrio, em obedincia ao
princpio da proporcionalidade, o qual demonstra preponderncia do direito sade e da
solidariedade, j que esta pode ser tipifcada como um nus, em que cada um deve arcar
com a convivncia em sociedade, trazendo sua parcela de participao de forma solidria.
Nada mais justo que essa participao d-se mediante a doao de rgos aps a morte
do cidado, pois as crneas, corao, fgado, pulmes, pncreas, alm de ossos, pele e
artrias sero parte do corpo inteis depois do falecimento, que, por outro lado, podero
salvar vidas de outras pessoas mediante as transplantaes, salvaguardando-se o direito
fundamental vida.
Como a mencionada lei no previa a consulta famlia do doador, a medida provisria n 1.718,
de 6 de outubro de 1998, previu que, se no houvesse manifestao alguma a favor ou contra a doao
na Carteira Nacional de Habilitao do doador ou em sua Carteira de Identidade, a famlia deveria ser
consultada. Elucida Sguin (2005, p. 1156):
Ante o clamor popular e comprovada a tese de que a opinio pblica tambm fonte de
Direito, a Medida Provisria n 1.718, de 6/10/1998, sistematicamente reeditada, acrescen-
tou um pargrafo ao art. 4 da Lei n 9.434, de 4/2/1997, determinando que, na ausncia de
manifestao de vontade do potencial doador, o pai, a me, o flho ou o cnjuge podem ma-
nifestar-se contrariamente doao, o que ser obrigatoriamente acatado pelas equipes de
transplantes e remoo, fexibilizando o princpio da doao presumida institudo pela lei.
A postura legal em questo parece legtima, tendo em vista, por bvio, as crenas individuais e
o respeito aos direitos individuais no que tange discordncia em relao s doaes de rgos post
mortem, pois facultado pessoa natural, em qualquer momento anterior sua morte, frmar mani-
festao contrria doao de rgos e tecidos.
Nanni (1999, p. 278) demonstra que, quando o indivduo declara externamente a sua vontade de
no ser doador, frmado um negcio jurdico, sendo que o mesmo acontece quando o indivduo no
se manifesta, tornando-se doador com sua morte:
75
Na primeira possibilidade, a pessoa utilizou de sua autonomia privada, frmando negcio
jurdico extrapatrimonial no sentido de no ser doador de rgos, restando, portanto, plena
e indubitavelmente respeitada a sua dignidade, integridade fsica e demais direitos fun-
damentais que possam nortear sua personalidade, pois, com sua morte, sua manifestao
de vontade dever ser preservada, sendo impossvel qualquer transplantao. Na segunda
hiptese pode-se cogitar se sua autonomia foi respeitada e se foi frmado negcio jurdico,
j que o titular de direito no se manifestou expressamente. [...] Em nossa opinio, o negcio
jurdico tambm ocorre, tendo aperfeioado-se com a morte e sendo respeitada a autonomia
privada e autorizadas as transplantaes (NANNI, 1999, p. 278).
Nanni ainda cita Luis Dez-Picazo e Antonio Gullon, os quais entendem que existem duas ma-
nifestaes de vontade no negcio jurdico: Podendo ser expressa ou tcita, sendo nesta atribudo
valor jurdico ao silncio, pois revela certa tomada de posio a respeito de algum interesse, valorada
pelo ordenamento jurdico como manifestao de vontade vinculante (NANNI, 1999, p. 279):
Ora, dessa forma, ocorrendo a morte e inexistindo qualquer manifestao de vontade do indivduo,
luz da lei n. 9.434/97 est licitamente frmado o negcio jurdico e autorizadas as transplantaes.
Ocorre a concretizao de um negcio jurdico, posto que a lei atribuiu, nesse caso, que o silncio
importa numa declarao de vontade conclusiva de negcio (NANNI, 1999, p. 279).
A lei n 9.434 de 4 de fevereiro de 1997 teve a sua redao modifcada pela lei n 10.211 de 23
de maro de 2001, sendo que esta teve a sua principal alterao com relao obrigatoriedade de
consulta famlia
36
do cadver para que autorize a retirada, ou no, dos rgos, ainda que o mesmo
tenha manifestado de forma expressa, em vida, a vontade de ser doador de rgos e tecidos. Assim
sendo, foi adotado um critrio nico em todo o mundo, que associa o consentimento presumido fraco
e a exigncia da participao da famlia ou do responsvel pelo doador.
A referida lei, em seu art. 2, determina o seguinte: As manifestaes de vontade relativas
retirada post mortem de tecidos, rgos e partes, constantes na Carteira de Identidade Civil e na Car-
teira Nacional de Habilitao, perdem a sua validade a partir de 22 de dezembro de 2000.
No entendimento de Goldin, o critrio adotado pela atual lei bastante polmico tambm, sen-
do um retrocesso em nossa legislao e trazendo tona diversos questionamentos:
A atual proposta legal, em vigor desde maro de 2001, na qual s a famlia pode decidir,
pode trazer novas questes. A lei estabelece que a vontade do doador, consignada nos
documentos estabelecidos pela lei dos transplantes, no tem mais validade. Quem res-
ponde pela pessoa falecida? Pela lei o cnjuge ou outros familiares. Quem tem o poder
de deciso quando a famlia tem posies divergentes entre doar e no doar? A Biotica
deve refetir e discutir estas questes, auxiliando as pessoas a tomarem suas decises.
Uma refexo transcultural destes aspectos pode auxiliar no esclarecimento desta questo
(GOLDIN, acesso em: 01/11/2013).

No que concerne autorizao da famlia para extrao dos rgos do doador morto, valem as
36
Lei n 10.211 de 23 de maro de 2001, Art. 4: A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas fa-
lecidas para transplantes ou outra fnalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior
de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, frmada em documento
subscrito por duas testemunhas presentes verifcao da morte.
palavras de Nanni: O cadver o prolongamento da pessoa humana, no estando disposio de
terceiros, com exceo se assim deliberar a pessoa (NANNI, 1999, pp. 282-283).
Diante do exposto, pode-se afrmar que as alteraes introduzidas pela atual lei de transplantes
no se refere autorizao da famlia do doador infringem os direitos fundamentais citados no primei-
ro e no segundo captulo desse trabalho. Acredita-se que deve haver um meio-termo entre a redao
antiga do art. 4 e a redao atual.
Numa sociedade em que cada vez mais se ampliam os avanos tecnolgicos e as inovaes
biomdicas, urge um controle (jurdico) em relao a essas questes, visto que nem sempre aquilo
que tecnicamente possvel moral e juridicamente admissvel. Assim, o transplante de rgos um
desses fenmenos que surgem a partir do confito entre liberdade cientfca e limites tico-jurdicos.
, sem dvida, paradoxal essa dicotomia entre Cincia e Direito, a qual revela um carter cada vez
mais complexo e sistmico do conhecimento na contemporaneidade. Trata-se de um momento em que a
Cincia Jurdica muitas vezes tem de dar conta de problemas que at h pouco tempo nem mesmo eram
suscitados nos crculos acadmicos, muito menos no processo de criao legislativa, devendo os Pode-
res, mormente o Legislativo na criao e o Judicirio na interpretao/aplicao da lei, atualizarem-se
em relao s novas relaes jurdicas de cunho transindividual que exsurgem no seio social.
Diante dessa problemtica, faz-se necessria, partindo da legislao existente sobre o tema,
uma interpretao constitucionalizante acerca do transplante de rgos e tecidos, de modo a concre-
tizar a Constituio Federal de 1988, especialmente no que tange aos seus princpios fundamentais,
como a dignidade humana e o direito vida.
Foi observado o retrocesso da atual lei dos transplantes de rgos e tecidos, evidenciando-se na
Lei n 10.211 de 2001 o desrespeito ao Principio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, na
medida em que pessoas necessitadas no tero acesso a uma vida prolongada, melhor e mais digna-
mente vivida, bem como caracteriza-se a infringncia do direito fundamental vida do receptor que
aguarda por um rgo que, na maioria das vezes, no chega a tempo de salv-la.
Tambm se observa a infringncia de alguns direitos fundamentais, como a liberdade de conscincia e
o poder de disposio sobre o prprio corpo, bem como a integridade fsica do doador que manifestou a sua
vontade de ser, ou no, doador em vida. Quando de sua morte, a famlia tem o direito de ir contra essa deciso.
O Legislador ordinrio no est autorizado a ultrapassar (nem minorar) o texto constitucional, pois a
Constituio vincula a ao seara do constitucionalismo dirigente de Joaquim Gomes Canotilho. Assim
que se adentrar no art. 4o da Lei n 9.434 de 1997 e nas alteraes introduzidas nesse artigo pela Lei
n 10.211 de 2001, suscitando-lhes uma Interpretao conforme a Constituio no sentido de acrescentar
(sem modifcar-lhe o texto) o seguinte trecho: (Salvo manifestao de vontade do doador ainda em vida,
devidamente documentada) a retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para trans-
plantes ou outra fnalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade,
obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, frmada em documento subs-
crito por duas testemunhas presentes verifcao da morte. Foi utilizado esse modo de interpretao
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Mestre em Direito Pblico (2009) e Especialista
em Direito Processual Civil (2007) pela Universidade
de Santa Cruz do Sul. Professora. Servidora do Poder
Judicirio. Autora de artigos nas reas de Biodireito e
Direito Ambiental.
Contato: andiarars@tj.rs.gov.br
Mestre em Direito pela Universidade de Santa
Cruz do Sul (2000), onde atualmente professor ad-
junto. Professor de Direito Processual Civil (Proces-
so de Conhecimento, Processo de Execuo, Proce-
dimentos Especiais e Processo Cautelar) e de Direito
Civil - Responsabilidade Civil. Vice-lder do Grupo de
Pesquisas Polticas pblicas no tratamento dos con-
fitos, certifcado ao CNPq. Ex-Coordenador do Curso
de Direito, e do Centro de Pesquisas Jurdicas do Cur-
so de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul.
Scio titular do escritrio Advocacia Spengler Asses-
soria Empresarial SC.
Contato: theobaldospengler@spengleradvocatio.
com.br.

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