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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL
NIVEL MAESTRA









MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL
VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA
LEGISLACION ARGENTINA Y CHILENA


Trabajo de Grado presentado para optar al grado de
Magster en Derecho Procesal Civil


Elaborado por: Abog. Mellyxandra E. Aguado T.
Tutora: Dra. Carmen Amelia Henrquez de Fermn.







Maracaibo, mayo de 2008










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MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO
COMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACIN ARGENTINA Y CHILENA



_________________________________
Aguado Torres, Mellyxandra Eliette
C.I.: 14.658.034
Direccin: Calle 77 con Av.2B El Milagro, Resd. Mirador del Lago Torre D, Piso 17,
Apto. #2
Telfono: 0424-6003329
melietteaguado@hotmail.com



_________________________________
Henrquez de Fermn, Carmen Amelia
C.I.: 1.749.741






























5
















DEDICATORIA




A mi Dios, a mi China y a mi Arcngel Miguel
por protegerme siempre.

A mi beba Marialex, por ser la luz de mis
ojos y mi gran motivo de vivir.

A mis padres Pompo y Meli, por guiarme por
el camino del bien y hacerme quien soy.

A mi hermana Gaby, por siempre estar all.

A mis amigos, los mejores del mundo. Eli
por tu paciencia y ayuda mil gracias!

A la Dra. Carmen Amelia por ser mi
inspiracin para estudiar esta maestra.

Y por ultimo, a mis cuatro hermosos ngeles
(Abuelito Alfonso, Abuelita Aura, Sra. Maria y
Sr. Hctor) quienes todos los das me cuidan
y nunca desamparan.










6



















AGRADECIMIENTO



A Dios Todopoderoso, por iluminarme
en todo momento, especialmente
durante el ejercicio de mi carrera.
A mi Patrona, la Virgen de
Chiquinquir, por cubrirme con su
manto.
A la Universidad del Zulia, institucin
a la cual debo mi formacin a nivel de
Postgrado.
A mis padres, sobrina, hermana y
amigos.


















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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO
PROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGILACIN
ARGENTINA Y CHILENA. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y
Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al
Grado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008.
80 p.


RESUMEN

El presente estudio se dirigi a realizar un anlisis comparativo de las medidas
innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la
legislacin argentina y chilena. El tipo de investigacin fue Documental. Los datos
fueron recabados a travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje
electrnico y fueron analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la
hermenutica jurdica. Los resultados indicaron que existen ms similitudes que
diferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil
venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicndose
que los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es la
autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, si
procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada. Dicha
procedencia en todos los casos, se fundamenta en el peligro de infructuosidad, la
apariencia de buen derecho y el peligro inminente del dao. A nivel del
procedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an cuando no
establecen las denominaciones similares, en los pases analizados el Derecho
Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van desde la
instancia de parte, hasta el decreto y suspensin de la medida. Se examinaron los
lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el Derecho
Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena,
indicando en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena,
argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las
medidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites
que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia que
actualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este
concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.


Palabras Clave: Medidas, Innominadas, Procesal Civil, Venezuela, Argentina, Chile.

Direccin electrnica: melietteaguado@hotmail.com









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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. ATYPICAL MEASURES IN THE VENEZUELAN
CIVIL PROCEDURAL LAW COMPARED TO THE LAWS IN ARGENTINA AND
CHILE. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de
Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magster en
Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.


ABSTRACT

This research will focus on analyzing atypical precautionary measures in the
Venezuelan civil procedural law compared to the laws in Argentina and Chile. The
type of research is documentary, according to the sources to be used for data
collection; they remain observation documentary and electronic cards to organize the
information. The obtained information is analyzed by means of the juridical
hermeneutics, using the analysis and the analogy. This study was considered
necessary to fill information gaps that contribute to the atypical measures in
achieving justice, so that they may be effectively translated into ways to achieve the
remedy in the civil procedural law. The results indicated that there were more
similarities than differences in the atypicals approach of the measures in the civil
procedural law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation,
indicating that the points of agreement are focused on the legal nature while the
judiciary is to be undertaken by the timely assessment and determine if appropriate
whether or not the adoption of the measure atypical interested. This comes in all
cases, based on the danger of no productive, the appearance of good law (and the
imminent danger of harm. Level of the proceedings of the measures atypical
revealed that even when not establish similar designations in the country analyzed
the civil procedural law is directed toward fulfilling particular phases ranging from
body part to save until the decree and suspension of the measure. were discussed
limits civil court in the implementation of the measures atypical in the Civil Procedure
Law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, there are
limits to the power of the judge to order the measures atypical, establishing that they
may not exceeded the limits specified their legal patriotic. Evidence is currently prefer
to talk about powers of the judicial function because this concept subsumed within
their scope of activities through which such powers.


Key word: Atypical precautionary measures, Civil procedural law.
Email: melietteaguado@hotmail.com











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INDICE DE CONTENIDO

p.p.
FRONTISPICIO4
DEDICATORIA.5
AGRADECIMIENTO6
RESUMEN7
ABSTRACT..8
INDICE DE CONTENIDO..9
INTRODUCCION...10
DESARROLLO.............13
1. Definicin de medidas innominadas..13
2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas17
2.1. Carcter jurisdiccional...18
2.2. Carcter de autonoma..22
3. Procedencia de las medidas innominadas...25
3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora)...26
3.2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)...............32
3.3. Peligro inminente del dao (periculum in damni)..36
4. Procedimiento de las medidas innominadas40
4.1. Instancia de parte...41
4.2. Decreto de la medida....42
4.3. Recursos contra el decreto...46
4.4. Decreto y suspensin de la medida.47
5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas..............................48
5.1. Lmites internos...48
5.2. Lmites externos..52
CONCLUSIONES..53
RECOMENDACIONES ....59
NDICE DE REFERENCIAS.60
NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES66
ANEXOS.....69
N. 1. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin70
10
N. 2. Cdigo de Procedimiento Civil Chileno. Ttulo V......79

INTRODUCCION

En Venezuela, la potestad de administrar justicia est asignada por la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) a una de las ramas
del Poder Pblico, que es el Poder J udicial, el cual, a travs de los diferentes
Tribunales de la Repblica y del Tribunal Supremo de J usticia, atienden a la tutela
jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y ms all, al control
directo del cumplimiento de la Constitucin y las Leyes, siendo considerado de modo
especial, el principio de la legalidad y del principio pro libertatis.

Siendo las medidas cautelares innominadas un elemento importante de la
tutela jurisdiccional venezolana, son de la absoluta reserva legal del poder judicial,
es decir, ninguna otra autoridad podr decretarlas. No obstante, es posible
encomendar a las autoridades administrativas su ejecucin, en tanto representan
auxiliares de justicia. Aunado a ello, eventualmente, es posible que se dicten
providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales
providencias segn Arazi (2007) no guardan relacin con el verdadero objeto de las
medidas cautelares procesales, que es asegurar la efectividad de la sentencia
definitiva.


Cabe mencionar, que el Derecho Procesal Civil venezolano ha previsto un
conjunto de teoras y de procedimientos para la adopcin y ejecucin de las
medidas innominadas, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar segn
Caldern (2003) como cautelares atpicas. Sin embargo, se seala la existencia de
ciertas discrepancias, ms o menos significativas, segn los casos al abordar tales
conceptos, las cuales precisamente surgen al momento de establecer su naturaleza
jurdica, procedencia, procedimiento y lmites sobre los cuales debe orientarse toda
actuacin procesal realizada en el ejercicio de la potestad cautelar.


As, surgen las discusiones sobre las medidas innominadas, las cuales por su
atipicidad comprenden segn Caldern (2003) como significado mnimo la falta de
predeterminacin legislativa del contenido de tales medidas, en tanto el contenido
est individualizado, solamente en el fundamento del criterio de idoneidad o
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necesidad, segn las circunstancias, para garantizar profesionalmente la efectividad
de la sentencia de mrito.

Aunado a ello, otro aspecto que ha dado origen a amplias discusiones y
contradicciones entre la doctrina nacional y extranjera es que no toda medida
cautelar innominada que sea idnea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada
en el curso del proceso. Adems es necesario que dicha medida innominada respete
una serie de exigencias que actan en el ejercicio de la potestad cautelar como
autnticos lmites, externos unos e internos otros; particular de cada ordenamiento
jurdico; lo cual amerita un anlisis exhaustivo y en consecuencia surgen
controversias sobre la idoneidad de su aplicacin.

Esto conduce a considerar los lmites como un punto interesante de anlisis,
en tanto los mismos se centran en el respeto al principio de separacin de poderes,
propio de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir
en sede cautelar al Poder Legislativo, respeto al principio de legalidad; o al Poder
Ejecutivo, con especial mencin a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.
Otro punto esencial es considerar la imposibilidad de que se pueda obtener en el
proceso cautelar cualquier cosa de ms o diferente de cuanto se podr obtener con
la resolucin judicial definitiva, o en contraste con otras normas del ordenamiento
jurdico, sobre todo las de orden constitucional.

El problema de anlisis de las medidas innominadas se centra en que al
referirse a un poder general de cautela, existe la tendencia a creer que se trata de
un poder ilimitado, lo cual constituye un error, pues si bien es cierto, la naturaleza de
esta figura jurdica requiere cierto grado de convencimiento del juez para su
aplicacin, no es menos verdadero que no puede considerarse arbitraria.

En este proceso, surgen las divergencias de opinin al discutir que la medida
cautelar innominada que se adopte debe estar en clara relacin de dependencia con
el proceso principal cuya sentencia se asegura. En este sentido, no se trata de la
solicitud de cualquier medida, sino que el juez puede asegurar la relacin existente
entre la medida cautelar solicitada y la sentencia definitiva; con la finalidad de que no
resulte utpica de la efectividad de la misma.

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Cabe mencionar que la prctica ha demostrado el auge de estas medidas
cautelares atpicas, creando divergencias en su aplicacin, razn por la cual la
jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar con el tiempo los alcances de la
potestad del juez, para decretarlas todo de acuerdo con el caso concreto.

Por lo antes expuesto, es menester resaltar la existencia de similitudes y
divergencias entre la aplicacin de las medidas innominadas en la legislacin
extranjera, considerando a Argentina y Chile.

Este estudio se une a los esfuerzos para conformar anlisis jurdicos que
faciliten la comprensin de las normativas jurdicas relacionadas con medidas
innominadas o atpicas, aportando datos para la clarificacin de esta temtica.

Asimismo, esta investigacin de tipo documental cuyos datos fueron recabados a
travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje electrnico y fueron
analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la hermenutica jurdica;
aporta datos documentales esenciales para configurar un anlisis comparativo entre
las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano y en la legislacin
argentina y chilena, ampliando las explicaciones sobre la naturaleza jurdica de las
medidas innominadas, la procedencia de las mismas, el procedimiento para la
solicitud y el decreto de las mismas y los lmites del J uez Civil en la aplicacin de
dichas medidas atpicas o innominadas, tomando como referencia las leyes de
Argentina y Chile como Estados latinoamericanos importantes en la regin.












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1. Definicin de medidas innominadas.

Respecto a las medidas innominadas, Palacio (1993) las define como
aquellas medidas no previstas especficamente por ley por cuanto constituye
facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad de que
los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos.

De igual forma, Chiovenda (1995) seala que la medida innominada es una
resolucin provisional de cautela que deja por completo al juez establecer la
oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuacin de una
posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difcil a su tiempo por el hecho
acaecido con anterioridad a su declaracin, es decir, por el cambio en el estado de
las cosas actuales, o bien de proveer an durante un proceso, en caso de una
posible voluntad de la ley, cuya actuacin no admita retraso.

J inesta (1996) La atipicidad de la medida cautelar comprende como
significado mnimo la falta de predeterminacin legislativa del contenido de tales
medidas El contenido de la medida cautelar atpica o indeterminada est
individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad
segn las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la
sentencia de mrito.

Por su parte, Ortiz (1997) seala que:

Las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, a
solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere
adecuadas para evitar que se produzca una lesin en el derecho o en la
situacin fctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que
contine la lesin si la misma es de carcter continuo en el tiempo.


Agrega Ortiz (1999) que las medidas innominadas constituyen un tipo de
medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente
determinado en la ley si no que constituye el producto del poder cautelar general de
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los jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas
adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes
amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la
eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional
misma.

El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares tpicas, las
cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la
ejecucin del fallo (asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales
trabar la ejecucin a travs de las medidas ejecutivas) las cautelas innominadas
estn diseadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el
proceso judicial y la sentencia que all se dicte. Este tipo de medidas forman parte de
lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y estn consagradas
en la legislacin patria en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) el
cual textualmente seala lo siguiente:
Artculo 588: En conformidad con el artculo 585 de este Cdigo, el Tribunal
puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes
medidas:
1 El embargo de bienes muebles;
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podr tambin el J uez acordar cualesquiera disposiciones complementarias
para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el artculo
585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considere
adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estos
casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesin.
Pargrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares
previstas en el Pargrafo Primero de este artculo, la parte contra quien obre
la providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolver
conforme a lo previsto en los artculos 602, 603 y 604 de este Cdigo.
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Pargrafo Tercero: El Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias,
suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra
quien obre diere caucin de las establecidas en el artculo 590. Si se objetare
la eficacia o suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nico
aparte del artculo 589.

En este orden de ideas, autores como Ortiz (1997) expresan que las
caractersticas ms resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a la
existencia de un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecucin del fallo, y un
fundado temor de que una de las partes cause daos en los derechos de la otra.
Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la razonabilidad de
los hechos alegados en el libelo o en la contestacin, y se materializa en la
exigencia que hace la ley, para convencer al J uez, de que existe una razonable
posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, a travs de la prueba exigida
de tal circunstancia.

Indica el autor que el riesgo manifiesto de que la ejecucin de la sentencia
pueda quedad ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un
requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se
ha denominado periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas
el legislador es ms riguroso y por ello habr que probar la inminencia del peligro de
dao o lesin, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas
innominadas y que se ha denominado periculum in mora.

Opina Ortiz (1997) que debe existir una razonable apariencia del derecho
reclamado. Cumplidos estos requisitos puede, el J uez, dictar las medidas que
considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos
tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la prohibicin de publicacin
de artculos de prensa de carcter injuriosos o difamatorios, entre otras.

Afirma Font (2001) que cuando se habla de medidas innominadas se est
hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o
conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o
gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero
no recaen directamente sobre bienes.

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Del mismo modo, agrega que las medidas cautelares innominadas son
aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar en el proceso y de ejecutar lo
dispuesto en la sentencia, tambin para proteger a alguna de las partes contra una
lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. Considera que
este tipo de medidas urgentes segn las circunstancias, son aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

En este sentido, Fbrega (1997) expresa que en cuanto a los rasgos que son
propios de las medidas cautelares innominadas, pueden destacarse las siguientes
notas distintivas: a) a diferencia de que acontece con las medidas cautelares tpicas,
las innominadas no se encuentran especficamente reguladas en la ley, de suerte
que el J uez goza a este respecto de un poder cautelar amplsimo para adoptarlas; b)
tienen la particularidad de que el juez puede decretarlas siguiendo un criterio de
oportunidad y conveniencia, de modo que se empleen los medios ms idneos para
garantizar el fin procesal perseguido por las partes; y c) permiten prevenir de una
manera concreta y eficaz el riesgo de ilusoriedad en la ejecucin del fallo fiel, as
como tambin procuran evitar que una de las partes pueda irrogar lesiones graves o
irreparables al derecho de la otra, durante el tiempo que toma expedicin de la
decisin jurisdiccional definitiva.

Para el autor citado, es precisamente por esta caracterstica que algunos
autores afirman que las medidas cautelares innominadas se ubican en una relacin
de instrumentalizad amplsima con la decisin final del proceso, ya que en unos
casos buscan asegurar provisionalmente los efectos de esa resolucin, previniendo
que su eventual ejecucin se torne ilusoria y en otros impiden que una de las partes
cause al derecho de la otra lesiones graves o irreparable.
Por tanto, se indica de acuerdo con Fbrega (1997) que estas medidas
corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus caractersticas:
- J urisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo
rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del
cual es conexo.
- Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un dao jurdico
posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de
17
mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este
riesgo denominado en la doctrina el periculum in mora queda plasmado al considerar
que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo.
- Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el
peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de
aqu se tiene que deber alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio,
si el demandado prestare caucin o garanta suficiente.
- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales
efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial
de los presupuestos procesales, dentro de su ndole general de urgente, sin
prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
- Instrumentalidad. O subordinacin al proceso principal.
- Se tramitan y deciden en cuaderno separado.
- Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa
juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas
cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
Puede inferirse de lo expresado, que las medidas innominadas son el
producto del poder cautelar general del juez, quien tiene la facultad de asumir
acciones para garantizar a travs de medidas rpidas e inmediatas no especificadas
en la ley, pero si enmarcadas en el ordenamiento jurdico para evitar una lesin o
dao en los derechos subjetivos de los ciudadanos.


2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas.

Sobre la naturaleza jurdica de las medidas cautelares, Ortiz (1999) seala
que tiene la doctrina que profundizar en dos aspectos bsicamente: su carcter
jurisdiccional y su autonoma.



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2.1. Carcter jurisdiccional.

Ortiz (1999) agrega que un sector de la doctrina considera que las medidas
cautelares tienen un carcter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad
asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraa la
duracin de stos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la funcin
cautelar es una tpica facultad jurisdiccional.

Explica el mismo autor, que las medidas cautelares, incluyendo las medidas
innominadas, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin, y por la otra, la
efectividad del proceso jurisdiccional. Existen razones formales y materiales para
afirmar su carcter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. Las razones
formales apuntan a su finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura
ejecucin de un fallo solo puede ser conocido y decididos por los rganos
correspondientes. A nivel material, se persigue tutelar un derecho de las partes que
puede verse amenazado.

Por su parte, Fbrega (1997), al referirse al tema, seala que las medidas
cautelares incluyendo las medidas innominadas se trata de una estructura compleja,
que tiene elementos jurisdiccionales (cognicin).

Al respecto, se coincide con Liebman (1980) cuando asevera que los
caracteres (en sentido aristotlico se refieren a las categoras) son aquellos
elementos que si bien acompaan a las cautelas, determinan la manera en que el
fenmeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de
apreciarse las cautelas innominadas determinan su condicin cautelar, en cuyo caso
son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, entre ellos se
distingue la jurisdiccionalidad, a los efectos de ser dictadas nicamente por los
rganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en
conocimiento.

Se afirma entonces que, las medidas cautelares, o bien las instituciones
jurdicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son
instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el rgano
19
jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresin del derecho a una tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artculo 26 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.

En la Constitucin de 1999 no hay ninguna norma tan perfectamente
elaborada como el mencionado artculo 26, por cuanto la tutela judicial efectiva
involucra, no slo proteccin de derechos, sino tambin involucra proteccin de
situaciones jurdicas (intereses) y proteccin de relaciones jurdicas; la tutela judicial
que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela
frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.

De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendido
como el derecho a la jurisdiccin, esto es, como el derecho a ser parte en un
proceso y lograr promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisin
judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no
significa que la persona que invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que
lograr la satisfaccin de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que
confiere es el derecho a obtener una decisin judicial de manera oportuna, dictada
con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.

Se ha observado, que autores como Ortiz (1999) establecen que en
Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de
carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la Ley sino
que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a
solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes
para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes amenace infringir en el
derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la
efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional de la misma.

Corrobora Snchez (1995), al afirmar que en Venezuela las medidas
innominadas son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin y, por otra
parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definicin existen
razones formales y materiales para afirmar el carcter de jurisdiccionalidad de las
medidas innominadas.
20

De manera que, las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, que la
finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecucin de un
fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los
rganos jurisdiccionales. Vale decir, que solo tiene competencia para acordarlos, el
mismo rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso
principal, del cual es conexo, indicando asimismo que, lo que hace que la medida
sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecucin de
un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por
un J uez de la Republica, y no por rganos administrativos o legislativos.

Es importante destacar que en Venezuela la medida innominada es
jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales tpicos, como son la
declaracin con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carcter instrumental
respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.

Fbrega (1997) es partidario de una postura que se podra llamar eclctica,
porque considera que la estructura de las medidas innominadas es compleja, porque
esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognicin) y elementos de naturaleza
administrativa (avalo, captura, depsito del bien e inscripcin) que a pesar de que
algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.

Por su parte, Benaventos (2000) afirma que en Argentina, el carcter
jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la
que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones
de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediacin, si procede o no
la adopcin de la medida cautelar innominada interesada; situacin que se asemeja
a la consideracin doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.

Ello es corroborado por Gozaini (2004), cuando explica que el carcter de
jurisdiccionalidad de las medidas cautelares genricas se refiere a que la adopcin
de la medida cautelar compete al rgano jurisdiccional. De manera que, puede ser el
rgano jurisdiccional que conozca inicialmente del proceso, en caso de ser
posteriormente incompetente o el que conozca de todo el proceso.
21

Es importante destacar que en Chile la medida cautelar innominada es
autorizada por el artculo 298 Cdigo de Procedimento Civil (1990). Sin embargo,
tanto en el pasado como hasta los das presentes esas medidas cautelares
innominadas han tenido una bajsima utilizacin. Ha existido una reticencia tanto de
los abogados como de los jueces en la utilizacin de medidas cautelares
innominadas.

Se coincide con Cea (1999), cuando establece que en el ordenamiento
procesal chileno, las medidas innominadas, se prevn en el ttulo V, del libro II, del
CPC, consideradas de creacin jurisprudencial de conformidad con lo establecido en
el art. 298 del CPC, que permiten al tribunal al menos en teora adoptar cualquier
otra medida que sea idnea para garantizar el resultado de la accin.

En Venezuela se considera que las medidas innominadas son netamente
jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura
procesal ante un ente jurisdiccional, afirmando que las medidas innominadas que se
adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la caracterstica de
jurisdiccional. La fase de solicitud, cognicin, oposicin de ejecucin, son actos
totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre
bajo la potestad del juez.

Se puede concluir, que la actividad jurisdiccional llamada cautelar en
Venezuela y en el derecho comparado analizado no son ms que una actividad
dirigida a comprobar desde un punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un
peligro y a eliminarlo, puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o
procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el
estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o previsin de la declaracin
de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo
a dichos intereses.





22
2.2. Carcter de Autonoma.

Fbrega (1997), afirma que la funcin cautelar reviste una connotacin
administrativa, porque afirman que la funcin jurisdiccional solo consiste en la
declaracin del derecho, la decisin sobre la pretensin y hasta la ejecucin. En
cuanto a la autonoma se ha dicho que una de las caractersticas de las medidas
cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en s misma, sino que
son accesorias a un proceso principal.

No obstante lo anterior, agrega el mismo autor que la doctrina actualmente le
reconoce una autonoma a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha
considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognicin o
ejecucin; adems tienen una estructura completa: peticin, cognicin y ejecucin.
En este sentido, la autonoma se refiere a la pretensin y no a la estructura del
proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se
tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.

Fbrega (1997) agrega que las medidas innominadas cuentan con elementos
de naturaleza administrativos (que a pesar de que algunos son ejecutados por un
tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos,
propios de un rgano ejecutivo.

El autor agrega que, las medidas cautelares juegan un papel importante
dentro del proceso, puesto que a travs de ellas el rgano jurisdiccional puede
garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede
lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos
consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son
indispensables para la eficacia e las decisiones jurisdiccionales y evitan que
intereses jurdicos se vean frustrados.

Del mismo modo, Garca (1991) seala que la naturaleza jurdica de las
medidas innominadas se relaciona con el deber jurdico en general y en particular el
que emerge en la relacin jurdica obligacional como correlativa del derecho del
acreedor y as nace la obligacin jurdica del deudor con la nota de coercibilidad.

23
Ortiz (1999) expone que las cautelas innominadas previenen conductas y,
muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a travs de estos se puede concretar
la conducta daosa. Las cautelas innominadas pueden coexistir con las tpicas,
conjunta o independientemente pero no para tener el mismo contenido. No puede la
cautelar innominada recaer sobre un bien a travs del cual se cumplir la futura
ejecucin del fallo.

Por tanto, se evidencia que la naturaleza jurdica se circunscribe en
considerar el carcter de la jurisdiccionalidad, as como la autonoma en la
concepcin de las medidas innominadas, siendo considerado a los efectos de este
trabajo los planteamientos de Ortiz (1999) y de Fbrega (1997) al momento de
analizar la naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena.

En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, en
Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del poder cautelar
general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de
previsiones legales que las definan; pero no obstante, tienen su propia identidad y
autonoma procesal frente a otras medidas tpicas, hasta el punto que pueden
dictarse independientemente o conjuntamente con stas, conforme al prudente
criterio del J uez, cuando se evidencia la necesidad de prevenir daos y perjuicios a
las partes, o impedir su continuacin, de manera que la sentencia sea efectiva y que
se eviten los daos irreparables o de difcil reparacin que una de las partes pueda
causar a los derechos de su contraria.

Se coincide con Cipriani (2000), cuando explica que la actividad jurisdiccional
precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el
mantenimiento del estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones
posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones
judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa
actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se est ligado y
que es un presupuesto.

Se hizo importante destacar que, la comprensin de esta caracterstica es
necesaria, para captar el sentido de la autonoma de las medidas innominadas.
24
Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado
por el carcter autnomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de
un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de
declaracin y ejecucin.

Debate Mrquez (1985), al explicar que quienes conciben las medidas
cautelares como proceso, deben hallar tambin el carcter de autonoma; pero
quienes conciben a las medidas cautelares como manifestacin de la justicia
preventiva y como derecho, la autonoma slo podr establecerse con respecto a su
procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarn
preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte.

Coincide Snchez (1995), al explicar que se supone que la tutela cautelar
tiene una relacin de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoacin o
intencin de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela
cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal.

Como puede observarse, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano esta
nota de instrumentalidad se encuentra claramente expresada por el Cdigo de
Procedimento Civil (1986), pues seala que las medidas preventivas establecidas en
el ttulo respectivo Las decretar el J uez, slo cuando exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecucin del fallo. Luego, si no existe un fallo del cual se tema
que quede ilusorio no podr dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse
que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas
preventivas previstas en el texto procesal.

Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablaran en estos casos de una
tutela de tipo cautelar autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta
doctrina la expresin tutela cautelar slo a aquellas providencias que
instrumentalmente tutelan un proceso de carcter principal.

Ello es corroborado por Peyrano (1999), al indicar que en la experiencia
argentina, los que obtienen una medida que satisface directamente su pretensin
dirigida a obtener una tutela urgente para un derecho o inters legtimo, se ven
obligados en muchos casos, por exigencias de una legislacin no actualizada que no
25
prev autonoma para estas soluciones urgentes, a inventar un proceso posterior
principal (habitualmente amparos o pretensiones mero declarativas), proceso que
resulta del todo innecesario, ya que con la medida acordada urgentemente, el
inters del solicitante ya se ha agotado.

En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas en la
legislacin chilena, autores como Aldunate (1999) opinan que la autonoma
estructural de la tutela cautelar admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar
como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los
ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a
cautelar instrumentalmente un proceso de principal, hablndose entonces de una
tutela cautelar autnoma.

Del anlisis realizado, se infiere que no se duda que las medidas cautelares
innominadas presentan un carcter estructural, cientfica y legislativamente
independiente de los procesos principales, tal como lo afirma Snchez (1995), sin
embargo, dice el mismo autor que su finalidad es claramente instrumental y est
preordenada a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de
condena, an todava no dictada. De tal manera que, las medidas cautelares van
enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un dao injusto, que
aparece como probable o posible, precisamente por la duracin inexcusable del
proceso.


3. Procedencia de las medidas innominadas.

En relacin a este importante punto, Ortiz (1999) seala la existencia de unos
requisitos o condiciones de procedencia de las medidas innominadas, sobre las
cuales debe decretarse la medida. Estas condiciones estn expresamente previstas
en la Ley y constituyen el lmite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar
la medida.

Ahora bien, indica el autor citado, que a pesar de existir un poder cautelar
general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez est sometido a mayores
requisitos que en las medidas expresamente previstas, pues el legislador estableci
26
mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Concibe este
tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una
de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave
peligro su derecho, de all que estn dirigidas no a bienes sino a conductas, y slo
cuando la lesin es continua podra recaer sobre contenidos patrimoniales.

No obstante, expresa Ortiz (1999) existe un cierto grado de discrecionalidad
en la apreciacin de la prueba, el cual toca el fondo de la medida pero en modo
alguno la forma. Por ello se ha afirmado que lo genrico de las medidas atiende a la
oportunidad, a las materias en que pueden ser dictadas, a los tipos y las clases de
medidas; pero el juez est subordinando a estos tres requisitos, y tambin est
sometido a cierta restriccin en la ndole de la medida.

Explica el mismo autor, que las medidas cautelares innominadas constituyen
un tipo de medidas aplicadas ante el peligro de infructuosidad del fallo, conocido
comnmente en la doctrina como periculum inmora, la verosimilitud del derecho a
proteger que se conoce con la nominacin latina de fumus boni iuris y el peligro
inminente de dao, que se ha bautizado con el nombre de periculum in damni
recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte
de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debera
iniciarse frente al iudex.

De acuerdo con el criterio del autor, se exponen las condiciones que
determinan la procedencia de las medidas innominadas:


3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora).

Snchez (1995) afirma que el periculum in mora o peligro en la demora,
constituye un requisito de procedencia de las medidas innominadas en tanto ello
implica la existencia de un peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el
actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no puede, en los
hechos hacerse efectiva (periculum in mora). Por ello, en tanto exista el fundado
temor de que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de
hecho favorable a la tutela misma, ello representa un fundamento indiscutible de la
27
tutela cautelar, siendo posible aplicar medidas innominadas ante la existencia de un
peligro de dao jurdico derivado del retardo.

El mismo autor asevera que se considera que el periculum in mora ms que
un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues ste
constituye el fundamento de ellas, en tanto el peligro que se procura combatir es la
duracin del proceso, de modo que no es el genrico peligro del dao jurdico, el
cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro
especifico de aquel ulterior dao marginal que puede derivarse del retraso,
consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.

Del mismo modo, Ortiz (1999) indica que esta condicin de procedencia
apunta a determinar una serie de hechos objetivos, an apreciables por terceros,
para los cuales se produce una presuncin de la necesidad de la medida y para
evitar que la futura ejecucin del fallo quede ilusoria. No se trata del hecho de que
los procesos tengan retardo, sino que adems de ello implica que una de las partes
puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

El mismo autor agrega que este requisito de procedencia tiene vinculacin
directa con el inters procesal, puesto que para intentar cualquier accin debe
tenerse un inters legtimo y actual. Por tanto, ante el temor de dao o de peligro en
la demora se considera que puede existir la posibilidad de que el dispositivo
sentencial pueda quedar disminuido en su mbito econmico, por lo cual una de las
partes puede causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, quedando as minimizada o burlada la justicia en su
aspecto prctico.

Seala Mrquez (1985), que en la legislacin procesal civil venezolana, la
procedencia de la Medida Cautelar Innominada, encuentra su fundamento en
trminos del propio Tribunal Supremo de J usticia, en las circunstancias de que en
proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar
general que a todo J uez, por el hecho de tener la atribucin de decidir y ejecutar lo
juzgado, le es inherente.

28
Lo anterior se expresa, por cuanto una, proteccin integral del indicado
derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva, requiere siempre
mecanismo cautelares idneos o suficientes que permitan dar a la sentencia
definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad, el proceso sin
correctivos, se vera absolutamente cercenada, o al menos menoscabada. (CSJ -
SPA, caso Ivn Guillermo Rincn vs Consejo de la J udicatura, sentencia de fecha
28-03-96; vid igualmente: sentencia 28-04-94, caso J airo Nixon Marcano).

En relacin con los requisitos de procedencia para decretar las medidas
innominadas, se observ que en sentencia N. 00032 de fecha 14 de enero de 2003,
dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de J usticia, con
ponencia de la Magistrado Yolanda J aimes Guerrero, expediente N 2002-0320; se
dispuso en relacin con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas
cautelares e innominadas, lo siguiente:

(Omissis) Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe
ejercerse con sujecin estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y
por ello la providencia cautelar slo se concede cuando exista en autos
medios de prueba que constituyan presuncin grave de la existencia del
riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecucin del fallo, as como el derecho
que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos
en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la presuncin
grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que
resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva (periculum in mora

Se coincide con Palacio (1993), cuando explica que el periculum in mora, es
la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial
pueda quedar disminuida en su mbito econmico, o de que de una de las partes
pueda causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de
la justicia en su aspecto prctico.

De esta forma, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el
riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideracin
de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse;
adems esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda
decretar la medida cautelar que se trate.

29
Respecto al periculum in mora, se evidencia que ha sido reiterado
pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificacin no se limita a la
mera hiptesis o suposicin, sino a la presuncin grave del temor al dao por
violacin o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la
tramitacin del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo
dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

As lo corrobora, la Sala de Casacin Civil en sentencia de once (11) de
agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: Mara Trinidad Naidenoff
Hernndez contra Vicente Emilio Garca Caldern, exp. N AA20-C-2003-000835,
cuando estableci lo que sigue:

En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no slo debe
evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino
que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompaados
por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no
slo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino tambin de los
hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la
medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto ste que
debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento
sobre la pretensin constituye en s mismo un hecho notorio y constante que
no amerita prueba. .

En este sentido, se observ que la nocin del Periculum in mora toca
fundamentalmente dos aspectos, en primer lugar la falta de aptitud del proceso para
dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el
derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rpida y eficaz; tal
como abogan la mayora de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas
constituciones polticas de los pases, y escapa de lo estrictamente jurdico para
insertarse en el poltico-social-econmico

Coincide Ortiz (1999), al explicar que en Venezuela la segunda consideracin
es en torno a la presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su
morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que
se encamina a insolventarse. A cuyo respecto, se observ que en el derecho
venezolano no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia
o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor.

30
De tal manera se afirma que, en la legislacin procesal civil venezolana, no se
presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente
capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida cautelar sino que,
por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los
autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona sobre la cual se dicta
la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin que pueda hacer
ilusoria la ejecucin de la sentencia; no dictarse acaecer fatalmente el riesgo que
se teme.

Por ltimo en cuanto a la procedencia de las medidas innominadas, se
evidencia que en la legislacin procesal civil venezolana, se debe llevar
indefectiblemente a una revisin por parte del operador jurdico, de los requisitos de
procedencia de las medidas cautelares innominadas, con la finalidad de
reconducirlos a los estrictos lmites que exige el derecho positivo venezolano, valga
decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, as como la
presentacin de los medios de pruebas, que constituyan presuncin grave de dichas
circunstancias.

Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro
tratamiento y otro enfoque. As, el peligro en trminos generales, existe siempre
segn lo expresa Colombo (2000), pero slo es tenido en cuenta por la Ley cuando
es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y as se evidencia
que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las
primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas,
se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Discute Snchez (1995), que en la legislacin venezolana, se acoge el criterio
de no presumir la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo
suficientemente capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida
cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar
acreditado en los autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona
sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin
que pueda hacer ilusoria la ejecucin de la sentencia; implica, adems, la existencia
de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecer fatalmente el
riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido an ms en los casos de
31
secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar
vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

Por otra parte, Gmez (2005) explica que en el Derecho Procesal Civil
Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo ser
la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar
este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la
justicia declarativa.

Coincide Marin (2004), al establecer que las medidas innominadas en el
Derecho Procesal Chileno, son necesarias para prevenir el peligro en la demora del
proceso. Adems de excepcionales, las medidas requieren que concurra el
periculum in mora, o el peligro en la demora, a fin de evitar que durante el curso del
proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de
cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia). Adems
de ello, se evidencia que en el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro
esta contemplado taxativamente en la ley civil procesal.

Se menciona este aspecto porque la prctica desarrollada por los tribunales
superiores de justicia chilenos en materia de Recurso de Proteccin evidencia que
en las disputas entre privados que suelen resolver no hay propiamente un peligro
que justifique la decisin de urgencia. Muchos de los asuntos que son resueltos por
esta va corresponden a disputas sobre derechos patrimoniales que perfectamente
podran ser resueltas por un juicio ordinario ya que no se vislumbra un perjuicio
inminente la mayora de las veces derivado del normal desarrollo del iter procesal.

En tal sentido, se coincide con Peyrano (1999), cuando explica que si el
problema es que el proceso civil ordinario chileno funciona muy lentamente, se
deben realizar entonces las reformas necesarias tanto orgnicas como procesales
para hacerlo ms eficiente. Lo que no se debe hacer es reconducir todo su sistema
de tutela jurisdiccional de derechos a la provisionalidad y precariedad de la tutela de
urgencia ni menos alterar el cuadro de competencias de los tribunales de justicia
como ha ocurrido con el Recurso de Proteccin.

32
Por su parte, Liebman (1980), establece que el Derecho Procesal Civil
Argentino el dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad de evitar
aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen ms difcil o gravosa
la consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el dao
temido en efectivo.

De tal modo, se asevera que en Argentina, el peligro en la demora, o tambin
llamado periculum in mora, se vincula con el dao, el cual deber invocarse y
acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba
precluyente al respecto.

Aun cuando existen algunas diferencias de criterios en torno a la prueba de
los requisitos en Argentina, en general tambin se exige la presencia del periculum
in mora. As lo sostiene Gozaini (2004) al establecer que en el artculo 211 del
Cdigo Procesal vigente, el peligro en la demora, como requisito de la medida
cautelar, no debe ser acreditado, pues conforme ha sostenido la ctedra, y es
principio doctrinal y jurisprudencial aceptado, que dicho peligro va nsito en la
tramitacin del proceso, por el tiempo que se demora en llegar a la sentencia. En
consecuencia, solo restara dilucidar si el requisito de acreditar la verosimilitud del
derecho se suma a la demostracin de los presupuestos contemplados en la norma
de rito.

Tanto en Venezuela como en el derecho comparado de Argentina y Chile, se
concibe como requisito para la procedencia de las medidas innominadas, el peligro
en la demora, en el entendido, que en los tres ordenamientos jurdicos el legislador
ha tendido ha proteger a la parte, sobre la cual perjudicara por ejemplo el retardo en
el litigio.


3.2. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Calamadrei (1945) indica que trata de un clculo de probabilidades que el
solicitante de la medida ser el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia.
La apariencia de un buen derecho representa un juicio preliminar no profundo por el
33
cual quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo
es.

Snchez (1995) seala en cuanto al fumus boni iuris o verosimilitud del
derecho reclamado, que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al
de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio. Es el fumus boni iuris o
probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso principal,
esto es, que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede
por tanto, exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y
profundo de lo controvertido en el juicio principal, si no un conocimiento superficial
que permitir la decisin de probabilidad respecto de la existencia del derecho que
se discute en el proceso.

El mismo autor plantea que es esa apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el
proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del
derecho de la medida, que tal derecho no sea reconocida por la sentencia definitiva
que se dicte en el proceso principal.

Contina Snchez (1995) indicando que el fundamento de tal conocimiento
superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues
procurando estas por naturaleza, proteger un derecho verosmil hasta tanto se
adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisin sobre ellas para la
oportunidad en que se dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se
reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significara la negacin misma de
la institucin cautelar.

Ortiz (1999) al respecto afirma que en ocasiones se considera innecesaria la
demostracin de este requisito de procedencia, por ser comn a todas las personas,
sin embargo, en ocasiones debe demostrarse prima facie. Opina que ante la
posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo es necesario que se
acompae de un medio de prueba, el cual constituya una presuncin grave de la
circunstancia y del derecho que se reclama.

34
Mrquez (1985) afirma que la apariencia de buen derecho se enfoca en que
debe dirigirse al mantenimiento o conservacin del status quo existente al da de la
demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucin cuando la
medida tenga razonable justificacin, dando a las medidas innominadas su
caracterstica de instrumentalidad. De ello surge la necesidad del fumus boni iuris,
esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del
sujeto solicitante de la medida.

En relacin a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito
de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se evidenci que en
el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en la existencia de
apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede
prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces
como un preventivo clculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la
pretensin del demandante, correspondindole al juez analizar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar
sobre la existencia del derecho que se reclama.

Henrquez La Roche (1998) establece que este requisito significa, humo, olor,
a buen derecho, presuncin grave del derecho que se reclama, radica en la
necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia
definitiva del juicio reconocer, como justificacin de las consecuencias limitativas
que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del
proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor
que haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin,
instrumentalizada, de asegurar el resultado prctico de la ejecucin forzosa o la
eficacia del fallo, segn sea su naturaleza; y ello depende de la estimacin de la
demanda.

Se infiere entonces, que la aplicacin de las medidas innominadas atiende a
la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensin y,
como consecuencia, es razonable que para obtener esa proteccin adelantada se
exija a su reclamante concurrentemente la demostracin inicial del buen derecho
que le asiste al solicitante.

35
Coincide el autor anteriormente citado con Snchez (1995), cuando explica
que la apariencia de buen derecho se desarrolla en funcin de que la pretensin de
la demanda principal, o el derecho que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser
tutelable en el ordenamiento jurdico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa
entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez
procesal, pues de contrario, si se incurre en pruebas desmedidas, se estara
desnaturalizando el fin por el cual fueron concebidas.

Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil
Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo
tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se
altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito
indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en
el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama Art 298 CPC, de manera que
para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.

Asimismo, se evidencia en la legislacin procesal civil argentina, la existencia
de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas,
llamado en este pas verosimilitud del derecho. Al respecto, explica Benaventos
(2000) que la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris es el primer dato a
considerar; debiendo entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no
como una incontestable realidad, que solo se lograr al final del proceso.

En este sentido, se evidencia que tal como el derecho procesal civil
venezolano y chileno, en Argentina el fumus boni iuris, o apariencia de buen
derecho, tampoco exige inequvocamente la descripcin de los derechos
amenazados que viene con la sentencia definitiva, sino mas bien una prudente
aproximacin judicial, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar
innominada.

Se puede aseverar entonces que la verosimilitud del derecho invocado no es
ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional del juez civil, sobre la
36
apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
superficial.

Afirmndose entonces que el fundamento de la medida cautelar innominada
en el derecho comparado no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario
encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido.


3.3. Peligro inminente de dao (periculum in damni).

Ortiz (1999) seala que dicho temor no representa una simple denuncia, ni
una mera afirmacin sino que debe ser calificado como serio, probable, inminente y
acreditado con hechos objetivos. Ello supone que el fallo aparezca como ilusorio, es
decir que se presuma una real y verdadera amenaza de dao y que el derecho que
se pretenda proteger tenga vinculacin indudable con la materia debatida en el juicio
principal.

Segn Snchez (1995), debe considerarse requisitos de procedencia
subjetivos y objetivos que inciden en su solicitud, decreto y ejecucin. Entre los
requisitos subjetivos incluye al rgano jurisdiccional y a las partes. Respecto al
rgano jurisdiccional, no hay discusin acerca de que la potestad de juzgar es un
poder-deber exclusivo del Estado que lo ejerce a travs de los rganos de
administracin de justicia. Es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela
jurisdiccional, y si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela
jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que
una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecucin podr encomendarse a la
autoridad administrativa como auxiliar de la administracin de justicia.

El mismo autor plantea respecto de la competencia para decretar las medidas
cautelares, que aparece claro que si las mismas solo pueden ser decretadas en un
proceso pendiente, ser el juez que conozca de este proceso, el competente para
decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por la definitiva
ha de fallar.
37

En cuanto a las partes, Snchez (1995) plantea que quien sea parte en el
proceso principal, estar legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares
que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte principal
en el proceso, tal solicitud deber desecharse pues no podr pretenderse asegurar
el resultado de una sentencia que se dicte en un proceso en el cual no ha sido
llamado como parte.

El autor plantea que, del mismo modo, si las medidas son decretadas contra
bienes de terceros o afectan algn derecho de quien no es parte en el proceso
principal, su levantamiento se har procedente como consecuencia del ejercicio del
derecho de oposicin o de la accin de tercera que existen en cabeza de los
terceros afectados por tales medidas. Una excepcin cabe sin embargo a tal
afirmacin y esta referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,
mediante la intervencin adhesiva o mediante la intervencin forzosa.

Asimismo, dentro de los requisitos objetivos, Snchez (1995) incluye los
aspectos relacionados con la legalidad, la oportunidad, verosimilitud del derecho
reclamado y peligro en la demora.

Respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las
medidas cautelares, la misma es sinnimo de juricidad, correspondindose con el
requisito de la admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres; pues si la demanda es contraria a tales
elementos, resulta ilgico que se pretende garantizar el resultado de una sentencia
que necesariamente habr de desestimarla, no habiendo pues nada que garantizar.

Igualmente plantea que si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,
al orden pblico, o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no incurra
en alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales medidas debern
negarse por su ilegalidad y antijuricidad.

Respecto a la oportunidad o existencia de un juicio pendiente, tal exigencia
segn Snchez (1995) resulta evidente al exigir que exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin del fallo, y siempre que se acompae un medio de
38
prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama. Ello se refiere al fallo a dictarse en un juicio, el juicio principal y el derecho
reclamado, la pretensin que se deduce con la demanda que inicia el mismo juicio.


Por tanto, se indica que se est en presencia de un tercer requisito de
carcter especial y concreto, un peligro de dao inminente, inmediato y adems
dentro del proceso, pues la nocin de partes implica que haya contencin, juicio,
conflicto; por ello se ha denominada a este tercer requisito, una suerte de periculum
in mora concreto y especfico, esto es, periculum in damni (peligro de dao
inminente). Dichos requisitos son necesarios para decretar la medida innominada,
de donde se desprende que, una vez cumplido con los requisitos, se hace
procedente la misma, en cuyo caso ya no se est en presencia de una facultad
discrecional sino de un deber.

En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que
en el Derecho Procesal Civil Venezolano, es doctrina reiterada que las medidas
cautelares innominadas o atpicas que dispone el Primer Prrafo del artculo 588 del
Cdigo de Procedimento Civil (1986), buscan en definitiva conservar o garantizar en
el proceso que uno de los litigantes no cause dao a los derechos o intereses del
otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: cuando hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil
reparacin al derecho de la otra, lo que ha sido denominado como el Periculum In
Damni.

Puede afirmarse entonces, que eL Pargrafo Primero del artculo 588 de la
norma adjetiva civil, contempla la posibilidad que tiene el J uez de decretar medidas
precautelativas, distintas aquellas conocidas como tpicas, que se indican en el
encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no slo a la conjugacin de
los requisitos previstos en el artculo 585 eiusdem, sino adems, que debe cumplir
con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil
reparacin al derecho de la otra.. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a
demostrar la presuncin de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede
ilusoria la ejecucin del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni.
39

Ortiz (1999) seala que este peligro si bien tiene relacin con el periculum in
mora, presenta caractersticas propias: debe ser un dao inminente, serio, grave,
patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presuncin o
el simple sealamiento del solicitante. A este requisito se le denomina periculum in
damni, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de
antecedente: la cautio damni infecti y la cautio iudicatum solvi.

Se coincide con Mrquez (1985), cuando afirma que en el Derecho Procesal
Civil Venezolano la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor
manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difcil
reparacin y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas
cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al rgano
judicial, elementos de juicio sobre los elementos que la hagan procedente en caso
concreto.

En tal sentido, pertinente se hizo indicar que la Sala Constitucional del
mximo tribunal de la Repblica de Venezuela ha establecido que en cuanto a las
medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artculo 588 del
texto adjetivo civil debe el J uez verificar el cumplimiento de los requisitos sealados
en el artculo 585 ejusdem.

Es necesario tambin que sobre la base de los extremos exigidos por la
norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artculo 588 del
Cdigo de Procedimento Civil (1986), otro requisito esto es, que hubiere fundado
temor de que se causen lesiones graves o de difcil reparacin, as pues que, si falta
alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el J uez no podra bajo
ningn aspecto decretar la medida.

En lo que se refiere al periculum in damni, ste se erige en la legislacin
procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que
determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin
de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las
lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la
continuidad de la lesin.
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En cuanto a este requisito, se infiere que en Venezuela la doctrina ha
mantenido que entraa la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos
objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones
graves o de difcil reparacin por parte de la sentencia definitiva.

En las medidas innominadas, no slo debe considerar el J uez, la presuncin
del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecucin del fallo, sino que debe
verificar si realmente existe el peligro de dao, toda vez que en este se busca evitar
por todos los medios que una de las partes pueda causar lesin grave o de difcil
reparacin al derecho de la otra.

Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se
exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in
damni, as lo establece Cipriani (2000), cuando explica que es un requisito
consistente en la aparicin de un episodio colateral soportado por la demandante
que pide que se satisfaga ya mismo parte (o todo) de su reclamo antes de haberse
completado la sustanciacin de la causa porque, en caso contrario, sufrira un
perjuicio irreparable.

Como puede notarse, se afirma no se diferencian notablemente los
presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos
jurdicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando
pueda adoptarse antes del juicio principal.


4. Procedimiento de las medidas innominadas.

En otro orden de ideas, en relacin al procedimiento cautelar de las medidas
innominadas, autores como Palacio (1993), sostienen que el proceso es el conjunto
de actos dirigidos a la resolucin del conflicto y resulta en este ltimo trmino un
instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una
conducta jurdica, adecuada al derecho, y , a la vez brindar a estos la tutela jurdica.
41
En tanto que el procedimiento se entiende tan solo como el medio extrnseco por el
cual se instaura y se desenvuelve el proceso cautelar de las medidas innominadas.


4.1. Instancia de parte.

En lo que se refiere a la instancia de parte, se coincide con Ortiz (1999)
cuando explica que el inicio del procedimiento procede solo a instancia de parte
salvo que se encuentre involucrado la moral, buenas costumbres, orden pblico o
alguna disposicin expresa de la ley. Esta solicitud debe, a su vez, reunir algunas
caractersticas que determinaran la procedencia o no de las cautelas.

Es importante destacar, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala
de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar
al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensin, conjuntamente con
las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la
existencia o no de la presuncin grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)
y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin
definitiva. (periculum in mora).

En tal sentido, se observa que en la doctrina venezolana ha conceptualizado
las medidas preventivas en disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, a
instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del
obligado o demandado antes de la sentencia. Es decir que las medidas innominadas
son disposiciones de precaucin adoptadas por el J uez, a instancia de parte.

Ahora bien, se ha evidenciado que en Venezuela en el caso de las medidas
innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mencin
de la existencia de partes en el juicio, lo cual est presente en el pargrafo primero
del artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) al sealar ...cuando
hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o
de difcil reparacin al derecho de la otra; y, en el pargrafo segundo del artculo 588
eiusdem, cuando se prev la oposicin de la parte contra quien obre la providencia.

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A lo expuesto debate la doctrina cientfica, que de manera pacfica admite que
es de la esencia de las medidas cautelares su concesin inmediata, eficaz e inaudita
parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas stas, la parte contra quien
proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la
decisin cautelar.
En Venezuela, ha sealado la doctrina, que en relacin con las medidas
preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe
contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy
especial la indicacin y el anlisis de la lesin temida y la sealizacin de la prueba
que demuestre tal lesin, esto para que el J uez pueda dar cumplimiento al principio
dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.

Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, en el
entendido que segn Benaventos (2000) las medidas cautelares innominadas, son
instrumentos que puede decretar el juzgador a instancia de parte, para conservar la
materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las mismas
partes con motivo a la tramitacin del proceso.

Esto es corroborado por lo dispuesto en el Cdigo Procesal de la Nacin de
Argentina (2001), en su artculo 232, el cual taxativamente seala:
que fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,
podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren
mas aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.


4.2. Decreto de la Medida.

En cuanto al decreto de la medida, se evidencia que el Cdigo de
Procedimiento Civil de Venezuela (1986), establece en el encabezamiento del
artculo 588 que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado
y grado de la causa. Ms adelante, dicho artculo establece en su Pargrafo
Primero, que el tribunal podr acordar "las providencias cautelares que considere
adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una
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de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la
otra". Esta ltima expresin sugiere la idea de la existencia de una demanda
intentada y admitida, de un litigio en curso.

Asimismo, se coincide con Snchez (1995), cuando explica que el artculo
601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) de Venezuela, establece que si la
prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el rgano
jurisdiccional decretar la medida y proceder a su ejecucin, debiendo dictarse el
decreto en el mismo da en que se haga la solicitud.

Al respecto, se afirma que esta norma pone en evidencia el carcter urgente
del proceso cautelar, tal como se ha ido destacando, as como el hecho, de que si la
solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida
cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la
parte demandada o recurrida y menos an, sin que se haya trabado la litis.

Lo cierto es que siempre es obligatoria la motivacin de dicho decreto, lo cual
significa que el J uez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales
considera que procede o no la medida que se le requiri ya que, si no lo hace, es
imposible que su acto sea susceptible de control por las vas ordinarias (oposicin o
tercera) y extraordinaria (casacin), tanto, respecto de su legalidad propiamente
dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se
conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si
se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impedira el cabal
ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado
por dicho decreto.

Al respecto, explica Ortiz (1999) que la necesaria motivacin del decreto
cautelar innominado responde a razones formales y materiales; en el primer caso,
debe tenerse presente que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad
est justamente en la legitimidad que slo podra justificarse, adems, racionalmente
de acuerdo a un ajustado juicio de carcter preliminar pero autosuficiente; la no
motivacin del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al
menos, lo convierte en un acto arbitrario.

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En el Derecho Procesal Civil Venezolano, tal como lo explica la jurisprudencia
reiterada, la Sala de Casacin Civil ha establecido que:

el decreto de la medida supone un anlisis probatorio. Por este motivo, el
Tribunal de Alzada no poda revocar la medida cautelar sin analizar las
pruebas en que se bas la primera instancia, desde luego que, como
consecuencia de la apelacin la Alzada revisa la materia en las mismas
condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognicin De estar llenos los
extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano
para acordarla con la nica limitacin establecida en el artculo 586
eiusdem. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/
Microsoft Corporation).

Es por ello que para decretar dichas medidas en proceso civil venezolano se
deben cumplir los requisitos siguientes:
1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo (Periculum
in mora).
2.- Presuncin grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y siendo
que debe presentar medios de pruebas de los cuales se desprenda tal circunstancia.
3.- Periculum in damni.

Lo que equivaldra a sealar que por imperio de lo establecido en el artculo
588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), el J uez tiene la potestad de decretar
las medidas innominadas, cuando estn llenos los extremos y rigiendo claro est los
requisitos del artculo 585 ejusdem, riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y
presuncin del buen derecho, y adems de que exista el fundado temor de que una
de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la
otra; aunado a ello, siendo como se ha dejado sentado anteriormente, es potestad
discrecional del J uez para decretarlas, lo que constituye una carga procesal del
solicitante de la cautela, aportar los elementos necesarios a los fines de que se le
pueda decretar las medidas que han sido solicitadas.

En tal sentido, observa Liebman (1980) que la cautela no es consecuencia
ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los
presupuestos de procedibilidad de la medida, la relacin de causalidad entre el
45
derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en
que las medidas cautelares innominadas no pueden causar daos mayores que la
teleologa procurada con el decreto; no basta la simple peticin para que pueda ser
concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se
pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad cualificada. El
decreto cautelar innominado tambin debe responder a un criterio garantizador,
pues debe resguardar la integridad de la cosa objeto de la litis para que el
contendiente ganador pueda materializar sus derechos sin que se desmejore aquel.

Debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artculo 585 del Cdigo
de Procedimento Civil (1986) para el decreto de la medida, obedecen a la proteccin
de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el
derecho de propiedad, previstos en los artculos 49 y 115 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999).

En el derecho procesal civil argentino y chileno, sucede en forma similar, en
tanto el decreto de las medida cautelar se produce por solicitud de la parte, siendo
establecido correspondientemente en los cdigos de cada pas.

Se evidencia que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, argentino y
chileno, el J uez puede negar la medida cautelar innominada solicitada por la parte,
cuando en virtud de considerar que los efectos que puede producir la medida
innominada requerida, mediante el ejercicio del poder discrecional, sea el fin
perseguido con la accin principal, aunado a que los recaudos que acompae el
solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito del periculum in mora para
su decreto.

En este caso, la jurisprudencia reiterada en Venezuela ha dejado sentado que
en el supuesto de que el sentenciador considere que no estn llenos los requisitos
de procedibilidad exigidos en el artculo 585 del Cdigo de Procedimento Civil
(1986), y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le est permitido
basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la
improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que
no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras
46
palabras, debe justificar el por qu niega la medida que le fue solicitada por la parte
interesada.


4.3. Recursos contra el Decreto.

En relacin con el recurso contra el decreto, Ortiz (1999) indica que los
mecanismos tcnicos de impugnacin o recursos jurisdiccionales contra el decreto
cautelar innominado varan dependiendo del contenido del decreto, as, si se
acuerda la medida se otorga a la parte el recursos de oposicin, mientras que si la
medida se niega, la parte puede apelar de dicho auto, apelacin que debe orse a
doble efecto ya que constituye una decisin que tiene carcter de definitivo en
cuanto al punto de derecho que resuelven. Si en cambio, el juez orden ampliar la
prueba, en principio no existe en cuyo caso prevalece el derecho constitucional a la
defensa y al debido proceso.

A tal efecto, en la legislacin procesal civil venezolana, al decir de Ortiz (1999)
las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares,
independientes de las medidas tpicas e independientes de las medidas
complementarias; su naturaleza autnoma permite afirmar la procedencia de los
recursos de apelacin (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisin de
la articulacin probatoria), y el de casacin cuando se produce gravamen
irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer
nuevamente de las medidas cautelares solicitada.

En relacin, con el recurso de apelacin, se evidenci que en este supuesto
es necesario distinguir si el decreto acuerda la medida o si por el contrario la niega.
Indicando que contra el decreto que niega la medida no cabe el recurso de oposicin
por una razn lgica elemental, si no hay medida cautelar alguna no tiene ningn
sentido la oposicin; en cambio, que si es procedente el recurso de apelacin, y en
este caso, como quiera que resuelve definitivamente la peticin cautelar, tiene
efectos de definitivo, y es aplicable lo dispuesto en el artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil de Venezuela (1986), el cual textualmente seala que La
apelacin de la sentencia definitiva se oir en ambos efectos, salvo disposicin
especial en contrario.
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Puede afirmase que el carcter autnomo de los trmites procedimentales de
las medidas innominadas en Venezuela, hace procedente el recurso de casacin,
pues la sentencia definitiva del juicio principal no podr reparar algn gravamen que
se le cause a alguna de las partes, todo ello con el objeto de garantizar la igualdad
de las partes en el proceso y la correcta administracin de justicia; es entendido que
para que sea procedente el recurso de casacin debe cumplirse con el requisito de
cuanta necesaria para interponer este recurso extraordinario.

Del anlisis realizado, se infiere que tanto en el derecho procesal civil
venezolano como en el chileno, existe la utilizacin de recursos contra el decreto de
las medidas innominadas, en el caso chileno tal es el caso del Recurso de
Proteccin sobre el que se indica que ni la Constitucin ni la ley han colmado su
contenido, han terminado los tribunales de justicia por configurarlo normativamente;
procediendo as a desformalizar el Derecho Chileno construyendo una jurisprudencia
en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto.

Asimismo, se observ que en Argentina, no existe un cdigo procesal civil
unificado, por el contrario cada provincia posee un cdigo que les es propio, basado
claro est en el cdigo procesal civil y comercial de la nacin, en cuyo articulado
existe el recurso de apelacin contra las medidas cautelares. De tal forma, se afirma
que tal como en Venezuela, tambin en Argentina tienen las partes la posibilidad de
intentar ante el Tribunal de Alzada la revisin de determinada medida innominada; a
travs del recurso de apelacin.


4.4. Decreto y suspensin de la medida.

Por ltimo se procedi a identificar el decreto y suspensin de la medida,
indicando el pargrafo tercero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1986), que el tribunal podr suspender la providencia cautelares innominadas que
hubiere decretado si la parte contra quien obra diere caucin de las establecidas en
el articulo 590 del texto adjetivo.

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Al respecto, es oportuno acotar que del pargrafo tercero y de la lectura del
pargrafo primero del citado artculo se demuestra que pueden suspenderse las
providencias cautelares innominadas mediante fianza principal y solidaria, hipoteca
de primer grado, prenda sobre bienes o valores o con la consignacin de una suma
de dinero hasta por la cantidad que el juez seale; es decir para suspender las
providencias cautelares a que alude el primer pargrafo del mencionado artculo
588, la parte puede dar caucin como lo establece el pargrafo tercero y el tribunal
atendiendo a las circunstancias proveer lo conducente para su suspensin.

Autores como Benaventos (2000) de Argentina, Ortiz (1999) de Venezuela y
Gmez (2005) de Chile han coincidido que la suspensin de las medidas
innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos
ordenamientos jurdicos procesales civiles, se le otorga un poder al J uez para
apreciar no slo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garanta) sino
tambin la consecuencia jurdica (suspensin de la medida) ; como base en ello, el
J uez civil debe evaluar la situacin de hecho y, segn las circunstancias, considerar
procedente o no, la suspensin de la medida con caucin.


5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas.

Indicando que el problema de referirse a un poder general de cautela, es la
tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error, es por
lo que se examinan y analizan detalladamente a continuacin, los lmites del juez
civil en la aplicacin de las medidas innominadas.
Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto
grado de convencimiento del juez para su aplicacin, no es menos cierto, que no es
arbitrariedad pura.


5.1. Lmites Internos.

En este sentido, se identifican los lmites internos, observndose que en
Venezuela Mrquez (1985) afirma que este tipo de medidas no pueden rebasar ni
las limitantes legales expresas ni las teleolgicas, pero el ser implementadas
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respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la
finalidad cautelar.

Se coincide con Prez (1989) cuando establece que las medidas cautelares
innominadas no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que
se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su
otorgamiento, el rgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida
cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violara flagrantemente el
derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicit la medida y no
cumpli sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple
plenamente los requisitos implica una violacin de su derecho a la tutela judicial
efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecucin del
fallo, lo cual solo se consigue, en la mayora de los casos, a travs de la tutela
cautela.

Tal situacin, es corroborada en la legislacin procesal civil venezolana,
cuando se establece en el artculo 585 del Cdigo de Procedimento Civil (1986), que
las medidas preventivas las decretar el juez, slo cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de
prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama; aunado al requisito exigido por el legislador en el artculo 588, en su
pargrafo segundo, entindase el periculum in damni.

En principio, el mismo artculo 585, en concordancia con el artculo 588 en su
pargrafo segundo del Cdigo de Procedimento Civil (1986) de Venezuela,
establece lmites tras exigir los presupuestos fundamentales de las medidas
innominadas, periculum in mora, fomus boni iuris, y el periculum in damni.
Quedando claro entonces, que la discrecionalidad del juez se limitar a la
comprobacin de la existencia de los mismos. Razn por la cual, se afirma que una
vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la
medida. Ya no hay discrecin, siendo as, la discrecionalidad es secundum legem y
no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del mbito concedido por la ley.

Al respecto, observa Snchez (1995) que para que exista una cautela
innominada es indispensable que existan adems de las exigencias del artculo 585
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del Cdigo de Procedimiento una relacin de causalidad, fctica, necesaria y
proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo
ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir que aunque existe
discrecionalidad no existe soberana total del J uzgador pues ste est obligado a
verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como
instrumentalidad hipottica del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresin
fctica de lo principal del pleito.

Se asevera entonces que, el J uez Civil debe siempre analizar cada caso
concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presuncin a su
favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede
ilusoria la ejecucin del fallo, o que los daos sean irreparables o de difcil
reparacin como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada.

Efectivamente existe una ampliacin de los poderes que posee el J uez Civil
para tornar ms efectiva la tutela judicial que est llamado a ofrecer, como un
mecanismo ptimo que le permita y habilite para que de manera inmediata otorgue
al justiciable la medida judicial acorde, que lo haga gozar y disfrutar el derecho o
garanta constitucional que le ha sido vulnerado, restituyndolo a la situacin jurdica
que le haba sido infringida.

A tal efecto, se destac que en Venezuela no existe un tabulador que
contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella
queda a la J usta y ponderada apreciacin del J uez es decir que el Tribunal tiene la
ms amplia discrecionalidad sobre la materia..

Asimismo, se observ que el legislador civil venezolano, al emplear el termino
podr, est aplicando lo establecido en el artculo 23 del Cdigo de Procedimento
Civil (1986) de Venezuela, entre otras cosas que el juez puede obrar segn su
prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional en obsequio de justicia y
de imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional slo es aplicable a la
verificacin de los requisitos exigidos por la norma para decretar la media, contenido
en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986).

51
Al respecto, el Tribunal Supremo de J usticia en Sentencia del 18/11/2004,
Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableci:

Cuando un J uez, mediante decreto, acuerda o niega medidas
cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza
una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional
han calificado como discrecional, ello, por interpretacin de los artculos
23, 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha
discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonoma absoluta e irrevisabilidad del
criterio que sea plasmado en la decisin. (Cfr. Ricardo Henrquez La Roche, Cdigo
de Procedimiento Civil, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. N s. 387/30.11.00,
caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

Pudo observarse, que en Venezuela, la ms acertada doctrina ha establecido
que las medidas asegurativas innominadas, surgen en el proceso como una
necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se
pueden conceptualizar como un conjunto de potestades procesales del juez para
resolver el fallo, con especfico fin de conservar las condiciones reales
indispensables para emisin y ejecucin del acto final.

Tal premisa es corroborada por Mrquez (1985), cuando establece que la
cautela innominada se basa en los mismos elementos que rigen para las medidas
tpicas y posee las caractersticas de toda actuacin cautelar fundamentada en los
principios de la provisoriedad, la instrumentalidad, la revocabilidad, la mutabilidad, la
accesoriedad, la responsabilidad, la jurisdiccionalidad, ya que por su naturaleza, se
requiere que estn presentes los principios de racionalidad y proporcionalidad como
medio para constituir el limite entre la voluntad libre del rgano y la arbitrariedad.

Por otra parte, el juez civil no es una mquina para decidir cada caso en
forma codificada, por cuanto no existe una frmula nica para tomar una decisin,
sino que su amplio poder de apreciacin estn expresamente consagrado, lo que le
permite establecer que en cada uno de los supuestos debe actuar de acuerdo a una
modalidad que atienda mejor al fin perseguido.

52
En tal sentido, se hizo evidente que no puede quedar a la discrecionalidad del
juez la posibilidad de negar las medidas preventivas innominadas a pesar de estar
llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela
cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto prctico no
sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del
dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su mbito patrimonial, o de que una
de las partes pueda causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Del anlisis realizado, se infiere que en las legislaciones sudamericanas,
entindase en la legislacin chilena, argentina y venezolana, existen lmites a la
potestad del juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos
no podrn rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos
jurdicos patrios.


5.2. Lmites Externos.

Por ltimo, se procedi a identificar los lmites externos indicando en primer
lugar que los lmites deben estar en correspondencia con los requisitos de las
medidas innominadas, Vecina (1993) afirma que entre los lmites externos se
encuentra el consistente en el respeto al principio de separacin de poderes, propio
de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir en
sede cautelar al Poder Legislativo en respeto al principio de legalidad o al Poder
Ejecutivo respeto sobre todo a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.

A este respecto, la doctrina es conteste tanto en Venezuela como en
Argentina y Chile, al establecer que la funcin jurisdiccional tiene su servicio una
serie de poderes que por s mismos pueden pertenecer tambin a rganos
extrajurisdiccionales; tales poderes son: el poder de decisin, poder de coercin,
poder de ejecucin y el poder de instrumentacin. Se evidencia que actualmente se
prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto
subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.

53
CONCLUSIONES


Seguidamente, se presentan las conclusiones que resumen los resultados del
estudio al realizar un anlisis comparativo de las medidas innominadas en el
Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y
chilena:

- La naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil
venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, identificando en
primer lugar su carcter jurisdiccional, indicndose que en Venezuela las medidas
innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carcter cautelar cuyo
contenido no est expresamente determinado en la Ley.

En Argentina, el carcter jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a
que es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar,
a la vista de las alegaciones de las partes y respetando los principios de audiencia e
inmediacin, si procede o no la adopcin de la medida cautelar innominada
interesada; situacin que se asemeja a la consideracin doctrinal sobre las medidas
innominadas en Venezuela.

En Chile la medida cautelar innominada han tenido una bajsima utilizacin.
Ha existido una reticencia tanto de los abogados como de los jueces en la utilizacin
de medidas cautelares innominadas.

En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, se
observ que en Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del
poder cautelar general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que
carecen de previsiones legales que las definan; pero no obstante a ello, tienen su
propia identidad y autonoma procesal frente a otras medidas tpicas.

En Argentina, no hablaran en estos casos de una tutela de tipo cautelar
autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta doctrina la expresin
tutela cautelar slo a aquellas providencias que instrumentalmente tutelan un
proceso de carcter principal.
54

En el derecho chileno, se admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar
como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los
ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a
cautelar instrumentalmente un proceso de principal. Hablndose entonces de una
tutela cautelar autnoma.

- Se analiz la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina-chilena.
Identificando en primer lugar al Peligro de infructuosidad (periculum in mora). En
Venezuela encuentra su fundamento en trminos del propio Tribunal Supremo de
J usticia, en proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al
poder cautelar general que a todo J uez, por el hecho de tener la atribucin de decidir
y ejecutar lo juzgado, le es inherente.

Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro
tratamiento y diferente enfoque, pues el peligro es tenido en cuenta por la Ley
cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, mientras que
en el Derecho Procesal Civil Chileno, de especial relevancia para dictar una medida
de urgencia de este tipo ser la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es
muy importante para justificar este tipo de medidas provisionales que alteran el
normal funcionamiento de la justicia declarativa.

En relacin con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como
requisito de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se
evidenci que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en
la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela
cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Asimismo, se
evidenci en la legislacin procesal civil argentina, la existencia de este requisito
indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas, llamado en este pas
verosimilitud del derecho.

Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil
Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo
tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se
55
altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito
indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en
el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama

En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que
en el Derecho Procesal Civil Venezolano, ste se erige en la legislacin procesal
civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que
determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin
de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las
lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la
continuidad de la lesin.

Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se
exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in
damni.

Como conclusin, se afirma no se diferencian en mucho los presupuestos de
procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil Chileno y
Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos jurdicos las
medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando pueda
adoptarse antes del juicio principal.

- Se estudi el procedimiento de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena,
concluyendo que en lo que se refiere a la instancia de parte, en el Derecho Procesal
Civil Venezolano, la Sala de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la
medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la
pretensin, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por
su parte, de apreciar la existencia o no de la presuncin grave del derecho que se
reclama (fumus boni iuris) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la
ejecucin de la decisin definitiva. (periculum in mora).

Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, donde las
medidas cautelares innominadas, son instrumentos que puede decretar el juzgador a
56
instancia de parte, para conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave
e irreparable dao a las mismas partes con motivo a la tramitacin del proceso.

En cuanto al Decreto de Medida, se evidencia que en el Derecho Procesal
Civil Venezolano, argentino y chileno, el J uez pueda negar la medida cautelar
innominada solicitada por la parte, cuando en virtud de considerar que los efectos
que puede producir la medida innominada requerida, mediante el ejercicio del poder
discrecional, sea el fin perseguido con la accin principal, aunado a que los
recaudos que acompae el solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito
del periculum in mora para su decreto

En relacin con el recurso contra el decreto, en la legislacin procesal civil
venezolana, las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o
cautelares, independientes de las medidas tpicas e independientes de las medidas
complementarias; su naturaleza autnoma permite afirmar la procedencia de los
recursos de apelacin (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisin de
la articulacin probatoria), y el de casacin cuando se produce gravamen
irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer
nuevamente de las medidas cautelares solicitada.

Similarmente, en el derecho procesal chileno, existe la utilizacin de recursos
contra el decreto de las medidas innominadas, configuradas por los tribunales de
justicia. Sin embargo, en Argentina, no existe un cdigo procesal civil unificado, por
el contrario cada provincia posee un cdigo que les es propio, basado claro est en
el cdigo procesal civil y comercial de la nacin, en cuyo articulado existe el recurso
de apelacin contra las medidas cautelares.

Respecto al decreto y suspensin de la medida, en Venezuela, el tribunal
podr suspender la providencia cautelares innominadas que hubiere decretado si la
parte contra quien obra diere caucin de las establecidas en la ley. La doctrina
venezolana, argentina y chilena han coincido que la suspensin de las medidas
innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos
ordenamientos jurdicos procesales civiles, se le otorga un poder al J uez para
apreciar no slo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garanta) sino
tambin la consecuencia jurdica (suspensin de la medida); como base en ello, el
57
J uez civil debe evaluar la situacin de hecho y, segn las circunstancias, considerar
procedente o no, la suspensin de la medida con caucin.

- en cuanto a los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas
en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin
argentina y chilena, se concluye que en las legislaciones sudamericanas, entindase
en la legislacin chilena, argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del
juez para decretar las medidas innominadas, establecindose que stos no podrn
rebasarse de los lmites que se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios.

En cuanto a los lmites externos, en Venezuela como en Argentina y Chile, al
establecer que la funcin jurisdiccional tiene su servicio una serie de poderes que
por s mismos pueden pertenecer tambin a rganos extrajurisdiccionales; tales
poderes son: el poder de decisin, poder de coercin, poder de ejecucin y el poder
de instrumentacin. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de
la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las
actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.

A nivel general se concluye que existen ms similitudes que diferencias en el
abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano
comparativamente con la legislacin argentina-chilena, indicndose que los puntos
de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es la autoridad judicial
la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, si procede o no la
adopcin de la medida cautelar innominada interesada.

Dicha procedencia en todos los pases analizados, se fundamente en el
peligro de infructuosidad, la apariencia de buen derecho (y el peligro inminente del
dao. A nivel del procedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an
cuando no establecen las denominaciones similares, en los pases analizados el
Derecho Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van
desde la instancia a parte salvo, hasta el decreto y suspensin de la medida.

Se examinaron los lmites del J uez Civil en la aplicacin de las medidas
innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la
legislacin argentina y chilena, indicando en las legislaciones chilena, argentina y
58
venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar las medidas
innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmites que se
establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia que actualmente se
prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto
subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.





























59
RECOMENDACIONES


Tomando como referencia los resultados del estudio, se proponen las
siguientes recomendaciones:

a) Respecto a la naturaleza jurdica de las medidas innominadas, es esencial
ampliar las discusiones y explicaciones en la materia, con el fin de clarificar la
amplitud de su aplicacin en el contexto de las leyes latinoamericanas,
especialmente considerando la pertinencia de las mismas al momento de ser
asumidas por el juez, dado que no estn expresamente contenidas y detalladas
en las leyes.

b) Respecto a la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho
Procesal Civil, se sugiere avanzar en el camino de una mayor precisin, con el fin
de visualizar condiciones o situaciones reguladas por la ley para su aplicacin
oportuna y ajustada de acuerdo con el principio de legalidad.

c) Avanzar en la homologacin u armonizacin del procedimiento de las
medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil analizado en este estudio, as
como en el mbito latinoamericano, en tanto la globalizacin amerita evaluaciones
similares de los hechos en materia civil, para extender su mbito de aplicacin en
momentos de integracin econmica.

d) Ampliar los estudios relativos a los lmites del J uez Civil en la aplicacin de
las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil, en tanto sigue siendo una
materia connotada de explicaciones, en ocasiones subjetivas, que crean
controversias en torno a los lmites que el juez puede tener en la aplicacin de
tales medidas atpicas.






60
INDICE DE REFERENCIAS



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92) Snchez (1995). Ob.cit, p. 331
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(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
94) Idem.
95) Mrquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial J urdica Venezolana, Coleccin
Estudios J urdicos N 26.
96) Vecina, J . (1993). Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal
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1994 con ponencia de la Dra. Hildegard Rondn de Sans, en el juicio de Martima
Andina Masa contra la CAVN.

Sentencia de la Corte Suprema de J usticia, de fecha veintisis (26) del mes de mayo
de 1998.






69
















ANEXOS












70
ANEXO N. 1

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Conforme Ley 17.454 (t.o. segn Decreto 1042/81)

Boletn Oficial: 27-8-1981

CAPITULO III

MEDIDAS CAUTELARES

SECCION PRIMERA

Normas generales

Artculo 195: OPORTUNIDAD Y PRESUPUESTO.-Las providencias cautelares
podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, a menos que de la
ley resultare que sta debe entablarse previamente. El escrito deber expresar el
derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la ley en
que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a
la medida requerida.

Artculo 196: MEDIDA DECRETADA POR JUEZ INCOMPETENTE.- Los jueces
debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la
causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez
incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que
decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al
que sea competente.

Artculo 197: TRAMITES PREVIOS.- La informacin sumaria para obtener medidas
precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en que se solicitaren el
interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada a los artculos 440,
primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos debern ratificarse en el
acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese
adoptado el procedimiento que autoriza el primer prrafo de este artculo, las
declaraciones se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas al
secretario. Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las
medidas. Tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso, las
copias de las pertinentes actuaciones del principal.

Artculo 198: CUMPLIMIENTO Y RECURSOS.- Las medidas precautorias se
decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por
el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Si el afectado no
hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le
notificarn personalmente o por cdula dentro de los TRES (3) das. Quien hubiese
obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La
providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de
reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de
apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo.

71
Artculo 199: CONTRACAUTELA.- La medida precautoria slo podr decretarse
bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por
todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos
previstos en el primer prrafo del artculo 208. En los casos de los artculos 210,
incisos 2 y 3, 212, incisos 2 y 3, la caucin juratoria se entender prestada en el
pedido de medida cautelar. El juez graduar la calidad y monto de la caucin de
acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso. Podr ofrecerse la garanta de instituciones bancarias o de personas de
acreditada responsabilidad econmica.

Artculo 200: EXENCION DE LA CONTRA CAUTELA.- No se exigir caucin si
quien obtuvo la medida:

1 Fuere la Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o
persona que justifique ser reconocidamente abonada.

2 Actuare con beneficio de litigar sin gastos.

Artculo 201: MEJORA DE LA CONTRA CAUTELA.-En cualquier estado del
proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr
pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. El juez
resolver previo traslado a la otra parte. La resolucin quedar notificada por
ministerio de la ley.

Artculo 202: CARACTER PROVISIONAL.- Las medidas cautelares subsistirn
mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en
que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.

Artculo 203: MODIFICACION.- El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o
sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple
adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr
requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos
perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor.
Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin
del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La
resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) das,
que el juez podr abreviar segn las circunstancias.

Artculo 204: FACULTADES DEL JUEZ.- El juez, para evitar perjuicios o
gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida
precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del
derecho que se intentare proteger.

Artculo 205: PELIGRO DE PERDIDA O DESVALORIZACION.- Si hubiere peligro
de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere
gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que
fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms
conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas.

Artculo 206: ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES O COMERCIALES.- Cuando
la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderas o materias primas,
pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren
72
para su funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de los actos necesarios
para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin.

Artculo 207: CADUCIDAD.- Se producir la caducidad de pleno derecho de las
medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso,
si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los
DIEZ (10) das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido
recurso. Las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quien
hubiese obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma
causa y como previa a la promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser
nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Las
inhibiciones y embargos se extinguirn a los CINCO (5) aos de la fecha de su
anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de parte se
reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendi en el
proceso.

Artculo 208: RESPONSABILIDAD.- Salvo en el caso de los artculos 209, inciso 1,
y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que
demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolucin la condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte la
hubiere solicitado. La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los
incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno
u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre este punto ser
irrecurrible.

SECCION SEGUNDA. Embargo preventivo

Artculo 209: PROCEDENCIA.- Podr pedir embargo preventivo el acreedor de
deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones
siguientes:

1 Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica.

2 Que la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado
atribudo al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de DOS (2) testigos.

3 Que fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la
misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems
sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que ste
ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo.

4 Que la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma por
el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en
que stos puedan servir de prueba, o surja de la certificacin realizada por contador
pblico nacional en el supuesto de factura conformada.

5 Que an estando la deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente
que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la
garanta, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha
disminudo apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contrada la
obligacin.

73
Artculo 210: OTROS CASOS.- Podrn igualmente pedir el embargo preventivo:

1 El coheredero, el condmino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro
de la demora.

2 El propietario o locatario principal de predios urbanos o rsticos, haya o no
contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le
reconoce la Ley. Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato
de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones
necesarias.

3 La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o
inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma establecida en el artculo
209, inciso 2.

4 La persona que haya de demandar por accin reivindicatoria, peticin de herencia,
nulidad de testamento o simulacin, respecto de la cosa demandada, mientras dure
el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la
pretensin deducida.

Artculo 211: DEMANDA POR ESCRITURACION.-Cuando se demandare el
cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosmil el
adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul.

Artculo 212: SITUACIONES DERIVADAS DEL PROCESO.- Adems de los
supuestos contemplados en los artculos anteriores, durante el proceso podr
decretarse el embargo preventivo:

1 En el caso del artculo 63.

2 Siempre que por confesin expresa o ficta derivada de la incomparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del artculo 356, inciso 1,
resultare verosmil el derecho alegado.

3 Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere
recurrida.

Artculo 213: FORMA DE LA TRABA.- En los casos en que deba efectuarse el
embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitar a los
bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas. Mientras no se
dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr
continuar en el uso normal de la cosa.

Artculo 214: MANDAMIENTO.- En el mandamiento se incluir siempre la
autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio
de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejar
constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar. Contendr, asimismo, la
prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier acto respecto de
los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del
crdito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.

74
Artculo 215: SUSPENSION.- Los funcionarios encargados de la ejecucin del
embargo slo podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en
el mandamiento.

Artculo 216: DEPOSITO.- Si los bienes embargados fuesen muebles, sern
depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el
embargado y fuesen susceptibles de embargo, aqul ser constitudo en depositario
de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.

Artculo 217: OBLIGACION DEL DEPOSITARIO.- El depositario de objetos
embargados a la orden judicial deber presentarlos dentro del da siguientes al de la
intimacin judicial. No podr eludir la entrega invocando el derecho de retencin. Si
no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente,
pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que
dicho tribunal comenzare a actuar.

Artculo 218: PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE.- El acreedor que ha
obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados,
tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia
a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores
afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que
hayan obtenido embargos anteriores.

Artculo 219: BIENES INEMBARGABLES.- No se trabar nunca embargo:

1 En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su
indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio
que ejerza.

2 Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta,
construccin o suministro de materiales.

3 En los dems bienes exceptuados de embargo por ley. Ningn otro bien quedar
exceptuado.

Artculo 220: LEVANTAMIENTO DE OFICIO Y EN TODO TIEMPO.- El embargo
indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artculo
anterior podr ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge o
hijos, aunque la resolucin que lo decret se hallare consentida.

SECCION TERCERA. SECUESTRO

Artculo 221: PROCEDENCIA.- Proceder el secuestro de los bienes muebles o
semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho
invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan
verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con
igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin
de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar
depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su
remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable.

SECCION CUARTA. Intervencin Judicial
75

Artculo 222: AMBITO.- Adems de las medidas cautelares de intervencin o
administracin judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas
al rgimen establecido por ellas, podrn disponerse las que se regulan en los
artculos siguientes.

Artculo 223: INTERVENTOR RECAUDADOR.- A pedido de acreedor y a falta de
otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podr designarse
a UN (1) interventor recaudador, si aqulla debiere recaer sobre bienes productores
de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte
embargada, sin ingerencia alguna en la administracin. El juez determinar el monto
de la recaudacin, que no podr exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de
las entradas brutas; su importe deber ser depositado a la orden del juzgado dentro
del plazo que ste determine.

Artculo 224: INTERVENTOR INFORMANTE.- De oficio o a peticin de parte, el
juez podr designar UN (1) interventor informante para que d noticia acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la
periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.

Artculo 225: DISPOSICIONES COMUNES A TODA CLASE DE INTERVENCION.-
Cualquiera sea la fuente legal de la intervencin judicial y en cuanto fuere
compatible con la respectiva regulacin:

1 El juez apreciar su procedencia con criterio restrictivo; la resolucin ser dictada
en la forma prescripta en el artculo 161.

2 La designacin recaer en persona que posea los conocimientos necesarios para
desempearse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que
intervendr; ser, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociacin intervenida.

3 La providencia que designe al interventor determinar la misin que debe cumplir y
el plazo de duracin, que slo podr prorrogarse por resolucin fundada.

4 La contracautela se fijar teniendo en consideracin la clase de intervencin, los
perjuicios que pudiere irrogar y las costas.

5 Los gastos extraordinarios sern autorizados por el juez previo traslado a las
partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el
interventor deber informar al juzgado dentro de tercero da de realizados. El
nombramiento de auxiliares requiere siempre autorizacin previa del juzgado.

Artculo 226: DEBERES DEL INTERVENTOR. REMOCION.- El interventor debe:

1 Desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el
juez.

2 Presentar los informes peridicos que disponga el juzgado y UNO (1) final, al
concluir su cometido.

3 Evitar la adopcin de medidas que no sean estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su funcin o que comprometan su imparcialidad respecto de las
76
partes interesadas o puedan producirles dao o menoscabo. El interventor que no
cumpliere eficazmente su cometido podr ser removido de oficio; si mediare pedido
de parte, se dar traslado a las dems y al interventor.

Artculo 227: HONORARIOS.- El interventor slo percibir los honorarios a que
tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestin. Si su
actuacin debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el
pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarn stos en adecuada
proporcin al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulacin del
honorario definitivo se atender a la naturaleza y modalidades de la intervencin, al
monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la
responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a las dems
circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor
removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remocin se debiere a negligencia,
aquel derecho a honorarios o la proporcin que corresponda ser determinada por el
juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor ser nulo e importar
ejercicio abusivo del cargo.

SECCION QUINTA. Inhibicin general de bienes y anotacin de litis

Artculo 228: INHIBICION GENERAL DE BIENES.-En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo ste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes
del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse
contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que se deber
dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere
caucin bastante. El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y
domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin
perjuicio de los dems requisitos que impongan las leyes. La inhibicin slo surtir
efecto desde la fecha de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se
hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin
general. No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad.

Artculo 229: ANOTACION DE LITIS.- Proceder la anotacin de litis cuando se
dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de
una inscripcin en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosmil. Cuando
la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin
del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia
haya sido cumplida.

SECCION SEXTA. Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar

Artculo 230: PROHIBICION DE INNOVAR.- Podr decretarse la prohibicin de
innovar en toda clase de juicio siempre que:

1 El derecho fuere verosmil.

2 Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de
hecho o de derecho, la modificacin pudiera influr en la sentencia o convirtiera su
ejecucin en ineficaz o imposible.

3 La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

77
Artculo 231: PROHIBICION DE CONTRATAR.-Cuando por ley o contrato o para
asegurar, la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida.
Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los
registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que
mencione el solicitante. La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere
la demanda dentro del plazo de CINCO (5) das de haber sido dispuesta, y en
cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

SECCION SEPTIMA. Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias

Artculo 232: MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS.- Fuera de los casos
previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que,
segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia.

Artculo 233: NORMAS SUBSIDIARIAS.- Lo dispuesto en este captulo respecto
del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las
dems medidas cautelares, en lo pertinente.

SECCION OCTAVA. Proteccin de personas

Artculo 234: PROCEDENCIA.- Podr decretarse la guarda:

1 De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad
religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores.

2 De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores
o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a
graves riesgos fsicos o morales.

3 De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando
stos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.

4 De los incapaces que estn en pleito con sus representantes legales, en el que se
controvierta la patria potestad, tutela o cratela, o sus efectos.

Artculo 235: JUEZ COMPETENTE.- La guarda ser decretada por el juez del
domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervencin del asesor de
menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se
resolver provisionalmente sin ms trmite.

Artculo 236: PROCEDIMIENTO.- En los casos previstos en el artculo 234, incisos
2, 3, y 4, la peticin podr ser deducida por cualquier persona, y formulada
verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrar acta
con las menciones pertinentes, la que ser remitida al juzgado que corresponda.

Artculo 237: MEDIDAS COMPLEMENTARIAS.- Al disponer la medida, el juez
ordenar que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las
ropas, tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar, asimismo, que se le provea
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de alimentos por el plazo de TREINTA (30) das, a cuyo vencimiento quedarn sin
efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma ser fijada
prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trmite.


























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ANENO N. 2

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO

Ttulo V
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas:
1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2 El nombramiento de uno o ms interventores;
3 La retencin de bienes determinados; y
4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Art. 291 (281). Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del
Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.

Art. 292 (282). Son aplicables al secuestro las disposiciones que el prrafo 2 del
Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados.

Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:

1 En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa;
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes.

Art. 294 (284). Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el
desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de
toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes, y podr
en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un
establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario
adoptar.

Art. 295 (285). La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del
mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que
son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo
racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos
determinados por la ley.
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Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento
de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para
la seguridad de dichos valores.

Art. 296 (286). La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con
relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta
para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete
prohibicin respecto de ellos.

Art. 297 (287). Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto
de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Art. 298 (288). Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio, y para decretarlas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin
grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir
caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.

Art. 299 (289). En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las
medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes
requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se
renuevan en conformidad al artculo 280.
Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.

Art. 301 (291). Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se
tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal
as lo ordena.

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