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REVISTA DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL
EJECUCION DE LA PENA
DIRECTOR
EUGENIO RAL ZAFFARONI
AREA PROCESAL
MIGUEL A. ALMEYRA
COMIT ACADEMICO
EDUARDO AGUIRRE OBARRIO (ARGENTINA 1923-2011)
KAI AMBOS (ALEMANIA)
LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA)
LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA)
DAVID BAIGN (ARGENTINA)
NILO BATISTA (BRASIL)
ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA)
JORGE DE LA RUA (ARGENTINA)
EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA)
LUIGI FERRAJOLI (ITALIA)
JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE)
JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)
SERGIO MOCCIA (ITALIA)
FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA)
ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA)
GLADYS ROMERO (ARGENTINA)
NORBERTO SPOLANSKY (ARGENTINA)
JUAREZ TAVARES (BRASIL)
JOHN VERVAELE (HOLANDA)
COORDINADORES
MATIAS BAILONE
RODRIGO CODINO
GABRIEL IGNACIO ANITUA
FERNANDO ARNEDO
ALEJANDRO ALAGIA
JAVIER IGNACIO BAOS
RICARDO BASLICO
MARA LAURA BHM
MARIANO BORINSKY
JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA
SEBASTIN CABEZAS CHAMORRO
ROBERTO MANUEL CARLS
CARLOS CARAMUTI
CARLOS CHIARA DAZ
HORACIO DIAS
JAVIER DE LA FUENTE
DANIEL ERBETTA
ADRIN FERNNDEZ
RUBN E. FIGARI
GABRIELA GUSIS
MARIANO GUTIRREZ
AGUSTINA IGLESIAS
JAVIER DE LUCA
MANUEL MAROTO CALATAYUD
JULIANA OLIVA
GRACIELA OTANO
JORGE PALADINES RODRGUEZ
NELSON PESSOA
GABRIEL PREZ BARBER
MARCELO RIQUERT
GUIDO RISSO
JOS SAEZ CAPEL
CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ
SERGIO TORRES
RENATO VANELLI
FELIPE VILLAVICENCIO
JULIO VIRGOLINI
VERNICA YAMAMOTO
MYRNA VILLEGAS DAZ
ROMINA ZARATE
DIEGO ZYSMAN QUIRS
ISSN: 0034-7914
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COMIT DE REDACCIN
CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa I
DERECHO PENAL
DOCTRINA
Neuroderecho y nalismo jurdico-penal. Consecuencias de los avances neurocientcos para la
imputacin jurdica
Por Alex van Weezel 3
Tipo objetivo del delito imprudente
Por Ricardo Osvaldo Alvarez 16
La relacin de causalidad en los delitos de resultado
Por Gladys Nancy Romero 28
NOTA A FALLO
Una mirada a las condiciones impuestas en las medidas alternativas de prisin preventiva y que
no guardan relacin con los nes perseguidos
Por Martn Riccardi 39
Trata de Personas y facilitacin de la prostitucin
Por Mariela Cardozo 49
SUMARIO
II Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AGOSTO 2013
Rgimen Penal Aduanero
Por Carolina A. Vanella 65
JURISPRUDENCIA
LIBERTAD VIGILADA/ Sacerdote condenado por abuso sexual y corrupcin de menores. Revo-
cacin del benecio. Incumplimiento de la prohibicin de referirse a las vctimas (CGarantas en
lo Penal, Morn). Con nota de Martn Riccardi 39
TRATA DE PERSONAS/ Sentencia condenatoria. Vctima engaada para ser sexualmente ex-
plotada. Validez del allanamiento (CFCasacin Penal). Con nota de Mariela Cardozo 49
CONTRABANDO/ La tipicidad objetiva y subjetiva del delito de contrabando (CNPenal Econ-
mico). Con nota de Carolina A. Vanella 65
INTERNACIONAL
NOTA A FALLO
Dos nuevas lecciones interamericanas al Estado Argentino: la inhumanidad de la prisin perpetua
a menores y la violacin del derecho al recurso
Por Ricardo S. Favarotto 73
Hacia un nuevo Rgimen Penal Juvenil. A propsito del caso Mendoza y otros vs. Argentina de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por Mario Rodrigo Morabito 73
JURISPRUDENCIA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO/ Condena a jvenes por delitos cometidos
siendo nios. Prisin y reclusin perpetuas. Penas incompatibles con la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la Convencin de los Derechos del Nio. Tortura. Pautas para la
determinacin de la pena cuando se juzga a menores de edad. Deberes del Estado respecto de
las personas bajo su custodia. Revisin de la sentencia condenatoria (Corte Interamericana de
Derechos Humanos). Con notas de Ricardo S. Favarotto y Mario Rodrigo Morabito 73
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
La vida de las mujeres infames
Por Vernica Gago 89
La ciencia criminolgica frente al fenmeno de la inseguridad. Una crtica hacia los discursos au-
toritarios desde la perspectiva del garantismo penal
Por Ignacio Mahiques 97
PROCESAL PENAL
DOCTRINA
La legitimacin del ofendido penalmente (vctima)
Por Gabriel H. Di Giulio 111
AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa III
NOTA A FALLO
Estafa procesal. El impacto de la calidad especial del juez como sujeto engaado en el requisito
de idoneidad del ardid
Por Alejandro Di Meglio 121
La acumulacin por conexidad subjetiva. Excepcin a su aplicacin
Por Miguel Flores 137
Cuestiones de procedimiento penal: inicio y persecucin de la accin
Por Marta E. Nercellas 140
JURISPRUDENCIA
DEFRAUDACIN/ Requisitos de la teora de la participacin criminal (CNFed. Crim. y Correc.).
Con nota de Alejandro Di Meglio 121
PROCEDIMIENTO PENAL/ Acumulacin de causas por conexidad subjetiva. Improcedencia
(CFCasacin Penal). Con nota de Miguel Flores 137
CONTRABANDO/ Narcotrco. Error respecto a la calidad del material contrabandeado. Dolo
especco del tipo penal y error. Principio de congruencia. Doble valoracin prohibida. Validez
de las intervenciones telefnicas y de correos electrnicos. Ausencia de intervencin del agente
scal. Poder de polica migratorio (CFCasacin Penal). Con nota de Marta E. Nercellas 140
EJECUCIN DE LA PENA
DOCTRINA
La Ley 26.813 desde la ptica de la Ejecucin Penal
Por Martn Francisco Aberasturi 165
GARANTAS CONSTITUCIONALES
DOCTRINA
La ley 26.827 y el mecanismo nacional de prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes
Por Mauricio Cueto 171
Factores determinantes de la duracin del proceso
Por Gastn Wainer 179
NOTA A FALLO
Puede la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin ser parte querellante a causa de un
homicidio cometido por la polica metropolitana?
Por Pablo J. Arbeo 189
IV Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AGOSTO 2013
JURISPRUDENCIA
QUERELLA/ Pedido del Subsecretario de Proteccin de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de ser tenido como querellante. Procedencia (CFCasacin Penal).
Con nota de Pablo J. Arbeo 189
DELITOS ECONMICOS
DOCTRINA
Contornos dogmticos del lavado de activos: terminologa, concepto y fases
Por Juan Cruz Ponce 203
PENAL JUVENIL
NOTA A FALLO
Valoraciones normativas sobre la justicia penal juvenil
Por Gabriela Yuba 213
JURISPRUDENCIA
ARRESTO DOMICILIARIO/ Madre de un menor de 5 aos. Concesin del benecio. Privilegio
del desarrollo del nio en un grupo familiar (CFCasacin Penal). Con nota de Gabriela Yuba 213
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
DOCTRINA
Etiologa y derecho contravencional
Por Guillermo E. H. Morosi 223
NOTA A FALLO
Es la suspensin del proceso a prueba en el proceso contravencional una herramienta discre-
cional del Ministerio Pblico Fiscal?
Por Facundo Maggio 233
JURISPRUDENCIA
MINISTERIO PBLICO FISCAL/ Proceso contravencional. Probation. Facultades del Ministerio
Pblico. Voluntad de continuar con la accin. Exceso jurisdiccional. Legitimacin procesal. Garanta
del doble conforme (TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Facundo Maggio 233
AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa V
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA
Derecho Penal y minoras tnicas: planteamiento y liquidacin criminalstica de un problema
poltico
Por Jos Luis Guzmn Dalbora 243
PGINAS CLSICAS
Signifcado de Victoria Kent en la vida poltica y la penitenciara de Espaa
Por Manuel de Rivacoba y Rivacoba 261
NECROLGICAS
DOCTRINA
Stanley Cohen: Escepticismo intelectual, compromiso poltico y justicia social. In memorian
Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento 269
ACTUALIDAD PENAL 277
AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 3
DOCTRINA DPyC
DerechO PeNAl
Neuroderecho y fnalismo jurdico-penal.
consecuencias de los avances neurocientfcos
para la imputacin jurdica
POR ALEX VAN WEEZEL (*)
Sumario: I. La coincidencia fundamental entre el finalismo y el
neuroderecho. II. Lo observado. III. Qu teora conduce la
observacin? IV. Una teora dualista. V. Consecuencias para el
fnalismo jurdico-penal. VI. Los efectos en la imputacin jurdica
de conductas: el problema del libre albedro.
A la memoria de Enrique Cury
I. La coincidencia fundamental entre el fna-
lismo y el neuroderecho
El concepto de accin fnalista, tal como se lo ha
descrito, servir de base al sistema de la teora del
delito que se expondr en esta obra, escribe Enri-
que Cury en un pasaje clave de su Derecho Penal.
Parte General (1). La descripcin a la que se refere
es una madura refexin en torno a los aspectos
fundamentales de la teora de la accin de Welzel,
segn aparece recogida en las ltimas ediciones
de su manual (2). Conforme a esta teora, afrma
Cury, lo que el derecho tiene por objeto ordenar
es la actividad humana, puesto que no existe nada
ms respecto de lo cual sus prescripciones sean ef-
caces; luego el ms importante de los lmites a que
est sujeto es la estructura ontolgica de la accin
(...). As pues, el concepto de accin no se puede
obtener mediante una interpretacin de la ley, sino
que, por el contrario, una vez que se lo establece
(*) Profesor Ordinario de Derecho Penal en la Ponti-
fcia Universidad Catlica de Chile. Profesor Invitado de
Derecho Penal en la Universidad de Chile. El autor agra-
dece el amable envo de materiales escasos y las valiosas
sugerencias del profesor Eike von Savigny (Bielefeld). El
presente trabajo forma parte van Weezel (ed.), Estudios
en memoria de Enrique Cury (Tomson Reuters), que se
encuentra en prensa.
(1) CURY, Derecho Penal. Parte General (9 edicin
ampliada, Ediciones Universidad Catlica de Chile, San-
tiago, 2010), p. 263.
(2) WELZEL, Das deutsche Strafrecht (11 ed., De Gru-
yter, Berlin, 1969), pp. 30 ss. Cury tiene a la vista en particular
la traduccin castellana de Bustos y Politof aparecida en
1970 (en la reimpresin de 1997, la cita corresponde a las
pp. 37 ss.).
ontolgicamente, determina el sentido de la ley y
los rasgos esenciales del sistema(3).
La estructura ontolgica de la accin comprende
en su aspecto interno (psquico)(4) la fnalidad.
Esta fnalidad no se identifca con la mera volunta-
riedad de la doctrina causal pues, a diferencia de
ella, est plena de contenido y direccin ni con
la motivacin, que por lo general slo es relevante
en el proceso previo de formacin de la voluntad. La
fnalidad, en cambio, es la voluntad de realizacin
misma, expresndose en acto, es decir, operando
sobre el mundo exterior para la realizacin del fn
cuya eleccin fue el resultado de la motivacin(5).
Junto a la dimensin interna de la accin se en-
cuentra su dimensin externa, manifestada en el
movimiento corporal del agente (6).
La imagen que resulta de este esbozo es tan
familiar para nuestra generacin como las crticas
a las que ha sido sometida. Entre estas ltimas se
encuentra, en primer lugar, un cierto escepticismo
en torno a la posibilidad de acceder realmente a
la estructura ontolgica de la accin como dato
o premisa prejurdica. En el mejor de los casos,
se tratara de una remisin a complejas inves-
tigaciones que se desarrollan lejos del mundo
que resulta familiar al jurista (7), en el terreno
(3) Cury (supra nota 1), p. 260 (cursivas en el original).
(4) Cury (supra nota 1), p. 263.
(5) Cury (supra nota 1), p. 264.
(6) Cury (supra nota 1), p. 263.
(7) Cfr. ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen (2 ed.,
Winter, Heidelberg, 1965), especialmente pp. 36 ss.
4 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
de disciplinas empricas como la psicologa, la
sociologa, la investigacin de los fenmenos ce-
rebrales y motores, etc. Dicho de otro modo, hoy
parece ms sencillo buscar en la ley un concepto
de accin que preguntar por l a las ciencias de
la naturaleza o del comportamiento humano. En
un sentido similar discurre la crtica segn la cual
el derecho puede adoptar legtimamente un con-
cepto de accin en forma ms o menos autnoma,
con tal que este concepto no implique vulnerar
el consenso existente acerca de los lmites de la
imputacin jurdica. Estos lmites son diferentes,
adems, dependiendo del mbito jurdico del que
se trate: por ejemplo, un menor de dieciocho aos
es penalmente capaz, pero no puede escoger a las
autoridades de eleccin popular.
En el plano de la imputacin jurdica, lo que
siempre llam la atencin en los planteamientos
fnalistas fue su prescindencia casi absoluta de la
dimensin probatoria de esos mismos plantea-
mientos. Ello alcanza un grado particularmente
intenso en el tratamiento del aspecto interno o
psquico de la accin, su fnalidad. Para Enrique
Cury, igual que para todos los autores consecuen-
temente fnalistas, la fnalidad adecuada al tipo
es el dolo del delito(8). Acta con dolo quien
persigue como su objetivo la realizacin del
hecho tpico (9), pero tambin quien, habindose
representado la produccin del hecho tpico como
una consecuencia posible de su accin, acepta en
su voluntad esa alternativa para el caso de que se
realice(10). Resulta evidente que, de esta manera,
la afrmacin de que un sujeto actu dolosamente
queda entregada a una apreciacin acerca de lo
que ste acept en su voluntad al momento de
actuar. En la praxis de los tribunales de justicia
se utiliza para ello la denominada segunda fr-
mula de Frank: el sujeto acta dolosamente si,
habindose representado la realizacin del tipo
como posible, se dijo a s mismo: sea as o de
otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
acto(11). Lo determinante es, entonces, lo que
el sujeto previ y se dijo a s mismo al momento
(8) Cury (supra nota 1), p. 303.
(9) Cury (supra nota 1), p. 316.
(10) Cury (supra nota 1), p. 317.
(11) As en Cury (supra nota 1), p. 319 (aunque sin
tomar partido); y en la jurisprudencia vanse por ejemplo
SCS 26.I.2009 (N Legal Publishing: 41549); SCS 2/7/2009
(N Legal Publishing: 42343); SCS 10.VII.2008 (N Legal
Publishing: 39467).
de ejecutar el hecho, aspectos que por lo general
resulta imposible conocer.
Problemas como los mencionados precedente-
mente practicabilidad del acceso a un concepto
ontolgico de accin, incognoscibilidad de los
estados mentales, entre otros, han hecho que el
fnalismo se considere cada vez ms una doctrina
del pasado. No se discuten sus enormes mritos
(por ejemplo, la recuperacin de la idea de que
no existe un injusto penal meramente objetivo)
ni sus ventajas didcticas, pero casi todas sus tesis
fuertes en el plano de la teora de la imputacin se
encuentran hoy abandonadas. En este escenario,
qu ocurrira si los avances en la investigacin
neurocientfca hicieran posible constatar en el
proceso conocimientos y voliciones como hechos
psquicos? No es difcil imaginar el efecto que
pueden tener afrmaciones como la de Charles
Keckler, segn el cual la neurociencia puede ser
utilizada para distinguir con precisin entre la
presencia y la ausencia de conocimiento en el
cerebro de una persona (12) (en el mismo sen-
tido Deborah Denno (13) y John Dylan Haynes
(14), entre otros), o incluso la sola idea de que el
cerebro almacena informacin. Por ejemplo, en
la discusin sobre la deteccin de mentiras basada
en los sistemas de EEG, los investigadores Farwell
y Smith afrman que el cerebro de un delincuente
est siempre activo, grabando los hechos, como
si se tratara de una cmara de video, y que la
deteccin de mentiras permite saber si una cierta
informacin se encuentra o no en el cerebro de
una persona (15).
En lo que sigue se examina brevemente qu
dicen o qu pueden decir las imgenes neuronales
sobre la conducta de las personas, en cuanto tal
conducta interesa al derecho. Esta pregunta es
relevante porque existe una coincidencia funda-
mental entre las teoras naturalistas de la imputa-
(12) KECKLER, Cross-examining the brain: A legal
analysis of neural imaging for credibility impeachment,
Hasting Law Journal 57 (2006), pp. 509 a 553 (535).
(13) DENNO, Crime and Consciousness: Science and
Involuntary, Minnesota Law Review, -87-, 2002, p. 333 ([la
deteccin de mentiras EEG] se basa en el principio de que
el cerebro humano almacena informacin).
(14) HAYNES et al., Reading hidden Intentions in the
Human Brain, 17 Current Biology 323, 2007.
(15) FARWELL y SMITH, Using brain mermer testing
to detect knowledge despite eforts to conceal, Journal of
Forensic Sciences 46 (2000), pp. 135 ss.
AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 5
Alex van Weezel DPyC
cin como la doctrina fnal en su poca tarda,
que es la que tuvo mayor infuencia sobre Cury y
los dems fnalistas chilenos y la provocacin
del neuroderecho: el dato o factum psquico
constituye por s mismo una categora de impu-
tacin, de modo que su afrmacin o negacin
en el plano emprico conduce necesariamente a
afrmar o negar la concurrencia del presupuesto
de imputacin correspondiente. Por otro lado, es
notable el modo en que ya Welzel blind la teora
de la accin frente al problema del libre albedro.
La accin fnal es una accin intencional, pero no
necesariamente una accin libre (16). La doctrina
fnalista parece haber sido consciente desde un
principio de aquello que se lee en un pasaje muy
oscuro de la Crtica de la razn pura, donde Kant
afrma lo siguiente:
Si pudiramos investigar hasta el fondo
todas las manifestaciones del arbitrio del
ser humano emprico, no habra ni una sola
accin humana que no pudiramos predecir
con certeza, y reconocer como necesaria con
base en sus condiciones(17).
Como es sabido, la teora de la imputacin de
Kant no pende de que se logre descorrer este velo
de ignorancia sobre todas las manifestaciones del
arbitrio del ser humano emprico, sino que por el
contrario se basa en la idea de que el mrito debe
tener su premio y el demrito, su castigo, todo lo
cual supone la posibilidad de imputar al sujeto y
no a sus condiciones. En esto tambin coinciden
los fnalistas con los modernos neurojuristas: ni el
injusto de la accin ni la posibilidad de imputarlo
dependen de la ausencia de condicionantes.
Tienen razn fnalistas y neurojuristas? Puede
un dato psicolgico ser constitutivo de una cate-
gora de imputacin? Existe un injusto imputable
con independencia de la libertad de voluntad?
Para aproximarme a una respuesta a estas pregun-
tas se trata slo de una aproximacin mostrar
primero brevemente qu es lo que los neurojuris-
tas observan o dicen que observan en la realidad;
luego preguntar cul es la teora que subyace a
esa observacin; a continuacin se constatar que
tal teora asume una identidad entre el cerebro y
(16) Sobre ello vase modernamente KRAATZ, Die fahr-
lssige Mittterschaft (Duncker Humblot, Berlin, 2006), en
especial pp. 179 ss., 204 ss.
(17) KANT, Kritik der reinen Vernunft (Akademie-
Ausgabe), B 578.
la mente, lo que a su vez conduce a una especie de
determinismo (tal es el desafo que la neurociencia
plantea al sistema de la moral). Tras revisar qu
consecuencias puede tener todo ello para el fna-
lismo jurdico-penal, se preguntar fnalmente si
los resultados de la investigacin neurocientfca
obligan a revisar los fundamentos de la imputa-
cin de conductas en el mbito jurdico.
II. Lo observado
Green y Cohen sostienen que en el futuro
dispondremos de scanners con una resolucin
extremadamente alta, que sern capaces de seguir
la actividad neuronal y la conectividad de cada
neurona en el cerebro. En paralelo, computadoras
y programas adecuados sern capaces de analizar
y organizar toda esa informacin. Con una dosis
de fantasa, proponen al lector que se imagine que
est viendo una pelcula de su cerebro cuando
escoge entre sopa y ensalada. El programa de an-
lisis pinta de rojo las neuronas que impulsan la
opcin de la sopa y de azul aquellas que instan
por la ensalada: Usted acerca la imagen y utiliza la
cmara lenta, lo que le permite seguir las relacio-
nes de causa y efecto entre neuronas individuales;
se le revela el mecanismo de relojera de la mente
hasta el ms mnimo detalle. Usted descubre el
momento exacto en el cual las neuronas azules
en la corteza prefrontal derrotan a las neuronas
rojas, tomando el control de su corteza premotora
y causando que usted diga: voy a tomar la ensa-
lada, por favor(18).
Ya en el mundo real, en un caso de asesinato en
el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008,
el juez aludi de forma explcita el resultado de un
escner cerebral como prueba de que el cerebro
del sospechoso posea un conocimiento experi-
mental acerca del crimen que slo el asesino poda
poseer, y lo conden a cadena perpetua (State v.
Sharma, No. 508/07; Court of Sessions Judge, Pune,
12 de junio de 2008, India) (19).
Lo que ese juez tuvo a la vista fue una imagen
por resonancia magntica funcional o IRMf. Las
(18) GREEN y COHEN, For the law, neuroscience
changes nothing and everything, en Zeki S. y Goodenough,
O. (editores), Law and the brain (OUP, London, 2004), pp.
207-226 (218).
(19) En http://court.mah.nic.in/courtweb/orders/pune/
pundcis/orders/201501005082007_1.pdf; vase Anand
Giridharadas, Indias Novel Use of Brain Scans in Courts is
Debated, New York Times, 15-9-2008, p. A10.
6 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
imgenes del cerebro generadas a travs de IRMf
se elaboran a partir de la medicin de las diferen-
cias que presentan las propiedades magnticas
de la sangre cuando sta fuye por las distintas
regiones cerebrales. Su uso est ligado a lo que se
denomina teora modular del cerebro, segn la
cual distintos tipos de actividad estn asociados
a diferentes regiones del cerebro o de la corteza
cerebral, y a los resultados de las investigaciones
de Libet, Gleason, Wright y Pearl (20), quienes
encontraron que la activacin de las zonas cere-
brales asociadas a ciertos actos, o a cierta clase
actos, comienza varios cientos de milsimas de
segundo antes de la aparicin consciente de una
intencin subjetiva o un deseo de actuar. Estos
descubrimientos llevaron a cientficos como
Prinz a sostener con entusiasmo que no hace-
mos lo que queremos, sino que queremos lo que
hacemos(21). Cuando en la actualidad se habla
del potencial de las investigaciones neurocien-
tfcas en el mbito jurdico, se est pensando
en el resultado de la combinacin de estos tres
elementos: teora modular, IRMf y hallazgos como
el de Libet.
Ejemplos clsicos de observacin de procesos
cerebrales en la economa y en la teora de las
decisiones son el juego del ultimatum (22) (la
(20) LIBET, GLEASON, WRIGHT y PEARL: Time of
conscious intention to act in relation to onset of cerebral
activity (readiness-potential). Te unconscious initiation
of a freely voluntary act; en: Brain 106 (1983), pp. 623-642.
Sin embargo, el trabajo de estos investigadores ha sido
luego muy criticado: cfr. por ejemplo MORSE, Determin-
ism and the Death of Folk Psychology: Two Challenges to
Responsibility from Neuroscience, Minnesota Journal of
Law, Science & Technology 9 (2008), pp. 29 y ss. Tambin
hay que tener presente que la IRMf no mide la actividad
neuronal directamente, sino que utiliza el fujo sanguneo
como medida indirecta de dicha actividad.
(21) PRINZ, Willensfreiheit und soziale Institution,
en: Hillenkamp (editor), Neue Hirnforschung Neues
Strafrecht?, 2006, pp. 51 ss.
(22) En este juego se les dice a dos participantes que una
suma concreta de dinero tiene que dividirse entre ambos;
el jugador 1 propone la divisin, y despus el jugador 2 la
aceptar o la rechazar. El juego se basa un solo turno de
actuacin; si el jugador 2 rechaza la oferta, los dos se van
sin nada. De acuerdo con el modelo del actor racional, el
jugador 1 debera proponer la menor unidad por encima
de cero para el jugador 2, y quedarse el resto para l (por-
que esto maximiza la utilidad del jugador 1), y el jugador
2 debera aceptar cualquier suma superior a cero (porque
cualquier cosa es mejor que cero, que es la nica opcin
del jugador 2). En la mayora de los estudios, alrededor de
intervencin de algunas reas cerebrales en lugar
de otras explicara por qu muchas personas apa-
rentemente se apartan de lo que hara un jugador
racional) y el dilema del tranva (23) (la interven-
cin de algunas reas cerebrales en lugar de otras
explicara por qu se acta de modo radicalmente
distinto en situaciones materialmente idnticas).
Lo ms importante, sin embargo, es que en ambos
casos se supone conforme a las investigaciones
de Libet, Gleason, Wright y Pearl que los proce-
sos activados en determinadas zonas del cerebro
son la causa efciente de la decisin fnal y no la
consecuencia de una reaccin de la persona ante
la situacin de hecho.
En lo que respecta al razonamiento jurdico,
probablemente el trabajo ms ilustrativo sea la
investigacin de Oliver Goodenough sobre las
reas corticales asociadas al razonamiento legal
y la intuicin moral. El trabajo comienza recapi-
tulando el clsico debate entre una aproximacin
teortica o pura a la ciencia del derecho (que l
ilustra mediante el pensamiendo de Langdell) y
la aproximacin ms sociolgica o impura del
realismo jurdico de Karl Llewelyn y otros. A juicio
de Goodenough, para zanjar debates de este tipo
hay que recurrir a las investigaciones neurocient-
fcas: Los avances en neurociencias y otras ramas
de la biologa del comportamiento proporcionan
nuevas herramientas y la oportunidad de volver a
las preguntas clsicas en la base del pensamiento
jurdico(24).
la mitad de los jugadores 2 que recibieron una oferta muy
exigua la rechazaron (cfr. SANFEY et al., Te neural basis
of economic decision-making in the ultimatum game,
Science [300], 2003).
(23) En un primer escenario, se les indica a los parti-
cipantes que un tren que viaja por una va va a matar a
cinco personas, a menos que ellos pulsen un interruptor
que desva el tren hacia otra va, pero que al pulsar el
interruptor matarn a una persona que se encuentra en
la segunda va. La mayora decide accionar el interruptor.
En el segundo escenario, se sita hipotticamente a los
mismos participantes en una pasarela encima de la va, y
se les dice que nuevamente el tren se dirige contra cinco
personas. Una persona corpulenta se encuentra a su lado;
si empujan a esta persona, el cuerpo detendr el tren, pero
la persona empujada morir. La mayora de la gente opta
por no empujar.
(24) GOODENOUGH, Mapping cortical areas associa-
ted with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41
(2001), p. 430.
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Cmo se realizara esto? Goodenough asume
la teora modular del cerebro y muestra una serie
de estudios segn los cuales nuestro pensamiento
sobre la justicia tiene lugar en un rea cortical
distinta de la que se activa en el pensamiento
asociado a la aplicacin del derecho a partir de
reglas. Por lo tanto, seala, el pensamiento basado
en la justicia es independiente del razonamiento
basado en reglas. Lo anterior mostrara, segn
el mismo autor, que al pensar en la justicia nos
ayudamos de un algoritmo no verbal como un
programa de computador que est defnido por
una mezcla de huellas genticas, herencia cultural
y experiencias personales. Por el contrario, los
sistemas de pensamiento basados en la palabra,
tales como el sistema legal, accionan un modulo
meramente interpretativo del cerebro: En acti-
vidades como la redaccin de contratos, leyes o
reglamentos, el mdulo de interpretacin sirve
para procesar los materiales legales a travs de una
frmula basada en la palabra, [empleando] la lgi-
ca estructural implcita del sistema desarticulado
en el que se genera la norma [legal](25).
Se advierte de inmediato que en este razona-
miento parece haber algo extrao. El autor afrma
que el estudio del cerebro a travs de IRMf mos-
trara que al pensar en la justicia nos ayudamos
de un algoritmo no verbal, pero: de qu manera
podra mostrar algo as el estudio del cerebro? La
existencia de un algoritmo no verbal condicio-
nado adems por variables al menos parcialmente
inmateriales, como la herencia cultural y la expe-
riencia personal no es accesible a la resonancia
magntica. Estudios como el de Goodenough y
otros autores asumen que nuestro cerebro est
programado o que tenemos un cdigo moral in-
teriorizado. Pero ninguna de estas afrmaciones
a pesar de lo que postula Goodenough (26) es
accesible a la observacin emprica y menos aun
a la experimentacin. Incluso si se aceptara por
un momento que es posible una comprobacin
emprica y, por lo tanto, que podemos localizar
las zonas precisas y diversas en el cerebro en las
que se produce el pensamiento sobre la justicia y
la toma de decisiones basadas en normas: qu
podramos deducir de ello? Y sobre todo, de qu
(25) Goodenough (supra nota 24), p. 436.
(26) Goodenough postula, no demuestra (supra nota
24, p. 440), que todo ello puede comprobarse emprica-
mente.
modo incide esto en el debate entre tericos puros
y socilogos del derecho?
En el juego del ultimatum y en el dilema del
tranva, los neuroeconomistas y neuromoralistas
suponen que los procesos del cerebro activados
en cada caso son la causa de la decisin y no una
reaccin a la situacin. Lo mismo sera vlido
respecto del pensamiento sobre el derecho y las
zonas donde se produciran las distintas clases
de razonamiento jurdico, o en el ejemplo de las
neuronas que preferen sopa o ensalada. Sin
embargo, en rigor y parafraseando a Wittgenstein,
habra que decir que estas afrmaciones no tie-
nen sentido, pues exceden lo verifcable, no slo
empricamente (segn la experiencia), sino gra-
maticalmente: no se sabe de dnde vienen (en el
caso del razonamiento jurdico: cmo surge el al-
goritmo no verbal, en qu infuye la gentica, etc.)
ni qu consecuencias tienen. La iluminacin
de una parte del cerebro puede ser tanto causa
como efecto de una decisin o disposicin, pues
la aparicin de los signos observables o sntomas
de estas ltimas con el instrumental disponi-
ble en la actualidad podra ser perfectamente
posterior a su surgimiento como fenmenos de
la conciencia.
III. Qu teora conduce la observacin?
Desde la flosofa del derecho se ha sugerido
una perspectiva que podra ser til para examinar
propuestas como la de Oliver Goodenough (27):
la distincin, tomada de Wittgenstein, entre evi-
dencia criterial y evidencia sintomtica o inductiva
(28). Esta aproximacin es a mi juicio particular-
(27) En este sentido ya von SAVIGNY, E., Seelische Sa-
chverhalte sind von der sozialen Einbettung abhngig: Eine
durchgngige Interpretation der Philosophischen Unter-
suchungen, en Akten des 10. Internationalen Wittgenstein
Symposiums (1985), Hlder-Pichler-Tempsky, Wien, 1986,
pp. 461-471; recientemente tambin Pardo y Patterson,
Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia,
InDret 2/2011, p. 1 y ss.
(28) Ya en las Vorlesungen de 1932/33 (Vorlesungen
1930-1935. Aus den Aufzeichnungen von John King und
Desmond Lee, Cambridge 1930-1932. Aus den Aufzeich-
nungen von Alice Ambrose und Margaret Macdonald,
Cambridge 1932-1935. Traduccin al alemn de J. Schulte
[Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984], en adelante Vorlesun-
gen), luego en Das Blaue Buch (tomo 5 de la Werkausgabe
de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984) y ms tarde en las
Philosophische Untersuchungen (tomo 1 de la Werkaus-
gabe de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984). Las ideas que
expongo a continuacin tienen en parte su origen en el
8 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013
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mente promisoria, pues parece apropiada para dar
cuenta de la peculiar perspectiva que incumbe al
derecho, la de la imputacin. Un ejemplo de las
Vorlesungen (aunque en ellas Wittgenstein todava
habla de criterios primarios y secundarios) permi-
te ilustrar la distincin: si alguien pregunta qu es
la lluvia, se puede indicar hacia el agua que cae a
raudales; pero tambin se puede mostrar la calle
mojada (29). Lo mismo respecto de una enferme-
dad: se puede indicar la presencia y accin del
bacilo (de la angina), o bien el dolor de la garganta
(30). En los dos ltimos casos se trata de evidencia
sintomtica, y un sntoma es la manifestacin que,
de acuerdo a la experiencia, aparece juntamente
con el criterio defnitorio. La evidencia criterial en
cambio alude a lo constitutivo (del criterio), y es
importante en cuestiones de identidad. Tiene que
ver con la determinacin de si se est frente a un
objeto o frente a varios, y con las asimetras entre
la primera persona singular y las dems personas
gramaticales (especialmente el yo versus l o ella)
al momento de atribuir estados de conciencia o
sentimientos. Es decir, la evidencia criterial es
fundamental para la imputacin, ya que sta i)
presupone la identidad entre el autor de la obra
en el pasado y el sujeto de la imputacin en el
presente, y ii) slo nos servimos de la verifcacin y
aplicacin de criterios cuando se trata de los esta-
dos mentales o experiencias de terceras personas
(uno no se atribuye a s mismo un estado mental,
sino que lo expresa o no lo expresa). Las asimetras
entre la primera y la tercera persona provienen del
hecho que el discurso en tercera persona supone
una imputacin.
Aparentemente, no hay razones para pensar
que Wittgenstein supone una relacin criterial
determinada entre ciertos conceptos y algunas
de sus condiciones de aplicacin. Por ejemplo,
aunque en muchos casos utiliza ciertas formas
de conducta como evidencia criterial de deter-
minados estados de nimo o para verificar la
correccin del uso de ciertas expresiones referidas
anlisis de J. Schulte sobre el alcance de los criterios en al
obra de Wittgenstein: cfr. Schulte, J., Erlebnis und Ausdruck.
Wittgensteins Philosophie der Psychologie (Philosophia,
Mnchen, 1987); Wittgenstein. Eine Einfhrung (Reclam,
Stuttgart, 1989). Vase tambin especialmente sobre el
problema de la atribucin de estados mentales von Savigny
(supra nota 27), pp. 461 ss. (467 ss.).
(29) WITTGENSTEIN, Vorlesungen, pp. 181 s.
(30) WITTGENSTEIN, Das Blaue Buch, p. 48.
a lo psquico, es evidente que aqullos no estn
en condiciones de proporcionar una base infa-
lible para la atribucin de estos predicados. Sin
embargo, en las muy posteriores Philosophische
Untersuchungen podra encontrarse la clave so-
bre el verdadero alcance de la evidencia criterial.
All sostiene Wittgenstein que las oscilaciones
que se producen en la gramtica entre criterios y
sntomas hacen surgir la apariencia de que slo
existiran sntomas(31). Esta falsa impresin vie-
ne antes que nada de considerar que todo lo que
procede de la experiencia se encuentra expuesto
a la posibilidad una ilusin sensorial. Esto podra
afectar tambin al uso de criterios defnitorios,
en el sentido de que aquello que parece ser un
criterio, en realidad no es ms que un sntoma.
Pero al razonar de este modo se pasa por alto,
sostiene Wittgenstein, que el producto de una
ilusin sensorial tambin se encuentra conec-
tado a travs del signifcado de las expresiones
lingsticas relevantes con determinados criterios
y defniciones. Por ejemplo, uno se puede engaar
pensando que la expresin facial de un amigo
denota que est de mal humor; pero no se engaa
al pensar que la expresin facial dice algo sobre
el estado de nimo del amigo (y, en principio, no
sobre la situacin poltica en Argelia o sobre la
temperatura en la cumbre del Aconcagua). Esta
conexin no es simplemente sintomtica, pues es
mucho ms estrecha que la que existe entre una
experiencia pasada y una percepcin actual. En el
plano de la evidencia criterial no se trata simple-
mente de sntomas o manifestaciones asociadas a
algo segn la experiencia. Cuando se nombra una
evidencia criterial, se est ya en la gramtica de la
identidad y no en el mbito de lo que an podra
ser una mera ilusin.
Por otra parte, no existe una sola evidencia
criterial que sirva para establecer el uso en todos
los casos. Por ejemplo, usamos la expresin leer
para una familia de casos, y por lo tanto se em-
plean diversos criterios para afrmar que alguien
lee, segn las circunstancias (32). Una evidencia
criterial de que alguien lee radica en que puede
contestar ciertas preguntas o en que reacciona
por ejemplo, con indignacin o alegra ante
un texto. Una evidencia criterial de que alguien ve,
(31) WITTGENSTEIN, Philosophische Untersuchun-
gen, 354.
(32) WITTGENSTEIN, Philosophische Untersuchun-
gen, 164.
AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 9
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es que sigue el objeto con la vista o puede descri-
bir lo que ve. As, se puede decir que hay ciertas
formas de conducta que constituyen criterios para
afrmar que alguien sufre dolor, que est contento
o que sabe multiplicar.
Pues bien, la evidencia criterial relativa a la
identidad y a la atribucin de estados mentales
a una persona slo puede consistir en conductas
personales y nunca en procesos aislados, que slo
podran proporcionar una evidencia sintomtica.
Esto se debe a que tanto en el pensamiento de
Wittgenstein como en la tradicin flosfca se
aceptan tres elementos como constitutivos de
la identidad personal: la continuidad espacio-
temporal (que incluye genotipo y fenotipo), la
continuidad de los recuerdos y una cierta cons-
tancia en los rasgos del carcter (33). Por cierto
que es posible variar radicalmente las condiciones
de aplicacin del concepto de persona y obtener
como resultado otros usos y, por lo tanto, tambin
otros signifcados. Por ejemplo, se podra imaginar
que todas las personas son fsicamente idnticas y
que hay dos conjuntos de rasgos del carcter, uno
de los cuales corresponde a la mitad de ellas y el
otro, a la otra mitad. Wittgenstein sostiene en el
Libro Azul que en tal situacin no tendra sentido
ponerle un nombre a cada individuo, como no
lo tiene ponrselo a las sillas del comedor (34).
Pero s podra tener sentido nombrar de un modo
diverso a cada uno de los dos grupos. Esto impli-
cara un cambio en la geometra del concepto
de persona, es decir, una nueva defnicin de la
identidad personal.
El ejercicio muestra, sin embargo, que una def-
nicin semejante tambin estara construida sobre
la base de las categoras de continuidad espacio-
temporal y constancia en los rasgos del carcter
(supongamos que los individuos de cada grupo
tienen recuerdos continuos). Pero sobre todo
pone de relieve que el signifcado de la identidad
personal en la imputacin social y, consecuen-
temente, en la imputacin jurdica corresponde
a una cierta geometra, en la cual el centro de
atribucin (o punto de referencia de los juicios de
imputacin) est constituido precisamente por la
(33) Sobre ello VAN WEEZEL, Persona como sujeto de
imputacin y dignidad humana, en Cancio Meli-Gmez
Jara (coord.), Derecho penal del enemigo (BdeF, Buenos
Aires, 2006), pp. 1057-1072.
(34) WITTGENSTEIN, Das Blaue Buch, p. 99.
continuidad espacio-temporal, la continuidad de
los recuerdos, una cierta constancia en los rasgos
del carcter, y con frecuencia tambin un conjunto
de especifcaciones que pueden consistir en facul-
tades individuales o en posiciones o status dentro
la estructura social. Este centro de atribucin es lo
que se denomina persona en derecho, y el conjun-
to de sus atributos es la personalidad. El hecho de
que el ordenamiento no contemple consecuencias
jurdicas susceptibles de aplicarse a una parte o
fraccin de la persona es slo una manifestacin
de ello: es la persona quien va a la crcel si comete
un delito, es su capacidad de trabajo o de adquirir
bienes la que soporta una deuda, etc.
La observacin de procesos cerebrales tal
como es conducida por Goodenough y muchos
otros neurojuristas parece confundir la evidencia
criterial con la evidencia sintomtica o inductiva
en mbitos relativos a la identidad personal y la
atribucin de estados mentales. Concretamente,
se considera evidencia sintomtica como la
iluminacin de ciertas zonas del cerebro como
si fuera evidencia criterial para la atribucin de
conductas personales. Como consecuencia de
ello, estos autores podran estar incurriendo en
la denominada falacia mereolgica, al tomar la
parte (por ejemplo, irrigacin de determinadas
zonas de la corteza cerebral) y atribuirle opera-
ciones que slo pueden predicarse con propiedad
respecto del todo, la persona. Pardo y Patterson lo
sintetizan del siguiente modo: no se puede negar
que hay que tener un cerebro para pensar, al igual
que hay que tener un cerebro para caminar, pero
del mismo modo en que no es el cerebro el que ca-
mina, tampoco es el cerebro el que piensa (35).
Lo anterior conduce a plantearse una serie de
preguntas que suelen estar ausentes en los tra-
bajos neurocientfcos: qu es lo que queremos
saber al observar el cerebro?, qu es lo que real-
mente se puede observar?, cul es la teora que
subyace a nuestra observacin?
IV. Una teora dualista
El verdadero desafo que los planteamientos
neurocientfcos representan para la teora de la
ciencia y para la flosofa moral (y en alguna me-
dida para el derecho, como se ver) es de ndole
categorial: el problema de las relaciones entre
mente y cerebro. Para saber si las investigaciones
(35) Pardo y Patterson (supra nota 27), p. 38.
10 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013
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neurocientfcas tienen algo que aportar al estu-
dio de la interaccin entre las personas (una de
cuyas formas discurre por cauces jurdicos), y en
qu consistira ese aporte, habra que disponer
primero de una teora sobre las relaciones entre la
mente y el cerebro, un asunto que histricamente
est vinculado a las relaciones entre la mente y el
cuerpo. Al respecto se conocen principalmente
tres modelos.
En la concepcin dualista cartesiana, la mente
es un tipo de entidad no material (es decir, no fsi-
ca), pero que est de alguna manera en interaccin
causal con el cuerpo de la persona. La mente es la
fuente de la vida no meramente fsica de la per-
sona: sus pensamientos, creencias, sensaciones
y experiencias conscientes. Se ha dicho que los
primeros neurocientfcos posiblemente fueron
dualistas cartesianos, que entendan que su tarea
consista en encontrar la manera en la que esta
entidad no fsica poda interactuar causalmente
con el cerebro fsico y el cuerpo de una persona.
La mayora de los neurocientficos actuales
afrma, en cambio, que ambos elementos mente
y cuerpo son de ndole material, pues la mente
se identifca con el cerebro. La mente es una parte
material o fsica del ser humano precisamente,
el cerebro que mantiene con el resto del organis-
mo una interaccin causal. El cerebro es el sujeto
de los atributos ms elevados de la persona, el lu-
gar de experiencias conscientes: el cerebro piensa,
siente, quiere y sabe (36). Se puede observar que
en esta concepcin se mantiene intacta la lgica
del dualismo cartesiano, segn la cual la mente es
una especie de entidad que interacta con el cuer-
po. Sobre todo, se conserva la distincin cartesiana
entre lo interior y lo exterior, donde la mente es
una especie de teatro interior. Este teatro inte-
rior es lo relevante, lo que hay que investigar si se
quiere explicar las conductas que ocurren en el
mundo exterior. Hoy lo podramos hacer gracias
a la imagen por resonancia magntica funcional
y a la capacidad tcnica para procesar los datos
que ella produce (37).
(36) Cfr. Green y Cohen (supra nota 18), pp. 207-226 (213
s.), quienes argumentan convincentemente que no existe
un homnculo en la cabeza de las personas que acte
como una especie de director de orquesta. Por lo tanto, a
su juicio slo cabra asumir que la mente se identifca con
el cerebro.
(37) El problema del compromiso del ordenamiento
jurdico con el dualismo cartesiano es un asunto mayor.
Una tercera posibilidad, sin embargo, sera en-
tender que la mente no es una entidad o sustancia
(ni fsica ni inmaterial). Tener una mente implica
tener una serie de facultades racionales que se
manifestan (o al menos podran manifestarse)
en el pensamiento, los sentimientos y las accio-
nes. La mente no es una parte de la persona que
interacta causalmente con su cuerpo, sino el
conjunto de las competencias mentales, habilida-
des y capacidades que poseen los seres humanos.
Con una metfora imperfecta, se podra decir que
la capacidad de ver no es una parte del ojo que
interacta con otras partes del ojo fsico; igual
que la potencia de un motor no es una parte del
motor, o que la capacidad de volar no es una parte
del avin. Utilizando el instrumento de anlisis de
que trata el apartado anterior: para acceder cient-
fcamente a la mente hay que atenerse en primer
trmino a la evidencia criterial, en este caso, a
la conducta de la persona considerada como un
todo. Las consecuencias de una aproximacin
como sta son signifcativas:
(a) La cuestin de la ubicacin de la mente en
el cuerpo no tiene sentido.
(b) No se puede afrmar que el cerebro piensa,
cree, sabe, tiene una intencin o toma decisiones,
pues la persona en su conjunto es el sujeto de
estos predicados. La presencia de cierta actividad
neurolgica no se puede entender como sufciente
para la atribucin de tales operaciones a las perso-
nas (se tratara slo de evidencia inductiva).
(c) Las neurociencias pueden realizar contribu-
ciones valiosas al derecho, porque muestran cmo
ciertas estructuras son necesarias para el ejercicio
de diversas capacidades o para participar en deter-
minadas formas de interaccin. Las neurociencias
pueden contribuir a identifcar estas condiciones
necesarias y a mostrar cundo una persona carece
de ellas debido a una lesin o deformidad. Como
ejemplo puede servir el caso estudiado en 2003
por Burns y Swerdlow: un tumor cerebral que
provocaba en el paciente conductas de pedoflia
Ejemplos en el derecho sancionatorio, en un sentido: la
situacin de privilegio de los atentados contra el cuerpo o
la seguridad del cuerpo, por contraste con la proteccin de
la libertad de determinacin; en el sentido opuesto: el trata-
miento del inductor y su causalidad inmaterial. En donde
el sentido no es claro o se discute: si el derecho a guardar
silencio slo se limita a la declaracin (lo espiritual), mien-
tras se tolera la incautacin de documentos o la recoleccin
de evidencias corporales (sangre, ADN, etc.).
AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 11
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que remitieron por completo cuando se extirp el
tumor (38). En este sentido, es cierto que existe un
relativo determinismo biolgico, que el derecho
debe reconocer y procesar.
(d) En esta misma lnea, las neurociencias pue-
den proporcionar evidencia inductiva o sintom-
tica sobre determinadas capacidades mentales.
Por ejemplo, si se pudiera demostrar que ciertos
eventos neurolgicos estn adecuadamente co-
rrelacionados de manera emprica con la mentira
en situaciones similares a las de vida la real y que
dan lugar a litigios, las neurociencias permitiran
desarrollar instrumentos capaces de reducir la
probabilidad de que alguien mienta en un juicio.
V. Consecuencias para el fnalismo jurdico-
penal
Lo que caracteriza a las explicaciones naturalis-
tas del delito es su tendencia a presentar hechos
brutos como si fueran categoras de imputacin.
Se dice, por ejemplo, que alguien es autor si
domina fcticamente el suceso que conduce a
la produccin del resultado; o que si entre un re-
sultado y una conducta existe una relacin causal
(lo que quiera que esto signifque), entonces ese
resultado es imputable a la conducta. Lo mismo
ocurre en el plano de las categoras de imputacin
subjetiva, que guardan una relacin ms estrecha
con el objeto de esta contribucin. Tomemos
como ejemplo la teora del error de tipo.
De acuerdo al fnalismo jurdico-penal, el error
y sus efectos en derecho penal deben ser goberna-
dos por la denominada teora de la culpabilidad,
lo cual signifca que si el sujeto desconoce alguno
de los elementos que confguran el lado objetivo
de la descripcin tpica, este desconocimiento
hace decaer la relacin psicolgica que le liga al
hecho y el dolo desaparece. Por ejemplo, si alguien
conduce a 180 kilmetros por hora por una calle de
la ciudad y en una esquina atropella a un peatn
cuya presencia, a causa de la velocidad, no alcan-
z a advertir, entonces su desconocimiento ser
considerado un error sobre el tipo del homicidio
simple, lo que permitir descartar el dolo (39). La
presencia de un cierto conocimiento (y de una
cierta voluntad) equivale al dolo, mientras que la
(38) Burns y Swerdlow, Right orbitofrontal tumor with
pedophilia symptom and constructional apraxia sign, Arch.
Neurol. 2003, 60 (3), pp. 437-440.
(39) Cury (supra nota 1), p. 309.
ausencia de dicho conocimiento (y, consiguiente-
mente, de dicha voluntad) equivale a un error.
Pues bien, los neurojuristas como Erin OHara
sostienen que la evidencia neurocientfca podra
permitirnos determinar la presencia en el sujeto
de ciertos conocimientos o su ausencia, e incluso
aunque en menor extensin, la existencia de
una actuacin desconsiderada. Es decir, cada vez
que se exige que el sujeto sea consciente de sus
acciones y/o del dao que va a causar en el mo-
mento de actuar, la evidencia neurocientfca per-
mitira acceder al dato emprico correspondiente
(40). Como el fnalismo jurdico-penal identifca
el dolo y el error con la presencia o ausencia de
un conocimiento que concibe como hecho ps-
quico, la conjuncin de ambas disciplinas parece
inevitable y fructfera. En tal sentido, la evidencia
neurocientfca no vendra a modifcar el modo en
que el fnalismo entiende las categoras del dolo
y el conocimiento (41), sino que, por el contrario,
aportara lo que a ste siempre le falt, la conexin
con el mundo de las evidencias intersubjetivas.
Sin embargo, el panorama es menos prometedor
de lo que parece.
En primer lugar, no es cierto que el fnalismo
conciba el dolo y el error como hechos brutos o,
dicho en trminos ms precisos, que sea realmen-
te capaz de convertir hechos brutos en categoras
de imputacin. La teora de la culpabilidad
sobre los efectos del error contiene al menos dos
elementos que slo pueden explicarse desde
una concepcin normativista (o al menos: no
naturalista) de la imputacin, pues conforme a
ella se imputa penalmente contra el factum del
desconocimiento. Tal es el caso de la culpa que
subsiste cuando el error de tipo es evitable. En
estas hiptesis puede encontrarse plenamente
acreditado que el sujeto no tuvo a la vista la tota-
lidad de los hechos constitutivos del tipo, pero el
derecho penal de todos modos carga a su cuenta la
realizacin tpica. Y la evitabilidad del error no es
cognoscible a travs de evidencia neurocientfca,
porque corresponde a un juicio de mrito o valor:
es un juicio de exigibilidad del conocimiento. Algo
similar ocurre cuando el desconocimiento que
(40) OHARA, How neuroscience might advance the
law, en Zeki S. y Goodenough, O. (editores), Law and the
brain (OUP, London, 2004), pp. 21-33 (29).
(41) Lo contrario sugiere Denno (supra nota 13), pp.
386 s.
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el sujeto alega plausiblemente se refere a una
realidad que no es verifcable en forma emprica.
Por ejemplo, el ministro extranjero afrma que no
saba que la pluma estilogrfca que introdujo en
su bolsillo al abandonar el acto pblico era ajena,
pues en su pas es costumbre que se obsequien
las plumas a las autoridades, como recuerdo de
la frma de documentos simblicos. El carcter
lcito o ilcito de una conducta, la forma como esta
conducta es valorada por el derecho y la sociedad,
son objetos cuyo conocimiento se despliega en
diversos planos y donde el sustrato emprico los
presupuestos fcticos de la subsuncin es slo
uno de ellos. De all que, tambin para el fnalismo,
una conciencia potencial de la ilicitud del hecho
es prcticamente equivalente a una conciencia
actual. La ausencia del conocimiento como hecho
psquico tiene una relevancia ms bien menor, y
desde luego escapa a una lgica de conversin de
hechos brutos en categoras de imputacin.
En segundo lugar, todo indica que las investiga-
ciones neurocientfcas han llegado muy lejos en
el estudio de la orgnica cerebral y de la fsiologa
de los diferentes componentes del cerebro y sus
rganos anexos; sin embargo, poco o nada se sabe
de los contenidos de esa actividad o de la forma
como se articulan las preferencias. Por ejemplo,
sabemos que en el dilema del tranva o en el juego
del ultimatum intervienen alternativamente las
zonas corticales responsables de un razonamiento
orientado a la efcacia y las estructuras del sistema
lmbico que estn asociadas a las reacciones emo-
cionales. Pero nadie puede saber a priori qu clase
de reaccin primar en una persona determinada
frente a una situacin especfca. Tambin sabe-
mos que todas las personas buscan satisfacciones
inmediatas y que hay ciertas zonas del cerebro
asociadas a ellas. Pero tambin es un hecho que
muchas personas renuncian a las satisfacciones
inmediatas porque preferen otras satisfacciones
ms complejas y de largo plazo. Asimismo, ciertos
hechos pueden dejar una huella en la memoria
de las personas, y la IRMf podra detectar hasta
cierto punto esa huella cuando un interrogatorio
dirigido es capaz de desencadenar determinadas
reacciones cerebrales (42). Sin embargo, la com-
plejidad de la memoria es tan elevada que nada
puede garantizar que la evocacin no se refera
(42) Cfr. ELSNER, New brain fngerprinting could help
solve crimes, posteado en http:/www.rense.com /general
134/newbrainfngerprinting.
simplemente a recuerdos parecidos, o a fusiones
de experiencias con fantasas, etc.
En tercer trmino hay que considerar el dia-
cronismo de la imputacin jurdico-penal: la
imputacin tiene lugar das, meses o incluso
aos despus de que los hechos han ocurrido.
Esto implica que la imputacin siempre depende
de la posibilidad de establecer una relacin (de
identidad o equivalente) entre el sujeto que realiz
el hecho en el pasado y el sujeto al cual ese hecho
se imputa en el presente (43). Esta relacin se
establece a travs de un juicio que se construye
sobre criterios de identidad, segn los cuales tiene
relevancia, por ejemplo, la continuidad gentica,
pero carecen de relevancia el envejecimiento o
las decisiones que una persona haya adoptado
en ese lapso de tiempo (incluso una decisin tan
radical como la que se denomina coloquialmente
cambio de sexo). La cuestin de la identidad
del sujeto de imputacin no depende slo de
cuestiones fcticas, sino de una atribucin de
identidad que es constitutiva de la personalidad
en derecho y en donde, segn la geometra de este
concepto, el punto de referencia de los juicios de
imputacin est constituido por la continuidad
espacio-temporal, la continuidad de los recuerdos
y una cierta constancia en los rasgos del carcter
(a veces, tambin otras especifcaciones). Esta
geometra del concepto de personalidad coincide
con una concepcin de la mente como conjunto
de competencias mentales, habilidades y capaci-
dades que poseen los seres humanos. Tal conjunto
de competencias, habilidades y capacidades slo
puede predicarse de una totalidad individual: ni
esta totalidad, ni las competencias propias de la
personalidad son reductibles a algunas de sus
funciones u operaciones singulares. A la identi-
dad as comprendida, y en tercera persona que
es la perspectiva de la imputacin, se accede
mediante evidencia criterial.
De modo que las neurociencias slo parecen
estar en condiciones de proporcionar evidencia
sintomtica respecto de realidades que, mediadas
por una teora, sirven de base a la construccin de
categoras de imputacin. Si esto es as, entonces
la evidencia neurocientfca no aporta al fnalismo
jurdico-penal ni ms ni menos que lo que aporta a
cualquier teora del delito que pretenda construir-
se de cara a la realidad. En el estado actual de las
(43) Cfr. van Weezel (supra nota 33), pp. 1058 ss.
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investigaciones, incluso, es posible que su princi-
pal contribucin sea de ndole crtica. En efecto,
la provocacin del neuroderecho muestra con
mucha claridad lo contrario de lo que se propone:
que la imputacin jurdico-penal sigue siendo
irreductiblemente normativa, al punto que los
hechos brutos nada signifcan sin una mediacin
que pasa por los fnes del sistema de imputacin
penal. Esta consideracin debera bastar, por
ejemplo, para que no se siga imputando el dolo
sobre la base de intentar averiguar lo que el sujeto
se dijo a s mismo al momento de actuar.
El punto se aprecia de un modo particularmente
ntido al examinar el rol del libre albedro en la
atribucin jurdica de conductas, que es materia
del apartado siguiente.
VI. Los efectos en la imputacin jurdica de
conductas: el problema del libre albedro
En el mbito jurdico, el asunto hasta ahora ms
discutido tiene que ver con las consecuencias de la
investigacin neurocientfca respecto de la posibi-
lidad misma de imputar conductas: el problema del
libre albedro. No es el nico desafo jurdico que
plantean las investigaciones neurocientfcas. Tam-
bin estn, por ejemplo, la deteccin de mentiras y
el examen de imputabilidad (locura o demencia)
(44) con sus propios problemas procesales y cons-
titucionales. Sin embargo, es en la cuestin del
libre albedro donde con razn o sin ella se
ha centrado el debate. Este debate ha alcanzado
un nuevo estadio de desarrollo en los ltimos diez
aos, pues ya casi no se habla de reformar radical-
mente el derecho o sus instituciones debido a los
avances neurocientfcos (45). El nuevo consenso
que en todo caso no es unnime (46) se basa
en que parece haberse impuesto una opinin segn
la cual la culpabilidad jurdica es una construccin
(44) Sobre las aplicaciones de la IRMf en este mbito va-
se, en este mismo volumen, CANCIO MELI, Psicopata
y derecho penal: algunas consideraciones introductorias
(en especial, II).
(45) El estadio anterior se caracteriz por el enorme
impacto que produjeron las investigaciones de Libet,
Gleason, Wright y Pearl (supra nota 20), a las que ya se ha
hecho referencia.
(46) Vase en particular Green y Cohen (supra nota 18),
pp. 207-226 (212 s.), quienes sostienen por ejemplo que,
atendido el determinismo a que estara sujeta la conducta
humana, es preciso abandonar las teoras absolutas de
la pena para adoptar slo las fundamentaciones utilita-
ristas.
social basada en la necesidad de imputar razona-
blemente ciertos hechos como obra de una persona
(y no necesariamente de su libertad).
En este sentido se manifiestan, aunque por
razones muy distintas, expertos tan relevantes
como Morse y Gazzaniga. En el planteamiento de
Morse, por ejemplo, lo nico que podra exculpar
a alguien es que se demuestre que no es capaz
de actuar intencionalmente o con un mnimo de
racionalidad. Al derecho le basta con la capaci-
dad de las personas para convertir las normas en
realidad mediante su conducta. Si esto adems se
puede llamar libre en un sentido ms profundo,
metafsico o tico, es un asunto que al derecho no
le interesa (47).
Segn Gazzaniga, en cambio, los cerebros son
automticos, pero la libertad pertenece a otra
esfera de la realidad, la interaccin propia del
mundo social, donde quienes actan son las per-
sonas y no los cerebros. Por eso, segn este autor
la neurociencia nunca va a encontrar el correlato
cerebral de la responsabilidad: ningn pxel de
una imagen cerebral podr manifestar culpabi-
lidad o no culpabilidad(48). Gazzaniga llega a
decir que como la responsabilidad y la libertad
slo estn en las relaciones interpersonales, ellas
se encuentran en el ter(49).
El rgimen que establece el art. 10 N 9 del C-
digo Penal chileno es muy ilustrativo al respecto.
La norma se ocupa de la situacin del que obra
violentado por una fuerza irresistible o impulsado
por un miedo insuperable, y la resuelve indicando
que este sujeto est exento de responsabilidad.
Tradicionalmente se deca que el fundamento de
la eximente en estos casos estaba en que el sujeto
actuaba con menor libertad (50). Aunque fuera as,
hoy se reconoce que eso no es todo: aquella fun-
damentacin no explica, por ejemplo, por qu en
ciertos casos no se concede la eximente a personas
(47) Cfr. por ejemplo Morse (supra nota 20), pp. 29 ss.
(48) GAZZANIGA, El cerebro tico (Paids, Barcelona,
2006), p. 110.
(49) Gazzaniga (supra nota 48), p. 101.
(50) Cury (supra nota 1), p. 452: El sujeto quiere o, por
lo menos, acepta ejecutar la conducta tpica, a concien-
cia, incluso, de su antijuridicidad, pero esta voluntad de
realizacin se ha formado en el defectuosamente como
consecuencia de la presin ejercida sobre sus motivaciones
por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del
todo, han limitado, sin embargo, su libertad.
14 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013
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DERECHO PENAL
que por su ofcio deben afrontar ciertos peligros
(no se mira al estado anmico del bombero o del
soldado, sino que se utiliza un parmetro genera-
lizador). Tampoco explica por qu no se exime en
los casos de error evitable sobre el estmulo: de los
dos nufragos, uno mata al otro para quedarse con
la tabla de Carnades, pero luego advierte que en
ese lugar las aguas tenan muy baja profundidad y
podra haberse puesto de pie, o que poco ms all
poda divisarse una isla tras la niebla (51).
La explicacin real de la exculpacin pasa por
determinar cundo la sociedad se puede dar
el lujo de psicologizar la imputacin. Dicho
de un modo extremadamente esquemtico: si
la solucin del conflicto al margen del sujeto
(exculpndolo) no desestabiliza la vigencia de la
norma de un modo intolerable, entonces se puede
psicologizar; si no, se normativiza. Esto se aprecia
con mayor claridad, si cabe, en los requisitos ob-
jetivos del art. 10 N 11 del Cdigo Penal, que en
el planteamiento mayoritario incluye una causa
de exculpacin conocida como estado de nece-
sidad. La ley exige la presencia de un mal grave
y que la conducta lesiva sea la ltima alternativa
viable para evitarlo (subsidiariedad): por qu se
habra de exigir requisitos de ndole objetiva si el
fundamento de la eximente fuera exclusivamente
una menor libertad del que acta?
Hay muchos otros ejemplos. La ley exime de
responsabilidad al loco o demente (una defni-
cin psiquitrica a priori), pero lo decisivo para
la imputabilidad es la forma como esa persona
realmente acta o se conduce. Para la atribucin
del dolo se requiere que el sujeto integre los co-
nocimientos en un juicio sobre la concreta aptitud
lesiva de su conducta, pero frente a la lesin que
se supone prevista caben mltiples actitudes
(51) En el pensamiento de Cury (supra nota 1, p. 453)
ello se manifesta con particular intensidad. Cury sostiene
que la eximente debe enjuiciarse en forma subjetiva (Da
lo mismo que la situacin sea efectivamente anmala o que
el sujeto se la represente como tal segn una apreciacin ex
ante, pues su facultad de autodeterminarse se encontrar
igualmente deteriorada en uno y otro caso); sin embargo,
afrma a continuacin que cuando el error del autor sea
evitable (...), la reprochabilidad subsistir, pero siempre ser
posible dispensarle una atenuacin de la pena segn los
criterios que se utilizan en materia de error de prohibicin.
Sobre el estado de la discusin en Chile vase Hernndez,
Art. 10 N 9, en Couso y Hernndez (dirs.), Cdigo Penal
Comentado. Parte General (Abeledo Perrot, Santiago, 2011),
pp. 256 ss., con referencias ulteriores.
anmicas: indiferencia, preocupacin, regocijo
ntimo, resignacin, etc. Casi todas estas actitudes
son irrelevantes jurdicamente, de modo que cabe
preguntarse: el derecho no tiene o no ha tenido
herramientas para lidiar con procesos psquicos
de esta ndole o, en cambio, al derecho no le in-
teresa hacerlo? A mi juicio, no le interesa de lege
lata y, segn el estado actual de la discusin que
me parece advertir, tampoco le interesa de lege
ferenda, pues se entiende que ello equivaldra
entregar la identidad de la sociedad al juego de
los sentimientos y las emociones individuales. Se
podra discutir si sera conveniente hacerlo, pero
lo cierto es que nunca se ha hecho.
Este estado de cosas permite plantear una
especie de open question argument al estilo de
Moore (de la determinacin no se sigue la ausen-
cia de responsabilidad) (52): incluso si el yo fuera
el cerebro y un cerebro determinado, habra
que imputar el hecho a algn cerebro para hacer
posible la convivencia social. Hay una sola alter-
nativa a la imputacin, la heteroadministracin:
que el sujeto renuncie a su pretensin de autoad-
ministrarse y tolere que su esfera de organizacin
sea en todo o parte gobernada por un tercero. Por
eso, el denominado materialismo eliminativo
tiene de momento poco que decir en el mbito
jurdico. Lo expresar utilizando una alegora de
Gnther Jakobs que ilustra el rol del libre albedro
en la imputacin jurdica:
En unos pases limtrofes, los habitantes de
las regiones fronterizas suelen organizar de
vez en cuando expediciones de pillaje hacia
los respectivos pases vecinos, siendo el
dao generado all muy superior al benef-
cio obtenido, lo que resulta indiferente a los
saqueadores, ya que el dao es soportado
en cada caso por los otros. Los monarcas
soberanos de esos pases acuerdan en un en-
cuentro atajar estrictamente estos desmanes
ya al comienzo del latrocinio, esto es, en sus
propios pases, prometindose en cuanto
garanta del acuerdo, para el caso de que a
pesar de ello se produzcan casos de pillaje,
una multa por el doble del dao producido.
La situacin mejora repentinamente debido
a las medidas inmediatas tomadas por los
monarcas; en el prximo encuentro, casi
sin excepciones, slo hay pocas multas que
(52) MOORE, Principia Ethica (Cambridge University
Press, 1903), 13.
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pagar. Uno de ellos, sin embargo, que es el
nico obligado a pagar una multa elevada,
no quiere pagar nada; expone que a pesar de
haber hecho grandsimos esfuerzos, no dis-
pona de sufcientes fondos para poder crear
una fuerza de polica efectiva. Los dems le
creen, y acuerdan, debido a la incapacidad de
su primo derivada de su debilidad fnancie-
ra, dividir su pas entre ellos. Confrontado
con esa posibilidad, el monarca en cuestin
toma prestada la suma necesaria y acaba por
pagar. El flsofo titular de su corte opina que
es injusto pagar multa por un comportamien-
to que no es libre, e indigno someterse a tal
requerimiento. Pero el monarca contesta que
su libertad para administrar su pas es ms
importante que esas refexiones(53).
En su reciente libro sobre neurotica y neuro-
poltica, sin embargo, Adela Cortina afrma que
en realidad resulta difcil cortar el vnculo entre
responsabilidad y libertad para contentarse con
seres racionales y responsables, de los que no nos
importa saber si son libres. Desde esta perspectiva,
relatos o alegoras como la anterior podran ser
una especie de estrategia de inmunizacin desa-
rrollada por los juristas, una estrategia que estara
llamada tener una vida de corta duracin (54).
Tal vez el problema de fondo se encuentre en
el concepto de libertad y de responsabilidad, con
lo cual se vuelve al desafo que las neurociencias
plantean a la ciencia y a la moral. A propsito de
ello, considero oportuno recordar la concepcin
que Hegel tena de la libertad, y que contiene casi
todo lo necesario para resolver el conficto que
plantea Cortina: la libertad realmente existente no
es algo abstracto, sino algo abstracto y concreto a
la vez. La libertad real incluye no slo la eleccin,
lo elegido, sino tambin las condiciones en las
cuales se realiza dicha eleccin, y que pueden
(53) La alegora aparece recogida ltimamente en Jakobs,
Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro (trad. de Ma-
nuel Cancio Meli), en J. L. Cea (editor), La sociedad chilena
en el nuevo siglo (Academia de Ciencias Sociales, Polticas
y Morales, Santiago, 2012), p. 575 ss. (585).
(54) CORTINA, Neurotica y neuropoltica (Tecnos,
Madrid, 2011), p. 210.
ser contingentes. El pasaje del captulo sobre la
Moralidad en las Grundlinien, en el cual Hegel
discurre sobre el efecto excusante o atenuante de
las pasiones (antes ha hablado sobre la causali-
dad), es particularmente ilustrativo. La conclusin
del flsofo es que, salvo en los casos de delirio,
no ha de existir tal efecto excusante o atenuante,
porque ello es lesivo de la dignidad del hombre
(el derecho y el honor que le corresponden) (55),
cuya universalidad no puede quedar reducida al
momento puntual de la pasin Se trata aqu del
mismo problema? Si la respuesta es afrmativa,
entonces ni Kant en el pasaje citado al comienzo
(56) ni los neurojuristas tendran razn, pues
la conducta (libre) de las personas, consideradas
como un todo, no puede identifcarse con los mo-
mentos puntuales de su actividad cerebral, ni con
uno o varios de sus condicionantes fsicos. u
(55) HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts
(Teorie-Ausgabe), 132.
(56) El pasaje citado depende de la distincin conceptual
entre homo noumenon y homo phaenomenon, segn la
cual el hombre es ciudadano de dos mundos, el sensible
y el inteligible. La personalidad moral pertenece segn
Kant exclusivamente al mundo inteligible y es atribuida
conceptualmente a un ser que es libre para querer y actuar
o, dicho con palabras del propio Kant, a un ser racional
dotado de voluntad, que no puede sino actuar bajo la idea
de libertad. Por eso es que a continuacin en el texto seala:
Pero si sopesamos las mismas acciones en relacin con
la razn, y concretamente no la razn especulativa con el
fn de explicar dichas acciones segn su origen, sino sola-
mente en cuanto la razn es la causa que por s misma las
engendra, en una palabra, si las comparamos con sta con
una intencin prctica, entonces encontramos una regla y
un orden muy distintos del orden natural. Pues ocurre que
tal vez all no debera haber ocurrido aquello que segn
el curso natural efectivamente ocurri y que segn sus
causas empricas no poda sino ocurrir (Kant, supra nota
17, B 578). La explicacin radica en que la causalidad de
la razn no est sujeta a la causalidad natural ni suprime
a esta ltima, pues de lo contrario pertenecera al mundo
de los fenmenos empricos: Si la razn puede ser causal
respecto de los fenmenos empricos, entonces se trata
de una potencia a travs de la cual comienza en primer
lugar el condicionamiento sensible de una secuencia de
efectos (Kant, supra nota 17, B 580). La distincin entre
homo noumenon y homo phaenomenon expone a Kant
a la falacia mereolgica, al menos cuando se trata de la
imputacin jurdica.