Pagos no constitutivos de salario: 40% es

lmite para no evadir Seguridad Social, otra

cosa es ocultar verdadero salario
Por: actualicese.com

Publicado: 3 de mayo de 2011


Este artculo fue publicado hace ms de un ao, por lo que es importante prestar
atencin a la vigencia de sus referencias normativas. Si detecta algn error, por favor
avsenos haciendo click en "Reportar un error" (ms abajo en esta misma pgina). Mil
gracias.
La Ley 1393 de 2010 dice que lo mximo que se podr pagar como pagos
no constitutivos de salario es un 40% del total de la remuneracin, pero
dicho lmite est expresamente definido para efectos de seguridad social,
no para evadir verdaderos pagos salariales hasta dicho lmite.
Es muy comn aprovechar los vacios o confusiones que genera la interpretacin de una
norma, para interpretarla a favor de los intereses que nos beneficia.
Uno de los aspectos ms comunes en el derecho laboral, es buscar los mecanismos que
permitan al empleador reducir las cargas salariales, prestaciones y
de seguridad social, pero muchas veces lo anterior, conlleva a que se apliquen
frmulas que benefician al empresario, pero son verdaderas violaciones a derechos
mnimos e irrenunciables del trabajador contempladas en la legislacin laboral y de
seguridad social.
Veamos el caso ms comn y la errada interpretacin del artculo 30 de la Ley 1393 de
2010 junto con el artculo 132 del Cdigo Laboral, los cuales, por su indebida
interpretacin, violan los postulados de los artculos 127 y 128 del Cdigo Laboral
Art. 132. Formas y Libertad de Estipulacin.: 1. El empleador y el
trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como
por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre
respetando el salario mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y
fallos arbitrales. ()
Al leer la norma anterior, muchos empleadores han credo que pueden fijar el salario
de su trabajador, cmo bien le venga en gana, con tal de respetar el salario mnimo.
Ejemplo, pagarle a un trabajador mensualmente $ 2.000.000, pero se toma $535.600
como salario base para prestaciones sociales y seguridad social y el saldo por
$1.464.400 lo establece cmo Pago No Salarial.
Ahora, con el artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, muchos empresarios han credo que
lo anterior se ha ratificado, simplemente que les han puesto un techo o lmite del 40%
y as en el mismo ejemplo, creen que pueden pagar como salario para todos los efectos
(prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000 y la suma de $ 800.000
como Pagos No Constitutivos de Salario, veamos la norma:
Ley 1393 de 2010, Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los
efectos relacionados con los artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos
laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrn ser
superiores al 40% del total de la remuneracin.
Tanto la interpretacin del artculo 132 del Cdigo Laboral, como el artculo 30 de la
Ley 1393 de 2010, tienen unos lmites interpretativos muy claros, o bien por la
jurisprudencia o bien por la misma norma.
Respecto a esa indebida interpretacin de empleador y el trabajador pueden
convenir libremente el salario en sus diversas modalidades contenida en el
artculo 132 del C.S.T., la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral-, ha
establecido reiteradamente que jams puede interpretarse literalmente el
132, so pretexto, de desconocer los verdaderos elementos que integran el salario, denle
el nombre o forma que les quieran dar, pues el artculo 127 del C.S.T. es supremamente
claro al definirtodo lo que es salario, repetimos sea cualquiera la forma o
denominacin que se adopte y por el contrario, el artculo 128 define claramente que
sumas NO constituyen salario.
Art. 127. Elementos Integrantes.: Constituye salario no slo la remuneracin
ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin
que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Art. 128. Pagos Que No Constituyen Salarios.: No constituyen salario las
sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del
empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin
de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en
dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de
representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios
o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
Ahora, frente al lmite del 40% de los Pagos No constitutivos de Salario, el artculo 30
de la Ley 1393 de 2010 es muy claro desde su inicio, Sin perjuicio de lo previsto para
otros fines, para los efectos relacionados con los artculo 18 y 204 de la Ley 100 de
1993 de ese texto, queda muy claro dos cosas
La primera: Sin perjuicio de los previsto para otros fines eso significa que esta
norma no es una autorizacin para que el empresario desconozca el artculo 127 del
Cdigo Laboral y con ello, desconozca lo que claramente la ley a definido
como los pagos que si se constituyen en salario, definicin que est por encima
de los acuerdos contractuales.
Lo segundo: para los efectos relacionados con los artculo 18 y 204 de la Ley 100 de
1993 stos hacen referencia al Ingreso Base de Cotizacin en Pensin y Salud
respectivamente, pero insistimos, ese lmite del 40% no est autorizando al
empleador para que convierta el 40% del salario en pagos NO constitutivos
de salario, pues en caso de una demanda laboral, el trabajador basta con demostrar
que dicho 40% era por una retribucin directa al servicio, era obligatorio su pago (no
era ni ocasional ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas, dicho pago encaja en
lo establecido en el artculo 127 del Cdigo Laboral y por ende se condenar a dicho
empresario a reliquidar y pagar sobre el 100% de la remuneracin, los factores
prestacionales (cesantas, primas y vacaciones), adems a los entes de seguridad
social (pensin, salud, etc.)