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DIREITO OBJETIVO X SUBJETIVO

DEFINIES E FUNDAMENTOS
Se a dicotomia direito pblico x privado capaz de dividir o direito em dois universos de
normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia
de que o fenmeno jurdico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos.
Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenmeno objetivo, ou seja, que
existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, no pertence a qualquer sujeito
individual, possuindo existncia autnoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde s
normas jurdicas de uma sociedade.
Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenmeno que se atrela a
indivduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivduos. Nesse sentido,
o direito no possui existncia externa ao sujeito que seu titular.
Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurdica, nas prximas postagens. Por ora,
embora enfrentemos a dicotomia, nossa misso ser aprofundar o conhecimento do direito
subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definies e sua estrutura.
Para enfrentarmos a questo dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar
que, de um modo metafrico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa
qualificao exige uma explicao.
Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira um DADO, ou seja,
um conjunto de coisas e fenmenos que existem independentemente da ao humana. Em
outras palavras, so dados aoser humabno.
A cultura, por sua vez, consiste nas modificaes que o ser humanorealiza na natureza,
adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeioar, com isso, sua existncia. Trata-
se, assim, de um CONSTRUDO.
Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma
metfora. O dado cultural seria aquele fenmeno que aparenta existir independetemente da
vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao
nascimento da maioria. Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado
cultural. As normas jurdicas, sobretudo as leis, pr-existem maioria dos membros de uma
sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se s coisas naturais, pois desde o nascimento
deparam-se com elas. Todavia, essa semelhana no exclui o fato de que tais normas foram
criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.
Visto que o direito objetivo um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado
ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questo suscita o problema do fundamento do
direito subjetivo.
Uma resposta contempornea questo diria que o direito subjetivo somente existe se
congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia,
dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensvel que a norma jurdica
estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O
fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurdica que garante um poder social.
Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existncia do direito subjetivo,
embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstncias.
A norma jurdica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia.
Mas, ser que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito
subjetivo? Um poder reconhecido socialmente no teria tal status? Em outras palavras, ser que
o verdadeiro fundamento do direito subjetivo no seria a cultura de uma sociedade, que
confere determinados poderes aos indivduos?
Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele prprio, um dado cultural e no
apenas uma derivao das normas jurdicas. Mesmo que, por exemplo, no houvesse normas
jurdicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais
estabelecem aos indivduos o poder de escolher sua prpria religio. E esse poder, respaldado
pela cultura de nossa civilizao, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive,
contra o prprio Estado e suas normas jurdicas.
Os defensores da tese da derivao do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a
multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificao, causando
incertezas e insegurana. Pensando na sociedade brasileira, os vrios grupos sociais, com vises
culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a prpria vida em comum.
Para evitar a dissoluo social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos
valores indispensveis manuteno da sociedade, permitindo sua continuidade.
H, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentao do direito subjetivo: no seria
nem derivado das normas jurdicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a
esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o
tema.
O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer
Estado, j existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa
condio. Um exemplo o direito vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo
poderes para defender sua prpria vida.
Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do
reconhecimento cultural de um povo e de sua positivao pelo Estado. As leis que protegem a
vida no criariam o direito vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos
dos crticos dessa teoria noutra postagem.
Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, inegvel que o
direito subjetivo derivado de uma norma jurdica muito mais forte do que um eventual direito
subjetivo que no tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferena consiste na garantia
estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito.
Tambm importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos
em que h um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras
palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais
importantes pela coletividade, no h atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os
problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que no so
reconhecidos pelo Estado.
Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva
trabalhar oito horas por dia, a fim de atender s necessidades materiais de todos. Se o Estado
criar uma norma jurdica dizendo que direito dos trabalhadores ter uma jornada diria de oito
horas, a situao estar temporariamente resolvida. No haver conflitos, pois haveria uma
convergncia entre o direito objetivo e o direito subjetivo.
Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evoluo
tecnolgica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas
dirias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurdica que estabelece oito horas dirias.
Agora, h um descompasso. Manifestaes grevistas reivindicaro o reconhecimento estatal do
novo direito subjetivo.
Um exemplo histrico dos riscos desse descompasso foi a Revoluo Francesa. Entre seus
motivos podemos elencar o no reconhecimento, pelo Estado, de inmeros direitos subjetivos,
como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Aps o
rompante revolucionrio, o novo Estado francs cria normas jurdicas que reconhecem tais
direitos.
Por fim, tambm devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo
fato de as normas jurdicas que compem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que
conflitam entre si. Um exemplo o conflito entre o direito vida de uma pessoa e a liberdade
religiosa, em casos de tranfuso de sangue.
Algumas religies consideram o sangue sagrado e no admitem que uma pessoa receba
sangue de outra. Todavia, em nome da preservao da vida, por vezes se torna indispensvel a
transfuso de sangue para um doente. Como resolver esse impasse?
Imaginemos que uma criana precise receber transfuso de sangue para evitar riscos de
morte: h seu direito subjetivo vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro
de um grupo religioso, a criana possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito
liberdade religiosa. Sabendo que a violao ao preceito pode ser encarada, pela famlia da
criana, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?
Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo vida, reconhecido pelo
Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo existncia cultural do ser humano. J
o direito liberdade religiosa, tambm reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura,
sendo construdo pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza mais perfeita do
que a cultura ou que a cultura aperfeioa a natureza, a resposta ao problema penderia para
um ou outro dos lados.
Em geral, considera-se que a derivao natural de um direito subjetivo seja mais relevante
do que sua mera derivao cultural. No caso, a tendncia seria de proteo estatal ao direito
vida, em detrimento do direito liberdade religiosa.
Enfim, a discusso acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada
da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definies para os polos da dicotomia e a
discusso envolvendo os fundamentos do direito subjetivo.
Referncias: FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e
Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)