CAPITOLO PRIMO LA NOZIONE DI CAUSA DALLE PRIME FORMULAZIONI AL CODICE CIVILE DEL 1865.
1 Lorigine della moderna nozione di causa. Alcune premesse di carattere metodologico e semantico................................................................................. 2. (Segue) La concezione di causa nel pensiero di Domat e Pothier: due opinioni della dottrina a confronto......................................................................... 3. La causa dellobbligazione nel Code Napolon e le elaborazioni della dottrina francese durante la sua vigenza.. 4. La causa dellobbligazione nel Codice civile del 1865 e gli orientamenti della dottrina italiana durante il suo vigore.......................................................................
CAPITOLO SECONDO "LA CAUSA NEI CONTRATTI" DI GIACOMO VENEZIAN: IL SUPERAMENTO DEL DOGMA DELLA VOLONT VERSO UNA CONCEZIONE NORMATIVISTICA DEI RAPPORTI
1. Il contesto storico - giuridico.. 2. Il contenuto............................................................................................... 3 2.1. La critica al principio della forza obbligante della volont. 2.2. La fonte della vincolariet della promessa produttiva di obbligazioni.............................................................. 2.3. La crisi della concezione liberale del processo............................................. 2.3.1 Il fine del diritto 2.3.2 Latto volontario 2.3.3 Lobbligazione da violazione del divieto. 2.3.4 Le condizioni del riconoscimento della obbligazione contrattuale. 2.3.5 La fonte della vincolativit della promessa produttiva di obbligazioni 3. Conclusioni 4. Meriti e limiti della teoria della causa del Venezian.
CAPITOLO TERZO GLI SVILUPPI DELLA TEORIA OGGETTIVA DI CAUSA NELLA DOTTRINA SUCCESSIVA AL VENEZIAN.
1. Linfluenza dell a teori a dell a causa di Venezi an in Pugli atti 2. Il passaggio dal la causa dell obbli gazione all a causa del contratto. 3. La causa nel codi ce ci vi le del 1942 e l affermarsi del dogma del la causa come funzi one economi co-sociale.
4 INTRODUZIONE La causa quale concetto indispensabile ma equivoco. Le prospettive dellanalisi. Listituto giuridico della causa ha costituito da sempre uno dei temi di maggior complessit ed interesse del diritto civile e della teoria generale del diritto. Come rilevato da autorevole dottrina, esso suscita nellanimo del giurista due diverse sensazioni: venerazione e "sconcerto". 1
La prima generata dalla sua antica derivazione storica
e dalla sua centralit nel fenomeno del diritto. La causa, infatti, appare connaturale allatto giuridico, allobbligazione, al contratto (cur debetur?; cur contractum est?). Essa considerata un concetto fondamentale per lintero sistema privatistico, in quanto rappresenta un passaggio obbligato nellindagine sui rapporti tra autonomia pri vata, ordinamento
1 ALPA G. , Causa e contratt o: profili att uali , in Vacca L. (a cura di ), Causa e contrat to nella prospetti va stori co-comparatisti ca, Atti del II Congresso Int enzional e ARISTEC, Palermo-Trapani, 7-10 gi ugno 1995, Tori no, 1997, pagg. 257-258. La st essa considerazi one present e i n: ID. , L uso giuri sprudenzi al e dell a causa del contratt o, i n Nuova giuri sprudenza civil e commentat a, Padova, 1995, II, pag.
5 giuridico e relativi controlli. 2 La causa, pertanto, costituisce la risposta al problema del riconoscimento giuridico del negozio, cio del "perch questo esiste nel mondo del diritto: 3 essa, dunque, consente di individuare quali negozi sono riconosciuti e tutelati dalla legge, a quali condizioni ed entro quali limiti. La seconda sensazione, quella di "sconcerto", trae origine dallelevata equivocit del concetto: listituto in esame, infatti, sembra assumere significati diversi, a seconda degli usi che la dottrina e la giurisprudenza facciano di esso. Questa opinione ampiamente diffusa e risalente nel tempo. Infatti, gi sotto la vigenza del Codice civile del 1865,
2 Bocchini F. QUADRl E. , Diritt o pri vat o, Torino, 2008, pagg. 687- 699; GAZZONI F. , Manual e di di ritt o privat o, Napoli , 2001, pagg. 787-815; BIANCA C. M. , Di ritto ci vil e, Il cont ratto, vol. III, Mil ano, 2000, pagg. 447-497; TRIMARCHI P. , Istituzioni di di ritt o privat e, Milano, 1998, pagg. 212-232. In dott ri na, per, non sono mancate - soprat tutto inpassat o - opini oni t endenti a sminuire l ' i mportanza dell ist ituto: si veda, al ri guardo, OSILIA E. , Considerazi ani sull a causa del cant ratto, i n Ri vist a trimestral e di diritt o e procedure ci vil e, 1949, pagg. 344 e ss. , in cui l a causa vi ene consi derat a come un concerto non defi ni bile e, sopratt utto, inutil e, perch non serve a risol vere alcun problema che non sia gi a ri solvibil e in alt ro modo; ALLARA M. , La tearia general e del cont rat to, Torino, 1965, pagg. 65 e ss. ; Mosco P. , La conversi one del negozio giuridico, Napoli, 1947, pagg. 166 e 225; CORRADO R. , Negozio di accert amento, Torino, 1942, pagg. 38 e ss. .
3 BETTI E. , voce "Causa del negozi o gi uridico" in Novissimo di gesto itali ano, Torino, 1957, pag. 33. 6 Ferrara considerava la causa come un concetto indecifrabile ovvero "molto vago e misterioso"; 4 analogamente, Bonfante sosteneva che il tema della causa fosse pervaso di " fatale malia". 5 In tempi pi recenti, Alpa ha paragonato la causa ad una sorta di formula magica", che svolge una funzione imprescindibile nelleccitare la fantasia dei giuristi trasformandoli in autentici prestigiatori" 6 . Il panorama offerto dalla dottrina contemporanea sulla causa d, secondo Giorgianni, "limpressione di un cantiere in fecondo movimento, nel quale nuovi materiali affluiscono incessantemente per alimentare lo sforzo di costruzione di un edificio, che, pur poggiando su vetuste e solide fondamenta, non riesce ad assumere ancora un netto contorno [...]". 7
4 FERRARA F. , Teori a dei contrat ti , Napoli, 1940, pag. 127.
5 BONFANTE P. , Il contratt o e l a causa del contratt o, i n Ri vist a di diritt o commercial e, 1908, pag. 125.
6 ALPA G. , Causa e contratt o: profi li att uali , cit. , pag. 258; nonch: Luso gi urisprudenzi ale della causa del contratto, ci t. , pag. 1.
7 GIORGIANNI M. , voce "Causa (dir. priv. ), in Enci cl opedia del diritto, Mil ano, 1960, pag. 547. La situazione sopra descritt a contrast a con il quadro offerto dall a dott rina st rani era (t edesca e francese), dove la disput a sull a causa da tempo sopit a: ci, pert ant o, induce lAut ore a domandarsi se in It ali a si possa o meno parlare di "crisi " del concetto di causa. 7 Questa situazione dipende dal conver gere di una serie di fattori, quali: - l' esistenza di almeno due distinti concetti di causa, uno riferibile allobbligazione (rectius, allattribuzione patrimoniale) e laltro al negozio giuridico; 8
- l' assenza di una definizione codicistica della causa del contratto 9 e la presenza di diverse teorie relative alla sua identificazione 10
- l' oscurit del linguaggio giuridico adoperato negli scritti sulla causa. Al riguardo, Gorla ha rilevato che, con
8 GAZZONI F. , Manual e di diritto pri vato, cit. , pag. 787; GIORGIANNI M. , voce Causa (dir. pri v. )", cit. , pag. 547: lAutore sottoli nea che questi due concet ti di causa sono utilizzati indi fferentemente dalla dottri na e dall a gi urisprudenza, senza al cuna pret esa di porre disti nzioni in sede t eori ca; del rest o, anche lindi rizzo pi ri goroso, che riferisce l a causa esclusi vamente al negozio gi uridi co, si vede t alora cost retto a fare ri feriment o ad una "causa remot a", disti nt a da una vera e propri a causa.
9
. . . sebbene la Relazione al Codi ce civile (n. 613) defi nisca espressament e l a causa del cont rat to come: "l a funzione economi co soci al e che il diri t to ri conosce rilevante ai suoi fini e che sola gi usti fi ca l a tutel a dell autonomi a pri vat a" .
10 In questo senso, si vedano a tit olo esemplifi cativo: BOCCHINI F. QUADRI E. , Di ritt o pri vato, ci t. , pagg. 687-689; GAZZONI F. , Manual e di di ritto privato, cit . , pagg. 787-790; BIANCA C. M. , Diritt o ci vil e, Il contratto vol . II, I cit. , pagg. 447-453; SACCO R. , Il contratt o, i n Tratt at o di diri tt o civi le italiano, dirett o da Vassalli , vol. IV, t omo 2, Torino, 1975, pagg. 577-582; GORLA G. , Il contratto, I, Milano, 1955, pag. 326. 8 riferimento a questo istituto, troppo spesso si maschera lincertezza con la ridondanza, la vaghezza con la prolissit e linesistenza del contenuto con ' incomprensibilit del testo": in tal modo, "il bisogno di ordine e sistemazione si risolto [...] nel disordine e nella confusione". 11 Una simile opinione condivisa anche da Sacco, il quale ha dedicato un intero paragrafo allambiguit del linguaggio della dottrina attuale in tema di causa: in esso, infatti, si legge che, "per ogni nuova ondata di inchiostro versata sulla nozione, questa " diventata sempre pi oscura e sfuggente, mentre le argomentazioni che la riguardano sono espresse in un gergo ogni volta pi ermetico". 12 Infine, anche Ferri ha denunciato "la sibillinit di certe formule, cosi eccessivamente disponibili agli usi pi svariati. 13
11 GORLA G. , Il contratto, ci t. , pag. 326.
12 SACCO R. , Il cont ratto, cit . , pag. 578. LAut ore ri ferisce questa considerazione al la nozione di causa oggetti va (per l a quale si veda cap. II, par. 3 e 4). Egli , poi, ril eva che l ' utilizzazione di un linguaggio cosi oscuro, fumoso fatt o appost a per "permett ere l e sequenze pi ardi te quando sfuggano da medi o logico del disco rso".
13 FERRI G. B. , Causa e ti po nella t eoria del negozio gi uridi co, Milano, 1965, pag. 63. Quest a opinione espressa, sia pure i n t ermini meno espliciti, anche in: FERRI G. B. , La cause nell a t eori a del contratt o, in Vacca L. (a cura di ), Causa e contrat to nella prospetti va 9 Questo stat o confusionale presenta inevitabili riflessi nella giurisprudenza: essa, infatti, ha spesso utilizzato in modo confuso, irriflessivo e contraddittorio lo strumento della causa, senza distinguere tra le differenti ricostruzioni del concetto. Talvolta, poi, i giudici sono giunti ad operare addirittura un amalgama inconsapevole tra le diverse teorie, elaborando cosi soluzioni che, paradossalmente, si fondano su orientamenti tra loro contrapposti. Negli ultimi anni, inolt re, si registra un ricorso abnorme e quasi incontrollato al nostro istit uto. Infatti, le massime della Suprema Corte che presentano i lemmi "causa e "contratto" sono quasi tremila; tra esse, quelle che contengono lespressione "causa del contratto" sono circa duecento; in pi la gran parte sono massime riferite a sentenze non pubblicate per esteso. A ci si aggiunge il numero pressoch inconoscibile delle
stori co-comparatisti ca, Atti del II Congresso Int enzionale ARISTEC, Pal ermo-Trapani, 7-10 gi ugno 1995, Tori no, 1997, pp. 415-425. 10 sentenze di merito e/o delle motivazioni in cui compaia o si faccia uso della causa. 14
Di fronte ad una simile situazione, al fine (di cercar e) di ricondurre il concetto di causa ad una soglia di intelligibilit e di fruibilit accettabile, si ritiene opportuno adottare una prospettiva storica, delineando l' origine della moderna nozione di causa e il suo recepimento nell' ordinamento italiano da parte del Codice civile del 1865, cos da rendere possibile un' analisi maggiormente consapevole del contenuto dell' opera "La causa nei contratti" di Giacomo Venezian, 15 il quale si propone di riaffermare il punto di vista obbiettivo
14 Questi dati sono ri port ati da: ALPA G . , La causa e il ti po, in E. Gabri elli (a cura di ), I cont ratti in general e, Tratt ato dei contratti , diretto da P. Resci gno ed E. Gabriell i, Torino, 2008, pag. 562. 15 VENEZIAN GIACOMO gi uri sta e pat ri ota it ali ano(Trieste 1861 - Cast elnuovo nel Carso 1915) Irredentist a, giovanissi mo fu per breve tempo t enuto i n pri gi oni a dagli Aust ri aci . Fu professore di di ri tto civil e nell e universi t di Cameri no, di Messi na e di Bologna. Fu, assi eme a Giosu Carducci, t ra i fondatori dell a societ Dant e Ali ghieri. Combatt ente nel la pri ma guerra mondi al e mor sul Carso (medagli a d' argent o al valore). Lasci diverse opere in mat eri a di diritt o ci vil e, principali fra l e quali " Dell' usuf rutt o, dell uso e dell' abitazione" nel Trattat o di diritt o ci vil e di P. Fiore (1895) e "La causa nei cont ratti " (1892) 11 nello studio della causa, segnando quella che si ritiene "la pi esatta impostazione dei problemi che vi si riferiscono". 16
16 S. PUGLIATTI Nuovi aspetti del problema della causa nei negozi giuridici, PAG 75, Messina, Tip. La Sicilia, 1934;
12 CAPITOLO I LA NOZIONE DI CAUSA DALLE PRIME FORMULAZIONI AL CODICE CIVILE DEL 1865. SOMMARIO: 1. Lorigine dell a moderna nozione di causa. Al cune premesse di caratt ere metodologi co e semanti co. 2. La concezione di causa nel pensi ero di Domat e Pothi er: due opini oni dell a dottri na a confront o. 3. La causa dell obbli gazione nel Code Napol on e l e el aborazioni dell a dottri na francese durant e l a sua vi genza. 4. La causa dell obbli gazi one nel Codi ce civil e del 1865 e gli ori ent amenti dell a dott rina italiana durante il suo vi gore.
1. Lorigine della moderna nozione di causa. Alcune premesse di carattere metodologico e semantico. Per rintracciare le radici del moderno concetto di causa, si ritiene opportuno verificare se gi nelle fonti romane e medioevali si rinvengano elementi anticipatori del successivo sviluppo. Dopo aver risolto questa questione, sar possibile delineare, in maniera sintetica, le prime formulazioni della nozione di causa da parte della dottrina moderna, nonch il cammino percorso nella sua elaborazione. In particolare, si tenter di mettere in luce le concordanze e le differenze tra i 13 diversi indirizzi di pensiero 17 e, soprattutto, i momenti in cui questi presentano sintomi di incertezza o si mostrano particolarmente cauti. Questo approccio metodologico consentir di cogliere con maggiore chiarezza la portata innovativa della impostazione del Venezian circa il problema della causa, intesa momento centrale della teoria del negozio gi uridico. Nelle fonti romane la parola "causa" compare con una certa frequenza ed adoperata dai giuristi con un valore polisenso, che la rende utilizzabile in ipotesi sostanzialmente differenti. 18 Un simile utilizzo, dunque, non consente di ritenere che l a causa fosse gi nel diritto romano un concetto provvisto di un nucleo sostanzialmente unitario. 19 A titolo esemplificativo, Guarino sottolinea che, in tutta lesperienza
17 Si preci sa, sin da ora, che l e di fferenze t ra l e diverse posizioni sono spesso pi apparenti che reali , e t alora sol tant o polemiche.
18 GROSSO G. , voce "Causa (dir. rom. )", in Enci clopedia del dirit to, Milano, 1960, pag. 532. In questo senso anche: BONFANTE P. , istituzi oni di diri tto romano, Mil ano, 1921, pagg. 82-83; BETTI E. , Istit uzioni di di ri tto romano, Padova, 1942, pagg. 110-111; ARANGIO-RUIZ; V. , Isti t uzioni di diritto romano, Napol i, 1956, pagg, . 72-82; GUARINO A. , Diritt o privato romano, Napoli, 2001, pag. 367.
19
ALPA G. , La causa e il ti po, ci t. , pagg. 546-547.
14 giuridica romana, "il termine causa [...] solo in rare occasioni [...] sta ad indicare la funzione del negozio, mentre il pi delle volte esso equivale a motivo della volizione negoziale, oppure a fonte di un rapporto giuridico ( cio a fatto costitutivo del rapporto stesso), o anche a ' si tuazione giuridicamente rilevante' (nella quale si trovi un soggetto o un oggetto), o ad altro ancora. 20
La "polisemia"del concetto stata conservata, nel corso dei secoli, dai glossatori e commentatori mediante la loro paziente opera di commento ed annot azione delle fonti romane. Nellalto medioevo la parola "causa" sembra assumere, in certi documenti, un significato molto vicino a quello attuale; 21 tuttavia, a ben vedere, questo termine utilizzato, soprattutto, per delineare "il mezzo attraverso il quale determinati effetti vengono ricollegati ad un determinato fenomeno". 22 Nel diritt o intermedio, dunque, la causa intesa nel senso di fonte o giustificazione di un dato
20 GUARINO A. , Di rit to privato romano, cit. , pag. 367.
21 CALASSO F. , Il negozio giuridi co, Milano, 1959, pag. 295
22 FERRI G. B. , Causa e ti po nella t eori a del negozi o giuri di co, cit., pag. 75.
15 accadimento: questo significato le permette di pervadere ogni manifestazione di natura giuridica, dalla legge agli atti di natura privata. In questa prospettiva, per i glossatori la causa pu essere identificata o con la ratio legis, nel qual caso essa deve essere iusta, cio volta soddisfare i postulati della morale (cristiana); oppure, i n riferimento agli atti privati, con le motivazioni soggettive degli stessi ( causa praeterita), con il loro rivestimento formale, con lo scopo assegnatogli ( causa finalis). 23 Nemmeno nelle fonti medioevali, quindi, possibile rinvenire un concetto di causa inteso come fenomeno unitario. Sulla base di queste contestazioni , dunque si pu ritenere che i contributi storici, diretti a individuare in antichi documenti il germe della moderna concezione di causa, sono frutto di una lettura ex post degli stessi, la quale sembra obbedire maggiormente all' intento suddetto, piuttosto che ad effettuare una corretta interpretazione, assistita dalla istanza filologica. 24 Simili ricostruzioni storiche, dunque, danno
23 CORTESE E. , voce "Causa (dir. int erm. ), in Enci clopedia del diritto, Mi lano, 1960, pag. 537.
24 In questo senso: in rel azione all e fonti romane, ALPA G. , La causa e il t ipo, cit. , pagg 546-547, con ri feri ment o alle fonti medioevali, 16 ingresso ad una "rilettura" manipolata dell e fonti romane e medioevali, la quale finisce per attribuire a talune espressioni, spesso accidentali e inconsapevoli, un significato moderno, sicuramente diverso da quello che esse intendevano comunicare.
2. La concezione di causa nel pensiero di Domat e Pothier: due opinioni della dottrina a confronto. Secondo la opinione pi diffusa, la prima elaborazione della moderna accezione di causa legata alle opere di due giuristi francesi, Domat (1625-1696) e Pothier (1699-1722).
Il primo Autore, classificando le convenzioni in relazione al loro fatto giustificativo, pervenuto alla distinzione tra contratti commutativi e donazioni. Egli, infatti, ha ritenuto che, per i contratti commutativi , la causa andasse individuata nella corrispettivit delle obbligazioni, nel senso che "l' obbligazione di una parte [fosse] il fondamento dellobbligazione dell' altra". Per le donazioni, invece, Domat
FERRI G. B. , Causa e tipo nella t eoria del negozi o giuridico, cit . , pagg 76-77.
17 ha sottolineato che "lobbligazione di colui che d [avesse] il suo fondamento in qualche motivo ragionevole e giusto, come un servigio reso, o anche il solo piacere di far del bene, e questo motivo [tenesse] luogo di causa da parte di chi riceve e non d nulla. 25
Queste opinioni sono state riprese e sviluppate, qualche decennio pi tardi, da Pothier. Il giurista francese, infatti, ha riposto il contenuto del concetto in esame nella necessit per "ogni convenzione di avere una causa onesta" e, sulla scia del suo predecessore, ha distinto i contratti in commutativi e di beneficenza: nei primi "la causa dell' obbligazione che contrae una delle parti consiste in ci che laltra parte le d o si obbliga a darle, o nel pericolo che essa assume"; nei secondi, invece, "la li beralit che una parte vuole usare verso laltra causa sufficiente dellobbligazione contratta dalla prima". 26
Lopinione maggioritaria, che ricollega a Domat e Pothier la moderna nozione di causa, trova un critico deciso in G.B.
25 DOMAT J. , Le l eggi civi li nel l oro ordi ne naturale, part e I, tit. I, sez. I, nn. 5 e ss. , (traduzione i tali ana a cura di A Avaloj ), vol I. Napoli , 1839, pagg. 152 e ss. .
26 POTHIER R. J. , Trattato dell e obbligazioni , part e I, (t raduzione itali ana a cura di A. Bazzarini ), Venezia, 1893, pag. 48. 18 Ferri. Egli non intende negare lesemplarit e limponenza della opera dei due Autori francesi nel campo dei contratti e delle obbligazioni; anzi, gli attribuisce espressamente il merito di aver creato un sistema di principi che ha organizzato in maniera razionale la materia civi listica, fino ad allora sparsa, deformata e spesso contraddittoria; ma, vuole soltanto evidenziare che nel loro pensiero non possibile riscontrare "elementi sicuri" relativi alla elaborazione della moderna concezione di causa. 27 Lanalisi dei passi di Domat e Pothier, infatti, conduce Ferri alla conclusione che, per i due giuristi francesi, "lesigenza di una causa obligationis rappresenta piuttosto la necessit di un nesso causale che giustifichi il prodursi dellobbligo, che non l' enucleazione di un elemento del negozio". 28 Lo stesso Venezian, sviluppando il suo pensiero legato alla visione oggettiva del concetto di causa, evidenzia i limiti della impostazione dei due studiosi francesi, in quanto "il
27 FERRI G. B. , Causa e tipo nel la teoria del negozio gi uridi co, cit. , pagg. 78 e 84. Quest a opini one condi vi sa anche da PELLICANO A. , Causa del contratt o e ci rcolazione dei beni , Milano, 1981, pagg. 7 e ss.
28 FERRI G. B. , Causa e tipo del negozi o gi uridi co, cit. , pagg. 80-81.
19 concetto della causa non logicamente compatibile col principio della forza obbligante della volont, col principio che le convenzioni hanno civilmente forza obbligatoria per effetto solo del consenso, cio della unione di due o pi volont conformi, principio che la scuola ed il foro, in Francia e in Italia, accettano universalmente". 29
Pertanto, l' opinione tradizionale che individua nei due studiosi francesi i primi teorizzatori del fenomeno della causa del negozio "pecca per eccesso": nel loro pensiero, infatti, le formulazioni in cui si soliti rinvenire eventuali anticipazioni di moderni problemi si rivelano "involontarie"; e ci sia perch esse non sono accompagnate da unadeguata trattazione, sia perch si presentano spesso generiche, fumose e ambigue. 30
29 VENEZIAN G. , La causa nei contrat t i, Roma, 1892. Venenzian cri tica l impost azione dei giurist i francesi, ma, nonost ant e si svincoli dall impost azione subi ettiva, neppure egli perviene ancora a una concezione unit ari a dell a causa (v. cap. seguente)
30
FERRI G. B. , Causa e t ipo nella t eoria del negozio giuridi co, cit. , pag. 83.
20 A nostro avviso, nonostante l' autorevolezza dellopinione dominante si ritiene opportuno aderire alle tesi del Ferri. Come emerge dai passi sopra citati, infatti, nel pensiero di Domat e Pothier non dato rinvenire la costruzione di una categoria generale ed unitaria della causa, con una sua funzione, una sua portata, una sua problematica: per causa, dunque, i due autori non intendono un elemento del negozio giuridico, ma semplicemente ci che giustifica l' obbligazione, ci che le attribuisce fondament o.
3. La causa dell'obbligazione nel Code Napolon e le elaborazioni della dottrina francese durante la sua vigenza. La riflessione teorica di Domat e Pothier ha presentato un`incisiva influenza sul Code Napolon e sulla susseguente elaborazione dottrinal e. Nel diritto francese, infatti, la causa stata riferita esclusivamente allobbligazione (artt. 1108, 1131 e 1133), ed stata identificata dalla dottrina prevalente 21 nello scopo (but) che induce ciascun contraente ad assumere il vincolo (teoria soggett iva). 31 Le ragioni di una simile impostazione sono individuate da Giorgianni nel fatto che, nel sistema codicistico francese, con il termine "contratto" si inteso fare riferimento soltanto alle pattuizioni con effetti obbligatori (art. 1101): di conseguenza, anche leffetto traslativo dei contratti diretti al trasferimento della propriet stato ricollegato esclusivamente alla obligation de livrer o de donner la chose (artt. 1136 e 1138), e dunque stato costretto a passare attraverso "il filtro dellobbligazione". 32 Questa opinione condivisa anche da Di Majo, il quale evidenzia che, nell' esperienza d' oltralpe, lo schema contrattuale prevalente stato quello del contratto obbligatorio, cio "[...] di un contratto ancora concepito come la risultante delle singole premesse dei contraenti", e non
32 GIORGIANNI M. , voce "Causa (di r. pri v. )", cit. , pag. 548: lAutore, i nolt re, osserva che il Code Nopol on ha accolto il princi pio consensuali stico del la trasmissi one dell a propri et quasi come una sovrastruttura al le li nee t radizionali per il qual e il contratto produce solo obbl i gazioni: ci ha comport at o la si ngolare conseguenza di att ribuire concettualment e al cont ratt o obbli gatorio l a virt di trasferire la propri et .
22 unitariamente considerato. 33 La centralit del momento "obbligatorio" nel fenomeno contrattuale, dunque, ha inevitabilmente condizionato i successivi sviluppi della dottrina francese: essa, infatti, per evidenti necessit di aderenza al dettato legislativo, ha continuato a riferire la causa alle singole obbligazioni (o premesse) e, sulla falsariga di Domat e Pothier, ha identificato la stessa con la finalit che ciascuna parte persegue mediante l' assunzione del vincolo. In tal modo, la causa stata rapportata alla volont del singolo individuo ed ha finito per valorizzare il dato soggettivo dell' utilit perseguita dalle stesse piuttosto che il dato oggettivo del ruolo svolto dal contratto. 34 In questa
33 DI MAJO A. , voce "Causa del negozio giuri dico", in Enci cl opedi a gi uridi ca Treccani , IV, Roma, 1998, pag. 2 (del lest ratto); nell e st esso senso: FERR1 G. B. , voce Negozi o", in Di gesto dell e discipline pri vati sti che, sez. civil e, Tori no 1995, pag. 76, i l qual e riport a l e parol e dell ' autore appena cit at o. 34 GAZZONI F. , Manual e di diritt o pri vato, cit. , pag. 787. L' Aut ore sottoli nea che: "[. . . ] sotto il vi gore del codi ce Napol eone [. . . ] dominava in dottri na l ' i dea che il cont ratt o fosse esclusi vamente font e dell ' obbli gazione e che non fosse dunque possibi le concepi re la causa del cont ratto che non fosse causa dell obbli gazione. La possibilit di stipul are contratti che avessero come effett o esclusivo l ' i mmedi at o trasferimento del diritto senza l ' i nt ermediazione del l ' obbli gazione, era in quest a prospet ti va, [. . . ], inconcepi bile cosicch l a causa del contratto fi niva sempre e solo per i denti ficarsi con lo scopo perseguit o dal cont raente nel momento i n cui costui stipulava un dato contratt o ed assumeva un cert o obbli go, che era strument al e al conseguimento dell o scopo stesso".
23 prospettiva, rispetto ai contratti di scambio, la dottrina ha ipotizzato lesistenza di due cause distinte riferite, rispettivamente, alle due diverse obbligazioni, trascurando pertanto levidente carattere di unicit dello strumento contrattuale. Cos, ad esempio, nella compravendita la causa dellobbligazione del compratore stata individuata nel raggiungimento della propriet della cosa, mentre la causa dellobbligazione del venditore nel conseguimento del prezzo. 35
Durante la vigenza del codice napoleonico, quindi, si assistito al prevalere di una nozione "atomistica" e "soggettiva" di causa: - "atomistica, perch la causa stata concepita non come elemento unitario del contratto, ma come elemento delle contrapposte obbligazioni prodotte dallo stesso, ciascuna
35 E questo un esempi o classi co effet tuato da Domat; esso ri port at o da FERRIGNO L. , "Luso giurisprudenzi ale del concet to di causa del contatto", cit . , pag. 117 e da GIORGIANNI M. , voce "Causa (di r. pri v. )", cit . , pag. 549 . CALASSO F. ( Il negozio giuri di co, cit. , pag. 300) fa ri sal ire lesempio riport at o a Baldo degli Ubal di (1320-1400), il qual e precisa che: "in contract u emptionis et venditi onis respectu emptoris causa finalis est res, et respectu venditoris est praetium".
24 delle quali avrebbe costituito la ragione giustificativa dellaltra: in questottica, dunque, la causa stata intesa come "la controprestazione che giustifica la prestazione, e viceversa"; - "soggettiva", perch la causa stata identificata con l' interesse subbiettivo di ciascuna parte, che si obbligata ad una prestazione, a conseguire dallaltra l a controprestazione: in altri termini, essa stata concepita come "ci che giustifica l' obbligazione agli occhi di chi la assume". 36
Ladozione di un simile concetto di causa ha fatto avvertire alla dottrina francese del periodo napoleonico l' esigenza di evitare di confondere la causa con i motivi. A tal fine, essa ha elaborato la distinzione tra causa efficiente, occasionale e finale. La prima la causa genetica, la fonte dellobbligazione; la seconda il motivo che precede e determina lazione, ma che non assume alcuna rilevanza per il
36
ROPPO E. , voce "Contratt o", i n Di gesto del le di scipline privati sti che, sez. civil e, Torino, 1989, pagg. 112-113: lAut ore riferisce quest e considerazioni all a nozi one di causa emersa durant e l a vi genza del Codi ce civile italiano del 1865 : tut tavia, dat a l a spiccat a derivazione francese di quest ulti mo, essa si adatt a facil ment e anche al concett o di causa sviluppatosi sot to il vi gore del Code Napolon.
25 diritto; infine, la terza la causa tecnica, ossia quella disciplinata dal codice civile e riguardante il quarto requisito del contratto (art.1108). Questa tripartizione ha consentito alla dottrina di ri levare che la causa il motivo ultimo, il pi vicino allatto, il fine diretto, immediato ed evident e a tutti, che le parti si propongono di raggiungere con lobbligazione; il semplice motivo, invece, lontano, indiretto, variabile e rimane per lo pi occulto al di fuori della sfera soggettiva del disponente. 37
Sotto il vigore del code Napoleon, inoltre, non mancata lelaborazione, da parte della dottrina, di teorie oggettiviste ed anticausaliste; tuttavia, esse non hanno prodotto grandi risultati, in quanto non sono state in grado di staccarsi dal condizionamento del dato legislativo. In linea di massima, dunque, la problematica della causa rimasta costantemente ancorata ad una formulazione classica e senza dubbio soggettivistica; del resto, anche la dottrina pi recente ha
37 BARASSI L. , voce Causa, cit , pag, 926 26 continuato e, e continua tuttora, a conferire a questo concetto "unimpronta individualistica". 38
4. La causa dellobbligazione nel Codice civile del 1865 e gli orientamenti della dottrina italiana durante il suo vigore Il Codice civile italiano del 1865 di chiara derivazione francese: esso, infatti, ha ricalcato, e in alcune parti addirittura riprodotto, le norme dettate dal code Napolon in tema di causa. In particolare: lart. 1104 ha incluso la "causa lecita per obbligarsi" tra i "requisiti essenziali per la validit del contratto" accanto alla capacit, al consenso e all' oggetto; lart. 1119 ha stabilito che "lobbligazione senza causa, o fondata su una causa falsa o illecita, non pu avere alcun effetto";
38 FERRI G. B. , Causa e tipo nel la t eoria del negozio giuridi co, cit. , pagg. 84 e 88.
27 tuttavia, gli artt. 1120 e 1121 hanno precisato, rispettivamente, che "il contratto valido quantunque non ne sia espressa la causa" e che questa "si presume sino a che non si prova il contrario"; infine, lart. 1122 ha ribadito che la causa illecita quando contraria alla legge, al buon costume o allordine pubblico". 39
Anche nel primo Codice unitario, dunque, il punto di riferimento della causa stato la singola obbligazione, e non il contratto inteso come fenomeno unitario. Si s piega, in tal modo, il motivo per cui la dottrina italiana non si sia discostata, per circa un trentennio, da quella francese. Subito dopo l' entrata in vigore del codice, infatti, si assistito al diffondersi, anche nel nostro paese, di teorie soggettive. 40 La maggior parte degli studiosi, pertanto, stata concorde nel concepire la causa come lo scopo, il motivo immediato che ha
39 Tutt e quest e di sposi zioni sono presenti anche nel codi ce Napoleone, ad eccezione di quell a rel ati va all a presunzione "i uri s t antum" di esist enza dell a causa, con l a quale, probabilment e, si e vol uto risol vere un dubbio sorto all ' i nterno dell a dott rina fra ncese.
40 In quest o senso: GIORGIANNI M. , voce, "Causa (dir. pri v. )", cit., pag. 548; FERRI G. B. voce Negozio", cit. , pag. 76.
28 determinato la parte a manifestare la volont di contrarre. A loro volta, essa ha individuato il motivo immediato con quello pi vicino all' atto, con quello che precede subito la dichiarazione di volont, provocata dalla catena pi o meno lunga dei motivi individuali. In questa prospettiva, la causa stata intesa come quel particolare motivo che fosse ultimo dal punto di vista cronologico e, a differenza di tutti gli altri, rilevante sul piano giuridico. 41
Uno strenuo sostenitore della teoria soggettiva stato Battistoni: egli, infatti ha definito a causa come "il movente determinatore della volont e, allo stesso tempo, la ragione giustificativa" di essa. Secondo questo Autore, l' unica distinzione che deve farsi in materia quella, gi indicata dai commentatori, tra causa finalis e causa impulsiva: la prima indica ci che determina all' azione e appartiene al foro esterno, nel senso che suscettibile di accertamento; la seconda, invece, ricomprende i motivi, i quali debbono restare interni . 42 Per i soggetivisti, dunque, valsa lidea che
41 BARASSI L. , voce "Causa", cit. , pag 295.
42 BATTISTONI E. , La causa nei negozi giuridi ci (dal diritto intermedi o al Codice ci vil e it aliano) Padova, 1932, pag 23 e ss. , 29 "nella serie di rappresentazioni psichiche che precedono ogni dichiarazione di volont [...] sempre possibile distinguere lultima che funziona come motivo determinante dellazione, da tutte quelle che precedono". 43 Col passare del tempo, nei confronti della teoria soggettiva sono state avanzate diverse critiche. Infatti, gi sotto la vigenza del codice del 1865, malgrado limperare della concezione soggettiva della causa, si levano voci di dissenso contro tale ricostruzione, la quale era accusata di portare alla confusione del requisito oggettivo della convenzione (la causa, appunto) con lelemento soggettivo imperniato sulla volont delle parti del negozio: si inizi cos opportunamente a notare come "la causa sia un antecedente storico della volont, che da essa non pu in
CALASSO F. ( Il negozio giuridi co, cit . , pag 301-302) ri port a quest a distinzione a Bal do degli Ubaldi, secondo cui: "causa fi nalis est obi ect um int ell ectus; causa impulsi va, id est in corde trdenti s ret ent a".
43 DE RUGGIERO R. , Istit uzioni di diri tt o ci vil e, I, Messina, 1934, pag. 262: lAut ore descrive in quest i t ermini l a teori a soggettiva; t utt avi a, si precisa che egli sostenitore del la t eori a oggetti va.
30 alcun modo dipendere" 44 in quanto, rileva questa dottrina, non pu essere vista come il motivo per il quale la parte agisce ma - semmai - come il motivo in virt del quale lordinamento riconosce e sanziona giuridicamente il rapporto che le parti hanno posto in essere. Quindi, gi sotto la vigenza del codice postunitario si sosteneva da alcuni lidea della causa come essenza materiale ed oggettiva del contratto, in quanto non sfuggiva la necessit di separarla dalla volont: ci era ben evidente anche in chi, come De Ruggiero 45 , pur considerando ancora la causa in chiave soggettiva come il motivo ultimo delle parti in base al quale esse stipulano, comunque poi iniziava ad avvicinarsi ad una ricostruzione caratterizzata da maggiore oggettivit, affermando che tale motivo ultimo (o prossimo) fondante la volont negoziale si risolveva nella natura intrinseca e nella finalit economico giuridica del contratto concluso, fine economico giuridico che veniva considerato come costante in tutti i contratti appartenenti ad una stessa specie. Questo
44 BONFANTE, Il contratt o e l a causa del contratto, i n Ri v. dir. comm. 1908, II, 115 ss.
45 DE RUGGIERO, Ist ituzioni di di ritto ci vile, Messi na 1929, 266-273.
31 motivo ultimo o funzione economico giuridica del negozio non poteva quindi essere confusa coi motivi remoti o impellenti, che orientano la volont dellagente, che sono dotati di marcata rilevanza sociale ma assolutamente privi di valore giuridico: lo scopo o funzione del negozio, in questa linea interpretativa, costituisce dunque la causa oggettiva della contrattazione, il lato oggettivo del negozio giuridico. 46
Dalle critiche riportate, dunque, si evince l' esigenza di distaccare la causa dal le parti e dalle singole motivazioni che hanno spinto le stesse ad agire, e di pervenire ad una nozione oggettiva del fenomeno. Cos, nel panorama dottrinale di fine Ottocento, cominciato ad emergere un nuovo e diverso modo di concepire la causa. La dott rina italiana, dunque, si progressivamente allontanata dal solco tracciato dagli studiosi francesi e ha subito l' influenza del pensiero tedesco dellepoca, il quale, partendo da una nozione di causa riferita al campo dei diritti reali e delle obbligazioni, aveva ricollegato il problema causale alla categoria del negozio giuridico. In un simile contesto, dunque, nonostante il dettato
46 SCIALOJA N. , Negozi giuri dici , Roma 1933, 88-90
32 dellart. 1104 c.c., 47 la dottrina ha compiuto lo sforzo di riferire la causa al negozio giuridico e di concepire la stessa come la finalit economica (o risultato economico) alla cui realizzazione mira la figura negoziale. 48 Cos, ad esempio, il gi citato De Ruggiero ha definito la causa come "la funzione [...] cui il negozio obiettivamente considerato rivolto": essa, infatti, "rappresenta la volont della legge di fronte alla volont privata, ed ogni tipo di negozio ne ha una sua propria, in corrispondenza alla funzione specifica cui esso adempie". 49 Sulla scorta di tali osservazioni, si incominciata a delineare, nellambito della teoria oggettiva, lidentificazione tra causa e tipo negoziale; ne costituisce una testimonianza il pensiero di Messineo secondo cui: "il termine causa si riferisce a quell' elemento oggettivo differenziale tipico costante, il quale investe di s il negozio per intero; a quella ragione economico-giuridica che lo fa essere quello che , e non altro in relazione alle categorie prestabilite in un dato ordinamento
47 Tale arti colo, come si dett o, ha fatto ri ferimento all a causa dell ' obbli gazione, riproducendo al la let tera lart. 1108 del codi ce Napoleone.
48 FERRI G. B. , Causa e tipo nel la teoria del negozio gi uridi co, cit. , pagg. 92 s ss. , nonch pagg. 105 e ss.
49 DE RUGGERO R. , Istituzi oni di diritt o civil e, cit . , pag. 265. 33 giuridico, e gli conferisce in concreto una data fisionomia che deve essere quella e non altra". 50 Infine, come anticipato, questa nuova impostazione del problema causale ha cercato di eliminare qualsiasi legame tra causa e motivo individuale. A tal proposito, Ferrara ha sostenuto che il sistema della causa obiettiva riguarda la causa come elemento esterno, estraneo alla determinazione delle parti, e stabilito dalla legge come condizione dellefficacia del negozio": essa, quindi, "non da ricercarsi nella serie degli intenti voluti raggiungere, o nella sfera psichica dellagente". 51
A ben vedere, per, tra le due tendenze soggettiva ed oggettiva non possibile individuare una netta separazione. Esse, infatti, non si sono puntualizzate su posizioni estremiste: pertanto, con il passare del tempo, le loro differenze e divergenze si sono progressivamente smussate, attenuate. Al riguardo, Ferri ha rilevato che agli oggettivisti non sfuggito affatto la funzione individualistica del negozio: per essi, infatti, non avrebbe avuto senso parlare di un risultato economico del negozi o giuridico, senza
50 MESSINEO F. , Teoria dell' errore ost ati vo, Roma, 1915, pag. 242
51 FERRARA F. Teori a del negozi o ill ecito, Mil ano, 1902, pag. 73. 34 considerare che "a questo aspira e questo sostanzialmente determina la volont dellautore o degli autori" dello stesso. Analogamente, egli ha sottolineato che ai sostenitori della teoria soggettiva non sfuggito "il peso oggettivo che veniva ad assumere leconomicit del risultato, cui le parti tendevano mediante il negozio giuridico. 52
Si cos dimostrato ampiamente come gi nel periodo di massima diffusione della teoria soggettiva della causa, vari fossero gli autori che si erano orientati a considerar e tale elemento del contratto come inerente alla sua sostanza obbiettiva, cio come quel quid che consente allordinamento di riconoscere tutela ad una stipulazione tra privati in quanto capace di soddisfare non solo i loro particolari bisogni, ma anche in grado, astraendosi dai loro personali motivi, di produrre un minimo di utilit sociale: questo perch, altrimenti, la legge dovrebbe riconoscere rilievo giuridico anche ad una mera manifestazione di volont, con tutti i rischi di incertezza che ci compor terebbe sul piano della stabilit dei rapporti giuridici. Per questo gi nella vigenza
52 FERRI G. B. , Causa e tipo nel la teoria del negozio gi uridi co, cit. , pagg. 107-110.
35 del vecchio codice si era arrivati a dire che era necessario che leffetto del contratto si giustificasse in virt di una sua funzione economico - sociale e non meramente individuale. 53
54 Tuttavia, labbandono della teoria soggettiva ed il passaggio ad una concezione oggettiva dellelemento causale del contratto avviene solo dopo lentrata in vigore del codice civile del 1942: per, nella Relazione che accompagna la nuova codificazione, assai indicativamente scritto, al paragrafo 613, che sono ormai maturi i tempi per un superamento dellesegesi che vede nella causa lo scopo soggettivo perseguito dai contraenti nel caso concreto e, conseguentemente, per configurare tal e elemento come la funzione appunto economico sociale che il diritto riconosce
53 DE GENNARO, I contratti mi sti , Padova 1934, 19 - 39
54 Tutt avia, nei pri mi decenni del Novecento, il quadro si complicat o: nel panorama del la dottrina it ali ana, infatti, si radi cat a una terza tendenza, quella c. d. anti causalista.
Essa consistita nel negare qualsiasi import anza allel ement o dell a causa, sul la base dell a considerazione che esso non fosse altro che una nuova veste attribuit a ad alt ri elementi del negozio, quali l oggett o nei cont ratti onerosi , l a volont nell e donazi oni, oppure il consenso cont rattual e. Si rit enuto allora che, pur t ogl iendo dal codi ce i quattro art icoli relativi all a causa, "l a t eori a dei contratti non sarebbe rimasta monca, n difettosa". A queste opini oni anti causal ist e si effi cacement e obi ettato di essere "esagerat e", in quant o un dato del di ritt o posit ivo non pu essere respinto al pari di un' opini one t eorica che non si condivi de 36 come rilevante, e che giustifica la tutela apportata alla stipulazione intesa come atto esplicativo dellautonomia privata. A dare inizio a questa fase di passaggio dal punt o di vista soggettivo a quella oggettivo nello studio della causa stato sicuramente Giacomo Venezian. Nel capitolo seguente tenteremo di rendere chiara l' importanza del ruolo che la sua opera "La causa nei contratti" ha avuto nel passaggio fra i due momenti interpretativi dell' istituto giuridico, pur con le manchevolezze che dopo un pi di un secolo vi si possono ritrovare.
37 CAPITOLO II "LA CAUSA NEI CONTRATTI" DI GIACOMO VENEZIAN: IL SUPERAMENTO DEL DOGMA DELLA VOLONT VERSO UNA CONCEZIONE NORMATIVISTICA DEI RAPPORTI
SOMMARIO: 1. Il contesto st ori co - giuridico. 2. Il cont enut o. 2. 1 La cri tica al pri nci pio dell a forza obbli gante dell a volont. 2. 2 Il metodo di indagine. 2. 3 La font e dell a vincol ari et del la promessa produtti va di obbl i gazioni . 2. 3. 1 Il fi ne del diri tto. 2. 3. 2 Lat to vol ont ario. 2. 3. 3 Lobbli gazi one da violazione del divi et o. 2. 3. 4 Le condizioni del riconoscimento dell a obbli gazione cont rat tuale. 2. 3. 5 La font e della vincol ativi t dell a promessa produtt iva di obbl i gazi oni. 2. 3. 6 Conclusi oni. 2. 4. Meriti e limiti della t eoria dell a causa del Venezian
1. Il contesto storico giuridico. Nel 1889 prima e, in redazione definitiva, nel 1892 Giacomo Venezian pubblicava uno studio intitolato "La causa nei contratti" che pu ritenersi fondamentale perch segn, al suo apparire, una reazione decisa alle tendenze volontaristiche che allora erano dominanti in Francia e in Italia. Gli studi sulle obbligazioni del Venezian, infatti, delineano con sorprendente attualit il superamento, all' interno della 38 dottrina civilistica italiana, della concezione soggettiva della causa. 55
Venezian, dunque, critica il volontarismo ottocentesco e lo psicologismo che la filosofia positiva tentava di imporre al mondo del diritto e, nel tentativo di opporsi a una scienza coincidente con la sociologia del diritto, si avvicinava a quella "dottrina pura del diritto" che in quegli anni si stava affermando in Germania principalmente attraverso gli studi di Kelsen. 56 Infatti, nella Germania di Kelsen il concetto di valore si sposta dall' ottica volontaristica del soggetto singolo all' ottica normativistica dell' intero ordinamento giuridico che stabilisce - esso solo - quali scelte dei soggetti privati siano compatibili con i valori del sistema.
55 Tra l e opere che i l Venezi an ha ispi rato, ri cordi amo quella di PUGLIATTI S. "In memoria di Giacomo Venezian" (Messi na 1934), in cui svil uppa la sua "Teori a sulla causa dei negozi ". 56 L' oggetti vit e l ' aspet to precett ivo dell a Teoria pure del diritto di Kel sen ben espresso da K. LARENZ, St oria del metodo dell a sci enza giuri dica, Mil ano 1966, pag 97 e ss. , che afferma "ora la scienza gi uridi ca, secondo Kel sen, non ha null a a che vedere con il comportamenti di fatto degl i uomini, ma solt ant o con ci che gi uridi camente prescri tto. Essa, perci, non una scienza di fat ti coma la soci ologi a, ma una sci enza normativa"; essa non ha per oggetto ci che o ci che accade, ma un compl esso di norme. 39 Kelsen ha dato vita a un sistema pan-pubblicistico, di carattere esclusivamente normativo. L' ordinamento giuridico sarebbe la risultante di una sorta si scala - si parla a riguardo di costruzione a gradi - dalla Costituzione, dalla legislazione ordinaria, dalla giurisdizione, dagli atti amministrativi e, infine, dalla realizzazione dell' atto coattivo sanzionatorio come conseguenza dell' illeci to, cio della non spontanea osservanza delle norme. L' atto coattivo ha, dunque, il carattere di pura esecuzione mentre il presupposto della Costituzione ha il carattere di pura posizione di norme. Tutto ci che intermedio, viceversa, contemporaneament e posizione ed esecuzione del diritto: posizione per quanto riguarda la fonte sotto ordinata ed esecuzione per quanto riguarda la fonte sovra ordinata. Secondo tale dottrina, con il contratto - rectius con il negozio giuridico - le parti pongono norme concrete per regolare il comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali. Anche in tal caso, dunque, vi attuazione del diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola, questa volta singola ed atta a disciplinare solo il rapporto inters oggettivo. Tale regola si impone alla giurisdizione, nel senso che il 40 giudice deve solo accertarne l' osservanza o l' infrazione, fatto quest' ultimo al quale nella sentenza viene collegata la conseguenza dell' illecito, cio l' esecuzione forzata. In questa visione del sistema, il potere privato di dar vita a regole giuridiche peraltro delegato dallo Stato, con conseguente sostituzione della potest pubblica al diritto soggettivo, atteso che i contraenti si inseriscono in un quadro di produzione normativa. 57
La dottrina pura del diritto non si occupa dei contenuti, ma soltanto della struttura logica delle norme giuridiche, ed in essa, dunque, la causa ha soltanto una funzione oggettiva, di collegamento tra la norma e la volont del singolo, perch quest' ultima esiste soltanto in quanto la prima la prevede e la regola. Ovviamente t ali concetti non trovano pieno alloggio nelle pagine del Venezian che "risentono ancora del volontarismo
57 GAZZONI F. , Obbligazioni e cont ratti, Edizioni sci entifi che itali ane, pag 777.
41 ottocentesco" 58 e non riescono a liberarsi del tutto delle influenze della scuola francese. E' da considerarsi, peral tro, che l' opera di Kelsen non aveva ancora trovato piena diffusione in Italia per cui l' accostamento proposto ha il significato di indicare soltanto una direzione, quella del superamento del dogma della volont verso una concezione normativistica dei rapporti giuridici. 59
2. Il contenuto 2.1 La critica al principio della forza obbligante della volont Il Venezian sviluppa il concetto di causa obligandi, soprattutto preoccupato di individuare la fonte di vincolativit della promessa produttiva di obbligazioni.
58 MARINELLI F. , Gli itinerari del codice ci vil e, III ed. , pag 39 Giuffr Editore
59 Colui che, i nvece, svilupper compi utament e l a causa i n senso oggettivo, permett endo cos al codi ce di identi fi carl a con la funzione economi co social e, sar Bett i (vedi capit o seguente).
42 Egli critica la teoria della causa fino ad allora predominante. "Il concetto della causa, come requisito della esistenza giuridica dei contratti, non logicamente compatibile col principio della forza obbligante della volont", 60 col principio che le convenzioni hanno civilmente forza obbligatoria per effetto del consenso che la dottrina e la giurisprudenza accettavano universalmente in Italia e Francia. 61 Attraverso questa impostazione, si andrebbe ad attribuire a qualunque individuo il potere incondizionato di produrre, in concorso con un la volont conforme di un altro, la costituzione di un vincolo di obbligazione per cui viene determinata una sua parziale soggezione al potere dell' altro. 62
60 VENEZIAN G. , La causa nei contratt i , cit. pag 2, Tipografi a del l ' Unione cooperat iva editrice, , 1892.
61 POTHIER V. , Obli g. , n. 3; TOULLIER, Dr. ci v. , VI, nn. 13-17; DURANTON, Dr. ci v. , Vi nn 56 e seg. ; DERMANTE e COLMET DE SANTERRE, Dr. ci v. , V, n. 9-bis, 10; DELACOMBE, Contrats, I, nn. 28, 31, 32, 354; LAURENT, Pri nc. , XV; BORSARI, Comm. del cod. ci v, par. 2774, 2777; DE FILIPPIS, Dir. ci v. comp. , VI, n 151; LOMONACO, Obbl , nn. 1, 5, 13, 14 ecc.
62 Vi da aggiungere che, secondo tal e impost azione, l a posizione dell a persona a cui l a promessa rivolta sempli cement e di "part ecipazione passiva": per permett ere all a promessa di dispiegare il suo effetto giuridico bast a che il promissario l ' accetti , prendendone cos atto.
43 Se la costituzione del vincolo giuridico sta nel potere di chi promette e di chi accetta la promessa, "porre come requisito della esistenza del contratto la causa equivale, secondo la espressione del Giorgi, a cercare il quarto lato del triangolo." 63
2.2 Il metodo di indagine L' Autore, dunque, prende posizione contro quella che allora era communio opinio sulla forza obbligatoria del consenso, per poi stabilire che cosa sia effettivamente la causa a cui la legge subordina la attribuzione di un' efficacia giuri dica alla promessa. Per fare ci - secondo il Venezian - possibile prescindere da una profonda analisi della teoria del contratto nel suo svolgimento storico, in quanto "il problema che abbiamo davanti di stabilire il contenuto incerto di una norma di
63
VENEZIAN G. , op. cit , cit. pag 3. 44 diritto". 64 Infatti dalla conoscenza dell' intento effettivo del legislatore che formula la norma, non possibile legittimamente inferirne il contenuto. L' idea espressa nella legge sciolta, una volta che la legge proclamata, sia dal vincolo di causazione psicologica che la connetteva alle idee e alla tendenze del legislatore, sia dal vincolo di finalit che la connetteva alla realizzazione di queste idee, poich acquista una propria ragion d' essere, una ragion d' essere oggettiva nei fini, che sono spesso lontani rispetto a quelli cui il legislatore mirava. Pertanto, non pu ritenersi corretto che il legislatore abbia voluto sancire il trionfo della volont privata come unico elemento atto a vincolare se stessa e interpretare le norme dettate sul dirit to contrattuale in modo da renderle conformi a questi propositi. Inoltre, il giurista triestino ritiene che neppure possibile trarre indicazioni sulla essenza di un istituto di cos vasta portata come il contratto dalla storia dello svolgimento della dottrina, 65 cosi come dalle numerevoli condizioni
64 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 5.
65 Per Venezi an non t utti i precetti sono figli del pot ere di creare, di distruggere, di t rasformare istituti giuri dici dell a dott rina. Vi sono 45 umani e extraumana in cui si svolge la vita della societ non si pu trarre la dimostrazione della sua natura. Venezian trae la conclusione che, per comprendere il fenomeno di un istituto giuridico, esso non deve essere visto solo come un "prodotto" ma va considerato come una "causa": esso non costituisce una forza nuova, ma una nuova forma che assumono le forze immanenti del mondo. "Io ritengo per tanto possibile d' istituire un ragionamento astratto, che ponga come premesse i momenti spontanei della attivit umana, e quelli tra i risultati complessi di quest' attivit che sono essenziali per la conservazione della societ, per dedurne la dimostrazione del fenomeno che serve come di tramite da quegli ant ecedenti a questi conseguenti." 66
Pertanto, tenendo conto della variet della direzione che pu assumere l' attivit umana e gli impulsi che la
fat tori fisi ci, psi cologi ci e soci ali del dirit to che, in maniera combinat a, concorrono all a formazione dell e norme. In quest e norme, piuttosto che l a potenza creat ri ce del la dottri na, si scorge l a pot enza dell ' arbi tri o del l egi slat ore. Si pensi all a determinazione del t empo necessari o a prescri vere, all a fissazione delle porzi oni spett anti ai successori legittimi , al l e formalit a cui subordinat a l ' effi caci a gi uridi ca di taluni at ti.
66 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 14.
46 determinano, e che questa attivit si muove i n modo che la societ si conservi e possa svilupparsi, Venezian intende individuare quali siano le norme giuridiche attraverso cui l' attivit produce questi risultati. Per comodit di esposizione, Venezian avverte che configura come rapporto di finalit il rapporto di causalit che lega "le norme che regolano la attivit umana" con "i risultati necessari all' esistenza della societ, e che parla di queste "norme" come di mezzi diretti a raggiungere un fine.
Il suo metodo di indagine, risente fortemente della impostazione data da Stuart Mill nella sua opera "Sistema della logica deduttiva e induttiva", a cui Venezian pi volte rimanda. Secondo Mill le scienze sociali - che studiano i fenomeni sociali, i problemi politici ed economici, la storia ed i meccanismi della mente umana - a differenza delle scienze naturali, non potevano essere spiegate ricorrendo allo schema meccanico per cui ad una causa corrisponde sempre un determinato effetto: i fenomeni sociali infatti sono in genere determinati da una pluralit di cause che vanno analizzate e studiate, tenendo presente che la Legge di Causalit il principio fondamentale di spiegazione di tutti i 47 fenomeni naturali. Essa nota per esperienza, allorch la mente, tramite un' induzione, comprende che due fenomeni si associano pi volte in modo tale per cui la comparsa dell' uno si accompagna a quella dell' altro. Quando una tale osservazione particolare viene generalizzata, ossia quando si verifica un numero elevato di volte, possiamo dire che i due fenomeni sono in rapporto di causa-effetto. Venezian parte dal pensiero di Stuart Mill e pone come premessa del suo ragionamento una doppia induzione: la induzione psicologica e la induzione sociologica Con la prima, si giungono a stabilire le condizioni essenziali dello svolgimento della attivit umana. Con la induzione sociologica si giungono a stabilire le condizioni essenziali della vita sociale: la coesistenza e la cooperazione delle attivit umane. Se questa doppia induzione fosse correttamente compiuta allora si giungerebbe a conclusioni generali esatte sulle quali 48 lavorare attraverso deduzioni 67 per scoprire le verit particolari che le conclusioni generali gi contengono. Tuttavia, non possibile ritenere completa la induzione sociologica: infatti, il fenomeno di cui si cerca di stabilire la vera natura, ossia il contratto obbligatorio, l' insieme delle circostanze per cui gli uomini si trovano obbligati a regolare la propria condotta gli uni verso gli altri in conformit dei propositi manifestati, dovrebbe essere constatato preliminarmente, per comprendere quale maniera di cooperazione costituisca una condizione essenziale della vita sociale. Ma non possibile una constatazione immediata, perch le definizioni legislative sono solo in apparenza precise, prestandosi cos a interpretazioni contrastanti, con conseguente confusione in fase di applicazione. Dunque, l' induzione sociologica non pu che avere il valore di un' astrazione, di un collegamento di elementi prescelti intuitivamente, ovvero arbitrariamente: la deduzione che si
67 La funzione dell a deduzi one solt ant o interpretare l e concl usioni generali ott enut e per vi a dell a induzione, e di scoprire verit parti col ari che esse gi cont engono.
49 fonda su di una induzione di questo tipo non pu che avere il carattere di una ipotesi. 68
N l' induzione, n la deduzione potrebbero far comprendere fenomeni, anche semplici, se non si partisse da una supposizione originaria provvisoria, sulla base di alcune nozioni che costituiscono l' oggetto finale della ricerca. 69
Dunque, concludendo, secondo Venezian, per poter osservare il fenomeno giuridico necessario preliminarmente operare attraverso la deduzione ipotetica quale mezzo con cui ritrovare un filo conduttore fra tutte le teorie giuridiche formulate nel tentativo di rappresentarlo: questo permette di determinare il campo cui l' osservazione deve applicarsi. Successivamente, le conclusioni ottenute con la deduzione ipotetica devono essere verificate attraverso l' osservazione
68 Numerose sono l e conqui st e ott enut e in campo scienti fico att raverso l' appli cazione del ragi onamento ipot eti co: dall a scopert a dell a legge di gravit azione a quell a dell ' equival ente meccani co. Se un fatt o non compreso perfettament e, se una legge sconosciut a, necessari o formul are un' i pot esi sull a base dei dati posseduti, per trarre conseguenze osservabili che confermano o respi ngono l a supposizione ori ginari a.
69 STUART MILL, Syst de logique, 1. III, c. XVI.
50 e l' esperimento. Per Venezian proprio la provvisoriet della dimostrazione deduttiva l' elemento necessario della stessa: altrimenti, se si assegnasse ad essa un valore assoluto, "si avrebbe un tent ativo filosofico di portare l' unit nella variet, il proposito metafisico di distruggere la variet, e di prescindere nella costruzione delle teorie dalla diversit di condizioni in cui si svolge la vita delle societ umane". 70
2.3 La critica al principio della forza obbligante della volont
2.3.1 Il fine del diritto Venezian individua lo scopo unico del diritto nella tutela della coesistenza, in uno spazio circoscritto, di pi economie isolate; cio di render possibile che pi uomini vivano nello stesso ambiente senza ostacolarsi a vicenda e trovando soddisfazione ai loro bisogni. Questo scopo deve essere realizzato con mezzi relativamente minimi , ovvero recando
70 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 20.
51 alle economie isolate il minor turbamento possi bile, esercitando la minor coazione possibile sulle attivit dei singoli. Infatti, il diritto interverr con divieti e con comandi, esigendo tanto sacrificio della libert degli uni quanto necessario ad assicurare la libert degli altri.
Il diritto interviene innanzitutto con i divieti, al fine di impedire che la attivit dell' uno crei ostacolo alla attivit dell' altro; successivamente attraverso i comandi, miranti a reintegrare l' ordine turbato dalla violazione dei suoi divieti.
La tutela della coesistenza delle economie isolate implica la tutela di taluni effetti degli atti individuali: una volta riconosciuto il potere acquistato dall' individuo sui beni esterni, si tutelano quegli effetti di atti individuali per cui venga costituito o modificato il potere dell' individuo su beni esterni.
2.3.2 Latto volontario Venezian ritiene che acquisto e modificazione di questo potere pu dipendere soltanto dalla attivit volontaria. "L' atto 52 volontario un movimento preceduto nella coscienza dell' agente dalla rappresentazione del suo effetto". 71
Esso, dunque, diverge dall' atto istintivo in quanto questultimo un movimento preceduto da una coordinazione delle eccitazioni che lo determinano, che sono talmente perfettamente legate e coerenti col movimento successivo, che non vi luogo per una rappresentazione del movimento medesimo.
Il solo effetto che la legge chiamata a tutelare quello che consiste nell' acquisto o nella modificazione del potere dell' individuo su beni esterni, e questo effetto non pu che derivare dall' attivit volontaria: infatti, lesercizio del potere su una cosa pu aversi solo in virt di un atto del quale l' effetto si rappresenti nella coscienza, ovvero un atto volontario. "Se io credo, o temo, od amo, quantunque possa rappresentarmi questo mio stato di coscienza come una tendenza al moto, ad anche associarvi mentalmente la rappresentazione dell' effetto che il
71 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 23. 53 moto potrebbe avere, quantunque nel mio linguaggio interiore io possa dire a me stesso di volere la rimozione del pericolo che mi minaccia, di volere il bene della persona amata, io sento una aspirazione, un desiderio, non compio un atto volontario, perch al mio sentimento non consegue un moto che modifichi i rapporti fra le cose esistenti". 7273 Se non interviene alcuna modificazione dei rapporti, la legge non ha ragione di intervenire, poich manca l' esercizio del potere di taluno cui gli altri possono frapporre ostacoli.
2.3.3 Lobbligazione da violazione del divieto
72 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pagg 29- 30.
73 Neppure l ' at tivit volont aria int erna produce al cuna modi fi cazi one est erna al soggett o, nonostante come quella est erna comport i una dupli ce attivit : quel la di rappresent azione e movi mento conseguente. Tutt avi a, i movimenti che avvengono all ' i nt erno dell a persona non interessano i rapport i che si costitui scono fra quest e e le altre persone.
54 Il potere riconosciuto al singolo tutelato dall' ordinamento attraverso l' apposizione del divieto di atti che tendono a modificare rapporti di potere su beni esterni senza il concorso di chi su questi beni ha un potere riconosciuto e difeso. I divieti realizzano una tutela negati va delle attivit individuali. Ai divieti corrispondono i comandi, i quali danno alle economie individuali una tutela positiva, e non sono rivolti genericamente a un qualsiasi individuo, ma a quell' individuo dalla cui attivit proviene il torto: per effetto del torto si crea un rapporto fra l' individuo che causa del torto e la vittima. Cos, in caso di violazione del divieto, l' obbligo generale di rispettare il diritto altrui si trasforma in una obbligazione personale finalizzata alla rimozione o riparazi one dell' offesa: questa - anche storicamente - la prima obbligazione in senso tecnico. Il fondamento di tale necessariet di riparazione dell' illecito si deduce dal postulato della 55 tutela assicurata alla coesistenza di pi economie isolate. La responsabilit del torto di chi ne causa, indipendentemente dalla effettiva volontariet 74 di chi compie l' illecito:
essa produce una obbligazione negativa, se il torto si pu rimuovere; altrimenti, qualora non pu essere rimosso, diventa l' obbligazione positiva del risarcimento. In entrambi i casi, l' obbligazione ha sempre gli stessi elementi costitutivi: l' esistenza del torto e il nesso causale con l' attivit dell' autore dell' illecito. La considerazione della colpa rileva solo sul piano sostanziale, poich vi potrebbe essere una responsabilit concorrente di chi subisce il danno tale da escludere o limitare quella dell' autore: la presenza di certe condizioni soggettive non costituisce un requisito della responsabilit, ma la assenza di queste condizioni
74 Venezian aderisce alla teori a dell a responsabilit oggettiva: il fatto che si a avvenut o un danno comport a l a necessit , impresci ndibil e e assolut a, dell a sanzione e, tale necessi t, non pu, quindi , essere coll egat a al le condi zioni sogget tive del l' autore del tort o, divenendo contingent e e rel ativa.
56 toglie all' interesse in conflitto col diritto offeso la ragione della protezione.
2.3.4 Le condizioni del riconoscimento della obbligazione contrattuale Abbiamo visto, pertanto, come la tutela assicurata alla coesistenza di pi economie isolate si fondi su un duplice ordine di norme giuridiche, di precetti e di divieti. Ma il diritto la regola della vita degli individui riuniti in societ, e societ si ha solo quando le attivit individuali si intrecciano, si intersecano e non rimangono autonome e parallele. La attivit di cooperazione necessaria essendo l' uomo incapace di soddisfare da solo i suoi bisogni essenziali. Essa si fonda originariamente su atti istintivi, ma man mano che si svolge l' attivit volontaria viene a cessare la cooperazione spontanea e necessaria. L' atto volontario non necessario, infatti, in relazione all' individuo singolo, ma necessario rispetto alla societ: senza cooperazione, senza correlazioni di funzioni, non vi societ. 57 Nella societ umana - a differenza di quelle animali - gli atti volontari predominano, e dove cessa la legge naturale, interviene la legge sociale per assicurare la cooperazione. Dove finisce la necessit i ncomincia il dovere ed qui che interviene il diritto. Con lo sviluppo e la variet crescente del lavoro umano, la divisione in gruppi, la moltiplicazione e la complessit dei rapporti fra loro, nasce la necessit di stabilire una nuova correlazione tra le funzioni di organismi divenuti eterogenei. 75 Ed a questa necessit che provvedono
norme formate gradualmente per risolvere le singole questioni sorte di volta in volta e intese a risolvere i conflitti fra i vari interessi, per le quali si concilia l a tutela della coesistenza e del libero svolgimento delle attivit individuali, per le quali, in una parola, si attua la cooperazione contrattuale. Dunque, per determinare le condizioni del riconoscimento dell' obbligazione contrattuale, bisogna evidenziare le
75 SPENCER, Pri nc. de soci ologie, par. 241 e segg. - Si ha la omogeneit non sol o quando ogni si ngolo gruppo s' occupa di una produzione di versa da quell a degli altri , ma anche quando ad al cuni dei bisogni degli i ndividui appart enent i ad un gruppo pu soddi sfar solt anto l ' atti vit di appart enenti ad un al tro
58 caratteristiche dei precetti giuridici che hanno come scopo quello di assicurare la cooperazione delle attivit individuali , tenendo presente che questo fine si aggiunga al fine basilare di assicurarne la coesistenza ed il libero svolgimento. La finalit di tali precetti , in particolare, quella di facilitare il compimento di atti volontari che apportano un bene a una persona diversa dall' agente, eliminando gli ostacoli che vi si frappongono. Il modo in cui la legge realizza questo intento semplicemente attribuendo alla manifestazione di volont lo stesso effetto giuridico che assicurato dalla tutela del libero svolgimento delle attivit individuali all' atto volontario. Nel caso dell' atto volontario la legge interviene semplicemente per tutelare la coesistenza delle attivit: "se io do a te la cosa che possiedo, a vantaggio tuo che si svolge la mia attivit e [...] vi cooperazione fra la mia attivit e la tua. Ma nella tutela di cui la legge munisce il rapporto di potere che [...] si costitui sce a tuo vantaggio sulla cosa che 59 ti trasmetto, non vi nulla pi della tutela della coesistenza delle attivit". 76
La cooperazione un effetto raggiunto con il trasferimento del bene tra i soggetti; questo trasferimento ha come antecedente incondizionat o il movimento degli interessati, e nella sua produzione non interviene la forza del precetto giuridico, il quale apparisce successivamente come fattore del libero svolgimento dell' attivit di chi ha tratto vantaggio dalla cooperazione. Diverso il caso in cui la legge attribuisce efficacia all' intenzione che i soggetti manifestano che si trasferisca il potere su di un bene esterno dall' una all' altra parte. In questo caso l' intenzione non in grado di produrre l' effetto rappresentato, se non al ricorrere di due condizioni che denotano l' inesistenza di ostacoli interni alla traduzione in fatto delle rappresentazioni. Innanzitutto, le parti devono avere coscienza del fatto rientra sta nel loro potere, compiendo taluni movimenti e astenendosi da altri, reali zzare l' effetto rappresentato. In secondo luogo, non vi devono
76 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 55.
60 essere tendenze al movimento opposte o diverse, che possano determinare un' azione contraria o l' inazione, o il differimento dell' azione conforme a quella rappresentata. Se con l' intenzione concorrono queste condizioni, essa volont. E' qui che interviene la legge che le attribuisce efficacia giuridica, dando alla parola e agli atti la possibilit di operare una modificazione oggettiva nei rapporti individuali. La legge rispetta l' autonomia individuale, non esercita nessuna coazione, e fa ci al fine di tutelare la coesistenza delle attivit individuali e di promuovere la cooperazione. Quindi - e qui sta il fulcro del pensiero di Venezian - la trasformazione della volont da potenza in atto avviene in virt della legge, e non perch essa si presti alla volont individuale, ma perch essa deve assicurare la cooperazione.
2.3.5 La fonte della vincolativit della promessa produttiva di obbligazioni Questo principio appare ancora pi chiaro con riferimento agli effetti della promessa, che una valutazione superficiale 61 dei fenomeni della attivit umana ha fatto confondere con la manifestazione di volont. 77
La promessa una manifestazione di una intenzione che pu perdurare o meno fino all' adempimento. Promettere di fare qualcosa include la volont di non farla nel momento della promessa: chi promette, dunque, non d causa al compimento della prestazione. Ma dove il fondamento della vincolativit della promessa obbligatoria? L' effetto obbligatori o - per il Venezian - di certo non discende dalla accettazione passiva della persona a cui diretta. "L' accettazione unita alla promessa un' ombra che si associa ad un' ombra", 78 afferma il giurista triestino. Infatti, la legge potrebbe costringere il promittente a tener fede alla promessa solo perch l' altra parta ha accettato, ma in questo modo si realizzerebbe una coazione di poco pi tenue rispetto a quella che si verificherebbe nella ipotesi del proposito
77 SCHOLOSSMANN sosti ene che nella promessa vi ene realizzata solt anto l a volont di render mani fest a una i nterna rapprese nt azione.
78 VENEZIAN G. , op. cit , ci t. pag 64.
62 manifestato dall' una parte soltanto; inoltre, questa impostazione non sarebbe atta ad assicurare la cooperazione, perch l' individuo potrebbe sottrarsi a questa coazione semplicemente rinunciando a manifestare i propri intenti sulla sua attivit futura. Pertanto, il fondamento della vincolativit dell a promessa non risiede nella combinazione dei fenomeni soggettivi della promessa e della sua accettazione, ma nella unione della promessa con un atto volontario che dia un vantaggio al promittente o procuri un danno a colui al quale la promessa rivolta. Si fa l' esempio della promessa di restituire una somma ricevuta. Qui si riconoscono due fatti distinti: l' atto del soggetto che d all' altro, trasferendogli il potere sulla somma; l' intenzione del secondo di ritrasferire, poi, la somma ricevuta al primo. Se la legge si limitasse a assicurare la coesistenza delle attivit individuali, si limiterebbe ad assicurare l' effetto del primo trasferimento della somma dal primo al secondo, senza avere interesse per la intenzione di questo in ordine alla propria attivit futura, che diventerebbe manifestazione di volont. Ma, poich la legge deve anche assicurare la cooperazione delle attivit, deve tener conto che 63 vengano compiuti quegli atti per i quali un individuo si espone volontariamente a un danno o a una perdita in favore dell' altro. In questa doppia funzione della legge, dunque, trova giustificazione il fondamento della vincolativit della promessa obbligatoria. Non tutte le promesse possono considerarsi obbligatorie, ma solo quelle promesse a cui precede o segue un atto volontario da cui deriva una alterazione negativa nella sfera di diritto della persona a cui la promessa rivolta; quest' atto volontario sempre la causa dell' obbligazione che la legge congiunge alla promessa. Saranno obbligatorie, oltre alle promesse contro prestazione, le promesse contro un'altra promessa: questo il caso del contratto consensuale romano. 79 Qui necessario che la legge intervenga per assicurare la cooperazione, determinando lo svolgimento delle attivit promesse, con la differenza - rispetto al caso della promessa contro prestazione
79 Cont ratti int rodotti dal pretore peregrino e poi urbano. Sono contratti che si basano non sull a pronunci a di parole o sull a consegna di cose, ma sul consenso, quindi basta l ' accordo fra pi part i per far nascere l ' obbli gazione. 64 - che la coazione della legge subordinata all' adempimento, spontaneo o coatto, della contropromessa. 80
In ogni caso, solo la legge che assicura la persistenza del legame fra le attivit a cui si impegnano le parti, obbligando a osservare la promessa: la legge opera esercitando una coazione; ma il minimo della coazione possibile in quanto si tratta di una coazione mediata - e non immediata - in cui si trova sotto l' impero della legge l' attivit futura per mezzo della stessa attivit sua presente.
3. Conclusioni Nella elaborazione del Venezian in parte rimasta centrale nello sviluppo del dibattito successivo ancor oggi aperto la causa costituisce la ragione oggettiva della promessa, legata a un atto volontario che induca, con vantaggio o no del
80 Quest a impost azione contrasta con quel la della t eoria comune del negozio gi uridi co, l a qual e afferma che ogni promessa vincolo obbli gat orio e che l ' accettazi one el emento essenzial e per l a creazione del vi ncol o.
65 promittente, unalterazione negativa nella sfera giuridica della persona cui la promessa rivolta 81 e rappresenta quellelemento formale che permette al legislatore di assicurare la coazione necessaria per rendere obbligatori gli effetti della promessa; quella coazione che lessenza stessa della vincolativit dei rapporti intersoggettivi, che realizza il principio della certezza del diritto, garantendo la possibilit della previsione nel futuro e con ci della disposizione sul futuro. 82
I rapporti tra la causa e la volont, la quale si oggettivizza nel regolamento di interessi, sono, dunque, chiari; tuttavia, restano non netti ed evidenti i confini tra gli stessi. Ci confermato dalla difficolt che la dottrina ha dimostrato nel dover accettare la collocazione della causa tra gli elementi essenziali del contratto, in considerazione della struttura bilaterale di questultimo. Ci si chiedeva perch laccettazione della promessa da parte del destinatario non doveva ritenersi sufficiente a rendere impegnativo il vincolo sul piano giuridico. Dunque, se da un lato si accoglieva con
81 VENEZIAN G, op. ci t. , p. 63 82 RADBRUCH G. , Introduzione al l a scienza del diritto, Torino, 1958, pag. 110. 66 maggiore disponibilit lidea della necessit di una ragione oggettiva a fondamento della promessa unilaterale che consentisse di pretendere quanto promesso dal soggetto obbligato, senza il necessario contr ibuto volitivo del beneficiario; dallaltro lato non si accettava fino in fondo che lo stesso elemento formale dovesse porsi come fondamento della promessa fondata nello scambio tra proposta e accettazione, ossia di quella promessa che il risultato di una struttura volontaristica bilaterale. Le critiche e le perplessit della dottrina sono superate dal Venezian, il quale dimostra che, in ogni caso, lefficacia obbligatoria della promessa si giustifica sempre partendo dal postulato della cooperazione delle attivit, ed essa non pu giustificarsi meglio perch con essa concorre laccettazione passiva della persona cui diretta. Laccettazione unita alla promessa un ombra che si associa ad unombra. 83
Venezian imposta il problema della causa, dunque, senza alcun tipo di differenziazione tra strutture unilaterali e strutture bilaterali, riconoscendo come esistente in entrambi i casi, la medesima esigenza: quella di dare fondamento
83 VENEZIAN G, op. ci t. , p. 71 67 oggettivo allimpegno preso dal dichiarante e di creare un processo coattivo per la promessa espressa, la quale rileva lintento di agire allesterno della propria sfera personale, incidendo sulle altri situazioni soggettive, giuridicamente gi dotate di autonoma rilevanza.
4. Meriti e limiti della teoria della causa del Venezian.
Appaiono evidenti i meriti di questa teoria della causa nei contratti. In questa impostazione palese lindubbio progresso rispetto alle formulazioni di Domat e Pothier, fino ad allora imperanti. La causa riconosciuta come elemento essenziale di ciascun negozio giuridico, distinta chiaramente dai motivi: viene sottratta ad ogni legame con la volont e sospinta nel dominio esclusivo dellordinamento. Ovviamente, siamo ancora in una impostazione precedente al codice del 1942, pertanto il Venezian parla della causa nei contratti riferendosi ancora alle obbligazioni: non si ancora pervenuta a quella visione unitaria del concetto di causa che 68 sar propria degli sviluppi successivi della dottrina. La teoria obiettiva, in questa prima fase, infatti, manteneva con la tradizione precedente ancora taluni legami 84 : le pagine del Venezian risentono, in parte, ancora del volontarismo ottocentesco e non riescono a liberarsi del tutto delle influenze della scuola francese. CAPITOLO III GLI SVILUPPI DELLA TEORIA OGGETTIVA DI CAUSA NELLA DOTTRINA SUCCESSIVA AL VENEZIAN
SOMMARIO: 1. Linfluenza della t eori a dell a causa di Venezian i n Pugli atti 2. Il passaggi o dall a causa dellobbli gazione alla causa del contratto. 3. La causa nel codi ce civi le del 1942 e l affermarsi del dogma del la causa come funzi one economi co-sociale.
1. Linfluenza della teoria della causa di Venezian in Pugliatti. Come gi ricordato, nella vigenza del codice civile del 1865 molti sono i giuristi che, dopo lo studio del Venezian, hanno difeso una concezione oggettiva della
84 GIORGIANNI M. voce Causa del negozio giuridi co, in Encicl opedia del di ritto, VI, 1960 69 causa. Tra questi Ferrara 85 ; Coviello 86 ; Bonfante 87 ; Scialoja 88 . Tuttavia, la figura che a noi dest a maggiore interesse con riguardo al tema della causa nei contratti rappresentata da quella del giurista messinese Salvatore Pugliatti, il quale pu legittimamente essere annoverato, per ci che concerne la letteratura giuridica, tra i massimi esponenti della dottrina giuscivilistica del suo tempo. Salvatore Pugliatti nella sua produzione giuridica degli esordi, che dal punto di vista temporale spazia dalla seconda met degli anni Venti alla fine degli anni Trenta, nonostante ancora giovane giurista 89 , sviluppa questioni inerenti temi assai spinosi e complessi proprio dal punto di vista tecnico- normativo, come quello della rappresentanza e dei diritti reali in relazione al diritto di propriet, e dai sui scritti si
85 FERRARA F. , Teoria dei contratti, Napol i, 1940, p. 135 86 COVIELLO, Manual e di diritto civil e ital i ano, V. I, Mil ano, 1919, p. 394 ss. . 87 BONFANTE, Il contratto e l a causa del contratto, in Riv. dir. comm. , 1908, I, p 115 ss. . 88 SCIALOJ A, Negozi giuridi ci , Corso di diritto romano, AA. VV. , 1892- 1893, III Roma, 1933, p. 88-94 89 Si ri corda, infatti, che nel 1927, anno di pubbli cazione del suo primo articol o, inti tolato Latto di disposi zione e il trasferimento dei diri tti, Pugli atti appena ventiquattrenne, laureato da due anni in gi urisprudenza presso l Universit degli Studi di Messina 70 evince chiaramente come sia gi in lui r adicato i dogmi metodologici del giuspositivismo formalistico 90 allora dominante. Osserva Paolo Grossi, al riguardo, che Pugliatti, in effetti, negli anni Venti e Trenta, gi un civilista nel pieno possesso dei proprii strumenti tecnici, caratterizzato questo s da una forte tensione teorizzatrice, tutto preso dallo sforzo di costruire il diritto come sistema, come sistema reso robusto da una sua intima architettura logica. 91
Infatti, il fondatore della Scuola di Messina si manifesta fermamente convinto della bont del metodo sistematico, ossia della bont di quellopera chiarificatrice del giurista consistente nella cristallizzazione e nel riordino sottoforma di sistema logicamente coerente dellintricato complesso delle norme giuridiche entro cui vanno convogliati i fatti suscettibili di acquisire rilevanza giuridica. Ai suoi occhi la tecnica sistematoria lunica via che permette di oltrepassare lanalisi esegetica di singole norme isolat e
90 Il gi usposi t i vi smo f ormal i sta l a dott ri na che ha ri el aborato l a concezi one gi usposi ti vi sta nel ' 900, i l cui massi mo rappresentante Hans Kel sen. In si nt esi i l gi usposi ti vi smo una concezi one che i denti f i ca i l di ri tto con l a l egge del l o stato. 91 P. GROSSI, La cul tura del civilist a i t aliano. Un profilo stori co, cit. , p. 95). 71 raggiungendo una visione unitaria e organica del fenomeno giuridico. Nella attivit di riordino del giurista imprescindibile partire dal fatto concreto, essendo esso il punto di partenza per lelaborazione di ogni concetto e sistematizzazione giuridica di matrice scientifica: Pugliatti afferma, infatti, che lordine giuridico trae dai fatti delluomo, considerato come unit dellaggregato sociale, o dai rapporti tra gli uomini, la materia di cui si nutre. 92 In secondo luogo, assume rilievo la norma positiva in cui formalmente va trasformato il fatto concreto e in cui va sussunto. Infine, trova ingresso la logica, quale strumento necessario per poter dare qualificazione giuridica al fatto, per iscriverlo in una categoria dogmatica di riferimento e per l a costruzione del sistema stesso. Questi tre sono gli elementi imprescindibili su cui Pugliatti fonda la sua scienza giuridica. Per Pugliatti, il primato, comunque, nella relazione tra norma e logica per la costruzione del sistema, rimane
92 S. PUGLIATTI, Latt o di di sposizione e il t rasf eri mento dei diritti , cit. , p. 3
72 sempre in capo al la norma giuridica positiva: infatti, il criterio logico non strumento di indagine delle norme e non criterio di valutazione del dato positivo 93 ; esso, in sostanza, risponde della coerenza dei principi in base ai quali tutti i fenomeni giuridici sono coordinati in sistema, ma non pu avere ad oggetto il dato positivo, che la sola e vera fonte formale, in quanto non c la possibilit di confondere il dato col concetto, perch si tratta di entit di natura differente: questo [] la proiezione di quello. 94
In ci, Pugliatti si dimostra, dunque, un rigoroso normativista di matrice positivistica: nel momento in cui la dimensione della scienza giuridica si risolve tutta nel sistema dei concetti elaborati sul dato positivo, soltanto il
93 S. PUGLIATTI, Logica e dato posi tivo in rapporto ad al cuni rapporti giuridici anomal i, cit. p. 5, cit. , p. 5. Il procedimento logico, infatti, secondo Pugl iatti non indaga il dato posi tivo, ma lo assume come elemento da sistemare: punto di partenza da cui si dipanano e a cui si annodano i fi li dei quali sono tessuti gli schemi concettuali che costituiscono i l si stema 94 S. PUGLIATTI, La l ogi ca e i concetti gi uridici , 1941, in Ri vista di Diri tto Commercial e, vol. XXXIX, 1941, I, pp. 197-214 73 testo legislat ivo sar il dato al quale [essa] dovr rimanere ancorata. 95
Questa importanza fondamentale attribuita da Pugliatti al ruolo della legge positiva quale fondamentale parametro di riferimento per il corretto inquadramento di ogni possibile questione di natura giuridica si evince ancora pi chiaramente nel breve saggio intitolato Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, pubblicato nel 1934 proprio come omaggio a Giacomo Venezian, la cui lopera La causa nei contratti stata ritenuta dallAutore messinese come fondamentale per lo studio del tema della causa, che tra i pi duri ed ardui della teoria dellatto giuridico. In tale breve ma interessantissimo articolo Pugliatti dunque, al fine di dimostrare che, in materia di negozi e atti giuridici, la causa un elemento giuridico che deve essere ricondotto alla norma vigente di riferimento, e che va pertanto mantenuto distinto dalla volont concreta dei consociati, cos espressamente sostiene: La volont (dei soggetti) e la norma (giuridica) hanno una funzione
95 S. PUGLIATTI, La l ogi ca e i concetti gi uri di ci, (1941), in Rivi sta di Di ritto Commerci ale, vol. XXXIX, 1941, I, pp. 197-214 74 qualitativamente differente nellordinamento giuridico. [] La norma costituisce il dato primo dellordinamento giuridico, la fonte (formale) da cui proviene la qualificazione giuridica. Un fenomeno diventa giuridico solo per la norma e in funzione di essa. Siccome elemento formale, la norma si appoggia al fatto che ne costituisce la condizione per la (concreta) attuazione. La volont, in quanto singola e specifica manifestazione dellattivit di un dato soggetto, appartiene alla zona del fatto; la volont, nellordinamento giuridico, considerata come concreto fatto, che ha la funzione di condizionare e rendere possibile lattuazione della norma. Leffetto giuridico quello predisposto dalla norma, non quello voluto dal soggetto. 96
L elemento causale, dunque, non pu essere riferito alla volont, rispetto alla quale si presenta come autonomo e distino, ma deve essere ricondotto all elemento formale la norma al pari di ogni fatto o di ogni fenomeno giuridico.
96 S. PUGLIATTI, Nuovi aspetti del probl ema della causa dei negozi giuri di ci, in AA. VV. , In memoria di Giacomo Venezi an, Messina, 1934, pp. 187 ss, ora in S. PUGLIATTI, Diritto ci vile. Metodo Teoria Prati ca, cit. , pp. 75-104) 75 Come si evince, anche Pugliatti, riproponendo il pensiero del Venezian, configura la nozione della causa in senso subbiettivo come semplice residuo della tendenza, oramai per lo pi oltrepassata, a ricondurre i concetti giuridici alla volont, tendenza che portava a trascurare quella che , invece, da considerare l unica fonte formale, ovvero la norma. Non si pu ricercare il fondamento della causa nella volont dell agente, perch cos facendo si cadrebbe in un errore duplice: da un lato si andrebbe a compromettere l unit del concetto di causa, che si scinderebbe in due elementi distinti, seppure espressione del medesimo fenomeno; dall altro si sposterebbe dalla norma alla volont la fonte del principio di legittimazione alla norma sovraordinata. 97
Pugliatti, tuttavia, porta a ulteriori sviluppi l impostazione di Venezian: chi pone in essere un negozio
97 Ril eva il Neppi, La causa nel l e cambial i di favore, i n Temi emil iana, 1933, p. 8, che tutto ci che accade nel mondo del di ritto pu e deve spiegarsi soltanto i n funzione di retta dei fini, perseguiti da quel certo ordinamento giuri di co e per cui furono emanate le sue statui zioni, e non gi degli scopi, ad esso pi o meno estranei, che determino in concreto o si possa presumere abbiano a determinare l atti vit dei sudditi. 76 giuridico mosso dalla volont di realizzare, oltre al proprio fine individuale, l intento giuridico previsto dalla norma da cui predisposto. In tal senso, la causa, in quanto elemento oggettivo legato al dato normativo, diviene sintesi degli effetti giuridici essenziali 98 del negozio, ovvero, fine particolare della norma. Individuare la causa significa, in questa prospettiva, individuare il tipo di negozio che le parti hanno posto in essere 99 . La causa in Pugliatti , cos, elemento essenziale che permette al negozio di distinguersi da ogni altro. In definitiva, possiamo concludere che il lavoro di Pugliatti si presenta come lo sviluppo di quello del giurista triestino: nonostante le manchevolezze che dopo pi di un trentennio Pugliatti ha potuto rilevare, egli
98 PUGLIATTI S. , op. cit , ci t. pag 83 99 Si confi gura cos il problema del l a esistenza o meno del la possibi lit dell a vol ont di infl ui re nella determinazi one dell o schema causale. Pugliatti a ri guardo effettua una distinzione fra due tipi di negozi: tipi ci e atipi ci . Nei pri mi, la vol ont si trova innanzi a un l imite insuperabi le, poi ch l o schema causale qui determinato rigidamente dall a norma, in considerazi one del la funzi one che il negozi o desti nato ad adempi ere e degli interessi che mi ra a reali zzare. Nel caso dei negozi atipi ci (contratti innomi nati ) vi maggiore spazio all autonomi a della vol ont: i n questo caso, infatti, lo schema causale non specifi camente predeterminato dal la norma, l a qual e contiene sol o indicazioni generiche. 77 stesso non pu che riconoscere l importanza dello studio del Venezian, quale punto di partenza per la elaborazione delle sue osservazioni sull istituto giuridico della causa.
2. Il passaggio dalla causa dellobbligazione alla causa del contratto. Durante la vigenza del codice del 1985, la dottrina non riuscita a pervenire ad una concezione unitaria del concetto di causa, riferendo questa ultima allobbligazione e non intendendola quale elemento del contratto. Tuttavia, ai sostenitori della teoria oggettiva da riconoscere il merito di avere distaccato la nozione di causa dalla obbligazione e di averla riferita al negozio giuridico. Questo ha permesso la comparsa, accanto al contratto meramente obbligatorio, di quello c.d. ad efficacia reale (o ad effetti costitutivi): il contratto, in questo modo, non pi solo una fonte di obbligazioni, ma in grado di produrre effetti traslativi autonomi e immediati sulla base del semplice consenso. Attraverso questa nuova 78 impostazione, il contratto diventa espressione di una regolamentazione di interessi unitariamente intesa, 100
capace di contenere nella sua unica struttura le prestazioni o obbligazioni che costituiscono il suo contenuto. In virt di questa nuova concezione del contatto, il riferimento della causa alla sola obbligazione divenuto insufficiente, non essendo questultima lunica modalit rilevante per gli spostamenti di ricchezza. 101 Pertanto, sorta la necessit di riferire la causa al contratto inteso come fenomeno unitari o, favorendo la comparsa di una nozione unitaria e oggettiva della causa stessa: essa non pu essere pi la controprestazione che giustifica la prestazione, e viceversa, ma costituisce loperazione economica [complessiva] che d sostanza e ragion desser al contratto. Tuttavia, questa nuova valutazione della causa in senso unitario, come requisito del contratto, considerata senzaltro in senso oggettivo matura e si compie nel codice civile del 1942.
100 FERRI G. B. , voce Negozio, cit. , pag 76 101 ROPPO E. , voce Contratto, cit. , pag. 113 79
3. La causa nel codice civile del 1942 e la teoria bettiana della causa come funzione economico- sociale. La concezione unitaria e oggettiva della causa quale funzione economico-sociale del contratto trova, dunque, la sua pi chiara espressione, nel disegno del legislatore, nella Relazione al Codice Civile del 1942 e, nella elaborazione della dottrina, nelle posizioni di E. Betti . Nonostante la mancanza di una definizione codicistica di causa, la scelta del Legisl atore sembra chiara. Nel paragrafo 613 della Relazione che accompagna il codice si legge, infatti, che sono ormai maturi i tempi per il superamento dell esegesi che vede nella causa lo scopo soggettivo perseguito dai contraenti nel caso concreto e, conseguentemente, per configurare tale elemento come la funzione economico sociale che il diritto riconosce come rilevante e che giustifica la tutela apportata alla stipulazione intesa come atto esplicativo dell autonomia 80 privata. Questa funzione economico-sociale a sua volta deve essere non soltanto conforme ai precetti di legge, all ordine pubblico e al buon costume, ma anche, per i riflessi diffusi dell art 1322 comma II, rispondente alla necessit che il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale meritevole di tutela giuridica. 102
Il legislatore del 42, cos, ha [] spogliato l atto di scambio di moti dei tradizionali caratteri di volontariet, battendo in braccia l antico dogma della volont, e tendendo, a questo modo, verso una oggettivazione dello scambio. 103
La definizione della causa come funzione economico- sociale ha determinato un radicale mutamento di prospettiva: mentre le tradizionali ricostruzioni oggettivistiche, identificando la causa con lo scopo ( o finalit) del negozio, avevano sempre consi derato la
102 Rel azione al Codi ce civil e, n. 613 103 GALGANO F. , Il diri tto privato fra codi ce e costituzione, Bol ogna, 1983, pagg. 72 e ss. , e Diritto pri vato, Padova, 2006, pagg. 330 e ss. 81 stessa dal punto di vista dei contraenti, con la parola funzione la causa ha finito per esprimere il punto di vista dell ordinamento giuridico. 104 In altri termini, alla causa stato conferito il ruolo di strumento di controllo dell autonomia privata, in quanto consente di constatare se i fini perseguiti dai contraenti siano coerenti con quelli, generali, fissati dall ordinamento. Sul versante dottrinale, poi, il pendant pi significativo delle enunciazioni della Relazione stato costituito dall e posizioni di E. Betti. Gi diversi anni prima allentrata in vigore del nuovo Codice, infatti, li llustre Autore aveva rilevato che, come i diritti soggettivi, anche i poteri di autonomia [] non [dovessero] essere esercitati in contrasto con la funzione sociale cui essi sono destinati; e, in questa
104 FERRI G. B. , Causa e tipo nell a teoria del negozi o gi uri di co, cit. , pagg. 112-113: l Autore sosti ene che defini re l a causa come funzione economi co-sociale si gni fi ca spostare completamente il punto di vist a da cui si esami na il negozio in quant o li si inserisce i n una vi sione il cui punto inizial e l ordi nament o gi uridi co. In questo senso anche GIORGIANNI M. , voce Causa (dir. pri v. ) , cit. , pag 561, i l qual e ha sottoli neat o che con questa nuova concezione [. . . ] la causa vi ene sottratt a ad ogni l egame con l a volont e sospinta nel dominio esclusivo dell ordi nament o. 82 direzione, era pervenuto alla definizione della causa come la funzione di interesse sociale dellautonomia privata. 105
Pi precisamente, secondo Betti, la causa si identifica con la funzione economico-sociale del negozio intero, dei cui elementi essenziali e costitutivi rappresenta la sintesi . Con Betti, a cui si deve la migliore formulazione della teoria oggettiva della causa, termina il nostro excursus che ha visto come punto di partenza lo studio del Venezian, quale reazione nei confronti di coloro che avevano dato una impostazione volontaristica alla materi a in questione.
105 BETTI E. , Teoria general e del negozio giuri di co, i n Trattato di di ritto ci vi le i taliano, diretto da Vassall i, Torino, 1960, pag. 170.