DIREITO EMPRESARIAL

Bibliografia indicada: Ricardo Negro e Mario Tomazette

FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL (Ricardo Negro)

PRIMRIAS

Constituio Federal

Cdigo Civil (direito de empresa e cambirio)

Cdigo Comercial de 1850 (direito martimo)

Leis extravagantes

SECUNDRIAS

Analogia

Costumes (uma prtica comercial pode ser provada por meio de prova documental, pois
pode ser assentada na Junta Comercial)

Os costumes devem uniformes, constantes, baseados na boa-f, observada a lei,
podendo inclusive ser assentado.

O "cheque ps datado", p.ex., um costume contra legem.

Princpios gerais de Direito

Para o Prof. AROLDO MALHEIROS a ordem das fontes secundrias deve ser observada (analogia
costumes princpios)


CARACTERSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

1. COSMOPOLITISMO

Internacionalidade uniformizao de prtica facilitando as relaes comerciais entre
empresrios de pases diferentes.

Globalizao eliminao de barreiras fsicas nas relao comercial por meio de
internacionalizao de prticas mercantis uniformes.

Lei uniforme de Genebra incorporado pelo Dec. 57663/66 (lei uniforme para letra de
cmbio e nota promissria)

2. FRAGMENTARIEDADE

3. INFORMALISMO o direito empresarial no to formal como, p.ex., o direito civil; aqui, as
dinmicas das relaes deve ser considerada como importante caracterstica.

4. ELASTICIDADE o direito empresarial est sujeito a mudanas constantes

5. ONEROSIDADE no existe filantropia no direito empresarial; o lucro o principal objetivo
do empresrio.


PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO EMPRESARIAL

1. PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA EMPRESA (art. 170, III, CF) a funo social gera
uma obrigao "de fazer" e uma "de no fazer" para o empresrio (EROS GRAU); a de fazer est
relacionada realizao da atividade empresarial em conjunto com a ideia de valorizao do
trabalho, erradicao da pobreza, de benefcio para a comunidade, entre outros valores
constitucionais; j a obrigao de no fazer, relaciona-se com o no fazer concorrncia desleal,
no abusar do poder econmico, no causar danos a terceiros.

A partir desse princpio, pode-se chegar ao raciocnio que o lucro objetivo do empresrio, mas
se deve observar interesses de terceiros.

2. PRINCPIO DA LIVRE INICITATIVA (art. 170, nico, CF) atuao estatal subsidiria

3. PRINCPIO DA LIBERDADE DE COMPETIO a atividade empresarial no encontra, a
princpio, restries para exerccio, mas necessrio que o Estado garanta ao particular a
liberdade de competio, evitando, por conseguinte, a indevida concorrncia desleal e o abuso
do poder econmico.

4. PRINCPIO DA LIBERDADE DE ASSOCIAO interpretado luz do art. 5, XX da CF;
logo se aplica aos empresrios e aos no-empresrios.

O "direito de retirada" do scio, com base na quebra da affectio societatis, teria como
fundamento esse princpio. Para Alfredo de Assis Gonalves Neto, tal direito constitucional se
aplicaria apenas ao associado, e no ao scio.

5. PRINCPO DA MAXIMIZAO DOS ATIVOS DO FALIDO

6. PRINCPIO DA PRESERVAO DA EMPRESA princpio vetor do processo de
recuperao judicial da empresa; deriva do princpio da funo social da empresa. A empresa
deve ser preservada pois gera empregos, circulao de bens e mercadorias, gera receita
tributria para o Estado.

A atividade (empresa) deve ser preservada, no necessariamente do empresrio.

7. PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

8. PRINCPIOS CAMBIRIOS (p.ex. literalidade, carturalidade)


EVOLUO DO DIREITO EMPRESARIAL

1 Fase CORPORAES DE OFCIO

O direito comercial terrestre comeou a se desenvolveu na idade mdia, por conta das feiras da
Europa.

No direito romano, o direito civil abarcava assuntos mercantis.

Nesse contexto, corporaes de ofcio. Nesse perodo, para o exerccio da atividade comercial
era necessria a filiao a uma corporao (sistema fechado e protetivo).

Hoje, prevalece que o empresrio no depende de registro na Junta para exercer
atividade (o registro tem natureza declaratria). O projeto do novo cdigo comercial visa
resgatar a obrigatoriedade do registro.

2 Fase TEORIA DOS ATOS DE COMERCIO

Criada na Frana, da tambm ser chamada de "sistema francs". Surge com o Cdigo
Napolenico de 1807.

A mudana do sistema de corporaes para a de atos de comrcio se deve Revoluo
Francesa e os princpios que a nortearam (liberdade, igualdade e fraternidade).

Aqui, o sistema liberdade, igualdade e fraternidade. Em consequncia, qualquer pessoa pode
exercer atividade comercial. No importam a pessoa, mas a atividade, a prtica dos atos de
comrcio.

No sistema francs, artigos 632 e 633 do Cdigo Napolenico traziam uma lista de atividades
prprias dos comerciantes.

O direito brasileiro tambm adotou a teoria com o Cdigo Comercial de 1850 (o sistema
preponderou no Brasil at o CC/02), que sofreu influncia do cdigos francs, espanhol e
portugus.

A primeira parte do Cdigo Comercial de 1850 tratava da figura do comerciante (pessoa fsica) e
da sociedade comercial (pessoa jurdica). Nesta poca, era considerado comerciante ou
sociedade comercial somente aqueles que praticava, com habitualidade, atos de comrcio,
atividades mercantis.

Entrementes, o cdigo brasileiro no conceitua os atos de comrcio; a lista de atividades era
previsto no Regulamento n 737 de 1850 (revogado pelo CPC de 1939). Tal regulamento
contemplava poucas hipteses (ex. ele no contemplava a prestao dos servios, a compra e
venda de bens imveis como por exemplo atos das imobilirias, as atividades de agroindstria).

Assim, aquele que praticava atividade no enquadrada no regulamento no poderia ser
considerado comerciante ou sociedade empresria e, por isso, no tinham os benefcios como,
por exemplo, a concordata, a falncia etc.

O prof. CARVALHO DE MENDONA classificava os atos de comrcio:
Por natureza determinadas atividades s poderiam ser prprias dos comerciantes
(p.ex. atividade bancria)
Por dependncia ou conexo se um comerciante adquirisse um balco para seu
estabelecimento seria uma compra e venda mercantil, j que serviria a atividade
comercial; mas se o mesmo comerciante comprasse um balco parta sua residncia, a
legislao seria a civil;
Por fora de lei a lei fixa determinada atividade como comercial (p.ex. S.A)

3 Fase TEORIA DA EMPRESA

Tambm conhecida como sistema italiano, influenciado pelo cdigo civil italiano de 1942.

Foi incorporada em nosso pas com o CC/02. Mas, importante notar que, ao deixar de adotar a
teoria dos atos de comrcio, o CC/02 no revogou todo o cdigo comercial de 1850, mas apenas
uma parte dele (a primeira parte). Isso foi feito no art. 2.045 do CC/2002. Ento, a parte II do
cdigo de 1850 ainda est em vigor, que regula os atos de comrcio martimo.

Certos autores mencionam a Revoluo Industrial como responsvel pelo surgimento desse
novo sistema. Novos personagens ganharam importncia acentuada para a economia, p.ex. o
prestador de servio.

Essa teoria amplia o campo de incidncia do direito comercial.

Na teoria de empresa, a figura do empresrio bem mais abrangente que a do "comerciante".


Comparao dos requisitos do conceito de empresrio em relao ao de comerciante:

Capacidade (idem para o comerciante, sistema francs)

Registro no requisito para exercer atividade empresarial (idem para o comerciante,
sistema francs)

Profissionalismo (no sistema francs, era exigido ao comerciante a "habitualidade")

O art. 966 do CC/02 traz o conceito legal de "empresrio":

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

O empresrio organiza a empresa, que existe para a produo ou circulao de bens e servios
(o prestador de servio pode ser empresrio)

Espcies de empresrio no direito brasileiro:

Empresrio individual (pessoa natural)

EIRELI (o instituidor no empresrio)

Sociedade (scio no empresrio, a sociedade que empresria)

O EMPRESRIO aquele que, profissionalmente, exerce uma atividade econmica organizada.
Ento, deve ter uma organizao empresarial, para a produo ou circulao de bens ou de
servios.

Destrinchando o conceito, temos:

o Profissionalmente profissional aquele que desempenha aquela atividade com
habitualidade, continuidade.

o Atividade econmica deve haver finalidade lucrativa. No significa que sempre
haver lucro, mas este deve ser a finalidade.

o Organizada deve haver uma organizao empresarial. Haver organizao
empresarial quando a atividade-fim for exercida com a colaborao de terceiros. No
haver organizao empresarial quando a atividade-fim depender exclusivamente do
exerccio da pessoa natural ou da figura dos scios da sociedade.

Quando se fala em empresrio individual, tem-se a pessoa natural, fsica, que conta com a
colaborao de terceiros para exercer a sua atividade-fim. Ex.: pessoa quer organizar e montar
uma churrascaria. Ela tem que contratar funcionrios, churrasqueiro, manobrista, garons, etc.
Mas o dono um s. Ele o chefe de todos.

Quando se fala em sociedade empresria, h uma pessoa jurdica, que conta com mais de uma
pessoa (h pelo menos 2 scios).

Diversamente, quando no h organizao empresarial, no h sociedade empresria, nem
empresrio individual. Ex.: 1) a pessoa faz trufas e vende. Nesse caso, a atividade-fim depende
exclusivamente da pessoa natural; 2) duas pessoas resolvem montar uma pastelaria. Eles criam
uma sociedade, e um scio faz e frita os pastis, e o outro serve os clientes e fica no caixa. Essa
sociedade no empresria. Nestes exemplos, aquele que vende trufa, bem como a sociedade
constituda na forma de uma simples pastelaria, no desenvolvem suas atividades com
organizao empresaria, pois a atividade-fim realizada exclusivamente pela pessoa natural ou
pelos scios da sociedade.

Muitas vezes, fala-se que organizao a conjugao dos quatro fatores de
produo: mo-de-obra, matria-prima, capital e tecnologia. Isso uma forma
mais objetiva de dizer que a atividade-fim realizada com a ajuda de terceiros.

o para a produo ou circulao de bens ou de servios pode ser uma produo de
bens ou produo de servios, ou circulao de bens ou circulao de servios. Esse
conceito passa a ser bem mais abrangente do que o antigo rol de atos de comrcio.
Agora, o conceito envolve todo e qualquer tipo de atividade.

de produo de bens cermica; fbrica de mveis.

de produo de servios prestadora de servios, bancos.
Exemplos
de circulao de bens loja de roupas, farmcia.

de circulao de servios agncia de turismo (a agncia de
turismo no prestou o servio de hospedagem, nem de
transporte areo; ento, o que ela fez foi uma circulao de
servios).

Quando falamos de empresrio individual, falamos de pessoa natural. Mas, o empresrio
individual possui CNPJ. Como isso possvel? O empresrio individual tem CNPJ mas no
pessoa jurdica. Para que o empresrio individual tenha o mesmo tratamento tributrio que a
pessoa jurdica, ele tem que ter CNPJ. Ento, o empresrio individual possui CNPJ para ter o
mesmo tratamento tributrio que a sociedade (pessoa jurdica), mas no pessoa jurdica.

? Cabe desconsiderao da personalidade jurdica para o empresrio individual?
R.: O empresrio individual no tem personalidade jurdica. Ento, no h que se falar
em desconsiderao.

Ateno! Empresrio no quem tem registro no rgo competente. quem exerce atividade
econmica profissional organizada para produo ou circulao de bens ou servios. O registro
apenas uma condio de regularidade da empresa.

Cuidado! Quem exerce a atividade empresarial a sociedade (pessoa jurdica) e no os scios.
Portanto, no podemos classificar o scio de sociedade empresria como empresrio pelo
simples fato dele figurar como scio. Ex.: Numa sociedade (churrascaria) com 2 scios, um dos
scios no pode dizer que ele empresrio. Quem desempenha a atividade da churrascaria a
pessoa jurdica; a sociedade, que vai ser caracterizada como empresria. Ento, no porque
ele scio de uma sociedade que ele empresrio. Ele s seria empresrio se ele fosse
individual.

Distino de conceitos:

Empresa atividade economicamente organizada;

Empresrio pessoa natural ou jurdica que organiza a empresa;

Estabelecimento complexo de bens corpreos e incorpreos reunidos pelo
empresrio para o exerccio da empresa; um instrumento da atividade empresria.



EXCLUDOS DO DIREITO EMPRESARIAL

Cooperativas so sempre sociedades simples, mesmo que seja obrigatrio o registro
na Junta Comercial.

Empresrio rural a princpio no empresrio; pode optar pelo registro na Junta,
quando se equipara ao empresrio (inclusive com direito de falncia e recuperao).

Profisso intelectual pode ser empresria se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa ( a profisso intelectual absorvida pelos fatores de produo)



So aqueles casos previstos no nico do art. 966 do CC:

Art. 966, pargrafo nico, CC - No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de
empresa.

Pelo que dispe o art. 966, do CC, no so empresrios:

o quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica esse o
chamado profissional liberal.

de natureza cientfica mdico (cincias
mdicas), contador (cincias contbeis),
advogado, arquiteto, engenheiro.
Exemplos de atividade intelectual
de natureza literria autor, escritor, jornalista.

de natureza artstica artista plstico,
desenhista, cantor, ator, danarino.

Esse artigo tambm se aplica para a pessoa jurdica, como por exemplo, uma sociedade mdica,
uma sociedade de advogados, sociedade de contadores, sociedade de escritores, sociedade de
atores, danarinos, etc.

Quem est excludo do conceito de empresrio e pessoa natural, um "autnomo". Por seu
turno, aquela sociedade que no empresria uma sociedade simples. Isso est no art. 982,
do CC:

Art. 982, CC - Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade
que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a
sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Ento, uma pessoa natural ser um autnomo ou uma sociedade ser simples quando
exercerem uma atividade intelectual ou exera uma atividade comercial, porm sem organizao
empresarial.

o ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores:

A excluso promovida pelo pargrafo nico do art. 966, do CC decorre do papel secundrio que
a organizao assume nessas atividades. Nelas, o essencial a atividade pessoal.

As atividades intelectuais so prestadas de forma pessoal, e ainda que contenham auxiliares ou
colaboradores o personalismo prevalece. Ex.: dois mdicos resolvem montar uma clnica de
ortopedia. Ento, montam uma sociedade simples. S que eles resolvem contratar uma faxineira,
uma secretria e uma enfermeira. Mesmo assim a sociedade no ser empresria. Os pacientes
procuraram a clnica exclusivamente em funo dos mdicos que l atendem.

o salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa

Elemento de empresa ocorre quando a natureza pessoal da atividade cede espao a uma
atividade maior, de natureza empresarial.

Casos em que h elemento de empresa:

(1) Quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo, prprio da
atividade empresarial. Ex.: dois amigos montam uma veterinria. A atividade intelectual, a
princpio, no empresria. S que na veterinria, h tambm, um pet shop, um hotelzinho para
cachorro, sala de eventos para cachorro. Nesse caso, a atividade intelectual tornou-se um dos
componentes que so oferecidas por esta veterinria. Quando isso ocorre, essa atividade
intelectual passa a ser considerada elemento de empresa e essa clnica ser uma sociedade
empresria.

(2) Ser tambm elemento de empresa a atividade intelectual sem carter personalssimo, mas
sim um servio impessoal, e objetivo, realizado por pessoas intelectuais contratadas a servio da
pessoa natural ou da sociedade. Ex.: um fotgrafo monta uma loja de fotografia, e comea a
montar equipes para mandar para diversas festas (casamento, formaturas, etc) e tirar fotos.
Neste caso, o servio prestado pela equipe contratada pelo empresrio ou pela sociedade
empresria. Ele est organizando uma atividade empresarial. E a atividade desse fotgrafo ser
elemento de empresa.

Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF: A expresso elemento de empresa
demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da
atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos fatores da
organizao empresarial.

Escritrio de Advocacia O Estatuto da OAB diz que a atividade de advocacia nunca pode
ser mercantil (art.1)