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FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
Curso de Direito











A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA
PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS
DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS




Daniel Fernandes Costa
Matrcula: 0221385-X










Fortaleza-CE
Junho, 2008


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DANIEL FERNANDES COSTA









A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA
PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS
DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS




Monografia apresentada como
exigncia parcial para a obteno
do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao de contedo da
Professora Amlia Soares da
Rocha e orientao metodolgica
da Professora Simone Trindade da
Cunha.








Fortaleza Cear
2008


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DANIEL FERNANDES COSTA




A AO CIVIL PBLICA DISPOSIO DA DEFENSORIA
PBLICA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DOS
DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS



Monografia apresentada banca
examinadora e Coordenao do
Curso de Direito do Centro de
Cincias Jurdicas da Universidade
de Fortaleza, adequada e aprovada
para suprir exigncia parcial
inerente obteno do grau de
bacharel em Direito, em
conformidade com os normativos
do MEC, regulamentada pela Res.
n R028/99 da Universidade de
Fortaleza.

Fortaleza (CE), 26 de junho de 2008.

Amlia Soares da Rocha, Ms.
Profa. Orientadora da Universidade de Fortaleza

Ana Paula Arajo de Holanda, Dra.
Profa. Examinadora da Universidade de Fortaleza

Renan Cajazeiras Monteiro, Ms.
Prof. Examinador da Universidade de Fortaleza

Simone Trindade da Cunha, Dra.
Profa. Orientadora de Metodologia

Nbia Maria Garcia Bastos, Ms.
Profa. Supervisora de Monografia

Coordenao do Curso de Direito



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Dedico este trabalho a minha famlia, em especial
aos meus pais, pelo enorme apoio que nunca me
faltou e pela confiana em mim depositada; a minha
namorada Maria Cecilia, por ter compreendido as
horas de estudo que dediquei na construo deste
trabalho; aos amigos que fiz no Curso de Direito e a
minha orientadora Amlia Soares da Rocha. Sem a
participao de cada um deles no seria possvel a
concluso deste trabalho.


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AGRADECIMENTOS


Quero agradecer aos professores Renan Cajazeiras Monteiro e Ana Paula Arajo de
Holanda, por terem aceitado o convite para compor a banca examinadora, e em especial a
minha orientadora Amlia Soares da Rocha pela dedicao desprendida no intuito de nortear
esta pesquisa, transformando-a em uma monografia.

Por fim, agradeo a todos os professores e funcionrios que compe o Curso de Direito
da Universidade de Fortaleza, e professora Simone Trindade da Cunha, pelas orientaes
metodolgicas.



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RESUMO

O presente trabalho monogrfico busca analisar a legitimidade da Defensoria Pblica para
impetrar ao civil pblica visando tutela de direitos transindividuais. Inicialmente ser
demonstrada a evoluo do Estado, desde a sua fase embrionria at a consolidao do Estado
Democrtico de Direito, que instituiu a Defensoria Pblica e elevou o acesso justia
categoria de direito fundamental. Em seguida, sero objetos de estudo os direitos
transindividuais e a ao civil pblica. Por fim, ser analisado o instituto da legitimidade nas
aes coletivas, a legitimidade da Defensoria Pblica antes e aps a promulgao da Lei n
11.448, 15 de janeiro de 2007, que lhe conferiu expressamente legitimidade. Tambm ser
analisada a Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Na pesquisa bibliogrfica, utilizou-se livros,
revistas e artigos disponveis na Internet. J na pesquisa documental, utilizou-se a legislao
ptria, jurisprudncias e acrdos. Conclui-se que a Defensoria Pblica, mesmo antes da Lei
n. 11.448/2007, vem atuando em prol da coletividade, haja vista a reformulao e ampliao
do conceito de necessitado, que outrora limitava a atuao deste rgo. Agora, por
necessitado temos no s os carentes financeiros, mas tambm os carentes organizacionais e
os carentes de justia. Neste sentido, a Defensoria Pblica est legitimada para atuar no plo
ativo da ao civil pblica e, conseqentemente, tutelar direitos transindividuais.


Palavras-chave: Defensoria Pblica. Direitos Transindividuais. Ao Civil Pblica.
Legitimidade. Acesso Justia.




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SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................7
1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O ACESSO JUSTIA.............................10
1.1 Evoluo histrica do Estado....................................................................................10
1.2 Estado Democrtico de Direito.................................................................................19
1.3 O acesso justia......................................................................................................22
1.4 Defensoria Pblica....................................................................................................25
2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU E O FENMENO DA COLETIVIZAO
DO PROCESSO......................................................................................................................30
2.1 Direitos ou interesses difusos...................................................................................35
2.2 Direitos ou interesses coletivos................................................................................37
2.3 Direitos ou interesses individuais homogneos........................................................38
2.4 Ao civil pblica.....................................................................................................39
3 A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA IMPETRAR AO
CIVIL PBLICA.....................................................................................................................45
3.1 Legitimidade ativa nas aes coletivas.....................................................................43
3.2 A legitimidade da Defensoria Pblica.......................................................................49
3.3 A Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007...............................................................54
3.4 A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3.943/2007..............................57
3.5 Resultados prticos da atuao da Defensoria Pblica no ajuizamento de Ao Civil
Pblica.............................................................................................................................60
CONCLUSO..........................................................................................................................62
REFERNCIAS........................................................................................................................66




INTRODUO

O Estado Liberal, caracterizado pela sua natureza eminentemente individualista e por
ser um Estado inerte nas relaes jurdicas e sociais, surgiu com a ascenso da burguesia, que
considerava a centralizao do poder nas mos dos monarcas um obstculo ao seu
crescimento, pois durante o regime monrquico este poder era justificado atravs do
teocentrismo, insusceptvel de questionamento, abrindo-se assim a possibilidade de o monarca
instituir indiscriminadamente tributos que acabavam desagradando os burgueses,
favorecendo, assim, a ecloso das revolues burguesas, a saber, a Revoluo Inglesa e a
Francesa.

J no incio do sculo XX, o Estado Liberal no mais atendia a anseios sociais, pois os
seus ideais revolucionrios, bandeiras das revolues burguesas, no se materializavam,
ficando o direito liberdade e igualdade em uma esfera meramente formal. Eis que surge o
Estado Social, a fim de preservar direitos bsicos dos cidados e para isso passa a ser um
promotor de justia, e no somente um mero expectador nas relaes jurdicas e sociais.

Com o fenmeno da globalizao, em que pese propiciar avanos tecnolgicos,
principalmente, na rea da comunicao e da robtica, por outro lado, acentuaram-se mazelas
que atormentam pessoas de todo o mundo, como, por exemplo, as guerras, a fome e a
explorao econmica que os pases desenvolvidos exercem sobre os subdesenvolvidos.
Surge a partir deste momento a necessidade de se tutelar direitos de outras dimenses, alm
dos direitos individuais e sociais, e passa-se a proteger os direitos difusos e o direito
democracia, buscando a conquista da paz social. A Constituio Federal de 1988, que instituiu
o Estado Democrtico de Direito, foi indubitavelmente preponderante para garantir a efetiva
proteo destes direitos.



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Neste sentido, o Estado Democrtico de Direito, tendo por fundamentos a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, dentre outros, passa a promover a instituio de
uma sociedade livre, justa e solidria tendo os seus direitos devidamente protegidos.

O acesso justia ganha nova dimenso e importncia no Estado Democrtico de
Direito, sendo elevado categoria de direito fundamental, pois se trata de um fator
consolidador da democracia. Busca-se cada vez mais, com este tipo de Estado, diminuir as
desigualdades sociais e econmicas a fim de garantir o acesso justia a todos, e no a uma
minoria privilegiada, pois assim a democracia atingir o seu pice.

Com isso, surge a Defensoria Pblica, com a sua funo essencial e constitucionalmente
prevista de prestar orientao jurdica aos necessitados e, por conseguinte, consolidar o amplo
acesso justia. E para a consecuo de seus objetivos, este rgo lana mo de instrumentos,
como o caso da ao civil pblica, que efetivamente garantam a tutela dos direitos dos
necessitados, sejam eles individuais, sejam eles transindividuais.

O presente trabalho monogrfico tem por objetivo geral, analisar a tutela dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos luz da Lei da Ao Civil Pblica,
demonstrando a importncia desta ao coletiva como instrumento de tutela de tais direitos,
estando disposio da Defensoria Pblica na busca pela materializao do acesso justia.

Por objetivos especficos, buscam-se analisar a evoluo dos direitos transindividuais e
quando passaram a ser objetos de tutela estatal; demonstrar a eficcia da ao civil pblica na
proteo dos direitos transindividuais; e avaliar as implicaes trazidas pela Lei n
11.448/2007, que expressamente conferiu legitimidade Defensoria Pblica para impetrar a
ao civil pblica.

Quanto metodologia aplicada, utilizou-se pesquisa bibliogrfica, mediante explicaes
fundamentadas em trabalhos sob a forma de livros, revista, artigos, bem como publicaes
encontradas na Internet sobre a temtica desenvolvida. Foi utilizada tambm a pesquisa
documental, na forma de citaes de jurisprudncias, de acrdos do Superior Tribunal de


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Justia e do Supremo Tribunal Federal, de tramitao de Aes Diretas de
Inconstitucionalidade relativas temtica desenvolvida. A pesquisa documental se estendeu
tambm legislao ptria.

Inicialmente, houve a necessidade de dar maior amplitude ao tema desenvolvido,
passando assim a ser feita uma anlise dos direitos transindividuais de todas as espcies,
incluindo-se no estudo os direitos individuais homogneos.

No primeiro captulo, analisar-se-, levando-se em conta aspectos histricos, a evoluo
do Estado desde a sua fase embrionria at o Estado Democrtico de Direito, no qual ser
evidenciado o processo de evoluo da sociedade e da conquista de seus direitos. Tambm
sero objetos de estudo o acesso justia e a Defensoria Pblica, quando se buscar
demonstrar seus papis fundamentais na consolidao da democracia.

No segundo captulo, buscar-se- primeiramente analisar o fenmeno da coletivizao
do processo, desprendendo-se do excessivo individualismo que norteia o Cdigo de Processo
Civil de 1973, demonstrando a busca pela autonomia do processo coletivo. Sero analisadas
as espcies de direitos transindividuais, abordando os seus conceitos e peculiaridades atravs
de exemplos, bem como as suas principais diferenas. Tambm ter papel de destaque neste
captulo, a ao civil pblica, como instrumento de proteo destes direitos.

No terceiro captulo, sero objetos de estudo a legitimidade ativa nas aes coletivas; a
legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica mesmo antes da
promulgao da Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007; as implicaes trazidas por esta lei;
a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n 3.943/2007) interposta pelo Conselho
Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) aduzindo a inconstitucionalidade
da alterao que esta lei fez na Lei n 7.345/1985 (Lei da Ao Civil Pblica), conferindo
expressamente a legitimidade Defensoria Pblica para o manejo da ao civil pblica. Alm
disso, buscar-se-o demonstrar a atuao e os resultados prticos obtidos por este rgo na
tutela dos direitos transindividuais.



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1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O ACESSO
JUSTIA

Ao redor de dois pontos candentes, gira toda a vida do gnero humano: o indivduo
e a coletividade. Compreender a relao entre ambos, unir harmoniosamente essas
duas grandes potncias que determinam o curso da histria, pertence aos maiores e
mais rduos problemas com que a cincia e a vida se defrontam. Na ao, como no
pensamento, prepondera ora um, ora outro dentre esses fatores. (JELLINEK, 1911,
p. 53-54, traduo de BONAVIDES, 1996)
1
.


O Estado Democrtico de Direito para ser compreendido em sua plenitude nos obriga a
realizar um resgate histrico, que demonstre a evoluo do Estado desde a sua fase
embrionria at o seu amadurecimento que, nos dias atuais, culminou no prprio Estado
Democrtico de Direito. A lio supracitada de Georg Jellinek se reporta justamente
evoluo do Estado que sempre teve por fator norteador e como centro da sociedade ora o
indivduo, ora a coletividade. E com a anlise das vrias formas de Estado, esta mxima ser
plenamente consubstanciada.

1.1 Evoluo histrica do Estado
2


Na Idade Mdia, o Feudalismo teve o seu apogeu. Era um sistema de organizao
econmica, poltica e social da Europa Ocidental, que tinha por principais caractersticas: a
ruralizao da sociedade e o emprego de mo-de-obra servil; sociedade com pouca

1
Prefcio do livro do professor Paulo Bonavides. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1996. Traduo em portugus de: Zwei Brennpunkte sid es, um die sich das ganze Leben der
Menschheit bewegt: Individuum und Gesamtheit. Das richtige Verhaeltnis beider zu erfassen, die beiden grossen
Maechte, welche den Gang der Geschte bestimmen, hearmonisch zu vereinigen, gehoert zu den groessten unc.
Schwierigsten Problemen der Wissenschaft und des Leben. Baald ueberwuchert der eine, bald der andere Faktor
in Gedanke und Tat. (JELLINEK, Ausgewaehlte Schriften und reden, ester Band, Berlim)

2
Para a fundamentao terica da evoluo histrica do Estado, neste trabalho monogrfico, utilizamos lies
dos professores Paulo Bonavides, Srgio Resende de Barros, do Procurador do Estado de So Paulo e Doutor em
Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP) Enio Morais da Silva, e de Ralph Batista de Maulaz.


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mobilidade; a fragmentao do poder e o predomnio do teocentrismo. A sua estrutura social
era estabelecida com base nas relaes de dependncia pessoal, ou vassalagem, que
abrangiam desde o rei at o campons.

No Feudalismo, havia uma relao direta entre a autoridade e a posse da terra, baseado
no princpio poltico que o norteava, qual seja, o domnio da terra implica o domnio poltico.
O vassalo ou o subordinado oferecia ao senhor feudal fidelidade e trabalho em troca de
proteo e de um lugar no sistema de produo.

Por volta do sculo XIV, o Feudalismo foi atingido por uma grave crise social e
econmica que refletiu em todo o povo medieval. A fome, as pestes e as guerras foram fatores
preponderantes para extinguir este sistema. Alm disso, a crescente riqueza mvel enfraquecia
a nobreza feudal eminentemente ruralista. Os monarcas, com o apoio poltico da burguesia
mercantil, passaram a concentrar o poder em suas mos, com isso todos os feudos vieram a
ser submetidos ao poder poltico do rei. Surge o Absolutismo, com isso, o rei se tornava
senhor dos senhores.

Neste tipo de Estado, sucessor ao Feudalismo, segundo ensinamentos de Enio Moraes
da Silva (2005, p. 218), evidenciamos duas fases, nas quais o monarca tenta justificar a
centralizao do poder:

Na primeira fase, o poder do monarca atribudo escolha divina, governando pela
graa de Deus: seu fundamento religioso. Na fase seguinte, j h uma alterao do
fundamento do poder do governante: a fase do despotismo esclarecido, em que
atribui ao poder uma racionalidade calcada pelas idias iluministas, mas pouco
modificando os poderes do monarca, com atuao ilimitada e irresponsvel
juridicamente.

O Absolutismo era um sistema de governo tpico da Idade Moderna, tendo como
premissa a frase de Luis XIV: L Etat cest moi (o Estado sou eu). No qual o rei,
concentrando todo o poder em torno de si, encarna o idealismo nacional, possuindo
verdadeiramente alguns atributos de soberania real, quais sejam, o poder de decretar leis, de
fazer a sua prpria justia e de arrecadar impostos. Vale ressaltar que, em que pese decretar
as leis, os monarcas no se submetiam a elas.


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O rei se fazia valer de sua prpria fora para concentrar o poder em suas mos e se
manter no pice da hierarquia da sociedade, ou seja, no topo da clssica pirmide que
ilustrava a diviso de classes sociais da poca. Esta fora era armada e com apetrechos novos
para a poca, principalmente a arma mais potente e temida: o canho.

No Brasil, a sua organizao poltica se iniciou na fase colonial, com as capitanias
hereditrias, que consistiam na diviso do territrio brasileiro em quinze lotes de terras
irregulares, todas com acesso ao Oceano Atlntico, a fim de possibilitar a colonizao e a
defesa do Brasil. Estes quinze lotes foram documentalmente doados por Portugal atravs da
carta de doao e o foral: este estabelecia os direitos e deveres de cada donatrio, aquele
transferia a posse das capitanias aos donatrios, escolhidos entre a elite portuguesa. Este
sistema no prosperou em face de sua excessiva descentralizao poltica.

Segundo apontam os ensinamentos de Jos Afonso da Silva (2001, p. 72), a fase
colonial delineou a estrutura do Estado Brasileiro.

[...] Especialmente, notamos que, na disperso do poder poltico durante a colnia e
na formao de centros efetivos de poder locais, encontram-se os fatores reais do
poder, que daro a caracterstica bsica da organizao poltica do Brasil na fase
imperial e nos primeiros tempos da fase republicana, e ainda no de todo
desaparecida: a formao coronelstica oligrquica.


O perodo monrquico brasileiro iniciou-se em 1808, com a instalao da corte
portuguesa em Salvador (BA). O bloqueio continental decretado por Napoleo a Portugal
complicou consideravelmente a situao do governo de Dom Joo, que se sentindo ameaado
resolveu fugir com toda a famlia real para a Colnia. O Brasil foi, atravs da Carta de Lei,
elevado categoria de Reino Unido a Portugal, pondo fim ao Sistema Colonial e ao
monoplio da Metrpole.

Com a vinda da famlia real para o Rio de Janeiro, fez-se necessrio reorganizar o
governo e para tal, Dom Joo instituiu vrios rgos e entidades visando a atingir a sua
consecuo maior, que era a organizao poltica. Banco do Brasil, Biblioteca Pblica,
Imprensa Rgia e Jardim Botnico so exemplos concretos desta tentativa de organizao


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poltica. Com isso, no restava dvida que a Independncia do Brasil estava prxima, que de
fato aconteceu no ano de 1822.

Aps o seu perodo ureo, o soberanismo autocrtico do Absolutismo, vivenciado
principalmente na Europa Ocidental, devido aos inmeros privilgios e abusos permitidos
somente ao monarca, passou a ser questionado, principalmente pela burguesia, classe rica e
com relevante grau de instruo, pois estes abusos geravam um descontentamento na
burguesia e representavam um verdadeiro obstculo a sua ascenso. Com o desenvolvimento
do comrcio e da indstria, a burguesia prosperou e precisava de mais espao no cenrio
poltico.

Este perodo histrico foi suplantado por meio das revolues burguesas, quais sejam, a
Revoluo Inglesa e a Francesa, ocorridas respectivamente nos sculos XVII e XVIII, e,
conseqentemente, com o advento das liberdades pblicas, que impuseram limites na atuao
do Estado. Surgiu da o conceito de Estado de Direito.

Para compreendermos tais revolues se faz necessrio verificar o quadro social
existente na poca. Na Inglaterra, o capitalismo avanava com bastante rapidez, mas tinha
uma barreira a transpor: a estrutura eminentemente feudal. A expanso martima da Inglaterra
se concretizava e os comerciantes e industriais enriquecidos juntamente com a nobreza
passaram a no considerar legtima a centralizao do poder por parte dos reis, tornando-se,
portanto, contra o Absolutismo. Em decorrncia da Revoluo Gloriosa, instituiu-se, em
1689, atravs da assinatura da Declarao de Diretos (Bill of Rights), o governo parlamentar
ingls, pondo fim ao Absolutismo e tendo como mxima a expresso: o rei reina, porm no
governa.

Na Frana, por seu turno, o Absolutismo foi abolido atravs da Revoluo Francesa em
1789; a Monarquia, atravs das leis mercantilistas que passaram a impedir a livre
comercializao das mercadorias, passou a ser um empecilho aos anseios burgueses. A
Monarquia assim, obstacularizava a modernizao da Frana e a conseqente expanso


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capitalista j vivenciada na Inglaterra. Portanto, a burguesia precisava remover este obstculo
e o fez atravs da Revoluo Francesa.

O clero e a nobreza eram as classes privilegiadas. Chamavam-se de Primeiro e Segundo
Estado, respectivamente, e eram isentas da cobrana excessiva de tributos, pois julgavam que
seria o fim do pas e um descontrole organizacional se tivessem que pagar estes tributos da
mesma forma que pessoas comuns, isto , do Terceiro Estado, que tinham obrigao de pagar.
O recurso financeiro arrecadado com o pagamento dos impostos, devido a uma m condio
financeira da Frana na poca, no cobria as despesas do regime monrquico, que por sua vez
utilizava o dinheiro corruptamente e com extravagncias.

O Terceiro Estado, ou seja, a classe sem privilgios, era composta da burguesia, dos
camponeses e de artesos e correspondia a 95% da populao francesa. Em que pese ser a
maioria, tinha por obrigao sustentar o Estado, mas em contrapartida no detinha direitos
polticos. Fora neste ambiente poltico que os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade
floresceram no seio da burguesia, sendo fatores propulsores para o desencadeamento da
Revoluo Francesa.

Leo Huberman (1985, p. 148), brilhantemente retrata este sentimento de libertao das
amarras interpostas burguesia pelo regime soberano da Monarquia:

A burguesia provocou a Revoluo porque tinha de faz-lo. Se no derrubasse seus
opressores, teria sido por eles esmagada. Estava na mesma situao do pinto dentro
do ovo que chega a um tamanho em que tem de romper a casca ou morrer. Para a
crescente burguesia os regulamentos, restries e contenes do comrcio e
indstria, a concesso de monoplios e privilgios a um pequeno grupo, os
obstculos ao progresso criados pelas obsoletas e retrgradas corporaes, a
distribuio desigual dos impostos continuamente aumentados, a existncia de leis
antigas e a aprovao de novas sem que a burguesia fosse ouvida, o grande enxame
de funcionrios governamentais bisbilhoteiros e o crescente volume da dvida
governamental toda essa sociedade feudal decadente e corrupta era a casca que
devia ser rompida.

Portando, consubstancia-se, com o advento das revolues burguesas e com o ideal de
liberdade em oposio ao Absolutismo, o Estado de Direito. A Constituio passou a ser


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escrita, formal e rgida, com o escopo de organizar racionalmente o Estado e, sobretudo,
garantir a liberdade individual. A liberdade era um direito quase absoluto, uma prerrogativa
do indivduo, s podendo ser mitigada mediante uma lei igual para todos e visando ao bem
comum. O imprio do rei agora sofria com o imprio interposto pela lei. Esta, sendo produto
da vontade do povo, obrigava ao Estado respeitar a liberdade do indivduo. Em suma, eram
impostos ao Estado limites para a sua atuao, tornando-o submisso ao comando legal,
fazendo com que os governantes obedecessem vontade da lei, da se evidenciando o
princpio da legalidade.

Na sua primeira fase histrica, o Estado de Direito, dotado da ideologia do Liberalismo,
passou a se chamar Estado Liberal de Direito. Neste momento, o Estado Liberal,
caracterizado pela limitao do poder estatal e o respeito aos direitos fundamentais do
homem, colocava o indivduo no centro da sociedade, consagrando a liberdade individual e
tendo como sua base terica ensinamentos de Locke e Montesquieu, apregoando
respectivamente a liberdade individual e a separao dos poderes.

Locke (apud SILVA, 2005, p. 218), antes mesmo do fim do Estado pr-moderno,
preconizava os ideais de liberdade e, sobretudo, os direitos fundamentais inerentes ao homem.

[...] quando os homens constituem sociedade abandonando a igualdade, a liberdade e
o poder executivo do estado de natureza aos cuidados da comunidade para que
disponha deles por meio do poder legislativo de acordo com a necessidade do bem
dela mesma, fazem-no cada um com a inteno de melhor preservar a si prprio,
sua liberdade e propriedade.

Criava-se um Estado mnimo, no interventor, com separao de poderes, com uma
Constituio visando a sua organizao e que controlasse os rgos estatais a fim de eliminar
a sua interferncia nas relaes entre os particulares. Estas so caractersticas marcantes que
trazem baila a mxima da doutrina do Liberalismo em que o Estado foi sempre o fantasma
que atemorizou o indivduo (BONAVIDES, 1996, p.40).



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O Estado Liberal foi corolrio da ascenso poltica e econmica da burguesia e pregava
a liberdade e a garantia dos direitos individuais de forma igualitria, mas vale ressaltar que
apenas formalmente, pois somente a burguesia, classe dominante, detinha o poder. Neste tipo
de Estado havia uma diviso entre o que pblico e o que privado. Aquele englobava os
direitos inerentes comunidade como, por exemplo, a cidadania e a representao poltica; e
este, por seu turno, tutelava o direito vida, liberdade e individualidade. Essa dicotomia
entre o pblico e o privado era estabelecida por intermdio do imprio da lei, isto , a
legalidade estrita.

Neste diapaso, o Estado buscava compatibilizar os interesses privados com os
interesses coletivos de tal forma que cada cidado deveria buscar a sua prpria felicidade, sem
a interveno estatal. Portanto, configurava-se um Estado mnimo, no interventor, com
separao de poderes e com uma constituio visando a sua organizao e o controle dos
rgos estatais.

O Estado Liberal retrata a primeira fase do constitucionalismo, que por sinal foi
vitoriosa, tendo em vista que a burguesia, necessitando de espao poltico para ascender ao
poder, libertou-se da centralizao monrquica do poder. Mas corroborando com a mxima de
Montesquieu em que o poder corrompe, a burguesia ao assumir papel de destaque na
sociedade implementou os ideais das revolues burguesas, mas apenas formalmente, ou seja,
os ideais revolucionrios que outrora justificariam as revolues supracitadas no estavam
mais presentes no seio burgus, ou pelo menos, s de maneira formal os sustentava, uma vez
que no plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpio de uma ideologia de
classe. (BONAVIDES, 1996, p. 42).

Somem-se ao fato da burguesia no ter mais interesse na universalizao dos princpios
apregoados pelas revolues burguesas, mantendo o poder centralizado em suas mos, a
ecloso da Primeira Grande Guerra Mundial, a crescente demanda social provocada pela
necessidade de proteo dos direitos sociais, bem como a expanso do capitalismo
monopolista, a busca pela implementao de um regime democrtico, dando condies da
sociedade efetivamente participar nas decises do Estado, e passamos a evidenciar a


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desfigurao, isto , o declnio do Estado Liberal conforme relata o professor Paulo
Bonavides (1996, p. 43-44).

Comea da a obra de dinamitao da primeira fase do constitucionalismo burgus.
O curso das idias pede um novo leito. Da liberdade do homem perante o Estado, a
saber, da idade do liberalismo, avana-se para a idia mais democrtica da
participao total e indiscriminada desse Homem na formao da vontade estatal
(...) O homem pisava firme na estrada da democracia, e os seus combates haviam de
prosseguir, como efetivamente prosseguiram, determinando a mudana que houve
com o tempo, no sentido das cartas constitucionais mais exigentes de contedo
destinado a fazer valer objetivamente as liberdades concretas e dignificadoras da
personalidade humana.

Suplantado o paradigma do Estado Liberal garantidor do exerccio das liberdades e
igualdades formais, surge com as idias socialistas e comunistas um novo paradigma de
Estado, qual seja, o Social. Esta nova fase do constitucionalismo, preocupada com o aspecto
social e alicerado na Constituio da Repblica de Weimar, passou a materializar os direitos
de primeira dimenso
3
, considerados os direitos individuais, que anteriormente eram mera
formalidade; e trouxe baila uma nova categoria de direitos, os de segunda dimenso, ou seja,
os coletivos e sociais.

O primeiro passo dessa nova fase constitucionalista do Estado de Direito foi dar um
novo conceito ao princpio da legalidade que servia de sustentculo, isto , fundamento para a
velha ordem constitucional. Este princpio passou a ser interpretado e aplicado sob um outro
prisma, fundamentado em uma gama de leis sociais que possibilitavam o reconhecimento das
diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou o economicamente mais
fraco da relao (CARVALHO NETO apud MAULAZ, on line).

Visando aplicao plena de seus preceitos, o Estado Social se obriga a estender a sua
rea de atuao devido a novas misses a ele atribudas, como, por exemplo, a regulao das
atividades e demandas sociais, afastando-se ainda mais do conceito de Estado mnimo e no
interventor. Agora, o foco estatal se aproximava cada vez mais do indivduo, buscando

3
Quanto terminologia, preferimos adotar os ensinamentos de Bonavides (1999, p. 525), que afirma que o
termo gerao pode induzir idia de sucesso cronolgica e, portanto, aparentemente dando um aspecto de
caducidade aos direitos das geraes anteriores. Ento utilizaremos o termo dimenso, devido a sua vantagem
lgica e qualitativa.



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efetivamente garantir os seus direitos, seja na seara individual, seja na seara coletiva,
perseguindo a consecuo do bem comum. Nesse novo modelo de Estado, o cidado
considerado um cliente da Administrao Pblica garantidora de bens e servios.

A separao dos poderes, smbolo da velha ordem constitucional, tambm sofreu uma
reformulao. O Executivo lanava mo de instrumentos que possibilitassem a sua
interveno na sociedade em nome do interesse da coletividade. J ao Legislativo cabia a
funo precpua de exercer o controle da Administrao Pblica, bem como a elaborao de
leis que viessem a tutelar as liberdades individuais e coletivas. No tocante ao Judicirio, a sua
misso era interpretar o direito atravs da hermenutica jurdica, enfocando a aproximao da
aplicao do direito s necessidades sociais. Em suma, caberia ao juiz, no exerccio de sua
funo jurisdicional, materializar o princpio da igualdade e a justia no caso concreto.

Para fins didticos, faz-se necessrio, com o surgimento desta nova ordem
constitucional que o Estado Social, traarmos uma distino entre este tipo de Estado e o
Socialista, de tal forma que esta distino torne cristalina a diferena entre ambos, evitando
assim que haja dvidas sobre a caracterizao de um e de outro, e para isso utilizamos os
ensinamentos do professor Paulo Bonavides (1996, p. 184):

O Estado Social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que
passou o antigo Estado Liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas algo,
no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo
marxista intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista,
princpio cardeal a que no renuncia.

Traado este paralelo entre o Estado Social e o Socialismo, cabe-nos dar
prosseguimento ao curso histrico da evoluo estatal. Aps a Segunda Grande Guerra
Mundial, o Estado Social comeou a ser motivo de questionamentos por parte da sociedade,
pois no era mais capaz de suprir, ou seja, atender as necessidades sociais, econmicas e
jurdicas da sociedade, que estava em constante processo de evoluo. O fenmeno da
globalizao avanava a passos largos. Com isso, a sua legitimao passou a ser questionada -
aqui no se abstraem de forma alguma os avanos e as contribuies para a evoluo da


19

sociedade que este tipo de Estado proporcionou - conforme assevera Enio Moraes da Silva
(2005, p. 225):

A fragilidade desse tipo de Estado desnudada quando a manifestao do seu
aspecto social no passa de mero paternalismo e este se encontra imiscudo em uma
estrutura poltica concentradora de poder, autocrtica, ou mesmo carecedora de
legitimidade popular.

Outro fator preponderante para a o estabelecimento da crise no Estado Social era a falta
de soberania popular, elemento indispensvel a uma verdadeira democracia, aliada
manuteno dos direitos fundamentais do homem; busca da igualdade material e justia
social formam, ainda citando Enio de Moraes da Silva (2005, p. 225), o trinmio estrutural do
Estado. Surge, a partir deste momento, um novo modelo de Estado que, pela sua importncia
e relevncia dentro deste trabalho monogrfico, merece uma abordagem pormenorizada em
um subttulo prprio: o Estado Democrtico de Direito.

1.2 Estado Democrtico de Direito

Suplantado o paradigma de paternalismo estatal e o longo caminho evolutivo percorrido
pelo Estado, eis que surge o Estado Democrtico de Direito como alternativa de fomento ao
bem-estar-social exigido pela sociedade. Agora, exercendo efetivamente o princpio da
soberania popular e tendo voz ativa, o povo, titular do poder, atravs de seus representantes
escolhidos pelo sufrgio universal, participa nas decises e rumos a serem tomados pelo
Estado, visando sempre concretizao da justia social e a garantir o mnimo de dignidade
da pessoa humana.

Jos Afonso da Silva (2001, p. 124), define com propriedade e brilhantismo este tipo de
Estado, afirmando que um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo
contraditrio do mundo contemporneo superando o Estado capitalista para configurar o
Estado promotor da justia social.



20

Loewenstein (apud SILVA, 2005, p. 225), complementa o conceito supracitado de
Estado Democrtico de Direito asseverando que o aspecto principal do Estado Democrtico
Constitucional residiria na distribuio e nos mecanismos institucionais de controle poltico,
fazendo com que este seja efetivamente submetido aos seus destinatrios, ou seja, ao povo.

No resta dvida de que tal Estado surge com a premissa de concretizao de uma vida
digna ao homem. O Estado age como incentivador da participao pblica e estabelece um
monoplio da jurisdio na tentativa de extinguir os abusos e arbitrariedades tpicas da lutas
de classes que sempre estiveram presentes na evoluo do Estado. Tem como escopo a
diminuio de antteses sociais e econmicas e isto somente possvel em virtude da
supremacia das normas constitucionais, ou seja, a constituio est no grau de hierarquia entre
as leis no pice da pirmide, representando a vontade do titular do poder: o povo.

A Constituio Federal de 1988 (CF/88) previu a instituio do Estado Democrtico de
Direito j em seu prembulo, quando afirmou que os representantes do povo, reunidos em
assemblia nacional constituinte, instituram tal Estado, destinado a tutelar os direitos e
garantias fundamentais, bem como a propiciar uma sociedade fraterna. O constituinte
originrio foi mais alm, tratou de estabelecer mecanismos que abrissem perspectivas de
realizao social pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania fundado na
dignidade da pessoa humana (SILVA, 2001, p. 124) e dentro de um Estado promotor de
justia social.

Em seu artigo 1 a Constituio Federal de 1988 reza expressamente sobre a instituio
do Estado Democrtico de Direito, bem como os seus fundamentos, que so a soberania
(inciso I), a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III), os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV) e, por fim, o pluralismo poltico (inciso V). Vale
ressaltar que no pargrafo nico deste mesmo artigo evidenciamos plenamente a soberania
popular quando da afirmao de que todo o poder emana do povo.

Um dos principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito, sem obviamente
renegar os demais, o da cidadania, pois se trata de uma das maiores conquistas da


21

humanidade e pressupe este Estado, cuja sua estrutura organizacional estabelecida pela
Constituio. A cidadania um conjunto de atributos inerentes aos cidados que compem
uma sociedade organizada sob a gide de direitos e deveres. O exerccio da cidadania
constatado atravs de um amplo acesso justia e informao, atravs da proteo dos
direitos do indivduo e da coletividade.

Alm dos fundamentos, h princpios que so basilares ao Estado Democrtico de
Direito, quais sejam, o princpio da constitucionalidade, que estabelece que a legitimidade do
Estado est na sua prpria constituio, vontade soberana do povo e dotada de supremacia
hierrquica perante as demais normas jurdicas; o princpio democrtico em que, conforme a
constituio, deve haver uma democracia representativa e participativa; o princpio da
igualdade, previsto no art. 5, caput e inciso I da Carta Magna brasileira de 1988; o princpio
da legalidade, que dispe sobre a aplicao da lei que dever ser feita levando em
considerao no s o seu aspecto formal, mas tambm aplic-la dentro de uma perspectiva
social.

Corolrio dos princpios e fundamentos do Estado Democrtico de Direito, outros
princpios e instrumentos que visam garantia da justia social so evidenciados e passam a
ter efetivamente aplicabilidade, e, por conseguinte, ajudam na consecuo do seu objetivo
maior, que a paz social. Com a instituio deste tipo de Estado, surgem novas dimenses de
direito a serem tuteladas: a terceira, que engloba os direitos ou interesses difusos; a quarta,
que a materializao da democracia; e a quinta dimenso, que a paz social. Todas essas
dimenses somadas as j existentes e centralizao da jurisdio trazem para o Estado a
obrigao de se estruturar e de se organizar para assim garantir a proteo de todos esses
direitos. E para tal, lana mo de instrumentos constitucionalmente previstos como, por
exemplo, as aes coletivas, a Defensoria Pblica, a prestao jurisdicional integral e gratuita
aos hipossuficientes.

Neste diapaso, que se configura o Estado Democrtico de Direito. Um Estado que
tem o seu fundamento na soberania popular; na efetivao da vontade popular atravs de uma
democracia representativa, pluralista e livre; na tutela dos direitos fundamentais do homem;
no fomento justia social; na observncia dos princpios da legalidade, igualdade e


22

segurana jurdica; e, por fim, na existncia de rgos, instituies operadoras do direito e
mecanismos que sejam capazes de solucionar conflitos individuais, coletivos ou at mesmo
nos casos em que o Estado estiver em um dos plos da relao jurdica. Diante do exposto,
no resta dvida quanto ao escopo do Estado Democrtico de Direito, que a instaurao de
um regime democrtico que venha a superar as desigualdades sociais e, por conseguinte,
promover o bem estar e a paz na sociedade.

Outra caracterstica marcante deste Estado foi a instituio das Defensorias Pblicas, a
fim de garantir o amplo acesso justia e promover o exerccio pleno da cidadania, que diante
da sua funo essencial jurisdio do Estado, merece um destaque maior e nos faz analis-la
em um subttulo prprio.

1.3 O acesso justia

A concepo de justia, muito embora no seja um fenmeno novo, haja vista que antes
da civilizao ocidental j era evidenciado, ainda considerado como algo meramente formal
e inalcanvel por parte da sociedade. Isso ocorre, no Brasil, devido haver uma profunda
desigualdade social e econmica que marginaliza os indivduos, sobretudo os pertencentes s
castas inferiores. A marginalizao oprime os que no detm condies financeiras para arcar
com as despesas processuais, bem como os menos esclarecidos, que no sabem que so
titulares de direitos ou, se tm noo de serem detentores de direitos, no sabem como
proteg-los. O Estado tem se mostrado ineficiente em combater a desigualdade
socioeconmica aumentando o descrdito do Poder Judicirio perante a sociedade e afastando
de sobremaneira a sociedade do amplo acesso justia que um dever estatal.

O professor Mauro Cappelletti (apud PASTORE, 2004, p. 160), atravs da
coordenao de uma pesquisa realizada com centenas de juristas, economistas, antroplogos
de todo o mundo, constatou que existem trs fatores que so entraves para o acesso justia,
quais sejam: o primeiro de natureza econmica, pois a desigualdade socioeconmica,
conforme j citado, somada desinformao, causam um verdadeiro abismo entre a sociedade
e a aplicao prtica de seus direitos; o segundo obstculo so os entraves legislativos


23

defesa dos direitos transindividuais; e, por fim, o terceiro est na estrutura processual, que
obriga a que certos litgios somente sejam resolvidos por via judicial.

Segundo Rafhael Manhes Martins (2005, p. 27), estes fatores se impem contra a
concretizao de uma sociedade justa e solidria, embora possam parecer intimidadores
primeira vista, no devem servir para desacreditar o irmo mais prximo da justia, o direito.

Com a instituio do Estado Democrtico de Direito, atravs da Constituio Federal de
1988, h uma tentativa de aparar estas arestas e, por conseguinte, facilitar amplamente o
acesso justia, buscando sempre a efetividade constitucional que deve estar presente na
interpretao das normas constitucionais, bem como na sua aplicao prtica, visando ao
concreto desempenho da funo social e a busca da paz apregoada pela prpria Carta Magna.
Portanto, evidenciamos que, a garantia do acesso justia base material e primordial da
legitimidade do Estado Democrtico de Direito e uma prerrogativa essencial para o
fortalecimento da democracia
4
.

Proporcionar o amplo acesso justia dever do Estado e quando o faz, traz tona a
promoo do exerccio da cidadania por parte dos indivduos. Ter seus direitos tutelados e,
principalmente, ter o conhecimento de seus direitos se fazem necessrios na busca de uma
sociedade mais justa. E no toa que a Constituio Federal de 1988 considerada como
uma constituio cidad, pois nela evidenciamos inmeros institutos que possibilitam a
materializao de seus fundamentos, dentre eles o da cidadania.

O princpio do acesso justia um fundamento do Estado Democrtico de Direito e
deve ser compreendido como a possibilidade de se obter do Estado uma prestao
jurisdicional, sempre que algum indivduo tenha a necessidade de preservar o seu direito. Esta
prestao jurisdicional deve ser clere e eficaz de tal forma que satisfaa os anseios dos
indivduos que clamam por justia. Vale ressaltar que, com o exerccio do monoplio da

4
Discurso proferido pela ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Ellen Gracie, durante uma sesso
plenria no Superior Tribunal do Trabalho, em comemorao aos 200 anos do Poder Judicirio no Brasil.
Disponvel em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/10/18/materia.2007-10-182369690579/view>.
Acesso em: 05 mar. 2008.


24

jurisdio, o Estado traz para si a obrigao de prestar assistncia jurdica e para isso a Carta
Magna de 1988 alicerou o acesso justia em trs dispositivos constitucionais, que merecem
destaque; o primeiro reza que toda leso de direito pode ser levada apreciao do Poder
Judicirio (art. 5, XXXV); o segundo se refere inexistncia de juzo ou tribunal de exceo
(art. 5, XXXVII) e aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV); por fim, a
Constituio Federal garante assistncia jurdica integral (art. 5, LXXIV).

Com muita propriedade, Pastore (2004, p. 160) estabelece a acepo jurdica do termo
acesso justia, enfocando no s a sua concepo mais reducionista, que abrange o simples
ingresso de um indivduo na justia, mas tambm perpassa pela concepo jurdica mais
moderna que envolve o Estado, obrigando-o a garantir e fomentar o amplo acesso justia a
todos os cidados e a garantir a eficincia do ordenamento jurdico. Em suma, busca-se
ampliar o conceito de acesso justia, para que efetivamente os cidados tenham os seus
direitos preservados.

Seguindo ensinamentos de Pastore (2004, p. 160), verificamos que o acesso justia
est diretamente ligado ao ordenamento jurdico, este quanto mais for estabelecido sob a
gide de princpios democrticos, mais o acesso justia ser irrestrito. Portanto, o
ordenamento jurdico instrumento de consecuo do acesso justia. Tambm se verifica
que o acesso justia tem dupla dimenso, ao passo que visa a assegurar a efetividade dos
direitos e ao mesmo tempo constitui um direito fundamental.

Para garantir o efetivo acesso justia e a aplicao prtica dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, a Constituio Federal de 1988 criou instrumentos modernos e
capazes de viabilizar o exerccio desse direito fundamental. A ttulo exemplificativo, foram
institudos os Juizados Especiais, dotados de capacidade e legitimidade para solucionar
conflitos de pequena monta; foram institudas formas extrajudiciais de soluo de conflitos
como, por exemplo, a arbitragem, a mediao e a conciliao; as aes coletivas visando
tutela de direitos transindividuais tambm foram previstas, bem como a instituio do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, que aliados Magistratura, tm por misso tutelar
os direitos dos cidados.


25

1.4 Defensoria Pblica

A idia de assistncia judiciria no Brasil nos faz reportar ao sculo XIX, mais
precisamente em 1870, quando ideais abolicionistas se afloraram e fizeram com que os
escravos da poca vislumbrassem na assistncia judiciria a possibilidade de terem os seus
direitos preservados, sobretudo, o direito liberdade e igualdade. Evidenciamos isto com os
ensinamentos de Joaquim Nabuco (apud GARCIA, 2004, p. 203), que fora presidente do
Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil e, no ano supracitado, contribuiu de forma
fundamental, respaldado nos ideais abolicionistas, com idias preliminares sobre a busca pelo
acesso justia, in verbis:

No estado atual de nossa legislao, e atendendo-se s despesas que uma demanda
custa, pode-se dizer (...) que a igualdade perante a lei no seno uma palavra v.
Que importa ter o direito, se no possvel mant-lo? Que importa ter uma
reclamao justa, se no podemos apresent-la e segui-la por falta de dinheiro? A lei
, pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas
(...) As naes mais civilizadas (...) j tm estabelecida a assistncia judiciria.
Porque no Brasil no h tambm de atender a esta necessidade, que tanto interessa
moral, como liberdade individual e ao direito de propriedade?


Mas a sociedade atual mudou consideravelmente, vivemos em uma sociedade
globalizada, informatizada, na era da robtica, porm ainda enraizada em um capitalismo
usurpador, que de certa forma privilegia poucos em detrimento da maioria, ainda
marginalizando parte da sociedade. Essa constatao preliminar se faz necessria porque tanto
a Defensoria Pblica como a assistncia judiciria no so abstraes sem elo com a histria,
ou seja, suas origens, em seu mago, tm uma motivao histrica.

A Defensoria Pblica uma das instituies fundamentais ao acesso justia e
consolidao do Estado Democrtico de Direito. Assim, previu o legislador constituinte na
Constituio Federal de 1988, quando estabeleceu que a Defensoria Pblica instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao e a defesa, em todos
os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (CF/88, art. 134).



26

O Ministro Seplveda Pertence, para consubstanciar a norma constitucional que institui
a Defensoria Pblica, estabelece que a norma de autonomia inscrita no art. 134, 2, da
Constituio Federal pela EC 45/04 de eficcia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a
Defensoria Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos. (STF ADI 3569.
Rel. Min. Seplveda Pertence).

E o Estado, por fora constitucional e por ser detentor do monoplio da jurisdio, tem
o dever de prestar assistncia jurdica, de acordo com a inteligncia do artigo 5, LXXIV que
reza que o Estado dever prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos.

A prpria Constituio Federal de 1988 previu no pargrafo nico do artigo 134 que lei
complementar dispor sobre organizao da Defensoria Pblica. E assim procedeu o legislador
atravs da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que trata da organizao e das
funes deste rgo estatal.

Merece destaque o artigo 4 desta Lei Complementar, que reza sobre as funes
institucionais da Defensoria Pblica; vale ressaltar que um rol exemplificativo de funes e
no taxativo, abrindo-se o leque de atuao deste rgo, in verbis:

Art. 4 - So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
I promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflito de
interesses;
II patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica;
III patrocinar ao civil;
IV patrocinar defesa em ao penal;
V patrocinar defesa em ao civil e reconvir;
VI atuar como curador Especial, nos casos previstos em lei;
VII exercer a defesa da criana e do adolescente;
VIII atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar
pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias
individuais;
IX assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela
inerentes;
X atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas;
XI patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;



27

Para o desempenho destas funes tradicionalmente, tem-se, dividido a atuao da
Defensoria Pblica em duas espcies, quais sejam, as tpicas e atpicas. A primeira ocorre
quando h um pr-questionamento do estado do necessitado judicialmente, consoante o art.
5, LXXIV da Constituio Federal de 1988. J na segunda espcie de atuao no h a
necessidade deste pr-questionamento, o acontece, por exemplo, na defesa, no Direito
processual Penal, do revel e, incidentalmente, daquele cujo patrono contratado no
compareceu ao ato do qual deveria participar. (MORAES e SILVA apud MARTINS, 2005,
on line).

Contrrio a essa clssica diviso de funes, posiciona-se Martins (2005, on line),
demonstrando a inadequao desta diviso devido amplitude da concepo que o termo
juridicamente necessitado apresenta:

Embora j clssica a diviso, ela no nos parece adequada ao propsito do art. 4.
Em primeiro lugar, tal inadequao ocorre porque a prpria noo de juridicamente
necessitado se alargou de tal forma que utilizar o conceito de funo tpica levaria o
estudioso, ou a englobar todas as formas de atuao da Defensoria, ou a reduzi-las
s que envolvem somente os economicamente necessitados, o que seria um erro.


A Defensoria Pblica, incumbida de conferir acesso justia para a grande maioria da
populao brasileira, privada das mnimas condies de vida digna (ROCHA, on line), uma
instituio de competio, na medida em que deve sempre buscar o seu aperfeioamento,
visando efetiva e eficaz defesa dos interesses dos assistidos. Isto , a Defensoria Pblica
para garantir a proteo dos direitos fundamentais do homem deve prestar seus servios com
zelo, destacando-se entre as demais carreiras jurdicas.

Tal instituio desenvolve o seu mister a servio de valores importantssimos para a
nao como a dignidade humana, a igualdade substancial e o acesso justia, devendo estar
ajustada evoluo desses valores aos quais est vinculada GARCIA (2004, p. 205). As suas
funes devem tambm estar adequadas constante evoluo da sociedade. Atualmente, vem
sendo suplantado o individualismo no exerccio das funes da Defensoria Pblica, ou seja, a
dogmtica de cunho extremamente individualista vem perdendo espao para uma atuao
mais moderna e adequada aos clamores da sociedade, que garante a esta instituio o condo


28

de zelar pela garantia no s dos direitos fundamentais de primeira dimenso, os direitos
individuais; e os de segunda dimenso, os direitos sociais; mas tambm os de terceira, direitos
difusos; de quarta, a saber, o direito democracia; e por fim, o de quinta dimenso, que a
paz social.

Na busca por este perfil institucional mais adequado aos anseios da sociedade, Garcia
(2004, p. 208-212) defende a superao progressiva da lgica individualista, que sempre
permeou as funes institucionais da Defensoria Pblica, em favor de um perfil mais racional
e solidarista, dando maior nfase aos efeitos coletivos de sua atuao, evidentemente sem
abandonar a sua funo primordial, que a defesa dos direitos individuais.

Neste diapaso, fortalece-se o princpio do solidarismo jurdico, que obrigatoriamente
deve ser efetivado como condio para fomentar as bases do bem-estar da coletividade. Tal
princpio encontra fundamento legal no artigo 3, I, da Constituio Federal de 1988, que por
seu turno reza que constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, dentre
outros, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Outros institutos criados pela
Carta Magna de 1988 consubstanciam o princpio do solidarismo, o que podemos verificar de
forma cristalina na preocupao do constituinte originrio quando impe coletividade o
dever de, junto com o Estado, preservar o ambiente para as futuras geraes (Art. 225, CF/88)
e principalmente atuar na defesa coletiva atravs das aes coletivas.

Nesta busca por um perfil adequado, capaz de materializar o acesso justia e
promover o exerccio de cidadania, que a Defensoria Pblica tem um papel relevante e
fundamental na transformao social e no fortalecimento da democracia. Rocha (2004, on
line), com a sapincia que lhe peculiar, retrata a importncia desta instituio:

Olhar no olho, tratar o materialmente despido de proteo como cidado, levantar a
sua auto-estima, apresentar-lhe os direitos e a maneira de "tir-los do papel", dando
voz a quem historicamente no a tem, um dos meios de acesso Justia,
incumbido Defensoria Pblica, eis o papel transformador da Defensoria Pblica
que o Estado deve levar em considerao e estimular.



29

Junto com o movimento do solidarismo jurdico, surge um novo conceito de defesa dos
necessitados apregoado pelo artigo 134 da Constituio Federal de 1988, que deixa de levar
em considerao somente a carncia no ponto de vista econmica e financeira e passa, devido
complexidade da sociedade em que vivemos, a evitar os reducionismos que at ento sempre
permeavam as funes institucionais da Defensoria Pblica.

Nesse sentido, em prol da implementao do solidarismo jurdico, da
instrumentalizao do processo e dando um novo enfoque ao fenmeno da carncia, a fim de
garantir o amplo acesso justia, beneficiando os hipossuficientes, posiciona-se Garcia (2004,
p. 225-226):

Ao lado da dessubjetivao da ordem jurdica, outro dado contemporneo crucial o
da pluralizao do fenmeno da carncia, para fins de tutela processual especial.
Trata-se de assunto que tem interessado sobremodo o movimento do acesso
justia, um movimento altamente inspirador para a Defensoria Pblica, eis que se
tem empenhado ao mximo na efetivao dos direitos dos mais fracos, como deixa
claro suporte tcnico do movimento. Por mais fracos, contudo, no se devem
entender simplesmente os mais pobres do ponto de vista econmico, financeiro.
Porfia-se para que todos aqueles que padecem de algum tipo de hipossuficincia,
seja qual for a modalidade, possam ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se
excluses. Patente, pois, a dimenso ampla que o movimento do acesso justia
concede ao fenmeno cada vez mais multifrio da carncia.


Percebe-se, portanto, o papel fundamental e essencial da Defensoria Pblica no Estado
Democrtico de Direito, fomentando o acesso justia, a efetividade das normas
constitucionais, o solidarismo jurdico, a diminuio das desigualdades sociais, o exerccio da
cidadania e colaborando para a promoo da paz social.







30


2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
5
E O FENMENO DA
COLETIVIZAO DO PROCESSO

O processo teve a sua consolidao e perodo ureo durante o Estado Liberal, que,
conforme j apregoamos, tinha por principais caractersticas a supervalorizao do indivduo
e a consagrao da liberdade individual fundamentadas nas revolues burguesas. O direito
processual, como evidentemente no se pode abstra-lo do processo histrico que o criou,
traduzia valores da poca, como, por exemplo, o extremo individualismo que se sobressaltava
aos olhos dos que o utilizavam como instrumento de acesso justia ou daqueles que tinham
por misso aplic-lo na prtica, os operadores do direito. A natureza individualista do
processo previa a sua aplicao somente na esfera singular de cada indivduo. Foi neste
contexto histrico que os direitos de primeira dimenso foram consagrados, no restando
dvida de que a ascenso da burguesia ao poder foi preponderante para a proteo dos direitos
individuais como, por exemplo, os civis e polticos, mesmo que apenas formalmente. Tais
direitos na prtica no eram postos disposio de todos os indivduos, haja vista que o amplo
acesso justia no era prerrogativa deste tipo de Estado.

O Cdigo de Processo Civil de 1973, conforme doutrina de Zavascki (2007, p.17), foi
moldado para atender prestao da tutela jurisdicional em casos de leses a direitos
subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo prprio lesado. Evidenciamos,
ento, que as suas bases individualistas deixaram em segundo plano a tutela dos direitos
coletivos lato sensu, que hodiernamente merecem proteo e amparo legal.

Contudo, com o dinamismo social que reflexo da evoluo da sociedade, novos
anseios sociais e situaes foram aflorando e compeliram a mudana de postura do Estado, a

5
Advirta-se, desde j, que as expresses direitos transindividuais, metaindividuais e direitos coletivos lato
sensu so expresses de mesmo sinnimo.



31

fim de que se adequasse s transformaes sociais. Da explica-se a decadncia da fase
liberalista que norteava o direito processual e a conseqente consagrao dos direitos de
segunda dimenso, que so os direitos sociais, econmicos e culturais.

Em suma, o surgimento dos direitos de segunda dimenso traduz a derrocada do perodo
Liberal, marcado pela sua natureza individualista, e o surgimento da fase Social, que por sua
vez suplantou a idia do Estado expectador das relaes jurdicas e tornou-o interventor nas
relaes entre os indivduos e destes com o prprio Estado. A proteo dos direitos de
segunda dimenso imputa ao Estado uma nova forma de atuao no intuito de materializar os
direitos, no os deixando apenas no plano formal.

So exemplos de tais direitos constitucionalmente previstos na Constituio Federal de
1988, em seu art. 6, os direitos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer,
segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos
desamparados. Estes direitos tm por escopo a melhoria da condio de vida dos cidados
visando concretizao da igualdade social e so consagrados como fundamentos do Estado
Democrtico (MORAES, 1998, p. 181).

Nas lies de Silva (2001, p. 289), os direitos sociais so prestaes positivas
proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais,
que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que buscam igualar
situaes sociais desiguais.

Acompanhando a constante evoluo da sociedade, e tendo como premissa a crescente
globalizao da ordem econmica e da convivncia humana que o mundo evidencia
atualmente, que, por seu turno, traz avanos no campo tecnolgico e nas comunicaes, mas
por outro lado, pe em risco os direitos umbilicalmente ligados ao gnero humano como, por
exemplo, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, surgem os direitos de terceira e
quarta dimenso.



32

Os direitos de terceira dimenso so aqueles pertencentes comunidade e surgem na
tentativa de amenizar as desigualdades existentes entre as naes no mundo cada vez mais
globalizado. O mundo encontra-se dividido em trs grandes blocos: os pases desenvolvidos;
os pases em fase de desenvolvimento; e os subdesenvolvidos. Esta diviso faz transparecer as
profundas desigualdades sociais e econmicas entre estes trs blocos de pases, em outras
palavras, as mazelas enraizadas no fenmeno da globalizao. Diante destas mazelas surgem
os direitos de terceira dimenso, que so os direitos fraternidade e solidariedade, mais
comumente chamados de difusos, que, por exemplo, englobam os direitos inerentes ao meio
ambiente, ao consumidor, aos portadores de deficincia fsica, s crianas e adolescentes etc.
Em suma, so interesses cujos titulares no so os indivduos, mas, sim, a coletividade, ou
seja, grupos de indivduos como a famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade.

Os direitos de quarta dimenso segundo Bonavides (1999, p. 526), compendiam o
futuro da cidadania e a liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser legtima e
possvel a globalizao poltica. Consistem no direito democracia e pertencem ao gnero
humano, j que esta condio fundamental para a materializao dos demais direitos,
sobretudo o da liberdade e igualdade. Somente com a materializao deste direito
fundamental que ser legtima a globalizao.

Diante dessa nova onda de tutela dos direitos fundamentais, ampliando o seu rol e
desatrelando-os da viso eminentemente individualista do processo, que mudanas e
reformulaes no sistema processual vm ocorrendo, visando efetividade e ao seu
aperfeioamento, bem como consubstanciando um aspecto instrumentalista ao processo que
garanta a proteo dos direitos coletivos lato sensu. Gomes (2004, p. 65), corrobora com a
evoluo processual asseverando que:

O dinamismo social impe como consectrio lgico a evoluo das sociedades [...]
esse aprimoramento das relaes no campo social traz reflexos para as demais reas
humanas, que se vem na necessidade de se adequar s exigncias hodiernas, sob
pena de sepultamento nas pginas da histria em virtude de seus resultados, que
passam a ser estreis ou at mesmo contraproducentes. Outra no a sorte dos
acontecimentos na senda processual. A evoluo social experimentada globalmente
comea a afetar os institutos sedimentados no tempo, que no se mostram mais
adequados ao regramento das novas situaes.



33

O processo tende a evoluir para satisfazer os anseios da sociedade que clama por uma
maior efetivao de seus direitos e um amplo acesso justia. O processo j atingiu nveis
expressivos de desenvolvimento atravs de sua tcnica e dogmtica, porm o sistema continua
sem atingir a sua perfeio no tocante promoo de justia a todos os membros da
sociedade. Com isso, faz-se, necessrio que o processo seja visto por um novo prisma,
surgindo assim a fase instrumentalista. A respeito desta fase, Grinover (1999, p.43) tem o
seguinte entendimento:

Na fase ainda em andamento, tiveram lugar trs ondas renovatrias, a saber: a) uma
consistente nos estudos para a melhora da assistncia judiciria aos necessitados; b)
a segunda voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante
aos consumidores e higidez ambiental (interesses coletivos e difusos); c) a terceira
traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, ligados ao
modo de ser do processo (simplificao e nacionalizao de procedimentos,
conciliao, eqidade social distributiva, justia mais acessvel e participativa etc.).

A evoluo processual necessria para garantir a efetividade do processo como meio
de acesso justia, e a consecuo deste fim no depende somente das reformas legislativas,
mas tambm de quem aplica a lei, os operadores do direito, que devem se desprender da
concepo clssica do processo, que tem um cunho individualista.

Portanto, no resta dvida de que o processo, sobretudo o civil, foi moldado para atender
demandas individuais promovidas pelo prprio lesado. Mas, perante uma sociedade
hodiernamente complexa, a evoluo processual necessria para no tornar o processo
intil. A idia de uma nova concepo processual passa a ser uma realidade que vem se
concretizando atravs das constantes reformas legislativas que do um enfoque coletivo ao
processo.

Ainda sobre a onda reformista do Cdigo de Processo Civil de 1973, Zavascki (2007, p.
18-19) afirma que elas se operam em duas fases bem distintas, a primeira a partir de 1985,
com a introduo de mecanismos capazes de tutelar direitos coletivos lato sensu que at
ento, no tinham efetivamente proteo. J a segunda onda reformista surge a partir de 1994,
e trouxe baila o aperfeioamento de mecanismos j existentes no Cdigo de Processo Civil,
adaptando-os s exigncias dos novos tempos destinados a tutelar os direitos coletivos.


34

O advento da Constituio Federal de 1988 foi um marco nesta primeira fase
reformadora do processo, pois passou a prever, entre os direitos e garantias individuais e
sociais, a legitimao das associaes de classe, para promover em juzo a defesa de seus
associados. Previu tambm as aes coletivas e consagrou os direitos coletivos. Zavascki
(2007, p. 26-27), assevera a respeito das ondas reformadoras do processo civil que:

Fica perceptvel a amplitude e o grau de profundidade das mudanas que o ciclo
reformador dos ltimos anos produziu no processo civil brasileiro. No mudou
apenas o Cdigo de Processo Civil: mudou o sistema processual. A estrutura
original do Cdigo de 1973, moldada para atender a demandas entre as partes
determinadas e identificadas, em conflitos tipicamente individuais j no espelha a
realidade do sistema processual civil. O tempo, a experimentao, o estudo e,
eventualmente, os ajustes legislativos necessrios, sem dvida faro dos mecanismos
de tutela coletiva uma via serena de aperfeioamento da prestao da tutela
jurisdicional.

Os direitos transindividuais, cujas espcies so os direitos coletivos stricto sensu, os
direitos difusos e os direitos individuais homogneos impem a necessidade de o processo se
amoldar sociedade atual, resgatando, assim, a relao existente entre o direito e o processo,
entre o instrumento de prestao de tutela e efetivao do direito e o bem a ser tutelado
(MAIA, 2005, p. 72).

Da suscita-se que o direito, sendo uma construo humana, deve estar sempre
acompanhando a evoluo social, isto , no h como o direito se dissociar desta evoluo sob
pena de ter a sua aplicabilidade prejudicada. E com a cincia processual no diferente,
devendo acentuar a sua natureza dinmica, aproximando-se dos anseios da sociedade.

Aps as ondas reformistas, percebe-se claramente que a viso individualista, arcaica e
retrgada, vem cedendo, paulatinamente, espao para uma nova concepo de processo que
tem um enfoque coletivo, pois isso necessrio para que os direitos transindividuais possam
ser tutelados. Gomes (2004, p. 75), ao abordar sobre o processo coletivo, refere-se tutela
molecular explicando que a molcula a reunio de tomos, que so as menores pores
divisveis da matria, isto , a menor frao de um elemento, de tal sorte que em vez de vrios
litgios individuais idnticos, a que poderamos chamar de tomos, necessria se faz a
aglutinao destes litgios para dar dimenso coletiva molecular dos efeitos de um julgamento


35

aos demais casos. E evidentemente, estar-se-ia respeitando o princpio da economia e
celeridade processual.

Mas, para que os direitos coletivos lato sensu tenham a proteo estatal, no razovel
que tenhamos somente a previso normativa e possveis reformas a estas normas, mas, sim,
uma mudana de postura dos julgadores que seja capaz de entender os fundamentos polticos
e filosficos do processo civil, para alcanarmos um aprimoramento na defesa de tais direitos.

Na lio de Zavascki (2007, p. 33-34), a preservao ambiental e a defesa do
consumidor constituram, mesmo que no exclusivamente, o ponto de partida para o
movimento reformador, verificado em vrios sistemas, gerando o aparecimento de regras de
direito material destinadas a normatizar os direitos transindividuais e criando mecanismos
processuais a fim de dar maior efetividade tutela destes direitos.

Aps uma breve anlise sobre a evoluo do processo, que vem mudando a sua
concepo individualista para uma mais moderna, a coletiva, cumpre-nos realizar um estudo
sobre os direitos transindividuais nas suas diferentes espcies, que, sem sombra de dvida,
foram preponderantes para evoluo processual.

2.1 Direitos ou interesses difusos

Antes de analisarmos os direitos transindividuais, cumpre-nos esclarecer que a expresso
direitos coletivos em lato sensu faz transparecer a prpria idia de direito transindividual, j
em stricto sensu passa a ser uma categoria, ou seja, uma espcie de tais direitos. Em outras
palavras, quando ampliamos o sentido da expresso direito coletivo, referimo-nos ao gnero e
quando reduzimos o sentido, estamos nos referindo s espcies de direitos coletivos. Portanto,
por questo didtica, preferimos utilizar neste trabalho monogrfico o termo direito
transindividual para identificar o gnero de direitos coletivos, e as suas espcies tero
denominaes prprias, ou seja, difusos, coletivos e individuais homogneos.



36

Consoante j salientamos, os direitos difusos surgem da necessidade de atender a uma
demanda crescente da sociedade, cada vez mais globalizada e separada em blocos econmicos
e sociais. As crises globalizadas, como a pobreza, a fome, as guerras, a explorao econmica
que os pases de terceiro mundo vm sofrendo, so fundamentos para o surgimento dos
direitos de terceira dimenso.

O legislador ptrio tipificou os direitos difusos no inciso I, do pargrafo nico, do art.
81, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), afirmando que so interesses ou
direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Ou seja, so transindividuais medida
que transcendem a esfera individual e no h como identificar de forma individualizada quem
detentor deste direito; so de natureza indivisvel, pois s podem ser considerados como um
todo, tendo em vista que no podem ser satisfeitos ou lesados seno em forma que afete a
todos os possveis titulares. A ttulo exemplificativo, uma propaganda enganosa de
determinado produto farmacutico que chega a afetar uma quantidade incalculvel de pessoas,
que, mesmo sem haver uma relao jurdica base entre elas, esto ligadas por uma
circunstncia de fato que chega, conforme lio de Guimares (2004, p. 274), at a se
confundir com interesse pblico devido amplitude de tais direitos.

Em decorrncia de sua natureza jurdica, os direitos difusos so insusceptveis de
apropriao individual, de transmisso, seja por ato inter vivos, seja mortis causa, so
insusceptveis de renncia ou transao e a sua defesa em juzo se d atravs de substituio
processual.

Mazzilli (2005, p. 50-51) ao conceituar os direitos difusos afirma que so como um
feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisvel, compartilhados por pessoas
indeterminadas, que se encontram unidas por circunstncias de fato conexas.

Mazzilli complementa esta definio dos direitos difusos analisando as diferentes formas
de tais direitos e exemplificando-as com o intuito de demonstrar que os direitos difusos no


37

so mera subespcie de interesse pblico embora possa, em alguns casos, haver uma
coincidncia entre ambos.

H interesses difusos: a) to abrangentes que chegam a coincidir com o interesse
pblico (como o do meio ambiente como um todo); b) menos abrangentes que o
interesse pblico, por dizerem respeito a um grupo disperso, mas que no chegam a
confundir-se com o interesse geral da coletividade (como o dos consumidores de um
produto); c) em conflito com o interesse da coletividade como um todo (como os
interesses dos trabalhadores na indstria do tabaco); d) em conflito com o interesse
do Estado, enquanto pessoa jurdica (como o interesse dos contribuintes); e)
atinentes a grupos que mantm conflitos entre si (interesses transindividuais
reciprocamente conflitantes, como os dos que desfrutam do conforto dos aeroportos
urbanos, em oposio aos interesses dos que se sentem prejudicados pela
correspondente poluio sonora).

Os direitos difusos, em que pese em vrias ocasies se aproximarem muito do interesse
pblico como, por exemplo, o ambiente ecologicamente equilibrado que deve ser garantido a
um nmero indeterminvel de pessoas, h alguns casos em que no evidenciamos esta
proximidade com o interesse pblico. Neste sentido, os direitos difusos so interesses que
pertencem a todas as pessoas que estejam ligadas por uma circunstncia de fato, sem excluso
de quem quer que seja. Portanto, afastam-se da idia de direitos inerentes determinada
categoria ou organizao com fins prprios para atender as suas demandas.

2.2 Direitos ou interesses coletivos

A previso legal tambm est no Cdigo de Defesa do Consumidor, no inciso II, do
pargrafo nico, do art. 81, que define os direitos coletivos como os direitos transindividuais,
de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

Os direitos coletivos so interesses transindividuais com a determinao relativa dos
titulares, no havendo titular individual, a ligao entre eles decorre de uma relao jurdica
base; so indivisveis ao passo que no podem ser satisfeitos nem lesados seno de forma que
afete a todos os possveis titulares; so insusceptveis de apropriao individual, de
transmisso, renncia ou transao e a sua defesa em juzo ocorre atravs de substituio
processual, razo pela qual o objeto do litgio indisponvel para o autor da demanda, que no


38

poder celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar, nem assumir nus probatrio no
fixado na lei.

Rodolfo de Camargo Mancuso (apud GUIMARES, 2004, p. 277), conceitua os
interesses coletivos com muita clarividncia, rezando que:

Os interesses coletivos no surgem com a amplitude de direitos individuais,
tampouco com a defesa de interesse pessoal do grupo, trata-se de interesse que
ultrapassa esses dois limites, ficando afetados a um ente coletivo, nascido no
momento em que certos valores individuais, atrados por semelhana e
harmonizados pelo fim comum, amalgamam-se no grupo [...] preciso, ento, que
haja um ideal coletivo, uma alma coletiva; isso que conduz caracterstica
especfica.

Podemos citar um clssico exemplo deste tipo de direito transindividual, apresentado
pelos doutrinadores, dentre eles Mazzilli, que diz que quando h uma clusula abusiva em um
contrato de adeso, e que atravs de uma ao coletiva visando nulidade desta clusula, a
sentena no ir conferir um bem divisvel aos integrantes do grupo lesado, da estaremos
diante de um interesse coletivo. Outro exemplo so as aes impetradas em face de planos de
sade que majoram o preo de seus servios sem autorizao prvia da Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS).

Os interesses coletivos diferem dos difusos por reunir um grupo, uma categoria ou classe
de pessoas determinveis, que so detentores de tais direitos por estarem ligadas por uma
relao jurdica base, e no simplesmente por circunstncias de fato.

2.3 Direitos ou interesses individuais homogneos

Os interesses individuais homogneos, tambm considerados como acidentalmente
transindividuais, so espcies deste tipo de direito que abrangem, na maioria das vezes, o
menor nmero de titulares de direito. Esto tipificados e conceituados na inteligncia do inciso
III, do pargrafo nico, do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece que
interesses individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum.


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Os titulares de tais direitos so determinveis, pois possvel haver uma perfeita
identificao do sujeito, assim como da relao dele com o objeto a ser tutelado; so
divisveis, pois podem ser satisfeitos ou lesados em forma individualizada, satisfazendo ou
lesando algum sem afetar os demais; so transmissveis por ato inter vivos ou mortis causa;
so susceptveis de renncia e transao e so defendidos em juzo geralmente pelo prprio
titular.

Zavascki (2007, p. 57), afirma que na essncia e por natureza, os direitos individuais
homogneos, embora tutelveis coletivamente, no deixam de ser o que realmente so:
genunos direitos subjetivos individuais. O legislador ptrio deu a possibilidade de tutela
coletiva a tais direitos, visando a facilitar o acesso justia e garantir o princpio da economia
processual.

2.4 Ao Civil Pblica

A efetiva tutela dos direitos transindividuais supracitados dependia da implementao
de mecanismos que fossem capazes de instrumentalizar as demandas coletivas, garantindo a
sua proteo e fazendo com que esses direitos sassem do campo formal e tivessem aplicao
prtica. E para tal, o legislador brasileiro, iniciando a onda reformista do processo civil,
consoante j salientamos, promulgou a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplinou
a ao civil pblica.

A ao civil pblica um procedimento especial destinado a promover a tutela de
direitos transindividuais e, segundo ensinamentos de Zavascki (2007, p. 68), via apta a
deduzir pretenses decorrentes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, por infrao da ordem econmica e da economia popular, ordem
urbanstica e, em geral, a qualquer outro interesse difuso e coletivo. A ao civil pblica
compe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas,
reparatrias e cautelares destes direitos e destina-se a reprimir danos, sejam eles patrimoniais,


40

sejam eles morais, responsabilizando os infratores, isto , transgressores dos direitos
transindividuais.

No resta dvida de que a Lei da Ao Civil Pblica, ou simplesmente, de forma
abreviada LACP, foi um marco para a coletivizao do processo, historicamente
individualista. Trouxe em seu bojo mecanismos modernos e eficazes como, por exemplo, a
tutela cautelar e a possibilidade de mandado liminar visando preveno do dano (art. 4); a
amplitude do rol de legitimados (art. 5); instituiu a figura do inqurito civil (arts. 8 e 9); a
criao de fundos destinados a receber as condenaes pecunirias referentes a danos
causados aos direitos transindividuais (arts. 13 e 20).

A LACP, tendo iniciado a reformulao processual e ao mesmo tempo conseguido
atingir o seu objetivo, ampliou o espao para o surgimento de novas leis que versam sobre a
tutela de direitos transindividuais. Surgiram a Lei n 7.853, de 24/10/89, que dispe sobre a
proteo de interesse e direitos coletivos e difusos de portadores de deficincia; a Lei n.
7.913, de 13/07/1989, que trata dos danos causados aos investidores do mercado imobilirio;
a Lei n. 8.069, de 13/07/1990, que institui o Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n.
8.078, de 11/09/1990, que cria o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e tambm a Lei
n. 10.741, de 01/10/2003, que estabelece sobre o Estatuto do Idoso.

Dentre estas leis, a LACP tem uma relao de maior proximidade com a que estabelece
o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), sobretudo com o ttulo III deste diploma legal,
que reza sobre a defesa do consumidor em juzo. neste ttulo que encontramos a definio
de todas as espcies de direitos transindividuais (art. 81), inclusive dando uma proteo
coletiva para os direitos individuais homogneos; alm disso, com o advento do CDC, a
prpria LACP expressamente passou a aplic-lo subsidiariamente, utilizando todos os
mecanismos e institutos de tutela de tais direitos presentes no CDC. Vale ressaltar tambm
que o CDC por si prprio vem contribuindo para a consolidao do processo coletivo.

Outra contribuio que o CDC trouxe para a LACP foi no tocante aos direitos
individuais homogneos, pois em uma interpretao menos avisada, apenas literal, sem


41

utilizar outros mtodos de hermenutica, somos levados a crer que tais direitos no esto
respaldados por esta lei, pois nela no consta expressamente, aduzindo apenas sobre direitos
coletivos e difusos. Mas com a aplicao subsidiria do CDC LACP (art. 21), no resta
dvida de que todas as espcies de direitos transindividuais esto legalmente amparadas,
tendo possibilidade de serem objetos de ao civil pblica. A este respeito assevera Mazzilli
(2005, p. 122):

Com efeito, esto tambm alcanados pela tutela coletiva os interesses individuais
homogneos, de qualquer natureza, relacionados ou no com a condio de
consumidores lesados. Por isso, e em tese, cabe tambm a defesa de qualquer
interesse individual homogneo por meio de ao civil pblica ou coletiva, sendo
inconstitucional qualquer tentativa que vise a impedir o acesso coletivo jurisdio.

A Lei n 5.869, de 11/01/1973, que instituiu o Cdigo de Processo Civil tambm
mantm relao simbitica com o LACP, pois conforme estabelece o artigo 19 desta lei,
aplica-se ao civil pblica o Cdigo de Processo Civil (CPC). Portanto, o CPC o
norteador processual da ao civil pblica e, a ttulo de exemplo, podemos citar alguns
institutos processuais comumente utilizados nesta modalidade de ao coletiva; a antecipao
de tutela (CPC, art. 273) e a prestao especfica de obrigao de entregar coisa (CPC, art.
461-A). Somado a isto, a prpria LACP inovou trazendo baila meios teis para a
consecuo de seu fim, que a tutela dos direitos transindividuais, como, por exemplo, a
tutela inibitria com a possibilidade de aplicao de multa diria, ou seja, astreintes. A tutela
inibitria importante neste contexto de proteo de direitos, haja vista que atua de forma a
inibir a transgresso de um direito ou buscando cess-la.

Outro aspecto relevante da LACP que merece destaque sobre a cumulao de pedidos,
pois, segundo o artigo 3 desta lei, a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. A interpretao literal deste
dispositivo, devido ao conectivo ou, leva-nos a ter uma idia de alternatividade, no sendo
possvel cumular a condenao pecuniria com a obrigao de fazer ou no fazer. Mas,
quando se trata de direitos transindividuais, devemos lanar mo de todos os recursos da
hermenutica e ampliar o alcance da norma em nome do princpio da efetividade, pois
somente assim os anseios sociais sero atendidos. Portanto, possvel a cumulao de pedido
na ao civil pblica. Exemplo clssico desta cumulao de pedidos evidenciamos quando


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uma indstria txtil, que de forma irregular joga todo o seu esgoto in natura proveniente da
produo de tecidos, no leito de um rio, causando um dano ambiental, faz surgir a
possibilidade desta empresa sofrer uma condenao pecuniria e ser obrigada a fazer o
tratamento deste esgoto antes de lan-lo no rio.

A LACP originariamente no previa a responsabilidade por danos morais causados em
face de direitos transindividuais, contudo, com o advento da Lei n. 8.884, de 11/06/1994,
passou a prever expressamente a responsabilizao por danos morais em seu artigo 1,
tornando possvel a cumulao do dano moral e patrimonial (STJ, smula 37). Convm
salientar, lanando mo de ensinamentos de Zavascki (2007, p. 49), que a indenizao por
dano moral est apta a prevenir novas violaes e, com sua funo punitivo-pedaggica, tem
natureza reparatria e se amolda ao sistema normativo de responsabilidade civil.

O dano moral mexe com a paz de esprito, com o psquico, com o sentimento de quem
sofre o dano, e incompatvel com a idia de transindividualidade, ou seja, com a
indeterminao do titular. Este titular deve ser plenamente identificado para pleitear a
indenizao por danos morais. Um exemplo quando um imvel tombado como patrimnio
histrico, e o Estado, na realizao de uma obra de duplicao da avenida onde est situado
este imvel vem a destru-lo. Caso algum comprove que sofreu um dano moral devido a este
fato, poder pleitear judicialmente uma indenizao.

Indubitavelmente, a LACP juntamente com a legislao pertinente que a sucedeu trouxe
importantes avanos na seara da tutela dos direitos transindividuais, contudo ainda h um
obstculo, na prpria LACP, que vai de encontro onda reformista do processo e ao amplo
acesso justia coletiva: a Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/2001. Esta Medida
Provisria deu nova redao ao pargrafo nico, do art. 1, da LACP, rezando que no ser
cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, os outros fundos de
natureza institucional, cujos beneficirios possam ser individualmente determinados.
Infelizmente, esta Medida Provisria no observou uma das funes primordiais da ao civil
pblica, que possibilitar o acesso justia e seguiu na contramo dos anseios sociais.


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Mazzilli (2005, p. 117) afirma ser flagrante a inconstitucionalidade de Medida
Provisria que tenta impedir o acesso coletivo jurisdio. Em suma, existe um paradoxo na
atuao estatal medida que o Estado, titular do monoplio jurisdicional, tem por misso o
fomento do princpio do acesso justia e no o faz, pelo contrrio, cria embaraos com o
intuito de se beneficiar, pois se houvesse a possibilidade de aplicao da LACP nas aes
movidas em face do Estado, evidenciaramos, com certeza, uma grande quantidade de aes
civis pblicas visando tutela dos mais diversos direitos transindividuais, como, por exemplo,
alegando a m aplicao ou desvio de finalidade dos tributos arrecadados pelo Estado. Mas
convm salientar que isso no interesse do Estado. Contudo, reafirmamos que dentro de um
processo de amadurecimento e consolidao do Estado Democrtico de Direito, o amplo
acesso justia fundamental.

O Ministro Jos Delgado, do Superior Tribunal de Justia (STJ), vem se posicionando
favorvel em relao impossibilidade de se impetrar ao civil pblica em face do Estado
quando versa sobre pretenses descritas no pargrafo nico, do artigo 1, da LACP.

[...] O cerne da lide gravita em se estabelecer se o Ministrio Pblico Federal est ou
no legitimado para propor ao civil pblica na qual se pretende, sob o plio da
proteo de direitos dos contribuintes, a declarao de inconstitucionalidade de
norma tributria. Sobre o tema, a Primeira Seo deste Sodalcio encontra-se
alinhada com o rgo reprochado, ou seja, da ilegitimidade do Ministrio Pblico
para, em sede de ao civil pblica, discutir a inconstitucionalidade de norma
tributria. Tal concluso encontra-se escudada no disposto no artigo 1 da Lei n
7.347/85 que em seu pargrafo nico estabelece: no ser cabvel ao civil pblica
para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Redao
dada pela MP n 2.180-35, de 24.8.2001) [...] 4. A inconstitucionalidade de norma
tributria apenas pode ser reconhecida em favor do sujeito passivo que a alegar em
iniciativa individual, perante rgo judicial, para que este exera o controle de
constitucionalidade pela via de exceo, sob pena de usurpao da competncia do
STF a quem compete o controle concentrado de constitucionalidade. 5. Recurso
especial no provido. (STJ - Resp 808111/PE, Rel. Min. Jos Delgado)

No tocante legitimidade para impetrar ao civil pblica, temos outro avano, pois o
rol de legitimados extenso, propiciando o acesso justia. De acordo com o art. 5 da
LACP, tm legitimidade para propor esta ao coletiva o Ministrio Pblico, a Defensoria
Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito federal e os Municpios; a autarquia, empresa pblica,
fundao ou sociedade de economia mista; e a associao que concomitantemente esteja


44

constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre as suas finalidades
institucionais, a proteo do meio ambiente, do consumidor, da ordem econmica, da livre
concorrncia ou do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

Vale ressaltar que, no obstante o papel fundamental da Defensoria Pblica dentro do
Estado Democrtico de Direito, a LACP, at a promulgao da Lei n. 11.448, de 15/01/2007,
no previa expressamente a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar ao civil
pblica. E neste diapaso que se desenvolver o prximo captulo deste trabalho
monogrfico.

























45


3 A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA
IMPETRAR AO CIVIL PBLICA

Cumpre-nos, antes de analisar a legitimidade da Defensoria Pblica para impetrar a ao
civil pblica, abordar o instituto da legitimidade nas aes coletivas, trazendo baila os
entendimentos doutrinrios a respeito deste tema, que comprovadamente no so unssonos,
muito pelo contrrio, rende uma divergncia doutrinria bastante significativa e extensa.

3.1 Legitimidade ativa nas aes coletivas

O Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC) tem uma natureza extremamente
individualista, e isso normal, por traduzir valores sociais da poca em que foi promulgado.
Este cdigo tinha por escopo regular direitos consagrados pelo Cdigo Civil de 1916, que por
seu turno, foi inspirado no Cdigo Napolenico de 1804, que tem uma natureza nitidamente
individualista.

Decorrente da natureza individualista do CPC, o instituto da legitimidade trazia em si
uma clssica dicotomia: era legitimidade ordinria e a extraordinria. Aquela ocorre quando a
prpria pessoa lesada em um direito busca, atravs das vias judiciais, defender os seus
interesses. Diante da exacerbao individualista do CPC, no suscita dvida de que tal forma
de legitimao a regra neste dispositivo legal. J a legitimao extraordinria ocorre quando
um terceiro, em nome prprio, autorizado por lei, defende direito alheio (art. 6, CPC). Esta
espcie de legitimao constitui-se em uma verdadeira substituio processual, na qual um
terceiro assume o plo passivo ou ativo da relao jurdica que verse sobre direito alheio a
este terceiro.



46

No tocante substituio oriunda da legitimidade extraordinria, Zavascki (2007, p.
78), afirma que esta substituio tem eficcia apenas no plano do processo, pois quem
defende, em nome prprio, interesse de outrem no o substitui na relao de direito material,
mas sim apenas na relao processual. A ttulo exemplificativo, o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado um direito difuso, portanto pertencente a um nmero
indeterminado de pessoas, o que suscita a substituio processual na defesa de tal direito, mas
que materialmente continua pertencente coletividade. Complementa o autor mencionado que
ao substituto vedado praticar qualquer ato que direta ou indiretamente importe em
disposio do direito material lesado.

Perante a falta de uniformidade da doutrina no tocante legitimao nas aes
coletivas, destaca-se, desde logo, outra forma de se manifestar esta legitimidade, qual seja: a
autnoma.

Paulo Csar Pinheiro Carneiro (apud MENDES, 2008, p. 57) filia-se legitimao
ordinria, aduzindo que o Ministrio Pblico, no manejo da ao civil pblica no se
enquadra no fenmeno da substituio processual, afirmando que:

No se trata de substituio processual, pois a atuao do Ministrio Pblico se d
na hiptese, em nome prprio, defendendo interesse pblico lato sensu, do qual
titular como rgo do Estado, da prpria sociedade como um todo. Pouco importa
que existam, eventual e reflexamente, interesses patrimoniais de pessoas ou grupos,
vez que a interveno do Ministrio Pblico no tem por finalidade a defesa desses
eventuais direitos patrimoniais, mas antes sua atuao se d porque o legislador,
naquele momento, entendeu que aqueles direitos interessariam a prpria sociedade,
politicamente organizada, como verdadeiros direitos sociais.


Zavascki (2007, p. 78) e Mazzilli (2005, p. 60) divergem deste posicionamento,
filiando-se corrente que defende a legitimidade extraordinria, afirmando que as aes civis
pblicas so instrumentos de tutela dos direitos transindividuais e a legitimao para impetr-
las extraordinria, na medida em que o titular da ao atua em nome prprio na proteo de
direitos de terceiros. Ressalta-se que a substituio se d apenas no plano processual, e no no
plano material.



47

J no tocante legitimidade autnoma na propositura de aes coletivas, tem-se por
principal adepto o ilustre Nelson Nery Jnior (apud QUEIROZ, 2005, on line) que, aps a
promulgao da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
fundamentando-se na doutrina alem, passou a desvalorizar a clssica dicotomia da
legitimidade, que traz consigo a caracterstica individualista do processo civil brasileiro,
afirmando que:

Dicotomia clssica legitimao ordinria-extraordinria s tem cabimento para a
explicao de fenmenos envolvendo direitos individuais. Quando a lei legitima
alguma entidade a defender o direito no individual (coletivo ou difuso), o
legitimado no estar defendendo direito alheio em nome prprio, porque no se
pode identificar o titular do direito. No poderia ser admitida ao proposta pelos
prejudicados pela poluio, pelos consumidores de energia eltrica, enquanto
classe ou grupos de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e
coletivos em juzo no extraordinria (substituio processual), mas sim
legitimao autnoma para a conduo do processo: a lei elegeu algum para a
defesa de direitos por que seus titulares no podem individualmente faz-lo.


Seguindo esta linha de raciocnio, Rodolfo de Camargo Mancuso (apud MAZZILLI,
2005, p. 61) sustenta, referindo-se tutela de interesses difusos, est presente uma verdadeira
legitimao ordinria quando entes do plo ativo (...) em nome prprio propem aes em
defesa de seus interesses.

Destarte, no obstante a complexidade do tema e a falta de uniformidade na doutrina,
hodiernamente, vm ganhando espao no cenrio jurdico, pautado no princpio do solidarismo
e no pluralismo jurdico, bem como na onda renovatria da cincia processual, as idias
defendidas por Garcia (2008, p. 252-253), quando prega a instrumentalidade do processo
aliado a sua conseqente dessubjetivao
6
. Para o autor, a subjetividade da legitimidade no
deve ser supervalorizada, pelo contrrio, o que se deve valorizar o objeto da demanda
coletiva, e no simplesmente o autor, tudo isso sob pena de os resultados prticos buscados na
tutela de direitos transindividuais se tornarem infrutferos. Em suma, no interessa muito quem
impetra a ao coletiva, mas, sim, o pedido que se consubstancia em interesse social.


6
Expresso utilizada por Jos Augusto Garcia para caracterizar uma tendncia, que adveio junto com o
solidarismo jurdico, que visa a dar maior objetivao ao processo fazendo com que o objeto a ser tutelado, via
ao coletiva, esteja em primeiro plano em detrimento do titular da ao.


48

Complementa Garcia (2008, p. 221-222) afirmando que a clssica legitimao,
sustentada sob a gide do individualismo processual, sofreu uma reformulao atravs das
ondas reformadoras do sistema processual, sobretudo com a referida dessubjetivao da ordem
jurdica, que fez com que o instituto da legitimao se tornasse mais flexvel e relativo.

Com efeito, a flexibilizao da legitimao ativa, fundamentada no amplo acesso
justia, isto , no princpio constitucional da inafastabilidade apregoado no inciso XXXV, do
art. 5 da Constituio Federal, que por seu turno, aduz que o Poder Judicirio no excluir de
sua apreciao leso ou ameaa de direito, trouxe implicaes que andam de mos dadas com
a evoluo processual, quais sejam, a valorizao do pedido, ou seja, do objeto a ser tutelado,
e a possibilidade de um cidado individualmente vir a tutelar direito transindividual. Este
ltimo caso o que ocorre quando em uma determinada localidade no h rgos pblicos e
associaes que venham a defender, por exemplo, o meio ambiente que esteja sendo poludo.
Da suscita a indagao: teria legitimidade o cidado para defender este direito? luz da
efetividade das normas jurdicas a resposta afirmativa.

A flexibilizao da legitimidade se faz necessria tambm em algumas lides individuais,
ou seja, no s quando estamos diante de direitos da magnitude e importncia social que tem
os direitos transindividuais. Isto ocorre em um exemplo mencionado por Garcia (2008, p.
224): o caso de uma criana que necessita fazer urgentemente uma transfuso de sangue e os
pais desta criana, por motivos religiosos, no permitem. Neste caso, o que menos importa
quem levar esta questo ao conhecimento do Poder Judicirio, seja a empregada domstica
que trabalha na residncia, seja um vizinho, mas, sim, que o fato dever chegar ao
conhecimento da justia para que sejam tomadas as providncias cabveis visando proteo
da vida do menor.

Portanto, conclui-se que a legitimao das aes coletivas se trata de tema complexo,
que suscita vrios entendimentos doutrinrios, que foram de forma sucinta objetos de anlise
neste subttulo para que a partir da compreenso do instituto da legitimidade, analisemos a
legitimidade ativa da Defensoria Pblica para impetrar ao civil pblica.



49

3.2 A legitimidade da Defensoria Pblica

Originariamente, a LACP no previu a Defensoria Pblica no rol de legitimados para
ajuizar ao civil pblica, mas essa aparente falta de legitimidade no intimidou este rgo
que ainda assim, no desempenho de suas funes institucionais, buscava garantir o amplo
acesso justia, seja no mbito de uma lide individual, seja na tutela de direitos
transindividuais. Isso o que buscaremos analisar, tendo por embasamento a doutrina e a
jurisprudncia ptria.

Uma interpretao mais desavisada, apenas literal da LACP, leva-nos a crer que
realmente a Defensoria Pblica no tem legitimidade, pois o rol de legitimados desta lei seria
taxativo e no inclua este rgo estatal. Mas, na realidade, isso no se coaduna com a
verdade, medida que a Constituio Federal de 1988, tendo como fundamentos da
Repblica, dentre outros, a cidadania, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, trouxe em
seu arcabouo jurdico instrumentos capazes de tutelar direitos das mais diversas dimenses,
atravs da ampliao das aes coletivas e do rol de legitimados destas aes e da criao da
Defensoria Pblica.

Este rgo estatal ganhou fora ao ser estabelecido na prpria Carta Magna de 1988 que
uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (Art.
134, CF/88). E esta essencialidade devido ao papel preponderante que a Defensoria Pblica
tem na consolidao do Estado Democrtico de Direito.

Em um primeiro momento, a Defensoria Pblica atuava de forma tmida, apenas
desenvolvendo as suas atividades tpicas de defesa do carente economicamente, que por sua
situao financeira no poderia constituir um advogado particular e arcar com as custas
processuais. Neste dado momento, ainda imperava a cultura do individualismo na cincia
jurdica, que conseqentemente impusera limites na atuao deste rgo. Ocorre que com a
evoluo social, alavancada pelo fenmeno da globalizao, a sociedade passou a ter novos
anseios, dentre eles, a tutela de direitos coletivos lato sensu. Diante das mazelas sociais que


50

acompanharam a evoluo da sociedade, surge o solidarismo jurdico, que se constitui em um
meio eficaz de combater estas mazelas. A Constituio Federal positivou o princpio do
solidarismo, rezando que objetivo fundamental da Repblica a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (Art. 3, I, CF). Outros dispositivos foram estabelecidos pela
Carta Magna com o escopo de eliminar as desigualdades, os preconceitos e a discriminao.

Como conseqncia, a Defensoria Pblica no poderia ir na contramo da evoluo da
ordem jurdica e passou a rever o seu perfil institucional, que fez com que ela viesse a atuar de
forma atpica, isto , na tutela de direitos transindividuais, desprendendo-se do individualismo
que norteava a sua atuao.

Neste diapaso, o conceito de necessitados, constante no caput do art. 134 da
Constituio Federal, passa a ser compreendido sob um novo prisma, tomando uma dimenso
de maior amplitude e se afastando de possveis reducionismos. A esse respeito, leciona Ada
Pelegrini Grinover (apud BRITTO, 2008, p. 17-18) que com a nova ordem constitucional, o
conceito de assistncia judiciria se renovou e deu maior amplitude ao termo necessitado,
que at ento era destinado somente queles desprovidos de recurso financeiro, mas, no
entendimento de Grinover, h outras categorias de necessitados que precisam de orientao
jurdica, a saber: a) os necessitados jurdicos que padecem de assistncia jurdica, como, por
exemplo, no caso do acusado revel no processo penal, em que, para haver condenao,
devem-se respeitar o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio; b) os carentes
organizacionais, que no so capazes de enfrentar as relaes sociais e jurdicas do mundo
atual.

As expresses gratuita e integral, previstas no inciso LXXIV, do art. 5, da
Constituio Federal, tambm passam a ser empregadas com maior abrangncia, visando ao
efetivo acesso justia, isto , respeitando a inteligncia do princpio constitucional da
inafastabilidade. Diante disso, a Defensoria Pblica assume um novo papel ainda mais
essencial funo jurisdicional do Estado, atuando na tutela dos direitos transindividuais
atravs da impetrao da ao civil pblica, ou seja, assume verdadeiramente a sua funo
atpica.


51

Destarte, com esse aperfeioamento de suas funes institucionais, Alexandre Freitas
Cmara (2008, p. 46-47), assevera que um outro pblico-alvo clama pela ateno deste rgo
estatal, qual seja: a coletividade. Suscita ainda o autor que ao negar a legitimidade da
Defensoria Pblica para tutelar os direitos transindividuais, estar-se-ia entrando em choque
com uma jurisdio efetiva a todos.

Apesar do rol de legitimados da LACP aparentemente ser taxativo quando fazemos uma
interpretao mais simplria, isso no se confirma quando utilizamos uma interpretao
sistemtica, haja vista que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) em seu art. 82, inciso
III, previu legitimidade para ajuizar aes coletivas s entidades e rgos da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especialmente destinados
defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC.

E por fora da inteligncia do art. 117 do CDC, foi criado o art. 21 na LACP, com a
seguinte redao: aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos, e
individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da lei que institui o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Portanto, o CDC tem aplicao subsidiria LACP, o que lhe
confere ainda mais instrumentos eficazes de tutela coletiva.

Da se percebe que a Defensoria Pblica j tinha legitimidade para defender direitos
consumeiristas via ao civil pblica. E corroborando com isso, a Lei Complementar n 80/94,
que dispe sobre a organizao e d outras providncias a este rgo, principalmente no
inciso XI do art. 4, que reza que funo da Defensoria Pblica patrocinar a defesa dos
direitos e interesses do consumidor lesado.

Alm disso, a anlise do art. 129 da Constituio Federal de 1988 demonstra a tendncia
de pluralizao de legitimados para tutelar direitos transindividuais quando afasta a
exclusividade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica, estendendo assim, a
legitimidade a terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio Federal e
na lei.


52

Mancuso (apud QUEIROZ, 2005, on line), ao versar sobre a legitimidade para a tutela
de direitos transindividuais, defende a pluralizao do rol de legitimados, bastando que quem
pretenda a prestao jurisdicional coletiva demonstre idoneidade, pois o que se busca a
efetividade das normas jurdicas. O autor complementa esta lio afirmando que:

Presentemente, registra-se a tendncia a reconhecer a legitimao para agir aos
grupos sociais de fato, no personificados. E isso em funo de duas consideraes:
a) a natureza mesma da tutela aos interesses metaindividuais conduz, de per si, a
uma legitimao [...] difusa, de modo que pareceria incoerente um excessivo rigor
formal na constituio de grupos ou associaes que pretendam ser portadoras de
tais interesses em juzo; b) corolariamente, segue-se a desvalia da exigncia da
personalidade jurdica como pressuposto da capacidade processual em interesses
difusos.

Corroborando com esta linha de raciocnio, que concede legitimidade Defensoria
Pblica para impetrar ao civil pblica, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
proferiu o seguinte entendimento, in verbis:

Ao Civil Pblica Defensoria Pblica Legitimidade Ativa Crdito Educativo
Agravo de Instrumento. Ao Civil Pblica. Crdito Educativo. Legitimidade ativa
da Defensoria Pblica para prop-la. Como rgo essencial funo jurisdicional do
Estado, sendo, pois, integrante da Administrao Pblica, tem a Assistncia
Judiciria legitimidade autnoma e concorrente, para propor ao civil pblica em
prol de estudantes carentes, beneficiados pelo Programa do Crdito Educativo.
Assim, a deciso que rejeitou a argio de ilegitimidade ativa, levantada pelo
Parquet, no lhe causou qualquer gravame, ajustando-se, in casu, restrio
acolhida pela ADIN 558-8-RJ Recurso reputado prejudicado em parte e em parte
desprovido. (TJRJ AI 3274/96 Rel. Des. Luiz Odilon Bandeira Julgado em
25/02/2007).


justamente do Estado do Rio de Janeiro que adveio uma enorme contribuio para o
reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica para figurar no plo ativo da ao civil
pblica. O art. 179 de sua Constituio Estadual, expressamente previu esta legitimidade, ao
ratificar a funo essencial que este rgo exerce no Estado Democrtico de Direito,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e integral, em todos os graus e instncias, judicial e
extrajudicialmente, dos interesses individuais, coletivos e difusos dos necessitados.

Este dispositivo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro teve a sua
constitucionalidade questionada atravs de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade


53

(ADIN), de n 558-8, ajuizada, no Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da
Repblica, que ao final de seu tramite, por maioria de votos, os Ministros do Pretrio Excelso
acataram a legitimidade da Defensoria Pblica, nos termos da seguinte ementa:

Ao Direta de Inconstitucionalidade: impugnao a vrios preceitos da
Constituio do Estado do Rio de Janeiro, com pedido de suspenso liminar (...) 3.
Defensoria pblica: argio de inconstitucionalidade de normas que lhe conferem
atribuio para: a) a orientao jurdica, a postulao e a defesa em juzo dos direitos
e interesses "coletivos" dos necessitados (art. 176, "caput"): denegao da liminar;
b) patrocinar (e no, promover) ao civil em favor de associaes destinadas a
proteo de interesses "difusos" (art. 176, par. 2., v, "e", 1., parte): suspenso
cautelar recusada; c) "idem", em favor de associaes de defesa de interesses
"coletivos" (art. 176, par. 2., v, "e", 2., parte): suspenso liminar deferida, em
termos, para restringir provisoriamente a aplicao do dispositivo hiptese em que
se cuide de entidade civil desprovida de meios para o custeio do processo; d)
patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei (art. 176,
par. 2., v, "f"): medida cautelar deferida em termos similares a da alnea "c" supra.
(ADI-MC 558 RJ Rel. Min. Seplveda Pertence Julgada em 16/08/1991
publicado no DJ em 26/03/1993)


Some-se a isso, ao compararmos a Defensoria Pblica com os outros legitimados da
LACP, conforme aduz Garcia (2008, p. 239), este rgo tem um trunfo que inerente ao
exerccio de suas atividades, qual seja, o atendimento individual que sem sombra de dvidas,
faz com os defensores pblicos se deparem diariamente com as diversas situaes,
conferindo-lhes um grande conhecimento jurdico.

A jurisprudncia tambm vem respaldando a atuao da Defensoria Pblica em aes
coletivas que no versem sobre direitos consumeiristas, j que reduzir a atuao deste rgo,
conforme j frisamos, andar na contramo da ampliao do acesso justia. Andr da Silva
Ordacgy (2008, p. 94), faz referncia a uma jurisprudncia
7
, que trata desta temtica. Trata-se
de uma ao civil pblica impetrada pela Defensoria Pblica da Unio, em Belm-PA, em
face da Unio, do Estado do Par e do Municpio de Belm, que buscava tutelar direitos de
crianas e adolescentes necessitados que viviam nas ruas de Belm. A Justia Federal de 1
instncia considerou a Defensoria Pblica ilegtima para atuar no plo ativo de aes
coletivas, pois no se encontra no rol de legitimados da LACP. A Defensoria Pblica da
Unio interps Agravo de Instrumento
8
, que restou aceito pelo Tribunal Regional Federal da

7
Justia Federal de Belm, processo originrio de n 2004.39.00.010412-6.

8
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, agravo de instrumento sob o n 2005.01.00.038978-5.


54

1 Regio, nos termos do parecer do Ministrio Pblico Federal, que, por sua vez, afirmou que
a Defensoria Pblica rgo estatal destinado promoo do direito fundamental
inafastabilidade de jurisdio (CF, art. 5, XXXV) em relao aos necessitados (CF, art. 5,
LXXIV c/c art. 134), e acertadamente a ela permitido se valer de quaisquer medidas
judiciais adequadas defesa dos direitos metaindividuais das pessoas carentes. Podendo
assim, dispor da ao civil pblica como legtimo instrumento de atuao.

Destarte, evidencia-se que a Defensoria Pblica, constitucionalmente bastante
valorizada, antes mesmo da promulgao da Lei n 11.448/2007, j atuava sem acanhamento
na proteo de direitos transindividuais, ou seja, a atuao deste rgo na proteo de tais
direitos antecede a norma jurdica que lhe confere expressamente legitimidade. Na lio de
Garcia (2008, p. 255), j era possvel afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica para as
aes coletivas, sob pena de burla Constituio, esvaziando-se a essencialidade da
instituio e a integralidade da assistncia jurdica a ser prestada aos carentes. Portanto, na
teoria e na prtica, j era possvel o ajuizamento de ao civil pblica para tutelar quaisquer
direitos transindividuais.

3.3 A Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007

A Lei n 11.448/2007 veio para dissipar uma lacuna na LACP, passando a conferir
expressamente legitimidade Defensoria Pblica para a propositura de ao civil pblica.
Esta lei configura-se bastante oportuna, pois consubstancia um processo de transformao do
perfil institucional deste rgo, que amplia a sua rea de atuao, como j dissemos, passando
a atender ao outro pblico-alvo, qual seja, a coletividade.

Esta lei iniciou a sua tramitao no Senado Federal por iniciativa do ento Senador da
Repblica, Srgio Cabral, atravs de um Projeto de Lei de n. 131, de 15/04/2003, que
inicialmente ampliava o rol de legitimados da LACP, incluindo a Mesa do Senado, Mesa da
Cmara dos Deputados, a Mesa das Assemblias Legislativas e das Cmaras Municipais e
Distrital, bem como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e suas
seccionais. Durante a sua tramitao, foi proposta pelo prprio autor do Projeto de Lei a


55

incluso da Defensoria Pblica. Na Cmara dos Deputados foi requerido um substitutivo ao
Projeto de Lei supracitado, que tramitou sob o n. 5.704/05, e que ao final, conferiu
legitimidade apenas para a Defensoria Pblica, fortalecendo a legitimao deste rgo, o que,
como j dissemos, j existia na prtica.

Decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Vice-Presidente da Repblica,
Jos Alencar Gomes da Silva, a Lei n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007, passou a vigorar
com a seguinte redao:

Art. 1 - Esta lei altera o art 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que
disciplina a ao civil pblica, legitimando para a sua propositura a Defensoria
Pblica.
Art. 2 - O art. 5 da lei n 7.347/ 85, passa a vigorar com a seguinte redao.
Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e cautelar.
I O Ministrio Pblico;
II A Defensoria Pblica; (grifo nosso)
III A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV A autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V A associao que, concomitantemente:
a) Esteja constituda h pelo menos 1 ano nos termos da lei civil;
b) Inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo do meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico e paisagstico.
..................................................................................................... (NR)
Art. 3 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Esta lei pe fim a uma injusta discriminao com uma instituio de enorme
essencialidade para a prestao da assistncia judiciria e para a garantia do exerccio da
cidadania. Como leciona Britto (In: GARCIA, 2008, p. VII), a partir deste momento,
positiva-se o encontro das ondas renovatrias potencializando o acesso justia.

Com efeito, a Defensoria Pblica ganha expressamente legitimidade para a tutela de
direitos transindividuais que, por ventura venham a beneficiar os carentes, ainda que no grupo
de pessoas que iro se beneficiar, os carentes sejam minoria, isso em virtude da grande
mobilidade social que temos no Brasil, em que uma pessoa carente, no sentido amplo da
expresso, pode deixar de s-lo e passar a figurar em uma situao de no carncia, e vice-
versa.



56

Com a legitimao, a Defensoria Pblica ganha fora para continuar com a proteo no
s dos direitos inerentes ao consumidor, mas tambm de outros direitos de natureza
transindividual, sejam eles relativos ao meio ambiente, sejam direitos de criana e
adolescente, sejam de idosos, enfim, quaisquer direitos coletivos lato sensu.

Garcia (2008, p. 245), salienta que atentaria contra os princpios da instrumentalidade e
da economia processual circunscrever a atuao da Defensoria Pblica a um tipo especfico de
direito. Complementa este raciocnio aduzindo que:

guisa de ilustrao, imagine-se ao coletiva para obrigar uma empresa
automobilstica a promover recall, no pas todo, em relao a um determinado
modelo portador de srio defeito de concepo, que facilita a combusto do veculo.
Quais os interesses em jogo? Talvez interesses individuais homogneos, pois cada
consumidor tem direito prprio ao recall, direito que poderia ser reivindicado, sem
dvida, em relao individual. Por outro lado, pode-se preferir entendimento de que
se trata da defesa de interesse coletivo na medida em que a prestao concretamente
pedida na ao coletiva indivisvel (...) e busca beneficiar grupo de consumidores
ligados parte contrria por uma relao jurdica base. Mas tambm, no absurdo
o entendimento de que se tem, no caso, defesa de direito difuso, qual seja, a
incolumidade das pessoas que transitam pelas mesmas ruas perigosamente
percorridas pelos veculos defeituosos.


Portanto, as categorias de direitos transindividuais, por vezes, podem ser aplicadas a
uma mesma situao ftica, o que resta prejudicial a tentativa de limitar a legitimidade da
Defensoria Pblica para tutelar este ou aquele tipo de direito transindividual. Em suma, a lei
legitima este rgo para a atuao ampla na proteo de tais direitos.

Em que pese a expressa legitimao ativa da Defensoria Pblica vir somente ratificar o
que na prtica j vinha sendo objeto de atuao deste rgo, fortificando o seu dever
constitucional de assistncia jurdica aos necessitados em sentindo amplo, ainda h
posicionamentos contrrios a esta legitimao, que sem dvida trazem embaraos para a
ampliao do acesso justia.

Vale ressaltar que, est sendo julgada no Supremo Tribunal Federal uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade, que tem por fundamento a alegativa de ilegitimidade ativa da
Defensoria Pblica. Mas isso ser objeto de estudo no subttulo a seguir.


57

3.4 A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3.943/2007

No dia 16 de agosto de 2007, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio
Pblico (CONAMP) impetrou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) de n
3.943/2007
9
, em face do inciso II, do art. 5, da LACP, com redao dada pela Lei n
11.448/2007. A referida ADIN traz questionamentos que tentam induzir ao reconhecimento
da ilegitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica objetivando a tutela de
quaisquer direitos transindividuais, dentre estes questionamentos esto:

(...) A incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados impede, pois, o
Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas atividades, pois concede
Defensoria Pblica atribuio no permitida pelo ordenamento constitucional, e
mais, contrariando os requisitos necessrios para a ao civil pblica, cuja
titularidade pertence ao Ministrio Pblico, consoante disposio constitucional.
(...) O inciso II do art. 5 da Lei n. 7.347/85, com a nova redao dada pela Lei n.
11.448/2007, padece de vcio material de inconstitucionalidade, j que inclui a
Defensoria Pblica no rol de legitimados para a propositura de ao civil pblica,
caracterizando clara afronta aos arts. 5, LXXVI e 134, ambos da Constituio
Federal da Repblica.
(...) A Defensoria Pblica foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados (..)
que comprovarem, individualmente, carncia financeira.
(...) Ainda que se entenda poderem os defensores pblicos propor ao civil pblica,
quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogneos, no
constitucionalmente possvel Defensoria Pblica em relao a interesses difusos.


A impetrao desta ADIN, no atual estgio do ordenamento jurdico ptrio, que
caminha rumo instrumentalizao do processo e efetiva aplicao dos princpios
constitucionais, mais um obstculo a ser transposto pela Defensoria Pblica.

importante frisar que a sociedade no pode ficar merc de questes institucionais
entre o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, dois rgos essenciais consolidao do
Estado Democrtico de Direito. Isso porque, em seu mago, esta ADIN deixa transparecer

9
At a data da concluso deste trabalho, a ADIN 3.948 ainda no havia sido julgada. No tocante a sua
tramitao, ela foi protocolada no dia 16/08/2007, aps distribuio, a Min. Carmem Lcia passou a ser a
relatora. A Associao Nacional de Defensores Pblico (ANADEP) solicitou o seu ingresso no feito, na
qualidade de amicus curae (instituto processual que permite que terceiros passem a integrar uma demanda para
se discutir sobre teses jurdicas que possam afetar a sociedade como um todo), que foi deferido pelo Supremo
Tribunal Federal. Aps isso, a Min. Carmem Lcia solicitou um parecer do Procurador-Geral da Repblica, que
se manifestou favorvel ao pedido constante na ADIN. O Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica requereu o
seu ingresso na demanda, tambm na qualidade de amicus curae, que foi deferido pelo STF.



58

que pode ser mais uma questo de vaidade institucional do que de preservao de preceitos
institucionais, o que a tornaria totalmente incua.

Ao contrrio disso, a Defensoria Pblica est preparada para somar esforos e firmar
parcerias visando tutela dos direitos transindividuais, e no resta dvida de que a sociedade
clama por isso. Tambm no se tem dvida do relevante papel desempenhado pelo Ministrio
Pblico no que se refere tutela destes direitos.

Contudo, a prpria Constituio Federal traz subsdios capazes de demonstrar que a
ADIN 3.943/2007 no razovel. Para isso, necessrio contra-argumentar, de forma
pormenorizada, trazendo baila argumentos juridicamente balizados, a fim de demonstrar a
falta de razoabilidade.

Primeiramente, a Defensoria Pblica de forma alguma obstaculariza o desempenho das
atividades do Ministrio Pblico, pelo contrrio, em determinados casos, tem sido parceira,
atuando em litisconsrcio ativo com este rgo. Em momento algum, a Constituio Federal
concedeu a titularidade exclusiva, no tocante ao ajuizamento de ao civil pblica, ao
Ministrio Pblico (CF, art. 129, III, 1). Pelo contrrio, a Constituio Federal tratou de
pluralizar o rol de legitimados para a propositura desta ao coletiva.

O segundo ponto a ser observado e tambm refutado no tocante alegao de vcio
material de inconstitucionalidade da Lei n. 11.448/2007, que caracteriza afronta aos
dispositivos constitucionais do art. 5, LXXIV e art. 134. Ora, j se vem utilizando um novo
conceito de carncia, dando maior amplitude e se estendendo no s aos desprovidos de
recursos financeiros, mas tambm aos carentes organizacionais e jurdicos. Tambm de se
observar a ampliao das expresses integral e gratuita, visando ao pleno acesso justia.

Em terceiro lugar, a Defensoria Pblica, vem adequando o seu perfil institucional e se
desprendendo cada vez mais da idia de que s lhe confere legitimidade para atuao na
esfera individual dos conflitos, para passar a atuar na esfera coletiva, pautada no solidarismo
jurdico apregoado pela Constituio Federal, que por sua vez tenta amenizar as mazelas


59

inerentes a uma sociedade complexa. Portanto, negar a legitimidade da Defensoria Pblica
pregar a sua estagnao e tolher a ampliao do acesso justia, seja individualmente, seja
coletivamente.

Por ltimo, rebate-se a idia levantada pelo CONAMP de que a Defensoria Pblica no
teria legitimidade para a defesa de direitos difusos. Ora, pela magnitude de tais direitos, no
importa muito quem o autor da ao, mas, sim, a real e efetiva proteo do direito lesado.
Da advm a dessubjetivao da ordem jurdica defendida por Garcia (2004, p. 218), ou seja,
busca-se cada vez mais a eficcia do solidarismo jurdico, alm do que a restrio da proteo
a quaisquer direitos transindividuais afrontaria os princpios da instrumentalidade e da
economia processual.

Cmara (2008, p. 48-49), a respeito da legitimidade ativa da Defensoria Pblica nas
aes coletivas, em uma postura vanguardista, defende que com a atribuio de legitimidade
ativa para a Defensoria Pblica, esta instituio poder passar a exercer seu papel institucional
(e constitucional) de defesa dos interesses dos juridicamente hipossuficientes.
Complementando a sua lio, o autor aduz ainda que:

Assumido pela Defensoria Pblica o papel que lhe cabe, de defensor precpuo dos
interesses das coletividades juridicamente hipossuficientes, no haveria mais
qualquer razo para que o Ministrio Pblico permanecesse a exercer o papel que
hoje representa no direito processual coletivo brasileiro. A meu ver, a partir do
momento em que se afirmar (na prtica, e no apenas no texto da lei) a Defensoria
Pblica como principal legitimada a postular em juzo tutela para os interesses
transindividuais, o Ministrio Pblico pode passar a ser mais custos legis e menos
demandante. Com isto, o MP passaria a exercer seu papel principal, de defensor
imparcial da atuao da vontade concreta do direito objetivo.

Neste diapaso, espera-se que o Supremo Tribunal Federal venha a se manifestar
constitucionalmente favorvel Lei n. 11.448/2007, ratificando, assim, o merecido
reconhecimento e a importncia social que a Defensoria Pblica tem na proteo dos direitos
transindividuais.



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3.5 Resultados prticos da atuao da Defensoria Pblica no ajuizamento
de Ao Civil Pblica

Na prtica, a Defensoria Pblica, lanando mo das aes civis pblicas como
instrumento de tutela dos direitos transindividuais, vem conseguindo atingir os seus objetivos,
dentre eles: a celeridade e a economia processual, a efetividade das normas jurdicas e a
uniformizao de decises sobre casos semelhantes. Ou seja, a otimizao da prestao
jurisdicional, bem como a promoo da paz social. Isso se evidencia nas constantes aes
coletivas que se sucedem por todo o Brasil, e o que veremos agora.

A Defensoria Pblica Regional de Taubat (SP), visando a garantir o direito
constitucional moradia, impetrou ao civil pblica em face do Municpio de
Pindamonhangaba (SP) a fim de garantir tal direito a 400 pessoas carentes que ocupam um
conjunto residencial abandonado, sem as mnimas condies moradia digna.

A Defensoria Pblica do Estado do Cear, juntamente com o Ministrio Pblico ajuizou
uma ao civil pblica em face do Municpio de Ipueiras (CE), visando proteo de crianas
e adolescentes que viviam na rua, consumindo drogas e no freqentavam a escola. No pedido
da ao, foi solicitado que fosse criado um abrigo para crianas e adolescentes em situao de
risco, com capacidade mnima para 20 (vinte) vagas.

Outra atuao prtica da Defensoria Pblica alencarina se deu por ocasio da
impetrao de uma ao civil pblica, pelos defensores Bheron Rocha e Juliana Vasconcelos,
em face do Estado do Cear, a fim de que este ente federativo solucionasse os casos de
pacientes em estado de sade grave que estavam espera de leitos em uma unidade de terapia
intensiva (UTI).

No Estado de Alagoas, a Defensoria Pblica ajuizou uma ao civil pblica em face da
Universidade Estadual de Alagoas e da empresa Consultec, responsvel pela elaborao de
provas de vestibular desta instituio de ensino superior. No pedido da referida ao, o


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defensor pblico, Othoniel Pinheiro, solicitou a iseno da taxa de inscrio do vestibular
2008, para estudantes carentes que comprovem a sua carncia econmica atravs da
apresentao da carteira de trabalho e previdncia social, bem como uma declarao de
prprio punho atestando que no tem condies financeiras de arcar com a taxa de inscrio.
O pedido foi deferido liminarmente pelo juiz. A Defensoria Pblica alagoana impetrou outra
ao civil pblica em face do Estado de Alagoas, com o intuito de obrigar o Estado ao
fornecimento de alimentos aos presos provisrios de uma cadeia pblica no Municpio de
Matriz do Camaragibe (AL).

J a Defensoria Pblica do Estado de Tocantins ingressou uma ao civil pblica em
face do Municpio de Araguatins (TO), visando aos interesses de alunos de escolas pblicas
que moravam na zona rural, que no estavam tendo acesso ao transporte escolar gratuito, o
que aumentava o ndice de evaso escolar.

Portanto, cristalina a enorme contribuio que as Defensorias Pblicas de todo o
Brasil vm dando para a garantia do exerccio da cidadania. E, atravs das aes coletivas,
esta cidadania ser exercida de forma mais efetiva. Espera-se que esta instituio continue
firmemente com os seus ideais de fomento paz social.


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CONCLUSO

Conforme visto, a sociedade vive em uma constante evoluo e exige do Estado,
detentor do monoplio jurisdicional, uma atuao mais ativa na busca pela proteo efetiva
dos direitos fundamentais dos cidados. A globalizao, em que pese ter trazido avanos em
algumas reas, acentuou as desigualdades sociais entre os paises desenvolvidos e
subdesenvolvidos, motivou inmeras guerras, enfim, constitui-se cada vez mais no principal
motivo das mazelas sociais que vivenciamos atualmente. Para amenizar esta situao, faz-se
necessria uma mudana de postura estatal, passando a regular as relaes jurdicas entre os
indivduos e entre estes e o prprio Estado, atravs da consolidao do acesso justia.

Hodiernamente, na sociedade de massa e complexa, a cincia do Direito no pode
estagnar no tempo, sob pena de no atender aos atuais anseios sociais. Cumpre, ento, ao
Estado tutelar os direitos de primeira dimenso, que so os direitos individuais; os de segunda
dimenso, que so os direitos sociais e econmicos; os de terceira, que so os direitos difusos;
e de quarta dimenso, que o direito democracia. Em suma, diante da complexidade da
sociedade, faz-se necessria a busca por uma tutela de direitos transindividuais por via de
aes coletivas, e dentre elas, destaca-se a ao civil pblica, visando celeridade processual,
ampliao do acesso justia e a evitar decises controversas sobre casos semelhantes.

Os direitos transindividuais se dividem em trs, a saber: os coletivos, que englobam
direitos de classes ou grupos de pessoas que sejam decorrentes de uma relao jurdica-base;
os difusos, que so direitos oriundos de mera circunstncia de fato que envolva direitos de
crianas e adolescentes, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dos idosos, das
mulheres, dos portadores de deficincia fsica e dos consumidores; e os direitos individuais
homogneos, que tm titulares individuais e decorrem de uma origem comum.



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Na busca pela efetivao dos direitos transindividuais, a Constituio Federal de 1988
previu em seu arcabouo jurdico a criao da Defensoria Pblica, a criao de aes coletivas
e a pluralizao de seus legitimados. A Defensoria Pblica nasce com a funo essencial
jurisdio do Estado, cumprindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados.

Na busca pela consecuo de seus objetivos, a Defensoria Pblica adequou o seu perfil
institucional ao modelo social contemporneo, refutando a velha dogmtica, oriunda do
Estado Liberal, de que este rgo s poderia exercer as suas funes na seara de lides
individuais. Suplantado este retrgrado entendimento, repleto de cunho individualista, a
Defensoria Pblica passa a desempenhar a sua funo atpica, passando a tutelar os direitos
transindividuais, ou seja, quando no est necessariamente vinculada comprovao de
carncia econmica do beneficirio. Os defensores pblicos so agentes de promoo de
cidadania e para tal se fazem valer de instrumentos capazes de efetivamente tutelar os direitos
fundamentais destes cidados, e dentre estes instrumentos, destaca-se a ao civil pblica.

No mtodo de instrumentalista do processo, a funo atpica da Defensoria Pblica se
sobressalta, haja vista que este mtodo busca examinar o processo como um todo, sem
dissoci-lo da sociedade brasileira e do mundo contemporneo. Em virtude disso, amplia-se o
conceito de necessitado, antes analisado sob uma ptica de carente econmico, ou seja,
desprovido de recursos financeiros para custear as despesas processuais; agora, existem outras
categorias de necessitados, a saber: os carentes juridicamente e os carentes organizacionais.
Portanto, esvai-se a idia de que a Defensoria Pblica instituio que deve atender somente
ao necessitado economicamente.

Assim como o conceito de necessitado, a expresso integral, prevista no art. 134, da
Constituio Federal de 1988, tambm teve o seu sentido ampliado, a fim de que seja
efetivamente garantido o direito constitucional de amplo acesso justia.

A Defensoria Pblica, mesmo antes da promulgao da Lei n 11.448, de 15 de janeiro
de 2007, j tinha legitimidade autnoma para ajuizar ao civil pblica visando proteo de


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direitos transindividuais. Evidenciamos isso com o advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), que tratou de pluralizar a legitimidade ativa nas aes coletivas, quando
em seu art. 82, III, ampliou o rol de legitimados estabelecendo que qualquer entidade ou
rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, tem
legitimidade para impetrar ao coletiva. E por fora do art. 117 do CDC, este diploma legal
passou a ter aplicao subsidiria Lei da Ao Civil Pblica, portanto, conferindo
legitimidade Defensoria Pblica.

A Lei n. 11.448/2007 veio apenas formalmente incluir a Defensoria Pblica no rol de
legitimados para impetrar ao civil pblica. Pois, como visto, esta legitimidade antecede a
esta lei. Mas serviu para dissipar um preconceito contra a Defensoria Pblica, instituio
essencial na prestao jurisdicional, e dirimir quaisquer dvidas sobre a sua legitimidade.

A Defensoria Pblica est apta a tutelar quaisquer direitos transindividuais, no s os
consumeiristas, mas inclusive os direitos individuais homogneos, pois, em que pese seus
titulares poderem ser identificados individualmente, o respeito ao princpio da economia
processual, a uma efetiva prestao jurisdicional e uniformizao de decises, via de regra,
impem uma defesa coletiva de tais direitos.

A Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 3.943, interposta pelo Conselho Nacional
dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), padece de fundamentao jurdica
consistente, haja vista que o Ministrio Pblico no o nico titular de legitimidade para
ajuizar ao civil pblica, pelo contrrio, a Constituio Federal de 1988 fez questo de
aumentar o rol de legitimados nas aes coletivas. A Defensoria Pblica, atuando na sua
funo atpica, no interfere em nada a atuao do Ministrio Pblico, diferente disso,
colabora em alguns casos, quando atua em litisconsrcio com este rgo. A Defensoria
Pblica vem somar esforos em busca de uma efetiva prestao jurisdicional e da paz social.

A ADIN n. 3.943 deixa transparecer a vaidade institucional incua de um rgo que
teme perder espao na sua atuao perante a tutela de direitos transindividuais. Mas no pode
ser assim, pois esta questo no interessante para a sociedade, at porque, pela importncia


65

de tais direitos, s vezes, o que menos importa o demandante da ao coletiva, mas, sim, o
objeto, ou seja, o direito a ser tutelado.























66



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