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CENTRO UNIVERSITRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO














A INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME
DE SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS FEDERAIS



Felipe Fauri
















Lajeado, junho de 2013
1
Felipe Fauri















A INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME
DE SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS FEDERAIS



Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II Monografia, do
curso de graduao em Direito, do Centro
Universitrio UNIVATES, como parte da
exigncia para a obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Ms. Elisabete Cristina
Barreto Mller












Lajeado, junho de 2013
2
Felipe Fauri















A INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME
DE SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS FEDERAIS



A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de
Curso II Monografia, do curso de graduao em Direito, do Centro Universitrio Univates,
como parte da exigncia para a obteno do grau de Bacharel em Direito:

Prof. Ms. Elisabete Cristina Barreto Mller orientadora
Centro Universitrio Univates

Prof. Dr. Fulano de Tal
Centro Universitrio Univates

Sra. Beltrana de Tal
(Nome da entidade/Instituio etc. a que pertence)





Lajeado, XX de junho de 2013
3


































A utopia est l no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos.
Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe,
jamais alcanarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu no deixe
de caminhar.
(Eduardo Galeano)

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RESUMO


Em 1964, Claus Roxin, jurista alemo, apresentou comunidade jurdica um
princpio que atuaria como auxiliar interpretativo dos tipos penais. Cuida-se do
princpio da insignificncia, cuja funo a de excluir a atuao do Direito Penal em
fatos formalmente tpicos, antijurdicos e culpveis, mas que so insignificantes em
relao ao bem jurdico tutelado e, portanto, atpicos na anlise conglobada do tipo
penal. A presente monografia objetiva realizar uma anlise sobre a incidncia desse
princpio no crime de supresso ou reduo de tributos federais, a fim de investigar
o(s) parmetro(s) desenvolvido(s) pela doutrina e jurisprudncia para aplic-lo nesse
delito. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de mtodo dedutivo e de
procedimento tcnico bibliogrfico e documental. Dessa forma, as reflexes partem
de noes gerais de Direito Penal, especialmente quanto sua misso de assegurar
a coexistncia humana, ou de prover a segurana jurdica, por meio da tutela de
bens jurdicos, e aos conceitos de crime, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Em seguida, faz um estudo do crime de supresso ou reduo de tributos, previsto
no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990. Antes, contudo, so analisadas noes
introdutrias de Direito Tributrio. Depois, demonstra-se que o bem jurdico tutelado
pelo referido delito a ordem tributria, na expresso de patrimnio fiscal ou
coletivo, e descrevem-se os elementos do tipo, a consumao e a tentativa.
Finalmente, so descritos a funo dos princpios e, sobretudo, o princpio da
insignificncia, com os necessrios aprofundamentos. Na sequncia, examinam-se
doutrina e jurisprudncia para verificar o(s) parmetro(s) utilizado(s) para aquilatar a
incidncia do indigitado princpio no crime de supresso ou reduo de tributos
federais. Nesse sentido, conclui-se que h uma considerao majoritariamente
acrtica do princpio da insignificncia pela doutrina e, especialmente, pela
jurisprudncia, que o vinculam a um juzo de fato, qual seja, o valor mnimo para que
se proceda ao ajuizamento do executivo fiscal, enquanto que para outros delitos so
considerados outros parmetros, violando, assim, o conceito de isonomia. Em razo
disso, acredita-se que os critrios a serem utilizados, entre outros, para aferir a
insignificncia no crime em apreo, so os seguintes: ausncia de periculosidade
social da ao, mnima ofensividade da conduta, reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada,
entre outros no caso concreto, porquanto tais critrios podem e devem ser
considerados na interpretao da maioria dos tipos penais.
Palavras-chave: Direito Penal. Crime de supresso ou reduo de tributos federais.
(A)Tipicidade penal. Princpio da insignificncia.
5
SUMRIO


1 INTRODUO ......................................................................................................... 7
2 NOES GERAIS SOBRE DIREITO PENAL ....................................................... 11
2.1 Finalidade do Direito Penal .............................................................................. 11
2.1.1 Tutela de bens jurdicos ................................................................................ 13
2.1.2 A pena como funo de prover a segurana jurdica ................................. 17
2.2 Conceitos de crime ........................................................................................... 19
2.2.1 Sistema bipartido de crime ........................................................................... 20
2.2.2 Sistema tripartido de crime ........................................................................... 21
2.3 Tipicidade .......................................................................................................... 22
2.3.1 A tipicidade conglobante ............................................................................... 24
2.3.2 Tipo ativo doloso ............................................................................................ 26
2.3.3 Tipo omissivo doloso .................................................................................... 29
2.4 Antijuridicidade ................................................................................................. 31
2.5 Culpabilidade ..................................................................................................... 33
2.5.1 Imputabilidade ................................................................................................ 35
2.5.2 Possibilidade de conhecimento da antijuridicidade ................................... 36
2.5.3 Exigibilidade de conduta diversa.................................................................. 37
3 O CRIME DE SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS (ART. 1. DA LEI N.
8.137/1990) ............................................................................................................... 39
3.1 Noes gerais de Direito Tributrio................................................................. 40
3.1.1 O tributo e suas espcies .............................................................................. 40
3.1.2 Obrigao tributria ....................................................................................... 44
3.1.3 Crdito tributrio ............................................................................................ 45
3.2 Conceito do tipo penal de supresso ou reduo de tributos ...................... 46
3.3 Bem jurdico tutelado ........................................................................................ 48
3.4 Elementos do tipo ............................................................................................. 51
3.4.1 Tipo objetivo ................................................................................................... 52
3.4.2 Tipo subjetivo ................................................................................................. 58
3.5 Consumao e tentativa ................................................................................... 58
4 A INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME DE
SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS FEDERAIS ...................................... 61
6
4.1 A funo dos princpios .................................................................................... 62
4.2 O princpio da insignificncia .......................................................................... 65
4.2.1 Fundamentos .................................................................................................. 67
4.2.2 Critrios para aplicao ................................................................................. 70
4.2.3 Consequncia ................................................................................................. 73
4.3 A incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou
reduo de tributos federais .................................................................................. 76
4.3.1 Viso doutrinria ............................................................................................ 76
4.3.2 Viso jurisprudencial ..................................................................................... 79
5 CONCLUSO ........................................................................................................ 93
REFERNCIAS ......................................................................................................... 99

7

1 INTRODUO


Tratar sobre um tema de Direito Penal exige reflexo, responsabilidade e,
mormente, muito cuidado, j que no se est abordando mais um aspecto jurdico
do Direito, seno uma questo cujas consequncias repercutem em uma das
maiores conquistas da sociedade moderna: o status libertatis.
Por isso, a anlise da incidncia de diversos princpios nesse campo tem
assumido especial relevo na comunidade jurdica, porquanto eles delimitam e
informam a interpretao, o alcance e a aplicao das normas penais, enfim,
orientam a manifestao do exerccio do jus puniendi.
Nesse contexto, o princpio da insignificncia tem sido largamente aplicado
pelos intrpretes da lei penal no intuito de restringir a incidncia do Direito Penal em
fatos que, embora tpicos, antijurdicos e culpveis do ponto de vista formal, so
insignificantes, prestigiando, com isso, o carter subsidirio e fragmentrio daquele
ramo do Direito Pblico. Com razo, condutas que no provocam prejuzos capitais
ou perigo de leso aos bens jurdicos tutelados no podem sofrer a sano penal.
A par disso, os crimes de natureza tributria, em sua maior parte integrantes
do rol daqueles denominados de colarinho branco, tambm so objetos de
minuciosas investigaes realizadas por juristas, tendo em vista a magnitude de
suas consequncias sociedade. Afinal, a prtica de sonegar o pagamento de
tributos no s atinge a esfera patrimonial estatal, que deixa de arrecad-lo, mas
tambm a coletividade, da qual subtrada a eficincia e, sobretudo, a prestao de
servios pblicos. Como cedio, sem receitas, o Estado no dispe de recursos
8
suficientes para atingir seus misteres constitucionais, a exemplo da prestao da
educao, sade e segurana populao.
E os tributos que mais oneram a sociedade brasileira so, sem dvida, os de
competncia da Unio, pois neles esto abrangidos no s os impostos federais,
como tambm as inmeras taxas e contribuies sociais. Apesar disso, so
imprescindveis manuteno estatal, conforme visto acima. Justifica-se o tema,
ento, por razes jurdica e social.
O motivo jurdico advm dos aspectos penais que circundam a relao
jurdico-tributria entre o fisco e o contribuinte, notadamente a relevncia para o
Direito Penal da prtica de suprimir ou reduzir tributos federais. Afinal, segundo
modernas doutrinas jurdicas, o poder punitivo estatal deve ser subsidirio e
fragmentrio, no podendo ser exercido em situaes nas quais no h leso ou
perigo dela a bem jurdico tutelado. Alm disso, no se pode descartar as situaes
prticas que decorrem do reconhecimento efetivo de crime bagatelar, pois, por
exemplo, ao se ter bem definido o(s) parmetro(s) da insignificncia, um advogado
consegue facilmente obstar o andamento de um inqurito policial instaurado para
apurar aquele tipo de crime, resguardando os direitos individuais de seu cliente.
Ademais, as consequncias do reconhecimento da insignificncia nesse tipo
de crime espraiam-se por toda a coletividade, na medida em que o Estado
demonstra para esta que a sonegao de tributos no uma prtica relevante a
merecer sano penal, porm outras condutas que atingem bens patrimoniais
privados, que apresentam algumas semelhanas com aquela da sonegao, so
penalmente repreendidas. Da decorre a razo social, porquanto se cria nos
cidados, habituados com a cultura do crime, o senso comum da impunidade.
Nesse panorama, prope-se o trabalho, como objetivo geral, a perscrutar a
incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de
tributos federais, previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, O tema direciona-se a
responder ao seguinte problema: qual(is) o(s) parmetro(s) desenvolvido(s) pela
doutrina e jurisprudncia para aplicar o princpio da insignificncia na conduta tpica
de suprimir ou reduzir tributos federais?
9
Uma possvel hiptese para essa questo a adoo dos seguintes critrios,
pois utilizados para aferir a insignificncia de outras condutas tpicas: ausncia de
periculosidade social da ao, mnima ofensividade da conduta, reduzidssimo grau
de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica
provocada.
De outro giro, a pesquisa, no que tange ao modo de abordagem, ser
qualitativa, pois o que se procura atingir a identificao da natureza e do alcance
do tema a ser investigado, bem assim as interpretaes possveis para o fenmeno
jurdico em anlise. Para obter a finalidade desejada pelo estudo, ser empregado o
mtodo dedutivo, cuja operacionalizao se dar por meio de procedimentos
tcnicos baseados na doutrina, legislao e jurisprudncia, relacionados,
inicialmente, a noes gerais de Direito Penal, passando pelo crime de supresso
ou reduo de tributos, para se analisar, a final, a incidncia do princpio da
insignificncia nesse delito, segundo vises doutrinria e jurisprudencial.
Nesse passo, no primeiro captulo de desenvolvimento deste trabalho sero
descritas noes gerais de Direito Penal, j que o tema predominantemente
oriundo dessa rea jurdica. Abordar-se-, assim, a finalidade do Direito Penal,
conferindo-se especial ateno noo de bem jurdico. Na sequncia, sero
descritos conceitos de crime, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, com os
necessrios aprofundamentos. De igual sorte, ser analisada, em especial, a
questo da tipicidade conglobante e sua importncia na interpretao do tipo legal.
Adiante, no segundo captulo, ser examinado o crime de supresso ou
reduo de tributos, previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, que integra o rol
dos crimes contra a ordem tributria. Antes de descrever os principais conceitos
desse delito, entretanto, faz-se necessrio discorrer sobre algumas breves noes
de Direito Tributrio, especialmente quanto aos tributos e suas espcies, obrigao
tributria e crdito tributrio, porquanto o crime em estudo est relacionado a uma
relao jurdico-tributria. Ao depois, sero descritos o conceito do tipo penal
previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, o bem jurdico tutelado por ele, os
elementos que integram o tipo e sua consumao ou tentativa.
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No ltimo captulo, por fim, far-se- a anlise doutrinria e jurisprudencial
sobre a incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo
de tributos federais. Primeiramente, ser verificada a funo dos princpios em
nosso ordenamento jurdico e, em seguida, ser descrito o princpio da
insignificncia, apresentando sua origem, os fundamentos, critrios para aplicao e
a consequncia de sua incidncia no caso concreto. Analisadas essas premissas,
proceder-se-, enfim, verificao na doutrina e na jurisprudncia dos parmetros
adotados para aferir a insignificncia no delito em exame.

11

2 NOES GERAIS SOBRE DIREITO PENAL


Direito Penal o ramo do Direito Pblico interno que se ocupa em
estabelecer um arcabouo de normas jurdicas relacionadas com os fatos de
natureza criminal, de modo a regular o exerccio do jus puniendi pelo Estado,
mediante prvia descrio de infraes penais definidas em lei, e as medidas
aplicveis a quem as viola.
Porm, para uma melhor compreenso do que vem a ser, da sua funo e de
como se materializa na prtica, torna-se necessrio examinar alguns conceitos
dessa importante rea jurdica.
Dito isso, descrever-se-o, no presente captulo, noes gerais sobre Direito
Penal, especialmente quanto sua finalidade, aos conceitos de crime, tipicidade,
antijuridicidade e de culpabilidade.
2.1 Finalidade do Direito Penal
O Direito constitui um instrumento de viabilizao da existncia humana,
assegurando a cada homem a possibilidade de encontrar-se com seu ser, isto ,
de escolher o que quer ser e chegar a ser. Entretanto, essa existncia humana no
pode haver seno na forma de coexistncia, de existir com outros que tambm
existem, j que no se pode ter conscincia do eu quando no h um tu de quem
distinguir-se (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 92).
12
Nessa linha, a introduo de uma ordem poltico-normativa (Estado
constitucional) cumpre papel determinante para assegurar as relaes
interpessoais, de modo a impedir uma guerra de todos contra todos (guerra civil).
Isso se torna possvel a partir do estabelecimento de sanes jurdicas a quem viola
as regras bsicas de convvio, necessrias para permitir que o homem se
autorrealize no mbito das relaes humanas.
Trata-se, a, da funo de segurana jurdica, que se exterioriza atravs da
proteo de bens jurdicos ou direitos.
Portanto, concluem Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 92) que a funo de
garantia de coexistncia se cumprir na medida em que se garanta a cada um a
possibilidade de dispor de usar o que considere necessrio para sua
autorrealizao.
Tais autores, outrossim, anotam que da expresso Direito Penal exsurgem
duas entidades distintas: o conjunto de leis penais ou legislao penal; e o sistema
de interpretao desta legislao, isto , o saber do direito penal.
Sendo assim, para esses estudiosos, o Direito Penal, entendido como
legislao penal, o conjunto de leis que traduzem normas com o objetivo de tutelar
bens jurdicos, cuja violao se chama delito. Aspira, em razo disso, a que tenha
como consequncia a essa violao uma coero jurdica particularmente grave,
especial em relao s demais existentes no ordenamento jurdico, reproduzida na
forma de pena.
J no segundo sentido, que se traduz no saber do direito penal (ou cincia
jurdico-penal), este interpreta o concernente legislao penal, dando lugar a um
sistema de compreenso. Seu horizonte de projeo, por sua vez, como objeto
desse sistema, a pretenso de regular condutas humanas por meio de
cominaes.
O saber penal, dessa maneira, deve ser um saber comprometido com os
direitos humanos, que faa diminuir os nveis de marginalizao mediante uma
integrao comunitria dos setores marginalizados e da consequente diminuio
dos nveis de injustia em suas estruturas de poder. O saber penal, portanto,
13
consoante muito bem salientam Zaffaroni e Pierangeli (2004), deve ser instrumento
de integrao e no de marginalizao.
Isso revela que o Direito Penal (legislao penal) no pode ser interpretado
como um objeto que se esgota em si mesmo, e sim como um objeto que se realiza,
com carter programtico. Faz-se necessrio, ento, reconhecer que ele sempre
aspira, procura, tende, mas no realiza magicamente, j que a realizao ser
alcanada mediante uma interpretao adequada que, sob uma dada tradio
(momento histrico-cultural), proponha jurisprudncia solues concretas e
coerentes com o prprio objetivo do Direito Penal: proteo de bens jurdicos
mediante uma interveno mnima e mais racional (ZAFFARONI e PIERANGELI,
2004).
O Direito Penal de uma ordem poltica-normativa contempornea, nesse
contexto, que se pauta por princpios de cidadania, dignidade da pessoa humana,
liberdade e igualdade, tal qual o nosso Estado Social e Democrtico de Direito,
no pode ter outro fim seno o da proteo de bens jurdicos que lhe so caros.
2.1.1 Tutela de bens jurdicos
Feldens (2005, p. 44) afirma que passados quase dois sculos de contnua
reflexo, a teoria do bem jurdico mantm-se como um elemento essencial na
formatao do Direito Penal contemporneo. A evoluo dessa teoria de bem
jurdico, por necessidade de adaptao s sucessivas mudanas de paradigmas
verificadas na teoria do Estado e do Direito, bem como s crescentes mudanas
sociais de nosso tempo, no teve o condo de despi-la daquilo que se enraizou
como legado de um Direito Penal de feio liberal: a afirmao de um Direito Penal
de tutela de bens jurdicos como modelo de um ordenamento jurdico laico,
democrtico e pluralista, comprometido com o reconhecimento e proteo de
direitos.
Desse modo, a noo de bem jurdico segue desempenhando um papel
inquestionavelmente preponderante no Direito Penal contemporneo, operando
14
como fator crucial na diagramao de fontes e limites do jus puniendi. Como
consequncia, o bem jurdico torna-se, alm de elemento edificado pela dogmtica
jurdico-penal, um ente estruturante e informador da poltica criminal do Estado, cuja
legitimidade passa a estar condicionada a um modelo de crime como ofensa a bens
jurdicos (FELDENS, 2005).
a partir desse momento, ento, que o conceito de bem jurdico desponta
como um conceito material e, portanto, com contedo definido ou definvel, a exigir
do legislador que a tutela penal se oriente proteo de bens jurdicos, como
requisito de legitimidade do Direito Penal. E o modelo de crime que se destine a
cumprir a tutela de bens jurdicos h de encontrar respaldo na Constituio
(FELDENS, 2005).
O Direito Penal, pois, cumprir sua funo medida que se direcione a proibir
unicamente condutas que lesionem ou exponham a perigo bens jurdicos
amalgamados na Constituio Federal de 1988 (CF/88). Este o ponto exclusivo de
partida na seleo de tais bens ou direitos. Vida, liberdade e propriedade (art. 5.,
caput, da CF/88) so exemplos de bens jurdicos constitucionais.
Feldens (2005, p. 38), nesse passo, anota que o discurso de legitimao do
Direito Penal , antes de qualquer coisa, o discurso sobre sua adaptao material
Constituio. Ambos compartem uma relao axiolgica-normativa por meio da
qual a Constituio, ao tempo em que permite o desenvolvimento da dogmtica
penal a partir de estruturas valorativas que lhes sejam prprias, impe, em
contrapartida, limites materiais instransponveis ao legislador penal.
Assim, a validade de um Direito Penal passaria pela conformao entre os
bens jurdicos protegidos com os valores ligados expressa ou implicitamente carta
constitucional; hiptese a garantir-lhes dignidade jurdico-penal. Sempre haver
meios (links constitucionais) que permitam, ainda que de forma remota, conectar o
bem jurdico penalmente protegido a algum princpio constitucional, face amplitude
axiolgica e cultural da Constituio (FELDENS, 2005). Logicamente, essa
necessidade de referncia ao texto constitucional h de ser fundamentada, j que
uma simples anlise (senso comum) apontaria que todo bem jurdico nele estaria
positivado.
15
Por outro lado, tendo em vista existir na CF/88 um feixe de bens jurdicos ou
direitos, que, conforme a classificao operada, se traduzem nas dimenses ou
geraes de direitos, h de se verificar quais deles esto a merecer a tutela penal.
Na senda evolutiva dos fatos sociais, o sistema jurdico adapta-se,
paulatinamente, a novas ordens de direitos, afastando-se de uma concepo
obsoleta de que reconhecia como tais apenas aqueles bens ou interesses de ndole
individual, denominados de primeira dimenso (FELDENS, 2005). Dessa forma, a
partir do reconhecimento dos direitos sociais, de segunda dimenso, at ulteriores
direitos coletivos e difusos, de terceira dimenso, a ordem poltica-normativa deve
garantir-lhes uma proteo efetiva. Para tanto, torna-se imperioso efetiv-los por
meio de uma interveno ativa do Estado.
Ao Direito Penal, nesse panorama, reservada uma misso de
inquestionvel relevncia para assegurar tais direitos, especialmente no tocante
queles que se mostram vitais para o hgido funcionamento de um Estado Social e
Democrtico de Direito, como ordem econmica, ordem tributria, regularidade
do sistema financeiro, por exemplo, que, incorporados Constituio, se espraiam
para alm do interesse pblico stricto sensu, pois deles so dependentes, ainda que
de forma mediata, os sujeitos sociais. Afinal, ataques a bens jurdicos que compe a
segunda e terceira dimenses de direitos no deixam de repercutir no patrimnio
jurdico de cada cidado (FELDENS, 2005).
J no h mais espao, em pleno sculo XXI, para se operar com um Direito
Penal do sculo XVIII cuja finalidade, basicamente, era direcionada proteo da
propriedade privada, fazendo com que a clientela da justia criminal se fizesse
representada pela classe baixa, circunstncia essa, alis, que perdura at os dias
atuais (FELDENS, 2005, p. 55).
Faz-se necessrio reconhecer, ento, concordando com o autor, novos
valores gerados em face das novas necessidades (individuais e sociais),
estendendo a proteo a outras categorias de bens jurdicos hoje reconhecidas na
Constituio, especialmente quando sua violao possa representar, mesmo que
indiretamente, leso similar ou at superior quela verificada contra bens
jurdicos individuais, cuja proteo penal jamais fora questionada.
16
Irretocvel, nesse ponto, a lio do doutrinador:
Em essncia, o que se busca com essa contextualizao do Direito Penal no
ambiente socioevolutivo contemporneo advertir para o fato de que leses
indesejadas a bens jurdicos tradicionais como a vida, a sade, a
dignidade humana, etc. podem decorrer de ataques que no
necessariamente lhe sejam diretos, mas que nem por isso deixam de atingi-
los severamente. Tomemos, apenas a ttulo de exemplo, as variadas
hipteses de crimes ambientais, como a contaminao indiscriminada do ar
e da gua, isso sem cogitarmos das repercusses econmico-financeiras no
plano das polticas pblicas com efeitos, portanto, sobre a vida particular
de cada cidado, notadamente aquele menos favorecido decorrente de
aes delituosas dessa natureza. Tudo a significar que o legislador, ao erigir
determinados bens jurdicos coletivos categoria de objetividades jurdico-
penais no est procedendo a uma artificiosa criao de bens jurdicos sem
contedo, porquanto so to reais e referveis pessoa como os
tradicionais bens jurdicos individuais (FELDENS, 2005, p. 59).
De igual sorte, Roxin (2008), ao tempo em que reconhece a importncia do
Direito Penal como instituio social que garante ao indivduo os pressupostos
para desenvolver a sua personalidade, d nfase necessidade de incriminao,
em uma sociedade moderna, de bens jurdicos coletivos. Entretanto, o notvel
penalista alemo adverte que, por ser ele um mal necessrio, a sua finalidade, de
garantir a coexistncia, est condicionada a um pressuposto limitador: a pena s
pode ser aplicada quando se revelar insuficiente a adoo de outra medida menos
gravosa.
Em outras palavras, o renomado jurista sintetiza que o Direito Penal
desnecessrio quando se pode assegurar a coexistncia pacfica atravs do direito
civil, de uma proibio de direito administrativo ou por outros meios extrajurdicos. A
sua funo de proteo dos bens jurdicos, portanto, dar-se-ia apenas de forma
subsidiria.
Da decorre um postulado muito importante para o Direito Penal
contemporneo: a afirmao de sua fragmentariedade ou subsidiariedade. Mas,
verificada a proteo deficiente dos bens jurdicos por outros meios, no restam
dvidas que o ordenamento jurdico lhe confere legitimidade por meio da prpria
Constituio, conforme visto acima. E o que o diferencia dos demais ramos do
direito, nesse aspecto, a imposio de uma sano grave ao violador da norma: a
pena.
17
Nesse sentido, Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 99) explicam, com
propriedade, que o direito penal tem, como carter diferenciador, o de procurar
cumprir a funo de prover a segurana jurdica mediante a coero penal. Esta,
por sua vez, se distingue das demais sanes jurdicas, porque almeja assumir um
carter especificamente preventivo ou particularmente reparador (p. 99).
Concebida a pena, ento, como consequncia pela prtica de uma conduta
proibida pelo Direito Penal, teria sentido dizer que a finalidade deste difere do
objetivo daquela? Absolutamente no.
Se o Direito Penal em um Estado Social e Democrtico de Direito tem por
objetivo cumprir a funo de segurana jurdica, tutelando bens jurdicos, a
finalidade da pena, que a sano infligida a quem viola a conduta proibida, s
pode ser a de prover essa tutela de direitos (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
Coisa distinta o modo pelo qual a pena ir cumprir sua funo, que pode
materializar-se desde a mera retribuio ao mal praticado, concepo de h muito
ultrapassada, at a forma de preveno de futuras condutas proibidas.
2.1.2 A pena como funo de prover a segurana jurdica
quase unnime, na dogmtica jurdico-penal, que a pena se justifica por
sua necessidade. visualizada como um mal que deve ser imposto a uma pessoa
por causa da prtica de um delito. Sem ela, no seria possvel a convivncia na
sociedade de nossos dias (BITENCOURT, 2004).
Consoante visto, a pena no pode perseguir outro objetivo que no seja o
que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurana jurdica
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 102). A pena deve aspirar a prover a tutela de
bens jurdicos, com a finalidade de prevenir futuras condutas delitivas. Sem
embargo, os estudiosos antes mencionados advertem que a pena segue sendo
pena, porque para ressocializar necessria a privao de alguns bens jurdicos, o
que sempre ter um contedo penoso para quem o sofre (p. 102).
18
No h consenso na doutrina, todavia, quanto s teorias de preveno da
pena, se deve adotar-se a teoria de preveno geral ou especial.
Zaffaroni e Pierangeli (2004) entendem que a pena deve almejar uma
preveno especial, de modo a diminuir a vulnerabilidade do criminalizado frente ao
prprio sistema penal. Nesse caso, a pena faria que o criminalizado tomasse
conscincia da conduta praticada, levando-o a mostrar a cara perante o controle
social institucionalizado e a ser tomado como exemplo do que no se deve fazer. No
entanto, os autores no descartam a possibilidade de a pena, como preveno
especial, cumprir socialmente uma funo de preveno geral, ainda que de forma
eventual.
J Roxin (2008) perfilha entendimento de que a pena deve possuir aspectos
preventivos especiais e gerais, no sentido de que aqueles se traduzem na
ressocializao do criminoso e estes no reestabelecimento da paz social, para que a
conduta delituosa no seja imitada. Trata-se de uma teoria de preveno geral
positiva limitadora (BITENCOURT, 2004).
De toda a sorte, faz-se mister assinalar que a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos ou Pacto de San Jos da Costa Rica (Decreto n. 678, de 6 de
novembro de 1992), ao qual o Brasil aderiu, estabelece, em seu artigo 5., 6., que
as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptao social dos condenados.
Para finalizar, Roxin (2008) expe que o Direito Penal do futuro se tornar
cada vez mais um instrumento de direcionamento social (gesellschaftliches
Steuerungsinstrument) totalmente secularizado e, assim, realizar uma sntese entre
a garantia da paz, o sustento da existncia e a defesa de direitos. A pena, nessa
perspectiva, deixaria de ser o nico meio de punio e seria substituda pela
utilizao de novas sanes menos limitadoras de liberdade.
Delimitada, portanto, a finalidade do Direito Penal cuja essncia,
recapitulando, consiste na tutela de bens jurdicos por meio da coero penal ,
analisar-se-, na sequncia, o que a dogmtica jurdico-penal se ocupa de explicar,
ou seja, os conceitos de crime e seus respectivos atributos e caracteres.
19
2.2 Conceitos de crime
O nosso ordenamento jurdico realiza uma classificao dicotmica de
infrao penal, fornecendo conceito de crime e de contraveno. o que se extrai
do artigo 1. da Lei de Introduo do Cdigo Penal (Decreto-lei n. 3.914, de 9 de
dezembro de 1941):
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a
que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.
Entretanto, acentua Bitencourt (2004) no existir diferena ontolgica entre
crime (ou delito) e contraveno, motivo pelo qual o fundamento da distino
puramente poltico-criminal, e o critrio simplesmente quantitativo, com base na
sano escolhida (pena privativa de liberdade e priso simples).
Em realidade, tal conceito legal de crime insuficiente para fins cientficos, j
que no h descrio de sua essncia. Por isso, h de se verificar os conceitos de
crime que a dogmtica jurdico-penal ao longo da histria tratou de desenvolv-los.
Pois bem. Ensina Santos (2002) que as definies de crime podem ter
natureza real, material, formal ou analtica, segundo a origem, os efeitos, ou os
caracteres da realidade retratada.
Desse modo, definies reais explicariam a origem do fato delituoso em um
determinado contexto histrico e social, contribuindo sobremaneira para o estudo da
criminologia (SANTOS, 2002).
Em seu enfoque material, o crime toda ao ou omisso a leso de bens
jurdicos, contrariando valores ou interesses do corpo social, a exigir sua proibio
com ameaa de pena (SANTOS, 2002; BITENCOURT, 2004). Atravs dessa
definio compreender-se-ia a gravidade do dano social produzido pelo delito,
possibilitando ao legislador a formulao de novas polticas criminais.
20
Na acepo formal, por sua vez, o delito seria toda a conduta comissiva ou
omissiva proibida por lei, sob ameaa de pena (BITENCOURT, 2004). Tratar-se-ia,
pois, de mera subsuno do fato ao tipo legal.
Verificada a insuficincia dos conceitos material e formal para permitir
dogmtica penal uma detalhada anlise estrutural dos elementos do fato punvel,
nesse contexto, fez-se necessria a adoo de um conceito analtico de crime
(BITENCOURT, 2004).
Historia esse ltimo doutrinador que a elaborao do conceito analtico se
iniciou com Carmignani, em 1833, apesar de encontrar antecedentes em Deciano,
em 1551, e Bohemero, em 1732. Embora obscura a definio de seus elementos
estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o conceito analtico de crime
passou a defini-lo como ao tpica, antijurdica e culpvel.
Por outro canto, a dogmtica penal contempornea, admitindo de modo
praticamente unnime a estruturao analtica de crime, coincide na adoo de
duas categorias elementares do fato punvel: o tipo de injusto e a culpabilidade.
Dessa forma, o injusto desdobra-se nos conceitos de ao, de tipicidade e de
antijuricidade; enquanto que o elemento culpabilidade constitudo pelos conceitos
de capacidade penal ou imputabilidade, de conhecimento da antijuridicidade (real ou
potencial) e de exigibilidade de conduta diversa (SANTOS, 2002).
Apesar disso, aponta Santos (2002) que existe um ponto de discordncia no
aspecto do injusto, responsvel pela existncia dos sistemas bipartido e tripartido de
crime: a relao entre os conceitos de tipo legal e de antijuridicidade.
2.2.1 Sistema bipartido de crime
O sistema bipartido de crime prope uma unidade conceitual de tipicidade e
antijuridicidade, como elementos integrantes do tipo de injusto, ao lado da
culpabilidade. Assim, o tipo legal a descrio da leso de bens jurdicos e a
21
antijuridicidade um juzo de valorao do comportamento naquele descrito,
formando um nico conceito: o tipo de injusto.
A partir dessa estrutura, desenvolveu-se a teoria dos elementos negativos do
tipo, segundo a qual tipo legal e antijuridicidade so, respectivamente, as dimenses
de descrio e de valorao do conceito de tipo de injusto. Desse modo, as causas
de justificao funcionariam como fundamentos negativos do injusto, enquanto que
o tipo legal descreveria as caractersticas positivas dele (SANTOS, 2002).
Nesse passo, o tipo de injusto de homicdio, p. ex., deveria ser lido da
seguinte forma: matar algum, exceto em legtima defesa, em estado de
necessidade, etc. Da que, com base nesse sistema, um homicdio em legtima
defesa seria uma ao atpica e no uma ao tpica justificada (SANTOS, 2002, p.
3).
2.2.2 Sistema tripartido de crime
De acordo com o sistema tripartido de delito, o qual, alis, consoante acentua
Santos (2002), dominante na dogmtica contempornea, h uma autonomia entre
a tipicidade e a antijuridicidade no mbito do injusto, sob o fundamento de ambas
realizarem funes poltico-criminais independentes.
Dessa forma, explica o estudioso supracitado que o tipo legal descreve aes
proibidas sob ameaa de pena, como corolrio do princpio da legalidade. J a
antijuridicidade define preceitos permissivos que eliminam a contradio da ao
tpica com o ordenamento jurdico. Portanto, no exemplo antes mencionado, matar
algum em legtima defesa no uma ao atpica, mas uma ao tpica justificada.
Do contrrio, no haveria como diferenciar comportamentos justificados, que devem
ser suportados, e comportamentos atpicos, os quais podem variar desde condutas
insignificantes at comportamentos antijurdicos.
Na linha do sistema tripartido, de outro giro, surgiu a moderna teoria finalista
de ao, desenvolvida por Hans Welzel, penalista alemo, na dcada de 1930, a
partir de estudos iniciados por Hellmuth Von Weber e Alexander Graf zu Dohna j
22
nos fins dos anos de 1920 (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004). Segundo ela, a ao
final consiste na proposio do fim, na escolha dos meios necessrios e na
realizao da ao no mundo real. Esse conceito introduziu o dolo e a culpa
estrutura do tipo, deixando culpabilidade apenas o aspecto da reprovabilidade
(SANTOS, 2002).
Era uma ruptura ao clssico modelo objetivo-subjetivo de delito de
Liszt/Beling, que, com base numa teoria causalista, o entendia como uma conduta
objetiva sem contedo que causava um resultado, enquanto que o aspecto subjetivo
(dolo e culpa) residia puramente na culpabilidade (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2004).
Conforme Santos (2002), o modelo finalista de crime difundiu-se na doutrina
e jurisprudncia contemporneas, influenciando diretamente algumas legislaes
modernas, como a reforma penal alem, de 1975, e a nova parte geral do Cdigo
Penal Brasileiro (Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
Destaca-se, por fim, algumas consequncias trazidas por esse modelo final
de ao:
[...] a) a incluso do dolo (sem a conscincia da ilicitude) e da culpa nos
tipos de injustos (doloso ou culposo); b) o conceito pessoal de injusto leva
em considerao os elementos pessoais (relativos ao autor): o desvalor
pessoal da ao do agente, que se manifesta pelo dolo de tipo (desvalor
doloso; tipo de injusto doloso) ou pela culpa (desvalor culposo; tipo de
injusto culposo). E ao desvalor da ao corresponde um desvalor do
resultado, consistente na leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado;
c) a culpabilidade puramente normativa. (BITENCOURT, 2004, p. 204)
Adota-se, pois, no presente trabalho o sistema tripartido de crime, cuja
estratificao ao tpica, antijurdica e culpvel (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2004) permite uma melhor compreenso do objeto deste estudo.
2.3 Tipicidade
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5., inciso XXXIX, consagrou o
princpio da reserva legal, estabelecendo a garantia individual de que no haver
23
crimes e penas sem prvia previso legal, identificada na vetusta expresso latina
nullum crimen, nulla poena sine lege.
Cabe lei, portanto, a assaz tarefa de conceituar e descrever os tipos penais
com todos os seus elementos. o tipo legal que realiza e garante o sobredito
princpio (PRADO, 2011).
Como assevera Jakobs (2008), o conceito de tipo foi extrado do
desenvolvimento da teoria do corpus delicti. Esta teoria identificava o corpus delicti
como sendo sinais externos de um crime que legitimavam medidas persecutrias
especiais (inquisio especial). Corpus delicti era, pois, um conceito de
acontecimento concreto que foi retirado do campo processual para o material, sob a
forma de relevncia jurdico-material. Porm, foi apenas no incio do sculo XX que
o conceito de tipo foi dogmaticamente ativado, quando Beling o estabeleceu como
ente autnomo do crime, anterior antijuridicidade e culpabilidade. O tipo
(Tatbestand), ento, entendido como sntese dos elementos que demonstram qual
crime se trata tipicamente como tipo do crime (Vebrechenstyp).
Nos dias atuais, a partir da teoria finalista da ao concebida por Welzel na
dcada de 1930, trabalha-se com um conceito complexo de tipo, no qual contm
aspectos objetivo e subjetivo, no marco de um sistema tripartido de delito (tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
Alguns autores utilizam a terminologia tipo de injusto (Unrechtstypus) para
distinguir de tipo legal (Tatbestand). Toledo (2010, p. 134 e ss.) afirma que a noo
de tipo de injusto se constri com os elementos essenciais do tipo legal,
necessariamente constante de lei escrita, mas contm, alm desses elementos, a
nota de ilicitude do fato. Desse modo, a ao tpica e antijurdica formaria o
conceito de injusto (Unrecht). Nada obstante, sua essncia a mesma da simples
denominao de tipo, porque ilicitude e tipicidade so elementos distintos (TOLEDO,
2010; SANTOS, 2002).
Nesse quadrante, o tipo gerado pelo interesse do legislador no ente que
valora que, como visto, deve possuir colorao constitucional -, enunciando uma
norma para tutel-lo, a qual se manifesta em um tipo legal que a ela agrega a tutela
penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004). Em outras palavras, criado com a
24
finalidade de proteo de bens jurdicos, os quais constituem o ncleo de toda
construo normativa e tpica penal e devem, por isso, ter substrato constitucional
(PRADO, 2011; FELDENS, 2005).
O tipo, todavia, com a tipicidade no se confunde.
A tipicidade, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2004), a caracterstica que tem
uma conduta pela razo de estar subsumida a um tipo penal. Comprova-se-a
comparando a conduta particular (concreta) com a individualizao daquela
hipoteticamente prevista no tipo (abstrata), para verificar se h uma adequao
tpica (juzo de tipicidade). A tipicidade, pois, uma caracterstica basilar do injusto
penal, porquanto atribui a um injusto esse carter especfico (PRADO, 2011).
Anote-se, nada obstante, que a tipicidade no se esgota apenas na mera
subsuno de um fato a um modelo previsto no tipo legal. So necessrias, mais do
que isso, a antinormatividade da conduta e a afetao do bem jurdico tutelado,
formando um conceito de tipicidade conglobante, que, ao lado da tipicidade legal,
resulta na tipicidade penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
2.3.1 A tipicidade conglobante
Quando o legislador seleciona um bem jurdico plasmado na constituio para
lhe dar uma proteo penal, diz-se que h uma valorao desse bem e seu
resultado d lugar a uma norma. Ato sequente, com base nela elabora-se um tipo
penal e o bem jurdico passa a ser penalmente tutelado (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004).
Para se ter uma melhor compreenso, reproduz-se o exemplo que do os
sobreditos doutrinadores:
O legislador encontra-se diante do ente vida humana e tem interesse em
tutel-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessria, digna de
respeito, etc.). Este interesse jurdico em tutelar o ente vida humana deve
ser traduzido em uma norma; quando se pergunta como tutel-lo?, a nica
resposta : proibindo matar. Esta a norma proibitiva no matars. Esta
norma deve ser expressa em leis e, com isto, a vida humana se revelar
como um bem jurdico. Assim, a vida humana um bem jurdico luz das
25
disposies constitucionais, civis (art. 948 do CC/2002) etc. Sem embargo,
pode ser que no se contente com esta manifestao da norma e requeira
tambm uma tutela penal, ao menos para certas formas de leso ao bem.
a, ento, quando o legislador elabora o tipo penal que o bem jurdico vida
humana passa a ser um bem jurdico-penalmente tutelado (art. 121 do CP).
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 432).
Assim, destacam que a conduta penalmente tpica deve, primeiro, estar
prevista em um tipo legal; segundo, ser antinormativa; e, por fim, causadora de uma
leso ao bem jurdico protegido. E isso se verifica a partir de uma investigao do
alcance da norma que est anteposta ao tipo e da afetao do ente tutelado,
resultando numa viso conglobada de tipicidade.
Fica claro, pois, no entendimento dos autores, ser a afetao do bem jurdico
um requisito da tipicidade penal, mas no da tipicidade legal, que apenas a limita.
Se a norma tem sua razo de ser na tutela de bens jurdicos, no pode incluir em
seu mbito de proibio condutas que no os afetem.
Afinal, pode acontecer que o tipo legal se tenha configurado e, no entanto, o
bem jurdico no tenha sido atingido. Neste caso, no se cogita a existncia de
crime, pois, do contrrio, desvirtuaria a prpria finalidade do Direito Penal: a de
proteo de bens jurdicos.
Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 533), ademais, ensinam que a afetao do
bem jurdico pode dar-se de duas formas, quais sejam, por dano ou leso e por
perigo:
H dano ou leso quando a relao de disponibilidade entre o sujeito e o
ente foi realmente afetada, isto , quando, efetivamente, impediu-se a
disposio, seja de forma permanente (como ocorre no homicdio) ou
transitria. H afetao do bem jurdico por perigo quando a tipicidade
requer apenas que essa relao tenha sido colocada em perigo. Estas duas
formas de afetao do lugar a uma classificao dos tipos penais em tipos
de dano e tipos de perigo.
Conclui-se, do exposto, que o juzo de tipicidade no um mero juzo de
tipicidade legal, mas, antes, de tipicidade penal, que somente se verifica depois de
comprovada a tipicidade conglobante, como corretivo da tipicidade legal
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
26
Conceituada a tipicidade penal, passa-se, doravante, a descrever apenas as
formas de tipo doloso, a fim de bem delimitar a estrutura tpica do crime de
supresso ou reduo de tributos que se verificar no prximo captulo.
2.3.2 Tipo ativo doloso
Partindo-se de uma concepo complexa de tipo, o tipo doloso ativo
apresenta dois aspectos, quais sejam, um objetivo e outro subjetivo, significando
que a lei, mediante o tipo, individualiza condutas atendendo a circunstncias que
ocorrem no mundo exterior e a circunstncias que se encontram no interior,
pertencentes ao psiquismo do autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 446).
O tipo doloso implica sempre a causao de um resultado (aspecto externo) e
a vontade de caus-lo (aspecto interno). O aspecto externo do tipo doloso, isto , a
alterao produzida no mundo fsico, denomina-se tipo objetivo. Ao aspecto interno,
ou seja, vontade de causar o resultado, atribui-se a denominao de tipo
subjetivo. De toda sorte, essa diviso meramente didtica, pois que no h
nenhuma oposio entre o subjetivo e o objetivo, que formam parte de um contexto
nico e indissolvel (PRADO, 2011, p. 400).
Nesse panorama, o tipo objetivo representa a exteriorizao da vontade que
concretiza o tipo subjetivo. O fundamento material de todo crime a concretizao
da vontade num fato externo, que contenha, ao menos, um nexo causal. Isso se d
atravs de uma causao de um resultado, posto que no h conduta sem resultado
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
O nosso Cdigo Penal adota a teoria da conditio sine qua non, materializada
no artigo 13, caput, parte final, do CP, e que considera causa a ao ou omisso
sem a qual o resultado no teria ocorrido. Embora essa teoria possa imputar um
resultado a qualquer pessoa que seja condio para a ocorrncia de um fato (p. ex.,
pai e me de um homicida), Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 449) explicam que sua
admisso no acarreta qualquer problema, porque a relevncia penal da
causalidade se encontra limitada, dentro da prpria categoria do tipo, pelo tipo
27
subjetivo, isto , pelo querer do resultado. Logo, somente relevante a causalidade
material dirigida pela vontade a um fim.
De mais a mais, o tipo objetivo tambm composto de um ncleo, no qual
contm o verbo que remete a uma ao ou omisso, e de elementos secundrios ou
complementares, como, por exemplo, os sujeitos ativo e passivo, e elementos
descritivos e normativos (PRADO, 2011).
Nessa linha, sujeito ativo o autor da conduta tpica. autor quem pratica
pessoalmente a conduta tpica, ainda que utilize outro que no realiza a conduta
como mero instrumento fsico (autoria direta ou imediata); ou quem se vale de
terceiro para realizar a conduta, o qual age sem dolo, atipicamente ou
justificadamente (autoria indireta ou mediata). Sujeito passivo, por sua vez, o
titular do bem jurdico tutelado, que pode ou no sofrer a conduta (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004).
Elementos descritivos ou objetivos propriamente ditos, a seu turno, so
aqueles cuja identificao ressai de uma simples verificao sensorial (PRADO,
2011, p. 401). So objetos, seres ou atos perceptveis atravs dos sentidos (p. ex.,
algum, animal vivo, mercadoria).
Elementos normativos, de outro giro, dizem respeito a certo dado ou realidade
da ordem jurdica, possuindo os mais diversos contedos, que so compreendidos
quando conexos ao mundo das normas. Dividem-se em elementos normativos
jurdicos, que so preenchidos por meio de conceitos jurdicos ou referentes
norma jurdica (i. e., cheque, imposto); e elementos normativos extrajurdicos ou
emprico-culturais, que so juzos de valor fundado na experincia ou nos costumes
sociais (i. e., ato obsceno, dignidade) (PRADO, 2011).
Do exposto, depreende-se que o tipo objetivo se realiza mediante a
realizao da ao prevista no ncleo do tipo, na qual deve conter implicitamente os
elementos complementares porventura existentes, que produz um resultado.
O tipo subjetivo, de seu turno, abrange todos os aspectos subjetivos ou
internos da conduta proibida que, concretamente, produzem o tipo objetivo. , por
isso, constitudo de um elemento subjetivo geral o dolo -, que, por vezes,
28
acompanhado de elementos subjetivos especficos ou distintos do dolo. Como
acentua Bitencourt (2004, p. 255), os elementos subjetivos assumem
transcendental importncia na definio da conduta tpica. atravs do animus
agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do
agente.
O dolo, nesse contexto, o epicentro do tipo subjetivo. o querer dirigido
realizao do tipo objetivo. Nosso Cdigo Penal, em seu artigo 18, inciso I,
conceitua o dolo no sentido de que o agente quis o resultado, ou assumiu o risco de
produzi-lo.
Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 458) conceituam-no como a vontade
realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento deste no caso concreto.
Dessa forma, o dolo apresenta um aspecto de conhecimento ou cognoscitivo e um
aspecto de querer ou volitivo.
O aspecto cognoscitivo do dolo abarca o conhecimento dos elementos
requeridos no tipo objetivo. Esse conhecimento deve ser sempre efetivo e
atualizvel, pois o dolo pressupe que o autor tenha previsto o curso causal e a
produo do resultado tpico. Sem esta previso, no h de se cogitar em dolo
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
J o aspecto volitivo se traduz no querer ou assumir o risco de produo do
resultado (art. 18, I, do CP). Tratam-se do dolo direto e do dolo eventual. O dolo
direto aquele em que o autor quer diretamente a produo do resultado tpico, seja
como o fim diretamente querido (dolo direto de primeiro grau), seja como
consequncia de um meio empregado para obter esse fim (dolo direto de segundo
grau). O dolo eventual caracteriza-se, no nvel intelectual, pelo fato de o autor levar
a srio a possvel produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional, por
conformar-se com a eventual produo desse resultado, aceitando-a (SANTOS,
2002).
Por outro lado, no tipo subjetivo podem conter eventualmente os elementos
subjetivos especficos ou distintos do dolo. Esses elementos no integram o dolo e
nem com ele se confundem, pois, se o dolo o querer do resultado tpico, somente
compe o tipo quando forem diferentes da simples finalidade de realizar o tipo
29
objetivo (BITENCOURT, 2004). Podem, nesse sentido, ter duas naturezas distintas:
uns so ultraintencionais, particulares direcionamentos da vontade que vo mais
alm do mero querer a produo do resultado tpico; outros so particulares
disposies internas do autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
Portanto, em resumo do que foi exposto, o tipo ativo doloso composto pelos
tipos objetivo e subjetivo, que, em uma unio indissolvel, representam uma
atividade finalista que produz determinado resultado, identificado necessariamente
pela ofensa (dano ou perigo) a um bem jurdico tutelado pela norma penal
(BITENCOURT, 2004).
2.3.3 Tipo omissivo doloso
Enquanto os tipos ativos individualizam a conduta proibida por meio de
descries de um ou mais verbo e de eventuais elementos secundrios, os tipos
omissivos, ao revs, descrevem a conduta devida, resultando proibida, por
conseguinte, qualquer outra que dela se afaste (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
Nas preciosas palavras de Santos (2002, p. 111-112):
Ao e omisso so conceitos contraditrios que, segundo repetida lio de
RADBRUCH, relacionam-se como A e no-A: se A significa realizar uma
ao proibida, no-A significa omitir a realizao de uma ao mandada. A
contradio entre ao e omisso assume forma plstica em ENGISCH, que
define ao como emprego de energia em determinada direo, e omisso
de ao como no emprego de energia em determinada direo. Desse
modo, a ao seria uma realidade emprica conhecvel pelos sentidos; a
omisso da ao no seria uma realidade emprica, mas uma expectativa
frustrada de ao, somente conhecvel por um juzo de valor. Nesse sentido,
omitir uma ao no significa, simplesmente, no fazer nada, mas no fazer
algo determinado pelo direito.
Desse modo, no ordenamento jurdico h normas que podem ser enunciadas
proibitivamente ou preceptivamente para fins de proteo dos bens jurdicos.
Enquanto no enunciado proibitivo se probe a realizao de uma ao
individualizada por um verbo, no enunciado preceptivo se probe qualquer outra
ao que no aquela individualizada pelo verbo no sentido de fazer algo
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
30
Tais enunciados preceptivos do lugar aos chamados tipos de omisso
prpria e tipos de omisso imprpria ou comissivos por omisso. Estes
correspondem aos tipos de resultado e tm por fundamento a posio de garantidor
do bem jurdico atribuda a determinados indivduos, que implementa um dever
jurdico especial de agir, cuja leso implica em responsabilidade pelo resultado,
como se fosse cometido por ao. Aqueles, inversamente, correspondem aos tipos
de simples atividade e se fundam na solidariedade humana, ensejando um dever
jurdico geral de agir, cuja leso acarreta responsabilidade penal dolosa pela
omisso da ao mandada (SANTOS, 2002).
Ademais, os tipos omissivos apresentam, assim como nos ativos, elementos
objetivo e subjetivo, porm com caracteres distintos.
No aspecto objetivo do tipo omissivo, a realidade determinante do dever de
agir a situao de perigo para o bem jurdico ou uma situao tpica, que pode
estar explcita no tipo legal, no caso da omisso prpria, ou implcita no resultado
descrito o tipo legal, no caso da omisso imprpria (SANTOS, 2002).
Alm disso, exige-se que a conduta devida seja concreta e fisicamente
possvel, pois o direito no pode exigir o impossvel. Afinal, no h conduta devida
de auxlio quando no existe possibilidade de prest-lo (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004, p. 512). O nosso Cdigo Penal consagra esse requisito em seu
artigo 13, 2., no sentido de que a omisso penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O tipo objetivo omissivo reclama, outrossim, um nexo de evitao do
resultado, isto , uma probabilidade muito grande de que a conduta devida teria
interrompido o processo causal do resultado tpico. Esse nexo de evitao,
conforme ensinam Zaffaroni e Pierangeli (2004), estabelecido por um processo de
raciocnio mental: se se imaginar a conduta devida e o resultado desaparecer,
haver o nexo de evitao; se, do contrrio, o resultado permanecer, no existir um
nexo de evitao.
De outra banda, na omisso imprpria h um elemento especfico do tipo
objetivo que a distingue da omisso prpria: a posio de garantidor daquele que
tem o dever jurdico de agir para impedir o resultado. Logo, o autor na omisso
31
imprpria s pode encontrar-se dentro de um determinado crculo, pelo que a no-
evitao do resultado por ao mandada equivale produo deste mesmo
resultado por ao proibida.
Santos (2002) afirma que a presena real do garantidor do bem jurdico
resulta em duplo significado concreto: primeiro, o titular do bem jurdico garantido
permite-se a exposies de perigo que, de outro modo, as evitaria; segundo, as
demais pessoas podem confiar na ao efetiva do garantidor bem jurdico e, por
isso, esto liberadas do dever jurdico de impedir o resultado.
A legislao brasileira adotou um critrio formal para definir a posio de
garantidor no artigo 13, 2., do CP, ao estabelecer que o dever de agir incumbe a
quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra
forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; c) com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
No que tange ao aspecto subjetivo do tipo omissivo doloso, por outro canto, o
dolo requer o efetivo conhecimento da situao tpica e a previso da causalidade.
Quando se tratar de uma omisso imprpria, requer ainda que o autor conhea a
qualidade que o coloque na posio de garantidor, bem como o conhecimento de
que lhe possvel impedir a produo do resultado (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2004, p. 516).
Destarte, realizada a anlise da tipicidade e de seus elementos, passa-se a
descrever a antijuridicidade e a culpabilidade, eis que elementos integrantes do
modelo analtico de crime.
2.4 Antijuridicidade
Ilicitude ou antijuridicidade so termos empregados como sinnimos. Alguns
autores preferem a primeira segunda expresso, porquanto a reforma do Cdigo
Penal em 1984, ao dar nova redao Parte Geral, adotou o termo ilicitude,
abandonando a expresso antijuridicidade que compunha a Parte Geral do CP em
1940.
32
Toledo (2010) anota que a opo pelo termo antijuridicidade por nossos
penalistas, influenciados por autores espanhis e italianos, no muito feliz, na
medida em que, com base na lio de Carnelutti, h uma contradio entre o delito
ser um fato e um ato jurdico e, ao mesmo, um fato ou ato antijurdico. Assim, afirma
ter o legislador de 1984 contribudo para afastar o equvoco lingustico que parece
ter sido fruto de importao de uma traduo pouco precisa da palavra composta
alem Rechtswidrigkeit, que significa, literalmente, contrariedade ao direito (no ao
jurdico) (TOLEDO, 2010, p. 160).
Nada obstante os argumentos notveis desse jurista, adota-se a expresso
antijuridicidade, primeiro, porque empregada como sinnimo de ilicitude
(TOLEDO, 2010), e, segundo, se mantm atualizada moderna dogmtica jurdico-
penal contempornea (BITENCOURT, 2004).
Dito isso, antijuridicidade pode ser conceituada como contradio entre a
ao humana e o ordenamento jurdico no conjunto de suas proibies e
permisses; estas entendidas como causas de justificao, aquelas como
descries de aes ou omisses proibidas pelos tipos penais. O conceito de
antijuridicidade, pois, o oposto ao de juridicidade (SANTOS, 2002).
Nesse sentido, um fato humano qualquer que seja ser ilcito sempre que
estiver em contrariedade ordem jurdica. E isso ocorre tanto pelo fazer o proibido,
quanto o no fazer o que determina esse mesmo ordenamento. A antijuridicidade ,
assim, a propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de
ao, seja sob a forma de omisso, de se oporem ao ordenamento jurdico
(TOLEDO, 2010).
A antijuridicidade integra o conceito de injusto, pois este engloba toda e
qualquer ao tpica e antijurdica, ainda que no seja culpvel. A distino entre
injusto e antijuridicidade, obtempera Toledo (2010), tem importncia para o Direito
Penal, na medida em que aquele pode ser diferenciado qualitativa e
quantitativamente, enquanto esta no comporta diferenciaes materiais ou
escalonamento. Assim, um homicdio, i. e., no seria mais antijurdico do que um
furto, mas evidente que se distinguem qualitativa e quantitativamente no mbito do
injusto.
33
De outro vrtice, faz-se necessrio distinguir antijuridicidade de
antinormatividade.
A antinormatividade surge com a realizao da conduta descrita no tipo de
uma norma proibitiva, que caracteriza a contradio entre aquela e a exigncia
desta. Em resumo, a tipicidade penal implica a contrariedade com a ordem
normativa (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 437).
A antijuridicidade pressupe a antinormatividade, mas esta no suficiente
para configurar aquela, pois a antinormatividade pode ser neutralizada por um
preceito permissivo ou uma causa de justificao que ampare a conduta. Decorre
da que a tipicidade atua como um indcio da antijuridicidade, como um desvalor
provisrio, que deve ser configurado mediante a comprovao das causas de
justificao (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 437).
As causas de justificao ou preceitos permissivos tambm denominados
de tipos permissivos esto previstas no artigo 23 e incisos do Cdigo Penal:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Esses tipos permissivos, entretanto, no sero objetos de anlise neste
trabalho.
Nesse panorama, uma vez descritos os elementos que compe o injusto,
quais sejam, tipicidade e antijuridicidade, passa-se ao ltimo plano da estrutura
analtica de crime: a culpabilidade.
2.5 Culpabilidade
No contexto de um modelo finalista de delito crime como ao ou omisso
tpica, antijurdica e culpvel a doutrina contempornea adota um conceito
normativo de culpabilidade, segundo o qual um injusto, isto , uma conduta tpica e
antijurdica, culpvel quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta
34
porque no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que
agiu, que nela se motivasse (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 437).
Esse atual conceito de culpabilidade, afirma Santos (2002), o produto
inacabado de mais de um sculo de controvrsia sobre sua estrutura, que se iniciou
com o conceito psicolgico do sculo XIX, evoluiu para o psicolgico-normativo no
incio do sculo XX, transformou-se em conceito normativo puro durante esse ltimo
sculo e, na passagem para o sculo XXI, parece imerso em crise. O estudioso
assinala que novas propostas conceituais indicam essa crise, como a teoria da
responsabilidade normativa de Roxin, que procura integrar o conceito de
culpabilidade com o de preveno (ou necessidade preventiva da pena), como
categoria capaz de dar conta de situaes de exculpao.
De toda sorte, certo que a culpabilidade constitui o fundamento e o limite da
pena, conformando o motivo decisivo para sua aplicao. Se o princpio da
culpabilidade (nullum crimen sine culpa), por um lado, (re)afirma que no pode haver
delito se no for ao menos culposo, por outro, reclama uma condio de
reprovabilidade para que o injusto seja culpvel. Assim, a culpabilidade somente
pode ser edificada sobre a base antropolgica da autodeterminao, isto ,
considerando o homem como um ente capaz de autodeterminar-se (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004, p. 576).
Trata-se de uma culpabilidade pelo fato individual (Einzeltatschuld) ou
Direito Penal de fato (Tatstrafrecht), que repousa sobre a conduta tpica e ilcita do
autor, e no uma culpabilidade pela conduta de vida (Lebensfhrungsschuld) do
autor ou de seu carter ou Direito Penal do autor (Tterstrafrecht) (PRADO, 2011;
TOLEDO, 2010). Essa ltima forma de culpabilidade, alis, como afirmam Zaffaroni
e Pierangeli (2004, p. 579) o mais claro expediente para burlar a vigncia do
princpio da reserva legal e estender a culpabilidade em funo de uma actio inmoral
in causa. Neste caso, o Direito Penal passaria a cumprir qualquer outra funo
(defesa da raa ariana, da ditadura do proletariado, etc.) exceto a de segurana
jurdica.
Nesse panorama, a culpabilidade (Schuld), entendida como reprovabilidade,
reclama, para estar presente, que se tenha exigido do sujeito a possibilidade de
35
compreender a antijuridicidade de sua conduta, e que as circunstncias em que agiu
no lhe tenham reduzido o mbito de autodeterminao alm de um limite mnimo.
Quando esse limite mnimo no alcanado, por no se poder exigir do sujeito a
compreenso da antijuridicidade, seja pela falta de capacidade psquica suficiente,
seja por encontrar-se em um estado de erro acerca da antijuridicidade, a
culpabilidade excluda (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
vista disso, tem-se como elementos da culpabilidade a imputabilidade, a
possibilidade de conhecimento da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta
diversa.
2.5.1 Imputabilidade
imputvel o sujeito que possui a plena capacidade (estado ou condio) de
culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por
conseguinte, de responsabilidade criminal (PRADO, 2011). um atributo jurdico de
indivduos cujos nveis de desenvolvimento biolgico e normalidade psquica os
autorizam a compreender a natureza proibida de suas aes e de orientar o
comportamento de acordo com essa compreenso (SANTOS, 2002).
Disso decorre que a imputabilidade possui dois aspectos, quais sejam, um
cognoscitivo ou intelectivo, traduzido na capacidade de compreender a ilicitude do
fato; e outro volitivo, no sentido de poder determinar a vontade conforme essa
compreenso (PRADO, 2011).
O Cdigo Penal, em sede de excluso de imputabilidade, adota um sistema
biopsicolgico ou misto, que atende tanto s bases biolgicas que conduzem
inimputabilidade como o caso dos menores de 18 anos (art. 27 do CP e art. 228
da CF/88) quanto s suas consequncias na vida psicolgica ou anmica do
agente por exemplo, os portadores de doena mental que so inteiramente
incapazes de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento (art. 26, caput, do CP) (PRADO, 2011).
36
2.5.2 Possibilidade de conhecimento da antijuridicidade
Para que exsurja a reprovabilidade pela prtica de um injusto (ao ou
omisso tpica e antijurdica), do autor se exige, alm da imputabilidade, uma
possibilidade exigvel de conhecimento e compreenso da antijuridicidade
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004). Trata-se, ento, da possibilidade de o agente
poder reconhecer o carter ilcito de sua ao, que se identifica por uma conscincia
potencial e no real da ilicitude (PRADO, 2011).
Nesse sentido, a legislao penal brasileira adotou esse entendimento,
especialmente nos arts. 21 e 26 do CP, ao exigir apenas a possibilidade de
conhecimento da ilicitude, e no o efetivo entendimento dela. O que se requer,
dessa maneira, uma valorao paralela do profano, a qual uma possibilidade
de conhecimento anlogo ao efetivamente requerido a respeito dos elementos
normativos dos tipos legais (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 590). Estes
autores, contudo, advertem que, como no se pode exigir de todos o mesmo grau
de compreenso da antijuridicidade, quanto maior for o esforo do autor para
internalizar essa compreenso, menor ser a reprovabilidade, e vice-versa.
Ademais, o conhecimento potencial da ilicitude, ressalte-se, no se refere s
leis penais, bastando, apenas, que o agente, ao menos, tenha podido saber que sua
conduta contraria o ordenamento jurdico (PRADO, 2011). A ausncia da
conscincia potencial, alis, d lugar ao erro de proibio, que, se inevitvel,
causa excludente de culpabilidade (art. 21 do CP), mas do qual no se ocupar este
trabalho.
Portanto, o agente s age culpavelmente quando conhece ou pode conhecer
a antijuridicidade de seu comportamento.
37
2.5.3 Exigibilidade de conduta diversa
A inexigibilidade de comportamento diverso surge na dogmtica jurdico-penal
mediante trabalhos de Freudenthal, correlacionada ao conceito normativo de
culpabilidade do incio do sculo XX, mas de incio rejeitada como fundamento
supralegal de exculpao. No entanto, Eberhard Schmidt sugere, em 1949, a
necessidade de despertar o problema da inexigibilidade do sonho de bela
adormecida (SANTOS, 2002, p. 216), com o que mais recentemente so retomadas
as propostas de inexigibilidade como clusula geral de exculpao supralegal, ora
deduzida do princpio da culpabilidade, ora do princpio de justia do Estado de
Direito (p. 216). Na atualidade, a doutrina no lhe nega autonomia, ainda que sob
fundamentos distintos (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004).
A exigibilidade de conduta diversa, nesse contexto, representa o terceiro
estgio do juzo de reprovao de culpabilidade e funda-se na normalidade das
circunstncias do fato. Com a confirmao da imputabilidade e da potencial
conscincia da antijuridicidade, faz-se necessrio que ao autor se tenha exigido
comportamento diverso, dentro de uma perspectiva circunstancial normal, para que
a ordem jurdica estabelea a censura da culpabilidade. Do contrrio, se as
circunstncias de realizao do injusto forem anormais, estas podem constituir
situaes de exculpao que excluem o juzo de exigibilidade de comportamento
diverso (SANTOS, 2002).
De efeito, os motivos que conduziriam a situaes de exculpao, como
hipteses de inexigibilidade de comportamento diverso, seriam:
Primeiro, as situaes de exculpao so hipteses de reduo de
capacidade de comportamento conforme norma, sob vrios fundamentos:
circunstncias externas podem reduzir a livre determinao da vontade; o
instinto de conservao em situaes adversas pode afetar a capacidade de
agir conforme ao direito; presses psquicas excepcionais podem excluir a
culpabilidade da leso da norma; segundo, as situaes de exculpao
constituem hipteses de dupla reduo da culpabilidade: reduo da
culpabilidade representada pela presso psquica do acontecimento
concreto; reduo da culpabilidade determinada pela reduo do injusto: a
leso de um bem jurdico tem por fundamento a proteo de outro bem
jurdico; por ltimo, as situaes de exculpao configuram casos de
desnecessidade de preveno geral ou especial, segundo a teoria dos fins
da pena (SANTOS, 2002, p. 218).
38
Assim, a ideia de inexigibilidade de comportamento diverso fundamenta
situaes de exculpao que vo desde a coao moral irresistvel e obedincia
hierrquica (art. 22 do CP) ao estado de necessidade exculpante.
Destarte, analisadas noes gerais de Direito Penal que interessam
pesquisa, descrever-se-, no captulo sequente, o crime de supresso ou reduo
de tributos (artigo 1. da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990), conferindo
especial ateno ao seu conceito, bem jurdico tutelado e elementos do tipo, alm
de noes gerais de Direito Tributrio e de tributos federais.
39

3 O CRIME DE SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS (ART. 1.
DA LEI N. 8.137/1990)


A preocupao com o patrimnio fiscal, entendido como bem jurdico coletivo
de acordo com o primeiro captulo, tornou-se uma necessidade dos atuais Estados
Sociais e Democrticos de Direito, a exemplo do Brasil. Isso porque a concreo de
direitos sociais, coletivos e difusos, e, sobretudo, a promoo de uma sociedade
livre, justa e solidria, com diminuio de desigualdades sociais, pressupe a
existncia de recursos suficientes no atual contexto da economia global para realizar
esses misteres.
Entretanto, na mesma medida de atuao da poltica fiscal, cresceram as
condutas desviantes direcionadas a fraudar o pagamento de tributos. O patrimnio
coletivo, ento, acabava sendo dilapidado por interesses egosticos. Em razo
disso, o legislador brasileiro, verificando a insuficincia da esfera cvel e
administrativa para conferir proteo ao bem jurdico em tela, criou a Lei 8.137, de
27 de dezembro de 1990, que definiu os crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo, e previu, especificamente, a conduta
tpica de supresso ou reduo de tributos. Contudo, faz-se necessrio realizar
uma anlise acurada dos elementos e caracteres que compem esse tipo penal.
Nesse panorama, o objetivo deste captulo ser apontar os principais
aspectos do crime de supresso ou reduo de tributos.
40
3.1 Noes gerais de Direito Tributrio
Antes de adentrar as especificidades do tipo penal, preciso descrever
algumas breves noes de Direito Tributrio, j que a existncia do crime de
supresso ou reduo de tributos pressupe uma relao jurdico-tributria.
Conforme assinala Ichihara (2005, p. 611), na interpretao e aplicao dos
tipos penais, rotulados como sendo crimes contra a ordem tributria, os mesmos
devem ser analisados luz dos fatos e dos princpios e regras de Direito Tributrio,
que so de fundamental importncia.
Assim, analisar-se-o, de modo sucinto, conceitos de tributo, obrigao
tributria e crdito tributrio.
3.1.1 O tributo e suas espcies
De efeito, dispe o artigo 3. da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966
(Cdigo Tributrio Nacional), ser o tributo toda prestao pecuniria compulsria,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato
ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
Carvalho (2005, p. 25) anota que por prestao pecuniria compulsria quer
dizer o comportamento obrigatrio de uma prestao em dinheiro, afastando-se, de
plano, qualquer cogitao inerente s prestaes voluntrias. Em consequncia,
sua efetivao independe da vontade do sujeito passivo, que deve realiz-la,
mesmo contra seu interesse. Conclui, ento, o mencionado doutrinador que, uma
vez concretizado o fato previsto na norma jurdica, nasce, automtica e
infalivelmente, o elo mediante o qual algum ficar adstrito ao comportamento
obrigatrio de uma prestao pecuniria.
Outra particularidade do tributo que o fato desencadeador do nascimento
da obrigao tributria no deve ser uma sano por um ato ilcito. Carvalho (2005)
41
explica ser essa caracterstica sumamente relevante para a compreenso de tributo,
pois se separa, com nitidez, a relao jurdica do tributo da relao atinente s
penalidades pelo descumprimento de deveres tributrios.
Ademais, a exigncia de ser somente institudo por meio de lei traduz a fiel
observncia do princpio da legalidade, previsto no artigo 5., inciso II, da
Constituio Federal de 1988, do qual corolrio o da estrita legalidade em matria
tributria, tambm com previso no artigo 150, inciso I, do texto constitucional. Logo,
o primado da legalidade, que se irradia por todos os segmentos da ordem poltico-
normativa, representa uma garantia aos cidados de no serem compelidos ao
pagamento de tributos que no sejam institudos mediante lei (CARVALHO, 2005).
Por fim, o tributo cobrado mediante atividade administrativa plenamente
vinculada, o que significa ser o procedimento de arrecadao um ato administrativo
vinculado, no comportando, pois, discricionariedade no momento de sua cobrana,
salvo em hipteses previstas expressamente na legislao (CARVALHO, 2005).
Todavia, essa descrio abstrata do que vem a ser tributo, conforme adverte
Carvalho (2005), no suficiente para que se conhea sua planta fundamental, isto
, sua natureza jurdica especfica. Criticando o artigo 4. do CTN, o citado jurista
aponta que apenas a considerao do fato gerador no revela a natureza jurdica do
tributo, j que no seria possvel diferenciar impostos de taxas, por exemplo. Por
isso, afirma que, no direito brasileiro, o tipo tributrio se acha integrado pela
associao lgica e harmnica da hiptese de incidncia e da base de clculo
(CARVALHO, 2005, p. 29), conforme diretriz constitucional. Assim, o binmio
hiptese de incidncia/base de clculo, adequadamente identificado, revela a
natureza prpria do tributo.
Dessa forma, dessume-se que tributo no se confunde com imposto. Este
espcie daquele. Portanto, tributo gnero, do qual so espcies os impostos,
taxas, contribuio de melhoria, contribuies sociais e emprstimos compulsrios.
Embora essa classificao, tambm denominada de teoria quinquipartite, no seja
pacfica na doutrina (MACHADO, 2010), adota-se-a neste trabalho, porquanto est
em consonncia com a Constituio (CARVALHO, 2005).
42
Dito isso, imposto o tributo que tem por hiptese de incidncia, confirmada
por uma base de clculo, um fato alheio a qualquer atuao estatal, consoante
prev o artigo 16 do CTN. Tm os impostos um regime jurdico-constitucional
peculiar, visto que o constituinte repartiu, de forma taxativa, a competncia para
institu-los entre as pessoas polticas de direito pblico interno Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios (CARVALHO, 2005).
Taxas, por sua vez, so tributos que se caracterizam por exteriorizarem, na
hiptese da norma, a descrio de uma atuao estatal, direta e especificadamente
ao contribuinte. Subdividem-se em taxas cobradas pela prestao de servios
pblicos e taxas cobradas pelo exerccio do poder de polcia, consoante previso no
artigo 77 do CTN e artigo 145, inciso II, da Constituio Federal de 1988, e podem
ser institudas por qualquer ente poltico, no mbito de suas respectivas atribuies
(CARVALHO, 2005).
J a contribuio de melhoria leva em conta uma obra pblica que, uma vez
concretizada, acarreta uma valorizao dos imveis particulares circunscritos a ela.
Essa a hiptese de incidncia que d lugar a tal espcie de tributo. Difere-se do
imposto porque depende de atividade estatal especfica, e da taxa porque esta
pressupe servio pblico ou exerccio regular do poder de polcia (MACHADO,
2010). De qualquer sorte, assinala Carvalho (2005) que h de se respeitar o
quantum patrimonial que a obra pblica acresceu indiretamente ao imvel, pois, do
contrrio, a exao feriria o princpio da capacidade contributiva.
As contribuies sociais, a seu turno, tambm so espcies de tributos que
possuem, como peculiaridade, sua correspondente finalidade constitucionalmente
definida. Podem assumir caractersticas ora de imposto, ora de taxa. Ademais,
subdividem-se em contribuies de interveno no domnio econmico, que se
caracteriza por ter um objetivo especfico pelo rgo estatal de intervir em
determinado setor econmico e por aplicar os recursos arrecadados no
financiamento da interveno que a justificou; contribuies de interesse de
categorias profissionais ou econmicas, com vistas a propiciar a organizao de
determinada categoria profissional ou econmica, fornecendo-lhe recursos para a
sua manuteno; e contribuies de seguridade social, que tm por finalidade o
custeio da seguridade social e encontram, na Constituio, disciplina exaustiva de
43
suas hipteses de incidncia. Todas essas contribuies somente podem ser
institudas pela Unio (art. 149, caput, da CF/88), com exceo das contribuies
que os Estados, Distrito Federal e Municpios podem cobrar de seus servidores,
para custeio, em benefcio destes, de sistema prprio de previdncia e assistncia
sociais (art. 149, 1., da CF/88). Anota-se, por fim, a contribuio destinada ao
custeio de iluminao pblica, cuja criao a Constituio a outorgou aos municpios
(art. 149-A da CF/88) (MACHADO, 2010).
O emprstimo compulsrio, neste deslinde, tratado no artigo 148 da
Constituio Federal de 1988, que outorgou Unio a competncia para cri-lo
diante de despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, guerra
externa ou sua iminncia (inciso I), ou no caso de investimento pblico de carter
urgente e de relevante interesse nacional (inciso II). Assim, os recursos
provenientes da arrecadao devero ser empregados exclusivamente na situao
que fundamentou a instituio do emprstimo compulsrio (CARVALHO, 2005).
Esse, na essncia, o panorama dos tributos na nossa ordem poltico-
normativa.
A competncia para instituir tributos, ademais, est expressamente delimitada
pela Constituio Federal de 1988, que a repartiu, formal e materialmente, entre
cada ente poltico, isto , Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Logo, os
tributos federais so aqueles criados pela e em benefcio da Unio, aqui entendida
como Administrao Pblica Federal lato sensu.
Sem pretender esgotar o assunto, ressalte-se que os tributos federais mais
comuns so: a) Contribuio de Interveno no Domnio Econmico sobre a
importao e comercializao de combustveis (CIDE-Combustveis); b)
Contribuio Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); c)
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL); d) Contribuies Previdencirias;
e) Contribuio do Programa de Integrao Social (PIS/PASEP); f) Imposto de
Importao (II); g) Imposto de Exportao (IE); h) Imposto sobre a Renda (IR); i)
Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF); e j) Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI), consoante divulgado no stio eletrnico da Receita Federal
(BRASIL, 2013, texto digital).
44
Conceituado o tributo e suas espcies, verificar-se-, na sequncia, a relao
tributria que exsurge da realizao de um fato que se amolda a uma hiptese de
incidncia prevista em um tipo tributrio.
3.1.2 Obrigao tributria
Segundo Machado (2010), a relao entre o Estado e as pessoas sujeitas
tributao no simplesmente relao de poder, mas, ao contrrio, uma relao
jurdica, de natureza obrigacional, que surge a partir da ocorrncia de um fato
previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito.
A esse fato, ou melhor, a uma situao definida em lei como necessria e
suficiente sua ocorrncia (art. 114 do CTN), atribui-se a denominao de fato
gerador ou hiptese de incidncia, que, uma vez ocorrido, faz nascer a obrigao
tributria. Esta, ento, pode ser conceituada como a relao jurdica em virtude da
qual o particular tem o dever de prestar dinheiro ao Estado, ou de fazer, no fazer
ou tolerar algo no interesse da arrecadao ou fiscalizao dos tributos, e o Estado
tem o direito de constituir contra o particular um crdito (MACHADO, 2010, p. 129).
A obrigao tributria, outrossim, pode ser principal ou acessria. Esta
consiste em obrigaes de fazer, de no fazer ou tolerar alguma coisa tambm
denominadas de deveres instrumentais ou acessrios (CARVALHO, 2005) no
interesse da fiscalizao ou da arrecadao dos tributos (art. 113, 2., do CTN);
aquela em obrigao de dar uma prestao pecuniria ao Fisco (art. 113, 1., do
CTN). Registre-se, alm disso, que a inobservncia da obrigao acessria redunda
em converso desta em obrigao principal relativamente a penalidade pecuniria
(art. 113, 3., do CTN).
De outra banda, os sujeitos da relao obrigacional dividem-se em sujeito
ativo e sujeito passivo.
De acordo com Carvalho (2005), o sujeito ativo, titular do direito subjetivo de
exigir a prestao pecuniria, no direito tributrio brasileiro, pode ser tanto pessoa
jurdica pblica ou privada, quanto pessoa fsica. Entre as pessoas jurdicas de
45
direito pblico, encontram-se aquelas investidas de capacidade poltica e, assim,
titulares da competncia tributria (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e
outras que, sem possuir a competncia tributria, esto credenciadas titularidade
de direitos subjetivos. Entre as pessoas jurdicas de direito privado, sobressaem as
entidades paraestatais, que desempenham funes de grande interesse pblico.
Por derradeiro, a pessoa fsica poderia vir a ser sujeito ativo da obrigao, desde
que desempenhasse atividade exclusiva e de real interesse pblico.
Sujeito passivo da obrigao tributria, por sua vez, a pessoa jurdica,
pblica ou privada, ou pessoa fsica de quem se exige o cumprimento da prestao
pecuniria, no nexo obrigacional principal; ou um fazer, no fazer ou tolerar algo,
nas obrigaes acessrias. Ainda, o artigo 121, pargrafo nico, incisos I e II, do
CTN, dispe que o sujeito passivo pode assumir feio de contribuinte, quando
tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato
gerador, ou responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei (CARVALHO, 2005).
No entanto, apenas a existncia da obrigao tributria no autoriza o Estado
a exigir o pagamento do tributo. Para tanto, faz-se necessria a constituio do
crdito tributrio (MACHADO, 2010).
3.1.3 Crdito tributrio
Machado (2010) ressalta que obrigao e crdito tributrios no se
confundem. O crdito decorre da obrigao tributria e tem a mesma natureza desta
(art. 139 do CTN). Didaticamente, obrigao tributria consistiria em uma obrigao
ilquida no campo do Direito Civil. J o crdito tributrio corresponde a essa mesma
obrigao, porm depois de liquidada. E, para torn-la lquida e exigvel, o Fisco
pratica um ato declaratrio denominado juridicamente de lanamento.
O lanamento, nesse passo, o procedimento administrativo pelo qual se
verifica a prtica da hiptese de incidncia da obrigao correspondente,
identificando seu sujeito passivo e determinando a matria tributvel, para, ento,
46
calcular ou por outra forma definir o montante do crdito tributrio, aplicando, se for
o caso, a penalidade cabvel. Somente a autoridade administrativa competente pode
realizar o lanamento e, portanto, constituir o crdito tributrio (MACHADO, 2010).
Saliente-se existir no Cdigo Tributrio Nacional trs modalidades de
lanamento, quais sejam, lanamento de ofcio, por declarao e por homologao.
Diz-se de ofcio o lanamento quando realizado por iniciativa da autoridade
administrativa, nos casos em que a lei o determina. Por declarao o lanamento
nos casos em que a lei impe ao sujeito passivo a obrigao de prestar informaes
de fatos autoridade administrativa, para que esta calcule o valor do tributo e
realize o lanamento. Por derradeiro, lanamento por homologao aquele que
ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribui ao sujeito passivo o dever de fazer
a apurao do valor devido e antecipar o respectivo pagamento (MACHADO, 2010,
p. 188).
Constitudo o crdito tributrio atravs do lanamento, nesse panorama,
aquele somente se modifica, ou se extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou
excluda, nos casos previstos expressamente em lei. Em razo disso, no pode a
autoridade administrativa dispensar seu pagamento ou suas garantias, sob pena de
responsabilidade funcional (art. 141 do CTN), pois, conforme visto anteriormente, o
tributo h de ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada
(MACHADO, 2010).
Neste deslinde, verificados os principais conceitos de Direito Tributrio que
auxiliaro na compreenso do estudo do crime de supresso ou reduo de tributos,
passa-se a analisar a estrutura desse tipo penal.
3.2 Conceito do tipo penal de supresso ou reduo de tributos
A criminalizao de condutas direcionadas evaso tributria, com base em
meios fraudulentos e ilcitos, deve-se, em muito, s transformaes polticas e
sociais do Estado (EISELE, 2002).
47
Afinal, medida que o Estado de Direito deixa de realizar um papel de mera
absteno caracterstico de um Estado Liberal que se prope apenas a garantir
direitos de primeira dimenso e passa a ter o dever de corrigir eventuais
distores na sociedade e de concretizar materialmente valores supremos como
dignidade humana e igualdade funes tpicas de Estados Sociais , advm a
necessidade de se buscar receitas em volume proporcional aos custos da atuao
(PRADO, 2013; EISELE, 2002).
Os tributos, nesse contexto, so a principal fonte de receita pblica derivada e
caracterizam-se por distribuir o financiamento dos dispndios estatais entre a
populao, respeitadas a capacidade econmica de cada cidado e outras garantias
previstas na Constituio (EISELE, 2002). De acordo com Machado (2010, p. 74),
embora se reconhea a funo do tributo como arrecadao de recursos, no mundo
moderno ele largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia
privada, estimulando atividades, setores econmicos ou regies, desestimulando o
consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na
economia. So, portanto, imprescindveis para a consecuo dos objetivos de um
Estado Social e Democrtico de Direito (PRADO, 2013).
Todavia, a partir do desenvolvimento da economia e do aumento do
consumismo na sociedade, cresceram sobejamente as prticas esprias
direcionadas supresso ou reduo dos recursos necessrios para a consecuo
das finalidades estatais antes mencionadas. Por isso, percebeu-se a necessidade
de uma tipificao especfica para a matria, com o escopo de prevenir e reprimir
tais condutas, j que a seara extrapenal e as legislaes penais anteriores se
mostraram insuficientes a atingir essa finalidade.
criada, ento, a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que definiu os
crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo,
revogando as legislaes penais anteriores que versavam sobre a mesma matria,
notadamente a Lei n. 4.729/1965, a qual previa especificamente o crime de
sonegao fiscal (EISELE, 2002).
Embora a expresso crime contra a ordem tributria possa ser atribuda ao
delito previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, sua amplitude lingustica abarca
48
todos os delitos que atingem o bem jurdico ordem tributria p. ex., artigo 337-A
do Cdigo Penal e artigo 3. da Lei n. 8.137/1990 , o que impede, pois, a adoo
dessa terminologia. Da mesma forma, a expresso genrica sonegao fiscal pode
ora referir-se ao delito previsto no artigo 1., ora ao disposto no artigo 2., inciso I,
ambos da Lei n. 8.137/1990, porquanto esse ltimo era previsto na revogada Lei n.
4.729/65 (EISELE, 2002).
Em razo disso, prefere-se, na linha das lies de Machado (2009), a adoo
neste trabalho da terminologia crime de supresso ou reduo de tributos, para se
reportar especificamente ao crime previsto no artigo 1., caput, da Lei 8.137/1990.
Advirta-se que, apesar de a redao do artigo 2. da retromencionada lei
iniciar com a frase constitui crime da mesma natureza, o presente trabalho no o
analisar. Isso porque esse dispositivo contempla, segundo Machado (2009), crimes
formais em seus respectivos incisos, que no se confundem com o de supresso ou
reduo de tributos.
Registre-se, por derradeiro, que o anteprojeto do Novo Cdigo Penal sintetiza
os crimes contra a ordem tributria, dedicando-lhes captulo exclusivo, e tipifica o
delito de fraude fiscal ou previdenciria, que abarca o crime supracitado.
Consoante justificava da comisso de juristas que o redigiu, entendeu-se de propor
um novo conceito para crime tributrio e previdencirio enfatizando a questo da
fraude para o fim de suprir ou reduzir tributo ou contribuio social, como elemento
fundamental do tipo (ANTEPROJETO..., 2012, texto digital).
3.3 Bem jurdico tutelado
Embora no haja consenso na doutrina quanto ao bem jurdico tutelado pelo
crime previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990 (PRADO, 2013), uma (re)leitura
desse tipo penal luz da Constituio demonstra ser a ordem tributria o
fundamento axiolgico de cuja proteo h de se ocupar o Direito Penal nesse
campo (FERREIRA, 2002).
49
Dessa forma, a legitimidade constitucional para a tutela penal da ordem
tributria, como expresso de princpios e regras que informam a atividade tributria
e, sobretudo, como noo de patrimnio coletivo, radica na importncia de se
proteger a poltica socioeconmica, como receita estatal, pois os recursos
arrecadados se destinam a assegurar a finalidade do Estado Social e Democrtico
de Direito: a promoo de melhores condies de vida a todos os cidados
(PRADO, 2013).
Salomo (2001, p. 188), no mesmo sentido, assevera:
A arrecadao tributria, porm, entendida como instrumento de formao
de receita pblica e de consecuo e implemento das metas
socioeconmicas definidas na Constituio atravs da percepo dos
tributos institudos e cobrados em conformidade com as normas e valores
constitucionais, um valor superindividual, com relevncia constitucional e
indiretamente reconduzvel pessoa humana, apto, portanto, a ser tutelado
com o emprego da sano penal, ou seja, sob o ngulo do merecimento da
pena.
Para a autora retromencionada, nesse passo, a identificao do bem jurdico,
no seio do sistema constitucional tributrio, capaz de captar potencialidades
estticas e dinmicas do valor daquele sistema. Potencialidades estticas,
prossegue a jurista, no sentido de proteo da parcela do patrimnio pblico,
representada pela receita tributria, cuja destinao socioeconmica j de antemo
est identificada. Potencialidades dinmicas que remetem noo de
extrafiscalidade da exao tributria, igualmente orientada pelas metas
socioeconmicas do Estado Social e Democrtico de Direito. Desse modo, conclui a
autora que o bem jurdico tutelado nesses termos pelo crime de supresso ou
reduo de tributos est apto a exercer as funes de limite do ius puniendi e de
instrumento crtico do direito positivo (p. 188).
Trata-se, assim, de bem jurdico supraindividual, de cariz institucional, a
merecer proteo atravs do Direito Penal para que se possa garantir o
cumprimento de prestaes sociais de que o indivduo necessita por parte do
Estado, consoante observa Eisele (2002), invocando as ponderaes de Claus
Roxin.
Compartilhando do mesmo entendimento, mas com uma abordagem
diferente, Trtima (2005) afirma ser o patrimnio e a verdade fiscal, da qual
50
depende a integridade do primeiro, bens de relevante valor a merecer tutela penal
atravs da criminalizao de delitos fiscais, pois seu comprometimento implicaria
sria violao a direitos humanos.
Alm disso, anota o retromencionado jurista ser a eticizao do Direito Penal
Tributrio, plasmado no dever moral de solidariedade social, um dado adquirido em
quase todos os quadrantes do mundo, pelo que o patrimnio tributrio se apresenta
como bem jurdico de inestimvel valor, necessitando de especial e reforada tutela
por meio da lei penal. Bem por isso o Direito Alemo, por exemplo, atravs da
criao do delito tributrio, tratou de conferir proteo ao bem jurdico patrimnio
fiscal, nos termos do 370 de sua Lei Tributria (Abgabenordnung) (TRTIMA,
2005).
Alis, a noo de bem jurdico tal como acima exposta, isto , no sentido de
universalizao e generalidade, fez Roxin (2009, p. 19) afirmar que o dever de
pagar impostos, detestado com frequncia pelos cidados, no busca o
enriquecimento do Estado, mas o benefcio do particular que est sujeito s
contribuies do Estado que esto financiadas precisamente atravs dos
gravames. Por isso, conclui o citado jurista alemo que o Estado deve garantir, com
os instrumentos jurdico-penais, no somente as condies individuais para o bem-
estar social (vida, liberdade, propriedade, etc.), como tambm as instituies
estatais adequadas para esse fim.
Registre-se, ademais, que uma corrente minoritria defende ser o conjunto de
normas tributrias relacionadas ao poder de tributar o bem jurdico tutelado pelo
crime em estudo. Essa posio perfilhada por Machado (2009), porm com a qual
no se pode concordar. E a razo singela.
De efeito, a noo de bem jurdico defendida neste trabalho aquela que,
primeiro, encontre respaldo constitucional (FELDENS, 2005) e, segundo, seja vital
para prover a segurana jurdica e assegurar a coexistncia humana no Estado
Social e Democrtico de Direito (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004). Em virtude
disso, no pode o Direito Penal tutelar eficcia de normas tributrias ou poder de
tributar, porque a se estaria entregando sua misso discricionariedade e
arbitrariedade legislativa. dizer, qualquer violao de uma regra instituda pelo
51
Estado poderia a vir a ser crime, o que flagrantemente incompatvel com a nossa
Constituio.
Advirta-se, por outro canto, que deve ser repelido de plano o argumento de
que o crime de supresso ou reduo de tributos tutela a funo arrecadatria do
Estado.
Consoante ensina Trtima (2005), com espeque nas lies de Juarez
Tavares, a funo, como atividade estatal, no se apresenta como bem jurdico,
seja no crime fiscal, seja em qualquer outra espcie de ilcito penal. Assim, deve ser
descartada a noo de bem jurdico como protetiva de funes que encerram
atividades administrativas estatais, referentes tanto ao controle de determinado
setor social, quanto ao de seu prprio organismo (TRTIMA, 2005). Em razo disso,
o crime em estudo visa evitar a fraude fiscal e no cobrar o crdito tributrio
decorrente de uma evaso anteriormente verificada (EISELE, 2002).
Nesse panorama, resta claro que o crime previsto no artigo 1. da Lei n.
8.137/1990 se pe a tutelar a ordem tributria, como ampla expresso do patrimnio
da coletividade, ou seja, no sentido de conferir proteo ao Errio (PRADO, 2013;
TRTIMA, 2005; SALOMO, 2001), materializando autntica tutela penal de
interesse difuso e coletivo (FERREIRA, 2002).
Delimitado, destarte, o bem jurdico tutelado pelo crime de supresso ou
reduo de tributos, descrever-se-o os elementos integrantes desse tipo penal no
subcaptulo seguinte.
3.4 Elementos do tipo
Dispe o artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, in verbis:
Art. 1. Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes
condutas:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal;
52
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo operao tributvel;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a
legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no
prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da
maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
De acordo com Eisele (2002), o dispositivo acima transcrito descreve duas
modalidades tpicas, ou seja, prev duas espcies de crimes.
A primeira est tipificada no caput do artigo e seus incisos, assemelhando-se,
em parte, que configura o crime de estelionato (art. 171 do CP). Porm, no crime
em estudo o objeto material sobre o qual recai a conduta qualificado (tributo ou
contribuio social e acessrio), h um sujeito passivo direto ou vtima imediata
(Estado em sentido lato) e o meio fraudulento esgota-se nas diversas condutas
previstas nos incisos do caput do dispositivo (EISELE, 2002).
A segunda modalidade tpica est prevista no pargrafo nico e caracteriza-
se por ser uma desobedincia especial em relao prevista no artigo 330 do
Cdigo Penal, porm da qual no se ocupar este trabalho (EISELE, 2002).
Como todo tipo penal composto por uma parte objetiva e outra subjetiva,
consoante j descrito no primeiro captulo, na estrutura tpica do crime de supresso
ou reduo de tributos h, logicamente, elementos objetivo e subjetivo, doravante
denominados tipo objetivo e tipo subjetivo para fins didticos.
3.4.1 Tipo objetivo
A conduta tpica descrita no caput do dispositivo consiste em suprimir ou
reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio.
Suprimir significa omitir, no cumprir a obrigao tributria devida, no
recolher o que deveria ter sido pago (PRADO, 2013, p. 270). , pois, uma conduta
omissiva que se caracteriza pelo completo inadimplemento de uma obrigao
53
tributria, deixando de entregar ao credor o objeto dessa obrigao. Em suma, a
evaso total (EISELE, 2002).
Reduzir corresponde a diminuir o quantum de tributo a ser recolhido. a
inadimplncia parcial ou incompleta da obrigao por parte do devedor (PRADO,
2013, p. 271). Enfim, reduo a evaso parcial (EISELE, 2002).
Conforme observa Eisele (2002, p. 142), a diferena entre supresso e
reduo meramente quantitativa, pois a natureza a mesma em ambas as
hipteses, variando apenas na extenso.
De outro giro, as expresses tributo, contribuio social e qualquer acessrio
so elementos normativos jurdicos. Estes elementos, apenas para relembrar o que
foi colocado no primeiro captulo, so aqueles cujo conhecimento depende de uma
norma jurdica no caso, norma jurdico-tributria.
Dessa forma, quanto a esse aspecto do tipo objetivo no h nada a
acrescentar, na medida em que o conceito de tributo e de acessrio foi
suficientemente descrito em subcaptulo especfico. Ressalte-se, contudo, a
advertncia da doutrina no sentido de que as contribuies previdencirias ou
destinadas seguridade social so objetos materiais do crime de sonegao de
contribuio previdenciria, previsto no artigo 337-A do Cdigo Penal, razo pela
qual atravs do critrio da especialidade se resolve o conflito aparente de normas
entre o delito antes mencionado e o previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990
(EISELE, 2002; PRADO, 2013).
Sujeito ativo na figura tpica em anlise, por outro canto, pode ser qualquer
pessoa, no se lhe exigindo nenhuma qualificao especial. Ser, geralmente, o
sujeito passivo da obrigao tributria, ou seja, o contribuinte ou responsvel, que
so as pessoas legalmente obrigadas ao recolhimento do tributo. Portanto, essa
espcie delitiva no configura crime prprio, j que pode ser realizada por outra
pessoa que no integra a relao jurdico-tributria (EISELE, 2002; MACHADO,
2009).
54
So sujeitos passivos do delito, por sua vez, o Estado Fazenda Pblica da
Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios e, indiretamente, a sociedade
neste caso, em decorrncia do bem jurdico tutelado (PRADO, 2013).
De mais a mais, saliente-se que no basta a mera supresso ou reduo do
tributo para configurar o crime em estudo, mas tambm a prtica de comportamento
fraudulento anterior (EISELE, 2002). Assim, somente estar configurado o delito se
o agente praticar qualquer das condutas descritas nos incisos do dispositivo legal, e
desde que com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e
acessrio (FERREIRA, 2002).
Nesse passo, o inciso I omitir informao, ou prestar declarao falsa s
autoridades fazendrias assemelha-se falsidade ideolgica (artigo 299 do CP) e
prev condutas omissiva e comissiva (FERREIRA, 2002).
Na forma omissiva, tem-se como figura tpica a omisso de informao, no
sentido de ocultar, deixar de dizer ou escrever, no mencionar qualquer dado
considerado relevante para o Fisco, por ser gerador de uma obrigao tributria,
seja ela principal ou acessria (PRADO, 2013).
Na comissiva, ao contrrio, o agente presta, transmite, comunica, fornece a
informao, mas ela inverdica. Ou seja, faz declarao diversa da que devia ser
prestada (PRADO, 2013).
Nas duas hipteses, entretanto, indispensvel que o sujeito ativo do delito
viole o dever jurdico de prestar informaes verdadeiras s autoridades
fazendrias, expresso em norma jurdico-tributria, e que a falsidade seja capaz de
enganar ou que a informao omitida seja relevante, tendo por objeto dado
relacionado com a obrigao tributria, de modo a implicar a supresso ou reduo
do tributo devido (PRADO, 2013; FERREIRA, 2002).
de se ressaltar, ademais, que autoridade fazendria constitui outro
elemento normativo jurdico do tipo e aquela legalmente investida de receber do
sujeito passivo da obrigao tributria as informaes necessrias, como, por
exemplo, os auditores fiscais (PRADO, 2013).
55
No inciso II fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos,
ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei
fiscal tem-se como objetivo garantir aos livros fiscais a credibilidade necessria
quanto s informaes neles consignadas, que devem retratar a veracidade dos
fatos referentes atividade comercial, industrial ou ainda de prestao de servios
(PRADO, 2013).
Inserir elementos a conduta ativa de colocar, incluir, anotar, descrever,
redigir, consignar informaes acerca de fatos, que indiquem sua ocorrncia (ou
no) ou suas caractersticas (como circunstncias de tempo, modo, local, sujeito e
contedo, abrangendo quantidade, natureza, valor etc.) (EISELE, 2002, p. 152). A
inexatido dos elementos, com efeito, significa a contradio entre o fato real,
relevante na determinao do tributo, e o consignado, caracterizando a essncia da
simulao (v. g., a denominada nota vazada ou meia nota, que consiste na
emisso de documento fiscal com a consignao de valores de operao inferiores
aos efetivamente praticados) (EISELE, 2002). No abrange a interpretao do
significado jurdico do fato, pois no se pode obrigar o contribuinte a adotar postura
que lhe acarrete maior nus tributrio, sob ameaa de pena (MACHADO, 2009).
Omitir operao de qualquer natureza, a seu turno, a conduta de ndole
negativa consistente em no mencionar, no incluir o fato nos documentos ou livros
fiscais, de maneira a no ser registrado o fato gerador que faz surgir a obrigao
tributria, acarretando, por conseguinte, a supresso ou reduo do tributo (PRADO,
2013).
Observa Eisele (2002) que a simples insero de elementos inexatos ou
omisso de operaes no so comportamentos suficientes para consubstanciar o
crime em estudo, sendo indispensvel que tenham servido de meio fraudulento
fiscalizao tributria, e por meio deles o sujeito ativo tenha realizado a supresso
ou reduo do tributo.
Ainda, o dispositivo alude a documentos ou livros exigidos pela lei fiscal, o
que denota tratar-se de lei penal em branco, razo pela qual se faz necessrio, para
a complementao da conduta punvel, recorrer legislao tributria (PRADO,
2013).
56
Por outro canto, a conduta tpica prevista no inciso III falsificar ou alterar
nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo
operao tributvel consubstancia-se nos ncleos verbais falsificar ou alterar.
Consoante ensina Prado (2013, p. 275), a falsificao pode-se dar mediante
contrafao (fabricao de uma cpia falsa similar a um modelo verdadeiro) ou
fabricao (formao de um documento falso ao qual no corresponda um
verdadeiro semelhante). J a alterao traduz ideia de modificao, pelo
acrscimo, adulterao ou supresso, de partes do contedo do documento (i. e.,
rasura de valores, modificao de datas etc.), de modo a adulterar seu sentido
original, levando-o a exprimir fato diverso do que inicialmente atestava (PRADO,
2013).
Esse inciso, alm disso, estruturado de forma a possibilitar a utilizao do
recurso denominado interpretao analgica para a concretizao desse contedo.
Desse modo, indica mediante frmula casustica exemplificativa os elementos nota
fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda para, ao final, exprimir a clusula genrica
ou qualquer outro documento relativo operao tributvel (EISELE, 2002).
No inciso IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
saiba ou deva saber falso ou inexato o dispositivo alberga vrias condutas que se
assemelham s da falsidade documental, material ou ideolgica (arts. 297, 298 e
299, todos do CP), e s do uso de documento falso (art. 304 do CP) (EISELE,
2002). Neste contexto, elaborar formar o documento, podendo concretizar-se
mediante contrafao, fabricao ou modificao, como, por exemplo, as
denominadas notas frias, que so notas fiscais impressas sem autorizao do
Fisco, ou com duplicidade numrica (nota paralela) ou, ainda, mediante a utilizao
de dados fictcios (EISELE, 2002). Distribuir ou fornecer entregar o documento a
terceiro para que este o utilize, mediante contraprestao ou no. Emitir expedir,
pr em circulao. Utilizar tirar proveito de, empregar com vantagem, servir-se
(PRADO, 2013).
O dispositivo alude, ainda, a documento, que pode ser conceituado como
todo o escrito pelo qual se representa um fato juridicamente relevante,
potencialmente destinado a servir como meio de prova, consoante anota Prado
(2013), com base nas lies de Nelson Hungria. Sua falsidade, ento, pode
57
decorrer tanto da irregularidade de sua elaborao, quanto da inexatido de seu
contedo, seja em face de emisso indevida, seja em consequncia de alterao
dos dados nele consignados (EISELE, 2002, p. 156).
Derradeiramente, o inciso V negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a
legislao contempla, em sua primeira parte, as condutas de negar ou deixar de
fornecer.
Negar no conceder, recusar, consistindo em uma manifestao clara de
dissentimento em relao a determinada obrigao ou afirmao com sentido
negativo. Deixar de fornecer, por sua vez, equivale a no entregar, abster-se de dar
alguma coisa a algum, tratando-se de conduta omissiva. (PRADO, 2013). De toda
sorte, evidente que o recusar equivale a deixar de fornecer, mas nem sempre
quem no fornece nega, razo pela qual Machado (2009) observa que a conduta de
negar menos abrangente do que a de deixar de fornecer.
A obrigao de fornecer a nota fiscal decorre da legislao tributria (lei penal
em branco), tratando-se de um dever instrumental ou obrigao tributria
acessria que independe de solicitao do adquirente do produto ou do tomador
de servios. Quando a legislao tributria estabelece a obrigatoriedade de sua
emisso, a nota fiscal no pode ser substituda por outro documento similar, emitido
a critrio do sujeito, seno nas hipteses expressamente previstas em tal conjunto
de normas, como o caso dos cupons fiscais (EISELE, 2002). Alm disso, faz-se
mister que a venda ou a prestao de servios se realize efetivamente, caso
contrrio no h a obrigatoriedade do fornecimento da nota ou do documento
equivalente, desaparecendo a tipicidade pela falta de um de seus caracteres
objetivos (PRADO, 2013, p. 278).
A parte final do dispositivo fornec-la em desacordo com a legislao
alberga um comportamento de natureza comissiva, pelo que o agente entrega a
nota fiscal ou documento equivalente, porm os elementos necessrios perfeita
identificao da mercadoria ou do servio, ou das partes envolvidas na operao,
no se fazem presentes (MACHADO, 2009).
58
Nesse panorama, analisados os elementos que compe o tipo objetivo do
crime de supresso ou reduo de tributos, h de se verificar seu elemento
subjetivo.
3.4.2 Tipo subjetivo
O elemento subjetivo que concretiza a tipicidade objetiva do crime de
supresso ou reduo de tributos , em regra, o dolo direto, pois a vontade do
sujeito passivo do delito se restringe obteno do resultado, isto , supresso ou
reduo do tributo (PRADO, 2013).
Em consequncia, no h necessidade de se perquirir a presena de um
elemento subjetivo distinto do dolo para configurar tal espcie delitiva (EISELE,
2002). Tampouco o tipo subjetivo admite a forma culposa, porquanto esta no foi
descrita expressamente no tipo penal (artigo 18, pargrafo nico, do CP).
Por outro lado, no inciso IV so apontados, de forma expressa, tanto o dolo
direto (conscincia de ser o documento falso e mesmo assim utiliz-lo para suprimir
ou reduzir tributo) como o eventual (o agente pouco importa em saber se o
documento falso ou inexato e o utiliza, assumindo o risco) para configurao do
delito (PRADO, 2013).
3.5 Consumao e tentativa
A consumao do crime tipificado no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990 ocorre
com a realizao do resultado danoso ao bem jurdico, materializado na efetiva
supresso (evaso total) ou reduo (evaso parcial) de tributo, ou contribuio
social e acessrio, por meio de uma ou de vrias condutas fraudulentas descritas
nos incisos do dispositivo em exame (EISELE, 2002; PRADO, 2013).
59
Trata-se, assim, de crime material ou de dano, que exige a presena do
resultado naturalstico para sua configurao. Sem ele, no h que se falar em
delito consumado (GOMES; BIANCHINI, 2005).
Eisele (2002) anota que o momento em que se consuma o crime de
supresso ou reduo de tributos no o da realizao da conduta fraudulenta
antecedente, mas o da expirao do prazo para o recolhimento do tributo. Dessa
forma, ocorrido o resultado com a expirao do prazo para o recolhimento do tributo
o crime estar consumado. Eventuais atos posteriores, como a destinao do valor
evadido, referem-se fase do exaurimento do crime, motivo pelo qual so
irrelevantes na esfera da tipicidade.
Gomes e Bianchini (2005), diversamente, explicam no resultar
perfectibilizado o delito sem que se verifique o efetivo dano fiscal. Assim, no que
concerne supresso, impe-se que o tributo seja devido. No caso da reduo,
alm de devido, h que se conhecer o valor pago a menor em relao quele que
deveria ter sido recolhido pelo contribuinte.
H de se ressaltar, nessa linha, que, na atualidade, a supresso ou reduo
de tributos mediante a prtica das condutas previstas nos incisos I a IV do
dispositivo supracitado somente se consuma aps realizado o lanamento definitivo
do tributo. Essa a posio consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre esse
tema, que ensejou a publicao da Smula Vinculante n. 24.
Em outras palavras, sem adentrar o mrito da (in)constitucionalidade da
retromencionada smula, se no se esgotar a discusso na esfera administrativa
acerca da exigibilidade do crdito tributrio, no se tipifica o crime em apreo.
De outra banda, a tentativa afigura-se admissvel na hiptese de realizao
de qualquer das condutas fraudulentas elencadas nos incisos do dispositivo que
permitem o fracionamento dos atos executrios, sem que haja, no entanto, a
implementao do resultado por circunstncias alheias vontade do agente p. ex.,
a interveno do Fisco (EISELE, 2002; MACHADO, 2009). Diferentemente, as
condutas omissivas e as que no permitem o fracionamento, como, p. ex., as de
omitir informao (primeira parte do inciso I) e de deixar de fornecer (inciso V), no
admitem a tentativa.
60
De toda sorte, mesmo quando for admissvel a tentativa em tese, esta
configurar, antes, o crime previsto no artigo 2. da Lei n. 8.137/1990, pois no
ncleo desse tipo foram descritas, de forma autnoma e subsidiria, as condutas
passveis de caracterizar a tentativa do crime tipificado no artigo 1. do citado
diploma legal. Logo, quando ocorrer a tentativa desse ltimo delito, a tipicidade do
fato ser estabelecida em relao quele crime, devido aplicao do critrio da
subsidiariedade na soluo do conflito aparente de normas (EISELE, 2002).
Ante o exposto, analisados esses conceitos indispensveis, no captulo final
descrever-se-, primeiramente, a funo dos princpios e, aps, o princpio da
insignificncia, para permitir a investigao na doutrina e na jurisprudncia dos
parmetros que balizam a incidncia do indigitado princpio no crime de supresso
ou reduo de tributos federais.



61

4 A INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO CRIME DE
SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTOS FEDERAIS


Embora controvertida sua origem histrica, certo que se credita a Claus
Roxin o desenvolvimento terico com maior notabilidade do princpio da
insignificncia.
J em 1964 o jurista tedesco trabalhou com a teoria do sobredito princpio.
Sua funo, nesse passo, como regra auxiliar de interpretao do injusto penal,
seria a de restringir a atuao do Direito Penal em fatos que, embora tpicos,
antijurdicos e culpveis do ponto de vista formal, no causassem efetiva leso ou
perigo dela ao bem jurdico.
Com ampla aceitao dogmtica, tal princpio pode e deve incidir no crime
de supresso ou reduo de tributos federais, informando e orientando o intrprete
da norma jurdica penal, em situaes nas quais no h perigo ou dano ao bem
jurdico tutelado. Todavia, sabe-se que h divergncias tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia acerca dos parmetros utilizados para sua atuao.
vista disso, neste ltimo captulo sero descritos, primeiramente, a funo
dos princpios e o princpio da insignificncia, para, na sequncia, examinar
posies doutrinrias e decises judiciais que tenham definido os parmetros para
aplic-lo no crime de supresso ou reduo de tributos federais.
62
4.1 A funo dos princpios
Hodiernamente, j no se nega a fora normativa dos princpios. Por serem
imanentes aos textos constitucionais dos atuais Estados constitucionais de Direito, o
discurso acerca dos princpios deve espraiar-se por toda a sociedade e, sobretudo,
sobre os ofcios daqueles que atuam diretamente na concretizao do Direito, para
que o ideal de justia esteja sempre presente na realidade social.
Mas no curso da histria nem sempre foi assim. Basta lembrar-se das
ideologias polticas que marcaram a primeira metade do sculo XX nazismo, na
Alemanha, e fascismo, na Itlia cuja ascenso ao poder ocorreu dentro do quadro
da legalidade e em nome desta legitimou-se a prtica de inmeras barbries. O
fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, foram
responsveis por uma das maiores atrocidades praticadas contra o ser humano na
poca da Segunda Guerra Mundial. Para se ter uma ideia, os principais acusados
de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas
da autoridade competente (BARROSO, 2005, p. 12).
Por isso, a ideia de uma ordem poltico-normativa indiferente a valores ticos,
noo de dignidade humana, j no tinha mais aceitao no pensamento
esclarecido do perodo ps-guerra. O fracasso poltico do positivismo, fruto de uma
crena exacerbada no poder de conhecimento cientfico, abriu caminho para novas
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao (BARROSO,
2005).
A mudana de paradigma, nessa linha, foi capitaneada por Ronald Dworkin,
jurista anglo-saxo da Universidade de Harvard, que contribuiu sobremaneira para
traar e caracterizar o ngulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos
princpios (BONAVIDES, 2006, p. 265). A essa nova fase de interpretao e
compreenso do Direito atribuiu-se a denominao de ps-positivismo. Nela se
incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da
chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais,
edificada sobre o fundamento da dignidade humana (BARROSO, 2005, p. 12-13).
63
Parte de Dworkin, segundo Bonavides (2006), a teoria de que princpios so
direitos, com o que se abandona a doutrina positivista e se reconhece que tanto
princpios quanto regras positivamente estabelecidas tm carter normativo. Da
concluir-se que normas jurdicas ou so regras ou so princpios, sendo estes, no
entanto, razes decisivas quelas (ALEXY, 2008).
Sem pretenso de finalizar o tema, faz-se mister esclarecer rapidamente a
diferena dogmtica entre regras e princpios, para que se possa fornecer um
conceito a essa ltima categoria de normas.
De acordo com Barroso (2005, p. 15):
Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas
condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a
hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo
tradicional de subsuno: enquadram-se os fatos na previso abstrata e
produz-se uma concluso. A aplicao de uma regra se opera na
modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou
descumprida. Na hiptese do conflito entre duas regras, s uma ser vlida
e ir prevalecer. Princpios, por sua vez, contm relatos com maior grau de
abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um
conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem
democrtica, os princpios entram em tenso dialtica, apontando direes
diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante
ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada
princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses
recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel.
Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada
vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes
de fato.
Conclui o citado estudioso, desse modo, que os princpios indicam valores a
serem preservados ou fins a serem alcanados, trazendo em si um contedo
axiolgico ou uma deciso poltica.
Na mesma linha, Alexy (2008), desenvolvendo os trabalhos iniciados por
Dworkin (BARROSO, 2005), leciona que princpios so normas cuja funo
ordenar que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades
jurdicas e fticas existentes. So, por conseguinte, segundo o jurista alemo,
verdadeiros mandamentos de otimizao, que podem ser satisfeitos em graus
variados.
Diferem das regras na medida em que essas so normas que so sempre
satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento se deve fazer exatamente
64
aquilo que ela exige. Nada mais. Por isso, as regras contm determinaes no
mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel (ALEXY, 2008, p. 91). Logo,
para este autor, as regras so mandamentos de definio.
De outro ngulo, necessrio frisar que vila (2012), ancorado em excelente
doutrina, critica a tese largamente difundida de que os princpios s se aplicam na
ponderao. Essa teoria, inicialmente concebida nas obras de Dworkin e Alexy,
segundo explica o autor, foi recebida de maneira acrtica no Brasil, ensejando, como
de fato ocorreu, um relativismo axiolgico: todos os princpios podem ser
afastados, inclusive os reputados fundamentais em um Estado Social e Democrtico
de Direito, justamente por veicularem valores que no podem ser relegados. Em
razo disso, sustenta o doutrinador que a ponderao constitui apenas uma
caracterstica contigente dos princpios.
Por isso, para vila (2012, p. 136), o elemento essencial dos princpios o
alto grau de indeterminao estrutural; no no sentido de mera vagueza, mas na
noo especfica de os princpios no enumerarem exaustivamente os fatos em
presena dos quais produzem a consequncia jurdica ou de demandarem a
concretizao por outra norma, de modos diversos e alternativos. Assim, conclui o
estudioso que os princpios devem ser entendidos como normas que atribuem
fundamento a outras normas, por indicarem fins a serem promovidos, sem, no
entanto, preverem o meio para a sua realizao (p. 136).
Do exposto, pode-se afirmar, concordando com Bonavides (2006), que os
princpios encabeam o ordenamento jurdico, guiam e fundamentam todas as
demais normas institudas por ele, notadamente as regras. Alm disso, tendem a
exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos conceitos de sua relevncia. Os
princpios, portanto, possuem funes, dentre outras, informativa e fundamentadora,
realizando a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico
legtimo.
65
4.2 O princpio da insignificncia
Tanto no direito brasileiro como no comparado, a via dogmtica mais
apropriada para se alcanar o reconhecimento de um fato tpico nfimo ou de uma
conduta banal e sem relevncia penal constituda pelo chamado princpio da
insignificncia ou de bagatela (GOMES, 2013, texto digital).
O princpio da insignificncia o que permite no processar condutas
socialmente irrelevantes, assegurando que essas no se transformem em uma sorte
de estigma para seus autores. Outrossim, por meio dele abre-se a porta para uma
revalorizao do Direito Constitucional e a funo da Administrao da Justia,
porquanto deixa de atender fatos mnimos para cumprir seu verdadeiro papel,
selecionando somente as condutas de alto contedo criminal. No um princpio de
Direito Processual, seno de Direito Penal (CORNEJO apud GOMES, 2013, texto
digital).
Para Greco (2009), tal princpio traduz um raciocnio minimalista, equilibrado,
pelo qual objetiva interpretar corretamente os textos legais, resultando em um
necessrio Direito Penal do Equilbrio.
J Gomes (2013, texto digital) assevera correlacionar-se o indigitado princpio
com a nova posio do juiz no atual Estado Social e Democrtico de Direito, cuja
funo no mais est atrelada somente ao texto da lei ou, como pretendeu
Montesquieu (2010, p. 175), a boca que pronuncia as palavras da lei seno
necessidade de se fazer justia no caso concreto, conferindo proeminncia aos
princpios e direitos fundamentais previstos na Constituio.
Para alguns autores, a origem desse princpio remontaria ao Direito Romano,
onde o pretor no cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, o que
deu lugar mxima de minimis non curat praetor (ACKEL FILHO apud LOPES,
2000). Contudo, essa posio fortemente criticada por Lopes (2000), que afirma
ser tal brocardo latino menos do que um princpio, um mero aforismo extrajurdico.
Por isso, esse ltimo estudioso assevera ter o princpio da insignificncia
surgido na Europa em virtude de problemas criminais relacionados ao patrimnio,
66
eis que, ao final da Segunda Guerra Mundial, a devastao sofrida pelo continente
acarretou graves problemas socioeconmicos e o aumento de subtraes de
pequena relevncia. Da a primeira nomenclatura doutrinria de criminalidade de
bagatela, ou, como preferem os alemes, bagatelldelikte.
Nessa mesma linha, Gomes (2013, texto digital) anota que aps o segundo
confronto blico mundial do sculo passado quem chamou ateno para o princpio
da insignificncia foi, em primeiro lugar, Welzel (mesclando-o, entretanto, com o
princpio da adequao social), e, depois, Roxin. De todo modo, atribui-se a este
jurista alemo a primeira meno ao princpio da insignificncia (das
Geringfgigkeitsprinzip), ocorrida no ano de 1964 (LOPES, 2000).
Roxin, com efeito, props uma soluo mediante um recurso interpretao
restritiva dos tipos penais, excluindo, desde logo, danos de pouca ou nenhuma
importncia ao bem jurdico tutelado. Nas palavras do conspcuo jurista:
[...] hacen falta principios como el introducido por Welzel, de la adequacin
social, que nos es una caracterstica del tipo, pero s un auxiliar interpretativo
para restringir el tenor literal que acoge tambin formas de conductas
socialmente admisibles. A esto pertence adems el llamado principio de la
insignificancia, que permite en la mayora de los tipos excluir desde un
principio daos de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de dao
de la integridad corporal, sino solamente uno relevante; anlogamente
deshonesto en el sentido del Cdigo Penal es solo la accin sexual de una
cierta importancia, injuriosa en una forma delictiva es solo la lesin grave a
la pretensin social de respeto. Como fuerza debe considerarse
nicamente un obstculo de cierta importancia. Igualmente tambin la
amenaza debe ser sensible para passar el umbral de la criminalidad. Si con
estos planteamientos se organizara de nuevo consecuentemente la
instrumentacin de nuestra interpretacin del tipo, se lograra, adems de
una mejor interpretacin, una importante aportacin para reducir la
criminalidad en nuestro pas (ROXIN apud TOLEDO, 2010, p. 133-134).
Segundo Lopes (2000), Roxin ampliou, mais tarde, a ideia de interpretao
restritiva, chamando a ateno para a fragmentariedade do Direito Penal, para que o
mbito de punibilidade se restrinja ao indispensvel proteo de bens jurdicos.
De outra parte, conforme anota Zaffaroni (2004), Klaus Tiedemann tambm
fez referncia teoria da insignificncia, chamando-a de princpio de bagatela
(Bagatellprinzip). Na concepo de Tiedemann, explica o estudioso, esse princpio
se fundamenta na proporcionalidade que deve vigorar entre o delito e a gravidade
da interveno estatal. Trata-se, assim, de um princpio que somente aplicvel nos
casos concretos, considerando-o ora como uma questo de antijuridicidade material
67
e, por conseguinte, excludente da tipicidade, ora como um caso em que se
prescinde de pena.
De todo modo, convm ressaltar que em um Direito Penal cujo eixo central
a exclusiva e subsidiria proteo de bens jurdicos andou bem Roxin em advogar,
com elementos tericos consistentes, a existncia de um princpio cuja atuao
permite ao intrprete da lei penal afastar do Direito Penal fatos de bagatela.
Realizada essa breve introduo, h de se descrever os fundamentos,
critrios e as consequncias de aplicao do princpio da insignificncia.
4.2.1 Fundamentos
Correlacionado a outros princpios constitucionais, o princpio da
insignificncia se ajusta equidade e correta interpretao do direito. Pela
equidade, acolhe-se um sentimento de justia, inspirado nos valores vigentes em
uma sociedade, excluindo do Direito Penal aes inexpressivas contra os valores
por ele tutelados. Pela correta interpretao do Direito, exige-se uma hermenutica
constitucional para que se faa a necessria reflexo entre a conduta tpica
praticada e os valores agasalhados na Constituio (LOPES, 2000).
Dessa forma, anota Lopes (2000, p. 56-57) que nada parece mais natural
que se aceite o princpio da insignificncia e que se busque uma forma de traz-lo
para o sistema positivo como mecanismo receptor e divulgador do princpio da
igualdade dentro do Direito Penal.
Por outro lado, tambm certo que a fragmentariedade e a subsidiariedade
refletem no princpio da insignificncia. Conforme j visto no primeiro captulo, o
Direito Penal no tutela bens jurdicos que lhe so prprios e exclusivos. Ao
contrrio, seleciona aqueles com colorao constitucional cuja proteo se mostra
insuficiente nos demais ramos do Direito. Porm, ao realizar essa seleo, o
legislador no dispe de meios para evitar que condutas nfimas no sejam
alcanadas pelo tipo penal (LOPES, 2000).
68
Logo, o princpio em estudo surge justamente para evitar situaes dessa
espcie, atuando como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Conclui
o autor, dessa forma, citando Vico Maas, que aquele princpio nada mais faz do
que revelar o carter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.
Para Roxin (apud GOMES, texto digital), a no incidncia do Direito penal
sobre o fato insignificante resulta de no ser socialmente danoso em sentido
material. Sustenta esse autor, desse modo, a construo de um novo sistema
penal fundado na indivisibilidade entre Direito penal e Poltica criminal. Em razo
disso, o princpio da insignificncia estaria inevitavelmente entrelaado com os
postulados de Poltica Criminal (exclusiva proteo de bens jurdicos, interveno
mnima, fragmentariedade, subsidiariedade, ofensividade, etc.). Portanto, a
penalizao do bagatelldelikte, conclui o autor alemo, geraria males muito mais
graves dos que os que tende evitar.
O notvel jurista tedesco, como se percebe, adverte que uma pena aplicada a
um fato insignificante seria demasiadamente excessiva quele a que lei penal visava
proteger. Em suma, haveria uma desproporo entre a pena em abstrato e o fato
tpico em concreto. Por isso, Feldens (2005) assevera que o prprio Roxin a
afirmar que o princpio da proporcionalidade tem a aptido de invalidar uma punio
de uma infrao insignificante, pela proibio de excesso (bermaverbot, na
esteira da doutrina alem), irrazoabilidade (juzo de manifest unreasonableness, na
doutrina inglesa) ou irracionalidade (juzo de irragionevolezza, na concepo
italiana).
Acolhendo as lies do doutrinador alemo, Feldens (2005, p. 191) explica
que:
Provavelmente no exista hiptese mais evidente de aplicao do princpio
da proporcionalidade no mbito do Direito Penal do que quando invocado o
cognominado princpio da insignificncia. Embora seguidamente
reconduzido ao plano exclusivo da dogmtica penal, a constatao acerca
da insignificncia jurdico-penal de uma conduta determinada no seno a
realizao de um juzo concreto de desproporcionalidade que se realiza
acerca da potencial incidncia de uma medida legalmente prevista (a
sano penal) a uma situao de fato.
Para o citado estudioso, desse modo, diante de evidente descompasso entre
a ofensividade da conduta no caso concreto e a intruso prevista no mbito do
69
direito fundamental restringido (liberdade), no haveria proporcionalidade em
sentido estrito para aplicao da coero jurdica (sano). Conclui o autor, assim,
estar a insignificncia atrelada noo de desproporcionalidade, ou melhor, ao
princpio da proporcionalidade, decorrente da clusula do Estado Social e
Democrtico de Direito (art. 1. da CF/88).
Dias (2007), no mesmo sentido, anota que a mera violao do bem jurdico-
penal, por si s, no basta para desencadear a interveno penal, antes se
requerendo que esta seja indispensvel livre realizao da personalidade de cada
indivduo na comunidade. Reforando a ideia de que o Direito Penal constitui a
ultima ratio da poltica social e possui natureza eminentemente subsidiria de
proteo de bens jurdicos, o jurista portugus ensina ser o princpio da
proporcionalidade o meio pelo qual se limita a interveno penal.
No discrepa dessa posio Zaffaroni (2004), para quem a insignificncia
est intimamente ligada funo geral do ordenamento jurdico e do Direito Penal
em particular, e a proporcionalidade entre o delito e a reao penal:
[...] la ciencia jurdica no se halla hoy entre el positivismo jurdico y el
positivismo peligrosista, como creemos haberlo demonstrado em el curso de
esta obra. Tampoco creemos que sea um planteamiento metajurdico ni
sociolgico, preguntarse cul es el objeto que persigue todo el derecho
penal, puesto que preguntarse por los preceptos em particular y omitir la
pregunta por el conjunto equivale a mirar los rboles y descuidar el bosque.
Tampoco nos parece metajurdico comprobar que el mnimo de la pena del
secuestro es un ao de prisin y que es regla general un mnimo de
equivalencia entre el injusto y la pena. Para nada estas preguntas caen en el
justamente criticado argumento positivista de la daosidade social ni en un
planteo jusnaturalista que descarte las penas por injustas en el plano de un
idealismo valorativo, sino que se limitan al anlisis de la funcin general del
orden jurdico positivo y del derecho penal en particular y a la regla
incuestionada de la proporcionalidad entre la cuanta del delito y de la pena
o reaccin penal (p. 556).
E conclui o Ministro da Suprema Corte Argentina que a admisso do princpio
da insignificncia, criticando posies contrrias, deriva da funo de segurana
jurdica do Direito Penal:
En base a estos elementos claramente jurdicos, cuya negacin solo puede
ser hecha por quien propugne una aplicacin mecnica e irracional de la ley
penal, podemos llegar a la admisin del principio de insignificancia, sin que
ello afecte la seguridad jurdica, sino todo lo contrario o sea, derivndolo
precisamente de la funcin de seguridad jurdica del derecho penal y de las
reglas que sigue su especial modo de proveer a ella. Justamente, creemos
que no puede llamarse seguridad jurdica a una aplicacin mecnica y
exegtica de la ley penal, que en vez de ser republicana (esto es, racional),
70
se convierte en irracional, renunciando a preguntarse por el para qu (el
sentido) de la norma y del orden normativo, minimizando la funcin del bien
jurdico y aproximndose peligrosamente al concepto de delito como pura
lesin al deber, punto de vista desde el cual la seguridad jurdica
desaparece como objetivo de un Estado napolenico. Es as que el rechazo
del principio de insignificancia o de bagatela en nombre de la seguridad
jurdica es una falacia, porque, llamndola por su verdadera denominacin,
el rechazo se operara en nombre de la realizacin incondicional de una
voluntad irracional del Estado, que sera el nico bien jurdico que ese
derecho penal tutelara (ZAFFARONI, 2004, p. 556-557).
Nesse panorama, conquanto se possa apontar vrios fundamentos para a
aceitao do princpio da insignificncia na dogmtica jurdico-penal, sem dvidas
aquele que possui maior solidez terica e assento constitucional o princpio da
proporcionalidade ao qual, portanto, se vincula o da insignificncia consoante
antes mencionado por Feldens, Roxin, Dias e Zaffaroni.
Tecidas essas consideraes, passa-se anlise dos critrios utilizados para
aplicao do princpio da insignificncia.
4.2.2 Critrios para aplicao
Conforme relata Gomes (2013, texto digital), durante muitos anos no havia
uma doutrina ou jurisprudncia bem definida sobre os requisitos vlidos para a
incidncia do princpio da insignificncia.
Qui pelo fato de ambas sempre (re)afirmar que ofensas insignificantes aos
bens jurdicos no justificariam uma sano jurdico-penal, olvidando, contudo, de
melhor esclarecer como se identificaria, com critrios consistentes, tais ofensas
bagatelares no caso concreto. Afinal, o que uma ofensa insignificante?
Depois de vrios julgados, entretanto, hoje j se pode dizer que o Supremo
Tribunal Federal (STF), em linhas gerais, acolhe os seguintes vetores: (a) ausncia
de periculosidade social da ao; (b) a mnima ofensividade da conduta do agente;
(c) a inexpressividade da leso jurdica causada; (d) e a falta de reprovabilidade da
conduta. Tais critrios foram sedimentados pelo Eminente Ministro Celso de Mello
no processo de Habeas Corpus n. 84.412/SP, de cujo aresto foi relator, e que
71
serviu de paradigma para as demais decises sobre a matria na jurisprudncia da
Suprema Corte Brasileira (GOMES, 2013, texto digital).
Analisando a deciso paradigmtica em tela, Gomes (2013, texto digital)
afirma que trs critrios apontados pelo STF tratam do desvalor da conduta ou da
ao e um versa sobre o desvalor do resultado jurdico.
Mas a dvida que subsiste saber se aqueles vetores devem ser analisados
conjuntamente, ou se podem ser verificados separadamente, para que se conclua
pela insignificncia do fato tpico.
Gomes (2013, texto digital), quanto a esse aspecto, enftico em asseverar
que se deve distinguir a insignificncia da conduta da do resultado. Assim, conforme
a posio do autor, quando uma conduta indiscutivelmente insignificante, ainda
que o resultado seja relevante, no h como incidir o Direito Penal. De igual sorte,
se um resultado for nfimo, afasta-se o Direito Penal, mesmo quando a conduta for
desvalorada. E, por fim, o estudioso arremata que pode ser insignificante tanto a
conduta quanto o resultado.
Para corroborar sua tese, o jurista apresenta trs exemplos:
1. Numa inundao dolosa (muito grave), quem ajuda o autor do fato
(intencional) com o derramamento de um copo dgua no pode ser
punido como coautor. Um copo dgua que agregado a 10 milhes de
litros dgua no significa absolutamente nada. O desvalor da ao,
nesse caso, absolutamente indiscutvel. Ainda que o delito (inundao)
tenha sido devastador (tendo prejudicado dezenas de moradores e de
propriedades vizinhas), a ao absolutamente nfima do agente (copo
dgua) afasta a incidncia do Direito penal.
2. Quem subtrai uma cebola (ou um palito de fsforo) pratica uma
conduta desvalorada (o ato de subtrair altamente desvalorado), porm,
o resultado jurdico absolutamente nfimo (falta, portanto, o desvalor do
resultado, falta um ataque intolervel ao bem jurdico). Aqui estamos
diante de um caso em que s o desvalor do resultado jurdico nfimo.
Mesmo assim, no h como deixar de aplicar o princpio da
insignificncia, apesar do desvalor da ao.
3. Num acidente de trnsito em que o agente atua com culpa levssima e,
ademais, gera uma leso totalmente insignificante, no h como afastar a
incidncia deste princpio. Neste caso temos a combinao de ambos os
desvalores: da ao e do resultado. Nem a ao foi grave nem o
resultado foi relevante. Nesse terceiro grupo tambm no h como deixar
de aplicar o princpio da insignificncia (GOMES, 2013, texto digital).
Com base nesses exemplos, desse modo, o autor assevera que os critrios
adotados pelo STF devem ser compreendidos no sentido de que a incidncia do
indigitado princpio pode ocorrer quando h puro desvalor da ao ou puro desvalor
72
do resultado, ou a combinao de ambos. Acrescenta, ainda, que o fato deve ser
visto objetivamente e na medida de afetao do bem jurdico, prescindindo-se, pois,
da anlise de eventuais antecedentes do agente, como reincidncia, vida pregressa
etc. Contudo, no refuta a circunstncia de que a multirreincidncia ou reiterao
cumulativa afasta a insignificncia, citando o exemplo de um gerente de banco que
desvia, diariamente, R$ 1,00 da conta de cada correntista e, ao final, aufere quantia
significativa.
Lopes (2000, p. 113), por outro lado, adverte ser necessrio realizar uma
valorao global da ofensa, aliada sempre a um carter rigorosamente normativo,
para evitar imprecises conceituais do princpio da insignificncia. Por isso, o autor
anota que pode ser utilizado o parmetro da nocividade social vinculada aos
critrios do desvalor da ao e desvalor do resultado e ao grau de lesividade e
ofensividade ao bem jurdico protegido pelo tipo penal.
Alis, a necessidade de anlise global do fato concreto, no qual se inclui as
circunstncias espaciais e temporais, a vtima, local etc., parece ser um critrio com
o qual est de acordo a doutrina em geral.
Nesse sentido, Gomes (2013, texto digital) afirma que para o
reconhecimento da insignificncia e, em consequncia, da infrao bagatelar
prpria, muito importante a anlise de cada caso concreto. Cita, para reforar
essa assertiva, o exemplo de que o furto de uma garrafa dgua, em princpio,
absolutamente insignificante, porm para quem est no deserto do Saara no o . E
finaliza asseverando no existir critrios apriorsticos concretos que definem o que
insignificante.
Na mesma linha, Zaffaroni e Pierangeli (2004) tambm ensinam que a
insignificncia no pode ser considerada simples luz de sua considerao isolada,
mas, ao invs, da finalidade geral que d sentido ordem poltico-normativa.
De todo modo, h de se ter sempre presente critrios slidos para aplicar o
princpio da insignificncia, exigindo-se do intrprete uma fundamentao adequada
para o caso concreto, sob pena de se cair em um subjetivismo perigoso que, ao
invs de reforar a validez do princpio em tela, acaba por lesar a segurana jurdica
(PRADO, 2011).
73
Por fim, quanto afetao do bem jurdico como requisito do princpio da
insignificncia, dvida poderia surgir no que concerne ao crime tentado. Toda
tentativa seria insignificante? A resposta a essa pergunta s pode ser negativa.
De efeito, a afetao do bem jurdico pode dar-se por dano ou por perigo,
conforme j explicado no primeiro captulo. Em razo disso, o que cabe considerar,
para a aplicao do princpio da insignificncia, no o dano fsico (o resultado
naturalstico), mas sim a leso jurdica ou o perigo dela ao bem jurdico protegido.
Quem, por exemplo, tenta furtar um milho de reais guardados em um cofre no
causa dano nenhum (cofre e dinheiro permanecem ntegros), porm o perigo de
leso para o bem jurdico evidente (GOMES, 2013, texto digital). Nesse caso, a
colocao em perigo para o bem jurdico em uma forma de leso menor dele
valorada ex ante (ROXIN, 2009).
Nesse panorama, depreende-se que os critrios propugnados pelo STF, no
Habeas Corpus n. 84.412/SP, so os mais consistentes para realizar a aplicao
do princpio da insignificncia. A eles acresa-se, ainda, a necessidade de se
verificar cada caso na circunstncia concreta, a fim de se evitar que o mencionado
princpio no se torne mera retrica de legitimao de um arbtrio do intrprete, que,
nas palavras de Lopes (2000, p. 53), tende a reproduzir escala de injustia anloga
praticada pelo sistema legal em sua dogmtica.
4.2.3 Consequncia
A aplicao do princpio da insignificncia no caso concreto isto , depois
de se haver concludo pela ausncia de periculosidade social da ao, mnima
ofensividade da conduta, reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento
e inexpressividade da leso jurdica provocada afasta a tipicidade do fato
delituoso. Essa a consequncia jurdico-penal que advm do reconhecimento de
uma infrao bagatelar, conforme a posio de Zaffaroni e Pierangeli (2004), Prado
(2011), Toledo (2010), Greco (2009), Roxin (2009), entre outros.
74
Uma corrente minoritria, entretanto, vincula a insignificncia
antijuridicidade, quer dizer, v aquela como causa de excluso da antijuridicidade
material. Nesse sentido, Gomes (2013, texto digital) relata que Jos Lus Guzmn
Dalbora vincula a leso insignificante ao bem jurdico tutelado teoria da
antijuridicidade, pelo que esta seria excluda pela aplicao do princpio da
insignificncia.
Outra corrente, ademais, reconduz a insignificncia para o mbito das
eximentes da pena. Filia-se a essa posio, de acordo com Greco (2009), o
professor argentino Abel Cornejo. Para este jurista, ainda que os fatos formalmente
descritos nos tipos penais sejam nfimos, no podem ser considerados atpicos;
entretanto, por serem insignificantes, no h necessidade de aplicao da pena
(CORNEJO apud GOMES, 2013, texto digital).
Nada obstante essas respeitveis posies, a escassez de ofensividade a um
bem jurdico tutelado, conforme j antecipado, acarreta a atipicidade do fato.
Isso porque j se viu no primeiro captulo que a tipicidade penal composta
da tipicidade legal conduta descrita abstratamente no tipo mais a tipicidade
conglobante norma anteposta ao tipo e bem jurdico tutelado.
Assim, no momento em que no h uma leso significativa ou perigo dela
para o bem jurdico, exclui-se a tipicidade conglobante e, por consequncia, a
prpria tipicidade penal, pela anlise conglobada do tipo legal, conforme as lies de
Zaffaroni e Pierangeli (2004).
Desse modo, se o princpio da insignificncia exclui a tipicidade, e se esta
compe o sistema tripartido de crime, no faz nenhum sentido investigar a
antijuridicidade e a culpabilidade de um fato penalmente atpico (GRECO, 2009).
Alguns autores, por outro lado, como Gomes (2013, texto digital) e Greco
(2009), afirmam que a aplicao do princpio da insignificncia exclui a tipicidade
material. A deciso paradigmtica do STF Habeas Corpus n. 84.412/SP
tambm andou nesse sentido. Dessa forma, uma infrao bagatelar, em que pese
se amoldar formalmente a um tipo legal, segundo esses estudiosos, seria
75
materialmente atpica. Operam, portanto, com os conceitos de tipicidade formal e
tipicidade material, que formam a tipicidade penal.
Greco (2009), em realidade, utiliza a teoria da tipicidade conglobante de
Zaffaroni para reforar sua posio de que o princpio da insignificncia exclui a
tipicidade. J Gomes (2013, texto digital) explica coincidir o conceito de tipicidade
que perfilha com o do ilustre jurista argentino:
O conceito de tipicidade penal que ns acolhemos (o qual tem origem
constitucional, pois da Constituio que extramos os valores, princpios e
regras reitores do ordenamento jurdico, que orientam as finalidades do
Direito penal, as quais, por sua vez, guiam o sentido das normas penais que,
por seu turno, estruturam a teoria do delito e seus requisitos
fundamentadores) (tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material),
em sua essncia, coincide com o conceito de tipicidade conglobante de
ZAFFARONI.
Logo, vislumbra-se que a tipicidade material nada mais que a tipicidade
conglobante adotada neste trabalho, com a diferena, no entanto, de que a esta se
acresce a antinormatividade como exigncia da tipicidade penal.
De outra banda, de se ressaltar que, embora o fato insignificante no
constitua um ilcito penal, no deixa de ser um ilcito (civil, trabalhista, administrativo
etc.). Dessa forma, o princpio da insignificncia exclui a responsabilidade penal do
agente, porm sobre ele podem recair todas as sanes jurdicas extrapenais
cabveis. O que no se justifica, pois, conforme salienta Gomes (2013, texto digital),
a aplicao do Direito penal em fatos absolutamente destitudos de significado
penal.
De tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o princpio da insignificncia
atua como fundamento de interpretao dos tipos penais, afastando a tipicidade
penal diante de circunstncias de nfima ofensividade ao bem jurdico tutelado.
Vincula-se, entre outros princpios e postulados de Poltica Criminal, ao princpio
constitucional da proporcionalidade, no qual encontra sua razo de ser. A sua
aplicao, por fim, estar condicionada verificao de cada caso em concreto,
mediante a anlise de certos vetores, tais como ausncia de periculosidade social
da ao, mnima ofensividade da conduta, reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada.
76
Analisadas essas premissas indispensveis, parte-se para a verificao na
doutrina e na jurisprudncia da aplicao do princpio da insignificncia no crime de
supresso ou reduo de tributos federais.
4.3 A incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou
reduo de tributos federais
A excluso da tipicidade do crime de supresso ou reduo de tributos
federais, ante a incidncia do princpio da insignificncia, perfeitamente
admissvel.
Isso porque o bem jurdico tutelado, conforme visto no segundo captulo, a
ordem tributria, na expresso do errio de cada ente poltico ao qual a Constituio
Federal de 1988 atribuiu a competncia tributria no caso do presente trabalho,
errio da Unio , cuja mensurao possvel verificar-se em vrios patamares
(nfima, pouca, mdia ou alta ofensividade ao bem jurdico).
vista disso, examinar-se-o as posies doutrinrias e jurisprudenciais,
respectivamente, a respeito da aplicao do princpio da insignificncia nesse
especfico tipo de crime contra a ordem tributria.
4.3.1 Viso doutrinria
Machado (2009) preleciona que, tendo em vista ser o objeto jurdico protegido
pela tipificao do crime de supresso ou reduo de tributos a ordem tributria
cuja concepo defendida por ele j foi objeto de crtica no segundo captulo , se
poderia argumentar no excluir o delito o pequeno valor econmico do tributo
suprimido.
Contudo, o estudioso assevera que no se pode deixar de lado os aspectos
prticos das questes jurdicas, mormente quando h normas no sistema jurdico
77
dispensando o agente pblico de promover a cobrana de tributo em at
determinado valor. Por isso, para o autor, a insignificncia estaria atrelada ao
montante de tributo cuja cobrana o sistema jurdico dispensa o agente pblico de
promov-la.
Na mesma linha, Gomes (2013, texto digital) assevera ser o valor mnimo
exigido para que se proceda ao ajuizamento da execuo fiscal o critrio central que
governa o reconhecimento da insignificncia no mbito do Direito Penal Tributrio.
Se o crdito tributrio no ultrapassar o valor aceito para o ajuizamento da execuo
fiscal, incluindo multa ou multas, h de se aplicar, segundo o autor, o princpio da
insignificncia. E o argumento o seguinte: se at esse valor no vale a pena
propor a execuo fiscal, com muito maior razo no tem sentido impor um castigo
penal. Cita, para corroborar sua posio, os seguintes precedentes do STF: HC n.
92.740/PR, de relatoria da Ministra Crmen Lcia; e HC n. 92.438/PR, cujo Relator
foi o Ministro Joaquim Barbosa.
Assim, para o autor, o que vale o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/2002, para o efeito da incidncia do princpio
da insignificncia nos crimes contra a ordem tributria cujo sujeito passivo a
Unio, de modo geral, e no crime de supresso ou reduo de tributos federais, em
especfico. Porm, com a entrada em vigor da Portaria n. 75, de 22 de maro de
2012, do Ministrio da Fazenda, que alterou o quantum correspondente para o
ajuizamento da execuo fiscal de dvida ativa perante a Unio, afirma que o novo
valor a ser considerado para efeitos da insignificncia o de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais).
Gomes (2013, texto digital), alm disso, faz a advertncia de que o critrio
vlido para o crime de supresso ou reduo de tributos, inclusive para os demais
crimes tributrios, no um critrio geral do Direito Penal, utilizvel em todas as
modalidades de crime. De acordo com o jurista, o crime tributrio muito peculiar e,
portanto, est regido por uma soluo tambm muito particular. O valor do
ajuizamento da execuo fiscal, em sntese, no um parmetro vlido para outros
delitos. Para o delito de furto, por exemplo, conforme explica o autor, no
preponderaria o critrio acima exposto.
78
No veio contrrio, Gasperin (2011) assevera que, embora a doutrina e
jurisprudncia se tenham inclinado a aceitar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
como parmetro para atribuir a pecha da insignificncia aos crimes tributrios
materiais, incluindo o previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, tal raciocnio no
deveria ser aceito.
Isso porque, nas palavras do autor, tal patamar de modo algum pode ser
considerado como um valor irrisrio, nfimo, irrelevante para o fim de balizar o
princpio da insignificncia (GASPERIN, 2011, p. 170). Por isso, o estudioso perfilha
o entendimento de que o valor de R$ 100,00 (cem reais), previsto no 1 do art. 18
da Lei n. 10.522/2002, e adotado pelo Ministro Felix Fischer, no Recurso Especial
(REsp) n. 685.135/PR, do Superior Tribunal de Justia (STJ), seria o mais razovel
para a aferio da insignificncia nos crimes tributrios materiais, pois nesse caso
h o cancelamento do dbito inscrito na Dvida Ativa da Unio.
Entretanto, no deixa de admitir que esse patamar at poderia ser elevado
pela adoo de uma posio intermediria, porm muito aqum de R$ 10.000,00
(dez mil reais) (GASPERIN, 2011, p. 170).
Nesse sentido parece ser a posio de Eisele (2002), que argumenta no
bastar a considerao objetiva da relevncia econmica, medida por determinado
valor, em relao receita global do Estado, mas a necessidade de se verificar as
circunstncias prprias de determinado fato. Desse modo, na viso do autor, devem
ser considerados, entre outros critrios, a quantidade de condutas tpicas
praticadas, o valor evadido em face da capacidade contributiva do agente e a
repercusso socioeconmica do fato no local em que ocorreu.
Levando em conta tais parmetros, segundo o jurista, a relevncia social da
evaso seria avaliada conforme contextos econmicos prprios de cada fato e de
cada autor, conferindo-se, pois, igualdade substancial de tratamento entre autores
que praticam crimes contra a ordem tributria em circunstncias socioeconmicas
distintas, conforme concluso do autor.
Verificados esses parmetros desenvolvidos pela doutrina, proceder-se-, por
final, a uma anlise de como os tribunais de nosso Pas esto acolhendo, nos casos
79
concretos, o princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de
tributos federais.
4.3.2 Viso jurisprudencial
Antes de adentrar e expor as particularidades das decises dos tribunais
sobre a incidncia do princpio da insignificncia no crime supracitado, necessrio
frisar, de antemo, que a pesquisa se limitar a examin-las por amostragem,
porquanto seria extremamente difcil para no dizer impossvel realizar a anlise
de um extenso volume de precedentes jurisprudenciais no contexto deste trabalho.
Para tanto, foram utilizados os termos insignificncia e/ou ordem tributria, com
referncia ao artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, para consultar a base de dados dos
respectivos stios eletrnicos dos tribunais e, desse modo, selecionar o maior
nmero de decises possveis.
Dito isso, nesta primeira etapa, ser verificada uma deciso de cada Tribunal
Regional Federal (TRF).
Nesse compasso, o aresto abaixo, do Tribunal Regional Federal da 1.
Regio (TRF1), foi particularmente selecionado porque demonstra a mudana de
entendimento do Tribunal a respeito da incidncia do princpio da insignificncia no
crime de supresso ou reduo de tributos. A sua ementa a seguinte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL - SONEGAO FISCAL - ART. 1, IV, DA
LEI 8.137/90 - USO DE DOCUMENTO FALSO - ART. 304 DO CDIGO
PENAL - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - TRIBUTO ILUDIDO DE
VALOR IGUAL OU INFERIOR A R$ 10.000,00 - ARTS. 18, 1, E 20, 1,
DA LEI 10.522/2002 - ATIPICIDADE DA CONDUTA - APLICAO DO
PRINCPIO DA ESPECIALIDADE - DELITO NICO - REJEIO DA
DENNCIA. I - A 2 Seo do TRF/1 Regio, na esteira da jurisprudncia
do egrgio STJ sobre a matria, vinha decidindo que o valor previsto no art.
18, 1, da Lei 10.522/2002 o parmetro norteador da aplicao do
princpio da insignificncia ao crime de descaminho, por se cuidar de norma
extintiva do crdito tributrio. Quanto ao tributo iludido de valor superior a R$
100,00 (cem reais) e igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais),
entendia que - como determina o art. 20 e 1., da Lei 10.522/2002 que a
respectiva execuo fiscal seja suspensa, sem baixa na distribuio,
podendo ser reativada, quando os valores dos dbitos consolidados
ultrapassarem o limite indicado - no se tratava, pois, de extino do crdito
tributrio, donde no se poder invocar tal dispositivo para regular o valor do
dbito caracterizador de matria penalmente irrelevante, na forma da
80
jurisprudncia do colendo STJ sobre o assunto. II - Entretanto, ambas as
Turmas do colendo STF, em acrdos unnimes, firmaram posio no
sentido de que "a anlise quanto incidncia, ou no, do princpio da
insignificncia na espcie deve considerar o valor objetivamente fixado pela
Administrao Pblica para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos
autos das aes fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio (art.
20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale quantia de R$ 10.000,00, e no
o valor relativo ao cancelamento do crdito fiscal (art. 18 da Lei n.
10.522/02), equivalente a R$ 100,00", inexistindo justa causa para a
propositura da ao penal, quando o tributo iludido, no caso de crime de
descaminho, no ultrapassa R$ 10.000,00, tal como previsto no aludido art.
20 da Lei 10.522/2002, em face da natureza subsidiria e fragmentria do
Direito Penal, que s deve ser acionado quando os outros ramos do Direito
no sejam suficientes para a proteo dos bens jurdicos envolvidos (HC
96.309-9/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma do STF, unnime, julgado
em 24/03/2009, DJe n. 75, divulgado em 23/04/2009 e publicado em
24/04/2009; HC 96.374-9/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma do STF,
unnime, julgado em 31/03/2009, DJe n. 75, divulgado em 23/04/2009 e
publicado em 24/04/2009). III - Aplicao do entendimento do STF,
consolidado sobre o crime de descaminho, ao delito de sonegao fiscal,
uma vez que o referido limite de R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/2002)
"incide em relao a todas as execues fiscais de dbitos inscritos como
Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dentre
os quais figura o decorrente de sonegao de imposto de renda", conforme
consignado no parecer da PRR/1 Regio. IV - In casu, sendo o valor do
tributo iludido inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/2002), a conduta
atpica, em face do princpio da insignificncia. V - "Ao fazer uso dos
recibos objeto de contrafao perante a Receita Federal, a indiciada visou a
fins exclusivamente fiscais, no havendo potencialidade lesiva para alm do
intuito de lesar a ordem tributria. No existe razo, portanto, para no dar
aplicao ao princpio da especialidade na hiptese, quanto mais tenha
restado evidente que os fatos narrados orientam-se para a consecuo do
fim visado pelo agente, qual seja, a reduo do tributo. Os recibos falsos
tambm foram objeto de preocupao do legislador quando da elaborao
da Lei n 8.137/90, sendo intuitivo que a supresso ou reduo de tributo -
fato atribudo recorrida - pode manifestar-se materialmente de diversas
formas, arroladas nos incisos no art. 1 da referida lei penal, dentre elas a
falsidade ideolgica praticada na declarao feita ao Fisco, falsificao de
documentos e o uso dos mesmos, e o estelionato, dentre outras." (RCCR
2007.38.15.000463-2/MG, Rel. convocado Juiz Federal Csar Fonseca, 3
Turma do TRF/1 Regio, unnime, e-DJF1 de 07/03/2008, p. 123). VI -
Com efeito, se, nos crimes contra a ordem tributria, a supresso ou
reduo do tributo, mediante a contrafao ou o uso do falsum, foram
erigidos, pela Lei 8.137/90, em elementos constitutivos de outro ilcito, tem-
se, na espcie, delito nico, que o de suprimir ou reduzir tributo, mediante
aquelas aes referidas no art. 1, IV, da mencionada Lei 8.137/90,
afastando-se, na espcie, pelo princpio da especialidade, o crime previsto
no art. 304 do Cdigo Penal. VII - Ademais, a legislao do imposto de
renda determina que o contribuinte que lanar dedues em sua declarao
dever estar de posse dos respectivos comprovantes para apresentao
posterior autoridade administrativa, quando solicitado. A simples entrega
da declarao de ajuste anual, elaborada com base em recibos falsos, que
no corresponderam efetiva prestao de servios, com a indicao do
beneficirio no informe de rendimentos pagos, implica no uso dos
respectivos recibos, para o fim de eliminao ou reduo do tributo, dada a
efetiva possibilidade de a Receita Federal averiguar as informaes ali
prestadas e intimar o contribuinte para a apresentao das provas das
despesas declaradas. Assim, a apresentao, ao Fisco, dos recibos falsos,
usados na anterior declarao de rendimentos anual, constitui mero
exaurimento do crime contra a ordem tributria. VIII - Recurso improvido.
81
(TRF1 - RSE 0010805-49.2007.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADORA
FEDERAL ASSUSETE MAGALHES, TERCEIRA TURMA, JULGADO EM
20/10/2009, e-DJF1 p. 24 de 30/07/2010)
Como se percebe, o Tribunal at ento perfilhava a posio de que o
princpio da insignificncia somente incidiria quando o tributo federal suprimido ou
reduzido fosse inferior a R$ 100,00 (cem reais), porquanto esse valor de crdito
fiscal cancelado, nos termos do artigo 18, 1., da Lei n. 10.522/2002. O valor
superior a esse patamar e inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), ao contrrio, no
era insignificante, j que nesse caso a execuo fiscal apenas ficava suspensa,
conforme o disposto no artigo 20 do citado diploma legal. Todavia, a partir de
decises do Supremo Tribunal Federal que adotou esse ltimo parmetro para
aplicar o princpio da insignificncia no crime de descaminho, o TRF1, no acrdo
acima exposto, de relatoria da Desembargadora Assusete Magalhes, mudou seu
entendimento. Passou, ento, a acolher o critrio adotado pelo STF para aplicar o
indigitado princpio no crime previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990, uma vez
que aquele se refere a quaisquer dbitos fiscais para com a Unio, inclusive os
oriundos desse crime.
Dessa feita, o caso ora tratado versava sobre a reduo do imposto de renda,
no montante de R$ 4.532,68 (quatro mil, quinhentos e trinta e dois reais e sessenta
e oito centavos). Para tanto, o agente lanou dedues com despesas mdicas
fictcias em sua declarao de imposto de renda de pessoa fsica, que culminou na
reduo da base de clculo e, por conseguinte, do tributo devido, configurando o
crime de supresso ou reduo de tributos (art. 1., inciso IV, da Lei n. 8.137/1990).
No entanto, o juzo de primeiro grau rejeitou a denncia oferecida pelo Ministrio
Pblico Federal (MPF), aplicando o princpio da insignificncia, por entender ser
atpico materialmente o fato delituoso praticado. Embora o MPF tenha recorrido, o
TRF1 manteve a deciso do juzo a quo, na linha de argumentao anteriormente
descrita, isto , de que aplicvel o princpio da insignificncia quando o valor do
dbito tributrio decorrente do crime em tela for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais).
Na mesma linha, o Tribunal Regional Federal da 2. Regio, no processo de
Apelao Criminal n. 200651040025500/RJ, de relatoria da Desembargadora
82
Liliane Roriz, considerou o parmetro de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para aplicar o
princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de tributos:
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ABSOLVIO SUMRIA. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICANCIA. NO
CABIMENTO.
I Exige-se para a aplicao do princpio da insignificncia, a
presena das seguintes hipteses: a) mnima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao
realizada; c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica
provocada.
II - O bem juridicamente tutelado pela norma penal em
questo a integridade do errio pblico, visando resguardar,
precipuamente, a Administrao Pblica em sua funo fiscal,
arrecadadora dos impostos devidos.
III - De acordo com a jurisprudncia mais recente das Cortes Superiores, a
anlise quanto incidncia, ou no, do princpio da insignificncia na
espcie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administrao
Pblica para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das
aes fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio (art. 20 da Lei
n. 10.522/02), que hoje equivale quantia de R$ 10.000,00.
IV - Dever ser considerado o total do dbito consolidado, na medida em
que o dispositivo legal utilizado como parmetro para se aferir a
inexpressividade penal da conduta do crime em tela - artigo 20, da Lei
10.522/02 - se refere ao arquivamento, sem baixa na distribuio das
execues fiscais de dbito inscritos como Dvida Ativa da Unio.
V Recurso provido para desconstituir a sentena e determinar o retorno
dos autos origem para o prosseguimento do feito.
(TRF2 Apelao Criminal - Processo: 200651040025500/RJ
Deciso: 09/08/2011 Publicao: 16/08/2011 Relator(a): Desembargadora
Federal LILIANE RORIZ rgo Julgador: SEGUNDA TURMA
ESPECIALIZADA Documento: TRF-200259347)
Nesse aresto, o TRF2 deu provimento apelao interposta pelo Ministrio
Pblico Federal, que pedia a reforma da deciso do juzo a quo pela qual absolveu
sumariamente o ru N. N. T. da imputao do crime previsto no artigo 1., incisos I e
IV, da Lei n. 8.137/1990, sob o argumento de que o fato era insignificante. No caso,
considerou-se que o critrio para incidir o princpio da insignificncia o valor de R$
10.000,00 (dez mil reais), previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/2002, no qual se
inclui o dbito total inscrito em dvida ativa. Por isso, embora o ru tenha suprimido
R$ 6.159,56 (seis mil, cento e cinquenta e nove reais e cinquenta e seis centavos)
relativos ao imposto de renda da pessoa fsica, como o dbito tributrio consolidado
atingiu o montante de R$ 18.284,65 (dezoito mil, duzentos e oitenta e quatro reais e
sessenta e cinco centavos), a conduta delituosa era dotada de lesividade e,
portanto, na concluso da Relatora, materialmente tpica.
83
De outra banda, adotando o valor previsto na Portaria n. 75, de 22 de maro
de 2012, do Ministrio da Fazenda, o Tribunal Regional Federal da 3. Regio
(TRF3), na Apelao Criminal n. 0006466-17.2007.4.03.6120, julgada pela Primeira
Turma, ponderou ser insignificante a supresso ou reduo de tributos federais cujo
valor no ultrapasse R$ 20.000,00 (vinte mil reais):
EMENTA: PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA. DBITO FISCAL INFERIOR A DEZ MIL REAIS. AUSNCIA
DE LESIVIDADE A BEM JURDICO RELEVANTE. APLICAO DO
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ATIPICIDADE FTICA.
1. Apelao da Defesa contra sentena que condenou o ru como incurso
no artigo 1, inciso I, da Lei 8.137/1990, pena de 02 anos de recluso.
2. Reconhecida a ausncia de lesividade a bem jurdico relevante, aplica-se
espcie o princpio da insignificncia.
3. A Lei 10.522/2002, em seu artigo 20, com a redao dada pela Lei n
11.033/2004, afastou a execuo de dbitos fiscais de valor igual ou inferior
a R$ 10.000,00, demonstrando a falta de interesse fiscal da Administrao
Publica relativo a tributos que no ultrapassem este limite monetrio. a
Portaria MF n 75, de 22/03/2012, majorou o valor anteriormente fixado para
R$ 20.000,00.
4. A incidncia do princpio da insignificncia leva atipicidade ftica.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia e da Primeira Turma do
Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
5. Apelo provido.
(TRF 3 Regio, PRIMEIRA TURMA, ACR 0006466-17.2007.4.03.6120, Rel.
JUIZ CONVOCADO MRCIO MESQUITA, julgado em 26/03/2013, e-DJF3
Judicial 1 DATA:04/04/2013)
De acordo com o teor da deciso, a defesa de S. C. B. L. apelou da deciso
de primeiro grau que o condenou s penas do crime previsto no artigo 1., inciso I,
da Lei n. 8.137/1990, alegando ausncia de dolo. Em suma, o agente inseriu
despesas fictcias com sade, instruo e pagamento de penso alimentcia em sua
declarao de imposto de renda, que redundou na reduo desse tributo no valor de
R$ 10.859,78 (dez mil oitocentos e cinquenta e nove reais e setenta e oito
centavos). Porm, o Relator Mrcio Mesquita, Juiz Federal convocado, considerou
atpica a conduta, por considerar no ter ocorrido lesividade ao bem jurdico.
Explicou que o valor previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/2002, considerado como
parmetro para aplicar o princpio da insignificncia, foi majorado pela Portaria
Ministerial supracitada, pelo que a supresso ou reduo de tributos federais aqum
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), no entender do magistrado, deve ser tida por
atpica. Em razo disso, o TRF3 deu provimento apelao de S. C. B. L. e
absolveu-o das imputaes deduzidas pelo Ministrio Pblico Federal.
84
O Tribunal Regional Federal da 4. Regio (TRF4), da mesma forma, ao
rejeitar a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal contra agente detentor
de foro especial por prerrogativa de funo, considerou o valor de R$ 20.000,00
(vinte mil reais) como parmetro para aplicar o princpio da insignificncia no crime
supresso ou reduo de tributos federais. Tal deciso, nesse passo, restou assim
ementada:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DE DENNCIA. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LITISPENDNCIA PARCIAL.
RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA INSIGIFICNCIA. APLICABILIDADE.
REJEIO DA DENNCIA QUANTO AO AGENTE COM PRERROGATIVA
DE FORO. DECLNIO DA COMPETNCIA. 1. Constatada a parcial
litispendncia, impe-se a rejeio da denncia no ponto, com fulcro no
artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal. 2. Nos crimes em que h
eliso tributria, tais como os inscritos na Lei 8.137/90 e nos artigos 168-A e
337-A do Cdigo Penal, incide o princpio da insignificncia como excludente
de tipicidade, quando a supresso das exaes consistentes no valor
consolidado - principal mais acessrios - no exceder o montante previsto
no artigo 1 da Portaria MF 75, hoje correspondente a R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), patamar este considerado irrisrio pela Administrao Pblica
para efeito de processamento de execues fiscais de dbitos inscritos
como Dvida Ativa da Unio. 3. Considerando que denncia foi rejeitada em
relao ao agente que detm foro privilegiado, o qual j responde ao
processo que ensejou o reconhecimento da litispendncia, e que este e o
presente feito se encontram em fase processuais consideravelmente
distintas, deve esta nova persecuo processar-se em primeiro grau, uma
vez que no mais justificada a competncia originria desta Corte.
Precedentes. (TRF4, INQ 0034969-43.2010.404.0000, Quarta Seo,
Relator Victor Luiz dos Santos Laus, Deciso em 12/11/2012, D.E.
19/11/2012)
Segundo a acusao formulada pelo MPF, o denunciado W. T., prefeito
poca do municpio de Porecatu/PR, teria inserido crditos inexistentes em
declaraes de compensao apresentadas Receita Federal, com o auxlio do
advogado E. L. P., suprimindo os tributos referentes ao imposto de renda da pessoa
jurdica e demais contribuies sociais devidas pela empresa da qual
administrador, no perodo de 15 de abril de 2004 a 26 de janeiro de 2005. A Receita
Federal constatou a fraude e realizou lanamentos de ofcio, em duas aes fiscais,
cujos valores redundaram em, respectivamente, R$ 10.969,84 (dez mil, novecentos
e sessenta e nove reais e oitenta e quatro centavos) e R$ 88.362,42 (oitenta e oito
mil, trezentos e sessenta e dois reais e quarenta e dois centavos). O MPF
denunciou ambos os investigados pelo crime previsto no artigo 1., incisos I e II, da
Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Cdigo Penal.
85
Nesse contexto, o Relator, ao analisar o cabimento da denncia, constatou
haver litispendncia com relao aos fatos que resultaram na ao fiscal de maior
valor e, por isso, rejeitou a denncia nesse ponto. Alm disso, como o montante de
tributos da outra ao fiscal no ultrapassava o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), previsto na Portaria n. 75, de 22 de maro de 2012, do Ministrio da
Fazenda, ponderou que o fato delituoso era materialmente atpico e, em razo
disso, rejeitou a denncia. Na viso do Relator, referida Portaria Ministerial
aumentou o valor previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/2002, motivo pelo qual o
valor do crdito tributrio suprimido no acarretaria grave leso ao bem jurdico.
Por outro canto, o Tribunal Regional Federal da 5. Regio (TRF5), no
julgamento do Habeas Corpus n. 4935/AL, impetrado pela Defensoria Pblica da
Unio (DPU) em favor de W. F. O., objetivando o trancamento da ao penal por
atipicidade, aplicou o princpio da insignificncia ao caso adotando o parmetro de
R$ 10.000,00 (dez mil reais):
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PLEITO
DE TRANCAMENTO DE AO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CRDITO TRIBUTRIO
INFERIOR A DEZ MIL REAIS. LEI N. 10.522/2002. POSSIBILIDADE.
CONCESSO DA ORDEM.
- No existindo interesse da Fazenda Pblica em executar os valores
devidos, no h porque considerar o fato como ilcito penal, em virtude da
aplicao dos princpios da fragmentariedade, subsidiariedade e da
interveno mnima, que fazem do Direto Penal a ultima ratio.
- Comprovado que o auto de infrao lavrado em 30 de maro de 2011, em
razo da sonegao de IPI, apurou um crdito tributrio no valor de R$
4.881,96 (quatro mil, oitocentos e oitenta e um reais e noventa e seis
centavos), bem abaixo, portanto, dos R$10.000,00 (dez mil reais) previstos
na Lei 10.522/2002 com a redao alterada pela Lei 11.033/2004, conclui-se
que no h mesmo justa causa para o prosseguimento da ao penal.
Precedentes do TRF1, TRF3 e STJ.
- "Aplicao do entendimento do STF, consolidado sobre o crime de
descaminho, ao delito de sonegao fiscal, uma vez que o referido limite de
R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/2002 "incide em relao a todas as
execues fiscais de dbitos inscritos como Divida Ativa da Unio pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dentre os quais figura o
decorrente de sonegao de imposto de renda" (TRF1, RSE
200738000109607, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhes, e-
DJF1 30/07/2010).
- Ordem concedida para trancar a Ao Penal n. 0002949-
57.2012.4.05.8000.
(TRF5 - PROCESSO: 00152862220124050000, HC4935/AL, RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO, Segunda Turma,
JULGAMENTO: 12/03/2013, PUBLICAO: DJE 14/03/2013 - Pgina 331)
Nesses autos, o Desembargador Francisco Wildo acolheu os argumentos
deduzidos pela DPU, que afirmava ser materialmente atpica a conduta do paciente.
86
Segundo constou na deciso, embora W. F. O. tenha suprimido R$ 4.881,96 (quatro
mil, oitocentos e oitenta e um reais e noventa e seis centavos) referentes ao imposto
sobre produtos industrializados, tal valor era inferior quele previsto no artigo 20 da
Lei n. 10.522/2002, o qual considerado pela Fazenda Pblica para promover a
cobrana do dbito tributrio. Assim, concluiu o Relator que no haveria justa causa
para o prosseguimento da ao penal, pois, apesar de a conduta do ru ser
formalmente tpica, ela materialmente atpica, sendo indiferente para o Direito
Penal.
Visualizadas essas posies dos Tribunais Regionais Federais, pretende-se,
nesta segunda etapa, verificar decises do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Contudo, antecipa-se, desde j, que
no h deciso do Supremo com relao anlise do princpio da insignificncia no
crime de supresso ou reduo de tributos federais, por mais incrvel que parea
ser.
J o STJ possui apenas uma deciso sobre essa temtica, que foi proferida
no processo de Habeas Corpus n. 175.930/PE, cuja ementa a seguinte:
HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAO FISCAL (ART. 1, INCISO I,
C.C. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90). PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE
CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO. OFENSA
SUMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. INEXISTNCIA. ILICITUDE DAS
PROVAS NO CARACTERIZADA. SIGILO BANCRIO. EXTRAPOLAO
DOS LIMITES DE ATUAO DO FISCO. MATRIA NO SUSCITADA NA
IMPETRAO ORIGINRIA. SUPRESSO DE INSTNCIA. INCURSO
AO CAMPO PROBATRIO. MINISTRIO PBLICO. SIGILO FISCAL.
QUEBRA INDEVIDA. INOCORRNCIA. EXISTNCIA DE
REPRESENTAO PARA FINS PENAIS FEITA PELA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAO ISOLADA DE
UMA DAS CONDUTAS. ORDEM DENEGADA.
1. A responsabilidade pelo crdito tributrio foi apurada, integralmente, no
Procedimento Administrativo Fiscal n. 19647.000943/2004-05, no qual
figurou o Paciente como investigado e que conta com lanamento definitivo,
o que afastada as alegaes de desrespeito Smula Vinculante n. 24 do
Supremo Tribunal Federal e de cerceamento de defesa.
2. Nos termos da Lei Complementar n. 105/2001, no constitui violao do
sigilo bancrio a requisio, pela autoridade fazendria, de informaes
referentes a movimentaes financeiras, para fins de constituio de crdito
tributrio. Precedentes da Primeira Seo e das Turmas integrantes da
Terceira Seo.
3. A tese de que o Fisco teria obtido dados que extrapolariam a permisso
legal no foi suscitada na impetrao originria, razo pela qual sua anlise
por esta Corte importaria supresso de instncia. Ademais, ainda que assim
no fosse, a questo demandaria uma minudente perscrutao do acervo
probatrio, providncia incompatvel com a via estreita do habeas corpus.
87
4. A denncia oferecida pelo Ministrio Pblico decorreu de representao
para fins penais formulada pela Autoridade Fazendria junto ao Parquet (fl.
441), e no da requisio de informaes fiscais pelo rgo ministerial,
sponte prpria, o que afasta a alegao de quebra ilegal do sigilo fiscal.
5. A omisso do recebimento de R$ 7.559,00, a ttulo de pro labore, da
empresa Colmeia Cmbio e Turismo Ltda., no foi valorada isoladamente na
denncia, mas integra o conjunto de aes supostamente perpetradas pelo
Paciente que acabaram por culminar na sonegao de R$ 10.604.034,34, o
que a afasta o pedido de aplicao do princpio da insignificncia.
6. Ordem denegada.
(STJ - HC 175930/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 07/10/2010, DJe 03/11/2010)
Nesse caso concreto, W. J. P. L. foi denunciado pelo Ministrio Pblico
Federal pela prtica do delito previsto no artigo 1., inciso I, combinado com o artigo
12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, duas vezes, na forma do artigo 69 do
Cdigo Penal. Em sntese, o paciente teria suprimido imposto de renda de pessoa
fsica nos exerccios fiscais de 2000 e 2001, mediante omisso fraudulenta de
recebimentos auferidos de pessoa jurdica, realizada atravs de laranja, ensejando
um crdito tributrio de R$ 10.604.034,34 (dez milhes, seiscentos e quatro mil,
trinta e quatro reais e trinta e quatro centavos). Dentre os pedidos do writ, pretendeu
a aplicao do princpio da insignificncia para fins de julgar atpica uma omisso de
rendimentos no valor de R$ 7.759,00 (sete mil, setecentos e cinquenta e nove
reais), pois esse montante era inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n.
10.522/2002, que trata do patamar mnimo exigido para o ajuizamento da execuo
fiscal.
Todavia, a Relatora do Habeas Corpus, Ministra Laurita Vaz, em que pese
tenha reconhecido ser o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) o parmetro para
aferir a insignificncia, assinalou no ser possvel considerar a ao de omitir
rendimentos inferiores a esse patamar de forma isolada. Por conseguinte, como
referida conduta integrou um conjunto de outras aes que culminaram na
sonegao de R$ 10.604.034,34 (dez milhes, seiscentos e quatro mil, trinta e
quatro reais e trinta e quatro centavos), afastou a incidncia do princpio da
insignificncia no caso tratado, o que foi acompanhada, por unanimidade, pelos
demais Ministros integrantes da Quinta Turma do STJ.
Nesse panorama, ao que se depreende das decises do Judicirio, o
parmetro adotado majoritariamente pela jurisprudncia para aferir a insignificncia
88
da conduta de suprimir ou reduzir tributos federais o valor previsto no artigo 20 da
Lei n. 10.522/2002, cujo texto assim dispe:
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento
do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de
dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior
a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
1
o
Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados
quando os valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados.
2
o
Sero extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda
Nacional, as execues que versem exclusivamente sobre honorrios
devidos Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil
reais).
3
o
O disposto neste artigo no se aplica s execues relativas
contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
4
o
No caso de reunio de processos contra o mesmo devedor, na forma
do art. 28 da Lei n
o
6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que
trata o limite indicado no caput deste artigo, ser considerada a soma dos
dbitos consolidados das inscries reunidas.
Os Tribunais Regionais Federais da 3. e 4. Regies, diversamente,
adotaram o critrio pecunirio de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sob o argumento de
que a Portaria n. 75, do Ministrio da Fazenda, teria aumentado o valor previsto no
dispositivo legal supracitado. Esse argumento, alis, est em consonncia com o
entendimento de Gomes (2013, texto digital), conforme anteriormente visto.
Nada obstante, com o devido respeito a essas respeitveis posies, nenhum
desses parmetros deveria ser utilizado para balizar a incidncia do princpio da
insignificncia no crime de supresso ou reduo de tributos federais. E os
fundamentos so vrios.
Primeiro, se princpios so mandamentos de otimizao, como ensina Alexy
(2008), ou se princpios so normas que indicam fins a serem promovidos, sem,
contudo, enumerar fatos, na lio de vila (2012), jamais se poder aceitar que o
princpio da insignificncia permanea vinculado exclusivamente a juzo de fato no
caso, o valor para ajuizar execues fiscais. Do contrrio, no poder ser tratado
como princpio, mas sim como um argumento objetivista que, a pretexto de conferir
objetividade no reconhecimento da insignificncia, lhe retira a validade.
Segundo, o argumento central de que a supresso ou reduo de tributos no
montante de at dez mil reais ou vinte mil reais deve ser considerada insignificante
externa-se no seguinte raciocnio: se esse patamar considerado irrelevante para a
89
Administrao Pblica Federal, que no ajuza as execues fiscais, mais
insignificante o para o Direito Penal. Essa tese, no entanto, parte de premissas
equivocadas.
Ora, se a Unio, atravs da Procuradoria da Fazenda Nacional, no ajuza as
execues fiscais porque, diante da convenincia e da oportunidade, mostra
desinteresse naquele momento em obter seu crdito. Isso fica claro na leitura dos
1. e 4. do artigo 20 da Lei n. 10.522/2002, cuja regra determina o
prosseguimento da execuo fiscal no caso de o dbito tributrio posteriormente
superar o patamar de dez mil reais.
Do contrrio, levando-se risca o raciocnio acima esposado, adverte
Gasperin (2011) que em todos os crimes com reflexo patrimonial no s o fiscal ,
e cujas vtimas no demonstrarem interesse em pleitear a reparao no juzo cvel,
tambm haver de se reconhecer a insignificncia. Assim, se no caso de um furto
ou de um estelionato, p. ex., a vtima no ingressar no juzo cvel buscando
reparao, a conduta delituosa praticada ser insignificante.
de se ressaltar, por outro lado, que o Ministro Marco Aurlio, no processo
de Habeas Corpus n. 100.986/PR, do Supremo Tribunal Federal, afastou o critrio
da insignificncia com base no artigo 20 da Lei n. 10.522/2002:
Afasto a possibilidade de cogitar-se, na espcie, de atipicidade da conduta
ante a insignificncia do valor devido. Tenha-se presente que esta envolveu
tributo no recolhido no importe de R$ 8.965,29. Mais do que isso, est-se
diante da proteo da coisa pblica, da administrao tributria, no se
podendo adotar postura conducente a levar sonegao fiscal. A tanto
equivale dizer-se que atpica a conduta quando a sonegao, decorrente
do descaminho, atinge substancial valor.
Surge a problemtica referente Lei n. 10.522/2002, considerada a
redao imprimida pela Lei n. 11.033/2004. D-se a extino do crdito
tributrio quando no alcance o valor de cem reais artigo 18, 1., da Lei
n. 10.522/2002. Em se tratando de importncia inferior a dez mil reais,
enseja-se definio quanto sequncia imediata do executivo fiscal pelo
Procurador da Fazenda. Concluindo de forma negativa, no h a extino do
dbito, mas simples arquivamento, que no se mostra definitivo, do
processo. Em sntese, caso ocorram outros dbitos, o contribuinte pode vir a
ter em curso a execuo (BRASIL, 2011, texto digital).
Embora o caso tratasse do crime de descaminho (art. 334, caput, do CP), no
se pode perder de vista que o bem jurdico tutelado o mesmo do crime de
supresso ou reduo de tributos, pelo que a posio do eminente Ministro da
Suprema Corte vlida, de modo geral, para todos os crimes tributrios. Saliente-se
90
que a Primeira Turma do STF denegou a ordem no caso em apreo, por maioria,
pelos votos do Relator, Ministro Marco Aurlio, da Ministra Crmen Lcia e do
Ministro Luiz Fux, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
Terceiro, a circunstncia de os Tribunais Regionais Federais da 3. e 4.
Regies considerarem que a Portaria n. 75, do Ministrio da Fazenda, aumentou o
valor previsto no artigo da Lei n. 10.522/2002 retrata aquilo que Streck (2013, texto
digital) denomina de fenmeno de baixa constitucionalidade. Afinal, desde quando
uma portaria tem o condo de alterar uma lei votada e aprovada pelo Parlamento?
Desde a vigncia da CF/88, jamais. Da porque as cortes mencionadas deveriam, ao
invs de considerar o ato normativo para aplicar o princpio da insignificncia, ter
realizado o controle de constitucionalidade no caso concreto e afastado o teor da
portaria que conflita com a legislao.
Quarto, mesmo desconsiderando as razes at aqui expostas, no h como
conceber que os critrios utilizados para a aplicao do princpio da insignificncia
sejam distintos em determinados casos. Desse modo, se, para a jurisprudncia,
insignificante a sonegao de dez mil reais ou de vinte mil reais, por entender no
existir ofensa ao bem jurdico tutelado, h de se reconhecer, com base no princpio
da isonomia, o mesmo critrio para a incidncia do indigitado princpio em outros
crimes cujo bem jurdico protegido seja semelhante, a exemplo do estelionato e do
furto, que tutelam, em linhas gerais, a propriedade ou patrimnio. Alis, vale
recordar que o crime de supresso ou reduo de tributos em muito se assemelha
com o de estelionato, consoante visto no segundo captulo.
Contudo, paradoxalmente a jurisprudncia inclina-se a no aplicar o princpio
da insignificncia em casos de furto ou de estelionato contra a Unio, suas
autarquias e empresas pblicas.
Prova disso que na Apelao Criminal n. 0000404-98.2007.404.7003/PR o
Tribunal Regional Federal da 4. Regio negou o reconhecimento do princpio da
insignificncia em um caso de estelionato contra Unio, consistente na percepo
indevida de R$ 45,00 por meio do programa Bolsa Famlia. Nesse aresto, o Relator,
Des. Mrcio Antnio Rocha, consignou que o bem jurdico afetado no s na sua
esfera patrimonial, mas tambm em seu mbito supraindividual. E a conduta
91
praticada pelo ru, segundo o Relator, importa leso prpria estrutura social que
aquele patrimnio pblico encerra e promove (BRASIL, 2012, texto digital).
S que o mesmo Tribunal considerou, de forma isolada, a insignificncia da
supresso de tributos realizada pelo ex-prcer de Porecatu/PR, no montante de R$
10.969,84 (dez mil, novecentos e sessenta e nove reais e oitenta e quatro
centavos), quando, na verdade, houve a supresso de aproximadamente cem mil
reais.
Essas idiossincrasias do sistema penal e outras mais so bem retratadas
por Streck (2012, texto digital), que, com emprego de uma dose de ironia que
peculiar em seus textos, arremata:
[...] Sigo. Somos to eficientes no combate sonegao, por exemplo, que,
pela Portaria do Ministrio da Fazenda 75, os advogados pblicos so
proibidos de executar dbitos inferiores a R$ 20 mil. Isso que eficincia.
Alis, recentemente o Leo se deu conta de que nos ltimos cinco anos o
Imposto de Renda sobre o 13
o
e 14
o
salrio (sic) dos senadores no fora
recolhido nem descontado daqueles abastados contracheques de suas
Excelncias. Qual a soluo? O Senado da Repblica saldar o dbito!
Quase como um pai indulgente (um pai-trimonialista!!!) que salda dvidas de
bar do filho prdigo. Mas a verba pblica, cara plida!!
Enquanto isso, quando um Z Man furta, o sistema pe a mo rapidinho
nele. Ao que sei, alm de estarem arquivando execues de at 20 mil, os
juizados e tribunais ptrios esto estendendo a boa nova com a
concordncia dos que defendem a res publica (e tm tantos) para outros
delitos, considerando que, agora, pela interpretao oficial, valores
sonegados, contrabandeados e desviados de at R$ 20 mil so/sero
considerados insignificantes. Isso bom para apreendermos o conceito
de isonomia: um patuleu furta coisas no valor de R$ 300 e a tese da
insignificncia rechaada com veemncia; j um no-patuleu sonega
tributos ou contrabandeia muambas no valor de R$ 11 mil e a tese da
insignificncia bem-vinda. E vo me dizer que o julgamento do mensalo
vai arrumar o pas?
Alis, o que acham aqueles que combatem o projeto do Novo Cdigo Penal
do fato de que, em determinados crimes, a insignificncia chegar ao
pequeno-valor-de-vinte-mil-pratas? Para quem faz blague com o
dispositivo do projeto do NCP que trata do molestamento de cetceos
bom para fazer a plateia rir adoidada em palestras por que no fazer
blague com a Portaria 75 do Ministrio da Fazenda que introduz um novo
conceito para insignificncia? Que tal? No de rolar de rir? Farfalhar? Ou,
ser que esse novo-conceito-de-insignificncia beneficia determinada
camada de acusados e por isso no de bom alvitre fazer essa crtica?
Desconfio que a teoria do bem jurdico em terrae brasilis tambm seja de
convenincia. A propsito: estaria rindo o cidado a quem o STJ negou a
aplicao da insignificncia em caso de 85 pratas? Bem feito. Deveria ter
feito transaes com dlar-cabo, modalidade que, como j se viu, no se
enquadra em evaso de divisas... Ah, bom. O que os manuais
simplificadores do Direito diriam disso? [...]
92
Em realidade, esse quadro vai ao encontro da lio de Zaffaroni e Pierangeli
(2004) sobre a questo da seletividade do sistema penal. Conforme salientam os
autores, em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou aes, como
tambm criminaliza a certas pessoas segundo sua classe e posio social. [...] H
uma clara demonstrao de que no somos todos igualmente vulnerveis ao
sistema penal (p. 72-73).
De efeito, parece ter sentido a afirmao de Fischer (2006, p. 211), com
meno a Daniel Drey, no sentido de que la ley es como una telaraa, atrapa a las
moscas y a los pequeos insectos, pero deja que los abejorros, rompindola, se
abran paso a travs de ella.
Da mesma forma, Barroso ([2006?], texto digital) chama a ateno para o fato
de que a classe dominante brasileira no pune seus parceiros:
Para si, a classe dominante brasileira reservou a apropriao privada do
Estado e a imunidade trazida por uma cultura de absoluta impunidade para
os crimes que pudesse cometer. No espao pblico, tomava posse no nos
cargos pblicos, mas dos cargos pblicos, de onde passava a favorecer
parentes, amigos e aliados. Os crimes contra a Fazenda Pblica, a
improbidade administrativa, a fraude a licitaes, os crimes contra a ordem
tributria do trao nas estatsticas das condenaes penais no Brasil. A
elite brasileira ns, no eles, repita-se no pune os seus parceiros, os
seus iguais. Deseja uma polcia eficiente, que reprima com firmeza quem
lhes ameaa o patrimnio, mas no hesita em corromper o primeiro servidor
pblico que se ope a seus interesses imediatos.
Portanto, definitivamente no se pode concordar com a vinculao do
princpio da insignificncia ao valor previsto para o ajuizamento das execues
fiscais, sobretudo quando esse parmetro somente utilizado no crime de
supresso ou reduo de tributos federais. Se o saber penal deve ser instrumento
de integrao e no de marginalizao, conforme mencionado no primeiro captulo e
com amparo nas lies de Zaffaroni e Pierangeli (2004), no se pode interpretar a
legislao penal de maneira a selecionar determinadas pessoas ou aes.
Mas, ento, quais seriam os critrios para aplicar o princpio da insignificncia
no crime de supresso ou reduo de tributos federais? A resposta simples:
ausncia de periculosidade social da ao, mnima ofensividade da conduta,
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da
leso jurdica provocada, entre outros fatores a serem verificados no caso concreto,
j que tais parmetros so e podem continuar a ser aplicados a qualquer crime.
93

5 CONCLUSO


Percorridas as trilhas delimitadas introdutoriamente, e exploradas no curso do
presente trabalho com a finalidade de procurar, ao mximo, desvendar algumas
riquezas da temtica em exame, faz-se mister revelar, da maneira mais objetiva
possvel, as concluses a que se chegou a pesquisa.
O trabalho apresentado tratou, em linhas gerais, sobre o princpio da
insignificncia e o crime de supresso ou reduo de tributos, previsto no artigo 1.
da Lei n. 8.137/1990, com nfase nos tributos de competncia da Unio.
Por isso, no captulo inaugural de desenvolvimento ocupou-se a monografia
em apresentar conceitos gerais de Direito Penal que tivessem pertinncia
compreenso do tema. Nesse sentido, demonstrou-se, primeiramente, que da
expresso Direito Penal exsurgem dois elementos: a legislao penal e o saber
penal; este interpretando aquela, para que o Direito Penal possibilite a reduo das
desigualdades nas diferentes estruturas de poder e promova a integrao social.
Sua finalidade, dessa forma, a de prover a segurana jurdica, de maneira a
assegurar a coexistncia humana, cuja manifestao se d atravs da tutela de
bens jurdicos. Mais do que isso: a legitimidade ou validade do Direito Penal passa
por um modelo de proteo subsidiria de bens jurdicos com esteio na
Constituio, que traduzem as dimenses de direitos. pena, nesse quadro, ao
assumir feio preventiva, reservada a misso de materializar a finalidade do
Direito Penal.
94
Alm disso, verificou-se que o sistema tripartido de delito, atravs do qual se
possibilitou o desenvolvimento da teoria finalista da ao, encampada pelo nosso
atual Cdigo Penal, dominante na dogmtica jurdico-penal contempornea. Na
concepo desse sistema, pois, crime todo fato tpico, antijurdico e culpvel.
Assim, a ao humana delituosa que ofende ou exponha a perigo algum bem
jurdico dever ser descrita na lei (tipo); contrria ao ordenamento jurdico
(antijuridicidade); e, por fim, culpvel isto , que o autor seja imputvel, tenha
potencial conscincia da ilicitude e que lhe tenha sido exigido comportamento
diverso (culpabilidade).
A tipicidade penal, de mais a mais, que com o tipo no se confunde, a
caracterstica de uma conduta estar subsumida a um tipo penal. Corresponde
tipicidade legal mais a tipicidade conglobante. Esta realiza a interpretao daquela
no sentido de verificar, primeiro, a antinormatividade da conduta e, segundo, a
existncia de perigo ou leso ao bem jurdico tutelado. Dessa forma, a tipicidade
conglobante realiza a correo da tipicidade legal, resultando na tipicidade penal.
Analisados esses conceitos, no segundo captulo descreveu-se o crime de
supresso ou reduo de tributos, previsto no artigo 1. da Lei n. 8.137/1990,
apresentando seus caracteres. Antes, contudo, pelo fato de que a existncia do
delito retromencionado pressupe uma relao jurdico-tributria, foram
conceituadas noes de tributo, obrigao tributria e crdito tributrio. Nesse
aspecto, pode-se afirmar ser o tributo uma prestao pecuniria compulsria, cuja
natureza jurdica verificada pelo binmio hiptese de incidncia/base de clculo.
Ademais, o sistema tributrio nacional adotou, ressalvados os entendimentos
contrrios, a classificao quinquipartite dos tributos, pelo que esses compreendem
os impostos, taxas, contribuio de melhoria, contribuies sociais e emprstimos
compulsrios. E os tributos federais so aqueles cuja instituio a Constituio
Federal outorgou Unio. Aps a prtica do fato gerador, que se amolda a um tipo
tributrio, nasce a obrigao tributria entre o sujeito passivo e o Fisco, que, no
entanto, ainda ilquida. Para torn-la lquida, a autoridade administrativa realiza o
lanamento, surgindo, ento, o crdito tributrio.
No que tange ao tipo penal em exame, embora a Lei n. 8.137/1990 o
denomine de crime contra a ordem tributria, essa rotulao semntica bastante
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ambgua, pois pode referir-se a qualquer crime com conotao tributria. Por isso,
preferiu-se a adoo do termo crime de supresso ou reduo de tributos, para
distingui-lo dos demais delitos, em especial do previsto no artigo 2. da referida
legislao.
Dito isso, o crime em apreo tutela a ordem tributria; no no sentido de
proteger a finalidade arrecadatria do Estado, mas como expresso do patrimnio
fiscal necessrio a promover servios pblicos eficientes e a concretizar direitos
fundamentais sociais. Quanto estrutura do tipo penal em exame, ressalta-se que,
em seu aspecto objetivo, a supresso ou reduo de tributos se caracteriza pelo
inadimplemento, parcial ou total, da obrigao tributria, mediante a prtica de uma
ou mais condutas descritas nos incisos do artigo 1. da Lei n. 8.137/1990. No
aspecto subjetivo, o tipo somente admite a forma dolosa. A consumao, por outro
lado, ocorre com o dano fiscal, que somente se configura, no caso dos incisos I a IV
do mencionado dispositivo, aps esgotada a discusso acerca da exigibilidade do
crdito na esfera administrativa, na esteira da Smula Vinculante n. 24. A tentativa
, em tese, admissvel; porm, como a maioria dos atos de execuo configuram o
delito previsto no artigo 2. da referida lei, subsiste essa figura delitiva, ante a
soluo do conflito de normas pelo critrio da subsidiariedade.
Como o objetivo do trabalho estava centrado na anlise da incidncia do
princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de tributos federais,
no derradeiro captulo, inicialmente, foram descritos a funo dos princpios e,
claro, o princpio da insignificncia; ao depois, investigados os parmetros de que se
valem doutrina e jurisprudncia para aferir a insignificncia da conduta de suprimir
ou reduzir tributos federais.
Nesse contexto, viu-se que os princpios so normas que atribuem
fundamentos a outras normas, notadamente as regras, e podem ser satisfeitos em
graus variados, segundo as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Sua funo,
dessa feita, a de realizar a congruncia e o equilbrio de um sistema jurdico
legtimo, informando e orientando a atuao do intrprete.
O princpio da insignificncia, por sua vez, foi apresentado comunidade
jurdica por Roxin, no ano de 1964, em um contexto histrico marcado pelo aumento
96
da criminalidade de bagatela na Europa e, especialmente, na Alemanha. Conforme
propugnou o notvel jurista tedesco, referido princpio atua como um recurso para a
interpretao dos tipos penais, excluindo da rea de incidncia do Direito Penal
fatos nfimos ou danos de pouca importncia ao bem jurdico tutelado. Partindo
dessa perspectiva, revaloriza-se a interpretao constitucional e abre-se caminho
para a concreo do ideal de justia.
Indigitado princpio, alm disso, imbrica-se com os postulados da
fragmentariedade e subsidiariedade e, mormente, com o princpio constitucional da
proporcionalidade, atuando como excludente da tipicidade legal, pois o fato
insignificante penalmente atpico luz da anlise conglobada da tipicidade. Para
aquilatar a insignificncia, nessa linha, imprescindvel a utilizao de critrios
slidos, tais como ausncia de periculosidade social da ao, mnima ofensividade
da conduta, reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
inexpressividade da leso jurdica provocada, a serem verificados nas circunstncias
do caso concreto.
Aps a exposio dessas premissas indispensveis, partiu-se para a
verificao na doutrina e na jurisprudncia dos parmetros que autorizam a
incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de
tributos federais. Nesse sentido, a doutrina inclina-se, de um lado, a propugnar
critrios como a quantidade de condutas tpicas praticadas, o valor evadido em face
da capacidade contributiva do agente e a repercusso socioeconmica do fato no
local em que ocorreu; de outro, o parmetro do valor mnimo para que se proceda
ao ajuizamento do executivo fiscal dez mil reais, de acordo com o artigo 20 da Lei
n. 10.522/2002, ou vinte mil reais, nos termos da Portaria n. 75, de 22 de maro de
2012, do Ministrio da Fazenda , porque at esse montante a Fazenda Nacional
no teria interesse em cobrar o crdito fiscal e, assim, o fato tambm seria
irrelevante para o Direito Penal.
Alis, esse ltimo critrio adotado de forma unnime pela jurisprudncia dos
Tribunais Regionais Federais e pela do Superior Tribunal de Justia. H exemplos
como os arestos dos Tribunais Regionais Federais da 1., 2. e 5. Regies e do
STJ, que utilizaram o parmetro de dez mil reais, e decises dos Tribunais
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Regionais Federais da 3. e 4. Regies, nas quais se mencionou o valor de vinte
mil reais, conforme demonstrado ao longo do ltimo captulo.
Diante da anlise do problema proposto para este estudo qual(is) o(s)
parmetro(s) desenvolvido(s) pela doutrina e jurisprudncia para aplicar o princpio
da insignificncia na conduta tpica de suprimir ou reduzir tributos federais? , pode-
se concluir que a hiptese inicial levantada para tal questionamento falsa, na
medida em que o critrio utilizado amplamente para aplicar o princpio da
insignificncia no crime de supresso ou reduo de tributos federais sui generis:
o valor mnimo estabelecido para o ajuizamento do executivo fiscal. Contudo, com o
devido respeito a essa posio, no se pode concordar com ela.
Ora, o princpio da insignificncia, nos termos acima, no guarda nenhuma
semelhana com aquele propugnado por Roxin no sentido de excluir danos de
pouca importncia, exceo, por bvio, do nome que lhe atriburam. Isso porque
ele est sendo aplicado no delito acima referido de maneira acrtica pelos tribunais,
que o vinculam a um juzo de fato predisposto na legislao artigo 20 da Lei n.
10.522/2002 ou Portaria n. 75 do Ministrio da Fazenda , subtraindo-lhe, dessa
forma, a qualidade de princpio.
Ademais, o argumento centrado na irrelevncia penal de um valor que a
Unio o considera irrelevante para fins de execuo fiscal parte de premissas
equivocadas. Uma coisa o desinteresse em cobrar na esfera cvel o montante do
tributo reduzido ou suprimido. Outra coisa a leso provocada ao bem jurdico
tutelado na esfera penal. Do contrrio, se subsistir a validade daquele argumento,
todo crime patrimonial cuja vtima no ingressar no juzo cvel postulando reparao
dever ser considerado insignificante, a exemplo do furto e do estelionato.
Portanto, sustenta-se que os critrios a serem adotados para permitir a
incidncia do princpio da insignificncia no crime de supresso ou reduo de
tributos federais devero ser os mesmos utilizados nos demais crimes em geral, ou
seja: ausncia de periculosidade social da ao, mnima ofensividade da conduta,
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da
leso jurdica provocada, entre outros no caso concreto.
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Caso ainda se considere insignificante a sonegao de dez mil ou vinte mil
reais, mesmo critrio h de ser adotado em delitos que tutelam bens jurdicos
semelhantes, em respeito ao princpio da igualdade. Afinal, as leis penais no
podem ser iguais a teias de aranha, com a funo de pegar somente os pequenos
insetos, mas, antes, devem ser interpretadas como instrumento de integrao,
dirigindo-se tutela da segurana jurdica em um Estado Social e Democrtico de
Direito.
Nesse panorama, sem embargo de que seja retomado e pensado, o caminho
estabelecido no incio chegou a seu termo. No se tem a pretenso de que as
concluses a que se chegou o presente trabalho sejam consideradas a melhor
soluo para o problema enfrentado. Podem at no ser. Todavia, acredita-se que
sejam as mais razoveis luz da interpretao de um Direito Penal em
conformidade com a Constituio.
Por fim, poder-se- dizer que a proposta utpica. Mas, como bem salientou
Galeano, ainda que a utopia se distancie l no horizonte, ela permite que o homem
continue a caminhar. O intrprete que tenha chegado at aqui, concordando ou no
com os fundamentos expostos, h de reconhecer: o autor atingiu seu objetivo.


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