Você está na página 1de 124

1

2
Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrfca: Fabiano Felten
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
www.esserenelmondo.com.br
3
COMIT EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofa USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jos Luiz Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfeld Filosofa, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografa UNISC/Brasil
CONSELHO EDITORIAL
Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
4
2014
Santa Cruz do Sul
1 edio
O SISTEMA DE JUSTIA
E SUAS INSTITUIES
Ensaios luz dos Direitos Humanos e Democracia
Fabiana Marion Spengler
Giancarlo Montagner Copelli
Marcelo Dias Jaques
5
Arranca metade do meu corpo, do meu corao, dos
meus sonhos.
Tira um pedao de mim, qualquer coisa que me desfaa.
Me recria, porque eu no suporto mais pertencer a tudo,
mas no caber em lugar algum.

Jos Saramago
6
AGRADECIMENTO
Nosso profundo agradecimento e deferncia a todos os res-
ponsveis pelo Programa de Mestrado em Direitos Humanos da Uni-
versidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, em
especial a seu coordenador, prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin, e prof.
Dra. Fabiana Marion Spengler, responsvel pela disciplina do progra-
ma que empresta o nome a esta obra.
Fundao de Integrao, Desenvolvimento e Educao do
Noroeste do Estado FIDENE/Uniju e Fundao de Amparo Pes-
quisa no Estado do Rio Grande do Sul FAPERGS pelo incentivo con-
cedido na forma de bolsas de estudo.
Aos demais professores, Dr. Alfredo Copetti Neto, Dr. Andre
Leonardo Copetti Santos, Dra. Angelita Maria Maders, Dr. Argemiro
Luis Brum, Dr. Daniel Rubens Cenci, Dr. Doglas Cesar Lucas, Dra.
Elenise Felzke Schonardie, Dr. Enio Waldir da Silva, Dr. Ivo dos Santos
Canabarro, Dra. Janaina Machado Sturza, Dr. Leonel Severo da Rocha,
Dra. Vera Lucia Spacil Raddatz e incansvel Janete T. Sloczinski
Guterres, secretria do programa, nosso muito obrigado! Ao longo
do curso, vocs foram e certamente o sero nas turmas que se
seguem responsveis por promover as necessrias rupturas, pe-
culiares aos bons programas de ps-graduao, a quem se prope
pesquisa acadmica.
Gabriel, Giancarlo, Marcelo, Mrcia, Pablo e Queli.
7
SUMRIO
Apresentao............................................................................................8
Prefcio..................................................................................................10

CAPTULO 1
O SER E O DEVER SER: A lacuna entre a realidade e o direito a partir da
mecnica hobbesiana e suas implicaes na ps-modernidade........................12
Fabiana Marion Spengler
Giancarlo Montagner Copelli
CAPTULO 2
O EXAURIMENTO DO MODELO JURISDICIONAL: Ponderaes sobre um
diagnstico possvel.................................................................................30
Mrcia Silvana Felten
CAPTULO 3
A CRISE DA JURISDIO: Novas estratgias ao sistema de justia...................42
Gabriel de Lima Bedin
CAPTULO 4
DURAO DO PROCESSO NO BRASIL E NOVAS ALTERNATIVAS NASCIDAS
COM A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004...........................................58
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
CAPTULO 5
CAMINHOS PARA A CIDADANIA:
A mediao comunitria como instrumento efetivo para a resoluo
de conitos..............................................................................................72
Marcelo Dias Jaques
CAPTULO 6
O DESAFIO DA JURISDIO FRENTE SOCIEDADE DE CONSUMO:
A arbitragem como soluo para os conitos nas relaes comerciais.............88
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
CAPTULO 7
A ESSENCIALIDADE DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PARA O
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: Atuao pautada no interesse
coletivo e nos direitos humanos, em um cenrio de esgotamento
do modelo jurisdicional...........................................................................102
Priscila Tahisa Krause
Os Autores...........................................................................................122
8
APRESENTAO
A tentativa de pensar o mundo em que estamos inseridos sempre um de-
sao signicativo e que possui grandes riscos. que no dispomos de um lugar
de observao isento a partir do qual possamos olhar o mundo e avaliar as suas
tendncias e as suas transformaes. Essa diculdade parece ainda maior quando
olhamos para o mundo atual, pois estamos diante da conformao de uma realida-
de cada vez mais complexa e permeada por grandes incertezas.
Nesse sentido, alguns autores vo descrever a realidade atual como o mo-
mento da passagem da modernidade slida (do mundo das certezas) para o da
modernidade lquida (mundo das incertezas); outros, como o momento da pas-
sagem da modernidade (e suas metas-teorias compreensivas) para a ps-moder-
nidade (e a fragmentao dos seus relatos e da valorizao das subjetividades);
um terceiro grupo, como o momento de transio entre a primeira modernidade
(do Estado e seus limites territoriais) para a segunda modernidade (do Sistema-
Mundo). So todos excelentes exemplos e indicam que est em curso uma grande
mutao histrica.
Este ponto de partida compartilhado muito importante para a compreen-
so do mundo atual e serve como chave interpretativa para muitas mudanas que
podem ser sentidas nas diversas reas do conhecimento. Entre estas est a Cincia
Jurdica e as instituies que compem o objeto de suas reexes. Da, portanto,
a busca de elaborao de novas teorias explicativas da realidade jurdica atual e a
tentativa de compreenso do esgotamento de certos institutos jurdicos tradicio-
nais e da emergncia de novos fenmenos jurdicos (como, por exemplo, o surgi-
mento de novas fontes produtoras do direito e de novas formas de sua aplicao).
A presente obra, que tenho a honra de apresentar, preocupa-se com esta l-
tima questo: com as novas formas de aplicao do direito. O seu ponto de partida
que a conformao da nova etapa da caminhada da humanidade desencadeou
um conjunto de enormes desaos para o direito e, de forma especial, para o Poder
Judicirio. Os referidos desaos geraram uma crise estrutural na capacidade do Es-
tado, a partir da jurisdio estatal tradicional, em responder de forma adequada os
volumosos e complexos conitos da sociedade atual.
Neste sentido, partilham, em boa medida, a percepo de que o Poder Judi-
cirio est, apesar de todas as tentativas de adaptao, desassociado da realidade
social, poltica e econmica existente na sociedade atual. Assim, destacam, pos-
svel armar que, no momento atual, enquanto a sociedade, a economia e a poltica
so extremamente dinmicas, o Estado e seus poderes permanecem alheios reali-
dade, gerando dcits de representatividade, efetividade e ecincia.
No Brasil, o referido distanciamento ainda maior. Isto ocorre por vrios
9
motivos. Os principais so dois. O primeiro o tipo de formao jurdica existente
no pas. Esta excessivamente voltada para uma cultura legalista, centrada na so-
brevalorizao da legalidade em contrapartida da juridicidade. O segundo motivo
o excessivo apego do Poder Judicirio a uma viso processual do direito carac-
terizada por uma postura liberal e individualista tpica ainda do sculo 19 e, em
consequncia, avessa aos padres mais democrticos e coletivos dos conitos.
O encontro destes diversos fatores leva crise do Poder Judicirio (crise no
somente de sua autonomia diante dos uxos econmicos globais, mas uma crise
tambm funcional, decorrente da acelerao do tempo, da complexidade e do vo-
lume dos conitos da sociedade atual) e urgente busca de novas estratgias de
tratamento e de soluo dos conitos.
Estes so alguns dos temas tratados neste excelente livro O Sistema de Justi-
a e Suas Instituies: Ensaios Luz dos Direitos Humanos e Democracia, organiza-
do pela professora Fabiana Marion Spengler e pelos mestrandos do Curso de Mes-
trado em Direitos Humanos da UNIJU, Giancarlo Montagner Copelli e Marcelo Dias
Jaques. Portanto, aborda temas atuais e relevantes. A anlise terica utilizada nos
artigos atual e a crtica feita ao Poder Judicirio e sua crise elaborada a partir
de uma clara dissonncia democrtica. Isso signica que os autores reconhecem as
relevantes contribuies que o referido Poder tem na manuteno da democracia
e sua importncia histrica na conformao do denominado sistema de freios e
contrapesos tpico do Estado Democrtico de Direito. Assim, em poucas palavras,
a presente obra de leitura obrigatria para todos que se preocupam com o tema.
Boa leitura a todos os interessados.
Gilmar Antonio Bedin
Doutor em Direito do Estado
Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNIJU
10
PREFCIO
So muitos e variados os estudos dedicados ao tema da Jurisdio e seus
reexos no Brasil contemporneo. Muitas tambm so as concluses. Para aqueles
que retratam a crise da prestao jurisdicional como uma crise estrutural e material
do Poder Judicirio, a soluo aumentar o nmero de magistrados e servidores,
melhorar as condies de trabalho e as tecnologias empregadas. Outros acusam o
descompasso das teorias processuais de cunho liberal-individualistas em relao
aos temas complexos e coletivos da sociedade contempornea. H aqueles que, de
modo um pouco mais elaborado, destacam a crise da jurisdio como uma dupla
crise: do modelo de Estado e da dogmtica jurdica. Diante destes diagnsticos,
inevitvel que surjam propostas alternativas jurisdio, que tem na mediao a
sua defesa mais intensa.
O certo que das muitas concluses e percepes do problema, pouco ecoa
de efetivo na qualidade da prestao da justia em nosso Pas, de modo que as cr-
ticas e estudos a respeito do tema se avolumam e continuam com a tarefa de com-
preender melhor este cenrio. Os Tribunais permanecem abarrotados de processos;
a Repblica Brasileira foi apropriada pela elite e pelos altos funcionrios do Estado
que criaram um direito para si mesmos, em contedos e interpretaes, enquan-
to os dissabores de salrios baixos e polticas pblicas apenas assistencialistas
mantm o escrnio da desigualdade social juridicamente amparada; a lentido da
prestao jurisdicional ainda mais gritante num tempo de liquidez e de angstias;
problemas empresarias internacionais, de alto impacto no cotidiano, tm prefe-
rido a arbitragem; os Tribunais internacionais cada vez mais povoam de sentido
os direitos internos, e exagerada politizao da justia tem colaborado para uma
espcie de perigosa judicializao da democracia - parece que nada do que de fato
interessa vida pode ser feito ou desfeito sem a chancela de um magistrado. E no
h sinais evidentes de que num futuro prximo este quadro se altere.
E qual o papel da teoria do direito nesse contexto? Obviamente que a crise da
jurisdio , ao mesmo tempo, uma crise do modelo de direito moderno e das for-
mas tericas de sua discursividade. O positivismo normativista, matriz dominante
na racionalidade compreensiva e instrumental do direito, auxilia na manuteno de
teorias mopes e prticas dissociadas do real. como se o direito fosse pensado e
praticado, dominantemente, como uma tecnologia incapaz de sentir e de intervir
no que de fato compe todas as narrativas da realidade social, sobretudo naque-
las que reproduzem os contextos de segregao to constitutivos de nosso pas.
Apesar de todas as tentativas das teorias denominadas ps-positivistas o encontro
histrico e material entre o direito e a democracia no Brasil ainda no vingou e nem
empolga.
Se o saber crtico no nos permite tornarmos pessimistas irresponsveis,
11
igualmente no nos sugere que nos tornemos romnticos ingnuos. O Brasil melho-
rou em grande medida desde a CF de 1988, mas poderia e deveria ter melhorado
mais. E isso vale especialmente para o direito brasileiro, suas instituies e a teoria
jurdica. Por isso recebi com alegria o convite para prefaciar o livro O Sistema de
Justia e suas Instituies Ensaios luz dos Direitos Humanos e Democracia, orga-
nizado pela professora Dr Fabiana Marion Spengler e pelos mestrandos em Direi-
tos Humanos na Uniju Giancarlo Montagner Copelli e Marcelo Dias Jaques, porque
textos como esse, pelo contedo e especialmente pelo processo de sua elaborao,
mantm vivas algumas esperanas.
Esta obra coletiva tem um conjunto de mritos. Em primeiro lugar porque
oportuniza aos alunos iniciantes na pesquisa um espao para arriscarem-se pela
escrita, pela sistematizao de ideias e pela ousadia em fazer armaes. Assim,
se aprende que no precisamos estar sempre certos, que teorias so leituras sobre
o mundo e no o prprio mundo, e que autores so humanos do mundo e no os
autores do prprio mundo inventado pelas suas teorias. Em segundo lugar, porque
os textos enfrentam o tema da jurisdio e seus reexos de forma substancial,
fugindo dos encobrimentos das epistemologias positivistas, mesmo que s vezes
com excesso de otimismo. Por m, gostaria de destacar o protagonismo da profes-
sora Dr Fabiana Marion Spengler, amiga e colega, pela capacidade de despertar o
esprito investigativo de seus alunos e de auxili-los de modo substancial na cons-
truo de suas prprias trajetrias como futuros pesquisadores. Este livro mais
um exemplo da dedicao e da capacidade intelectual da professora Fabiana que
ajudam a consolidar o Mestrado em Direitos Humanos da Uniju.
Eis um texto de muitas mos e muitos olhares, mas sobretudo um livro de
muitas evidncias, inquietaes e possibilidades para se pensar a prestao da jus-
tia num Brasil de muitos sabores e dissabores. Boa leitura a todos.
Iju, 14 de abril de 2014.
Doglas Cesar Lucas
Ps-doutor em Direito pela Universit degli Studi Roma Tre, Itlia. Doutor
em Direito pela UNISINOS e Mestre em Direito pela UFSC. Professor nos cursos de
Graduao e Mestrado em Direito da UNIJU. Professor no Curso de Graduao em
Direito do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo ngelo IESA. Professor
Visitante do Mestrado em Direito da URI Santo ngelo. Avaliador MEC/INEP.
12
O SER E O DEVER SER:
A lacuna entre a realidade e o direito a
partir da mecnica hobbesiana e suas
implicaes na ps-modernidade
Fabiana Marion Spengler
1
Giancarlo Montagner Copelli
2
1 Fabiana Marion Spengler possui graduao em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, mestrado em Desenvolvimento
Regional pela Universidade de Santa Cruz do Sul. doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e ps-doutora
pela Universidade degli Studi di Roma Tre. Atualmente professora adjunta da Universidade de Santa Cruz do Sul lecionando na
graduao as disciplinas de Direito Civil - Famlia, Processo Civil I, Mediao e Arbitragem, e na ps-graduao junto ao Programa
de Mestrado e de Doutorado em Direito as disciplinas de Polticas Pblicas no Tratamento de Confitos e Polticas Pblicas para
uma nova jurisdio. professora colaboradora da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, lecionando
na graduao as disciplinas de Direito de Famlia e Direito da Mediao e da Arbitragem e na Ps-graduao junto ao Programa
de Mestrado em Direitos Humanos a disciplina de Sistemas de Justia e suas Instituies. Publicou diversos livros e artigos cient-
fcos. Desenvolveu atividades de consultora junto ao Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, no mbito do projeto
BRA/05/036 executado pela Secretaria de Reforma do Judicirio ligada ao Ministrio da Justia. lder do grupo de pesquisa Pol-
ticas Pblicas no Tratamento dos confitos, certifcado pelo CNPQ. tambm presidente do ncleo municipal de Santa Cruz do Sul
do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Recebeu Meno Honrosa no Prmio Capes de Teses 2008. Recebeu o primeiro lugar
no Prmio SINEPE/RS 2010 na categoria Responsabilidade Social pelo projeto de extenso em Mediao.
2 Bacharel em Filosofa pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e especialista em tica e Filosofa Poltica pela AVM
Educacional. Mestrando em Direito rea de Concentrao em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado
do Rio Grande do Sul Uniju. Integrante do Ncleo de Educao e Informao em Direitos Humanos - NEIDH/Uniju, vinculado ao
Programa de Ps-Graduao em Direito da mesma universidade. Membro do Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Relaes Interna-
cionais e Equidade, vinculado ao CNPq, atuando na linha de pesquisa Globalizao, Interdependncia e Direitos Humanos. Bolsista
da Fundao de Integrao, Desenvolvimento e Educao do Noroeste do Estado FIDENE/Uniju.
CAPTULO 1
13
1. Notas introdutrias
Quando nos propomos a pensar o sistema de justia e suas instituies,
a filosofia poltica de Thomas Hobbes mostra-se como um caminho inevitvel.
Afinal, como bem ensina Bedin (2008), do Leviat
3
proposto pelo contratua-
lista ingls que surge o Estado Moderno
4
.
Entretanto, um legado polmico. Segundo Oliveira (2012), so vrias as
interpretaes da obra hobbesiana e, muitas delas, em tom pejorativo. Isso ocorre
porque, diferente de Rousseau
5
, que tambm utiliza a metfora do estado natural
6

em sua obra, ou seu conterrneo, Locke, o autor de Leviat e De Cive, como mostra
Bedin (2008), foi um observador da sociedade desprovido dos romantismos tpicos
da Idade Antiga, retomados, depois, na Idade das Luzes.
na perspectiva hobbesiana de estado natural, contrria retrica otimis-
ta do pensamento clssico, portanto, que se formou a base para uma sociedade
cujo poder centralizado de forma racional, ou seja, cujo fundamento do poder
no deriva do direito divino ao trono, tampouco da tradio. Em Hobbes, o po-
der o resultado acabado de um acordo, um pacto entre todos e que, por isso
mesmo, implica necessariamente a razo e a noo de indivduo enquanto ser
biogrco, e no mais apenas biolgico.
Esse salto do biolgico ao biogrco necessrio ao contrato, separou o
indivduo [o criou, na verdade] da ordem social e o instalou no centro, como sujei-
to da modernidade e a origem da lei (DOUZINAS, 2009, p. 85 colchetes nossos).
Com isso, Hobbes no apenas distancia-se do pensamento clssico, mas se ope:
o ponto de partida no mais o homem na sociedade, mas o homem isolado da
sociedade, em um metafrico estado natural que, rompendo com a tradio, pas-
3 O Leviat, que d ttulo principal obra de Hobbes, se refere ao monstro bblico presente no livro de J, nos captulos 40 e 41.
Na Bblia, o ser mais forte que existe, chamado constantemente para salvar o Homem do caos advindo de seu estado de natureza
(DIEHL, 2009, p. 30-31).
4 Os fundamentos tericos para o surgimento do Estado Moderno, conforme Bedin (2008), esto principalmente em autores como
Maquiavel e Bodin, alm de Hobbes. Aqui, este ltimo privilegiado na anlise de seu pensamento porque, sobretudo no que se refere
jurisdio, sua reinveno do mundo jurdico continua incomparvel. Podemos resumir sua contribuio ao afrmar que Hobbes
o fundador da ideia moderna de direitos individuais, o primeiro flsofo a substituir completamente o conceito de justia pela ideia de
direitos. Quando se compreende esse aspecto da sua obra, o positivismo jurdico torna-se o acompanhamento e o parceiro necessrios
do discurso dos direitos, e algumas das crticas liberais a Hobbes perdem muito de sua validade [...] A origem ou a base do direito no
mais a observao de relaes naturais, a especulao flosfca sobre a melhor repblica ou a interpretao dos mandamentos divinos,
mas a natureza humana (DOUZINAS, 2009, p. 83-84).
5 Para Hobbes (2009), o homem o lobo do homem, e a vida em sociedade dentro do contrato o que faz cessar a guerra de todos
contra todos. Em oposio, para Rousseau, o homem um bom selvagem (FORTES, 2007) e a vida em sociedade o que o corrompe.
Entretanto, o ser humano, diante de contextos e reaes singulares apreendidas pela realidade no pode ser reduzido nem ao competidor
inato pintado por Hobbes, nem ao ser naturalmente bom desenhado por Rousseau. O homem, ao passo que mais complexo que o
que podem descrever ambas as teorias, no pode ter sua vida reduzida obedincia norma, nem tampouco ausncia completa desta
em sua vida. Nesse sentido, convm ressaltar a lio de Morin (apud SILVA, 2012, p. 240 grifo do autor), ao observar, no homem, a
dualidade que integra sua essncia: [...] homo demens e homo sapiens esto sempre juntos, ancoram-se um no outro.
6 Para o pensador ingls Thomas Hobbes (1588-1679), no estado de natureza, o homem, entre outros fatores, movido por paixes,
busca prazeres e bens. Consequentemente, esta condio faculta uma guerra sem mediaes em que tudo lcito (ROCHA, 2010).
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
14
sa a ser a resposta mais justa s relaes humanas, a despeito do transcendente.
Assim, o conceito hobbesiano de lei natural
7
, para Douzinas (2009, p. 84), uma
clara declarao e denio dos modernos direitos do homem.
Ocorre, entretanto, que o Estado Moderno, surgido semelhana do Leviat
hobbesiano, ao reivindicar monoplios em nome da paz e da segurana, sobre-
tudo no que se refere jurisdio, reduziu as vontades da outrora necessria
individualidade humana
8
posio estatal, imprimindo, assim, a oposio entre
conceitos como certo e errado, entre permitido e proibido, entre pureza e imun-
dcie. Diz Bauman (1998, p. 14), ao analisar o mal-estar da ps-modernidade, em
obra de mesmo nome:
O oposto da pureza o sujo, o imundo, os agentes poluidores so coisas
fora do lugar. No so as caractersticas intrnsecas das coisas que as trans-
formam em sujas, mas to-somente sua localizao e, mais precisamente,
sua localizao na ordem das coisas idealizada pelos que procuram a pureza
[...] H, porm, coisas para as quais o lugar certo no foi reservado em qual-
quer fragmento da ordem preparada pelo homem
9
.
O modelo hobbesiano, assim, estatiza o mundo dos direitos a partir de
uma certeza ps-moderna de respostas corretas nicas a conitos morais e ju-
rdicos (DOUZINAS, 2009, p. 15), propondo uma verdade a verdade estatal
como ponto de regulamentao de condutas. Entretanto, a verdade, como pro-
duto da intersubjetividade humana, relacionada ao ponto de vista dos sujeitos
do conhecimento do grupo. Da decorre a crise jurisdicional: recorremos ao nico
ente o Estado, munido de uma verdade autorizado a tratar conitos, esperan-
do deste uma resposta pronta, rpida, justa e verdadeira, esquecendo, porm,
que o conito, enquanto fenmeno, no pode, em muitos casos, constituir-se, em
essncia, de uma verdade, mas, sim, de vrias verdades.
Feitas essas consideraes iniciais, esse artigo pretende esmiuar a mec-
nica hobbesiana enquanto elemento terico legitimador desse modelo, j que,
recorrendo mais uma vez s palavras de Bedin (2012, p. 07), no h rupturas sem
heranas, sem o peso do passado. Desse modo, buscando analisar a mecnica
hobbesiana que fundamenta contratualmente o poder de sua losoa moral a
7 Conforme o captulo XIV do Leviat, para Hobbes, resumidamente, lei natural (lex naturalis) a norma ou regra geral estabelecida
pela razo que probe o ser humano de agir de forma a destruir sua vida ou privar-se dos meios necessrios a sua preservao (HOBBES,
2009, p. 97-98).
8 A noo de indivduo fundamental para o contrato hobbesiano e, em certo sentido, assemelha-se ao indivduo autnomo kantiano:
[...] o Eu desejante projeta a si mesmo no mundo e se torna um agente soberano, para Hobbes, ou um sujeito autnomo e responsvel,
para Kant (DOUZINAS, 2009, p. 87).
9 A ideia de pureza, assim, leva inevitavelmente lembrana de contextos histricos gravemente marcados por esse intento caso do nazismo,
por exemplo bem como a regimes polticos igualmente delimitados por um fascnio fantico pela pureza travestida de ordem caso dos regimes
totalitrios , em que o Estado chamava a si a responsabilidade e o monoplio do uso de quaisquer meios nessa empreitada. Nesse sentido, con-
vm ressaltar que a propaganda nazista idealizada pelo Ministro da Propaganda de Hitler, Josef Goebbels, vinculava os judeus a ratos e demais
pragas que, para a manuteno ou conquista da pureza e ordem alems, deveriam ser, evidentemente, exterminados como tal (PONTES, 2007):
literalmente, uma limpeza em nome da pureza.
Cap. 1 - O ser e o dever ser
15
sua losoa poltica, determinada igualmente pelo movimento de sua losoa
natural , pretendemos, por m, apontar a fragilidade e os elementos constituti-
vos do que, hoje, denominamos crise, sobretudo no que toca jurisdio. No se
trata, portanto, de apontar alternativas crise jurisdicional, mas, sim, de delimi-
tar os fatores e efeitos que a tornam to visvel nos dias atuais.
Para a realizao da presente pesquisa, foi utilizado como mtodo de aborda-
gem o dedutivo, no qual se pretendeu partir da anlise de categorias consideradas
fundamentais para o desenvolvimento do tema tais como as losoas natural,
moral e poltica hobbesianas que sustentam o contrato social, a crise do Estado
e, por conseguinte, da jurisdio. Como mtodo de procedimento utilizou-se o
comparativo, uma vez que se pretendeu investigar os pontos de aproximao e
distanciamento entre a jurisdio e as lacunas dela decorrentes. Como tcnica de
pesquisa aplicou-se a bibliogrca, baseada em documentao indireta, que serviu
de base terica para o desenvolvimento do estudo.
2. O princpio mecnico da losoa hobbesiana
Antes de compreender o ncleo central da losoa poltica hobbesiana, ou
seja, o conito em si, convm analisar a diviso da losoa do autor de Leviat
em trs ramos, conforme Finn (2007), separados da seguinte maneira: natural,
moral e poltico. Enquanto o primeiro ramo losco, para Hobbes, trata das
propriedades dos corpos na natureza, investigando os movimentos mecanica-
mente, como aqueles produzidos pela gravidade, por exemplo, o segundo de-
tm-se exclusivamente nos corpos humanos, de modo que uma reao humana
o resultado mecnico de uma ao emocional, mental ou sentimental.
A losoa moral, para Hobbes, no se ocupa dos seres humanos como
se fossem corpos inertes; em vez disso, ela estuda aspectos de nossa
natureza tais como nossas aes, emoes e estados da mente. Todavia,
de acordo com sua viso de natureza, a descrio de Hobbes dessas pro-
priedades ou eventos humanos mecanicista. Em outras palavras, somos
similares a mquinas com estados mentais e emocionais. Para Hobbes, os
objetos e eventos fsicos no mundo natural indicam uma srie de movi-
mentos internos que no m causam no somente nossos pensamentos,
mas tambm nosso comportamento (FINN, 2007, p. 21).
Embora a losoa natural hobbesiana parea, com justia, embasar sua lo-
soa moral pelo trao caracterstico e em comum da obedincia a uma espcie
de lei mecnica, na relao entre a segunda e sua losoa poltica que reside todo
o fundamento do estado natural hobbesiano.
Conforme Hobbes, as aes humanas, ao obedecer mecnica das aes
emotivas e sentimentais, ou aos estados mentais a que Finn alude, buscam
o bem, mas de forma individualizada, como fica claro em sua obra De Cive
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
16
(2002), ao destacar que cada homem deseja aquilo que bom para si. Ou seja,
cada homem busca, individualmente, aquilo que os sentidos, as emoes e os
tais estados mentais compreendem como bom, de modo que Hobbes vincula
esta condio a uma noo subjetiva de bem (FINN, 2007, p. 21).
Se, na losoa natural hobbesiana, os corpos, sejam eles quais forem, esto
sujeitos a leis naturais e obedecem a movimentos mecnicos reativos determi-
nada ao, e a losoa moral do pensador ingls vincula reaes emotivas a pro-
cessos mentais e individualizados e, portanto, subjetivos , sua losoa polti-
ca, ao voltar-se aos corpos polticos, relaciona as reaes destes aos movimentos
originados pelas emoes e sentimentos humanos. Atravs do conhecimento dos
movimentos da mente, descobrimos os movimentos pelos quais o Estado criado.
Os princpios da poltica, diz Hobbes, consistem no conhecimento dos movimentos
da mente (FINN, 2007, p. 23 grifo do autor).
Assim, podemos concluir que, para Hobbes, a losoa busca analisar os cor-
pos em trs planos distintos: o natural, o moral ou humano e o poltico. Em
todas estas esferas, h reaes ou movimentaes relativas a aes. No plano
natural, os corpos materiais esto sujeitos a leis literalmente naturais. No plano
moral, a natureza humana explicada atravs de um posicionamento mecnico
e de uma relativa e individualizada noo de bem. J no plano poltico, os corpos
atinentes a esta seara tm seu deslocamento, ou seja, sua reao, relacionada s
aes e aos sentimentos humanos.
2.1. O mundo poltico como reexo da mecnica moral
Como observado anteriormente, Hobbes distingue trs planos de obser-
vao: um natural, outro moral e, um terceiro, poltico, derivado das reaes
humanas. Entretanto, todos esses planos tm um elo em comum, qual seja, a
noo de corpo em movimento. Nesta perspectiva, compreender o mundo po-
ltico implica, necessariamente, compreender o mundo moral ou humano ,
esmiuado por Hobbes em sua teoria mecanicista do agir humano que, segundo
Rocha (2010), determina a ao humana de acordo com sensaes, imaginao,
entendimento, linguagem, paixes internas, conceitos de bem e de mal, e de
medo e esperana.
Assim, se o mundo externo compreendido inicialmente atravs das
sensaes, a imaginao o fruto destas mesmas sensaes captadas ante-
riormente, ou de projees desencadeadas pela linguagem. Esta, por sua vez,
promove o movimento rumo ao entendimento. J a razo, dentro da teoria
mecanicista do agir humano, o reflexo do entendimento enquanto processo
ordenado ou, em outras palavras, lgico.
Se, inicialmente, as sensaes so os fatores desencadeantes da mecnica
Cap. 1 - O ser e o dever ser
17
humana e tm, por sua vez, origens externas, como o olfato, por exemplo, as pai-
xes so principiadas internamente. Dessa forma, de acordo com Rocha (2010), se
nossa imaginao nos move em direo a algo, temos um desejo, ou seja, o reexo
de uma paixo. Por outro lado, se nosso entendimento nos move em direo opos-
ta a algo, temos averso, que no nada alm de outra paixo.
Desejo e averso so nossos critrios bsicos de bem e mal. Se algo nos
causa desejo, bom. Se algo nos causa averso, mau [...] Na situao que
precede a criao do Estado [ou seja, no estado natural], cada um julga o que
bom e o que mau para si [...] O desejo e a averso so as paixes elemen-
tares. Dela (sic) derivam todas as demais paixes, como o caso do medo e
da esperana [...] Ambas indicam probabilidade: quando temos medo, acre-
ditamos que um dano possvel; quando temos esperana, acreditamos que
podemos conseguir algo (ROCHA, 2010, p. 49 colchetes nossos).
Se a mecnica humana, que comea externamente atravs das sensaes
e, internamente, atravs das paixes, a sequncia lgica que move o homem,
tanto a razo quanto o entendimento esto a servio das paixes. No entendi-
mento hobbesiano, ento, pensamos para satisfazer nossos desejos ou para
evitar os males. A paixo preencheria o fim e a razo preencheria os meios
necessrios (ROCHA, 2010, p. 50).
Assim, nas palavras do autor de Leviat, se a vida um perptuo e irrequieto
desejo de poder e mais poder que cessa apenas com a morte, e a prpria felicidade
um contnuo progresso do desejo de um objeto para outro, no sendo a obten-
o do primeiro outra coisa seno o caminho para conseguir o segundo (HOBBES,
apud ROCHA, 2010, p. 50), o desencadeamento nal da mecnica natural do agir
humano, em Hobbes, o conito, j que h a possibilidade de desejo dos mesmos
bens, caso da riqueza, ou das mesmas situaes, caso dos postos de mando. Por
m, a mecnica humana, observado o ponto de vista hobbesiano, termina em luta,
inimizade e guerra.
Com seu entendimento mecnico do agir humano, Hobbes se vincula posi-
o losca conhecida como relativismo moral [de modo que] no existe padro
natural algum para avaliar o status moral de nossas aes (FINN, 2007, p. 92 col-
chetes nossos), ou seja: o homem, em estado natural, v tudo como justo e como
lcito, de acordo com o seu autointeresse.
Desse modo, a justia ou licitude de tudo, no estado natural, pode ser ob-
servada nos dizeres de Oliveira (2012, p. 54) como possibilidade ou poder de
ter direito a todas as coisas [...] Onde no h normas a limitar direitos e impor ou
desautorizar condutas, no h certo ou errado, justo ou injusto; logo, tudo pode
acontecer.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
18
2.2. O Leviat como artifcio para abandonar o estado natural
Se no estado natural h, devido rivalidade e desconfiana, risco imi-
nente, e, na teoria mecanicista do agir humano, o desejo ou a averso regem
o homem, o perigo desta condio, delimitado na tpica expresso hobbesia-
na guerra de todos contra todos , conduzir o ser humano averso ao
estado natural. Ou seja, se, por um lado, o homem impelido pelo desejo
disputa por bens ou prazeres, ele repele, por outro, os perigos advindos do
estado natural. Nesse sentido, o prprio desejo de poder a qualquer custo,
como uma forma de buscar a autopreservao, tambm no capaz de satis-
fazer as necessidades decorrentes da averso ao perigo, j que no h como
impedir que os outros tambm busquem esta mesma condio como forma
de preservao. Ao contrrio, o poder, como forma de preservao, incitaria
o ataque preventivo, perpetuando a mesma condio de perigo, tpica do es-
tado natural.
Por isso, atravs da mesma razo, anteriormente a servio de desejos e
vontades, que um homem concorda, junto com os outros, que necessrio para
a paz e para sua prpria defesa abrir mo do direito a todas as coisas (HOBBES,
2009). Assim, nesse intuito de abandonar o estado natural ou, mais propriamente,
o estado de guerra de todos contra todos, o homem depara-se com a criao de
leis, ou seja, uma norma ou regra geral estabelecida pela razo (HOBBES, 2009,
p. 97-98).
Essa lei, entretanto, implica renunciar ao direito a todas as coisas, ou seja,
renunciar a uma liberdade incondicional presente no estado natural, muito embora
seja esta uma condio de possibilidade para obter tudo o que se desejar. Alm
disso, diferente do estado natural sem leis a renncia a tudo deve ser recpro-
ca, isto , no deve obedecer mais subjetividade presente no relativismo moral a
que Hobbes se alinha ao estabelecer a mecnica do agir humano. As leis, portanto,
devem ser racionais, assim como so racionais os movimentos em estado natural,
voltados satisfao do homem na condio primitiva que antecede ao Estado.
Assim, as leis...
... sendo pressupostos da razo [...] indicam ao homem que ele deve
escolher entre permanecer no estado de natureza estado de guerra
de todos contra todos ou optar (pois esta a escolha decorrente
da racionalidade) em resignar o seu direito a todas as coisas para
convencionar, para pactuar as condies que o levem paz [...] Ne-
cessita-se, desta forma, estabelecer uma autoridade que seja respon-
svel pela coercibilidade, no s das leis da natureza, mas de toda a
normatividade surgida aps o estado de natureza, uma vez que, para
Hobbes, direito significa ausncia de impedimento [...] e a presena
de lei, a limitao, a restrio da liberdade surgida com o direito (OLI-
VEIRA, 2012, p. 59).
Segundo o mesmo autor,
Cap. 1 - O ser e o dever ser
19
[...] quando uma multido de homens concorda e pactua, cada um com cada
um dos outros, que qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja
atribudo pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles, todos,
sem exceo, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra
ele, devero autorizar todos os atos e decises desse homem ou assembleia
de homens, tal como fossem os seus prprios atos e decises, a m de vi-
verem em paz uns com os outros e serem protegidos dos demais homens.
desta instituio da repblica que derivam todos os direitos e faculdades
daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido, mediante con-
sentimento do povo reunido (HOBBES apud OLIVEIRA, 2012, p, 60).
Conforme Bedin (2008, p. 125), portanto, Hobbes substitui a barbrie
da horda do estado natural pela ordem da civilizao do Estado e das prer-
rogativas de uma ordem jurdica instituda, construindo um estado artificial,
concretizado sob a forma de um pacto, de uma conveno, de um contrato,
determinando o que legal ou no, o que justo ou no, o que bom ou no.
O Estado , para Hobbes, o ente capaz de, enfim, quebrar o ciclo da teoria me-
canicista do agir humano, cujo fim , inevitavelmente, o conflito.
3. A questo da verdade e os paradoxos do Leviat
Sem perder de vista o contexto histrico, o projeto hobbesiano teve o objetivo
de estancar as disputas polticas e religiosas que impediam o desenvolvimento da
Inglaterra de seu tempo
10
, propondo um Estado de poder centralizado e projetado de
maneira racional atravs do pacto entre os indivduos, de acordo com sua teoria acerca
da mecnica do agir humano. Para Hobbes, portanto, somente uma criao articial
o Estado , a despeito dos postulados aristotlicos
11
, modicando as concepes at
ento tradicionais de sociedade, poderia atingir tal objetivo, qual seja, regular a guerra
de todos contra todos atravs do clculo em que os ganhos, diante do Leviat, fossem
sempre apresentados como inferiores frente s retaliaes prometidas. De acordo com
Barreto (2013), da base do pensamento hobbesiano, cujos fundamentos pudemos
observar na primeira parte deste artigo, que surge o Estado Moderno
12
.
10 O flsofo ingls viveu os perodos conturbados da Guerra Civil Inglesa (1642-1649). Esse confito se caracterizou pela insurgn-
cia dos parlamentares ingleses, sob a liderana de Oliver Cromwell (1599-1658), contra o rei Carlos I (1600-1649). Segundo Rocha
(2010), desde que o monarca assumira o reino, em 1621, suas relaes com os parlamentares britnicos foram hostis, sobretudo por
desentendimentos religiosos, voltados poltica externa e poltica fscal. Entre esses problemas, mais especifcamente, cabe destaque
destruio do equilbrio religioso conquistado por Elizabete I, o fracasso em guerras contra Espanha e Esccia, e o descontentamento
da populao, provocado pela cobrana excessiva de impostos devido aos confitos.
11 Aristteles parte da ideia de que o homem naturalmente socivel, sendo a vida na polis a busca por uma vida boa e virtuosa. Alm
de ser natural, a polis representava a capacidade de diferenciar o bem do mal, o justo do injusto, conforme Pinheiro (apud OLIVEIRA,
2012). J Hobbes parte da ideia de que o ser humano no tem as caractersticas de que a tradio flosfca grega atribua-lhe, de modo
que este vive em sociedade apenas por sua essncia utilitarista e autointeressada (OLIVEIRA, 2012). O convvio social no , portanto,
natural, mas uma forma para atingir seus fns de interesse prprio.
12 Segundo Barreto (2013), a teoria do direito pode ser compreendida em trs fases: a primeira, centrada na flosofa hobbesiana; a
segunda, alicerada nesses mesmos fundamentos, sobreposta pelo positivismo de Kelsen; e a terceira que, por fm, desnuda-se como o
momento atual, qual seja, o da crise do modelo.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
20
Conforme Douzinas (2009), Hobbes, ao propor as bases do Estado, inova
frente tradio, associando a liberdade que no poderia ser restringida em es-
tado natural ao direito. Desse axioma hobbesiano, decorrem duas questes: 1)
se a liberdade um direito natural, ento em estado natural todos esto livres para
agir de acordo com seus desejos; 2) se todos esto livres para agir de acordo com
suas prprias vontades, ento no h esquemas valorativos. A partir dessas duas
premissas, temos o conito, j que cada um, assim, goza da liberdade/direito para
atingir os objetivos oriundos do desejo.
Esse encadeamento de ideias, contudo, no explica apenas a barbrie em esta-
do natural. , tambm, o pano de fundo para a ordem. Anal, o desejo pelo gozo tem
na averso violncia um contraponto, de modo que o homem passa, para sua se-
gurana, a desejar o abandono da liberdade irrestrita para sua prpria autopreserva-
o. Ou seja, o homem pactua, contrata e se sujeita ao Estado em nome de proteo
contra seus semelhantes, substituindo o medo da morte na guerra de todos contra
todos pelo medo da punio atravs do Estado.
Sem negar a validade do encadeamento lgico que leva Hobbes idealizao
do Estado centralizado, reivindicando monoplios em nome da paz e da segurana
difceis de assegurar frente liberdade irrestrita no metafrico estgio pr-pacto
13
,
o fato que o contraponto para a proteo contra os semelhantes foi a ausncia de
proteo ou proteo mnima contra o Estado:
Direitos naturais conitantes conduzem ao pacto, que d origem ao Leviat,
que estabelece a lei a m de proteger e assegurar direitos individuais. A lei
civil criada por meio do avano incontvel dos direitos individuais, e a cria-
o da lei a criao de direitos. Porm, esses so apenas direitos privados.
Os direitos pblicos, direitos contra o Estado, esto totalmente excludos. A
criao e o desfrute dos direitos privados so acompanhados por uma falta do
que hoje chamamos direitos humanos. O preo pela proteo contra os outros
a mnima proteo contra o Estado (DOUZINAS, 2009, p. 94).
A democracia, de certa forma, abranda o problema apontado por Douzinas, ao im-
por mecanismos negativos de controle do poder. Nesse sentido, convm destacar que o...
...que distingue a democracia ter inaugurado uma histria na qual foi abolido
o lugar do referente de onde a lei ganhava sua transcendncia, o que no toma,
por isso, a lei imanente ordem do mundo, e, ao mesmo tempo, no confunde
seu reino com o do poder. [Assim] a democracia convida-nos a substituir a no-
o de um regime regulado por leis, de um poder legtimo, pela noo de um
regime fundado na legitimidade de um debate sobre o legtimo e o ilegtimo
- debate necessariamente sem ador e sem termo (LEFORT, 1991, p. 57 col-
chetes nossos).
13 As antroplogas Karen Ericksen e Heather Horton quantifcaram o modo como a presena do governo pode afastar uma sociedade
da vingana letal. Em um levantamento de 192 estudos tradicionais, elas constataram que a vingana entre indivduos era comum em
sociedades forrageadoras e que as rixas entre famlias eram comuns em sociedades tribais que no haviam sido pacifcadas por um
governo colonial ou nacional, particularmente se tivessem uma cultura extremada de honra masculina. O julgamento por tribunais, em
contraste, era comum em sociedades que haviam sido postas sob o controle de um governo centralizado ou que tinham bases de recur-
sos e padres de herana que davam s pessoas algo mais a ganhar com a estabilidade social (PINKER, 2013, p. 99).
Cap. 1 - O ser e o dever ser
21
Contudo, se, do ponto de vista poltico, a democracia abranda a questo
14
,
do ponto de vista jurisdicional o Estado implacvel ao valer-se de uma verdade a
verdade do Estado
15
para tratar o conito que lhe chega, enquanto herdeiro da tra-
dio hobbesiana, como nico ente autorizado a faz-lo. Busca, assim, regular tanto
os desejos quanto as averses descritas por Hobbes no seu encadeamento mecnico
do movimento humano. Mas, anal, considerando o conito um fenmeno, pode lhe
ser atribuda uma verdade em essncia? Ou ainda, o que a verdade?
Conforme Ferreira, (2004, p. 1.765), verdade o que est em conformi-
dade com o real. Ocorre, entretanto, que o real o produto, numa perspectiva
fenomenolgica
16
, dado a partir de uma srie de estruturas de intersubjetividade,
de modo que o mundo objetivo , efetivamente, uma construo da intersubje-
tividade (FATTURI, 2010, p. 36). Assim, se o real decorre de construes inter-
subjetivas, no possvel falar em uma verdade, mas em vrias, de acordo com a
intersubjetividade de cada sujeito do conhecimento. E, nesse contexto, a verdade
do Estado apenas uma. Assim, possvel observar, na lio de Spengler (2011,
p. 214), que a verdade, ao caracterizar-se pela intersubjetividade, ao ser dita e/
ou interpretada pelo Estado/Judicirio,traduz-se numa forma de manipulao do
mundo e dos outros, dada a impossibilidade de se atingir o real.
Uma verdade, entretanto, mesmo diante da impossibilidade de observao
de todos os contextos intersubjetivos que cercam o real e no podemos perder de
vista a necessidade de um mnimo valorativo
17
que organize a vida em sociedade
parece fundamental. H, contudo, um preo, alm da exposio frente ao Estado
mencionada na lio de Douzinas (2009).
Esse preo, para Bauman (2009, p. 26-32), afeta o mesmo indivduo ideali-
zado para o surgimento do contrato hobbesiano, retirando deste as capacidades
de constituir-se enquanto individualidade, j que, na sociedade, os indivduos so
14 Insistimos em utilizar o verbo abrandar para tratar a questo. Afnal, mesmo em estados democrticos, como o Brasil, por exemplo,
os direitos assegurados, de fato, so os de cunho privado, como bem observou Douzinas (2009). Os direitos civis, ou seja, aqueles que
protegem o cidado contra as arbitrariedades do Estado (MARSHALL apud COSTA e COLET, 2011, p. 77), so insufcientes frente
demanda dos cidados, sobretudo frente aos nveis presentes de desigualdade na sociedade brasileira (COSTA e CARNEIRO apud
COSTA e COLET, 2011). Condio que, talvez, seja fruto de uma Constituio romntica, que prev muitos direitos sem o necessrio
acompanhamento de polticas pblicas associadas a esses mesmos direitos, o fato que, conforme Douzinas (2009, p. 240), possuir
um direito em termos abstratos no signifca muito se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a sua concretizao no
esto disponveis.
15 Podemos associar a verdade estatal, no campo jurisdicional, reduo de todas as vontades a uma s, tal qual projeta a flosofa
poltica hobbesiana ao propor o contrato. Ora, esta no o produto da vontade coletiva deliberada atravs da representao poltica?
16 A adoo da fenomenologia, nesse caso, parece a mais acertada porque se, por um lado, a verdade liga-se ao real, por outro ex-
pressa necessariamente um valor. Entretanto, segundo Reale (1996, p. 207-208 grifo nosso), o valor no se reduz ao real, nem pode
coincidir inteiramente, defnitivamente com ele [...] Os valores no so uma realidade ideal que o homem contempla como se fosse
um modelo defnitivo, ou que s possa realizar de maneira indireta, como quem faz uma cpia. Os valores so, ao contrrio, algo que
o homem realiza em sua prpria experincia e que vai assumindo expresses diversas e exemplares, atravs do tempo. Desse modo,
a verdade s se fundamenta no ponto de vista do sujeito do conhecimento, ou seja, no ponto de vista fenomenolgico sobretudo de
Husserl, mais ligado intersubjetividade.
17 Conforme Lucas (2010), uma sociedade de signifcativa diversidade no pode, ou melhor, no precisa aceitar os mesmos instrumen-
tos e conceitos, mas precisa saber dialogar a partir de uma base comum de valores.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
22
tudo, menos indivduos diferentes e nicos, porque a forma como as coisas so
virou a forma como as coisas devem ser feitas. Bauman, na sua anlise, entabula
uma discusso acerca dos paradoxos do capitalismo nas sociedades contempor-
neas, e no trata ao menos nesse ponto dos problemas que decorrem da jurisdi-
o. Entretanto, cabe a questo: a norma pode ser algo alm da intersubjetividade
estatal sobre o dever ser?
Para Reale (1996, p. 462 grifo do autor), no: [...] a Cincia Jurdica, pro-
priamente dita, desenvolve-se no plano do dever ser lgico. Assim, o direito cons-
titui-se em uma espcie de guardio de espaos idealizados, ou, ainda, de reali-
dades que nunca so, mas deveriam ser. Por isso, para Bauman (1998, p. 26), a
contemporaneidade marcada pela tendncia a...
...fortalecer-se contra aqueles que [...] ameaam exibir o potencial suicida
da estratgia, ao estender sua implementao ao ltimo grau da lgica. A
mais odiosa impureza da verso ps-moderna da pureza no so os revolu-
cionrios, mas aqueles que ou desrespeitam a lei, ou fazem a lei com suas
prprias mos (BAUMAN, 1998, p. 26).
Esse contorno cienticista do mundo jurdico, rechaando com veemncia
qualquer intersubjetividade contrria do Estado, ao percorrer uma trajetria que
vai da tradio hobbesiana ao positivismo de Kelsen (BARRETO, 2013), falhou ao re-
tirar o homem do metafrico estado de natureza (SPENGLER, 2012). Anal, o pacto,
expresso pela vontade do legislador como fonte primria do direito...
...no trouxe o m dos conitos e nem mesmo signicou o extermnio
das prticas de autotutela. O que se verica atualmente a existncia de
um espao social perifrico que, na ausncia estatal, torna-se campo frtil
para o surgimento e desenvolvimentos de foras paralelas que, alm de
criar, muitas vezes impem um direito pela fora e pela coao. Tal se d
porque medida que diminuem a presena e a participao do Estado em
determinados espaos sociais/comunitrios, a tendncia o aumento da
organizao e da aplicao de regras criadas pelo cidado, objetivando o
tratamento de conitos [...] O problema, na maioria das vezes, se instala
diante da ausncia do Estado ou da diculdade de aplicao do direito o-
cial que, muitas vezes, depende de um moroso procedimento legislativo
a ser institudo e de outro procedimento to demorado para ser aplicado.
Cansados de esperar, os sujeitos criam e aplicam suas prprias regras
(SPENGLER, 2012, p. 60).
Tal condio que demonstra com propriedade, sobretudo, uma crise de ju-
risdio, mas tambm de forma indelvel uma crise do Estado como um todo as-
sinala o distanciamento entre direito e realidade, colocando em dvida a crescente
jurisdicionalizao dos conitos e o papel exercido especialmente pelos magistra-
dos que, nessas situaes, se tornam a boca da lei
18
, reproduzindo o que determina
18 O bero da concepo do poder judicirio como mero aplicador da lei possui razes muito profundas, voltadas ainda para a determi-
nao de tarefas por parte dos trs poderes institudos por John Locke e depois por Charles-Louis de Secondat Montesquieu, em que
cada um deveria exercitar seu papel sem qualquer tipo de interferncia nas atribuies dos demais. Assim, as funes do Estado esto
divididas de forma clssica em Legislativo, Executivo e Judicirio.
Cap. 1 - O ser e o dever ser
23
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
a norma legal, cumprindo o papel que lhes delegado pelo Estado soberano pai
19

e sentenciando sobre a contenda. Nesse contexto, importante observar o enten-
dimento de Resta (2004, p. 97), que salienta:
A minha ideia que um sistema judicirio chamado a decidir sobre tudo, e
com poderes muitas vezes discricionrios e, nos fatos, pouco controlveis,
o lugar que oculta quotas fortes de irresponsabilidade: consente libis e
cobre a forte diferena entre aquilo que o sistema da jurisdio diz que , e
o que faz, e aquilo que na realidade e faz.
Por conseguinte, Resta (2004) escreve sobre a oferta monopolista de justia que
foi incorporada no interior do sistema da jurisdio, delegado a receber e a regular
uma conitualidade crescente; porm, o que levou a altos graus de inecincia o sis-
tema da jurisdio foi um crescimento vertiginoso das expectativas e das perguntas a
isso referidas, j que o Estado, herdeiro da tradio hobbesiana, monopoliza a tarefa
de tratar conitos. Em sentido tcnico se chama exploso da litigiosidade, possuindo
muitas causas, nunca analisadas com profundidade. O fato que a ateno sempre es-
teve mais voltada para os remdios no sentido de constantes reformas das normas e
quase nunca s causas da litigiosidade que cresce, que constantemente traduzida na
linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimen-
tos judicirios. Alm do mais, ao assumir tal funo, o Estado no se volta eliminao
das tenses conitivas buscando a segurana e a paz, retirando o homem da guerra de
todos contra todos hobbesiana, mas o faz porque o prprio Estado, enquanto sistema
social, no suportaria a perpetuao do conito (MORAIS e SPENGLER, 2012).
4. guisa de concluso
Como pudemos depreender at o momento, o Leviat hobbesiano no foi ca-
paz de, atravs do pacto, retirar o homem do metafrico estado de guerra de todos
contra todos. A crescente litigiosidade
20
, bem como os casos que, com certa periodi-
cidade, chegam aos nossos olhos e ouvidos atravs da imprensa, dando conta da jus-
tia feita com as prprias mos
21
, demonstram que a norma no corresponde a um
19 Para a compreenso do Estado/pai, no se pode perder de vista a obra de Freud (1996, 1.745-1.851), que discute em Totem e Tabu a
relao de irmandade, dizendo que os irmos so aqueles que possuem em comum a mesma impotncia e a mesma rivalidade, disputan-
do o poder do pai ao menos uma parcela dele. Desse modo, criam uma solidariedade ao reconhecerem a fgura paterna e ao desejarem,
reciprocamente, a sua morte. Ento, a partir do momento em que a funo paterna reconhecida, os flhos so oprimidos (ENRI-
QUEZ, 1993, p. 35).
20 O Relatrio Justia em Nmeros 2013 [...] revela que o nmero de processos em trmite no Judicirio brasileiro cresceu 10,6% nos
ltimos quatro anos [referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; o ndice estatstico mais atualizado at o momento] e chegou a
92,2 milhes de aes em tramitao em 2012 (PORTAL CNJ, 2013 grifo e colchetes nossos).
21 Em fevereiro de 2013, um jovem negro, nu, foi preso pelo pescoo, com uma trava de bicicleta, a um poste, no Rio de Janeiro.
Conforme os mais variados veculos de informao, entre eles O Estado de S. Paulo (2013), o jovem negro, acusado de furto na regio,
seria vtima de justiceiros.
24 Cap. 1 - O ser e o dever ser
instrumento que, isoladamente ou como recurso absoluto , possa tratar os coni-
tos
22
, inerentes ao humano, de maneira positiva. Eis o reexo da crise jurisdicional.
No cerne deste contexto, temos a questo da verdade que, reivindicada
pelo Estado, paira margem da realidade, impondo condutas e determinando
rotinas. Evidentemente, isso no significa que a intersubjetividade contida
na verdade possa permitir a tendncia de supervalorizao de juzos e va-
lores, como se cada indivduo pudesse fazer o que quisesse, ou a tendncia
de aceitar valores simplesmente porque provm de uma cultura especfica,
de um modo de ser, como se isso fosse suficiente para justificar conjuntos
valorativos prprios, ou, ainda, como se o mero fato de estarmos inseridos
em uma cultura fosse suficiente para, dentro de um contexto de orientao
relativista, determinar o que bom ou no (LUCAS, 2010). Afinal, se assim
fosse, viveramos em estgio semelhante anarquia (DAHL, 2012).
Chegamos, assim, em uma espcie de aporia: de um lado, a impossibilidade
de congregar as verdades oriundas do ponto de vista dos sujeitos do conhecimento
do grupo; de outro, a lei, reivindicando a verdade, regulando a oposio de desejos
e averses, subtraindo a individualidade que caracteriza o ente descoberto para a
prpria criao do Estado, ou seja, proposta articial que, uma vez edicada, ex-
ps o indivduo criatura, tal qual Matrix
23
.
O indivduo deixa, portanto, de ser indivduo, e o ser passa a ser o dever
ser. A realidade, assim, aparece fragmentada nas lacunas abertas, paradoxalmen-
te, em um emaranhado de leis justicadas pela ordem e pela estabilidade. Desse
modo, a lei, diferentemente da proposta racional idealizada por Hobbes, asseme-
lha-se ao mito. Anal,
A lei da modernidade ir revestir-se de inviolabilidade e transcendncia,
qualidades essas que sero resguardadas pela existncia normativa, ge-
ral e abstrata da lei. Por sua vez, e em consequncia de suas caracte-
rsticas formalsticas e hierrquicas prprias, a lei moderna criou o seu
prprio mundo, fazendo com que a realidade legal resultasse do efeito
mgico e invocaes de frmulas processualsticas, que os sacerdotes
da lei e os indivduos aceitam e aderem miticamente [...] Esse carter
sacerdotal do jurista j se encontrava presente no direito romano. No
Digesto de Justiniano, explica-se a origem da palavra ius, referindo-se
elegante definio de Celso, para quem o direito consistia na tcnica
do bom e do justo. E continuava o texto do Digesto: essa a razo pela
qual podemos nos chamar de sacerdotes. A idealizao do direito e da
22 A noo de confito no unnime [Entretanto,] na tentativa de uma explicao mais esmiuada para a palavra confito, tem-se que
consiste em um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestem, uns a respeito dos outros, uma inteno
hostil, geralmente com relao a um direito (MORAIS e SPENGLER, 2012, p. 45 colchetes nossos). Do ponto de vista democr-
tico, o confito constitui-se em um meio de interao humana, um meio de manter a vida social, de determinar seu futuro, facilitar a
mobilidade e valorizar certas confguraes ou formas sociais em detrimento de outras. Essa dinmica confitiva permite verifcar que o
confito pode ser to positivo quanto negativo e que a valorao de suas consequncias se dar, justamente, pela legitimidade das causas
que pretende defender (MORAIS e SPENGLER, 2012, p. 53).
23 Produo cinematogrfca dos irmos Wachowski, Matrix questiona radicalmente a realidade e as formas de poder tpicas das so-
ciedades de controle (GALINDO, 2003).
25
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
lei resultaria, afirma o Digesto, do fato de que o jurista cultiva a justi-
a e professa o saber do bom e do justo, separando o justo do injusto,
discernindo o lcito do ilcito, pretendendo tornar bons os homens, no
somente pelo temor dos castigos, mas tambm pelo estmulo aos pr-
mios, dedicados, sem erro, a uma verdadeira filosofia (BARRETO, 2013,
p. 19 grifo do autor).
O direito, assim, remete assertiva de Bedin (2008, p. 07) na introduo des-
te texto: no h ruptura sem herana. Ocorre, entretanto, que a herana no do
moderno ao contemporneo, mas do antigo e medieval ao ps-moderno: o direito,
no sculo XXI, permanece quase como uma criao divina, um dado pronto e trans-
cendente, preso a uma verdade e separado, por consequncia, da realidade que o
cerca. Novamente, recorremos a Barreto (2013, p. 19):
O pensamento jurdico do ltimo sculo representou um esforo inau-
dito na busca de uma definio comum de lei, que permitisse uma ade-
quao objetiva e racionalmente explicada das relaes da norma com
a realidade fugidia. Esse esforo, ainda que por caminhos tericos di-
vergentes, terminou por criar a mitologia da lei moderna, voltada a es-
tabelecer uma ordem normativa autnoma e autossustentvel. A lei no
pode fazer tudo, mas se permite tudo, encaixando-se na definio de
mito de Lvi-Strauss: o mito serve para proporcionar uma soluo apa-
rente de problemas que no so passveis de soluo final.
A soluo nal, contudo, o dever ser, e seu xito no pode signicar
outra coisa alm de autoritarismo. Conforme Lefort (1991, p. 42) ao rever Toc-
queville:
Recordemo-nos principalmente do quadro que esboa na ltima parte de
De la Dmocratie en Amrique, quando prope que se imagine sob quais
traos novos o despotismo poderia ocorrer no mundo. Aps evocar o iso-
lamento dos cidados (cada um retirado a um canto, e como que estranho
a todos os outros), ele encadeia: Acima deles eleva-se um poder imenso e
tutelar, que se encarrega unicamente de assegurar o gozo dos indivduos e
cuidar de seus destinos. absoluto, meticuloso, regular, previdente e man-
so. Seria semelhante fora paterna se, como esta, tivesse por objetivo o
de preparar os homens para a idade viril; mas, ao contrrio, procura to-
somente e irrevogavelmente x-los na infncia; gosta que os cidados re-
jubilem-se com a condio de s desejarem a rejubilao. Trabalha de bom
grado para a felicidade dos cidados; mas quer ser-lhes o nico agente e o
nico rbitro; prov sua segurana, prev e assegura suas necessidades, fa-
cilita seus prazeres, conduz seus negcios principais, dirige suas indstrias,
acerta suas sucesses, divide suas heranas; s da inquietude de pensar e
da pena de viver no pode inteiramente aliviar-lhes. Depois, prossegue na
descrio de um poder empenhado em cobrir a superfcie inteira da socieda-
de com uma rede de pequenas regras complicadas, minuciosas e uniformes,
deixando claro que esse poder absolutamente no tiraniza, mas intimida,
constrange, extingue, entorpece.
Por isso, ainda na esteira de Lefort (1991), o Estado no pode tornar-
se o grande rgo que comanda todos os movimentos do corpo social em
uma democracia. A lei no pode ser desvinculada da sociedade, ou ligada a
26
ela apenas como fonte de dominao, mas, sim, caracterizada, dada a plu-
ralidade que forma em essncia a verdade em um contexto fenomenolgico,
por um ethos mnimo, embasado na prpria sociedade. Eis, a, ainda que de
maneira plida, uma possibilidade de aproximao entre a lei, a verdade e a
realidade.
Entretanto, como obstculo a esse caminho, recai o peso da tradio no
da clssica, a dos antigos, mas da moderna, inaugurada por Hobbes. Afinal,
das bases do Leviat que surgiu o Estado Moderno, propondo monoplios em
nome da paz e da segurana ao ponderar, como ponto de partida, os homens
como similares a mquinas (FINN, 2007, p. 21). Essa gnese mecnica pro-
duzida a partir da filosofia natural hobbesiana e refletida na poltica tornou
a natureza humana uma hiptese cientfica voltada a padres e movimentos
(DOUZINAS, 2009). O homem hobbesiano corresponde, assim, a um ser rgido
e, por isso, previsvel. O direito, como contraponto, corresponde a um dever
ser igualmente rgido, atuando como uma resposta pronta, capaz de tornar o
ser previsvel em um dever ser previsto. A lei, assim, desvincula-se do real, e,
por isso, o direito, preso a essa tradio, no capaz de lidar, de forma eficaz,
com os conflitos da contemporaneidade, sejam eles sociais, polticos, culturais
ou econmicos.
5. Referncias bibliogrcas
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros te-
mas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro
Gama e Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
__________. Vida lquida. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:
Zahar, 2009.
BEDIN, Gilmar Antonio. A Idade Mdia e o Nascimento do Estado Moderno.
Iju: Uniju, 2008.
COSTA, Marli Marlene M da; COLET, Charlise Paula. A Aplicabilidade dos Mecanis-
mos Restaurativos como forma de participao popular e efetivao da cidadania:
a solidicao das redes de cooperao e do capital social. In: SPENGLER, Fabiana
Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Justia Restaurativa e Mediao: polticas
pblicas no tratamento dos conitos sociais. Iju: Uniju, 2011.
Cap. 1 - O ser e o dever ser
27
DAHL, Robert. A democracia e seus crticos. Traduo de Patrcia de Freitas Ri-
beiro. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.
DIEHL, Frederico. melhor viver sem a tutela de um Estado de Segurana?
Revista Filosoa: Cincia & Vida, n. 36, 2009.
DOUZINAS, Costas. O m dos direitos humanos. Traduo de Luzia Arajo. So
Leopoldo: Unisinos, 2009.
ENRIQUEZ, Eugne. Da horda ao Estado. Psicanlise do vnculo social. Traduo
de Teresa Cristina Carreteiro e Jacyara Nasciutti. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1993.
Estado de S. Paulo, O. Rapaz agredido e acorrentado nu a poste no Rio:
Mulher que socorreu o homem divulgou o caso na internet e foi criticada.
Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,rapaz-e-agredido-e-a-
correntado-nu-a-poste-no-rio,1126304,0.htm. Acesso em: 10.02.2014.
FATTURI, Arturo. Histria da Filosoa V. Palhoa: Unisul, 2010.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
Portuguesa. Curitiba: Editora Positivo, 2004.
FINN, Stephen J. Compreender Hobbes. Traduo de Caesar Souza. Petrpolis:
Vozes, 2007.
FORTES, Luiz Roberto Salinas. Rousseau: o bom selvagem. So Paulo: Editora Hu-
manitas, 2007.
FREUD, Sigmund. Obras completas. Traduo de Luis Lpez-Ballesteros y de Tor-
res. Madrid: Biblioteca Nuova, 1996.
GALINDO, Dolores Cristina. Sobre os ciborgues como guras de borda. Athe-
nea digital, n. 4.2003, 2003. Disponvel em: http://ddd.uab.cat/pub/athdig/
15788946n4a16.pdf. Acesso em: 16.02.2014.
HOBBES, Thomas. Do cidado. Traduo de Renato Janine Ribeiro. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
__________. O Leviat. Traduo de Rosina DAngina. So Paulo: Martin Claret,
2009.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
28
LEFORT, Claude. Pensando o poltico: ensaios sobre a democracia, revoluo e
liberdade. Traduo de Eliana M. Souza. Paz e Terra, 1991.
Lucas, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um dilogo entre
a igualdade e a diferena. Iju: Uniju, 2010.
MORAIS, Jose Luis Bolzan e SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e Arbitragem:
alternativas jurisdio! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
OLIVEIRA, Fernando Antnio Sodr de. O direito de punir em Thomas Hobbes.
Iju: Uniju, 2012.
PINKER. Steven. Os anjos bons da nossa natureza. Traduo de Bernardo Jof-
ly e Laura Teixeira Motta. So Paulo: Cia das letras, 2013.
PONTES, Suely Aires. Mauschwitz: deslocamentos imaginrios. Imaginrio, v. 13,
n. 14, p. 27-41, 2007. Disponvel em: http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?pi-
d=S1413-666X2007000100003&script=sci_arttext. Acesso em: 26.01.2014.
PORTAL CNJ. Nmero de processos em trmite no Judicirio cresce 10%
em quatro anos. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26625-nu-
mero-de-processos-em-tramite-no-judiciario-cresce-10-em-quatro-anos. Acesso
em: 12.02.2014.
REALE, Miguel. Filosoa do direito. So Paulo: Saraiva, 1996.
RESTA, Elgio. O Direito Fraterno. Traduo e coordenao de Sandra Regina
Martini Vial. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004.
ROCHA, Leandro. Filosoa Poltica I. Palhoa: Unisul, 2010.
SPENGLER, Fabiana Marion. A Mediao Comunitria como Poltica Pblica em Prol
da Cidadania. In: BEDIN, Gilmar Antonio (Org.). Cidadania, Direitos Humanos e
Equidade. Iju: Uniju, 2012.
__________. Mediao e Alteridade: a necessidade de inovaes comunicativas
para lidar com a atual (des)ordem conitiva. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LU-
CAS, Doglas Cesar (Org.). Justia Restaurativa e Mediao: polticas pblicas
no tratamento dos conitos sociais. Iju: Uniju, 2011.
Cap. 1 - O ser e o dever ser
29
SILVA, Enio Waldir da. Sociologia jurdica. Iju: Uniju, 2012.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli
30
O EXAURIMENTO DO MODELO
JURISDICIONAL:
Ponderaes sobre um diagnstico possvel
Mrcia Silvana Felten
24
24 Bacharela em Direito, Especialista em Direito Processual Civil e Mestranda rea de concentrao Direitos Humanos em
Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista da Fundao de Integrao,
Desenvolvimento e Educao do Noroeste do Estado FIDENE/Uniju. Advogada.
O exaurimento do modelo jurisdicional
CAPTULO 2
31
1. Notas introdutrias
Da mesma forma como uma doena diagnosticada a partir dos sintomas, o
exaurimento jurisdicional a inafastvel concluso de uma srie de fatores inter-re-
lacionados, crescentes e no estveis. Desde a estruturao do servio judicirio,
ncados em polos geogrcos com nmero pr-denido de servidores e comarcas,
passando pela litigiosidade difundida alcanando a multiplicao geomtrica de-
sordenada da sociedade, todas as circunstncias agregam alguma medida de peso
ao clculo do exaurimento e da inacessibilidade justia.
No entanto, a anlise do contexto permite apreender que a inexibilidade do
sistema jurisdicional reetida no processo, a ferramenta utilizada para o tratamen-
to dos conitos, contribui para agravar o esgotamento. Instrumento essencial para
a pacicao social e a distribuio da justia (escopos idealizados) em um campo
isonmico de paridade de armas para as partes, sua formatao objetiva estabilizada
tende a no comportar a totalidade das insatisfaes que circundam a controvrsia,
destinando a resolver a lide proposta - e no a contingncia real. Por conseguinte, o
descompasso entre o ideal do acesso justia, do modelo jurisdicional e o processo
traa os sintomas da insucincia do servio estatal judicirio, ao que se denomina
comumente de crise.
2. O acesso justia
As medidas reformatrias aplicadas na legislao processual brasileira se-
dimentam preocupao elevada com o resultado da jurisdio em detrimento da
formalidade
25
. Inobstante o constante aperfeioamento do percurso no sistema ju-
risdicional, cuja existncia j representa uma premissa ordem e regulao da so-
ciedade democrtica de direito, alcanar a estrutura estatal (a entrada) e dela obter
uma prestao (a sada) tornaram-se os identicadores hodiernamente utilizados
para avaliar a administrao de justia. Em verdade, h uma propenso de men-
surar a atividade judicial atravs de compleio de dados, como o nmero de pes-
soas atendidas, de processos iniciados e encerrados, de audincias, de conciliaes
produzidas e, nalmente, a quantia de decises judiciais emitidas em determinado
perodo temporal.
H, portanto, um perceptvel dissenso instalado. Em um extremo, fomenta-se
o incremento do produto da atividade judiciria; de outra banda, depreende-se o
aferimento do servio prestado atravs da performance numrica fria do aumento
25 A segunda metade do sculo XX caracterizou-se, na doutrina internacional do processo civil, como um tempo de mudanas. O
monumental esforo dos idealistas portadores da bandeira da efetividade do processo abriu espao para a conscincia da necessidade
de pensar no processo como algo dotado de bem defnidas destinaes institucionais e que deve cumprir os seus objetivos sob pena de
ser menos til e tornar-se socialmente ilegtimo. (DINAMARCO, 2001, p. 21).
Mrcia Silvana Felten
32
de produtividade. Esse quadro de crescente paradoxo jurisdicional permite mlti-
plas abordagens para a sua melhor compreenso, conquanto o processo, a sua
representao enquanto instrumento para realizao do acesso justia e percurso
obrigatrio aos conitantes, um denominador comum ao contexto sintomtico da
enfermidade.
Embora seja pacca a hodierna compreenso do acesso justia como di-
reito humano
26
, varivel a denio, evoluo ou o seu perfeito enquadramento
histrico. O Cdigo de Hamurabi j trazia em seu cerne a garantia de busca de au-
xlio pelo mais fraco
27
, conquanto o primeiro documento de alcance internacional
a reconhec-lo foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, denido
em seu artigo 21 como toda a pessoa tem o direito de acesso, em condies de
igualdade, s funes pblicas do seu pas
28
.
Portanto, inegavelmente longo foi o caminho percorrido pelo acesso jus-
tia at a sua consolidao como direito humano
29
. No possvel deni-lo como
oriundo ou pertencente a um momento biogrco especco, pois o conceito est
presente em mltiplos tratados internacionais e legislaes domsticas, revelando
permanente construo e aprimoramento
30
. De todo o modo, possvel arm-lo
como o principal dos direitos humanos
31
, por permitir ao homem obter o reconhe-
cimento de todos os demais, alcanar a estrutura judiciria estatal e dela obter uma
tutela, com a expectativa de signicativa adequao.
Por consequncia, assomou-se ao conceito de acesso justia a questo da
temporalidade (NUNES, 2013) da prestao jurisdicional. importante jurisdio
proporcionar a reconstruo da regularidade social de modo que, ao nal, o caminho
compense ao indivduo, tanto pela sua celeridade, ordem e resultado, sendo-lhe
26 Sem olvidar a discrepncia existente nas defnies terminolgicas de direito humano, direito fundamental, direito essencial, inseri-
das, inclusive, no texto constitucional brasileiro.
27 Perodo A.C. ...em minha sabedoria eu os refreio para que o forte no oprima o fraco e para que seja feita justia viva e ao rfo. Que
cada homem oprimido comparea diante de mim, como rei que sou da justia. Deixai ler a inscrio do meu monumento. Deixai-o atentar
nas minhas ponderadas palavras. E possa o meu monumento ilumin-lo quanto causa que traz e possa ele compreender o seu caso (CAR-
NEIRO, 2000, p. 04).
28 Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afrmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal
e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele
Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo fnal os direitos do homem devero
ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio
Estado que os tenha violado. (BOBBIO, 2004, p. 29-30).
29 Assim como no se pode fundamentar o direito positivo em si mesmo, mas sim em interesses e valores de vrias ordens, os direi-
tos humanos pretendem estabelecer o que universalmente indispensvel ao homem, independentemente de sua identidade cultural.
(SPENGLER; LUCAS, 2008, p. 353).
30 Nessa perspectiva, a expresso acesso justia engloba um contedo de largo espectro: parte da simples compreenso do ingresso
do indivduo em juzo, perpassa por aquela que enfora o processo como instrumento para a realizao dos direitos individuais, e, por
fm, aquela mais ampla, relacionada a uma das funes do prprio Estado a quem compete, no apenas garantir a efcincia do ordena-
mento jurdico; mas, outrossim, proporcionar a realizao da justia aos cidados (CICHOCKI NETO, 2009, p. 61).
31 Nas palavras de Spengler e Bolzan (2012, p. 30) o mais bsico dos direitos humanos.
Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
33
Mrcia Silvana Felten
mais vantajoso do que o tratamento do conito por vias prprias. A prestao
ofertada, assim, deve resgatar o direito sob um tempo mais gil do que o cotidiano
ordinrio, no sendo extremamente clere a ponto de tolher o momento do dilogo
no tratamento do conito, nem tardia evitando perder sua utilidade (CRUZ E TUCCI,
1997). Nesse sentido, o aporte, no ordenamento domstico, da Emenda Constitu-
cional n 45/2004
32
com a insero da garantia da razovel durao do processo,
conferiu, atravs do tempo, um denominador palpvel de aferimento da atividade
jurisdicional.
Portanto, a sensibilidade do alcance do direito humano do acesso justia
coloca na arena o reetir sobre a real dimenso e o ritmo da prestao jurisdicio-
nal, debate situado em uma esfera superior ao simples entendimento do entrar,
percorrer e deixar o servio judicirio estatal. Para Kazuo Watanabe (1998, p. 143)
trata-se do
[...] direito informao, direito adequao entre a ordem jurdica e a rea-
lidade socioeconmica do pas, direito a uma justia adequadamente orga-
nizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos
com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa, direito a pr-ordenao
dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direi-
tos, direito remoo de todos os obstculos que se anteponham ao acesso
e efetivo acesso justia com tais caractersticas.
Em nome do acesso justia h, portanto, uma hodierna ideia de supera-
o de formalidades da simplicada percepo de estar no judicirio, voltando a
prestao ao seu mrito resolutivo, o tratamento do conito, servindo o sistema
estatal como instrumento desse desiderato no decorrer de certo perodo temporal.
Logo, caberia ao processo a ferramenta eleita como esteio da estrutura judiciria,
fornecer a administrao da convergncia to justa quanto possvel. Contudo, o
rito procedimental e a estruturao judiciria, ambos previamente estabelecidos
legalmente, suportam um momento de questionamento devido ao aumento da per-
cepo dos embaraos existentes ante a real concretizao desse escopo.
3. O modelo jurisdicional e o processo
O Estado, ao avocar para si a atividade da pacicao, recebeu o dever de
prever, regular e solucionar todas as hipteses possveis de casos fticos, pena
de na omisso fugir ao seu objetivo, perder credibilidade e permitir o resgate das
formas primitivas de ajustamento social. Assim, o modelo jurisdicional, objetivo e
extraprocessual (sua estrutura legal e judiciria de prestao de servio judicial),
32 Inserindo no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB): a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
34
foi gestado para atingir todos os indivduos
33
, todo o territrio e todas as relaes
conituosas, sem diferenciao ou privilgios.
Nesse esteio, o sistema jurisdicional elegeu o processo enquanto ferramenta
unvoca e imparcial para abordagem global das desavenas, como um medicamen-
to de amplo espectro. A denio dos moldes do processo implica no cultuamento
do racionalismo lgico, com predomnio absoluto da segurana
34
, pois a exibilida-
de procedimental geraria vulnerabilidade defesa e credibilidade duvidosa acerca
da correio na concesso do tratamento justo
35
.
Contudo, o prvio regramento dos atos e do seu desenvolvimento oferecem
limitada escolha: a situao apresentada anlise processual ser legal ou ilegal; a
demanda proceder ou no. So os dois destinos exatos, legalmente denidos para
tratar todos os conitos, restringidos ao mundo reproduzido nos autos, indiferente
aos fatores que inuenciam e circundam o debate, ignorados quando no relaciona-
dos dentro da demanda.
Os juzes colocam-se no dilema de negar e deferir. Negativa, porque o siste-
ma no permite, ou uma deciso positiva porque o deferimento do pedido
ao arrepio do que as formas processuais autorizam, ana-se s exigncias
de coerncia e integridade do Direito que desaguam na imposio de respei-
to Constituio. (SALDANHA, 2011, p. 363).
Em decorrncia, o complementar efeito colateral e subsidirio do processo h-
gido a abordagem fria do conito, em um ambiente formal intimidante aos simples,
com uma exposio de circunstncias controladas pelos atores do processo, alm de
um distanciamento decorrente da relao processual instaurada com a solicitao de
terceiros interventores os advogados e o juiz
36
. Logo, o diagrama vigente estabele-
ce uma relao triangular, com um polo formado pelo autor da ao, oposto ao ru
e, intermediando ambos, o sistema personicado na gura do magistrado. A posio
do decisor, portanto, est em um ngulo equidistante dos demais.
33 O todos dos quais tais direitos consentem de predicar a igualdade , de fato, logicamente relativo s classes dos sujeitos cuja
titularidade normativamente reconhecida. (FERRAJOLI, 2011, p. 11).
34 No foram, porm, s as ideias contratualistas que forjaram o modelo de jurisdio que prestigia mais a segurana em detrimento
do valor justia. As ideias dos humanistas do sculo XVI e os princpios matemticos da mesma poca, instaurados com o racionalis-
mo, tiveram um lugar estratgico. Da a necessidade de tal, como um pndulo, ir e vir. No seria essa a compreenso do tempo, no
como algo que separa ou distancia, mas onde as coisas acontecem? Afnal, como afrmou Gadamer, a experincia no seria sempre um
confronto, j que ela ope o novo ao antigo e, em princpio, nunca se saber se o novo prevalecer como uma verdadeira experincia
ou o antigo retornar com toda a sua consistncia? (SALDANHA, 2011, p. 140).
35 Costuma denominar-se estabilizao do processo o fenmeno pelo qual se tornam imutveis os elementos de um processo. A per-
petuatio jurisdictionis, representada pela preveno do juiz ao qual a causa se distribuiu, manifestao da estabilidade do processo
(CPC, art. 87). Tambm se integra nesta a regra de manuteno das partes, cuja substituio no processo excepcional (art.264 etc.).
A estabilizao objetiva do processo representa-se pela fxidez dos elementos objetivos a demanda, a saber, causa petendi e petitum.
Instaurado o processo, defne-se logo na primeira fase o seu objeto e a partir de ento ser excepcionalssima e muito restrita e possibi-
lidade de alter-lo. (DINAMARCO, 2001, p. 75).
36 Unidos pelo confito, os litigantes esperam por um terceiro que o solucione. Espera-se pelo Judicirio para que diga quem tem
mais direitos, mais razo ou quem o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferncia de prerrogativas que, ao criar muros nor-
mativos, engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a reinveno cotidiana e a abertura de novos caminhos so
inerentes a um tratamento democrtico. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 69-70).
Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
35
Outrossim, os interlocutores no se manifestam livremente, conquanto
atravs do filtro de um profissional da advocacia, adequadores dos fatos
tcnica procedimental e ao complexo discurso jurdico-normativo. percept-
vel, igualmente, que os indivduos no tm um elo direto aproximador, apto a
incentivar a negociao do conflito, alm do espao proporcionado legalmente
e conduzido pelos interventores (o prprio juiz e os advogados). Os deman-
dantes ocupam uma posio a parte do sistema e assistem o tratamento do
seu conflito pelo sistema judicirio, sendo a prova produzida a figura central
do processo.
Dita imparcialidade e neutralidade dos prossionais e servidores do judici-
rio, em especial do decisor, no tratamento conitual, perpassa todas as instncias,
garantindo um aporte isonmico aos conitos. So condies inerentes atuao
prossional (PORTANOVA, 1995), consagrando a ausncia de interesses daqueles
que operam no sistema, bem como a independncia do julgador para a formao
do convencimento no momento da apreciao da convergncia, do modo mais neu-
tro, lgico e racional possvel.
Com esse quadro controlado, o processo constitui o espelho no qual proje-
tado, se desenvolve e se realiza, atravs de seus atos articulados, o tratamento ju-
risdicional de conito, prezando a manifestao isolada e alternada de cada uma das
partes, respeitando a defesa e o contraditrio. Toda demanda, sem embargo, implica
em um ativo e um passivo para os envolvidos. O bnus a realizao da pretenso
almejada; o nus o litgio, o desgaste moral das partes, alm do tempo despendido
e do custo nanceiro e material da atividade estatal.
[...] durante o longo e fatigante percurso do procedimento ordinrio, o sta-
tus quo ante mantido, em benefcio do demandado, de tal sorte que o
custo do processo - correspondente ao tempo necessrio a que o Estado se
convena de que o autor tem razo - descarregado inteiramente sobre os
ombros do demandante. (SILVA, 1997, p. 188).
O mrito em guardar aos conitantes um ambiente identicamente prepara-
do para receber o litgio, bem como da submisso do pensamento jurdico for-
mulao de mtodos objetivos instrumentalizados, no em vo, pois ao garantir
um campo neutro para a apresentao ltrada dos argumentos dos interlocuto-
res, pretende oferecer-lhes paridade de armas e um local sacralizado de garantia
e respeito para todos (MACEDO, 2005). Logo, o modelo jurisdicional vigente pri-
ma pelo esteio da legalidade, o agir controlado, a sucesso de atos processuais
metdicos e o distanciamento dos fatos, gestado com o intuito de permitir uma
anlise racionalizada dos direitos e deveres envolvidos, produzindo o ideal de
pacicao do conito.
Mrcia Silvana Felten
36
4. Ponderaes sobre o esgotamento do modelo jurisdicional
O brilho da construo estvel e mecanizada do sistema judicirio, conquan-
to, oferece um suporte constantemente desaado pelas mudanas naturais das
exigncias humanas, hodiernamente calcadas no ritmo acelerado da modernidade
e, por conseguinte, na frustrao de lidar com uma estrutura rgida e lenta em dis-
sintonia com a acelerao predominante
37
. O processo foi proposto com uma ideia
restaurativa do tempo de conito; entretanto, por agora o contexto tem apreenso
invertida, donde o (reduzido) tempo o ditador das exigncias processuais (SALDA-
NHA, 2011). Muito se fala, por ilao, em esgotamento, exaurimento ou inecincia
do modelo jurisdicional, fenmeno melhor apreendido quando repousa um olhar
acurado sobre as razes endgenas ou exgenas da descoordenao
38
.
No contexto processual, alm do (re)posicionamento do tempo, inegvel
que a sedimentao dos passos procedimentais torna rgida a comunicao, o (re)
pensar da controvrsia e a considerao de elementos no caracterizados como
essenciais pelas normas para a ao, ainda que valiosos para as partes
39
. O ltro
aplicado pelos operadores do direito, agindo dessa maneira porque submetidos
ordem legal e interveno atravs de defensores parciais dos interesses, direitos
e deveres do representado, impede o aporte ao processo da carga emocional subje-
tiva que o conito desenvolve. Por consequncia, julgar uma ao no representa,
necessariamente, tratar a controvrsia como um todo
40
, existindo uma potencial
carga de litigiosidade remanescente apta a (re)gerar desavenas, ainda que sob
nova roupagem.
De outro lado, a perspectiva do esgotamento premente na percepo do
Estado com contornos titnicos do Brasil, pas continental. A amplitude geogrca
e populacional torna oneroso que se estabelea, em cada vilarejo, cidadela ou po-
tencial agrupamento, um espao jurisdicional, inobstante seja esse o objetivo do
estado para conceder a pacicao.
Diante do obstculo espacial, houve o estabelecimento dos tribunais e co-
marcas em centros administrativos, e uma rede perifrica limitada para centros
relativamente maiores, abrangendo regies pr-determinadas
41
. A apreciao do
37 No entanto, a elaborao simblica do processo hoje alvo de ataques e crticas. Na maioria das vezes, acusa-se a justia de ser
demasiado lenta e para muitos o antdoto para essa morosidade o tratamento dos processos em tempo real. Desse modo, a justia,
que se fexibiliza e desformaliza, solicitada com mais frequncia. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 96).
38 Defnio trabalhada por Jos Cichoki Neto em sua obra Limitaes ao Acesso Justia, como endoprocessual e exoprocessual.
39 A teoria da espiral do confito de Morton Deutsch.
40 O fato de que o Judicirio tem como funo fundamental a deciso de confitos no quer dizer que a sua funo seja a elimina-
o de confitos. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 71).
41 No difcil serem encontrados portentosos edifcios de fruns recm construdos, em minsculas comarcas do interior, instaladas
em cidades de reduzido progresso, cuja capacidade total somente ser utilizada no decorrer de muitas dcadas. Isso sem contar com a
suntuosidade de outros que, vista da misria da populao , no raras vezes, motivo de censura pela m aplicao do dinheiro pbli-
co. (CICHOKI NETO, 2009, p. 113-114).
Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
37
conito, por conseguinte, submetida ao prvio estabelecimento dos limites cir-
cunscritos, conferindo localizao uma importncia organizacional que, por ve-
zes, pode representar uma barreira ao indivduo
42
desinformado. A limitao es-
trutural cerra a anlise de conitos ao espao fsico, desvinculando a capacidade
judiciria da real necessidade litigiosa.
Outrossim, o aumento exponencial do nmero de aes outro perceptvel
reexo dicotmico, pois decorre da positiva difuso de noes de direitos e deve-
res aos indivduos, alm da atuao efetiva dos rgos de assistncia judiciria (mi-
nistrio e defensorias pblicos); bem como da negativa percepo da proporcional
violao desses mesmos preceitos e da busca do servio judicirio para restaur
-los. O acrscimo de aes cria outro entrave anacrnico, pois o prprio volume da
demanda perpetua a reduo da velocidade para a apreciao dos casos, contra-
pondo a manuteno da estrutura humana e estatal.
Em verdade, o sistema processual tornou-se to amplo e complexo que o
Estado enredou-se em sua prpria teia, embora a passagem de tempo implica no
advento de novas formas de relaes e exigncias da sociedade, evoluo que faz
surgir novos casos concretos com peculiaridades prprias
43
. Por outro lado, h hi-
pteses em que, embora possuam em lei um meio equivalente para persecuo, o
mesmo revela-se insuciente. Destarte, a tarefa reguladora no estanque e nunca
estar completa. Em suma, a aparente completude do sistema processual brasileiro
cede sob uma anlise mais apurada e concretivista.
De outra banda, a estrutura estatal, infelizmente, no gratuita
44
. A opera-
cionalidade concreta tem um custo nanceiro e humano. Inobstante a justia seja
um servio pblico essencial, a pobreza inibe os cidados. Mesmo com o advento
da legislao referente assistncia judiciria, o acesso no compreende atividades
voltadas preveno dos litgios, consultoria ou ao aconselhamento, limitando-se
atuao tcnica (MADERS, 2005).
Ainda, a linguagem jurdica contribui para o distanciamento dos vulnerveis
compreenso dos seus direitos e deveres. Enquanto a prestao jurisdicional pen-
de pelo rigor tcnico e pelo formalismo estabelecido nas normas que o regem, a
locuo social tente ao coloquialismo estreitado por expresses objetivas, simpli-
42 As pessoas no esto totalmente presas a um local. Seja por necessidade (guerra, fome, trabalho, etc.) ou por opo, possvel
que as pessoas constituam sua vida a partir de vrios lugares (basta notas que a internet, o telefone, o avio, etc., representam meios
cotidianos de superao do tempo e do espao e a possibilidade de transnacionalizar a vida individual). (SPENGLER; LUCAS, 2008,
p. 315-316).
43 O processo civil tenta se desenvolver com a mesma rapidez das exigncias sociais, que se multiplicam em progresso geomtrica,
exigindo do Poder Judicirio, que evolui em progresso aritmtica, solues rpidas cleres e efcientes. [...]. O volume de processos
submetido ao crivo do Judicirio aumentou exponencialmente e inviabilizou as funes do Poder cuja funo distribuir a Justia, em
um fenmeno nominado por Kazuo Watanabe de litigiosidade contida. (PELEJA JUNIOR, 2010, p. 27-29).
44 A teoria dos custos da transao, a teoria dos direitos de propriedade, do public choice e da anlise econmica do direito so dife-
rentes tendncias na ampla corrente de um movimento que tem a inteno de substituir o enfraquecido conceito da justia pelo ideal da
efcincia econmica do direito. (TEUBNER, 2002, p. 93).
Mrcia Silvana Felten
38
Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
cadas
45
. H, portanto, uma bruma no discurso judicial que entrava a uidez do di-
logo e torna vulnervel os de reduzida instruo, por tornar quase incompreensvel
o direito, sendo comum a alegao de desconhecimento das leis.
Infere-se, destarte, que a relao triangular com o ltro proporcionado interven-
o de operadores do direito, a linguagem jurdica formal (bices endgenos), a limi-
tao geogrca, o sistema processual e o esteio econmico-nanceiro (vis exgeno)
so apenas alguns dos fatores preponderantes para o fenmeno do esgotamento do
modelo jurisdicional. Todos esses entraves esto interligados, formando um modelo
enfermo holstico, pois um elemento preexistente retroalimenta o prximo.
Logo, o esgotamento pode ser percebido tanto no sentido de no correspon-
dncia da estrutura do servio judicirio estatal hodierna necessidade humana para
tratamento de conitos quanto na existncia de bices realizao do acesso jus-
tia. De todo o modo, embora representem diculdades individualmente considera-
das, no somatrio das suas foras a maior (des)contribuio para o arrefecimento
da engrenagem jurisdicional.
Para sanear os sintomticos obstculos, houve a proposio de um conjunto
de reformas expostas por Mauro Cappelletti e Bryan Garth, a serem realizadas em
trs momentos distintos. O primeiro objetiva conquistar os hipossucientes ao sis-
tema; o segundo busca regular os novos interesses originados da evoluo natural
da sociedade (direitos difusos e coletivos); o terceiro envolve a criao de novos
mecanismos de gesto de conitos (SPENGLER; BOLZAN, 2012).
Em prol desse desiderato, o direito est se modicando
46
. Desde a criao dos
juizados especiais, a incorporao das aes coletivas para ingresso multplice ao
judicirio, at a admisso da perda da exclusividade do processo como ferramenta
de tratamento de conitos, recebendo a criao de meios complementares para uma
abordagem mais holstica da origem das desavenas e das partes envolvidas. Todas
so proposies em prol da realizao do acesso justia, mediante atuao positiva
com oferta de um aparato ecaz, mesmo que no necessariamente jurisdicional.
Essa concepo positivista desperta a percepo alm da tradicional obriga-
o estatal de disponibilizar um rgo judicirio, o servio de assistncia jurdica
aos necessitados, ou a tutela recursal por intermdio de tribunais. H um des-
45 Doutrina Crcova (1998, p. 41): Existe, pois, uma opacidade do jurdico. O direito, que atua como uma lgica da vida social, como um
livreto, como uma partitura, paradoxalmente no conhecido, ou no compreendido, pelo atores em cena. Estes realizam certos rituais,
imitam condutas, reproduzem certos gestos, com pouca ou nenhuma percepo de seus signifcados e alcances. Aqui tambm se insertam os
apelidos transcritos por Humberto Theodoro Jr. (2007, p. 118) de infao normativa, doena do excesso do direito e hipertrofa das leis,
que ao invs de organizarem o comportamento social o tornam exageradamente complexo, no contribuindo para os indivduos terem uma
noo clara de seus direitos e deveres: Em nenhum segmento do ordenamento jurdico o excesso de normas desempenha bom papel no esfor-
o de pacifcao social, aspirao justifcadora da existncia do direito e meta maior do direito processual. Os confitos jurdicos, em sua qua-
se totalidade, nascem justamente das mltiplas e divergentes interpretaes das normas vigentes. Por isso, quanto mais regras cria o legislador,
mais fomenta dissdios e litgios. O ideal que as leis sejam simples, diretas, claras e no excedam na disciplina desnecessariamente minuciosa
de situaes que, no fosse a presena da regra, jamais se tornariam questionveis ou discutveis. (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 118).
46 O desenvolvimento, no sculo XX, do Welfare State aconteceu, em grande parte, por meio do simples alargamento dos espaos de
discricionariedade dos aparatos burocrticos, e no j por meio de instituies e tcnicas de garantias apropriadas aos novos direitos.
(FERRAJOLI, 2011, p. 41).
39
Mrcia Silvana Felten
velamento do caminho no sentido da desburocratizao, da democratizao, da
humanizao e da aproximao da acessibilidade aos indivduos. Nesse intuito,
termos como exibilizao, informalizao, celeridade, ecincia e virtualizao
contribuem para o controle do esgotamento
47
, embora ainda mantenham o apego
lgica centralizadora estatal (NUNES, 2013, p. 111).
O Poder Judicirio do Terceiro Milnio dever ser caracterizado, pois, pela
qualidade tcnica de suas decises (Justia Social efetiva), baixo custo de sua
estrutura (Acessvel na prtica a todos), celeridade na prestao jurisdicional
(Justia certa mas tardia equivale a Injustia) e concentrao de demandas
(Coletivizao do processo). Para tanto, mister se faz que sua estrutura seja
modernizada de modo a fazer, efetivamente, do Poder Judicirio pilar da ci-
dadania, pelo respeito Lei. (MARTINS FILHO, 1999).
Alm da desmisticao do processo e da justia estatal como insgnia dis-
tante da sociedade, gestar outras opes de acionamento agrega substncia rede
de segurana do indivduo contemporneo. Logo, a dessintonia entre a estrutura e
realidade, embora enferma, revela um campo frtil para a origem de alternativas; a
molstia do esgotamento supervel, pois traz em si mesma a resposta, quando sa-
lienta naturalmente os pontos de estrangulamento do sistema de servio judicirio.
5. guisa de concluso
A atividade judiciria implica na reconstruo da regularidade humana de
modo que, ao nal, o caminho jurisdicional compense ao indivduo pela tutela for-
necida. O almejo da pacicao social, inobstante preceito fundamental, torna-se
consequncia da plena realizao do acesso justia. Em suma, o debate sobre o
atual momento do sistema se apresenta porque os prejuzos tm superado as suas
vantagens. Como visto, diversas circunstncias podem ser sopesadas dentro desse
quadro, conquanto a prpria existncia do desequilbrio que o gera.
Denominar o destempo entre a atividade da estrutura posta e a expectativa
da realidade leva ao adjetivo da crise. No entanto, h de se corrigir a terminologia,
porque o quadro indica, na verdade, uma relao de esgotamento dos servios ju-
dicirios, ou ainda, de exaurimento jurisdicional. O processo, como udo principal
do corpo judicial, encontra bices ao seu avano, sendo a lentido no tratamento
dos conitos que ali desaguam um sintoma decorrente dessa enfermidade.
Alm da virtualizao processual, da informatizao de sistemas ou da simpli-
cao do discurso jurdico, o acesso justia tambm se revela atravs de meios
complementares na esfera exoprocessual, ao observar a viabilidade de disponibilizar
uma estrutura mais exvel, apta a aproximar os rgos voltados aqueles de menor
47 Em contraponto: preciso perceber, entretanto, que a tentativa de melhorar o sistema processual por reformas pontuais tem-se
mostrado v. Os reformadores no tm se dado conta de que o problema crucial o modelo de Jurisdio que prevalece. Enquanto
for assim, tais tentativas podem ser equiparadas ao placebo que se d ao doente em estgio terminal. (SALDANHA, 2011, p. 268).
40
ingresso ao aparato estatal tradicional. Inobstante o esforo na difuso dos direi-
tos populao, o distanciamento fsico do aparelho jurisdicional impede aos mais
vulnerveis de usufruir do aparato quando o conito detm carter mais simplista,
sem grandes rupturas relacionais. Assim, um sistema integrado, descentralizado e
desburocratizado, de abordagem de desavenas, seja por meio de servios ofertados
exclusivamente pelo Estado ou com mtodos complementares, contribui tanto para a
melhoria do acesso justia quanto para o incremento do mtodo jurisdicional.
No intuito de auxiliar na recuperao da agilidade do sistema judicirio, a
percepo dos seus gargalos contribui para a busca de solues individualmente
consideradas, pois infelizmente no existe uma cura nica para todos os sintomas.
Posteriormente, a visualizao holstica das intervenes dir da qualidade das pro-
postas ou do advento de novos agouros.
6. Referncias bibliogrcas
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Ja-
neiro: Elsevier, 2004.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Fe-
deral, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>.
CRCOVA, Carlos Mara. A opacidade do Direito. So Paulo: LTR, 1998.
CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. Acesso Justia: Juizados Especiais Cveis. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CICHOCKI NETO, Jos. Limitaes do acesso justia. Curitiba: Juru, 2009.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: RT, 1997.
DEUTSCH, Morton. A resoluo do conito: processos construtivos e destrutivos.
In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos em arbitragem, mediao e nego-
ciao. Vol. 3. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004.
DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
41
MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdio e processo: crtica histrica e perspectivas
para o terceiro milnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MADERS, Angelita Maria. Acesso justia no Brasil: para quem?. Direito em
Debate. Ano XIII. n. 23. Jan./jun. 2005.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evoluo histrica da estrutura judi-
ciria brasileira. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/
Rev_05/evol_historica.htm. Vol. 1. Braslia. Setembro/1999.
NUNES, Ludmila Teixeira Diele. Acesso Justia Democrtico. Braslia: Gazeta
Jurdica, 2013.
PELEJA JUNIOR, Antnio Veloso. Reformas do Cdigo de Processo Civil e No-
vos Mecanismos de Acesso Justia. Curitiba: Juru, 2010.
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 1995.
SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Substancializao e efetividade do direito
processual civil a sumariedade material da jurisdio - proposta de estabi-
lizao da tutela antecipada em relao ao projeto de novo CPC. Curitiba: Juru,
2011.
SPENGLER, Fabiana Marion. LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Conito, jurisdio e
direitos humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: Uniju.
2008.
__________; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitragem: alternativas
jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012.
TEUBNER, Gunther; LINDGREN, J.A.; Alves. ALVIM, Joaquim L. R.; RDIGER, Dorothee
S. Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Unimep, 2002.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil processo de
execuo e cumprimento de sentena, processo cautelar e tutela de urgncia. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, 2 v.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, A. P.
(Org.). Participao e processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
Mrcia Silvana Felten
42
A CRISE DA JURISDIO:
Novas estratgias ao sistema de justia
Gabriel de Lima Bedin
48
48 Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - Uniju. Advogado.
CAPTULO 3
43
1. Notas introdutrias
As transformaes sociais e econmicas iniciadas e consolidadas ao longo do s-
culo XX e perpetuadas no incio deste sculo alteraram de forma signicativa os conitos
interpessoais, empregando cada vez mais complexidade e sosticao aos litgios. A
jurisdio estatal, por inmeros fatores, no est conseguindo acompanhar as transfor-
maes da sociedade e, consequentemente, realizar a sua funo de pacicao social.
Desse modo, este artigo analisa o surgimento do monoplio estatal da justi-
a, bem como as complexidades e sosticaes das relaes sociais e econmicas
ocorridas no decorrer dos sculos XX e XXI, o que no fora acompanhado pela ju-
risdio estatal. Ao nal, discorre sobre as novas estratgias ao Sistema de Justia,
destacando a mediao, a conciliao e a arbitragem.
Para realizar a pesquisa fora realizado estudo terico sobre o tema abordado,
visando construir os elementos necessrios para compreender a importncia das
novas estratgias ao Sistema de Justia e a sua capacidade de tratamento dos con-
itos contemporneos.
Nesse contexto, a pesquisa objetiva analisar e entender as transformaes
da sociedade atual, notadamente no que se refere aos seus conitos, a crise da
jurisdio, decorrente da complexidade e da sosticao das relaes sociais e
econmicas, e as novas estratgias ao Sistema de Justia.
2. O sistema de justia: do monoplio estatal s novas estratgias de tra-
tamento de conito
O perodo histrico denominado Idade Mdia abrange um lapso bastante longo
(envolve aproximadamente mil anos, entre os sculos V e XV), com modo sociabilida-
de predominantemente rural ou agrrio e marcado pelo domnio do poder da Igreja
Catlica (BEDIN, 2008). Alm disso, em decorrncia da debilidade do poder imperial
de Roma, a Idade Mdia se caracterizou por ser um perodo de descentralizao ou
de fragmentao do poder, representado pelo particularismo regional e pelo poder
dos detentores da terra, os senhores feudais (BEDIN, 2008). O poder poltico da Idade
Mdia, portanto, era altamente descentralizado, sendo que os deveres de obedincia
eram muitos, amplamente pessoais, sem uma hierarquia poltica clara (MORRIS, 2005).
Havia, por conseguinte,
[...] uma incontvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a or-
dem imperial, a ordem eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um
direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as organizaes
dos feudos e as regras estabelecidas no m da Idade Mdia pelas corpora-
es de ofcios. (DALARI, 2012, p. 77).
Esse contexto, ento, era causa e consequncia de uma permanente instabi-
Gabriel de Lima Bedin
44
lidade poltica, econmica e social (DALARI, 2012), o que acarretou o esgotamento
dos pressupostos e fundamentos da Idade Mdia e da sociedade feudal, [...] ge-
rando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria o germe da
criao do Estado Moderno. (DALARI, 2012, p. 77). No obstante isso, as carac-
tersticas da sociedade e das relaes de poder na Idade Mdia gerava um estado
de guerra constante que s causavam prejuzo vida econmica e social, o que,
tambm, despertou a conscincia para a busca da unidade, a qual [...] se caracteri-
zaria com a armao de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido
como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitao territorial. (DALARI,
2012, p. 78).
Esse perodo denominado Baixa Idade Mdia, lapso que se caracterizou por
ser [...] uma profunda mutao histrica que, ao ir alm dos limites da prpria so-
ciedade feudal, preparou o mundo para um novo momento, que, posteriormente,
seria denominado de mundo moderno. (BEDIN, 2008, p. 49). Como desdobramento
desse contexto, ocorreu a centralizao do poder que era disperso e local - centra-
do basicamente nos senhores feudais -, para o monarca, que o exercia como forma
de unicao poltica do reino. Com efeito, destaque-se que para a formao do
Estado moderno foram necessrias, pelo menos, trs fatores:
A luta contra os poderes locais e universais da religio como fonte de legiti-
midade e de identidade do Estado; a constituio dos chamados monoplios
estatais (distribuio da justia, emprego da violncia legtima, arrecadao
de impostos, etc.); e a delimitao territorial e pessoal do Estado moderno
(BEDIN, 2008, p. 80).
Nesses termos, para a consolidao do Estado moderno foram fundamentais
dois movimentos realizados a partir da crise da Baixa Idade Mdia: retirar dos senho-
res feudais o poder de que cada uma exercia sobre suas sedes territoriais e centrali-
zar este poder nas mos do monarca. Essa centralizao deve ser entendida tanto na
funo dos poderes, quanto na autoridade do monarca, dominando por completo o
que tinha sido ou poderia ser atribuies judiciais ou legislativas (BEDIN, 2008).
Dessa forma, com a centralizao do poder ocorreu a monopolizao do uso
da violncia legtima, da distribuio da justia, da arrecadao dos tributos en-
tre outros. Esses monoplios [...] so pressupostos do prprio processo de cen-
tralizao e de concentrao poltica das monarquias modernas e so princpios
denidores do Estado moderno como se tornou conhecido [...] (BEDIN, 2008, p.
84). Nesses termos, o Estado moderno passou a administrar a justia, detendo o
poder de aplicar a lei e o uso institucional e legtimo da violncia fsica, o que fora
determinante para a constituio efetiva da autoridade central, reetindo [...] uma
entidade soberana e dotada de uma estrutura poltica, administrativa, judiciria,
tributria e militar prpria. (BEDIN, 2008, p. 84).
O surgimento do Estado moderno, portanto, contribuiu de forma determinante
para a monopolizao da distribuio da justia, garantindo unicamente ao Estado a
Cap. 3 - A crise da jurisdio
45
funo de julgar os litgios provenientes da sociedade. Ocorre, todavia, que a litigio-
sidade sofreu inmeras transformaes ao longo do sculo XX e incio do sculo XXI,
possuindo atualmente inmeras facetas que lhe atribuem caractersticas totalmente
diversas s existentes no surgimento do Estado moderno. Com efeito, tem-se que a
jurisdio estatal no acompanhou as transformaes sociais, permanecendo inerte
frente s alteraes dos litgios apresentados pela sociedade atual.
Dessa forma, mostra-se imperativo armar que a complexidade da socieda-
de contempornea permite que o conito seja [...] social, poltico, psicanaltico,
familiar, interno, externo, entre pessoas ou entre naes, pode ser conito tnico,
religioso ou ainda de valores. (SPENGLER, 2010, p. 241-242). Essa multiplicidade
de conitos acarreta um obstculo na atuao exclusivamente estatal para o seu
tratamento, uma vez que esta se mostra incapaz de acompanhar a celeridade das
transformaes sociais e econmicas caractersticas da sociedade atual.
Com efeito, a partir da globalizao cultural, poltica e econmica a jurisdio
estatal tem se mostrado ineciente para garantir e efetivar os direitos, principal-
mente se considerar que o Poder Judicirio decide os conitos e no necessaria-
mente os elimina
49
. Isso se deve ao fato de no competir
[...] ao Poder Judicirio eliminar vnculos existentes entre os elementos ou
unidades da relao social, a ele caber, mediante suas decises, interpre-
tar diversicadamente este vnculo; podendo, inclusive, dar-lhe uma nova
dimenso jurdica (no sentido jurisprudencial), mas no lhe compete dis-
solv-lo (no sentido de elimin-lo), isto porque estaria suprimindo a sua pr-
pria fonte ou impedindo o seu meio ambiente de fornecer-lhe determinados
inputs (demandas). (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 71).
Nesses termos, tem-se que se faz necessrio um tratamento adequado s diferen-
tes espcies de conitos, devendo entend-los para xar mtodos de gesto apropriados,
pois possvel que alguns litgios sejam tratados em contexto cooperativo ou competiti-
vo. Fabiana Marion Spengler (2010) diferencia os processos em adversais (competitivos)
e no adversais (cooperativos). Naqueles est o processo judicial de tratamento em que
um terceiro determina um ganhador e um perdedor; nestes, com ou sem interveno de
terceiros, a responsabilidade pelo tratamento transferida aos prprios ligantes litigantes.
Dessa forma, entender o conito muito importante para determinar o seu
tratamento, principalmente pela complexidade dos litgios e pela sosticao das
atuais relaes sociais. Com efeito, exige-se um tratamento capaz de eliminar os
conitos e no somente decidi-los, inclusive para evitar que novos litgios surjam
como desdobramentos do originrio.
Destarte, os conitos da sociedade contempornea se mostram cada vez mais
complexos e sosticados em decorrncias das transformaes sociais ocorridas ao lon-
49 Esclarece-se que no desconhecida do autor desta pesquisa a mudana na redao dos arts. 267 e 269, do Cdigo de Processo Civil,
pela Lei Federal n. 11.232/2005, a qual alterou, entre outros aspectos, os termos julgamento do mrito por resoluo do mrito.
Ocorre, porm, que se entende que a mera alterao na redao de dispositivos legais no ser sufciente para modifcar as caractersti-
cas do Poder Judicirio e tampouco a sua (in)capacidade de eliminar os confitos ao invs de somente decidi-los.
Gabriel de Lima Bedin
46
go do sculo XX e consolidadas no incio deste sculo, alteraes que no foram acom-
panhados pela jurisdio estatal. Assim, mostra-se importante compreender as crises
da jurisdio e, ao mesmo tempo as transformaes das relaes sociais e econmicas.
3. As crises da jurisdio e a sosticao das relaes sociais e econmicas
As crises da jurisdio so consequncias da crise estatal. Visualiza-se a
crise do Estado na gradativa perda de soberania
50
, na sua incapacidade de dar
respostas adequadas aos litgios atuais e na fragilidade das esferas Legislativa,
Executiva e Judiciria. (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012). Assim, as novas
variveis econmicas, polticas e sociais verdadeiramente implodiram os pilares
fundamentais sobre os quais se alicerou o pensamento jurdico, transformando
o Estado e relativizando conceitos-chaves, como o do prprio Estado e da sobe-
rania. (SARMENTO, 1999).
Dessa forma, a crise do Estado iniciou a partir da globalizao (cultural, polti-
ca e econmica) e transferida para todas as suas instituies, como, por exemplo,
ao Judicirio. A alterao da ordem internacional uma das causas mais visveis
do m da ideia de que o Estado o titular do monoplio de normas jurdicas (SAR-
MENTO, 1999) e do tratamento de conitos. O aumento de poder das instncias su-
pranacionais, portanto, inversamente proporcional perda de fora pelo Estado.
Diante dessa situao, conforme as barreiras geogrcas so relativizadas
pela globalizao, a fora da jurisdio diminuda, porquanto no se mostra ca-
paz de acompanhar a celeridade e a complexidade com que os litgios muitas
vezes transnacionais se apresentam. Tais conitos destaque-se, no podem de-
pender da burocratizada e lenta estrutura do poder Judicirio, o qual foi construdo
sob o rito de cdigos estanques, incompatveis com multiplicidade de procedimen-
tos decisrios exigidos pela sociedade atual, sobretudo pela economia globalizada
(BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012).
Tem-se, por conseguinte, que os conglomerados transnacionais so os pro-
tagonistas mundiais no estatais, concentrando um grande poder. Desse modo, va-
lem-se de regras prprias de conduta que no esto vinculadas a qualquer Estado.
Assim, essas regras prprias so denominadas Lex Mercatoria
51
, a qual tem sua ori-
50 Principalmente no ps-guerra com a Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco, EUA, em 26 de junho de 1945, por oca-
sio da Conferncia de Organizao Internacional das Naes Unidas, e ratifcada pelo Brasil atravs do Decreto n. 19.841/1945, bem
como a criao de Tribunais Internacionais ao longo do sculo XX e ao Projeto de Bretton Woods.
51 A Lex Mercatoria conceituada por Spengler (2010, p. 65-66), como sendo [...] um conjunto de regras e princpios costumeiros
reconhecidos pela comunidade empresarial e aplicado nas transaes comerciais internacionais independentemente de interferncias
governamentais. A referida autora continua, afrmando que a Lex Mercatoria [...] o corpo autnomo de seus usos, costumes, princ-
pios, regras e contratos constitudos espontnea e pragmaticamente pelas sucessivas geraes da comunidade empresarial com o objetivo
de autodisciplinar suas atividades sem interferncias dos Estados-nao. Consequentemente, um direito criado diretamente pelas foras
privadas supraestatais, consistindo justamente em um direito extrajurisdicional de negociao contnua e permanente [...]. (p. 67).
Cap. 3 - A crise da jurisdio
47
gem nos sculos XI e XII e fora instituda por comerciantes europeus e navegadores.
A Lex Mercatoria contempornea, por sua vez, [...] surge como um novo direito
comum, que tende a ser universalizado entre os atores econmicos internacionais,
produzido no pelo Estado [...], mas pelo prprio mercado, com base na lgica que
lhe inerente. (SARMENTO, 1999, p. 63).
A Lex Mercatoria contempornea, nesse contexto, se trata de um complexo
de regras e de prticas contratuais relativas ao Direito e, principalmente, econo-
mia, os quais muitas vezes esto desassociados da legislao nacional e interna-
cional. (SPENGLER, 2010). Nesses termos, visualiza-se a complexidade das relaes
atuais no pluralismo jurdico e na multiplicao das relaes de poder existentes,
as quais muitas vezes esto desassociadas da legislao nacional e, mesmo assim,
exercem forte inuncia, gerando conitos dos mais variados gneros. Em decor-
rncia disso, a jurisdio estatal se mostra incapaz de acompanhar e de compreen-
der a diversicao das relaes jurdicas e sociais.
Sendo assim, a incapacidade da jurisdio de proporcionar um tratamento
adequado aos litgios se deve, entre outras coisas, complexidade do Estado em
razo da multiplicao das relaes jurdicas (ZAFFARONI, 1995), bem como ao
avano tecnolgico que permitiu o aumento da explorao econmica e produziu,
consequentemente, diversos conitos de interesses (SPENGLER; LUCAS, 2008). As-
sim, o Poder Judicirio convive com a litigiosidade tradicional, a qual acredita que
o processo o nico meio de tratamento de litgios, e com novas demandas rela-
cionadas s sosticadas relaes sociais e econmicas que atualmente vemos na
sociedade atual, o que o torna extremamente assoberbado e ineciente.
Temos, ento, uma diversicao da litigiosidade, uma vez que existem no-
vas pautas de reclamaes que versam sobre reconhecimento cultural, econmi-
co, de gnero, tico, lingustico, etc. (SPENGLER; LUCAS, 2008) -, bem como sobre
sosticadas relaes sociais e negcios nacionais e internacionais extremamente
complexos, sendo que a jurisdio estatal tem se mostrado ineciente quanto ao
seu tratamento. Dessa forma, no foram criadas as transformaes qualitativas
necessrias para adaptar a jurisdio estatal s novas formas de conito que deve
enfrentar, restringindo-se a sua estrutura e qualicao aos litgios que podemos
denominar de clssicos.
Nesses termos, o Poder Judicirio passa por uma
[] crise de ecincia e a crise de identidade e todos os reexos a elas corre-
latos, principalmente o fato de que sua ocorrncia est vinculada a um posi-
tivismo jurdico inexvel, o qual traz como consequncia o esmagamento
da Justia e descrena do cidado comum. (SPENGLER, 2010, p. 105).
A inecincia do Poder Judicirio se deve tambm a inadequada estrutura,
seja com relao s instalaes, equipamentos ou de pessoas, bem como da crise
tcnica relacionada linguagem utilizada nos procedimentos forenses e sua bu-
rocratizao. O Poder Judicirio, por conseguinte, permaneceu inerte a todas as
Gabriel de Lima Bedin
48
transformaes sociais, [] como se o tempo tivesse escoado muito lentamente e
as condies de vida de hoje fossem quase as mesmas do incio do sculo. (DALLA-
RI, 1996, p. 06).
Bolzan de Morais (2008) classifica as crises visualizadas pela jurisdio
estatal em quatro grupos distintos, quais sejam, a crise estrutural, a objetiva
ou pragmtica, a crise subjetiva ou tecnolgica e, por fim, a paradigmtica.
A primeira se refere infraestrutura de instalaes, equipamentos e custos;
a segunda relacionada linguagem tcnico-formal utilizada pelo Poder Ju-
dicirio, a burocratizao e a lentido de demandas; a terceira relativa
incapacidade dos atores judiciais em lidarem com as novas realidades fticas
que exigem a reformulao da mentalidade para buscar solues aos conflitos
contemporneos; e, a ltima, relacionada aos mtodos e contedos utiliza-
dos pelo Direito para buscar a pacificao dos conflitos.
Nalini (2008), por sua vez, descreve os desafios materiais enfrentados
pelo juiz, dentre os quais se destacam a falta de treinamento, o acmulo de
processos e a estrutura arcaica, o que tambm deve ser entendido como fen-
menos da crise da jurisdio. O primeiro desafio se refere falta de treinamen-
to precedente posse do juiz, pois seu aprendizado realizado totalmente
aps a posse. Isso agravado, muitas vezes, pela total inexperincia do jovem
juiz que se limitava, antes da posse, a exercer a profisso de profissional de
concursos, o candidato profissional que deseja ingressar em qualquer das car-
reiras jurdicas pblicas. Assim, no h maiores preocupaes antes de lanar
o novo juiz ao exerccio pleno da jurisdio, pois se acredita que o concurso
pblico de provas e ttulos suficiente para demonstrar a sua plena capacida-
de de decidir conflitos.
O segundo desao material se refere ao acmulo de processos, uma vez
que hodiernamente padecemos de demandismo (NALINI, 2008), o que pode ser
explicado, para os otimistas, como decorrncia do aumento da conscincia da
populao acerca dos seus direitos, ou, para os pessimistas, como reexo de
uma sociedade egosta e inexvel. O judicirio, assim, acionado por todos, seja
quando h direito a ser postulado ou quando no haja qualquer pretenso justa
a ser deduzida em juzo.
O terceiro desao destacado da doutrina de Nalini a estrutura inapropriada
ao exerccio da jurisdio relacionada, entre outras coisas, primazia da quanti-
dade em detrimento da qualidade dos julgamentos (o que tambm se trata de um
reexo do acmulo de processos). Alm disso, o nepotismo era prtica aceita em
muitos tribunais do pas, sendo que tal prtica somente fora vedada por meio da
Resoluo n. 7, do Conselho Nacional de Justia, de 18 de outubro de 2005, bem
como da Smula Vinculante n. 13, do Supremo Tribunal de Justia, em 07 de no-
vembro de 2008.
Denota-se, por conseguinte, que a jurisdio encontra-se em evidente crise,
Cap. 3 - A crise da jurisdio
49
pois seu modelo atual e clssico de decidir os conitos no contempla os anseios e
a necessidades que os litgios surgidos ao longo do sculo XX e incio do sculo XXI
carecem para um tratamento apropriado, apto a elimin-lo. Com efeito, visualiza-se
que a jurisdio no acompanhou a sosticao das relaes sociais e econmicas
advindas com as transformaes sociais, o que agravado pela verdadeira estag-
nao da estrutura, da linguagem e do mtodo de decidir os conitos em que
chamado a julgar.
Assim, a maneira tradicional de deciso de litgios por meio do Poder Judici-
rio est em crise, pois o
[] modelo conitual de jurisdio caracterizado pela oposio de inte-
resses entre as partes, geralmente identicadas com indivduos isolados, e
a atribuio de um ganhador e um perdedor, onde um terceiro neutro e im-
parcial, representado o Estado, chamado a dizer a quem pertence o Direito
que posto em xeque [] (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 65).
possvel armar, portanto, que o modelo tradicional de jurisdio est em
crise e todas as demais atividades vinculadas a ele sofrem o efeito dessa crise.
Nesses termos, diante da atual situao da jurisdio estatal so cada vez mais
aceitos e difundidos mtodos alternativos de tratamento de conitos, como a
arbitragem, a mediao e a conciliao, instrumentos que podem ser denominados
jurisconstruo
52
ou autocomposio.
Desse modo, em decorrncia da crise do Estado e, consequentemente, da ju-
risdio, as novas estratgias ao Sistema de Justia adquirem relevncia crescente
na forma de no somente decidir os conitos, mas de verdadeiramente elimin-los.
Tem-se, assim, que as novas estratgias so importantes formas de pacicar coni-
tos apresentados pela sociedade atual, inclusive pelas suas caractersticas, hbeis
a enfrentar os sosticados litgios sociais e econmicos.
4. Novas estratgias ao sistema de justia: o tratamento de conitos por
meio de ADR
A sociedade atual se apresenta extremamente complexa e com relaes
econmicas e sociais mais sosticadas. A jurisdio, como j visto, no acom-
panhou a transformao da sociedade, estando desassociada dos anseios e ne-
cessidades que as novas relaes exigem. Dessa forma, as novas estratgias
ao Sistema de Justia se mostram cada vez mais aceitas e relevantes para o
52 A expresso utilizada por Bolzan de Morais (in: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Confito, jurisdio
e direitos humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: Uniju. 2008) e afrma que a utiliza por permitir distinguir
os mtodos de [] dizer o direito prprio do Estado, que caracteriza a jurisdio como poder/funo estatal e, de outro, o elaborar/
concertar/pactuar/construir a resposta para o confito que rene as partes.
Gabriel de Lima Bedin
50
tratamento de controvrsias, pois suas caractersticas permitem tratar de forma
adequada os mais diferentes conitos advindos da sosticada sociedade.
As novas estratgias do Sistema de Justia tm origem nos EUA e surgiram
sob o nome de Alternative Dispute Resolution (ADR). Essa nomenclatura utilizada
para designar todos os procedimentos de tratamento de disputas sem a interven-
o de uma autoridade judicial (SPENGLER, 2010). A utilizao das ADR se mostra
importantssima, pois apresenta inmeros pontos positivos, como aliviar o conges-
tionamento do Judicirio, diminuir os custos e a demora no trmite dos casos, faci-
litar o acesso Justia, incentivar o desenvolvimento da comunidade no tratamento
de conitos e disputas e, por m, possibilitar um tratamento qualitativamente me-
lhor dos conitos (SPENGLER, 2010).
No obstante isso, se faz necessrio destacar que as novas estratgias de
tratamento de conitos mesmo considerando a sua capacidade para elimin-los
e as vantagens acima descritas - convivem com alguns fatores que impedem o seu
protagonismo para dirimir controvrsias, o que inclina os indivduos a procurarem
a jurisdio estatal para resolver seus litgios.
Dentre esses fatores se ressalta uma ausncia de cultura de transao,
isto , h o hbito de que os litgios sejam dirimidos por via heterocompositiva
e no autocompositiva, surgindo o j mencionado fenmeno do demandismo.
O processo judicial, assim, muitas vezes utilizado como forma de vingana
do autor contra o ru por motivos escusos e alheios ao processo. possvel
destacar, ademais, o excessivo protagonismo do Estado e a tendncia de que
todos os problemas dos indivduos sejam transferidos para este, ao qual atri-
buda a funo de pai ou de ente encarregado de solucionar todos os litgios,
por mais corriqueiros que se apresentem, demonstrando a total incapacidade
dos indivduos de solucionar seus prprios conitos. Por m, como j grifado,
temos um aumento da complexidade e sosticao das relaes sociais e eco-
nmicas, bem como um maior conhecimento dos indivduos quanto aos seus
direitos e interesses legtimos.
Sem embargo, crescente a importncia das novas estratgias ao Sistema de
Justia, as quais se caracterizam pela [] desjudiciarizao do conito, retirando-o
do mbito da funo jurisdicional do Estado e afastando-o, at mesmo, das tcnicas
judicirias de conciliao, colocadas disposio do julgador tradicional, ou seja, a
mediao judiciria. (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 67). Assim, possvel armar que
A justia consensual em suas vrias formulaes na esteira dos ADR ame-
ricanos, shadow justice ou da justice de proximit francesa aparece como
resposta ao disfuncionamento deste modelo judicirio, referindo a emer-
gncia/recuperao de um modo de regulao social que, muito embora
possa, ainda, ser percebida como um instrumento de integrao, apresenta-
se como um procedimento geralmente formal, atravs do qual um terceiro
busca promover as trocas entre as partes, permitindo que as mesmas se
confrontem buscando um tratamento pactuado para o conito que enfren-
tam. (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 66).
Cap. 3 - A crise da jurisdio
51
As novas estratgias ao Sistema de Justia, ento, se caracterizam por
possibilitar aos litigantes meios de discutir todo o conflito, no estando
vinculado somente ao princpio processual da demanda, sendo propenso a
efetivamente resolver o conflito e no somente decidi-lo. As vantagens das
novas estratgias ao Sistema de Justia, ademais, tambm podem ser visua-
lizadas por meio da diminuio de custos, celeridade e proximidade entre
as partes, sendo muitas vezes ritos informais e predispostos aproximao
dos litigantes.
Denota-se, por conseguinte, que essas estratgias de tratamento de conito
objetivam afastar do paradigma atual de justia, no qual h um ganhador e outro
perdedor, haja vista que as novas prticas visam a construir o tratamento para a
controvrsia de modo consensual e cooperativo, o que justamente repele a ideia
de perder ou ganhar o processo. Objetiva-se, nesse sentido, com os modos
consensuais de tratamento de conitos no somente o julgamento do litgio, mas
o seu m.
Ao final do processo na jurisdio estatal, saliente-se, a sentena decla-
rar o direito, o que no necessariamente acabar com o litgio havido entre
as partes e tampouco impedir novos processos. H, nesses casos, uma gran-
de possibilidade de surgimento de novas demandas como desdobramento do
primeiro litgio, pois o conflito no fora resolvido, mas to somente decidido
pelo juzo. A construo conjunta do tratamento da disputa, com efeito, se
mostra efetiva para o trmino definitivo da controvrsia, uma vez que cabe
aos litigantes entabularem os contornos do tratamento para o conflito havi-
do entre as partes, o que predispe ao fim a litigiosidade entre estas. Nesse
cenrio, os conflitantes sero convidados ao dilogo e, consequentemente,
ser aberto um canal hbil e propenso ao fim do litgio pelos prprios inte-
ressados.
sobre esse mesmo princpio que surge a mediao como forma de
estratgia de tratamento de controvrsias, pois atua como auxiliar das partes
para chegar ao consenso sobre o litgio, possibilitando o m da contenda pelas
prprias partes. Isso possvel em razo do mediador permanecer entre
as parte, participando ativamente do tratamento do conito e buscando o
entendimento mtuo e o consenso. Assim, um conito tratado por meio da
mediao tem uma propenso muito grande de efetivamente elimin-lo, pois a
construo para o m do litgio realizada pelos prprios litigantes, os quais
conhecem a sua realidade e, por exemplo, a possibilidade de cumprimento do
acordo a ser entabulado.
Frise-se, por oportuno, que a mediao tem como caracterstica a informa-
lidade e visa o tratamento consensual dos litgios apresentados. A simplicao
de seus atos auxilia na aproximao das partes e se mostra propensa compo-
sio do litgio, pois a aplicao de regras e formalismos exacerbados tpicas
Gabriel de Lima Bedin
52
da jurisdio - afastaria os litigantes de um tratamento consensual por meio de
acordo mtuo.
Tem-se, por conseguinte, que a mediao se mostra dessemelhante jurisdi-
o estatal, na qual um terceiro desinteressado declara o direito e se posiciona de
forma equidistante das partes. A distino ca clara no magistrio de Spengler
(2010, p. 312):
A mediao difere das prticas tradicionais de jurisdio justamente por-
que o seu local de trabalho a sociedade, sendo a sua base de opera-
es o pluralismo de valores, a presena de sistemas de vida diversos e
alternativos, sua nalidade consiste em reabrir os canais de comunicao
interrompidos, reconstruir laos sociais destrudos. O seu desao mais
importante aceitar a diferena e a diversidade, o dissenso e a desordem
por eles gerados. Sua principal ambio no consiste em propor novos
valores, mas em restabelecer a comunicao entre aqueles que cada um
traz consigo.
A mediao, como visto, capaz de fornecer aos litigantes os meios ne-
cessrios para a construo do tratamento do seu conflito, no dependendo
que um terceiro diga o direito e solucione a contenda. No se pode deixar
de observar que a mediao praticamente um trabalho artesanal, devendo
observar as especificidades de cada caso para imbuir os sentimentos dos li-
tigantes e auxili-los no tratamento do conflito, o que, porm, no tarefa
fcil e exige que os litigantes estejam inclinados a buscar o tratamento de
seu conflito.
No obstante, trata-se de via hbil a dirimir os conitos apresentados e efe-
tivamente solucion-los, evitando, inclusive, a perpetuao da contenda ou, at
mesmo, o surgimento de outras reexas e decorrentes da primeira. Por meio da
mediao, ademais, possvel reconstruir caminhos antes interrompidos, reapro-
ximar os desencontrados e recriar laos desfeitos pelo conito, o que no seria
realizado pela jurisdio estatal.
Outra estratgia ao Sistema de Justia a conciliao, a qual objetiva
[...] chegar voluntariamente a um acordo neutro e conta com a participao
de um terceiro-conciliador que intervm, podendo inclusive sugerir propostas
para fins de dirigir a discusso [...] (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012,
p. 173). Spengler (2010) afirma que o objetivo da conciliao o acordo, in-
dependentemente da reaproximao das partes, pois estas podem continuar
como adversrias. Assim, postula-se to somente o acordo para evitar que o
processo judicial se perpetue ou que se inicie, sem analisar o conflito em pro-
fundidade. Muitas vezes, saliente-se, o conciliador sugere, orienta, interfere e
aconselha com a clara pretenso de forar o acordo.
Mostra-se necessrio esclarecer, dessa forma, a diferena da mediao
e da conciliao, haja vista que no obstante a Resoluo 125, do Conselho
Nacional de Justia, instituir a mediao e a conciliao como poltica pblica
de tratamento adequado de conflitos, no se tem de forma clara na sobredita
Cap. 3 - A crise da jurisdio
53
resoluo a distino existente. Dessa forma, na anlise realizada por Bolzan
de Morais e Spengler (2012), podemos distinguir a mediao e a conciliao
quanto ao entendendo sobre o conflito, ao papel do mediador/orientador,
aos objetivos perseguidos e quanto s tcnicas empregadas e dinmica das
sesses.
No que se refere primeira distino a conciliao trabalha com
conflitos espordicos sem relacionamento prvio ou posterior entre os
litigantes; a mediao, por sua vez, apta a tratar os conflitos em que os
envolvidos possuem relaes prximas, inclusive familiares. Na segunda
distino, o conciliador pode sugerir, propor e direcionar o debate e seus
resultados; na mediao, ao contrrio, o terceiro ajuda aos conflitantes a
restabelecer a comunicao, no sugerindo ou intervindo na soluo. A
conciliao, na terceira distino, objetiva o acordo, isto , se postula o
tratamento do litgio mediante o acordo; a mediao busca o consenso e
reabrir a comunicao entre os litigantes, sendo o acordo eventual con-
sequncia da estratgia. Na conciliao as sees so curtas e utiliza-se
tcnica de negociao voltada ao acordo propriamente dito; a mediao
prev sees mais longas e sua tcnica destinada escuta e empenha-se
para o tratamento do conflito.
V-se, dessa forma, que a mediao e a conciliao so institutos que,
embora prximos, so diferentes, pois possuem finalidades e tcnicas de atua-
o diversas. Assim, a distino entre os institutos importante, inclusive
para compreender a sua participao e o seu emprego nos distintos confli-
tos advindos da sofisticada sociedade atual, visando mxima efetivao dos
seus objetivos.
A arbitragem, por sua vez, regulamentada pela Lei Federal n.
9.307/96, sendo imprescindvel para a sua utilizao a existncia de clu-
sula compromissria ou mediante compromisso arbitral
53
. O procedimento
da arbitragem bastante semelhante jurisdio estatal, inclusive quanto
aos seus princpios norteadores
54
, bem como acerca da presidncia do pro-
cesso por um terceiro que ir decidir o litgio, o qual poder ser um tcnico
ou um especialista no assunto em discusso. A deciso, frise-se, no est
sujeita a homologao judicial e seu cumprimento obrigatrio. (SPENGLER,
2010).
Essa nova estratgia ao Sistema de Justia, assim como todas as demais,
53 A clusula compromissria e compromisso arbitral no so sinnimos, pois no obstante ambas se tratarem de renncia jurisdio
estatal, se diferenciam, em sntese, em razo de a primeira versar sobre eventuais discusses futuras que podem acontecer na execuo
de um contrato e de a segunda se referir quanto a uma questo j existente em que os confitantes optam pelo juzo arbitral para solu-
cionar a controvrsia (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012).
54 Dentre os princpios se destacam o princpio do contraditrio, da ampla defesa, da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da
independncia, da disponibilidade e do livre convencimento do julgador.
Gabriel de Lima Bedin
54
possui vantagens e desvantagens. Bolzan de Morais e Spengler (2012) des-
tacam entre aquelas a rapidez do procedimento arbitral; o custo mais barato
do procedimento
55
; facilidade da execuo do laudo arbitral; manuteno do
contrato enquanto se soluciona a controvrsia; o desejo de manter relaes
entre as partes; a confiabilidade ou privacidade; evitar a submisso da disputa
a tribunais estrangeiros, no campo internacional; e facilidade na transao.
Nas desvantagens, ressalta-se, entre outros, a possibilidade de interveno ju-
diciria
56
; carncia de procedimentos rgidos; e possibilidade de o rbitro no
possuir a neutralidade necessria.
Nesses termos, as novas estratgias ao Sistema de Justia so maneiras
capazes de dirimir as contendas apresentadas de modo eficiente, qualificado
e clere, possibilitando aos litigantes o efetivo tratamento de seu conflito e
no somente a declarao do direito por um terceiro, restringindo a decidir
o conflito. Tem-se, ento, que em razo da crise instalada sobre a jurisdio
estatal as novas estratgias ao Sistema de Justia se mostram meios hbeis e
plenamente capazes de dirimir quaisquer litgios, por mais complexos e sofis-
ticados que se apresentem.
Os litgios advindos das relaes sociais atuais, em razo de sua comple-
xidade e sofisticao, necessitam de estratgias que possibilitem o seu pleno
tratamento, o que no est sendo obtido por meio da jurisdio estatal em
razo da crise instalada no Estado e, consequentemente, na jurisdio. Des-
sa forma, as novas estratgias ao Sistema de Justia se mostram habilitadas
e capazes de solucionar as complexas e sofisticadas demandas provenientes
da sociedade atual, pois suas caractersticas so propcias ao tratamento de
litgios de forma definitivo, possibilitado, inclusive, a autocomposio do con-
flito.
Destarte, no se tem dvida, portanto, da possibilidade de solucionar os
conflitos referentes s sofisticadas e complexas relaes sociais por meio das
novas estratgias ao Sistema de Justia. Essa afirmao possvel em razo
do comparativo entre a jurisdio estatal que est em crise, como j fora
afirmado e justamente as novas estratgias ao Sistema de Justia, sendo
que estas apresentam meios mais capacitados e habilitados para solucionar
as demandas apresentadas, inclusive de forma pormenorizada, viabilizando o
tratamento definitivo do conflito.
55 Aqui entendido, inclusive, o custo diferido em decorrncia da celeridade do procedimento arbitral se comparado jurisdio estatal.
56 Esse assunto tem sido objeto de inmeros processos judiciais, inclusive sobre os efeitos da Lei Federal n. 9.307/96 antes da sua edio,
conforme se observa na Smula 485, do Superior Tribunal de Justia. A discusso em juzo ordinrio sobre esse assunto, geralmente, versa so-
bre a desconstituio/inefccia da clusula compromissria ou do compromisso arbitral, bem como a interveno judicial no juzo arbitral. O
Superior Tribunal de Justia, todavia, est consolidando seu entendimento acerca da plena validade da clusula compromissria e do compro-
misso arbitral e da incompetncia do Poder Judicirio para julgar litgio quando da existncia da clusula compromissria e do compromisso
arbitral. A ttulo de exemplifcao se destaca o REsp. 1.297.974 / RJ, da Relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 19 de junho de 2012.
Cap. 3 - A crise da jurisdio
55
Gabriel de Lima Bedin
5. guisa de concluso
Compreendeu-se, ento, que a jurisdio estatal est em crise. Esta crise
decorrente da crise estatal que fora gerada pelas transformaes dos sculos
XX e XXI, notadamente em razo das novas variveis econmicas, polticas e
sociais advindas da globalizao que alteraram, de forma definitiva e, prova-
velmente, irreversvel, os fundamentos do pensamento jurdico. As modifica-
es na ordem internacional e nacional, portanto, demonstraram que o Estado
no possui o monoplio das normas jurdicas e, tampouco, do tratamento dos
conflitos.
Desse modo, o monoplio da jurisdio pelo Estado deve ser relativizado,
sem, contudo, descarta-lo, frise-se, para possibilitar um tratamento adequado
aos diversos conflitos da sociedade contempornea. Isso se deve justamente
impossibilidade da jurisdio estatal de acompanhar as transformaes da so-
ciedade, pois se mantm a mesma estrutura desusada e burocratizada, sendo
muitas vezes refratrias s inovaes. Registre-se, ainda, que a compreenso
da complexidade dos conflitos contemporneos se faz necessria para pos-
sibilitar o seu tratamento apropriado, inclusive para que novos conflitos no
surjam do originrio.
Nesse cenrio, tem-se que se faz necessria a implantao de novas es-
tratgias ao Sistema de Justia, como a mediao, a conciliao e a arbitragem.
Essas novas estratgias, como se viu neste artigo, se apresentam extremamen-
te capacitadas para dirimir os conflitos da complexa e sofisticada sociedade
atual, inclusive visando eliminao dos litgios.
Assim sendo, em decorrncia das crises da jurisdio estatal, provenien-
tes da crise do Estado, e das transformaes da sociedade contempornea,
derivadas da complexidade e da sofisticao da prpria sociedade atual, urge
a necessidade de ampliar e possibilitar o tratamento dos conflitos por meio de
novas estratgias que se mostrem capacitadas e plenamente aptas a trat-los
de forma adequada.
6. Referncias bibliogrcas
ALMEIDA, Flvia de; CASTRO, Viveiros de. O Poder Judicirio na virada do
sculo: paradigmas de atuao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
BEDIN, Gilmar Antonio (Org.). Estado de direito, jurisdio universal e terro-
rismo. Iju: Uniju, 2009.
__________. A idade mdia e o nascimento do Estado moderno. Iju: Uniju,
56
Cap. 3 - A crise da jurisdio
2008.
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crise(s) da jurisdio e acesso justia: uma ques-
to recorrente. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Coni-
to, jurisdio e direitos humanos: (ds)apontamentos sobre um novo cenrio
social. Iju: Uniju, 2008.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio An-
tonio Fabris, 1988.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.
__________. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2012.
KREBS, Fernando Auvalle (Org.). A reforma do Poder Judicirio. Curitiba: Juru,
1999.
MORRIS, Christopher W. Um ensaio sobre o Estado moderno. So Paulo: Lady,
2005.
NALINI, Jos Renato. Rebelio da toga. Campinas: Millennium, 2008
RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razes burocrticas e aces-
so justia. So Paulo: Max Limonad, 2002.
SARMENTO, Daniel. Constituio e globalizao: a crise dos paradigmas do di-
reito constitucional. In: anurio: direito e globalizao a soberania. Rio de Janei-
ro: Renovar, 1999.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no
tratamento de conitos. Iju: Uniju, 2010.
__________; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitragem: alternativas
jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
__________; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Conito, jurisdio e direitos huma-
nos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: Uniju, 2008.
__________; __________ (Org.). Justia restaurativa e mediao: polticas no tra-
tamento dos conitos sociais. Iju: Uniju. 2011.
57
Gabriel de Lima Bedin
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
58
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternatias nascidas com a emenda Constitucional n 45/2004
CAPTULO 4
DURAO DO PROCESSO NO BRASIL E
NOVAS ALTERNATIVAS NASCIDAS COM A
EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
57
57 Bacharela e Mestra em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju, Especialista em
Cincias Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e Tcnica Judiciria da Justia Federal onde exerce a funo de
Supervisora da Unidade Avanada de Atendimento da Justia Federal em Iju/RS.
59
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
1. Notas introdutrias
Diversas so as causas da lentido da justia brasileira, tais como: problemas
de estrutura do Judicirio, questes burocrticas, nvel de ensino no adequado,
remunerao dos servidores muitas vezes no satisfatria, falta de juzes e servi-
dores, legislaes e leis desatualizadas ou no adequadas, excessividade recursal,
demora do Poder Legislativo em adequar as leis, questo do Poder Executivo ser
um dos maiores litigantes, burocracia judicial existente, tempo desnecessrio gasto
nos cartrios judiciais, assim como o prprio comportamento das partes e procura-
dores envolvidos no processo, vontade poltica e crise de demanda, dentre outros
fatores.
Nesse sentido, verica-se que nos ltimos anos ocorreu uma exploso de
litigiosidade, o que explicado, em parte, pela elaborao da Constituio Federal
Brasileira de 1988, a qual oportunizou muitos novos direitos aos cidados, razo
pela qual cou conhecida como Constituio Cidad. E com todos os problemas
que so causados pela morosidade do Judicirio, a m de agilizar os processos,
atravs de uma razovel durao dos mesmos, mas levando-se sempre em conta o
adequado acesso justia, necessrio se faz o alargamento dos limites de jurisdi-
o, modernizando-se o Judicirio, e, para isso, a utilizao do processo eletrnico
torna-se cada vez mais importante.
Dessa forma, o presente artigo busca demonstrar que a morosidade proces-
sual decorrente de diversas causas, sendo que com o objetivo de reformar o Judi-
cirio, a Emenda Constitucional n 45/2004, alm de trazer inciso especco acerca
da celeridade e razovel durao do processo, apresenta diversos dispositivos para
proporcionar um acesso justia em um tempo razovel, com destaque para a uti-
lizao dos avanos tecnolgicos nos processos.
2.1. Causas da morosidade processual no Brasil
As causas da morosidade da justia decorrem de inmeras situaes, de
difcil superao, entre elas: problemas estruturais do Poder Judicirio, como fal-
ta de recursos nanceiros; burocratizao dos servios; ausncia de estrutura e
infraestrutura adequada; baixo nvel do ensino jurdico; baixa remunerao dos
servidores; nmero reduzido de juzes e servidores; falta de aperfeioamento,
tanto para os juzes como para os servidores, assim como legislao e leis proces-
suais inadequadas, excesso de recursos protelatrios, de processos e de servios.
Segundo Palharini Jnior, h tambm problemas intrnsecos ao prprio processo,
atravs de um conjunto de regras que permitem que o iter processual se arraste
de forma indenida, retardando a entrega jurisdicional em tempo inaceitvel (PA-
60
LHARINI JNIOR, 2005, p. 767). Todavia, observa-se que nenhuma delas, isolada-
mente, explica a lentido processual.
Segundo Tucci (1997), podem ser destacados trs fatores como principais
causas da morosidade: a) institucionais, que segundo o autor compreendido
por uma ideologia conservadora e mesquinha, segundo a qual o Poder Judicirio
deve ser o poder mais fraco da Repblica; b) fatores tcnicos e subjetivos, como
vencimentos dos magistrados, ampla recorribilidade das decises proferidas em
primeira instncia, a necessidade de processo executivo para a efetivao da coi-
sa julgada, o grande nmero de processos por magistrado, as displicncias destes
(de alguns, evidentemente) com prazos que lhes so assinados e com o expe-
diente forense, bem como a tendncia procrastinatria do prprio dirigente do
processo, em despachos absolutamente incuos: ao ru, ao autor, ao perito,
ao contador...; c) por m, a carncia material da Justia, com nmero reduzido
de juzes e de servidores, parcas condies materiais e organizacionais.
Para Fernando Gajardoni (2003), haveria ainda o fator cultural, pois os opera-
dores do direito teriam excelente aptido para as lides forenses, todavia, estariam
despreparados para exercer uma advocacia preventiva, fazendo uso de prticas
conciliatrias, o que ajudaria a desafogar o Poder Judicirio, consequentemente
dando mais celeridade aos feitos em andamento. Tambm, boa parte dos advoga-
dos muitas vezes usam todos os meios que esto ao seu alcance para retardarem
o trmite processual, a m de obterem maiores rendimentos e status perante seus
pares, ou para simplesmente dissimularem no transcurso do tempo decorrido e no
esquecimento eventuais erros que foram cometidos.
Marco Jobim (2012, p. 122-123) ressalta como interessante o rol de motivos
para a morosidade apresentados por Fabiana Rodrigues Silveira, que entende exis-
tir trs razes que auxiliam na intempestividade processual, sendo:
a primeira as causas extraprocessuais, nas quais inclui aquelas [...] relacio-
nadas burocracia da mquina administrativa como um todo, decincia
na informao/comunicao [...], dando a entender causas mais relaciona-
das administrao pblica; uma segunda causa que, mesmo extrajudicial,
vincula o Poder Judicirio, onde exemplicamos aquelas onde [...] h des-
necessria instigao ao litgio, geralmente por parte dos prossionais, com
formao voltada advocacia combativa [...]; e uma terceira causa, que
oriunda dos prprios problemas judiciais, como [...] a formalizao exa-
cerbada do processo, o sistema recursal, o sistema de produo de provas
[...]. Na terceira das causas apontadas pela autora, em especial a da forma
exacerbada do processo, de se ressaltar que o processo necessita de certa
formalidade, sendo que somente aquele que extrapola os preceitos de um
bom servio ao processo de ser considerada lesiva ao interesse das partes.
H que se registrar, ainda, que os demais poderes (Legislativo e Execu-
tivo) tambm possuem certa responsabilidade no problema da morosidade do
Judicirio. Nesse sentido, o Poder Legislativo responsvel pela demora na ade-
quao da lei ao estgio que vive a sociedade, bem como pela quantidade de
instrumentos legislativos que assoberba o pas. Ademais, ocupa-se mais em
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
61
atormentar o Judicirio com escndalos, malas de dinheiros, mensales, CPIs e
improbidades do que cumprindo sua funo de scalizar e criar leis.
J o Poder Executivo um dos grandes responsveis pela demora na entre-
ga da tutela jurisdicional, por ser um dos maiores litigantes, seja como autor, seja
como ru. Tal fato conrmado por pesquisa
58
realizada pelo Conselho Nacional
de Justia (CNJ), no perodo de 01 de janeiro de 2011 a 31 de dezembro de 2011 e
divulgada em 2012, de forma que na anlise dos 100 maiores litigantes observa-
se que a Unio e a Fazenda Nacional esto entre os primeiros da lista, no ranking
nacional. Ademais, observa-se que guram tambm na lista diversos Municpios,
Estados, Fazendas Pblicas Estaduais, Autarquias Pblicas (neste caso, destacando-
se como principal o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS) e Fundaes Pblicas
(com destaque para a Caixa Econmica Federal - CEF).
Salienta-se, ainda, que algumas das causas da morosidade da justia brasilei-
ra esto ligadas burocracia judicial e, mais diretamente, aos cartrios judiciais: o
problema cartorrio no pas extremamente preocupante, inuindo diretamente no
tempo do processo. Nesse sentido, foi realizado um estudo
59
pela Escola de Direito
da Fundao Getlio Vargas (FGV) em parceria com o Centro Brasileiro de Estudos
e Pesquisas Judiciais (Cebepej), a pedido da Secretaria de Reforma do Judicirio, do
Ministrio da Justia. No referido estudo, o qual consumiu dois anos e foi coorde-
nado pelo professor Paulo Eduardo Alves da Silva, da Escola de Direito da Fundao
Getlio Vargas (FGV), foi traado o perl de organizao e funcionamento de quatro
cartrios judiciais no Estado de So Paulo (dois na capital e dois no interior), envol-
vendo 92 servidores. Tal pesquisa representativa de boa parte da realidade que
vigora nos cartrios e comarcas do pas, no tendo a pretenso de generalizar em
mbito nacional as concluses alcanadas (FUJITA; SANTOS, 2008).
No item 2 da pesquisa, denominado O impacto dos cartrios sobre a mo-
rosidade da Justia, foi vericado que 80% (oitenta por cento) do tempo total
do processo consumido dentro do cartrio judicial. Observa-se que, enquanto
o processo est em cartrio, h perodos que podem ser considerados tempos
mortos, ou seja, tempos em que no se praticam atos necessrios soluo do
conito e que, portanto, poderiam ser eliminados
60
. Salienta-se que, no referido
58 Pesquisa CNJ: 100 maiores litigantes. Braslia, 2012. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publica-
coes/100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 24 set. 2013.
59 Esse estudo foi chamado de Anlise da Gesto e Funcionamento dos Cartrios Judiciais, publicado em junho de 2007, e pode ser
encontrado no site do Ministrio da Justia, Secretaria de Reforma do Judicirio, Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), no endereo: <http://portal.mj.gov.br/reforma/>. Acesso em 01 ago. 2013.
60 Em relao eliminao de atrasos inteis e desnecessrios, segundo Boaventura de Sousa Santos (2011, p. 42-43) preciso ter cons-
cincia dos tipos de morosidade que contaminam cada caso e o ideal de celeridade que se persegue. Nesse sentido, o autor identifca dois
tipos de morosidade: a morosidade sistmica e a morosidade ativa. Para Boaventura, a morosidade sistmica seria aquela decorrente da
sobrecarga de trabalho, do excesso de burocracia, do positivismo e do legalismo. Pode-se concluir, ento, que este tipo de morosidade que
geraria o tempo morto do processo. J a morosidade ativa aquela gerada pela interposio, por parte no s de operadores concretos
do sistema judicial (magistrados, funcionrios, membros do ministrio pblico, advogados) mas tambm de algumas das partes e terceiros
envolvidos no processo, de obstculos para impedir que a sequncia normal dos procedimentos desfeche o caso (SANTOS, 2011, p. 47).
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
62
estudo, consideram-se tempos mortos aqueles em que o processo aguarda algu-
ma rotina a ser praticada pelo funcionrio (nas pilhas sobre as mesas e nos esca-
ninhos), bem como os tempos gastos em rotinas que poderiam ser eliminadas se
o uxo de tarefas do cartrio fosse racionalizado.
Sobre o assunto, Humberto Theodoro Jnior (2013) assinala que a demo-
ra do processo causada pela inrcia e no pela exigncia legal de diligncias
longas, pois o que retarda intoleravelmente a soluo dos processos so as
etapas mortas, isto , o tempo consumido pelos agentes do Judicirio para
resolver praticar os atos que lhes competem. Assim, o tempo morto seria
a inatividade processual durante a qual os autos permanecem paralisados no
cartrio. Discorrendo sobre o assunto, Gisele Salgado (2007) afirma que:
Em linhas gerais pode-se dizer que o tempo morto no processo judicirio
o tempo em que o processo judicirio est em andamento, sem estar
correndo o prazo dos atos processuais. O tempo morto aquele em que
no h efetivamente atos processuais que levem ao m do processo, ga-
rantindo a paz social com a resoluo dos conitos. No perodo que de-
nominamos tempo morto o processo judicirio est na mo da burocracia
estatal judiciria, para que esse volte novamente a ser movimentado pe-
las partes ou terceiros.
O estudo frisa, ainda, que o tempo em cartrio no pode ser entendido
como perda de tempo ou confundido com tempo morto do processo em car-
trio, pois nele esto includos tempos absolutamente necessrios. Segundo Fuji-
ta e Santos (2008), o relatrio no aponta precisamente os vrios elementos que
compem esse tempo em cartrio, mas elenca os atos que ocorrem com pouca
frequncia, sendo possvel, por excluso, extrair as tarefas mais demoradas. Nesse
sentido, observa-se que as rotinas praticadas so complexas, aumentando o tem-
po, bem como o uxo dos processos acaba sendo represado na pilha formada na
mesa de cada funcionrio.
Em relao ao tempo morto, ao qual a ministra Ellen Gracie Northeet de-
nomina de tempo neutro do processo, mas que poderia ser chamado tambm de
tempo perdido, verica-se, segundo a ministra, que o tempo despendido nos proces-
sos com tarefas burocrticas (expedio de certides, protocolos, autuaes, regis-
tros, ou at mesmo a costura de autos e carimbos obrigatrios) corresponde a 70%
(setenta por cento) do tempo de tramitao do processo, restando apenas 30% do
tempo efetivamente voltado resoluo das lides (COSTA; HAIDAR, 2007). Tal dado
foi conrmado por levantamento do Conselho Nacional de Justia (CNJ), apresenta-
do pelo conselheiro Walter Nunes durante o 4 Encontro Nacional do Judicirio, que
aconteceu no Rio de Janeiro, em 06 de dezembro de 2010. O conselheiro armou que
cerca de 70% (setenta por cento) do tempo da tramitao dos processos na Justia
brasileira gasto com atos cartorrios, como autuao e juntadas, comunicaes
processuais, numerao, certicaes, entre outros (BUROCRACIA, 2010).
Ainda no mesmo sentido, em artigo intitulado A verdadeira reforma do Ju-
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
63
dicirio, publicado no Correio Braziliense, em 16 de julho de 2007, escreveu o
Juiz Federal Srgio Tejada Garcia (2007), poca secretrio-geral do CNJ, que em
torno de 70% do tempo do processo perdido com atos meramente ordinatrios
(certides, protocolos, juntadas, registros, costuras, carimbos e uma innidade de
procedimentos burocrticos) e que o processo eletrnico constitui uma das ferra-
mentas mais ecazes de combate burocracia do processo e morosidade pro-
cessual, ou seja, para reduzir esse tempo morto do processo e transform-lo em
tempo nobre.
Outros pontos que atrasam consideravelmente o trmite processual, segun-
do a pesquisa da Fundao Getlio Vargas, e esto ligados burocracia judicial, so
os procedimentos de publicao e juntada, os quais computam, respectivamente,
entre 51,4% (cinquenta e um vrgula quatro por cento) a 69,3% (sessenta e nove
vrgula trs por cento) e entre 7% (sete por cento) a 38,8% (trinta e oito vrgula oito
por cento) do tempo total em cartrio, bem como o tempo em que o processo per-
manece no cartrio aps proferida a sentena, quando praticamente j terminou, o
qual representa em torno de 35% do tempo total do processo. Observa-se, assim, o
cenrio preocupante demonstrado atravs da pesquisa, pela qual possvel veri-
car, segundo Fujita e Santos (2008), que:
[...] os funcionrios pesquisados demonstraram-se alheios ao debate sobre
a crise da Justia, o que talvez explique a incipiente representao ins-
titucional dessa categoria em torno da Reforma do Judicirio. Apesar da
importncia de seu papel no trmite de deciso dos processos, a pesquisa
concluiu que o cartrio ainda no visto como um ator do sistema de jus-
tia. Ele costuma ser ignorado pelo prprio Tribunal de Justia, responsvel
pela organizao dos cartrios judiciais. Visto pelos funcionrios pesquisa-
dos como uma entidade abstrata e distante, o Tribunal acusado de s se
dirigir aos cartrios para exigir o cumprimento de medidas consideradas
descabidas, tpicas de quem desconhece suas atribuies. Assim, a expec-
tativa de que a pesquisa indita dessa natureza possa servir como um
alerta do atual estado de coisas, de modo a contribuir para que a imagem
da justia seja desassociada no s da ideia de morosidade mas tambm
da de anacronismo.
Contudo e infelizmente, conforme observa Marco Jobim (2012), as cau-
sas da intempestividade do Poder Judicirio no derivam apenas da lentido
cartorria, da burocracia e da crise do ensino jurdico. Outras formas de en-
traves tempestividade do processo so realizadas pelo comportamento dos
prprios procuradores e partes envolvidos no processo, os quais deveriam
zelar pelo seu bom andamento. Nesse sentido, muitas vezes as partes e seus
procuradores acabam por dificultar o desenvolvimento do processo, litigando
de m-f e invocando incidentes processuais meramente procrastinatrios.
Outra causa para a intempestividade apontada por Luiz Guilherme Ma-
rinoni (2006, p. 189), atribuindo parcela de culpa vontade poltica, pois
no h dvida de que pode existir falta de vontade poltica para a reduo da
demora processual. A lentido da justia, nesse sentido, seria fruto de vrios
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
64
interesses. Exemplificando a vontade poltica, Marco Jobim (2012) cita a reda-
o do artigo 557, caput, e 1 do Cdigo de Processo Civil, por meio do qual,
respectivamente, em um primeiro momento, se confirma uma norma tempesti-
va com a possibilidade de o relator negar seguimento ao recurso, consideran-
do a afirmao de que O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior (BRASIL, 2013). Aps, possvel conceder o direito
do recorrente a interpor outro recurso a fim de modificar a deciso anterior,
tendo em vista a previso de que Da deciso caber agravo, no prazo de cin-
co dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver
retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido
o agravo, o recurso ter seguimento (BRASIL, 2013).
Tambm apontada como entrave do Judicirio a crise de demanda, confor-
me exposto por Araken de Assis (2006, p. 50), ao armar que:
Se h multiplicidade de litgios, tanto que se criaram e difundiram meios al-
ternativos para resolv-los, ento a demora se prende a uma crise de deman-
da. A pessoa na sociedade ps-moderna, devidamente etiquetada (consumi-
dor, contribuinte, cidado, e assim por diante, conforme a situao), assume
a condio de litigante inveterado e intransigente. Reivindica direitos reais
ou hipotticos com ardor e pertincia. Quer Justia a todo custo, exibindo
indiferena com a posio e o direito do seu eventual adversrio. No aqui
o lugar, nem temos habilitao para avaliar as causas dessa tendncia uni-
versal. Presumivelmente, a preponderncia do individualismo, o abandono
das prticas comunitrias, a insucincia dos mecanismos de representao
poltica, a complexidade e a diversidade sociais contribuem, em grau vari-
vel, para o quadro. E note-se que a esta conjuntura soma-se a j identicada
litigiosidade contida. A crise da demanda to grave e profunda que, sem
embargo da vocao litigante, h litgios que cam margem da Justia
Pblica e o alvitre no soa desarrazoado at mesmo dos mecanismos
alternativos disponveis.
De fato, verica-se nos ltimos anos um crescimento signicativo do nme-
ro de processos, o qual causado, em parte, pela Constituio Cidad de 1988, a
qual abriu muitas portas para o cidado ter acesso ao Poder Judicirio e tambm
pelas legislaes infraconstitucionais que complementam a Constituio. Nos di-
zeres de Fabiana Marion Spengler (2010, p. 104), a exploso de litigiosidade
provocada pela consagrao dos novos direitos:
[...] surgem novas categorias de direitos e de sujeitos jurdicos legitimados
a pleite-los. So os direitos coletivos, individuais homogneos e os difusos.
Esses novos direitos produziram novos atores, que determinaram a transfe-
rncia do conito da zona poltica para a jurisdicional. Ento, as demandas
sociais se tornam jurdicas e a consagrao de novos direitos provoca uma
exploso de litigiosidade signicativa (em termos qualitativos e quantita-
tivos), realando ainda mais a incapacidade e as decincias da estrutura
judiciria, que passou a ser requisitada de forma ampla.
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
65
A m de enfrentar essa sobrecarga de processos e a crise por que passa, com
o objetivo de sobreviver como um poder autnomo e independente, necessrio
que o Judicirio alargue os limites de sua jurisdio, modernize suas estruturas
organizacionais e reveja seus padres funcionais (SPENGLER, 2010, p. 103). Nesse
sentido, e considerando que o presente trabalho no tem o condo de esgotar o
estudo dos novos contornos da funo jurisdicional e nem de tratar todas as poss-
veis solues para a crise do Judicirio, destaca-se a necessidade de modernizao
do Judicirio, para uma prestao jurisdicional tempestiva e efetiva, tendo em vista
o mundo globalizado em que se vive.
Nessa linha, Marinoni (2002, p. 44) afirma que o grande problema, na
verdade, est em construir tecnologias que permitam aos jurisdicionados
obter uma resposta jurisdicional tempestiva e efetiva. Dessa forma, e consi-
derando que uma das causas da demora do processo decorre da alta comple-
xidade da burocracia judiciria brasileira, que institui prazos e regras que
tornam o processo mais complexo e demorado (SALGADO, 2007), a utiliza-
o da tecnologia do processo eletrnico ganha relevo, pois pode diminuir o
tempo em que o processo de desenrola, especialmente reduzindo o tempo
morto do processo.
2.2 Mecanismos de acelerao do processo
Atravs do presente estudo, verica-se que a morosidade processual
decorrente de diversas causas. Porm, com o objetivo de reformar o Judicirio,
alm do inciso especco prevendo a celeridade e razovel durao do processo,
diversos outros dispositivos presentes na Emenda Constitucional n 45/2004
podem ser apontados para garantir o direito prestao jurisdicional em um
prazo razovel. Vrias alternativas foram apresentadas a m de proporcionar o
acesso justia com a to almejada durao razovel do processo.
Nesse sentido, a Emenda Constitucional n 45/2004, dentre outras altera-
es constitucionais, introduziu: a) a proporcionalidade entre o nmero de juzes
na unidade jurisdicional e a efetiva demanda judicial e a respectiva populao
(art. 93, XIII, CF); b) funcionamento ininterrupto da atividade jurisdicional (art. 93,
XII, CF); c) distribuio imediata dos processos em todos os graus de jurisdio
(art. 93, XV, CF); e d) instituio do Conselho Nacional de Justia (art. 92, I-A e
art. 103 B, CF). Importante mencionar ainda a previso de real cumprimento do
princpio do acesso ordem jurdica justa, estabelecendo-se a Justia itinerante e
a sua descentralizao, conforme previso dos artigos 107, 2 e 3; 115, 1
e 2 e 125, 6 e 7 da CF (LENZA, 2011, p. 633).
Segundo Hote (2007, p. 471), as mudanas trazidas pela Reforma do Poder
Judicirio consistem, resumidamente, na:
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
66
a) Atividade jurisdicional ininterrupta com a proibio de frias coletivas
em todas as reas da Justia; b) Criao de novas normas acerca dos
deveres e direitos dos magistrados; c) Estabelece algumas regras sobre
a estrutura do Poder Judicirio; d) Cria rgo administrativo com poder
disciplinar e censrio, o Conselho Nacional de Justia; e) Estabelece ouvi-
dorias de justia no mbito das Justias da Unio e dos Estados, visando
captar sensaes e reclamaes dos cidados em relao aos rgos do
Judicirio; f) Possibilita a criao de smulas vinculantes pelo Supremo
Tribunal Federal; g) Na alterao na competncia originria e recursal do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, em relao
admissibilidade de recurso extraordinrio e especial; h) Necessidade do
requisito da repercusso geral para a admissibilidade do recurso extraor-
dinrio; i) Distribuio imediata de todo feito ou recurso, perante todo
juzo ou tribunal; j) Recomenda o automatismo judicial, para que juzes
deleguem a serventurios da justia a prtica de atividades administrati-
vas e atos de impulso processual sem cunho decisrio; k) Apresenta uma
srie de disposies sobre o Ministrio Pblico; l) Cria um Conselho Na-
cional do Ministrio Pblico e ouvidorias do Ministrio Pblico.
Na mesma linha, cabe mencionar nos dizeres de Carvalho (2005, p. 222)
algumas das inovaes que igualmente incorporam o texto da Emenda Constitu-
cional n 45/2004 e que tambm colaboram para a durao razovel do processo,
sendo manifestaes diretas ou indiretas do princpio da celeridade, a saber: a)
aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de
produtividade e presteza no exerccio da jurisdio, bem como pela frequncia e
aproveitamento em cursos de aperfeioamento, ociais ou reconhecidos; b) no
promoo do juiz que, injusticadamente, retiver autos em seu poder alm do
prazo legal, no sendo possvel devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou
deciso; c) atividade jurisdicional ininterrupta, com vedao de frias coletivas nos
juzos e tribunais de segundo grau, bem como manuteno de juzes de planto
permanente, nos dias em que no houver expediente forense normal; d) o nmero
de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e
respectiva populao; e) delegao aos servidores para a prtica de atos de admi-
nistrao e atos de mero expediente, sem carter decisrio; f) distribuio imediata
de processos, em todos os graus de jurisdio; g) as decises denitivas de mrito,
proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade (ADI) e nas aes
declaratrias de constitucionalidade (ADC) produziro eccia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; h) o recorrente,
no recurso extraordinrio, dever demonstrar repercusso geral das questes cons-
titucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a m de que o tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros
de seus membros; i) os Tribunais Regionais Federais (TRF), os Tribunais Regionais
do Trabalho (TRT) e os Tribunais de Justia (TJ) instalaro a justia itinerante, com
a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites
territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comu-
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
67
nitrios; j) os Tribunais Regionais Federais (TRF), os Tribunais Regionais do Trabalho
(TRT) e os Tribunais de Justia (TJ) podero funcionar de forma descentralizada,
constituindo Cmaras regionais, a m de assegurar o pleno acesso do jurisdicio-
nado justia em todas as fases do processo; k) o Tribunal de Justia, para dirimir
conitos fundirios, propor a criao de varas especializadas, com competncia
exclusiva para questes agrrias; l) a distribuio de processos no Ministrio P-
blico (MP) ser imediata; m) criao de smula com efeito vinculante; n) criao do
Conselho Nacional de Justia (CNJ).
Salienta-se que, apesar de cada inovao proposta pela Reforma do Judicirio
amparar e merecer grandes estudos e discusses aprofundadas, o presente trabalho
busca tecer apenas um breve relato das modicaes, especialmente daquelas que de
alguma forma esto interligadas busca pela celeridade e razovel durao da presta-
o jurisdicional. Da mesma forma, tambm objetiva apresentar algumas tcnicas para
a acelerao do processo e modicaes legislativas ocorridas para atingir tal objetivo.
Observa-se que algumas tcnicas so propostas por Gajardoni (2003, p. 76-
77), como formas de acelerao do processo, e esto transcritas a seguir:
a) tcnica extraprocessual: reorganizao judiciria, investimentos tecnol-
gicos e materiais no Judicirio, mudana do perl do operador jurdico e
alterao no regime de custas processuais;
b) tcnica extrajudicial: autocomposio extrajudicial, heterocomposio
extrajudicial e autotutela;
c) tcnica judicial: autocomposio judicial, desformalizao do processo, dife-
renciao da tutela jurisdicional, sumarizao procedimental, tutela jurisdicional
coletiva, julgamento antecipado do mrito, abreviao do procedimento recursal,
limitao de acesso aos tribunais, execuo por ttulo executivo extrajudicial, exe-
cuo provisria da sentena, manipulao do fator despesas processuais e hono-
rrios advocatcios e sanes processuais ao protelador.
Visando alcanar maior celeridade procedimental, podem ser citados como alguns
exemplos das diversas alteraes legislativas ocorridas a Lei n 11.280/2006 que, inse-
rindo o 5 no art. 219 do CPC/73, prev a possibilidade de declarao, de ofcio, pelo
juiz, da prescrio. A mesma lei introduziu o pargrafo nico no art. 154 do CPC/73,
prevendo a possibilidade dos Tribunais disciplinarem a prtica e a comunicao ocial
dos atos processuais por meios eletrnicos, dentre outras disposies da referida lei.
Ou a Lei n 11.277/2006, da sentena liminar ou julgamento prima facie, que inseriu
o art. 285-A no CPC/73, prevendo a possibilidade do juiz julgar liminarmente o pedido
do autor, antes mesmo da citao do ru, se, vericar que a pretenso se trata de mat-
ria unicamente de direito e, no mesmo juzo, houver sentena de total improcedncia.
Tambm a Lei n 11.276/2006, a qual inseriu o 1 do art. 518 do CPC/73, que prev a
possibilidade do juiz no receber o recurso de apelao caso a sentena estiver em con-
formidade com smula dos Tribunais Especiais (STF ou STJ). Ademais, atualmente conta-
se ainda com a Smula Vinculante (art. 103-A da Constituio Federal), a Repercusso
Geral (Lei n 11.418/2006) e a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n 11.672/2008) para
tentar impedir recursos protelatrios s Cortes Superiores (FERNANDES, 2012).
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
68
Apesar da autoaplicabilidade do art. 5, LXXVIII, da CF, outras normas jurdicas
foram elaboradas para a implementao do referido dispositivo, e que tambm podem
ser citadas como exemplo de normas que objetivam otimizar o tempo da durao pro-
cessual. Nesse sentido a Lei n 11.287/2005, conhecida como a Nova Lei do Agravo,
que tem como objetivo reduzir o nmero de recursos de agravo existente, convertendo
o agravo de instrumento em agravo retido. Tambm a Lei n 11.232/2005, do Proces-
so de Execuo, que prev o sincretismo processual, no qual a execuo ir acontecer
como uma fase aps a sentena, nos prprios autos. Como ltimo e principal exemplo
para o presente trabalho, cita-se a Lei n 11.419/2006, que a Lei da Informatizao do
Processo Judicial, a qual dispe sobre o processo eletrnico e d outras providncias.
Nesse sentido, o principal meio para tornar efetivo o princpio da celeridade
processual e garantir que o processo tramite em um tempo razovel, consiste na
utilizao de avanos tecnolgicos nos processos. A tecnologia est presente na
vida das pessoas, fazendo parte do seu cotidiano e deve fazer parte tambm do
cotidiano do Judicirio. Dessa forma, o Judicirio precisa se adequar aos avanos
tecnolgicos, garantindo assim um processo muito mais clere, desafogando o
nmero de processo e tambm beneciando as partes.
Observa-se que o avano tecnolgico j permitiu algumas medidas ao meio pro-
cessual que deram maior celeridade tramitao judicial, como o protocolo integrado, a
possibilidade de interposio de peties por fax e correio eletrnico, o acompanhamento
processual via internet, a oitiva de ru preso atravs de videoconferncia, etc. Todavia, o
avano fundamental a transformao dos autos no formato digital, tornando-os mais
prticos, econmicos e de maior acessibilidade para as partes e interessados. E isso pos-
sibilitado com a adoo do processo eletrnico, que uma das formas de efetivar a razo-
vel durao do processo, propiciando uma prestao jurisdicional mais rpida e eciente.
Salienta-se, por oportuno, que em 13 de abril de 2009 foi assinado, nova-
mente pelos representantes maiores dos trs poderes, um novo
61
pacto republica-
no, intitulado de II Pacto Republicano de Estado, por um sistema de justia mais
acessvel, gil e efetivo. Os objetivos de tal pacto, segundo Fortes (2009), foram
rearmar, fortalecer e ampliar as medidas de proteo dos direitos humanos, da
efetividade da prestao jurisdicional e do acesso universal Justia. Destaca-se
que mais uma vez, dentre os diversos compromissos rmados para se atingir os
objetivos, h a previso da informatizao, como uma forma de melhorar a quali-
dade dos servios prestados sociedade, possibilitando maior acesso e agilidade.
Assim, a informatizao passa a ser um dos maiores trunfos na tentativa de
se trazer maior acesso justia, com um tempo adequado de durao do processo.
61 O I Pacto Republicano, um Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, foi assinado no dia 15 de dezem-
bro de 2004 pelos representantes maiores dos trs poderes (Presidentes da Repblica, do Senado, da Cmara dos Deputados e do Supre-
mo Tribunal Federal), com o compromisso de realizarem medidas conjuntas para minimizar os problemas do judicirio que retardam o
desenvolvimento nacional (FORTES, 2009).
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
69
3. guisa de concluso
Com o presente trabalho foi possvel vericar que na anlise dos 100 maiores li-
tigantes nacionais, a Unio e a Fazenda Nacional lideram o ranking, seja como autor ou
como ru, sendo que dessa forma o Poder Executivo um dos grandes responsveis pela
demora na entrega da tutela jurisdicional, por ser um dos maiores litigantes. Ademais, no
passou despercebido o aumento signicativo do nmero de processos que ocorreu nos
ltimos anos, especialmente em razo da consagrao de novos direitos, o que gerou uma
exploso de litigiosidade, principalmente aps a Constituio Cidad de 1988.
Tambm foi possvel observar a Emenda Constitucional n 45/2004, buscando
realizar uma Reforma do Judicirio, que trouxe em seu texto variados incisos que servem
como alternativas para a busca da celeridade e razovel durao do processo, a m de
se enfrentar um dos maiores problemas dos processos judiciais brasileiros, que a mo-
rosidade processual. Em relao a tal problema, observa-se que embora sejam diversas
as causas da morosidade processual, nenhuma delas explica, isoladamente, a lentido
processual. Todavia, buscou-se destacar a questo da demora cartorria, considerando
que cerca de 80% (oitenta por cento) do tempo total do processo acaba sendo consumi-
do dentro dos cartrios judiciais, sendo que dentro deste tempo, h perodos de tempos
mortos, despendidos com tarefas burocrticas, como expedio de certides, protoco-
los, autuaes, registros, ou at mesmo a costura de autos e carimbos obrigatrios, que
correspondem a aproximadamente 70% (setenta por cento) do tempo de tramitao do
processo. Nesse sentido, a modernizao do Judicirio, destacando-se o uso do processo
eletrnico, pode ajudar na eliminao desse tempo perdido com as tarefas burocrticas.
E tendo em vista a modernidade que se faz presente e que j propicia diversos
avanos tecnolgicos na vida cotidiana das pessoas, o Judicirio no pode car de fora
dessa modernizao, necessitando adequar-se aos avanos tecnolgicos, a m de garan-
tir um processo mais gil, justo e adequado a todos os que procuram o Poder Judicirio.
4. Referncias bibliogrcas
ASSIS, Araken. Durao razovel do processo e reformas da lei processual. In:
CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de constitucio-
nal. Salvador: JusPODIVM, 2006.
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. In: Dirio Ocial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 17 jan. 1973. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 02 ago. 2013.
BUROCRACIA o que atrasa o processo, diz CNJ. CONJUR - Revista Consultor
Jurdico. 06 de dezembro de 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
70
br/2010-dez-06/tecnologia-acabar-burocracia-acelerar-julgamentos-preve-cnj>.
Acesso em: 25 set. 2013.
CARVALHO, Fabiano. EC N. 45: Rearmao da Garantia da Razovel Durao do
Processo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Reforma do Judicirio. Pri-
meiras reexes sobre a emenda constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
COSTA, Priscyla; HAIDAR, Rodrigo. Durao razovel do processo letra
morta no Brasil. CONJUR Revista Consultor Jurdico. 18 de agosto
de 2007. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2007-ago-18/du-
racao_razoavel_processo_letra_ morta_brasil?pagina=4>. Acesso em: 25
set. 2013.
FERNANDES, Teresa Assis. Uma anlise hermenutica do Princpio Processual
da Razovel Durao do Processo e Celeridade na Tramitao. Revista do
CAAP (Centro Acadmico Afonso Pena), Belo Horizonte n. 1, V. XVII, p. 213-
225, 2012. Disponvel em: <http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/in-
dex.php/ revista/article/view/261>. Acesso em: 03 ago. 2013.
FORTES, Rafael Costa. Informatizao do Judicirio e o processo ele-
trnico. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2374, 2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/14101>. Acesso em: 21 fev. 2012.
FUJITA, Fbio; SANTOS, Rui. Pesquisa GV: Foco no Cartrio. 8 ed. So Paulo: Re-
vista Getlio Vargas, 2008.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So
Paulo: Lemos & Cruz, 2003.
GARCIA, Srgio Renato Tejada. A verdadeira reforma do Judicirio. Correio Brazi-
liense, 16 de julho de 2007. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/component/
content/article/96-noticias/3985-correio-braziliense-publica-artigo-de-sergio-teja-
da>. Acesso em: 07 ago. 2013.
HOTE, Rejane Soares. A garantia da razovel durao do processo como direito
fundamental do indivduo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Cam-
po dos Goytacazes, Ano VIII, n. 10, junho de 2007, p. 467-492. Disponvel em:
<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista10/Discente/RejaneSoares.
pdf>. Acesso em: 07 set. 2012.
Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
71
JOBIM, Marco Flix. O direito durao razovel do processo: responsabili-
dade civil do Estado em decorrncia da intempestividade processual. 2 ed. rev. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro. Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba:
UFPR, p. 37 64, 2002.
__________. Tutela inibitria. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PALHARINI JNIOR, Sidney. Celeridade Processual Garantia Constitucional
Pr-Existente EC N. 45 Alcance da Nova Norma (art. 5, LXXVIII, da CF). In:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Reforma do Judicirio. Primeiras ree-
xes sobre a emenda constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2005.
SALGADO, Gisele Mascarelli. Tempo morto no processo judicial brasileiro.
Publicado em 16 nov. 2007. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/ ar-
tigos/exibir/3837/Tempo-morto-no-processo-judicial-brasileiro>. Acesso em: 15
ago. 2013.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 3
ed. So Paulo: Cortez, 2011.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdio Mediao. Por uma outra cultura no
tratamento de conitos. Iju: Uniju, 2010.
THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao
jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais. Academia Bra-
sileira de Direito Processual Civil. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/
artigos/ artigo51.htm>. Acesso em: 25 set. 2013.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das reper-
cusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
VENTURA, Deisy. Monograa Jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2000.
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
72
CAMINHOS PARA A CIDADANIA:
A mediao comunitria como
instrumento efetivo para a resoluo
de conitos
Marcelo Dias Jaques
62
62 Bacharel em Direito pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA. Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Cons-
titucional pela Escola de Ensino Superior Verbo Jurdico. Mestrando em Direito rea de concentrao Direitos Humanos e Democra-
cia pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa
do Estado do Rio Grande do Sul FAPERGS. Membro do grupo de pesquisa (CNPq): Direitos Humanos, Relaes Internacionais e
Equidade. Integrante do Ncleo de Educao e Informao em Direitos Humanos - NEIDH/Uniju, atividade de extenso do Programa
de Mestrado em Direitos Humanos da Uniju. Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps Graduao em Direito CONPEDI.
Advogado.
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
CAPTULO 5
73
Marcelo Dias Jaques

1. Notas introdutrias
A convivncia em sociedade pressupe a existncia de inmeros conitos,
eis que cada indivduo possui a sua prpria identidade, seus vcios, suas cren-
as, e sua existncia constantemente inuenciada por uma srie de fatores
socioculturais aos quais ele exposto, e que vo construindo sua personalidade
ao longo de sua vida.
O conflito um fenmeno bastante complexo, extrapolando as raias
de um mero desencontro de opinies, valores ou posicionamentos. O cho-
que entre dois desejos resulta no surgimento de uma situao conflitiva,
que geralmente leva submisso de um destes desejos ao outro, estabe-
lecendo assim um ganhador e um perdedor, cujos desejos so sublimados
pelo outro (SPENGLER, 2012, p. 109).
Para Heredia, Villanueva e Ortiz:
hay quien dice que la causa en que radica la guerra es el conicto, pero el
conito es algo inherente a la vida humana, el resultado de que cada perso-
na es algo nico. En la ausencia del conicto no habra enmienda alguna a la
injusticia, conviccin, ni creatividad (2013).
Um conito pode se desenvolver adotando caminhos diversos, culminando
em sua soluo ou continuidade, sendo que os meios de resoluo de conito po-
dem atingir dois extremos como a simples evitao ou at mesmo o uso da violn-
cia como forma de subjugar o desejo alheio em favor do seu.
Frustradas as tentativas de se resolver o conito, faz-se necessrio procurar
alguma forma de soluo vivel e harmoniosa, pautada sempre pela justia, pois
tanto a evitao como a violncia no possuem o condo resolutivo, servindo ape-
nas para majorar o desgaste entre as partes e dicultar ainda mais a possibilidade
de uma composio amigvel para o problema.
Morais e Spengler buscam uma denio mais esmiuada para a expresso
conito. Na acepo proposta por estes juristas o conito poderia ser caracterizada
como:
um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que ma-
nifestam, uns a respeito dos outros, uma inteno hostil, geralmente com
relao a um direito. Para manter este direito, arma-lo ou restabelec-lo,
muitas vezes lanam mo da violncia, o que pode trazer como resultado o
aniquilamento de um dos conitantes (2012, p. 45).
Sob a tica da doutrina do jurista italiano Norberto Bobbio:
Todo conito termina ou com a vitria de um dos rivais, ou ento com a
interveno de um Terceiro, ou acima, ou no meio, ou contra os dois rivais.
Em outras palavras, se um conito deve ser solucionado por meio da fora,
um dos dois deve ser eliminado. Se deve ser solucionado pacicamente,
preciso que surja um Terceiro no qual as partes conem ou ao qual se sub-
metam. (2009, p. 280).
74
O Estado, enquanto responsvel por prover o bem-estar social, estabelece o
direito de acesso justia enquanto direito fundamental, proclamando-o no artigo
5, inciso XXXV da Constituio Federal de 1988, que determina que a lei no ex-
cluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito (BRASIL, 1988).
Tal princpio garante a possibilidade de que todos, sem qualquer distino, possam
pleitear suas demandas junto aos rgos do Poder Judicirio, desde que respeita-
das as regras formais estabelecidas pela legislao processual vigente para o devi-
do exerccio deste direito.
Entretanto, em que pese esta determinao legal, hodiernamente o Estado
parece no cumprir de forma minimamente efetiva o seu dever de garantir o acesso
justia enquanto direito fundamental dos cidados. Em razo de diversos aspec-
tos como, por exemplo, a precariedade nanceira ou a falta de conhecimento tcni-
co para tanto, parte da populao se v alijada deste direito essencial.
As comunidades carentes constituem-se em um destes exemplos, pois so
formadas quase que em sua totalidade por famlias com baixa renda, portanto
excludas de muitos dos direitos sociais, dentre eles o de acesso justia.
Neste sentido, preciso buscar meios alternativos de resoluo de conitos
mais efetivos e adequados a esta realidade social. Um destes meios, ora adotado
como objeto do presente estudo, a mediao comunitria.
Diante deste contexto de inecincia estatal, a doutrina de Spengler arma
que a mediao comunitria aparece como meio de tratamento de conitos e como
possvel resposta incapacidade estatal de oferecer uma jurisdio quantitativa e
qualitativa adequada (2012, p. 198).
Destarte, a mediao comunitria viabiliza uma maior autonomia das comu-
nidades na soluo de seus conitos internos, ocasionando um modelo de justia
comunitria independente do modelo de justia estatal.
A presente discusso proceder de forma ampla, buscando destacar a impor-
tncia dos meios alternativos de resoluo de conitos, em especial a mediao
comunitria, abordando sua relevncia enquanto instrumento para a resoluo de
conitos, bem como para o fomento da cultura da cidadania.
No Brasil, a mediao comunitria nos moldes em que est formatada na
atualidade ainda pode ser considerada razoavelmente recente, no sendo adota-
da de forma generalizada e muitas vezes, quando adotada, no so observados os
fundamentos bsicos para que possa ter sua mxima aplicabilidade e efetividade.
Entretanto, resta evidente que as iniciativas por parte de tribunais, entida-
des, pesquisadores e demais agentes sociais atuantes nesta causa so de extrema
importncia por diversos fatores, no apenas pelos j mencionados, como a reso-
luo de conitos, o acesso mais amplo justia e o desenvolvimento de uma par-
ticipao cidad, mas tambm pelo incentivo ao desenvolvimento de uma cultura
social baseada no convvio pacco e harmonioso e no respeito dignidade do ser
humano. H que se destacar, igualmente, a desonerao do poder Judicirio, me-
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
75
dida que diversos conitos passam a ser sanados sem a necessidade de se trans-
formarem em onerosos e inndveis processos judiciais.
Pode-se inclusive armar que, quanto maior a cultura lastreada em valores
comunitrios presente em determinado grupo social, maior a probabilidade de
que esta comunidade desenvolva, de forma natural e espontnea, suas prprias
alternativas em busca de solucionar seus conitos internos.
Traada esta breve contextualizao introdutria, os itens a seguir conte-
ro uma anlise mais objetiva e detalhada dos pontos principais que se pretende
discutir neste ensaio. Para tanto, inicialmente sero traados breves conceitos de
mediao e mediao comunitria, buscando enumerar algumas de suas principais
diferenas. Em um segundo momento ser avaliada a relao existente entre a
mediao comunitria e a cidadania, medida que a primeira acaba por fomentar
a participao e o interesse social dos seus membros. Aps estes dois tpicos,
abordar-se- a importncia do papel do mediador comunitrio, discutindo as carac-
tersticas e pr-requisitos ideais para que o mesmo possa cumprir com sua funo.
Por m, o item derradeiro contar com uma avaliao da eccia e benefcios desta
forma de mediao, concluindo que urgente buscar meios alternativos para a so-
luo de conitos, dentre eles a mediao comunitria, que tambm se apresenta,
indubitavelmente, como um exemplar caminho para a cidadania.
2. A mediao e a mediao comunitria
A partir de um contexto histrico, possvel armar que a mediao pode
ser encontrada nas mais variadas culturas, tendo sido utilizada por quase todas as
sociedades no planeta. Em comunidades religiosas, fossem elas crists, judaicas,
islmicas, budistas, ou de qualquer outra doutrina, era praxe que os indivduos que
desempenhavam as funes inerentes a lderes religiosos cumprissem tambm as
tarefas afeitas mediao de conitos, buscando sanar as mais variadas divergn-
cias havidas em seus grupos sociais.
A mediao consiste em uma forma alternativa atravs da qual possvel
buscar a resoluo de disputas. Para tanto, torna-se necessria a participao de
um terceiro neutro, imparcial e sem poder de deciso, chamado mediador. Este ter-
ceiro apenas intervm com o objetivo de auxiliar as partes no sentido de compor
uma soluo satisfatria para ambos os lados.
Para a concepo de Martn a mediao ecaz se apoia nos princpios da ne-
gociao. Por isso a mediao, apesar de ser um processo parte e distintivo, no
deixa de ser uma negociao assistida (2011, p. 326).
Neste sentido, pode-se concluir que a mediao nada mais do que um proces-
so informal e no adversarial que objetiva a resoluo de controvrsias, pautado em
um ideal de composio de interesses, e no de alegao ou julgamento de direitos.
Marcelo Dias Jaques
76
Caracterstica fundamental no processo de mediao a voluntariedade das
partes, eis que o consenso entre os interesses individuais s ocorre mediante a
vontade legtima das partes. O mediador no possui o condo de decidir nem mes-
mo possui qualquer poder sobre as partes, atuando to somente com a inteno
de viabilizar e facilitar a comunicao entre elas, contribuindo para formar um am-
biente propcio para a criao de opes para um acordo efetivamente consensual
e mutuamente satisfatrio.
A mediao de conitos signica atender a pessoas e no a casos. Em outras
palavras, seu foco de ao visa privilegiar as pessoas com base em suas
prprias perspectivas pessoais. Ela parte do pressuposto da existncia de
diculdades e limitaes momentneas das pessoas em administrar seus
conitos e, em razo disso, um terceiro poder lhes auxiliar na sua gesto.
(BRAGA NETO, 2012, p. 107).
J a mediao comunitria, como o prprio nome j indica, realiza-se
no ambiente das comunidades, nos bairros de periferia, e tem como ob-
jetivo a resoluo e at mesmo a preveno de conflitos em busca da paz
social, bem como a conscientizao acerca dos direitos e deveres de cada
um de seus integrantes. gratuita e, como consequncia disso, no h inci-
dncia de qualquer nus para as partes.
Ponto fundamental da mediao comunitria a criao e o fortalecimento
dos laos entre os envolvidos, proporcionando uma maior aceitao da soluo
encontrada para o conito, incentivando a participao ativa dos sujeitos da co-
munidade na vida social, bem como cultivando um pensar coletivo, pautado nos
interesses gerais da comunidade e no mais nos interesses individuais.
Outro fator que tambm merece destaque na mediao comunitria a sua
oralidade, viabilizada pela informalidade com a qual a situao conituosa con-
duzida. Alm de permitir que as partes possam debater sobre o dilema que lhes
aige, em busca da soluo para o problema havido entre elas, a oralidade serve
tambm para reaproximar os conitantes, visto que o instituto da mediao, ao
contrrio da jurisdio tradicional, busca o tratamento das pendncias atravs do
debate e do consenso, tendo como objetivo nal a restaurao das relaes entre
os envolvidos (SPENGLER, 2014, p. 55).
Entretanto, para que a mediao comunitria funcione com efetividade,
imperioso que os mediadores escolhidos para tal sejam integrantes daquela de-
terminada comunidade e que estejam engajados de forma voluntria na busca do
bem-estar social de toda a coletividade. Igualmente precisam estar devidamente
capacitados e aptos para atuar em favor da mediao de conitos.
A importncia da mediao comunitria reside principalmente no fato de fo-
mentar valores, costumes e atitudes inerentes cidadania e que, por isso, condu-
zem ao fortalecimento do sentimento de pertena social e de uma cultura poltico-
democrtica de convivncia pacca.
Igualmente, cabe destacar outro aspecto preponderante que consiste no
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
77
fato da mediao comunitria muitas vezes poder ser realizada logo nos momen-
tos iniciais do surgimento da situao conituosa. Desta forma, ao ser aplicada
imediatamente no estgio inicial do conito, pode haver condies menos belige-
rantes, eis que o litgio ainda no se protelou o que acentuaria o desgaste entre
as partes , portanto, estaro presentes condies mais favorveis de comunica-
o eciente entre elas e, consequentemente, maior efetividade de soluo.
3. A mediao comunitria e a cidadania
A participao do indivduo em sua comunidade, o sentimento de per-
tena social e a cidadania so conceitos diretamente relacionados entre si e
se inserem em um contexto de apropriao pelo indivduo do direito cons-
truo democrtica do seu prprio destino. Para que a cidadania possa se
consolidar, necessria a participao social no seu aspecto coletivo e o seu
exerccio voluntrio e consciente.
O indivduo, segundo Silva (2012, p. 405), um dos seres vivos mais in-
completos e ansiosos por assegurar uma vida para si e incapaz de fazer isso de
modo individual. A participao social aspecto inerente ao cotidiano de todo
cidado que, buscando alcanar objetivos que dificilmente seriam atingidos,
caso fossem perseguidos individualmente, sente a necessidade de incluir-se
em um grupo social ao qual ir se associar, bem como manter diferentes nveis
de integrao com os demais membros daquela comunidade.
Acerca desta temtica, segundo as palavras de Sales e Moreira (2008,
p.363), a efetividade da cidadania e a participao democrtica do poder
ho de ocorrer, no s mediante a eleio livre dos representantes do povo,
mas tambm atravs da disponibilizao dos meios e oportunidade para a
participao popular.
Ao analisar a mediao comunitria, percebe-se que a mesma viabiliza
uma maior responsabilidade e participao da comunidade na soluo dos seus
conitos, o que favorece a convivncia pacca e amigvel, bem como a preser-
vao das relaes sociais. Este ambiente de melhor convvio comunitrio esta-
belece melhores nveis de satisfao social, eis que geralmente os interesses de
ambas as partes restam atendidos.
Tal processo igualmente acarreta uma conscientizao da comunidade quan-
to sua capacidade de resolver internamente seus prprios conitos atravs do
dilogo produtivo, construindo relaes slidas e cooperativas entre seus integran-
tes, possibilitando uma transformao sociocultural fundamentada na participao
e, consequentemente, na cidadania.
Ao abordar o tema, Spengler ensina que a mediao comunitria:
Marcelo Dias Jaques
78
Procura enfatizar a relao entre os valores e as prticas democrticas e a
convivncia pacca e contribuir para um melhor entendimento de respeito,
tolerncia e para um tratamento adequado daqueles problemas que, no m-
bito da comunidade, perturbam a paz (2012a, p. 54).
A mediao nas comunidades simboliza o exerccio de cidadania e da
democracia, medida que viabiliza aos atores sociais deixarem uma situao
de inrcia, de total dependncia do Estado, para buscarem o acesso justia,
resolvendo por si mesmos seus conflitos atravs de um mediador da prpria
comunidade. E neste momento que cidadania resta fortalecida, pois a me-
diao comunitria se instrumentaliza atravs da participao ativa dos atores
sociais na construo das alternativas para a melhor soluo do conflito.
Diante desta autonomia que tambm pode ser chamada de independncia ,
bem como da certeza de que cada ator social capaz de contribuir para a realizao
de uma comunicao ecaz, pautada no dilogo e no reconhecimento das potencia-
lidades e no real interesse das partes envolvidas em sanar seus conitos da forma
mais justa possvel, fomenta-se a conscincia do papel de cada um enquanto cidado.
Ao resolver internamente seus conitos sem a interveno do Poder Judici-
rio, a comunidade acaba por se tornar, at certo ponto, independente do assisten-
cialismo estatal. Assim, ganha em coeso de seus membros, promovendo o empo-
deramento dos mesmos, eis que passam a ter a conscincia de que podem sanar
seus prprios conitos de maneira plenamente satisfatria e no traumtica.
Nas palavras de Zegri, Navarro e Aramburu la mediacin y el consecuente
processo de empoderamiento de los actores sociales implicados, genera dinmicas
con un alto potencial participativo y transformador (2009).
Evidentemente que, mesmo em uma comunidade que se utiliza da mediao
como ferramenta para a soluo de conitos e prtica cidad, continuaro havendo
ainda que em menor nvel situaes conitivas, o que plenamente comum em
um contexto de convivncia social. comum natureza humana que em qualquer
grupo social sempre existam diferenas entre os indivduos que a ela se integram,
sejam estas divergncias de cunho econmico, cultural, poltico ou religioso.
A relevante diferena estar na maneira de tratar estes conitos. A mediao
comunitria se apresenta como alternativa vivel e efetiva como um novo caminho
, mais clere e harmonioso quando comparado a um litgio judicial, privilegiando
assim a construo de um processo democrtico pautado por uma conscincia cida-
d das partes envolvidas. Alm disso, o sucesso desta harmonia em muito se deve
ao fato da disseminao de uma conscincia na qual cada membro da comunidade
reconhece sua responsabilidade individual para a manuteno dessa harmonia.
Destarte, quanto maior a intensidade e o estreitamento dos laos de ani-
dade e relacionamento que unem os integrantes de uma comunidade, tambm
ser maior a importncia conferida a formas de resoluo no judicial de conitos
e maiores sero as condies para que se consiga perfectibilizar a autonomia e o
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
79
empoderamento desta comunidade, fomentando assim o desenvolvimento de uma
cultura social favorvel participao cidad.
4. O papel do mediador comunitrio
Para atuar em um procedimento de mediao o mediador no precisa neces-
sariamente ser advogado, juiz, ou mesmo possuir vasto conhecimento jurdico. Por
outro lado, deve ter exata noo de sua funo enquanto mediador e compreender
os objetivos da mediao.
Nos casos de mediao comunitria h uma particularidade essencial: pr
-requisito bsico que o mediador seja um integrante da comunidade, uma pessoa
que possua a conana de todos, ainda que no detenha qualquer conhecimento
tcnico. Ele ser procurado voluntariamente pelas partes, o que resultar em uma
situao favorvel de conforto extremamente positiva para a soluo do conito.
Para Spengler a mediao comunitria trabalha com a lgica de um media-
dor independente, membro desta mesma comunidade que pretende levar aos de-
mais moradores o sentimento de incluso social (2012a, p. 53).
O mediador atuar, sempre, objetivando auxiliar as partes, estimulando e
facilitando a resoluo do conito. Imperioso destacar mais uma vez que no
caber a ele a indicao da soluo a ser adotada, eis que, para o sucesso da me-
diao, fundamental que os envolvidos encontrem um consenso que resguarde
os interesses mtuos. Isso se d porque a mediao uma arte na qual o mediador
no pode se preocupar em intervir no conito, oferecendo s partes liberdade para
trat-lo (SPENGLER, 2014, p. 52).
O mediador deve possuir a conscincia exata do papel que precisa desempe-
nhar, buscando exercer sua funo da melhor forma possvel, pautando-se sempre
pela imparcialidade e neutralidade. Na opinio de Braga Neto o mediador deve
pautar sua conduta pela imparcialidade, independncia, competncia, discrio e
diligncia (2012, p. 114). Seu objetivo principal dever ser o de reconstruir o lao
que se rompeu na relao entre as partes litigantes, favorecendo o reestabeleci-
mento da relao anteriormente existente entre elas.
evidente que, tendo sido o mediador escolhido pelos integrantes da prpria
comunidade, haver risco de haver situaes nas quais repousar mnima dvida
quanto a sua total imparcialidade, entretanto, em razo da conana da comunida-
de em sua conduta, sua atuao ser considerada por todos como justa e adequada.
Esta situao de dvida decorre do fato do mediador estar completamente
inserido no ambiente daquela comunidade, j tendo contato prvio com as partes
em virtude de sua rede de relaes sociais, conhecendo a histria de vida das
partes, seja por razes de parentesco, vizinhana ou de mero convvio social.
Essa inuncia que o meio social exerce sobre o mediador certamente possui
Marcelo Dias Jaques
80
o condo de afet-lo em maior ou menor grau , impactando diretamente na im-
parcialidade, entretanto pode ser considerada irrelevante no mbito comunitrio,
pois so os prprios pares sociais que reconhecem aquela determinada pessoa en-
quanto gura neutra habilitada para auxiliar na soluo do conito.
Em sntese, para destacar importncia do papel do mediador comunitrio, po-
de-se utilizar uma denio proposta por Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Ele
arma que a mediao um trabalho artesanal, cada caso nico. Demanda tempo,
estudo, anlise aprofundada das questes sob os mais diversos ngulos. O mediador
deve se inserir no contexto emocional psicolgico do conito (2011. p. 277).
Visto isso, e agora especicamente tratando da realidade encontrada pelo
mediador comunitrio, certamente que ele dever ter este mesmo zelo e respon-
sabilidade com a necessidade de realizar um trabalho artesanal de estudo e an-
lise do caso, porm possui a grande vantagem de j se encontrar completamente
inserido no contexto emocional, psicolgico e social do conito, o que lhe confere
excelentes possibilidades de efetividade em sua atuao.
5. A eccia e benefcios da mediao comunitria
Benefcio relevante que inicialmente deve ser destacado consiste no fato de
que a mediao comunitria surge tambm como instrumento emancipador de
acesso justia, principalmente quando se d em comunidades carentes nas quais
a grande maioria das pessoas no possui conhecimento nem condies nanceiras
que lhes permitam demandar junto ao Poder Judicirio. Pesa tambm o fato de pro-
piciar um maior esclarecimento dos cidados quanto aos seus direitos e deveres
assegurados legalmente.
Ao abordarem a temtica do acesso a justia enquanto o mais bsico dos Di-
reitos Humanos, Morais e Spengler relatam as causas que muitas vezes impedem o
exerccio deste direito de forma universal:
A noo de acesso Justia compreende os problemas relativos aos custos
e a demora dos processos, enm, aos obstculos (econmicos, culturais,
sociais) que frequentemente se interpe entre o cidado que litiga em juzo
e os procedimentos predispostos (2012, p. 35)
Neste mesmo sentido, aos discorrer sobre a importncia dos direitos do ho-
mem na atualidade, Bobbio arma que:
A princpio, a enorme importncia dos direitos do homem depende do fato
de ele estar diretamente ligado aos dois problemas fundamentais do nosso
tempo, a democracia e a paz. O reconhecimento e a proteo dos direitos
do homem so a base das constituies democrticas, e, ao mesmo tempo,
a paz o pressuposto necessrio para a proteo efetiva dos direitos do ho-
mem em cada Estado no sistema internacional (2004, p. 203).
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
81
Fato comum, ao estudar aspectos inerentes a esta temtica, encontrar a
mediao comunitria inmeras vezes relacionadas democracia e paz, o que
corrobora o entendimento de que caminham juntas em prol da humanidade.
Outro fator que merece destaque que, ao se caracterizar como um meio
auto compositivo de soluo de conito, a mediao comunitria no resulta em
um vencedor e um derrotado, o que fundamental tanto para o respeito e cum-
primento do que foi acordado, como para que no reste prejudicada a integrao
entre os membros comunitrios.
Ademais, correto armar que a mediao comunitria se transformou em
uma excelente ferramenta que contribui para desafogar o Poder Judicirio, j as-
soberbado diante das inmeras demandas diariamente ajuizadas. medida que
exerce o importante papel de solucionador de litgios, impede que os mesmos se-
jam formalizados enquanto processo judicial. De outra banda, soluciona conitos
que talvez jamais alcanariam as portas dos Tribunais em razo de sua extrema
simplicidade, ou mesmo pela falta de informao dos conitantes. Ainda assim,
tais conitos no sendo solucionados tem o poder de causar srios prejuzos
convivncia comunitria, causando animosidade e belicosidade entre integrantes
daquele grupo social.
Neste sentido, a mediao comunitria passa a ser tambm efetiva na pre-
veno da violncia, eis que a soluo dos conitos obtida de forma consensual
entre as partes, muitas vezes de forma gil e eciente, isenta da imposio por
um terceiro. Tais caractersticas acabam por propiciar um sentimento de satisfa-
o entre os conitantes, o que contribui, inclusive, para a efetividade e o respei-
to pelo que foi pactuado.
Ao discutirem sobre a importncia do capital social no desenvolvimento
econmico dos pases, Sen e Kliksberg armam que o capital social possui ao
menos quatro dimenses. A primeira delas fundamenta-se no clima de conana
existente nas relaes interpessoais, pois, quanto maior a conana, mais se de-
senvolvero as relaes econmicas e demais transaes. A segunda consiste na
capacidade de associatividade, no sentido do potencial social para a construo
de formas de cooperao entre seus membros. J a terceira a conscincia cvica,
estreitamente relacionada ideia de cidadania, onde os indivduos agem perante
o que de interesse coletivo. Por m a quarta dimenso seriam os valores ticos,
de fundamental importncia, pois tais valores exercem grande inuncia sobre a
sociedade (2010, p. 305-306).
Nota-se a que todas estas dimenses seja a conana, a associatividade,
a cidadania e os valores ticos igualmente compem, e esto inter-relacionadas,
aos aspectos abordados no estudo da mediao comunitria, o que nos permite
concluir que a mesma tambm contribui e possui benefcios econmicos, medi-
da que favorece a unicao social da comunidade em um pensar comum em prol
da coletividade.
Marcelo Dias Jaques
82
Destarte, a comunidade enquanto conjunto social s tem a ganhar, pois
aos seus integrantes viabilizada a gesto de seus prprios conitos, o que aca-
ba por fomentar o desenvolvimento de um senso crtico coletivo, uma cultura
pautada no dilogo e na participao, bem como o sentimento de pertena social
e o zelo pela convivncia harmoniosa.
Segundo Martn, o processo de mediao permite que as partes busquem a
forma mais adequada para ambas no sentido de solucionar o conito existente,
de forma livre e desvinculada legislao vigente, pois nas formas tradicionais
de resoluo de conitos e na arbitragem se decide conforme a lei. Na mediao
se resolve ou se transforma o conito recorrendo a sua reconstruo simblica
(2011, p. 329).
Pelo fato de incentivar essa cultura baseada na participao ativa das pes-
soas no saneamento dos conitos, surge tambm uma cultura de no apenas dis-
cutir questes individuais, mas principalmente as questes de natureza coletiva
necessrias para o desenvolvimento e convivncia social em todos os seus nveis.
6. guisa de concluso
Diante dos aspectos observados, a mediao comunitria se apresenta
como uma alternativa democrtica e ecaz na resoluo de conitos. Ao passo
que serve de instrumento de auxlio ao Poder Judicirio, desonerando-o de boa
parte das inmeras demandas diariamente ajuizadas, e, ainda estimula prticas
que fortalecem a cidadania e a participao cidad na construo do processo
democrtico.
Alm de possuir o condo de facilitar o acesso justia aos membros de
uma determinada comunidade, a mediao comunitria ainda promove a preser-
vao de um conjunto de valores sociais pautados na boa convivncia social e na
harmonia pacca.
Percebe-se, na atualidade, a diculdade encontrada pelo Poder Judicirio em
dar eccia e celeridade aos feitos que tramitam pela via judicial. Os processos
perduram por longo perodo sem qualquer soluo, fomentando a insatisfao
social e o desgaste entre as partes. Este fenmeno vem sendo chamado de crise,
ou esgotamento do modelo de jurisdio.
Dentre as causas que podem ser apontadas para essa crise da jurisdio no
Estado possvel destacar a gradativa perda de soberania, sua incapacidade de
dar respostas cleres aos litgios atuais, de tomar as rdeas de seu destino, sua
fragilidade nas esferas legislativa, executiva e judiciria, enm, sua quase total
perda de exclusividade de dizer e aplicar o Direito (SPENGLER; BEDIN; LUCAS,
2013, p. 90).
Entretanto, por mais que os problemas enfrentados pelo Judicirio sejam
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
83
Marcelo Dias Jaques
um verdadeiro obstculo que precisa ser superado, no se pode atribuir toda a
culpa exclusivamente ao Estado. preciso reetir, acima de tudo, quanto atua-
o dos advogados, que talvez possa se tornar mais consciente da necessidade
de contribuir no sentido de amenizar essa situao de crise, inclusive incentivan-
do a mediao em todas as suas formas sem temer que haja prejuzo de seus
honorrios.
Parte da responsabilidade pela excessiva judicializao e morosidade co-
mum a todos os Tribunais brasileiros deve ser atribuda, ao menos em parte, a
uma considervel fatia da atividade advocatcia no pas e com essa afirmao
no se quer generalizar que acabou transformando o ato de peticionar em
um mero procedimento de copia e cola. Infelizmente, essa prtica parece ter
atingido tambm o Judicirio, ainda que pontualmente. Contudo, parece coe-
rente admitir que, diante da realidade atual, aquele que utiliza, inadvertida e
displicentemente, da ferramenta copia e cola em suas peas processuais, des-
respeita a parte adversa e o juzo que ir apreciar a lide. Faz, assim, por me-
recer sentena contendo o mesmo artifcio, afinal, nada justifica interminveis
peties contendo dezenas de laudas que mais parecem formadas de retalhos
de outros litgios.
Pelo bem do Judicirio e, consequentemente, da coletividade social, h
que se extinguir essa triste cultura e favor da utilizao de peties desne-
cessariamente extensas, bem como demais recursos e outras medidas prote-
latrias, que, alm de demonstrar inaceitvel despreocupao com a questo
ambiental atravs do consumo injustificado de papel , dificultam o deslinde
dos feitos e a compreenso da situao ftica pelo rgo julgador, retirando
qualquer possibilidade de conferir celeridade aos processos e agravando cada
vez mais a crise.
Hoje, em algumas comarcas, sequer os pedidos de antecipao de tu-
tela tem a efetividade e celeridade que a eles deveria ser conferida, eis que
se criou uma prtica leviana de tentar obter vantagem do individual sobre
o coletivo de forma indevida. A grande maioria dos feitos so distribudos
contendo pedidos liminares, pelos mais descabidos motivos, visando unica-
mente antecipar sua apreciao s demais lides. Ocorre que quando quase
todos novamente aqui sem generalizar tentam aproveitar deste malicioso
subterfgio, quando tudo passa a ser urgente, nada mais urgente, todos
retornam vala comum.
H que se rever e repensar principalmente a atividade advocatcia no pas.
evidente a necessidade de mudana, entretanto no parece haver interesse por
parte dos envolvidos aqueles que efetivamente podem mudar a situao , en-
to, h que se buscar ferramentas alternativas para a soluo dos conitos, den-
tre elas a mediao comunitria, extremamente vantajosa, em especial para as
comunidades carentes, tanto por razes econmicas, como pela limitao do co-
84
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
nhecimento tcnico acerca dos direitos materiais garantidos e do procedimento
para ajuizar uma ao.
Neste sentido, indispensvel destacar as sbias palavras do prof. Warat
quando arma:
Insisto em ampliar ainda mais o objeto e falar de convivncia e no s de
conito. importante que as pessoas aprendam a conviver com a melhor
qualidade e mergulhar na alteridade para encontrar, nos espaos de con-
vivncia, o prprio sentido da vida, individualmente falando. Como convi-
ver melhor, como transformar advogados em facilitadores da convivncia
(2011, p. 309).
A partir desta independncia do Estado na soluo de boa parte dos coni-
tos internos, surge tambm um ambiente favorvel ao desenvolvimento do sen-
timento de cidadania, pois os diversos atores sociais se tornam cientes de seus
direitos e deveres, e podem exercer o direito de compor seus conitos de forma
imediata, ao passo que contribuem para o cumprimento do dever de manuteno
da paz social.
Neste sentido, os programas de mediao comunitria podem ser utilizados
como instrumento para o resgate de valores sociais pautados na proteo da dig-
nidade da pessoa humana e no bem comum, valores estes cada vez mais escassos
e esquecidos em todo o mundo. Uma verdadeira ferramenta na reeducao social,
em humanizar as relaes primando pelo sentimento e interesses coletivos em
detrimento da competitividade individual.
A cultura da mediao comunitria deve ser divulgada e incentivada no
pas, pois, procurar a justia no pode ser considerado sinnimo de ajuizar uma
ao. A soluo justa tambm pode ser encontrada atravs de outras ferramentas
sociais. No se quer, com isso, armar que a prestao jurisdicional realizada pelo
Poder Judicirio no possui qualquer serventia no atendimento das demandas
sociais, muito menos que no reita o conceito de justia, entretanto a mesma
parece cada vez mais distante da realidade vivida nas comunidades.
Na realidade, a jurisdio no pior nem melhor que as formas alternativas
de soluo de conitos. De acordo com o conito, em seu caso concreto, deve ser
feita a escolha do mecanismo mais adequado sua resoluo. Corroborando com
essa tese, Zaparolli arma que no h o melhor mecanismo, mas aquele mais
funcional para dada situao concreta (2012, p. 28).
Entre pares que continuaro se relacionando diariamente aps a situao
conitiva, ideal que se busque uma soluo mais clere do que a via judicial.
preciso que se tente encontrar uma alternativa onde no haja um vencedor e
um derrotado, que a soluo no seja uma imposio e sim um consenso e que,
principalmente, se procure viver em harmonia com o prximo, prezando por uma
conduta de respeito dignidade de todos os seres humanos.
A mediao, como espao de reencontro, utiliza a arte do compartir para
tratar conitos e oferecer uma proposta inovadora de pensar o lugar do Direito
85
Marcelo Dias Jaques
na cultura complexa, multifacetada e emergente do terceiro milnio (SPENGLER;
BEDIN; LUCAS, 2013, p. 114). Assim, diante dos diversos aspectos abordados
no presente estudo, plenamente possvel concluir que a mediao comunitria
apresenta-se, de forma indubitvel, como um exemplar caminho a ser seguido,
no apenas como forma alternativa de soluo de conitos, mas tambm para o
resgate e fortalecimento da cidadania.
7. Referncias bibliogrcas
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
__________. O terceiro ausente: ensaios e discursos sobre a paz e a guerra. Ba-
rueri: Manole, 2009.
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao de conitos: conceito e tcnicas. In: SALLES, Car-
los Alberto de; LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Al-
ves da (Coord.). Negociao, mediao e arbitragem curso para programas
de graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2012.
BRASIL. Constituio Federal. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 25 fev. 2013.
HEREDIA, Ramn Alzate Sez de; VILLANUEVA, Itziar Fernndez; ORTIZ, Cristina
Merino. Desarrollo de la cultura de la paz y la convivencia en el mbito municipal:
la mediacin comunitaria. Poltica y Sociedad, Madrid, n. 1, p. 179-194, mar.
2013.
MARTN, Nuria Belloso. A mediao. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas
Cesar (orgs.). Justia restaurativa e mediao: polticas pblicas no tratamen-
to dos conitos sociais. Iju: Uniju, 2011.
MORAIS, Jose Luiz Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediao no Direito brasileiro: evolu-
o, atualidades e possibilidades no projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Justia restaurativa
e mediao: polticas pblicas no tratamento dos conitos sociais. Iju: Uniju,
2011.
86
SALES, Llia Maia de Morais; MOREIRA, Sandra Mara Vale. Mediao e demo-
cracia: novo horizonte, outros caminhos para a prxis cidad. In: SALES,
Llia Maia de Morais; LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto (Org.). Consti-
tuio, Democracia, Poder Judicirio e desenvolvimento Estudos em
homenagem a Jos de Albuquerque Rocha. Florianpolis: Conceito Editorial,
2008.
SEN, Amartya; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a tica do
desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. So Paulo: Companhia
das Letras: 2010.
SILVA, Enio Waldir da. Entre o estado e a sociedade civil: a economia solidria
como novo movimento social. In: BEDIN, Gilmar Antnio (Org.). Cidadania, direi-
tos humanos e equidade. Iju: Uniju, 2012.
SPENGLER, Fabiana Marion. A mediao comunitria como poltica pblica em prol
da cidadania. In: BEDIN, Gilmar Antnio (Org.). Cidadania, direitos humanos e
equidade. Iju: Uniju, 2012a.
__________. Fundamentos polticos da mediao comunitria. Iju: Uniju,
2012b.
__________. Retalhos de mediao. Mediao e conciliao. Tcnicas e etapas. A
resoluo 125 do CNJ. Novo CPC brasileiro. Projetos de Lei do Senado. Santa Cruz
do Sul: Essere nel Mondo, 2014.
__________; BEDIN, Gilmar Antonio; LUCAS, Doglas Cesar. Direitos humanos,
identidade e mediao. Curitiba: Multideia, 2013.
WARAT, Luis Alberto. Pensemos algo diferente em matria de mediao. In:
SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Justia restaurati-
va e mediao: polticas pblicas no tratamento dos conflitos sociais. Iju:
Uniju, 2011.
ZAPAROLLI, Clia Regina. Procurando entender as partes nos meios de resoluo
pacca de conitos, preveno e gesto de crises. In: SALLES, Carlos Alberto de;
LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da (Coord.).
Negociao, mediao e arbitragem curso para programas de graduao em
Direito. So Paulo: Mtodo, 2012.
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
87
ZEGRI, Merc; NAVARRO, Josep M.; ARAMBURU, Mkel. Gestin de la diversi-
dad entre pequeos comercios de barcelona: anlisis de una experiencia de
mediacin comunitaria intercultural. Intervencin Psicosocial, Madrid,
vol.18, n. 01, p. 37-45, 2009. [conferir se no com letra maiscula a pala-
vra Barcelona]
Marcelo Dias Jaques
88
O DESAFIO DA JURISDIO FRENTE
SOCIEDADE DE CONSUMO:
A arbitragem como soluo para os
conitos nas relaes comerciais
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
63
63 Bacharel em Direito e Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade de Cruz Alta UNICRUZ, Mestre em
Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Advogado.
Cap. 6 - O desafio da juridio frente sociedade de consumo
CAPTULO 6
89
1. Notas introdutrias
J em sua formao o Estado cooptou para si a responsabilidade pela segu-
rana da sociedade, e, a partir de ento, tenha sido essa a nalidade encarregada
pelos indivduos por conta do pacto social. Para funcionalizar dita competncia
lanou mo de regulamentos de conduta e estruturas de controle. Inocentemente,
pensou-se que a conjugao de lei mais Poder Judicirio seria suciente para alcan-
ar a propalada pacicao social. A frmula no surtiu o resultado esperado eis
que os conitos sociais permaneceram a ponto de tornar imprescindvel a interfe-
rncia direta de um terceiro representante estatal no litgio particular, com a na-
lidade de resolv-lo. O xito obtido, inicialmente, revestiu o sistema de conana
e credibilidade. A crise pela qual passa o Estado em ciclos temporais e histricos
ao acumular demandas e lev-lo a falncia redundou no esgotamento do judicirio
tido at ento como smbolo de esperana para distribuir a declarada igualdade.
Matematicamente, o nmero de demandas cresceu em ritmo geomtrico enquanto
o sistema jurdico-estatal progrediu de maneira aritmtica.
Restou cincia do direito o desao de encontrar mecanismos alternativos
capazes de substituir o Estado na prestao jurisdicional. Os juristas desenvolveram
meios como a negociao, a mediao e a arbitragem. Cabe academia em seus
bancos formar nos futuros prossionais uma nova cultura de atuao que vise oti-
mizao desses instrumentos para alm dos alfarrbios. O primeiro passo fornecer
o ensino desses mtodos. O segundo despertar a curiosidade dos pesquisadores
pelo objeto, a m de promover uma verdadeira cincia das ADRs
64
. O terceiro opor-
tunizar espaos destinados a prtica desse modelo no plano institucional.
A primeira parte do presente artigo situa o leitor, de modo supercial, no
contexto histrico da jurisdio, especialmente, a despeito da origem do conito
e a forma estatal de composio concebida pelo Estado em substituio conduta
violenta dos indivduos na soluo de conitos at a crise atual da prestao juris-
dicional como causa-efeito do sistema scio-econmico vigente.
A segunda parte destaca a mediao e a arbitragem como meios alternativos
jurisdio, apresentando a principal diferena entre ambas, alm da recepo dos
institutos no ordenamento jurdico ptrio, a m de introduzir o objeto principal
do trabalho, qual seja o conceito programtico da clusula compromissria nos
contratos mercantis tratada pela doutrina como fonte legtima de produo norma-
tiva. Por m, toma-se como parmetro a UNCITRAL, rgo das Naes Unidas que
fomenta a adoo do procedimento arbitral pelo direito mercantil, com a nalidade
de demonstrar o acolhimento do instituto na ordem internacional.
64 Sigla para Alternative Dispute Resolution criada nos EUA onde tais sistemas so intensamente utilizados. Para se ter uma dimenso
a American Arbitration Association AAA possua em 2004 57.000 rbitros espalhados por 35 sedes no territrio americano (CAL-
MON, 2004).
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
90
2. A sociedade como princpio, meio e m dos conitos
Apenas em uma ocasio pode ter sido possvel armar que no houve coni-
to entre os homens. Enquanto apenas um ser habitou o que chamamos de mundo,
representado pela gura bblica de Ado. Pois, certamente, quando Eva foi criada
outra armativa pode ser suscitada sem medo de errar, isto , a partir desse ins-
tante os conitos vm acompanhando a histria da sociedade, existem, continua-
ro a existir, e, mais, sua existncia faz parte da engrenagem da sociedade, pea
inseparvel do convvio e responsvel pela evoluo e ao mesmo tempo destruio
da humanidade. O brocardo ubi societas ibi jus e o exemplo da ilha solitria de
Robinson Cruso at a chegada do ndio Sexta-Feira esclarecem a relao entre con-
ito, direito e sociedade (CINTRA et al, 2006).
A denio de conito pelo aspecto etimolgico, a idia de choque, ou a
ao de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas (MO-
RAIS e SPENGLER, 2012). J o conceito scio-jurdico consiste em um enfrentamen-
to entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestam, uns a respeito
dos outros, uma inteno hostil, geralmente com relao a um direito (MORAIS;
SPENGLER, 2012).
Com efeito, do mesmo modo que os homens deram origem ao conito coube
a eles tambm encontrar formas para resolv-los sob pena de que a (sobre)vivncia
se tornasse isolada e levasse ao desaparecimento da espcie.
Nos primrdios, os homens trataram a disputa de interesses atravs do enfren-
tamento fsico. Valia a lei do mais forte, ou seja, aquele que conseguisse fazer com
que o adversrio reconhecesse estar com o outro a razo, ou mais, em ltimo caso,
tirasse a vida do desafeto. A caracterstica agressiva evidenciada pelos professores
Jos Luiz Bolzan e Fabiana Marion, in verbis: para manter esse direito, arma-lo ou
restabelec-lo, muitas vezes lanam mo da violncia, o que pode trazer como resul-
tado o aniquilamento de um dos conitantes (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Foi o que, tempos depois, a cincia jurdica instituiu como autotutela, a
qual signica, academicamente, fazer justia pelas prprias mos, autorizadas
pela Lei de Talio, da clebre mxima olho por olho, dente por dente. A histria
do surgimento da autocomposio, termo similar, foi descrita no clssico tratado
Teoria Geral do Processo da seguinte maneira:
Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado sucien-
temente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor
o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s inexistia um
rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento
do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais e abstratas
impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma
coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e
na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pre-
tenso. (CINTRA et al, 2006)

Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
91
A forma adotada desencadeou o caos tornando o convvio violento a ponto
de os prprios indivduos pensarem em alternativas para substituir o que estava
sendo praticado e tido como justia por receio de sua prpria segurana e, conse-
guinte, conservao material. Em suma, descreve-se o cenrio do estado natural.
A astcia de alguns ensejou o surgimento da sociedade civil ou poltica, con-
sequncia do Contrato Social, o qual nasceu da iniciativa dos homens de estabele-
cer uma entidade superior abstrata capaz de garantir proteo coletividade, uma
vez que a conscincia individual, nem mesmo a supremacia divina conseguiam dar
conta. Surge, ento, o Leviat, produto do consenso social que delega a uma coisa
inanimada, porm, dotada de legitimidade, porquanto concebida pela intelectuali-
dade humana, para regular as relaes sociais, o poder de decidir o certo/errado,
justo/injusto, bem/mal.
No entanto, o articialismo invocado pelos indivduos, por si s, no tinha
capacidade para impor aos litigantes a soluo para a controvrsia, haja vista que
estavam ausentes instrumentos de coercibilidade para tanto. Por bvio, somente
outro ser racional teria condies de executar dita tarefa. por necessidade que
um terceiro se insere na relao com o objetivo de decidir o litgio. No primeiro
momento os prprios interessados escolhiam referido terceiro. Posteriormente, a
atribuio de nomear o interlocutor cou a cargo do Estado, recebendo o nome
de magistrado, cargo at hoje presente no organograma estatal. Logo, a resoluo
dos conitos deixa a esfera privada, ou seja, de ser problema apenas das partes, e
passa a ser de domnio pblico, isto , problema de todos.
No esquema da tripartio de poderes proposta por Montesquieu a atribuio
de dirimir eventuais lides entre os administrados tornou-se competncia do Poder
Judicirio e assumiu as vestes de jurisdio. A principal caracterstica do ato juris-
dicional a neutralidade e autoridade do juiz, porquanto atua como um terceiro
no sentido de ser alheio ao litgio, de ser imparcial; e o comando da sentena um
imperativo ao qual as partes cam sujeitas, um comando superpartes (MORAIS;
SPENGLER, 2012).
Por mais de dois sculos o monoplio estatal sobre a Justia, seja na pro-
duo legislativa, ou, principalmente, na aplicao e execuo do direito positivo,
desempenhou com certa ecincia a funo a ele reservada. Foi aps a segunda
guerra mundial e as atrocidades cometidas pelo nazismo contra os judeus que o
sistema comeou seu declnio. O conito blico entre Estados Soberanos colocou
em cheque a segurana jurdica da ordem internacional e da humanidade.
Destarte, o lado vencedor capitaneado, especialmente, por Estados Unidos,
Unio Sovitica e Inglaterra, props a organizao de uma entidade supranacional
responsvel pela conduo das relaes diplomticas entre os Estados-partes. Ato
contnuo, os representantes dos Aliados editaram o documento que se constituiu
como marco da ps-modernidade, a Carta das Naes Unidas. A relevncia poltica e
jurdica da Declarao Universal de Direitos Humanos foi justamente a universalida-
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
92
de pretendida e o acolhimento de uma terceira dimenso - alm da primeira (civis) e
segunda (sociais), conquistadas por obra das revolues iluminista e comunista, res-
pectivamente , direitos de solidariedade. Incluem-se no rol dos novos direitos a au-
todeterminao dos povos e a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do. Por consequncia, desloca-se o centro de gravidade das garantias fundamentais
antes dirigidas ao indivduo e depois coletividade, para agora abranger tambm o
sujeito indeterminado e indeterminvel. Ao estender a legitimidade de invocar o Judi-
cirio a um conjunto difuso e transindividual o Estado comeou a encontrar diculda-
des estruturais para responder gil e ecientemente as demandas postas ensejando
o que se habituou chamar de morosidade do judicirio.
A crise agravou-se com o advento da globalizao que reduziu, signicativa-
mente, a funcionalidade da jurisdio. De um lado a tecnologia, principalmente, na
rea de comunicao, com a velocidade e universalidade das informaes, imps,
ainda que indiretamente um desao ao tempo do processo, ainda determinado pelo
ordenamento jurdico em oposio ao tempo real que requer simultaneidade. Por
outro, o estabelecimento do capitalismo e sua lgica de mercado sem fronteiras
alterou os limites da jurisdio, conquanto observa-se uma ntida reduo de al-
cance na mesma proporo que as barreiras geogrcas vo sendo superadas pela
expanso da informtica, das comunicaes, dos transportes, e os atores econ-
micos vo estabelecendo mltiplas redes de interao (MORAIS; SPENGLER, 2012).
3. Mediao e arbitragem como meios alternativos de composio de coni-
tos: a aplicabilidade da clusula compromissria nos contratos comerciais
Assim sendo, tanto a sociedade, quanto o mercado procuram alternativas para
superar os conitos sem a interveno do Poder Judicirio. Dois institutos foram re-
cepcionados pelo Direito para esse m, a mediao e a arbitragem. Ambas aparecem
na sociedade antes mesmo da jurisdio e, inobstante, tenha essa delas derivado.
Sobre a mediao pode-se cravar que seja praticada desde as primei-
ras manifestaes de vida em sociedade, sendo fundamento bsico a figura
do terceiro imparcial, que no obrigatoriamente tenha formao jurdica,
mas tenha atuado no curso do processo judicial. No Brasil, at o advento
do Projeto de Lei 166/2010 e a Resoluo 125/2010 do CNJ tal medida
configurava a conciliao proposta pelo magistrado em determinado es-
tgio da ao. Para Czar Fiuza, a conciliao caracteriza uma espcie de
mediao. A mediao na verdade a ferramenta para a autocomposio
(FIUZA, 1995).
Porm, o propsito da mediao , na origem, evitar o ingresso dos litigantes
na esfera jurdica. O principal objetivo do instituto promover entre os conitantes
um acerto consensual e voluntrio. Nesse sentido, o mediador no se reveste de
Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
93
poderes para impor aos envolvidos a soluo da controvrsia. Ele age apenas na in-
terlocuo entre os interessados apresentando elementos lingusticos que facilitem
a comunicao entre os mesmos. Segundo Luiz Olavo Baptista tem portanto uma
tendncia de mitigar e eliminar as tenses, criando compreenso e conana entre
os litigantes (apud FIUZA, 1995).
Logo, o resultado nal, ou seja, o acordo depende muito da sensatez, susce-
tibilidade e vontade das partes, j que no se trata de procedimento compulsrio.
Inclusive, nesse aspecto reside o receio dos operadores de aplicar a mediao pre-
viamente aos conitos por causa da ausncia de arbitrariedade que pode acarretar
na demora para concluir a composio. Todavia, importante frisar que a mediao
o mecanismo mais ecaz para harmonizar a relao que foi rompida, porquanto o
espao oportunizado pelo mediador permite que as partes excedam o objeto dispu-
tado avanando para o sofrimento do esprito no raras vezes o fator determinante
da desavena, mormente, quando versa sobre direito de famlia, onde encontra
maior e melhor aplicabilidade.
Quanto arbitragem, oportuno, de pronto destacar as diferenas com o pro-
cedimento anterior. Enquanto a mediao at esse ano se congurava pela infor-
malidade a arbitragem j de muito tem carter ocial, contando com a presena do
terceiro nesse instituto, est dotado de competncia e autonomia. No tocante aos
destinatrios permanece o ato voluntrio de aderir arbitragem, porm, uma vez
realizada irretratvel e a deciso proferida vincula os aderentes. Singelamente,
conclui-se que a arbitragem est no meio termo entre a mediao e a jurisdio. No
a primeira porque carrega consigo o elemento imperativo, tampouco a segunda
porque prescinde do aceite bilateral. Todavia, paulatinamente, est sendo preferida
em virtude da presteza na resposta. Seu mercado volta-se, preferentemente, para
demandas de natureza comercial, especialmente, em causas que envolvem vulto-
sas cifras e polos binacionais.
No prefcio da obra Arbitragem comercial nos pases do Mercosul o profes-
sor Luiz Olavo Baptista expressa a posio histrica do instituto no Brasil, nestes
termos:
Desaparecida com o advento da Repblica, volta agora a adquirir uma nova
importncia, social e jurdica. Foi escolhida como frmula de conciliao
entre os interesses dos bancos e a necessidade de resguardar a soberania,
no aceitando foro estrangeiro, quando da renegociao da dvida externa.
Depois, lembraram-se dela, de novo para o mecanismo de soluo de dispu-
tas no Mercosul. Entretanto, nesse longo intervalo de tempo, no interior do
Brasil s era utilizada sistematicamente na Bolsa de Mercadorias de S. Paulo,
e esporadicamente por exportadores, principalmente de produtos primrios,
e muito raramente em outros negcios internacionais. Basta ver o nmero
de homologaes de sentenas arbitrais estrangeiras pelo STF, para ver o
minguado nmero de arbitragens internacionais. Das internas, ento, nem
se fala. (apud PUCCI, 1997)

A parte inicial da citao retro leva a concluso de que a arbitragem fez parte
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
94
do direito durante o Imprio. A primeira constituio do Brasil, de 1824, recepcio-
nou a arbitragem no art. 160
65
. Nessa poca o instituto estava restrito a determina-
das matrias, tais como seguro
66
e locao de servios
67
. O primeiro cdigo a fazer
referncia ao procedimento arbitral foi o Comercial inspirado pelo Napolenico. Em
certa poca a utilizao da arbitragem foi inclusive obrigatria para causas comer-
ciais, sendo facultativa para outras naturezas, porm dita compulsoriedade perdu-
rou por pouco tempo. O cdigo Civil 1917 e 2002 e de Processo Civil 1939 e
1973 que sobrevieram tambm regularam a matria (VELLOSO, 2003).
Atualmente, a arbitragem ptria regulada pela Lei n. 9.307, de 23 de setem-
bro de 1996. At a edio desse texto legal, a doutrina lecionava o instituto frente
a dois aspectos tcnicos distintos, a clusula compromissria e o compromisso.
Dizia-se sobre o antagonismo e ao mesmo tempo dependncia entre eles. A m
de desvelar pormenores, inverte-se a ordem, pois o primeiro precede e origina o
segundo, por questo didtica.
O compromisso ganha ateno em dois momentos do conito e aqui a pri-
meira diferena, pois prescinde e advm do litgio. Na esfera extrajudicial as partes
interessadas podem optar pela arbitragem ao invs de ingressar no plano jurisdi-
cional, todavia, sem que haja impedimento de escolher por uma ou outra forma
de compor a lide. Alm do mais, durante o curso da demanda processual os plos
podem convergir no sentido de delegar ao rbitro a soluo da controvrsia.
J a clusula compromissria se instaura independentemente da disputa de
interesses. A sua conveno se projeta para o futuro, ou seja, os interessados ao
realizarem um negcio jurdico estabelecem que eventuais discusses sejam dirimi-
das pela arbitragem. Observa-se que nem sequer h indcio de conito, entretanto,
caso surja ser resolvido pelo mtodo arbitral. A escolha das partes vinculante,
isto , assim procedendo abrem mo de levarem o problema ao Judicirio. Paira a
pergunta: ainda que esteja assim convencionado poderiam as partes voltar atrs?
Sabe-se que depois de iniciado o processo arbitral os litigantes cam sujeitos
ao julgamento que dele sobrevier no havendo nenhuma hiptese de desconsi-
der-lo e iniciar a contenda forense. Todavia, a questo posta mais profunda. A
complexidade gravita em torno do seguinte fato: considerando que as partes em
comum acordo elegeram a arbitragem para compor o conito, antes de ele existir,
contudo, em esse surgindo podem elas convencionar de modo contrrio, ou seja,
transferir a lide aos cuidados da justia estatal? Sim e no, explico.
Para uma parte dos juristas nesse estgio do conito, qual seja o momento
de p-lo a julgamento, ainda que presente a clusula compromissria mister que
65 Art. 160: Nas causas cveis e nas penais civilmente intentadas, podero as partes nomear juzes rbitros. Suas sentenas sero exe-
cutadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. (CASTRO, 2008, p. 13)
66 Resoluo de 26 de julho de 1831. (Idem, p. 14)
67 Lei n. 108, de 11 de outubro de 1837. (Ibidem, p. 14)
Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
95
ambas as partes ratiquem o desejo da via alternativa de composio. Nesse senti-
do a posio de Carmem Tibrcio
A tradio brasileira rmou-se na rgida distino conceitual entre compro-
misso e clusula compromissria, com as conseqncias prticas da decor-
rentes. Assim, a clusula compromissria, contida no contrato original entre
as partes, prevendo a submisso de qualquer litgio arbitragem, no con-
gurava garantia de instaurao do juzo arbitral. Somente obrigava sua
realizao efetiva aps a celebrao do compromisso, que pressupunha uma
nova manifestao de vontade das partes pela realizao da arbitragem,
aps o surgimento do litigo (TIBRCIO, 2001).
A teoria de Czar Fiuza usa o conceito de conveno arbitral e as difere em
compromisso concreto e compromisso abstrato. O primeiro seria o compromisso
propriamente dito e o segundo a clusula compromissria. A ltima dene-a como
o pacto acessrio pelo qual as partes convm em submeter jurisdio arbitral as
disputas que surjam no transcorrer de determinada relao jurdica, em termos ge-
nricos, sem meno espcie de litgio nem ao nome dos rbitros (FIUZA, 1995).
Diferentemente da corrente oposta que trata o compromisso como raticao da
opo pela arbitragem essa outra identica como fase concreta da conveno no
instante em que serve para a escolha do rbitro ou tribunal.
Para melhor esclarecimento, tambm relevante relacionar a arbitragem como
espcie de contrato. Nesse caso a clusula compromissria aparece como promessa
de contrato prevista no negcio jurdico original, por isso tida como acessria. Por
outro lado, o compromisso por suas caractersticas o prprio contrato de arbitra-
gem, pois nele constam todos os elementos metodolgicos para aplicao do juzo
arbitral, tais como prazo para a emisso do laudo, qual lei reger o procedimento,
qual ser o lugar de realizao da arbitragem, enm [...] (PUCCI, 1997).
A importncia desse recorte temtico para o caso concreto cinge-se ao ponto
em que sendo o contrato principal que contenha clusula compromissria objeto de
conito quanto sua validade, o mesmo ser julgado pelo judicirio ou pela arbitra-
gem? Aqueles que interpretam pelo princpio dos contratos advogam que sendo o
contrato perfeito uma coisa s e suas clusulas parte integrante do todo haver nu-
lidade provisria da clusula compromissria, conquanto, por extenso a matria da
validade reserve-se ao mbito da competncia estatal. No entanto, os contraditrios
defendem que prevalece a autonomia de vontade das partes no tocante a escolha
pela via alternativa de compor o conito e que por efeito a controvrsia acerca da
validade do contrato j estaria automaticamente vinculada ao procedimento arbitral.
Na pesquisa de dissertao o professor Eduardo Silva da Silva atribui clu-
sula compromissria fora de negcio jurdico, considerando a teoria da indepen-
dncia acolhida pela lei de arbitragem em seu art. 8
68
. Na concepo moderna da
68 Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no
implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
96
arbitragem mesmo que o instituto se insira nas formas alternativas de composio
de conitos e que a jurisdio leia-se na acepo lata e etimolgica de dizer o
direito e no no sentido stricto de prestao jurisdicional por parte do Estado seja
seu mote fundamental, a natureza da formalizao eminentemente privada, as-
sim sendo, os requisitos legais objetivos subordinam-se aos pressupostos factuais
subjetivos. Acompanha Kelsen, Bobbio, Ferri e Reale
69
no que concerne ao entendi-
mento sobre produo normativa e empresta clusula compromissria autentici-
dade de fonte do direito (SILVA, 2003).
A hiptese apresentada por Silva desaa a concepo primria difundida pe-
las escolas clssicas sobre a exclusividade do Estado em instituir o Direito. A n-
fase do trabalho est, segundo o prefcio de lavra da Dra. Judith Martins-Costa,
na recolocao do tema da arbitragem, isto , denio de seu locus, o legtimo
exerccio do poder negocial (apud SILVA, 2003). A profundidade do objeto adentra
ao espectro de produo privada de normas de conduta ps-contratual diante da
assertiva de que nem s a lei produz normas, os sujeitos privados no so simples
destinatrios, mas autores ou coautores do processo normativo (SILVA, 2003).
A base losca para o desenvolvimento da doutrina est na conexo entre
a clusula compromissria e a gnese tica que a pare e conserva. No decorre,
pois, de imperatividade pblica, mas sim, advm da vontade de sujeitos jurdicos
envolvidos diretamente na divergncia. Ademais, no se revela distante como as
legislaes acabadas em determinado contexto histrico e social. produto do pre-
sente e afetado pelos axiomas culturais instantneos.
Hoje e na poca em que Silva conou o texto banca, a essncia das rela-
es privadas tinha conotao nitidamente comercial, haja vista que at mesmo o
casamento de origem sentimental se perfectibiliza na forma de negcio jurdico.
Na era da globalizao essas relaes mercantis se intensicaram ainda mais. Por
certo que o sistema capitalista opera na conana dos atores econmicos. Da que
oportuniza a abertura do Direito para a construo privada, notadamente, se, para
e quem for dirigida a nalidade da justia. Como se fala de negcios e mercado
o enfoque obviamente so as empresas por mais fechadas que sejam. Ora, todas
esto merc do reexo transnacional mesmo as que no exportam ou importam.
Para essas e a essas que a arbitragem tem razo de existir e se constituir como
mecanismo institucional de resoluo de contratos, porquanto, na ctedra de Luigi
Ferri o negcio jurdico expresso da vontade do particular e no da comunidade
ou do Estado, quando se perderia a distino entre pblico e privado e entre socie-
dade civil e Estado (apud SILVA, 2003).
Enm, o papel da clusula compromissria, qual seja empregar boa-f a au-
tonomia negocial. Conclui, anal, que
69 Considerando a relao entre poder e fonte Reale sustenta existirem tantas fontes quantas forem as formas de poder de decidir na
experincia social (REALE, 1992).
Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
97 Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
congura-se em negcio jurdico autnomo e independente em relao ao
contrato, e dotada de objeto, contedo e perl dogmtico prprios. Trata-
se de conveno privada que objetiva gerar uma nova esfera de regulao
dos interesses particulares quando do advento de controvrsias acerca da
interpretao e execuo do contrato que a transporta. (SILVA, 2003)
Por essa razo a aceitao do instituto pelas pessoas jurdicas de capitais
cresce dia aps dia e o exemplo do direito comparado tem servido para testemu-
nhar e ar a aplicao exitosa da arbitragem como instrumento ocial de conser-
vao das estruturas contratuais. medida que dois Estados-soberanos ou duas
empresas de nacionalidades ambguas efetivam um acordo comercial possvel de
antemo prever uma situao especial e inarredvel. Caso no desenrolar da execu-
o do contrato ocorra qualquer incompatibilizao anterior, sobrevir conito de
competncia acerca da instncia vlida para julgar o litgio. Decorrncia pela qual
o professor Enzo Pulitano d o ttulo de uma exigncia das empresas ao estado
proeminente do direito arbitral (apud SILVA, 2003).
Observa-se a gradativa instituio de Tribunais Arbitrais pelo mundo de acordo
com dados da UNCITRAL
70
. Em 1985 eram 65 instituies arbitrais em 43 pases, en-
quanto no ano de 2000 os nmeros ascenderam a 140, divididos em 72 pases (FARIA,
2003). Atualmente, a composio da comisso atinge 60 pases
71
. Destaca-se que no
comeo da organizao era visvel a predominncia de pases desenvolvidos, entretan-
to, recentemente houve a adeso de naes consideradas emergentes, como exemplo
todos os representantes do BRICS
72
, bem como subdesenvolvidas como Botswana, Ga-
bo, Uganda e Nambia. Nota-se que dos pases que compe o Mercosul, inclusive a
precoce Venezuela, somente o Uruguai no integra referido organismo internacional.
Especicamente sobre o Mercosul o primeiro documento a dispor sobre a arbi-
tragem foi o Protocolo de Braslia, datado de 1991, o qual estipulava a combinao
de mecanismos administrativos e de arbitragem para a soluo de controvrsias entre
Estados (CASELLA, 2003). No painel apresentado durante o 1 Seminrio Internacional
sobre Direito Arbitral o professor da USP, Paulo Borba Casella respondeu a indagao
sobre o futuro da arbitragem estatal no Mercosul com certo otimismo se comparado ao
ceticismo de colegas que no apostavam em vida longa do bloco regional.
Mesmo considerando relativo atraso frente ao hemisfrio Norte, quanto
implementao do procedimento para decidir casos envolvendo investidores da
rea de livre comrcio, frisou a rpida adaptao e, principalmente, recorrncia ao
rito arbitral como argumento favorvel. A uniformizao de regime comum para
aplicao alcanou-se atravs dos Regulamentos de 1998 (estatuto) e 2000 (padro-
70 Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional composta por 36 pases-membros, rgo subsidirio da Assem-
blia das Naes Unidas, criado em 1966, com mandato de fomentar a harmonizao progressiva do direito comercial Internacional,
que se aplica s transaes mercantis internacionais, ou seja, o direito privado das relaes mercantis internacionais. (FARIA, 2003).
71 Informao disponvel em <www.uncitral.org>. Acesso em 22 ago. 2012.
72 Grupo poltico de cooperao formado pelos mercados emergentes: Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul.
98
Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
nizao das instituies arbitrais) ocializados em Buenos Aires.
Porm, foi com o Protocolo de Olivos (PO), assinado em 2002, que Brasil, Argen-
tina, Paraguai e Uruguai renderam-se ao pacto da integrao, via resoluo de impasses
comerciais, a m de equalizar as prticas de poltica comercial regional e potencializar
o poder de barganha diante da Comunidade Europeia e os Tigres Asiticos.
O momento sublime do PO deu-se com a instituio do Tribunal Permanente
de Reviso (TPR), clara inovao em paralelo ao Protocolo de Braslia. A partir dele
ser possvel harmonizar as decises emanadas dos tribunais ad hoc muitas vezes
eivadas de incoerncias e formar precedentes no intuito de balizar os julgados
posteriores. Outra constatao indita diz respeito compreenso da clusula com-
promissria geral eliminando a necessidade de compromisso futuro para que se
reconhea a jurisdio dos tribunais ad hoc e do TPR (CASELLA, 2003).
Surpreendente estatstica foi apresentada por Vicente Oliva Buratto ao mencio-
nar que 90% dos contratos comerciais internacionais contm uma clusula arbitral,
o que demonstra a preferncia majoritria de que as lides correntes de tais contratos
sejam decididas pelas cortes arbitrais e no pela justia estatal (BURATTO, s/d).
Por m, no h melhor argumento para referendar o modelo arbitral tal qual
o exposto pela eminente ministra do Superior Tribunal de Justia remontando a
gnese do Estado Liberal iluminista ante o prestgio que se d a tendncia cres-
cente das modernas democracias, no sentido de fortalecer o princpio da liberdade
de contratar livremente, garantida constitucionalmente aos cidados (CALMON,
2004). Atinge-se a perfeio conceitual ao associar-se a lio de Irineu Strenger no
tocante a realidade irreversvel aonde ignorar o fato signica colocar-se em plano
jurdico cultural de inferioridade e de desatualizao (STRENGER, 2000).
4. guisa de concluso
A criao do Direito e sua efetividade estiveram desde a origem baseada no
princpio do monoplio estatal sobre a justia. Ocorre que as transformaes da
civilizao mundial operadas aps a segunda guerra relativizaram a autonomia
soberana dos Estados, primeiro com a emergncia da Organizao das Naes Uni-
das, que se constituiu como um organismo de mediao de conitos entre pases, o
que antes encontrava soluo por meio da guerra. Em pleno sculo XX mostrava-se
paradoxal que a cincia do Direito tivesse oferecido a soluo pacca dos conitos
entre os indivduos, em substituio a autotutela, porm no tocante aos litgios
entre Estados (sobre o qual uma das principais atribuies era a proteo de seus
cidados) ainda fosse vlido o direito do mais forte, modernizado, agora no mais
reduzido fora fsica, e sim recorrendo ao uso de armas de destruio em massa.
A razo de ser do Contrato Social no tinha correspondncia no ambiente interna-
cional. A proeminncia do direito internacional foi reforada com a consolidao
99
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
do neoliberalismo, a partir do Consenso de Washington, que reterritorializou as
fronteiras nacionais pela inuncia do desenvolvimento tecnolgico que concebeu
a comunicao por bra tica em escala universal, permitindo a imediatidade das
relaes mesmo distncia.
No cenrio econmico sobrevieram novos arranjos institucionais, a m de
reordenar as foras polticas, especialmente, depois da queda do bloco sovitico,
que determinou o m da histria, isto , o encerramento de um ciclo de dispu-
tas ideolgicas pela hegemonia mundial. Os pases europeus interessados em unir
foras para competir em p de igualdade no mercado econmico com os norte-a-
mericanos constituram seu bloco. Essa atitude resultou num efeito cascata desen-
cadeando uma srie de associativismos entre Estados, o que culminou em nossa
regio com a formao do Mercosul, incialmente composto por Argentina, Brasil,
Paraguai e Uruguai.
A grande dvida que surgiu em torna dessa nova prtica de negociao resi-
dia justamente na segurana jurdica, porquanto cada Estado-parte dispe de orde-
namento jurdico prprio, sendo que muitas vezes as regras no coincidem ou mes-
mo so incompatveis. Tomamos o exemplo de pases onde o sistema jurdico tem
orientao pela common law, enquanto outros operam pelo princpio do direito ro-
mano-germnico. Nessa linha esboou-se a funcionalidade dos Tribunais Arbitrais.
No caso do Mercosul denomina-se Sistema de Solucin de Controversias. No
mbito deste rgo, depois da regulamentao proposta pelo Protocolo de Olivos,
dois casos j foram processados, ambos envolvendo a Repblica Oriental do Uru-
guai e a Repblica Argentina, de autoria do primeiro.
Um deles envolve a proibio por parte da Argentina para importao de
pneus recapeados do pas vizinho (Laudo 01/2007). Este teve a presidncia de um
rbitro brasileiro. Autuado no ano de 2005 foi remetido para o Tribunal Permanen-
te de Revisin, depois que o Tribunal Arbitral considerou justa a restrio imposta
pelo governo argentino. Em grau de reviso, porm, o TPR revogou a deciso an-
terior e determinou que a Argentina derrogasse a norma de circulao proibitiva
dentro de 120 dias. Em face do descumprimento por parte da Argentina, o Tribunal
concedeu ao pas Reclamante a possibilidade de medidas compensatrias, ou seja,
o direito do Uruguai em xar alquotas superiores no custo nal de pneus originais.
Apesar da insurgncia da Argentina o resultado foi mantido. Entre a instaurao do
Tribunal e a deliberao da ltima controvrsia foram necessrios exatamente dois
anos. Qual seria o tempo mdio para a instruo de causa anloga na jurisdio
ordinria, considerando que os atos seriam comunicados mediante carta rogatria?
O segundo trata-se do impedimento para a livre circulao de mercadorias
procedentes do Uruguai em territrio argentino (Laudo 02/2006), em razo de ma-
nifestaes de movimentos ambientalistas nas pontes binacionais, pela instalao
de fbricas de celulose no leito do Rio Uruguai. O Tribunal compreendeu que no
houve inteno do governo argentino de prejudicar o transporte de produtos uru-
100
guaios dentro do territrio argentino, uma vez que a permisso para a realizao
de manifestaes da sociedade civil um direito fundamental, garantido alm da
Constituio interna, pelos Tratados Internacionais. Vejamos aqui o compromisso
do Tribunal Arbitral com as garantias individuais, mesmo em se tratando de coni-
tos comerciais entre naes, onde o objeto da disputa sequer invocou essa prerro-
gativa.
Por m, o TPR foi instado para se pronunciar a respeito da suspenso da Re-
pblica do Paraguai e a recepo da Repblica Bolivariana de Venezuela como novo
integrante do bloco (Laudo 01/2012). Lembremo-nos que a sano imposta ao Pa-
raguai decorreu da maneira como as instituies pblicas se portaram diante do
impeachment do presidente Fernando Lugo Mendz, sem ofertar o procedimento
contestatrio legalmente previsto. Em sede de concluso o Tribunal reconheceu a
incompetncia para deliberar sobre a matria, sob o fundamento de que a admis-
so/excluso de membros de responsabilidade exclusiva da Assembleia, o que
reitera a paridade de foras nesse instituto.
5. Referncias bibliogrcas
BURATTO, Vicente Oliva. O papel da Arbitragem nas Relaes Internacio-
nais. Disponvel em <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BAC27524E-8036-
4332-B1EA-DB02AF30F771%7D_021.pdf>. Acesso: 22 ago 2012.
CALMON, Eliana. A Arbitragem Internacional. Informativo Jurdico da Biblioteca
Ministro Oscar Saraiva, v. 16, n. 1, p.1-74, Jan./Jul., Braslia, 2004.
CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem estatal no Mercosul: h futuro? Painel XIII. In:
I Seminrio Internacional sobre Direito Arbitral. Belo Horizonte: Cmara de
Arbitragem de Minas Gerais, 2003.
CASTRO, Andra Rabelo de. Fundamentos Constitucionais da Arbitra-
gem no Setor Pblico. Disponvel em <portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/
docs/2054322.PDF>. Acesso: 15 abr 2014.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
FARIA, Jos ngelo Estrella. Perspectivas da arbitragem comercial no mundo con-
temporneo. Painel VII. In: I Seminrio Internacional sobre Direito Arbitral.
Belo Horizonte: Cmara de Arbitragem de Minas Gerais, 2003.
Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
101
FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitra-
gem: alternativas jurisdio, 3. ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado editora, 2012.
PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos pases do Mercosul. So
Paulo: Ed. LTr, 1997.
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003.
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado, 4 edio, So Paulo: Ed. LTr,
2000;
TIBRCIO, Crmen. A Arbitragem no Direito Brasileiro Histrico e Lei n.
9.307/96. Revista do Processo, ano 26, v. 104, out./dez., So Paulo, 2001.
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A arbitragem no contexto constitucional brasilei-
ro. Conferncia magna. In: I Seminrio Internacional sobre Direito Arbitral.
Belo Horizonte: Cmara de Arbitragem de Minas Gerais, 2003.
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
102
A ESSENCIALIDADE DA PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO PARA O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO:
Atuao pautada no interesse coletivo e
nos direitos humanos, em um cenrio de
esgotamento do modelo jurisdicional
Priscila Tahisa Krause
73
73 Bacharela em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Procuradora do Estado do Rio Grande
do Sul.
Cap. 7 -A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
CAPTULO 7
103
1. Notas introdutrias
Ao adotar como princpio fundamental a constituio em Estado Democrtico
de Direito, a Repblica Federativa do Brasil centra seu objetivo basilar na soberania,
na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa, e no pluralismo poltico. A Carta Magna ainda destaca que todo
o poder emanar do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou
diretamente. Tais fundamentos evidenciam que a inteno dos legisladores consti-
tucionais representantes do povo brasileiro , reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte, foi de nortear a conduo do pas no bem do povo e no interesse
coletivo (BRASIL, 1988)
74
.
A partir das garantias contidas na Constituio Federal de 1988, que confe-
rem inmeros direitos aos cidados, passa a existir a possibilidade de responsabili-
zao do Estado e de seus entes federativos, caso a estrutura e as polticas pblicas
implantadas com vistas ao bem comum dos cidados, no faam respeitar a Carta
Constitucional, privando a sociedade daqueles direitos legalmente elencados.
Neste sentido, faz-se necessria uma reexo acerca da essencialidade da
Procuradoria Geral do Estado para a manuteno do Estado Democrtico de Direito,
devendo-se afastar a equivocada, embora popular, ideia de que sua funo se res-
tringe mera representao passiva do Estado no contencioso judicial, ou ainda,
que a tutela dos interesses do Estado equivalha a algo que se oponha aos interes-
ses dos cidados, ou que se destine a ceifar o acesso da populao a determinados
direitos sociais.
As Procuradorias Estaduais foram criadas por fora de instrumentos le-
gais leis estaduais no apenas com a nalidade de realizar a representao
judicial dos estados-membros da Unio, mas tambm com o mister primordial
de exercer o controle da legalidade dos atos da Administrao Pblica e prestar
consultoria e assessoria jurdica ao Executivo, sempre almejando o bem-estar
coletivo e a legalidade.
Destarte, busca-se traar uma anlise dessa essencialidade das Procuradorias
Gerais dos Estados enquanto instituies responsveis por fazer cumprir com efe-
tividade seu papel para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
74 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
TTULO I
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Cons-
tituio.
Priscila Tahisa Krause
104
Para tanto, inicialmente preciso compreender certos pontos acerca da evo-
luo das formas de Estado, que culminaram com o surgimento do Estado Demo-
crtico de Direito; avaliar as funes exercidas pelas Procuradorias Estaduais no
modelo poltico ora vigente no pas, seu papel e o que se espera da atuao dos
Procuradores de Estado, em especial, no momento atual, com evidentes sinais de
esgotamento no modelo de jurisdio vigente.
Por m, adentrando a temtica dos direitos humanos assunto extremamen-
te em voga, alm de polmico e instigante , resta avaliar de que forma as Procu-
radorias Gerais dos Estados podem se transformar em agentes ativos para a busca
da satisfao desses direitos enquanto Instituies engajadas no objetivo de trilhar
um caminho rumo ao Estado de Bem-Estar Social.
2. O advento do Estado Democrtico de Direito
A denio de um conceito exato e absoluto para o Estado parece tarefa quase
impossvel, dada a subjetividade e a multiplicidade de interpretaes propostas por
diversos estudiosos ao longo dos sculos. Para Bonavides isso ocorre devido ao fato
de que h pensadores que intentam caracterizar o Estado segundo posio predomi-
nantemente losca; outros realam o lado jurdico e, por ltimo, no faltam aque-
les que levam mais em conta a formulao sociolgica de seu conceito (2013, p. 66).
Para uma melhor compreenso do alicerce que lastreia a ideia principal do
presente estudo, ser adotado o conceito de Estado proposta por Thomas Hobbes,
que de forma sucinta pode ser resumida na seguinte assertiva: a multido assim
unida numa s pessoa passa a chamar-se Estado (HOBBES, 2009, p. 126). Ainda
segundo este importante lsofo ingls, tal unio teria origem no interesse de
abandonar a msera condio de guerra, ocasionada pelas paixes naturais dos ho-
mens, o que somente ocorreria com a existncia desse poder invisvel, responsvel
por manter o respeito entre os homens, forando-os a cumprir seus pactos e as leis
naturais, sempre sob o temor da punio (2009, p. 123).
Como ilustrao desse conceito basta lembrar a gura geralmente utilizada
como frontispcio original do Leviat
75
: um homem gigantesco o Estado cujo
corpo composto de vrios homens pequenos os cidados.
O modelo de Estado passou por inmeras transformaes ao longo da hist-
ria da humanidade at chegar ao atual, que pode ser caracterizado por trs elemen-
tos principais: povo, territrio e governo (ou poder poltico).
No entanto, percorrida essa breve anlise conceitual de Estado, o que se preten-
75 Criatura mitolgica mencionada pelo texto bblico, retratada pela primeira vez nos captulos 40 e 41 do Livro de J, que a descreve
como um monstro terrvel, irresistvel e muito poderoso a ponto de ningum poder desaf-lo e restar ileso. A fgura do Leviat foi
utilizada por Thomas Hobbes, na obra homnima, como representao do governo de um soberano absoluto que utiliza de sua fora,
bem como da punio para fazer cumprir o contrato social, garantindo a paz e, dessa forma, inibindo a guerra de todos contra todos.
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
105
de abordar no presente tpico o Estado Democrtico de Direito, que surgiu aps uma
evoluo histrica nas formas de Estado, ou seja, possui uma histria constitucional
que ser aqui brevemente delineada. O nascedouro desta evoluo pode ser vinculado
ao advento do Estado Liberal e o m, com o estabelecimento e fortalecimento do pr-
prio Estado Democrtico de Direito como tal. Nesse diapaso, possvel armar que
o Estado Democrtico de Direito resultado de um processo evolutivo iniciado pelo
Estado Liberal que, tendo perpassado pelo Estado Social de Direito, transmuta-se nal-
mente para a forma de Estado Democrtico de Direito a qual se conhece na atualidade.
A forma inicial, ou seja, o Estado de Direito, consiste em um Estado tipi-
camente liberal e constitucional surgido em um contexto histrico de passagem
da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional, cujas caractersticas,
segundo a doutrina de Jos Afonso da Silva, so a submisso ao imprio da lei, a
diviso de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais (1999, p. 112).
Afora estas caractersticas pode-se acrescentar igualmente a rigidez e supremacia
constitucional, bem como o controle de constitucionalidade das leis.
Diante disto, assevera-se que o Estado de Direito se baseia estritamente no
princpio da legalidade, reduzindo-se o Direito mera lei, de modo a superar a di-
cotomia entre direito natural e direito positivo, isto porque no se concebia a exis-
tncia de outro direito, seno o positivo.
Marcado pela expresso laissez faire
76
, o Estado Liberal foi um Estado de po-
lticas abstencionistas, cujo cerne foi o princpio da liberdade. Entretanto, apenas
a liberdade no foi capaz de promover uma vida digna aos homens. Em sentido
contrrio, seu uso abusivo ocasionou inclusive inmeras injustias sociais, intensi-
cando-se depois da Revoluo Industrial.
Insatisfeito, o povo passou a buscar melhores condies de sade, trabalho, edu-
cao, lazer e econmicas. Diante do movimento social, o Estado de Direito quase foi
rompido. No podendo mais se justicar como liberal, precisou abrir mo de sua neutra-
lidade e agregar-se sociedade, sem, contudo renunciar ao primado do Direito. Noutras
palavras, apesar de ter cedido s presses sociais foi mantido o primado da lei.
Neste sentido, correto armar que o Estado Social de Direito continuou se
caracterizando como um Estado submisso lei, mas no a qualquer lei, e sim lei
que objetivasse o bem-estar social.
A passagem do Estado de Direito para o Estado de Bem-Estar Social Welfare
State
77
marca a transformao de um Estado abstencionista, norteado pelo princ-
pio da liberdade, em um Estado intervencionista, pautado no princpio da igualdade
76 A expresso francesa laissez faire,laissez passer,le monde va de lui-mme, cuja traduo livre equivaleria deixai fazer, deixar
passar, o mundo caminha por ele mesmo ganhou notoriedade ao ser utilizada como representao do liberalismo econmico. Para a
teoria do laissez faire o capitalismo seria harmonioso e livre de crises, o que viabilizaria a ausncia de intervenes, permitindo o livre
funcionamento dos mercados.
77 O Welfare State Estado de Bem-Estar Social, tambm chamado de Estado Providncia pode ser defnido como uma forma de
organizao poltica e econmica que atribui ao Estado a funo de ente responsvel pela promoo social e organizao econmica,
garantindo a totalidade de servios pblicos necessrios para o bem comum e a proteo de seus cidados.
Priscila Tahisa Krause
106
material, ou ainda, seria possvel armar que deixa de ser um Estado mais livre e
menos justo para ser menos livre, porm mais justo.
Quanto a esta transformao do Estado Liberal em Estado Social de Direito,
importante destacar as palavras do jurista Jorge Miranda:
Sculo marcado por convulses blicas, crises econmicas, mudanas so-
ciais e culturais e progresso tcnico sem precedentes (mas no sem con-
tradies), o sculo XX , muito mais do que o sculo anterior, a era das
ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes
loscas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos. , portanto, o sculo
em que o Direito Pblico sofre poderosssimos embates e em que a fase
liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social (2000, p. 88).
Inobstante o fato do Estado Social de Direito se caracterizar pela busca da
realizao do bem-estar social, no possvel caracteriz-lo como um Estado De-
mocrtico de Direito, tendo em vista que este ltimo necessita de determinado fa-
tor que alguns Estados Sociais no apresentaram. Tal fator consiste na legitimidade
do exerccio do poder poltico.
Classicamente, entende-se a democracia como um governo do povo, para o
povo e pelo povo, que o exerce diretamente ou atravs de representantes. A origem
etimolgica da palavra democracia advm da expresso grega demos que signica
povo e kratos que signica poder, o que levaria a uma traduo ainda que simplista
equivalente a poder do povo. Imperioso destacar aqui, outra vez, a total vinculao
da Carta Magna de 1988 com o regime democrtico adotado pelo pas, ao determinar,
logo em seu primeiro artigo no pargrafo nico que todo o poder emanar do povo,
exercendo-o por meio de representantes eleitos ou diretamente (BRASIL, 1988).
Diante das consideraes expostas no presente tpico, pode-se concluir que
o conceito de Estado Democrtico de Direito correlato a outro conceito, o da legi-
timidade, medida que esta como sendo o respaldo daquele que exerce o poder
poltico na vontade popular pressuposto daquele, ou seja, sem legitimidade no
h democracia.
Neste sentido, o Estado Democrtico de Direito consiste em um Estado no
qual a preponderncia da vontade popular na sua organizao poltica, social, eco-
nmica e ideolgica caracterstica basilar, eis que possui como pilar de sustenta-
o a democracia, ou melhor, o poder do povo.
Quanto congurao do Estado Democrtico de Direito, imperioso salientar
o que ensina a doutrina de Jos Afonso da Silva, que assevera que no signica unir
formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito (1999, p. 119).
Na opinio desse importante jurista, consiste na criao de um novo conceito, levan-
do em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em
que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo.
Ao tratar da importncia da Constituio Federal de 1988, Bedin e Santos
destacam que de fato, a nova Constituio deu ao Brasil um arcabouo jurdi-
co-poltico fundamental. Nesta nova congurao, ganhou destaque o forte reco-
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
107
nhecimento dos direitos humanos (artigos 5 ao 17 da CF) (BEDIN, 2012, p.388).
Como j foi visto, a Carta Constitucional brasileira consagra a escolha pelo Estado
Democrtico de Direito, arrolando como um dos cinco fundamentos contidos no
rol do artigo 1, a dignidade da pessoa humana. Na opinio de Nader, tal princpio
fundamental de suma importncia, eis que a dignidade constitui uma sntese de
valores ticos, capaz de dar sustentao pessoa humana, permitindo-lhe a reali-
zao de suas potncias ativas (2012, p. 75).
Destarte, fundamentados em preceitos constitucionais, pode-se dizer que o
Estado Democrtico de Direito est baseado no princpio da legalidade (artigo 5,
II), porm, no na legalidade formal e sim material, eis que possui como objetivo
a realizao de uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, I), garantindo o
desenvolvimento nacional (artigo 3, II), erradicando a pobreza, a marginalizao
e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (artigo 3, III), alm de promover
o bem de todos, sem preconceitos de raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras for-
mas de discriminao (artigo 3, IV) (BRASIL, 1988).
Diante destes aspectos, pode-se denir o Estado Democrtico de Direito como
todo e qualquer Estado pautado em garantir o respeito das liberdades civis, ou seja,
o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, atravs do esta-
belecimento de uma proteo jurdica, ou, em outras palavras, aquele Estado que
busca a realizao do bem-estar social sob a gide de uma lei justa e que assegure
a participao mais ampla possvel do povo, no processo poltico decisrio.
3. A importncia das Procuradorias Estaduais enquanto Instituies de
Direito e o papel dos Procuradores de Estado
Criadas por leis estaduais com a nalidade principal de prestar os servios
de assessoramento e consultoria jurdica ao Estado, bem como de represent-lo,
seja judicial ou extrajudicialmente, as Procuradorias Gerais dos Estados podem ser
denidas como rgos consultivos em matria jurdico-legislativa subordinados
diretamente ao Poder Executivo Estadual, na pessoa do Governador do Estado.
Igualmente, possuem a funo de efetuar o controle da legalidade dos atos
da administrao pblica, no se limitando apenas a isso, mas realizando tambm
a vericao da ecincia de determinado servio ou a utilidade de cada ato admi-
nistrativo ainda que legtimo , exigindo a devida modicao ou supresso do
ato e/ou servio, nos casos em que vislumbre inecincia, inutilidade, ou inconve-
nincia ao bem estar coletivo.
Somam-se a estas funes, outras no menos importantes, porm menos
usuais como a realizao de acordos extrajudiciais e o gerenciamento de precatrios.
Retomando o conceito de Estado abordado no tpico anterior, coerente
concluir que, medida que as Procuradorias Gerais dos Estados atuam na defesa
Priscila Tahisa Krause
108
do Estado, esto agindo em defesa daquela coletividade de indivduos que compe
cada estado federativo no qual atuam.
Neste sentido, as Procuradorias Estaduais atuam norteadas pela tutela do in-
teresse pblico, buscando, por exemplo, majorar receitas atravs da recuperao de
crditos scais e minorar despesas, atuando em defesa do Estado nos mais diversos
litgios judiciais. Em outras palavras, no resta dvidas quanto assertiva de que,
sob o aspecto oramentrio, a atuao das Procuradorias Estaduais resulta em um
binmio formado por dois conceitos bsicos de nanas: arrecadao e economia.
Os recursos obtidos atravs da atuao das Procuradorias podem alcanar,
somados, a cifra de bilhes de reais anuais, sendo que tal receita pode ser desti-
nada para a complementao oramentria estadual dos investimentos nos mais
variados ns sociais, como sade, educao e saneamento bsico.
Assim, mostra-se evidente a importncia de uma Instituio cuja atuao
possua o condo de viabilizar recursos que podero ser aplicados pelos Estados na
execuo das polticas pblicas elaboradas em benefcio da sociedade, fomentan-
do condies para uma aproximao do modelo almejado pelo Welfare State, pois,
remetendo esta anlise novamente losoa de Hobbes a nutrio de um Estado
consiste na abundncia e na distribuio dos materiais imprescindveis vida, em
seu armazenamento e preparao e, depois de embalados, em sua entrega, por
meio de canais adequados, para o uso pblico (2009, p. 176).
Tomando o estado do Rio Grande do Sul como exemplo, a Procuradoria Esta-
dual gacha integra a Sala de Gesto da Administrao Pblica, rgo responsvel
por realizar o monitoramento de projetos estratgicos que visam o desenvolvimen-
to econmico e social do estado.
No entanto, uma Instituio de tamanha importncia no se efetiva sem a
atuao de agentes prossionalmente capacitados para tanto. Neste sentido, o arti-
go 12 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973
78
Cdigo de Processo Civil deter-
mina que a representao judicial dos Estados seja realizada por seus Procuradores
(BRASIL, 1973).
Os Procuradores do Estado organizados em carreira, na qual o ingresso de-
pender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, conforme determina o artigo 132 da
Constituio Federal de 1988
79
(BRASIL, 1988) so os agentes que pessoalmente
desempenham o rol de atividades de responsabilidade das Procuradorias Estaduais,
78 Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente:
I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores;
(...)
79 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico
de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e
a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas.
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
109
atuando na promoo da defesa tcnico-judicial do Estado-membro.
Na condio de Advogados Pblicos os Procuradores do Estado so expressa-
mente agraciados pelo artigo 133 da Constituio Federal de 1988 com a condio
de atores sociais essenciais Justia
80
, assim como tambm o so os advogados
privados (BRASIL, 1988).
O Procurador do Estado, ao passo que presta consultoria e assessoria jurdica
Administrao Pblica, efetua tambm o controle da legalidade e moralidade dos
atos do Executivo, com vistas a zelar para que os atos do ente pblico estejam em
consonncia com os interesses sociais e o bem estar coletivo.
As funes de consultoria e assessoria so desenvolvidas, via de regra, a par-
tir da anlise de situaes concretas das quais tome parte a Administrao Pblica
Estadual. Para tanto, os Procuradores, lotados em setores especcos, de acordo
com a estrutura organizacional de cada Procuradoria Estadual, elaboram pareceres
opinando quanto legalidade e juridicidade do ato que demandou consulta.
Como ilustrao da importncia do administrador pblico observar o dever
de se guiar por fundamentos embasados no interesse coletivo Meirelles assevera:
toda atividade do administrador pblico deve ser orientada para o bem co-
mum da coletividade. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o
mandato de que est investido, porque a comunidade no institui a Admi-
nistrao seno como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser
todo ato administrativo que no for praticado no interesse da coletividade
(2008, p. 81).
Veja-se a a notria importncia do Advogado Pblico na sociedade moderna,
isso porque, ao analisar suas atribuies, possvel perceber que no consistem
exclusivamente em proteger judicialmente o patrimnio pblico diante de investi-
das ilegtimas de iniciativa particular, mas tambm sua fundamental interveno ao
averiguar, scalizar e prevenir a prtica de atos ilcitos de parte do Executivo Esta-
dual, sejam os mesmos praticados ativa ou passivamente por ao ou omisso.
Cabe destacar que o Procurador do Estado no pode limitar sua atuao na
perseguio dos violadores da lei, eis que sua funo primordial deve ser a de ob-
servao, de vigilncia prvia infrao, buscando atuar de forma proltica. Em
outras palavras, o Procurador no pode ser visto como um agente da lei que apenas
se manifesta quando algum dispositivo legal violado, mas sim como um olhar
perpetuamente aberto sobre a populao (FOUCAULT, 2003, p. 107).
Vale salientar, ainda, que a atuao a nvel de consultoria e assessoria realiza-
da pelos Procuradores do Estado, no se presta, nem deve ser entendida como um
elemento substitutivo ao exerccio da autotutela administrativa, todavia, servir, pre-
ventivamente, assim como uma bssola, consistindo em um verdadeiro norteamento
80 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da pro-
fsso, nos limites da lei.
Priscila Tahisa Krause
110
juridicamente embasado para que o Estado evite danos lesivos ao errio pblico.
Assim, sob um prisma mais amplo, possvel asseverar com relativa segu-
rana que os Procuradores de Estado no so apenas os advogados do Estado, mas
sim os patronos de todos os cidados na busca por condies sociais melhores,
pelo Estado Democrtico de Direito, eis que possuem como vetor de seu labor a
tutela do bem comum e, principalmente, do patrimnio pblico.
A essencialidade do servio dos Procuradores do Estado se torna palpvel
quando se considera, por exemplo, que, no momento em que a Fazenda pblica
condenada, sofre um revs, contesta uma ao ou recorre de uma deciso, o que
se estar protegendo, em ltima anlise, o errio (MORAES, 2000, p. 94). E o
errio pblico justamente a fonte dos recursos que custeiam as polticas pblicas
e demais iniciativas e obras em prol da sociedade. O advogado pblico quando de-
fende o Estado, com isso, ainda que indiretamente, est defendendo cada cidado
que dele faz parte, eis que a autoridade pblica mera administradora do recurso
destinado para a coletividade dos atores sociais que compe aquele determinado
Ente federativo.
Diante dessas caractersticas, pode-se concluir que o Estado Democrtico
de Direito enquanto utopia idealizada pelo ordenamento jurdico vigente im-
prescinde da existncia e da independncia prossional dos Procuradores do Es-
tado, o que resta comprovado na anlise da Constituio Federal de 1988 e da Lei
8.906, de 04 de julho de 1994 conhecida como Estatuto da OAB que rearma,
em seu artigo 2, a indispensabilidade do advogado administrao da justia
81

(BRASIL, 1994).
A partir desta constatao de que os Procuradores do Estado atuam com
vistas proteo do patrimnio da coletividade, por razes bvias, faz-se ne-
cessrio que haja um nmero suciente de procuradores que possam acompa-
nhar as inmeras demandas que lhes competem com a qualidade tcnica que
evidentemente possuem e uma estrutura seja de pessoal de suporte, seja f-
sica adequada, que lhes permita desempenhar seu labor de forma organizada
e eciente. No entanto, isto parece cada vez mais difcil, no pela falta de pro-
curadores ou estrutura disponibilizada pela Administrao Pblica, mas diante
do crescimento exponencial do nmero de processos distribudos nas comarcas
diariamente e da morosidade na tramitao dos feitos, o que invariavelmen-
te acaba ou acabar por ocasionar acmulo de servio, consequentemente
agravando o esgotamento do Judicirio do qual hodiernamente j se percebe
ntidos sinais.
81 Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Art. 2 O advogado indispensvel administrao da justia.
1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social.
2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador,
e seus atos constituem mnus pblico.
3 No exerccio da profsso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei.
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
111
4. Os sinais de esgotamento do modelo judicial brasileiro e a possibilida-
de de atuao consciente do Procurador do Estado para contribuir com a
mudana nesse cenrio
Hodiernamente, muito se fala em crise ou mesmo no esgotamento do modelo
jurisdicional at ento utilizado no pas. Na realidade, a cada dia se torna mais evidente
que o Poder Judicirio necessita enfrentar o desao de alargar os limites de sua ju-
risdio, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padres funcionais,
para sobreviver como um poder autnomo e independente (SPENGLER, 2014, p. 17).
Este esgotamento em muito se deve aos crescentes nmeros associados
litigiosidade. Segundo o ltimo relatrio anual divulgado pelo Conselho Nacional
de Justia, o Justia em Nmeros 2013
82
, apenas na Justia Estadual consideran-
do o primeiro grau de jurisdio , foram distribudos ao longo do ano de 2012
8.496.445 novos processos, tendo em So Paulo o estado-membro recordista, res-
ponsvel, sozinho, por 2.647.558 novos feitos, seguido por Minas Gerais, com
783.992, Paran, com 760.293, Rio Grande do Sul, com 690.698 e Rio de Janeiro,
com 609.143.
Alm destes quase 8,5 milhes de casos novos de conhecimento em sede de
1 grau de jurisdio, o mesmo relatrio do CNJ ainda apontou mais 3.698.001 no-
vos casos de execues de ttulo extrajudicial, atingindo assim, o espantoso ndice
de mais de 12 milhes de novos litgios
83
ajuizados no lapso de apenas 12 meses
no 1 grau da Justia Estadual. Cabe salientar que, de igual forma, no esto sendo
considerados nos nmeros acima os 3.803.518 novos processos distribudos nos
Juizados Especiais do pas no mesmo perodo.
Tamanha litigiosidade destaca-se novamente, apenas considerando dados
de 1 grau da Justia Estadual somente no ano de 2012 representou uma mdia
de 1.338 novos casos por magistrado, com pice no estado do Rio de Janeiro no
qual o Justia em Nmeros 2013 apurou a quantia de 2.645 novos casos para cada
juiz de 1 grau.
Se, diante dos nmeros acima, evidente a sobrecarga do atual modelo, h
outro ndice que talvez seja ainda mais alarmante considerada sua extrema impor-
tncia: o momento da jurisdio propriamente dita hora em que as partes espe-
ram seja dito o direito quando o Estado, enquanto terceiro invocado para sanar o
litgio, pronuncia-se, sentenciando o feito.
Os ndices do CNJ apontam para uma mdia de 1.090 sentenas por Magis-
trado somadas as fases de conhecimento e execuo no 1 grau de jurisdio da
Justia Estadual. Isso representa uma mdia aproximada de trs sentenas por dia,
82 O Relatrio Justia em Nmeros 2013 ano base 2012 disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justia em: <http://www.cnj.
jus.br/programas-de-a-a-z/efciencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>
83 No esto includos neste total os 967.259 casos novos de execuo judicial no 1 grau em 2012, eis que se entende que, por se
originarem de processos j existentes, j se poderia presumir e mensurar a propositura da execuo pertinente a eles.
Priscila Tahisa Krause
112
ignorando-se nais de semana, feriados, licenas, frias e outros afastamentos, o
que seria equivalente a armar que cada magistrado necessitaria trabalhar durante
os 365 do ano ininterruptamente, proferindo trs sentenas por dia, independente-
mente do grau de complexidade dos feitos.
Se isso j parece consideravelmente rduo (e por que no impossvel?), tendo
por base a importncia de sentenas bem fundamentadas, que necessitam se ater
aos detalhes inerentes cada lide para alcanar a maior proximidade do que se en-
tende por justia, bem como a ntida compreenso de cada uma das partes quanto
s motivaes que levaram quela deciso, imagine-se as diculdades encontradas
pelos operadores do direito nos estados do Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul onde,
em 2012, cada Magistrado sentenciou, respectivamente, 2.100 e 1.608 processos
em 1 grau, ou seja, uma mdia bastante superior a 100 processos por ms.
Com o avano dos nmeros demonstrados no comparativo dos anos ante-
riores e o crescente avano na quantidade de demandas que continuam a bater s
portas do judicirio diariamente, h que se reetir acerca da validade dos mutires
realizados com vistas a sentenciar litgios. Ainda que a inteno seja louvvel,
urgente que se preze principalmente por qualidade e no apenas por quantidade.
No se quer dizer com isso que os mutires promovidos pelos Tribunais bra-
sileiros estejam sendo realizados de forma errnea, ou mesmo fazer uma crtica
injusta a estas iniciativas criadas com o objetivo de conferir celeridade tramitao
judicial. O que se pretende provocar a discusso e a conscientizao quanto
imperiosa necessidade de preocupao com a qualidade das decises, que reetir
diretamente na satisfao dos cidados e no sentimento de conana de que a jus-
tia se far prevalecer ao nal de cada processo.
J no ano de 1920, em um discurso na Faculdade de Direito de So Paulo,
posteriormente publicado em formato de livro, Rui Barbosa (1999, p. 40) j aler-
tava: Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualicada e manifesta.
Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes,
e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade.. Noutras palavras, tambm
preciso que o processo tramite e transite em julgado em tempo razovel
84
de modo
que o feito no se procrastine indenidamente, assumindo assim caractersticas de
impunidade ao ofensor e no satisfao do direito ao ofendido, levando descren-
a no sistema como um todo.
Quanto a essa necessidade de um Judicirio mais clere, Spengler (2014, p.
27) arma que a descrena na justia se d no s pela distncia entre o cidado,
os ritos e a linguagem que envolve os processos judiciais, mas tambm pelo tempo
percorrido por cada procedimento (tradicionalmente longo).
Mas o que seria um tempo razovel? medida que no xa tempo certo,
o direito fundamental razovel durao do processo permite as mais diversas
84 O direito durao razovel do processo foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 como direito fundamental, e insculpido
no inciso LXXVIII, do artigo 5 (BRASIL, 1988).
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
113
interpretaes, podendo tambm variar de acordo com o objeto de cada litgio.
Por exemplo, uma ao de alimentos ou de fornecimento de frmacos, quando
embasada em fatos e fundamentos lcitos, demanda uma apreciao mais clere
que uma revisional de contrato. Ainda assim, os sinais de esgotamento do modelo
jurisdicional hoje presentes no cenrio jurdico nacional levam a sociedade a um s
consenso: o de que, apesar de se constituir de uma expresso com interpretao
subjetiva, algo h de muito errado com a razovel durao do processo, pois so-
mente o que se evidencia o moroso trmite processual no pas.
No tocante ao tempo do processo, importantssimo destacar o que assevera
o jurista italiano Eligio Resta (2014, p. 19):
no saberemos jamais o que perdemos quando perdemos o tempo; por ou-
tro lado, o tempo um recurso no igualmente distribudo e isto signica
que em um conito o tempo que algum perde ganho pelo outro; e enm,
do ponto de vista no da tica pblica, mas simplesmente da racionalidade
social, um empobrecimento coletivo o fato de que se desperdicem recur-
sos, mesmo temporalidades, com bases rituais, simbolicamente signicati-
vas, grandiosas, mas inteis e que no se pode efetuar.
Como sntese clara e objetiva do que at ento foi analisado no presente t-
pico, imperioso dar o merecido destaque ao que assevera Santos (2011, p. 26):
o mtodo de deciso baseado num sistema adversarial depende de se preservar a
memria dos fatos. Quanto maior o intervalo de tempo entre o fato e a aplicao do
direito pelos tribunais, menor a conana na justia da deciso.
Constata-se ento, o tempo como caracterstica essencial jurisdio, no en-
tanto, diante dos indicadores apontados acima, bem como dos demais ndices do
relatrio Justia em Nmeros 2013, resta cristalinamente demonstrada a incapaci-
dade da Jurisdio de monopolizar a resoluo dos conitos. Neste sentido, ganha
fora a tendncia de se desenvolver procedimentos jurisdicionais complementares
como, por exemplo, a arbitragem, a mediao, a conciliao e a negociao. Tudo
em busca da celeridade, informalizao e pragmaticidade (SPENGLER, 2014, p. 26).
Seria possvel aprofundar em detalhes o esgotamento do atual modelo, abor-
dando aspectos relevantes como as denies de crise de identidade e crise de
ecincia
85
, conforme prope Spengler (2014), todavia o que se pretende propor
a reexo sobre como o Advogado Pblico, em especial o Procurador do Estado
possa dar sua contribuio para que o sistema venha a se tornar mais efetivo, so-
cialmente slido e convel.
Em se tratando de justia, seria por demasiado injusto imputar unicamente
aos Procuradores do Estado a responsabilidade por salvar um modelo jurisdicional
que demonstra sinais de colapso, no entanto, seja mediante a manuteno do atual
85 Para um aprofundamento maior acerca das difculdades da jurisdio brasileira em responder aos confitos sociais sugere-se o pri-
meiro captulo da obra: SPENGLER, Fabiana Marion. Retalhos de mediao. Mediao e conciliao. Tcnicas e etapas. A resoluo
125 do CNJ. Novo CPC brasileiro. Projetos de Lei do Senado. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014. Disponvel para download
gratuito no portal: http://www.esserenelmondo.com/
Priscila Tahisa Krause
114
sistema, seja com a implementao de meios alternativos, h que se reetir sobre a
importncia de cada ator social, de cada operador do direito tomar conscincia da
necessidade de dar sua cota de contribuio para a construo de um sistema mais
efetivo, ou mesmo para amenizar a obstruo do modelo hoje vigente.
Muito embora atualmente se busque formas alternativas de jurisdio co-
nhecidas tambm como ADR
86
, todas elas muito vlidas, ou mesmo a implementa-
o de inovaes tecnolgicas ao modelo existente, como, por exemplo, o processo
eletrnico, a opo por adot-las no de ingerncia das Procuradorias Estaduais,
mas sim da Administrao Pblica, ou seja, a iniciativa deve partir do Executivo,
que j disponibiliza interessantes alternativas extrajudiciais como, por exemplo, a
faculdade de efetuar o adimplemento da dvida ativa de forma parcelada.
Cabe aos Procuradores a tarefa de incentivar e/ou propor a adoo de cam-
panhas para a soluo extrajudicial de conitos nos quais o Estado possa vir a ser
parte, bem como tomar todas as medidas possveis para dar celeridade aos feitos
nos quais atuam, evitando a procrastinao imotivada dos mesmos.
Na realidade, coerente armar que ao menos dois dos nascedouros da mo-
rosidade que hodiernamente assola a jurisdio so representados pela excessiva
judicializao e pela massicao da atividade advocatcia, resultado da informati-
zao, que permitiu um crescimento quantitativo exponencial no nmero de pro-
cessos, porm com um nus desastroso: o considervel dcit qualitativo. Para Mo-
rais, o acmulo de demandas, a burocratizao e lentido dos procedimentos, alm
de questes relativas linguagem tcnico-formal utilizadas representam o que ele
denomina de crise objetiva ou pragmtica da jurisdio (2008, p. 62).
Em especial quanto ao fenmeno da judicializao, recentemente se manifes-
tou o ento Governador do Estado do Rio Grande do Sul Tarso Genro em entrevista
ao Jornal da PGE-RS
87
, quando armou:
Na verdade, h um processo de judicializao da poltica no Brasil e de judi-
cializao excessiva das demandas por direitos que poderiam ser resolvidas
num plano mais dialgico do que atravs do contencioso judicial. Isso, na
verdade, uma etapa de maturao do Estado Democrtico de Direito e que
transita para uma situao de Estado Social de Direito. Ou seja, signica que
as procuradorias, em geral, e a nossa, em particular, esto no centro de uma
transio que precisa ser mediada de maneira eciente e tecnicamente ela-
borada para que ns possamos armar os princpios do Estado de direito e
defender os direitos da cidadania.
Inegavelmente, a anlise de ambos os nascedouros referidos acima exces-
siva judicializao e massicao da atividade advocatcia parecem levar a uma
86 ADR a sigla em lngua inglesa utilizada para a expresso Alternative Dispute Resolution, movimento que tomou corpo nos Esta-
dos Unidos na dcada de 1960, quando se iniciou a criao de processos alternativos s tradicionais formas at ento existentes para a
soluo de litgios. Dentre as formas de ADR incluem-se, por exemplo, a mediao, a conciliao, a negociao e a arbitragem.
87 Jornal da PGE-RS, edio julho/dezembro de 2013. Verso digital disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/jornal%20
pge_03_01_14%202.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
115
nica vertente: a mercantilizao da atividade advocatcia no pas.
Neste diapaso, no incorrer nessa prtica reprovvel deve ser o objetivo de
toda atividade do operador do direito, no apenas dos Procuradores do Estado, ou
dos demais Advogados Pblicos. A advocacia privada tambm deve se conscienti-
zar de que, se h nmero excessivo de demandas, e que todas as partes envolvidas
tm o dever de se preocupar em favorecer o uxo da atividade jurisdicional, h que
se buscar uma atuao mais prtica e sucinta, pois no parece haver mais espao
para se admitir discorrer em quarenta laudas acerca do que poderia ser exaurido
em dez pginas de forma clara e objetiva.
Cabe tambm ao Procurador do Estado, buscar um estreitamento dos laos
entre as Procuradorias e o Judicirio. Compete-lhe ainda atuar de forma conjunta
com os Juzes responsveis por cada comarca e demais servidores, imbudos do in-
tuito de identicar entraves celeridade dos feitos e demais obstculos prestao
jurisdicional, traando planos de ao, lastreados na cooperao mtua, que visem
sempre o interesse social e o bem comum.
Em que pese a atuao consciente, pautada na tica, transparncia, no zelo
prossional e no interesse coletivo vistos como caractersticas que a sociedade
espera de um Advogado Pblico, ainda h mais que pode ser feito por ele. Apesar
de j analisada boa parte dos vetores que apontam no sentido da importncia das
Procuradorias Gerais dos Estados para a manuteno do Estado Democrtico de
Direito, ainda possvel que existam, concomitantemente, outros fatores como a
preocupao com a mais importante carta internacional de tutela da humanidade:
a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
5. A Procuradoria Geral do Estado enquanto Instituio engajada na defe-
sa dos direitos humanos
Assumindo a vanguarda das Procuradorias Gerais dos Estados no pas a PGE
-RS foi a primeira e at o momento a nica a criar uma Comisso Permanente de
Defesa dos Direitos Humanos (CDH/PGE). Conforme o artigo 13 da Lei Complemen-
tar n 11.742, de 17 de janeiro de 2002
88
, a comisso, integra o Gabinete da Pro-
curadoria, sendo composta pelo Coordenador, dezenove Procuradores do Estado e
trs assessores jurdicos. Possui por objetivo orientar a atuao institucional nesta
rea. composta por Procuradores do Estado representantes dos rgos de execu-
o com funes especializadas em razo da matria, de coordenao e integrao
e de pesquisa e documentao.
88 Lei Complementar n 11.742, de 17 de janeiro de 2002. Dispe sobre a Lei Orgnica da Advocacia de Estado, organiza a Procurado-
ria-Geral do Estado, disciplina o regime jurdico dos cargos da carreira de Procurador do Estado e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=1464&hTexto=&Hid_IDNorma=1464>.
Acesso em: 20 mar. 2014.
Priscila Tahisa Krause
116 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
Alm de tomar iniciativas em favor das minorias, interagir junto Adminis-
trao Pblica e demais rgos e instituies engajadas na defesa dos direitos hu-
manos, a Comisso Permanente ainda promove palestras, debates e outros eventos
que versam acerca da temtica.
Quando indagado, em entrevista ao Jornal da PGE-RS
89
, acerca da importncia
da Comisso Permanente de Defesa dos Direitos Humanos, o Governador Tarso
Genro asseverou:
Nossa Procuradoria est na vanguarda na adoo de medidas de promoo
da Igualdade e Liberdade. Atravs da Comisso, encaminhamos medidas
que garantem direitos s relaes homo afetivas, por exemplo. Outro moti-
vo de orgulho o estabelecimento da cota racial no servio pblico. uma
honra isso ter acontecido no nosso governo.
Como j abordado em tpico anterior, uma das responsabilidades das Procura-
dorias Gerais dos Estados a de prestar consultoria e assessoria jurdica ao Executivo
a partir da anlise de situaes concretas, ao nal apresentando parecer tcnico-jur-
dico acerca dos fatos avaliados. Ocorre que tais consultorias inclusive podem versar
sobre questes extremamente atuais, polmicas, e diretamente ligadas temtica
dos direitos humanos. Neste sentido, tome-se como exemplo, o Parecer n 15.703
90
,
que xa orientaes para a Administrao Pblica Estadual no tocante implementa-
o de poltica armativa de cotas raciais no servio pblico estadual.
O Parecer, de autoria do Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, Dr. Carlos
Csar DElia, foi elaborado no mbito da Comisso de Direitos Humanos da PGE-RS,
constituindo-se em exemplo mpar de orientao jurdica ao Poder Pblico, tendo
merecido a seguinte manifestao do Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do
Sul, Dr. Carlos Henrique Kaipper (PGE-RS, 2012, p. 07):
A PGE, por sua Comisso de Direitos Humanos, faz um exaustivo exame da
matria, levando em conta os Tratados Internacionais de Direitos Humanos,
as Constituies Federal e Estadual, legislao infraconstitucional, doutrinas
e jurisprudncia. O Parecer faz referncia, ainda, aos 350 anos de escraviza-
o e forma como foi erradicada, continuao da desigualdade material
entre negros e no-negros e ao mapa da desigualdade racial em vrios cam-
pos: educao, trabalho e renda, sade, analfabetismo, pobreza, riqueza,
cargos de chea ou de status social.
Outro parecer que merece destaque no tocante seara dos direitos humanos
o Parecer n 15.494
91
, igualmente elaborado pela Comisso Permanente de Direi-
tos Humanos da PGE-RS, ao qual foi atribudo carter jurdico-normativo pelo Go-
89 Jornal da PGE-RS, edio julho/dezembro de 2013. Verso digital disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/jornal%20
pge_03_01_14%202.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
90 Parecer n 15.703 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, publicado na revista Estudos de Direito PGE-RS, dispo-
nvel na ntegra em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/estudos%20de%20direito2%2015%20x%2021.pdf>. Acesso em 20 mar. 2014.
91 Parecer n 15.494 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-pge-
gaucha-reconhece-direitos.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
117 Priscila Tahisa Krause
vernador do Estado em agosto de 2011, tendo passado a valer como norma 90 dias
aps sua publicao ocial. Tal parecer tcnico aborda a necessidade de xao
de nova orientao Administrao Pblica opinando pela extenso de benefcios
previdencirios companheira ou ao companheiro em unio estvel homossexual,
equiparando-a unio heterossexual.
Exemplifica-se, assim, no apenas a preocupao desta importante Ins-
tituio, mas sua participao ativa e efetiva na tutela dos direitos humanos
e, consequentemente, no interesse coletivo dos cidados do estado do Rio
Grande do Sul.
Criou-se, ainda, o Site Direitos Humanos
92
em uma iniciativa conjunta das
Procuradorias Estaduais do Rio Grande do Sul e So Paulo PGE-RS e PGE-SP. O s-
tio eletrnico contempla contedos como legislao, jurisprudncia, bibliograa
e doutrina, com vistas a facilitar o acesso informao e o aperfeioamento da
prtica e defesa dos direitos humanos. Cabe aqui, igualmente, destacar o traba-
lho da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Prossional
(PGE-RS/PIDAP) da PGE-RS, responsvel pelo trabalho de instrumentalizar iniciativas
como esta, alm de outras tantas atividades em favor do interesse coletivo, como
a capacitao dos Procuradores do Estado, a realizao de pesquisas avanadas na
rea jurdica, com o m de subsidiar os trabalhos jurdicos e a atuao prossional
dos Procuradores, bem como a administrao da Biblioteca Laura Oliveira Corra,
cujo acervo conta com mais de 15.000 obras disponveis, inclusive para consulta
ao pblico em geral.
Recentemente o Governo do Estado do Rio Grande do Sul anunciou a criao,
pelo Decreto n 49.651 de 02 de outubro de 2012
93
, de um Grupo de Trabalho (GT),
coordenado pela PGE-RS, sob a conduo da Comisso Permanente de Defesa dos
Direitos Humanos, composto tambm por Secretarias de Estado e pelo Conselho
Estadual dos Povos Indgenas (CEPI), com a nalidade de estudar solues amplas e
efetivas para os processos que versam sobre a demarcao de terras indgenas no
Rio Grande do Sul.
So iniciativas como esta que comprovam que ainda h uma luz no m do
tnel, um caminho a ser seguido em favor da humanidade. Caminho esse que, em
um futuro prximo, poder levar a condies que remontem ao almejado Estado
de Bem-Estar Social, onde sejam desenvolvidas iniciativas pblicas ou privadas ,
aes, programas, e polticas pblicas que evidenciem a todos que os trs Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio esto andando juntos com a sociedade rumo
ao bem comum.
92 O Site Direitos Humanos est disponvel em: < http://www.dh.rs.gov.br/welcome.html>. Acesso em: 20 mar. 2014.
93 Decreto n 49.651 de 02 de outubro de 2012. Institui Grupo de Trabalho com a fnalidade de elaborar estudos e levantamentos para
soluo ampla relativamente a demarcaes de Terras Indgenas no Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em: http://www.al.rs.
gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=58410&hTexto=&Hid_IDNorma=58410. Acesso em:
20 mar. 2014.
118
6. guisa de concluso
Haja vista que o Brasil, pas de dimenses continentais e extrema desigualda-
de social, adota a forma de Estado Federativo e o modelo de Estado Democrtico de
Direito, correto concluir que os pilares formados pelos Poderes Legislativo, Execu-
tivo e Judicirio so fundamentais para o funcionamento deste complexo sistema.
De igual maneira, as instituies e demais rgos que compem cada uma
destas pilastras devem estar muito bem estruturadas e em sintonia umas com as
outras com vistas ao funcionamento ideal do Estado.
Dentre essas importantes Instituies, cumpre destacar o essencial papel
das Procuradorias Gerais dos Estados, eis que a atuao correta e equilibrada das
mesmas elemento chave para a integrao das polticas de Estado com o direito
vigente, contribuindo, assim, com a sustentao de todo o sistema. Ao zelar para
que a execuo dos atos da Administrao Pblica esteja sendo realizada em con-
sonncia com a lei, as Procuradorias Estaduais minimizam ou mesmo evitam a
necessidade de interveno judicial, fechando um ciclo utpico entre Executivo,
Legislativo e Judicirio, e estreitando, assim, os laos entre eles.
Alm de prestar os servios de assessoramento e consultoria jurdica ao es-
tado-membro ao qual pertencem, representando-o judicial ou extrajudicialmente,
as Procuradorias Gerais dos Estados possuem essa importante funo de efetuar o
controle da legalidade e ecincia dos atos da administrao pblica.
Diante desse contexto no h como no concluir pela essencialidade das
PGEs para a manuteno de um Estado Democrtico de Direito, eis que atuam pau-
tadas pela tutela do interesse pblico, cumprindo a fundamental tarefa de majorar
receitas e minorar despesas. Por intervir diretamente na arrecadao dos estados-
membros, so responsveis por relevantes reexos oramentrios, que possibilita-
ro maiores investimentos destinados s polticas pblicas.
Destaca-se, igualmente, o relevante papel dos Procuradores do Estado, ope-
radores do direito norteados pela defesa dos interesses coletivos, comprometidos
com a legalidade enquanto caminho de realizao constitucional. Figuras reconhe-
cidas como essenciais realizao da Justia, sempre preocupadas com a efetiva-
o do bem comum, possuem em seu labor a essncia da democracia.
Atores sociais que desempenham suas funes e precisam se adaptar a um con-
texto no qual o esgotamento do modelo jurisdicional evidencia uma necessidade de
desburocratizao/desformalizao, de aproximar a justia do cidado comum, de tor-
n-la acessvel e democrtica e de dar a esse cidado mais autonomia para tratar seu
conito (SPENGLER, 2014, p. 30), os Procuradores do Estado podem ser considerados
como importantes peas para a construo de uma nova realidade, seja atravs de uma
atuao consciente, pautada na adoo de todas as medidas possveis para contribuir
com a celeridade dos feitos nos quais atuam evitando a procrastinao imotivada ,
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
119 Priscila Tahisa Krause
seja na busca do estreitamento dos laos entre as Procuradorias e o Judicirio, e porque
no dizer entre o Executivo estadual e o Judicirio, visando tutelar o interesse social.
Por m, demonstra-se que, alm das diversas atribuies essenciais que j pos-
suem, as Procuradorias Gerais dos Estados ainda se apresentam como Instituies preo-
cupadas e conscientes da urgncia de serem criadas iniciativas em favor da efetivao
dos direitos humanos nos termos em que foram consagrados na Declarao de 1948.
Nos ltimos anos foi disseminada uma importante cultura que preza pela
humanidade, desenvolveram-se iniciativas que hodiernamente se manifestam, por
exemplo, atravs da atuao exemplar da Comisso Permanente de Direitos Hu-
manos (CDH/PGE) da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, e de suas
inmeras frentes de batalha em favor das minorias.
Diante do exposto, parece saltar aos olhos a conrmao dessa essencialidade das
Procuradorias Gerais dos Estados atravs da atuao de seus Procuradores para a efeti-
vao, no apenas do Estado Democrtico de Direito, mas tambm dos direitos humanos.
Incontroverso o fato de que a realidade atual ainda est consideravelmente
distante do ideal que a sociedade almeja, entretanto, comum que qualquer trans-
formao carea de tempo para se concretizar. Para tanto, urgente que cada cida-
do, rgo, instituio ou ente da Administrao Pblica faa a sua parte.
Para que essa mutao ocorra, mediante a implementao dos direitos hu-
manos em todas as searas da vida cotidiana, faz-se necessria a compreenso da
necessidade de uma ao jurdica fundamentada em uma prtica comprometida e
engajada, na qual a Constituio no seja apenas uma folha de papel, mas um ins-
trumento poltico-jurdico efetivo para a construo de uma sociedade justa e soli-
dria, norteada pela tutela da dignidade humana (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 27).
Assim, possvel asseverar que o caminho trilhado pelas Procuradorias Estaduais
deve ser tomado como exemplo para que se nutra em toda a nao o desejo pela efetivao
da democracia e do direito no pas. Analisando a lio de Bobbio, pode-se dizer que, no
apenas a Declarao Universal dos Direitos Humanos, mas todas as formas de luta em favor
desses direitos basilares so apenas o incio de um longo processo, cuja realizao nal
ainda no somos capazes de ver (2004, p. 26), muito embora seja indispensvel acreditar.
7. Referncias bibliogrcas
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui
Barbosa, 1999.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BRASIL. Constituio Federal. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
120
Acesso em: 20 mar. 2014.
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo
Civil. Braslia: Senado Federal, 1973. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 20 mar. 2014.
BRASIL. Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia
e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Braslia: Senado Federal, 1994. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 20 mar. 2014.
BEDIN, Gilmar Antnio; SANTOS, Darlan Machado. Estado de bem-estar social e
polticas pblicas compensatrias. In: BEDIN, Gilmar Antnio (org.). Cidadania,
direitos humanos e equidade. Iju: Uniju, 2012.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 20. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Justia em Nmeros 2013. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eciencia-modernizacao-e-transparen-
cia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em: 20 mar. 2014.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Decreto n 49.651 de 02 de outubro de
2012. Institui Grupo de Trabalho com a nalidade de elaborar estudos e levanta-
mentos para soluo ampla relativamente a demarcaes de Terras Indgenas no
Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Assembleia Legislativa, 2012. Disponvel
em: <http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_
TodasNormas=58410&hTexto=&Hid_IDNorma=58410>. Acesso em: 20 mar. 2014.
__________. Lei Complementar n 11.742, de 17 de janeiro de 2002. Dispe
sobre a Lei Orgnica da Advocacia de Estado, organiza a Procuradoria-Geral do Es-
tado, disciplina o regime jurdico dos cargos da carreira de Procurador do Estado
e d outras providncias. Porto Alegre: Assembleia Legislativa, 2002. Disponvel
em: <http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_
TodasNormas=1464&hTexto=&Hid_IDNorma=1464>. Acesso em: 20 mar. 2014.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Edito-
ra, 2003.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, formas e poder de um Estado ecle-
sistico e civil. So Paulo: Martin Claret, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros
Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
121
Editores, 2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Coim-
bra Editora, 2000.
MORAES, Jos Roberto de. Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica. In: SUN-
DFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinela (Coord.). Direito Processual Pbli-
co: a fazenda pblica em juzo. So Paulo: Malheiros, 2000.
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Crise(s) da jurisdio e acesso justia. In: SPENGLER,
Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Conito, jurisdio e direitos hu-
manos: (Des) apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: Ed. Uniju, 2008.
MORAIS, Jose Luiz Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
NADER, Paulo. Filosoa do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
PGE-RS. Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. A PGE-RS colabora
para um Estado mais forte e com mais qualidade de vida. Jornal da PGE-RS, Por-
to Alegre, jul-dez 2013. Disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/jor-
nal%20pge_03_01_14%202.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
__________. Parecer 15703. Estudos de Direito PGE-RS. Porto Alegre, vol. 1, n.
1, 2012. Disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/estudos%20de%20di-
reito2%2015%20x%2021.pdf.>. Acesso em: 20 mar. 2014.
__________. Site Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.dh.rs.gov.br/
welcome.html>. Acesso em: 20 mar. 2014.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia.
3. ed. So Paulo: Cortez, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999.
SPENGLER, Fabiana Marion. Retalhos de mediao. Mediao e conciliao.
Tcnicas e etapas. A resoluo 125 do CNJ. Novo CPC brasileiro. Projetos de Lei
do Senado. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014.
RESTA, Eligio. Tempo e processo. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014.
Priscila Tahisa Krause
122
OS AUTORES
Fabiana Marion Spengler possui graduao em Direito
pela Universidade de Santa Cruz do Sul, mestrado em Desen-
volvimento Regional pela Universidade de Santa Cruz do Sul.
doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
e ps-doutora pela Universidade degli Studi di Roma Tre. Atual-
mente professora adjunta da Universidade de Santa Cruz do
Sul lecionando na graduao as disciplinas de Direito Civil - Fa-
mlia, Processo Civil I, Mediao e Arbitragem, e na ps-gradua-
o junto ao Programa de Mestrado e de Doutorado em Direito
as disciplinas de Polticas Pblicas no Tratamento de Conitos
e Polticas Pblicas para uma nova jurisdio. professora co-
laboradora da Universidade Regional do Noroeste do Estado do
Rio Grande do Sul, lecionando na graduao as disciplinas de
Direito de Famlia e Direito da Mediao e da Arbitragem e na
Ps-graduao junto ao Programa de Mestrado em Direitos Hu-
manos a disciplina de Sistemas de Justia e suas Instituies.
Publicou diversos livros e artigos cientcos. Desenvolveu ativi-
dades de consultora junto ao Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento, no mbito do projeto BRA/05/036 execu-
tado pela Secretaria de Reforma do Judicirio ligada ao Minis-
trio da Justia. lder do grupo de pesquisa Polticas Pblicas
no Tratamento dos conitos, certicado pelo CNPQ. tambm
presidente do ncleo municipal de Santa Cruz do Sul do Insti-
tuto Brasileiro de Direito de Famlia. Recebeu Meno Honrosa
no Prmio Capes de Teses 2008. Recebeu o primeiro lugar no
Prmio SINEPE/RS 2010 na categoria Responsabilidade Social
pelo projeto de extenso em Mediao.
Giancarlo Montagner Copelli Bacharel em Filosoa
pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e especialis-
ta em tica e Filosoa Poltica pela AVM Educacional. Mestrando
em Direito rea de Concentrao em Direitos Humanos da
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do
Sul Uniju. Integrante do Ncleo de Educao e Informao
em Direitos Humanos - NEIDH/Uniju, vinculado ao Programa de
Ps-Graduao em Direito da mesma universidade. Membro do
Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Relaes Internacionais
e Equidade, vinculado ao CNPq, atuando na linha de pesquisa
Globalizao, Interdependncia e Direitos Humanos. Bolsista
da Fundao de Integrao, Desenvolvimento e Educao do
Noroeste do Estado FIDENE/Uniju.
123
Mrcia Silvana Felten Bacharela em Direito, Especia-
lista em Direito Processual Civil e Mestranda rea de concen-
trao Direitos Humanos em Direito pela Universidade Regio-
nal do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista
da Fundao de Integrao, Desenvolvimento e Educao do
Noroeste do Estado FIDENE/Uniju. Advogada.
Gabriel de Lima Bedin Bacharel e Mestre em Direito
pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Gran-
de do Sul - Uniju. Advogado.
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva Bacharela e
Mestra em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul Uniju, Especialista em Cincias
Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e
Tcnica Judiciria da Justia Federal onde exerce a funo de
Supervisora da Unidade Avanada de Atendimento da Justia Fe-
deral em Iju/RS.
Marcelo Dias Jaques Bacharel em Direito pela Uni-
versidade Luterana do Brasil ULBRA. Especialista em Direito
Pblico com nfase em Direito Constitucional pela Escola de En-
sino Superior Verbo Jurdico. Mestrando em Direito rea de
concentrao Direitos Humanos pela Universidade Regional
do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista
da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande
do Sul FAPERGS. Membro do grupo de pesquisa (CNPq): Direi-
tos Humanos, Relaes Internacionais e Equidade. Integrante do
Ncleo de Educao e Informao em Direitos Humanos - NEI-
DH/Uniju, atividade de extenso do Programa de Mestrado em
Direitos Humanos da Uniju. Associado ao Conselho Nacional
de Pesquisa e Ps Graduao em Direito CONPEDI. Advogado.
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher Bacharel
em Direito e Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela
Universidade de Cruz Alta UNICRUZ, Mestre em Direito pela
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do
Sul Uniju. Advogado.
Priscila Tahisa Krause Bacharela em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS,
Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul.
124