Critério Científico para Distinguir A Prescrição Da Decadência e para Identificar As Ações Imprescritíveis

CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AES
IMPRESCRITVEIS
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CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA
DECADNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AES
IMPRESCRITVEIS

Agnelo Amorim Filho
(Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraba)

Contedo
I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI .................................... 2
II CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A
PRESCRIO DA DECADNCIA ............................................................................ 3
III A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS
POTESTATIVOS ........................................................................................................... 4
IV CRTICAS FEITAS EXISTNCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS
.......................................................................................................................................... 6
V FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS ................. 8
VI MODERNA CLASSIFICAO DAS AES .............................................. 10
VII AES CONSTITUTIVAS ............................................................................ 12
VIII FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO .................................. 13
IX FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIA ..................................... 19
X CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS ................................. 23
XI AES DECLARATRIAS ............................................................................. 25
XII AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS ...................................... 28
XIII O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES ................ 32
XIV CONCLUSES ................................................................................................ 36

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I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI

A questo referente distino entre prescrio e decadncia
to velha quanto os dois velhos institutos de profundas razes
romanas continua a desafiar a argcia dos juristas. As dvidas a
respeito do assunto so tantas e vm se acumulando de tal forma ao
longo dos sculos que, ao lado de autores que acentuam a
complexidade da matria, outros, mais pessimistas, chegam at a
negar certo que com indiscutvel exagero a existncia de
qualquer diferena entre as duas principais espcies de efeitos do
tempo sobre as relaes jurdicas. o que informa DE RUGGIERO
(Instituies de Direito Civil, vol. 1, pg. 335 da traduo
portuguesa). J BAUIDRY-LACANTINRIE e ALBERT TISSIER
declaram que so falveis, ou imprestveis, os vrios critrios
propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que
no se pode, a princpio, estabelecer diferena entre prescrio e
decadncia, e sim examinar caso por caso, para dizer, ao depois, se o
mesmo de prescrio ou de decadncia. CLVIS BEVILQUA, por
sua vez, afirma que a doutrina ainda no firme e clara neste
domnio (Teoria Geral, pg. 367 da 2 ed.). Para AMLCAR DE
CASTRO, uma das mais difceis e obscuras tarefas essa de
distinguir a prescrio da decadncia (Revista dos Tribunais,
156/323). GIORGI diz que a cincia ainda no encontrou um critrio
seguro para distinguir a prescrio das caducidades (Teoria de Las
Obligaciones, vol. 9, pg. 217). E CMARA LEAL, inegavelmente o
autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando
mesmo a elaborar um mtodo prtico para se fazer a distino entre
os dois institutos, diz que esse um dos problemas mais rduos da
teoria geral do direito civil (Da Prescrio e da Decadncia, 1 ed.,
pg. 133). incontestvel, porm, que as investigaes
doutrinrias, confirmadas pela maioria da jurisprudncia, j
conseguiram, pelo menos, chegar a uma concluso: a de que os dois
institutos se distinguem. Desse modo, falta apenas encontrar uma
regra, um critrio seguro, com base cientfica, para se fundamentar
tal distino, de modo a se tornar possvel identificar, de incio, os
prazos prescricionais e os decadenciais, o que, sem dvida, no
constitui empreendimento fcil. H tambm um outro problema de
capital importncia, intimamente relacionado com aquele da distino
entre prescrio e decadncia, e ao qual no se tem dispensado a
necessria ateno. o que diz respeito s denominadas aes
imprescritveis. Como identificar tais aes? Ou reunindo os dois
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problemas como saber se determinada ao est subordinada a um
prazo de prescrio, a um prazo de decadncia (por via indireta), ou
se ela imprescritvel?
II CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA
DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA

O critrio mais divulgado para se fazer a distino entre os dois
institutos aquele segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a
decadncia extingue o direito. Entretanto, tal critrio, alm de
carecer de base cientfica, absolutamente falho e inadequado, uma
vez que pretende fazer a distino pelos efeitos ou conseqncias.
O critrio apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petio
de princpio, pois o que se deseja saber, precisamente, quando o
prazo atinge a ao ou o direito. O que se procura a causa e no o
efeito. Processo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele o
sugerido por CMARA LEAL, assim resumido pelo seu autor:
de decadncia o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade
unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exerccio do direito pelo
seu titular. E de prescrio, quando fixado, no para o exerccio do
direito, mas para o exerccio da ao que o protege. Quando,
porm, o direito deve ser exercido por meio da ao, originando-se
ambos do mesmo fato, de modo que o exerccio da ao representa o
prprio exerccio do direito, o prazo estabelecido para a ao deve ser
tido como prefixado ao exerccio do direito, sendo, portanto, de
decadncia, embora aparentemente se afigure de prescrio
(CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, 1 ed., pgs. 133 e
134). Todavia, o critrio proposto por CMARA LEAL, embora muito
til na prtica, se ressente de dupla falha: em primeiro lugar, um
critrio emprico, carecedor de base cientfica, e isso reconhecido
pelo prprio CMARA LEAL, pois ele fala em discriminao prtica
dos prazos de decadncia das aes (obra citada, pg. 434). Com
efeito, adotando-se o referido critrio, fcil verificar, praticamente
na maioria os casos, se determinado prazo prescricional ou
decadencial, mas o autor no fixou, em bases cientficas, uma norma
para identificar aquelas situaes em que o direito nasce, ou no,
concomitantemente com a ao, pois esse o seu ponto de partida
para a distino entre os dois institutos. Em segundo lugar, o
critrio em exame no fornece elementos para se identificar, direta
ou mesmo indiretamente (isto , por excluso), as denominadas
aes imprescritveis. Faz-se necessrio, assim, intensificar a
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procura por um outro critrio, e temos a impresso que, tomando-se
como ponto de partida a moderna classificao dos direitos
desenvolvida por CHIOVENDA e, particularmente, a categoria dos
direitos potestativos, chegar-se-, indubitavelmente, quele critrio
ideal, isto , a um critrio dotado de bases cientficas e que permite,
simultnea e seguramente, distinguir, de incio, a prescrio da
decadncia, e identificar as denominadas aes imprescritveis. o
que nos propomos a demonstrar com o presente trabalho.

III A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E
OS DIREITOS POTESTATIVOS

Segundo CHIOVENDA (Instituies, 1/35 e segs.), os direitos
subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira
compreende aqueles direitos que tm por finalidade um bem da vida
a conseguir-se mediante uma prestao, positiva ou negativa, de
outrem, isto , do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a
denominao de direitos a uma prestao, e como exemplos
poderamos citar todos aqueles que compem as duas numerosas
classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes h sempre
um sujeito passivo obrigado a uma prestao, seja positiva (dar ou
fazer), como nos direitos de crdito, seja negativa (abster-se), como
nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria a dos
denominados direitos potestativos, e compreende aqueles poderes
que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma
declarao de vontade, sobre as situaes jurdicas de outras, sem o
concurso da vontade dessas. Desenvolvendo a conceituao dos
direitos potestativos, diz CHIOVENDA:
Esses poderes (que no se devem confundir com as
simples manifestaes de capacidade jurdica, como a
faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que
no corresponde nenhuma sujeio alheia), se
exercitam e atuam mediante simples declarao de
vontade, mas, em alguns casos, com a necessria
interveno do Juiz. Tm todas de comum tender
produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e
a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por
isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo
sujeito sua produo. A sujeio um estado
jurdico que dispensa o concurso da vontade do sujeito,
ou qualquer atitude dele. So poderes puramente
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ideais, criados e concebidos pela lei..., e, pois, que se
apresentam como um bem, no h como exclu-los de
entre os direitos, como realmente no os exclui o senso
comum e o uso jurdico. mera petio de princpio
afirmar que no se pode imaginar um direito a que no
corresponda uma obrigao. (Instituies, trad. port.,
1/41, 42).
VON TUHR, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos
seguintes termos:
Em princpio, quando se trata de modificar os limites
entre duas esferas jurdicas, necessrio o acordo dos
sujeitos interessados. A possibilidade que tm A e B
de modificar suas relaes jurdicas recprocas, no
pode, evidentemente, conceber-se como um direito,
pois no pressupe mais que a capacidade geral de
produzir efeitos jurdicos. Sem embargo, distinta a
situao quando A ou B tm a faculdade de realizar a
modificao em virtude de sua s vontade. Tais
faculdades so inumerveis e ilimitadamente diversas,
porm sempre se fundamentam em certos
pressupostos exatamente determinados. Neste caso
cabe falar de direitos; so os potestativos. (Derecho
Civil, vol. 1, tomo 1, pg. 203 da trad. cast.).
Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os
seguintes: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o
mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a
separao; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o
poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder
que tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos
anulveis (contratos, testamentos, casamentos, etc.); o poder que
tem o scio de promover a dissoluo da sociedade civil; o poder que
tem o contratante de promover a resoluo do contrato por
inadimplemento (art. 475, do Cdigo Civil), ou por vcios redibitrios
(art. 441); o poder de escolha nas obrigaes alternativas (art. 252);
o poder de interpelar, notificar, ou protestar, para constituir em
mora; o poder de alegar compensao; o poder de resgatar imvel
vendido com clusula de retrovenda; o poder de dar vida a um
contrato mediante aceitao da oferta; o poder de requerer a
interdio de determinadas pessoas; o poder de promover a resciso
das sentenas; o poder assegurado ao filho de desobrigar os imveis
de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
permitidos em lei; o poder assegurado ao cnjuge ou seus herdeiros
necessrios para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu
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cmplice. Muitos outros exemplos ainda poderiam ser citados. Da
exposio feita acima se verifica que a principal caracterstica dos
direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria
para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas
ltimas, ou mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, o
mandatrio, o donatrio, e os outros condminos, sofrem os efeitos
da extino do mandato, da doao e da comunho, sem que possam
se opor realizao do ato que produziu aqueles efeitos. No
mximo, a pessoa que sofre a sujeio pode, em algumas hipteses,
se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse
caso o titular do direito tem a faculdade de exerc-lo por outra forma.
Ex.: diviso judicial, quando os demais condminos no concordam
com a diviso amigvel. Outras caractersticas dos direitos
potestativos: so insuscetveis de violao e a eles no corresponde
uma prestao. Tais caractersticas so encontradas em todos os
exemplos enumerados acima. A categoria dos direitos potestativos
conceituada por vrios autores em termos mais ou menos
equivalentes aos de CHIOVENDA e VON TUHR: ENNECERUS-KIPP E
WOLF, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, tomo 1, trad. cast., pg.
294; LEHMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pgs. 128 e 129;
GUILHERME ESTELITA, Direito de Ao Direito de Demandar, pgs.
88 e 89; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. V,
pg. 242; J. FREDERICO MARQUES, Ensaio sobre a Jurisdio
Voluntria, pg. 241; ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil,
pg. 119; e LUIS LORETO, Revista Forense, 98/9.
IV CRTICAS FEITAS EXISTNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos, embora admitida por
vrios autores, principalmente na Alemanha e na Itlia, tambm tem
sido muito combatida. Entretanto, CHIOVENDA, ao redigir as suas
Instituies de Direito Processual Civil, afirmou que ...as vivas
controvrsias dos ltimos anos em torno dos direitos potestativos
agora se aplacaram e a categoria pode se considerar em definitivo,
tambm na Itlia, reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia,
que lhe consagrou a utilidade prtica em importantes aplicaes
(vol. 1, pg. 43 da trad. port.). As principais objees feitas
existncia dos direitos potestativos so as seguintes: alega-se que
eles nada mais so do que faculdades jurdicas, ou, ento,
manifestaes da capacidade jurdica, e que no se pode admitir a
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existncia de um direito ao qual no corresponda um dever. Todavia,
na exposio que faz da sua doutrina, CHIOVENDA d resposta cabal
e antecipada a todas aquelas objees. Assim, acentua ele, em
primeiro lugar, que o exerccio de um direito potestativo cria um
estado de sujeio para outras pessoas, fato que no ocorre com o
exerccio das meras faculdades. Por sujeio, como j vimos, se
deve entender a situao daquele que, independentemente da sua
vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alterao na sua
situao jurdica, por fora do exerccio de um daqueles poderes
atribudos a outra pessoa e que recebem a denominao de direitos
potestativos. precisamente o que ocorre com o poder, assegurado
aos contratantes, de promoverem a decretao de invalidade dos
contratos anulveis, exemplo tpico de direito potestativo. Se um
dos contratantes pretende exercit-lo, pode faz-lo sem o concurso
da vontade do outro, e esse, embora no possa se opor, fica sujeito
aos efeitos do ato: sua esfera jurdica afetada por uma
manifestao da vontade alheia, independentemente da prpria
vontade. J o mesmo no ocorre com o exerccio das denominadas
faculdades jurdicas: tal exerccio s afeta a esfera jurdica de terceiro
com a aquiescncia deste. Ex.: o proprietrio tem o poder de vender
a coisa, mas s a compra quem quer ningum obrigado a faz-lo.
O exerccio desse poder no cria um estado de sujeio para terceiros
sem a vontade desses. Tal poder , por conseguinte, uma mera
faculdade, e no um direito potestativo. Por a se verifica que no
assiste qualquer parcela de razo a CUNHA GONALVES quando
identifica os direitos potestativos com as faculdades jurdicas e cita,
como exemplos, os atos de andar, comer, beber, dormir, danar, ler,
escrever (Princpios de Direito Civil Luso-brasileiro, vol. 1, pg. 62; e
Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo 1, da 1 ed. bras.). Tais
atos, entretanto, so faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de jurdicas e muito menos podem ser classificados de
direitos potestativos, pois no criam estados de sujeio para
terceiros. Com referncia s outras objees feitas existncia dos
direitos potestativos, convm atentar para as consideraes que
CHIOVENDA faz a respeito do contedo jurdico da expresso bem,
a qual abrange, entre outras coisas, ...a modificao do estado
jurdico existente, quando se tenha interesse de interromper uma
relao jurdica ou de constituir uma nova. E arremata: ...pois que
(tais poderes) se apresentam como um bem, no h como exclu-los
de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e
o uso jurdico (Instituies, vol. 1, pg. 42). Como reforo de
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argumentao, poder-se-ia invocar, ainda, a opinio de PONTES DE
MIRANDA:
Toda permisso de entrar na esfera jurdica de outrem direito;
...........................................................................................
A todo direito corresponde um sujeito passivo ou total, nos direitos
absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos
formativos, quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, no
so sem sujeitos passivos: h sempre esfera jurdica alheia em que
se opera a eficcia do exerccio de tais direitos. (Tratado de Direito
Privado, vol. V, pg. 245).
certo que, em virtude da grande semelhana entre os dois
institutos, torna-se muito sutil, em alguns casos, a distino entre os
direitos potestativos e as meras faculdades, mas a questo fica
grandemente facilitada caso se leve em conta, como fator distintivo,
a sujeio, pois essa apenas existe nos direitos potestativos. Deste
modo, aqueles que no querem, de forma alguma, ver nos direitos
potestativos uma categoria autnoma de direitos subjetivos, tm que
admitir, necessariamente, que eles constituem, pelo menos, uma
classe especial de faculdades isto , aquelas faculdades cujo
exerccio cria um estado de sujeio para terceiros. O problema se
reduzira, ento, a uma simples questo de natureza terminolgica.
De qualquer forma, no sero afetadas as concluses que temos em
vista no presente estudo.
V FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS
POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princpio,
mediante simples declarao de vontade de seu titular,
independentemente de apelo s vias judiciais, e em qualquer
hiptese sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeio.
Exemplos: os direitos de revogao do mandato, de aceitao da
herana, de dar vida a um contrato mediante aceitao da oferta, de
escolha nas obrigaes alternativas. Em outros casos, que compem
uma segunda categoria, os direitos potestativos tambm podem ser
exercitados mediante simples declarao da vontade do seu titular,
sem apelo via judicial, mas somente se aquele que sofre a sujeio
concordar com tal forma de exerccio. Se no houver concordncia,
o titular do direito potestativo pode recorrer via judicial para
exercit-lo. Tal via funciona, a, apenas subsidiariamente.
Exemplos: o direito que tem o condmino de dividir a coisa comum; o
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direito que tem o doador de revogar a doao; o direito que tem o
filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou
gravados pelo pai fora dos casos expressos em lei; o direito que tem
o cnjuge, ou seus herdeiros necessrios, para anular a doao feita
pelo cnjuge adltero ao seu cmplice; o direito que tem o vendedor
de resgatar o imvel vendido com clusula de retrovenda.
Finalmente, h uma terceira categoria de direitos potestativos que s
podem ser exercidos por meio de ao. A ao, aqui, j no tem
carter simplesmente subsidirio, ou facultativo mas obrigatrio
como forma de exerccio do direito. Conseqentemente, nessa
terceira categoria no se dispensa a propositura da ao nem mesmo
quando todos os interessados, inclusive aqueles que sofrem a
sujeio, esto de acordo em que o direito seja exercitado por outra
forma. por esse motivo que CALAMANDREI d, a tais
procedimentos judiciais, a denominao de aes necessrias, e a
elas faz referncia em vrias passagens dos seus Estudios sobre el
Proceso Civil (pgs. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da trad. cast.). O
que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como forma especial e
exclusiva de exerccio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria, conceder mais segurana para determinadas situaes
jurdicas, cuja ateno tem reflexos acentuados na ordem pblica.
Nessa categoria EDUARDO COUTURE inclui, de modo geral, aqueles
direitos potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas
(Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 221). Exemplos: o
direito de invalidar o casamento nulo ou anulvel; o direito que tem o
pai de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher; o direito que
tem o filho de pleitear o reconhecimento de sua paternidade, quando
o pai no reconheceu voluntariamente; o direito que tm
determinadas pessoas de requererem a interdio de outras, dentre
outros. Corolrio da natureza especial dessas aes constitutivas
necessrias a impossibilidade de ser aplicado a elas o princpio da
confisso ficta, consubstanciado no art. 319 do Cdigo de Processo
Civil. Ao propor uma daquelas aes por meio das quais so
exercidos os direitos potestativos da segunda e da terceira
categorias, o respectivo autor no pleiteia do ru qualquer prestao,
seja prestao de dar, de fazer, de no-fazer, de abster-se, ou de
outra espcie. O que ele visa com a propositura da ao , apenas,
a criar, extinguir, ou modificar determinada situao jurdica, e isso
feito independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da
pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o
ru da ao, embora no fique obrigado a uma prestao, sofre uma
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sujeio. o que ocorre, por exemplo, com a ao proposta pelo
cnjuge coacto para anular o casamento: julgada procedente, o efeito
da sentena no a condenao do outro cnjuge a uma prestao, e
sim a anulao do casamento. A tal efeito o outro cnjuge fica
sujeito, mesmo contra sua vontade. Como se verifica fcil e
prontamente, h uma ntida diferena de contedo entre tais aes e
aquelas outras que caracterizam a atividade jurisdicional e que so
propostas exatamente com o objetivo de compelir o ru a uma
prestao.
VI MODERNA CLASSIFICAO DAS AES

A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio da
tradicional classificao das aes, oriunda do direito romano, e que
levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o
exerccio da ao (aes reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por
uma outra classificao que tivesse em vista a natureza do
pronunciamento judicial pleiteado. Classificao segundo a carga
de eficcia, conforme a conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado
de Direito Privado, 5/483).
De acordo com essa orientao, CHIOVENDA classificou as
aes em trs grupos principais: condenatrias, constitutivas e
declaratrias (Instituies, 1/67).
Lana-se mo da ao condenatria quando se pretende obter
do ru uma determinada prestao (positiva ou negativa), pois,
"correlativo ao conceito de condenao o conceito de prestao".
Deste modo, um dos pressupostos da ao de condenao "a
existncia de uma variedade de lei que garanta um bem a algum,
impondo ao ru a obrigao de uma prestao. Por conseqncia,
no podem jamais dar lugar a sentena de condenao os direitos
potestativos" (CHIOVENDA, op. Cit., 1/267).
J a ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se
procura obter, no uma prestao do ru, mas a criao de um
estado jurdico, ou a modificao, ou a extino de um estado jurdico
anterior.
Por a se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espcies
de ao correspondem exatamente, com rigorosa preciso, queles
dois grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos: as
aes condenatrias so meios de proteo daqueles direitos
suscetveis de violao (direitos a uma prestao); e as aes
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constitutivas so meios de exerccio daqueles direitos insuscetveis de
violao (direitos potestativos).
Quanto s aes declaratrias, tm elas por objetivo conseguir
uma certeza jurdica. Ou, segundo a conceituao de CHIOVENDA:
verificar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer,
certificar a existncia do direito (j direito a uma
prestao, j direito potestativo), sem o fim de
preparar a consecuo de qualquer bem, a no ser a
certeza jurdica.
.............................................................................
O autor que requer uma sentena declaratria, no
pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe
seja garantido por vontade da lei, seja que o bem
consista numa prestao do obrigado, seja que consista
na modificao do estado jurdico atual; quer to-
somente, saber que seu direito existe ou quer excluir
que exista o direito do adversrio; pleiteia, no
processo, a certeza jurdica e nada mais (Instituies,
1 vol., pgs. 265 e 303).
Por enquanto, deve ficar bem fixada esta noo, que tem
importncia capital no desenvolvimento de alguns aspectos do
presente estudo: o objetivo da ao declaratria a obteno de uma
certeza jurdica e nada mais. Nas declaratrias,
conseqentemente, o autor no colima a realizao do direito
(CHIOVENDA, op. Cit., 1/302).
Convm acentuar, porm, que as sentenas condenatrias e as
constitutivas tambm tm certo contedo declaratrio, ao lado do
contedo condenatrio ou constitutivo, pois toda sentena deve
conter, necessariamente, a declarao da existncia da relao
jurdica sobre a qual versa. O que as distingue das declaratrias
propriamente ditas que, nestas, tal contedo total, ao passo que
nas outras duas espcies parcial. Em outras palavras: as
sentenas declaratrias so puramente declaratrias, ao passo que as
condenatrias so, simultaneamente, declaratrias e condenatrias.
O mesmo se pode dizer com referncia s constitutivas: so,
simultaneamente, declaratrias e constitutivas (CALAMANDREI,
Estudios sobre el Proceso Civil, pg. 282; Lus MACHADO
GUIMARES, in Rev. For., 101/8; LOPES DA COSTA, Direito
Processual Civil Brasileiro, 1 ed., 1/84; ALFREDO BUZAID, Ao
Declaratria, 95; e TORQUATO CASTRO, Ao Declaratria, pg. 19).
Ainda a respeito da classificao das aes, faz-se necessrio
registrar que alguns autores admitem categorias alm daquelas trs
j referidas, como, por exemplo, as aes executrias, as aes
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determinativas, as aes mandamentais, dentre outras. Todavia,
EDUARDO COUTURE acentua, com muita propriedade, que a
classificao tricotmica abarca todas essas aes, as quais, de resto,
nem sequer chegam a formar categorias particulares (citao feita
por NELSON CARNEIRO na Rev. For., 136/51).
VII AES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos
detenhamos um pouco na anlise das aes constitutivas. Tm elas
por objetivo o exerccio de duas categorias de direitos potestativos:
a) aqueles que, por medida de segurana dos negcios jurdicos, a lei
no permite que sejam exercidos mediante simples declarao de
vontade, nem mesmo quando esto de acordo todos os interessados,
inclusive aquele que sofre a sujeio (aes constitutivas
necessrias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI).
Exemplos: as aes anulatrias de casamento; e b) aqueles direitos
potestativos que so exercidos por meio de ao apenas
subsidiariamente, isto , quando os outros interessados no
concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declarao
de vontade. Exemplo: a ao de diviso.
Pelo que foi dito acima, j se pode concluir que as aes
constitutivas tm as seguintes caractersticas: a) no pressupem a
existncia de leso a um direito, como ocorre nas aes
condenatrias; b) por meio delas no se exige uma prestao do ru,
mas apenas se pleiteia a formao, modificao, ou extino de um
estado jurdico; c) no so meio para se restaurar um direito lesado,
mas meio pelo qual se exercitam duas classes de direitos
potestativos; d) no tm por objetivo a satisfao de uma pretenso,
caso se entenda como tal o poder de exigir de outrem uma
prestao, pois os direitos potestativos so, por definio, direitos
sem pretenso; (quando muito, h, nas aes constitutivas, uma
pretenso de natureza muito especial, isto , uma pretenso dirigida
contra o Estado, ou uma pretenso tutela jurdica, ou pretenso
prestao jurisdicional, como quer PONTES DE MIRANDA, mas ele
mesmo acentua que no se deve confundir pretenso de direito
material com pretenso tutela jurdica Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil, 1 ed., 1 vol., pg. 19); finalmente: c) as
sentenas proferidas nas aes constitutivas (positivas ou negativas)
no so suscetveis, e nem carecem, de execuo, pois o contedo de
tais aes se esgota com o provimento judicial que determina a
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criao, modificao, ou extino do estado jurdico. (somente
quando a ao constitutiva se encontra cumulada com uma ao
condenatria que se pode cogitar de execuo, mas a a execuo
diz respeito a essa ltima. Exemplo: a ao para rescindir o contrato
de compra e venda de coisa recebida com vcio redibitrio, e reaver o
preo pago, mais perdas e danos art. 443).
Convm acentuar, finalmente, que, embora as sentenas
proferidas nas aes constitutivas produzam, normalmente, efeitos
no retroativos, no contrria sua natureza, e at mesmo
freqente, a produo de efeitos retroativos, conforme ensinam
CHIOVENDA (Instituies, 1/286), PONTES DE MIRANDA
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 2, pg. 468 da 1
ed.), GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal, pg. 112) e PRIETO CASTRO
(Derecho Procesal Civil, tomo I, pg. 65).

VIII FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO

Acentua SAVIGNY que, durante muito tempo, a prescrio foi
um instituto completamente estranho ao direito romano, mas, ao
surgir o direito pretoriano, passou a constituir uma exceo antiga
regra da durao perptua das aes.
Por ltimo, a exceo se converteu em regra geral (Sistema del
Derecho Romano, tomo IV, pgs. 181 e 185 da trad. cast.). Tendo
ainda em vista o direito romano, diz o mesmo autor que o principal
fundamento da prescrio a necessidade de serem fixadas as
relaes jurdicas incertas, suscetveis de dvidas e controvrsias,
encerrando-se a dita incerteza em um lapso determinado de tempo
(op. e vol. cits. pg. 178).
Por sua vez, ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescrio serve segurana e paz pblicas, e este,
precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a
respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudncia, embora ainda
haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo
instituto, o castigo negligncia, a aplicao do princpio de que o
direito no protege a quem dorme (dormentibus non sucurrit ius).
Mas, h um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque
interessa fundamentalmente s concluses do presente estudo: os
vrios autores que se dedicaram anlise do termo inicial da
prescrio fixam esse termo, sem discrepncia, no nascimento da
IMPRESCRITVEIS
14

ao (actio nata), determinando, tal nascimento, pela violao de um
direito.
SAVIGNY, por exemplo, no captulo da sua monumental obra,
dedicado ao estudo das condies da prescrio, inclui, em primeiro
lugar, a actio nata, e acentua que esta se caracteriza por dois
elementos: a) existncia de um direito atual, suscetvel de ser
reclamado em juzo; e b) violao desse direito (op. cit., tomo IV,
pg. 186).
Tambm CMARA LEAL afirma, peremptoriamente:
sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou
violado, ou no satisfeita sua obrigao correlata, no
h ao a ser exercitada; e sem o nascimento desta,
pela necessidade de garantia e proteo ao direito, no
pode haver prescrio, porque esta tem por condio
primria a existncia da ao.

.............................................................................
.......

Duas condies exige a ao, para se considerar
nascida (nata) segundo a expresso romana: a) um
direito atual atribudo ao seu titular; b) uma violao
desse direito, qual tem ela por fim remover.

.............................................................................
.......

O momento de incio do curso da prescrio, ou seja, o
momento inicial do prazo, determinado pelo
nascimento da ao (actioni nondum natae non
praescribitur).

Desde que o direito est normalmente exercido, ou no
sofre qualquer obstculo, por parte de outrem, no h
ao exercitvel.

Mas, se o direito desrespeitado, violado, ou
ameaado, ao titular incumbe proteg-lo e, para isso,
dispe da ao... (CMARA LEAL, Da Prescrio e da
Decadncia, pgs. 19, 32 e 256).
Opinando no mesmo sentido, podero ser indicados vrios
outros autores, todos mencionando aquelas duas circunstncias que
devem ficar bem acentuadas (o nascimento da ao como termo
IMPRESCRITVEIS
15

inicial da prescrio, e a leso ou violao de um direito como fato
gerador da ao).
Convm acentuar que quando se diz que o termo inicial do
prazo prescricional o nascimento da ao, utiliza-se a a palavra
ao no sentido de pretenso, isso , no mesmo sentido em que
ela usada nas expresses ao real e ao pessoal, pois, a rigor,
a prescrio no comea com a ao e sim com a pretenso; est
diretamente ligada a essa, e s indiretamente quela.
A pretenso, como se sabe, um conceito relativamente
antigo, concebido no sculo passado como decorrncia necessria do
princpio da autonomia do direito de ao, mas ainda pouco utilizado
pela maioria dos autores nacionais.
Com ele se designa um dos sentidos da actio romana: o poder
de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestao; a
exigibilidade ou a prpria exigncia de uma prestao, positiva ou
negativa (HLIO TORNAGHI, Processo Penal, 2 vol., pg. 140, da
1 ed.); a ao no sentido material, contraposta ao no sentido
judicial (ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pg. 397).
Ou, conforme acentuou WINDSCHEID, que foi o fixador dos contornos
da pretenso: a actio do direito romano e do direito comum
desprovida de todo o aparato processual (apud LIEBMANN, Tratado
de Derecho Civil, vol. 1, pg. 138).
Note-se, ainda, para melhor ressaltar a diferena, que a
pretenso um poder dirigido contra o sujeito passivo da relao de
direito substancial, ao passo que a ao processual poder dirigido
contra o Estado, para que esse satisfaa a prestao jurisdicional a
que est obrigado.
A rigor, s quando a pretenso no satisfeita pelo sujeito
passivo, ou seja, s quando o sujeito passivo no atende a exigncia
do titular do direito, que surge, como conseqncia, a ao, isto ,
o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado.
Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a
pretenso (ao material) contra o sujeito passivo; recusando-se o
sujeito passivo a atender a pretenso, nasce a ao processual, com
a qual se provoca a interveno do Estado.
E tambm h casos em que a pretenso nasce antes da
violao do direito. o que ocorre, por exemplo, nas obrigaes
subordinadas a prazo e nas quais no se convencionou local para o
pagamento (art. 327 do Cdigo Civil); vencido o prazo, sem que o
credor tenha ido receb-lo no domiclio do devedor, e sem que esse
ltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, no se
IMPRESCRITVEIS
16

pode dizer que tenha havido leso do direito do primeiro, mas
inegvel que, com o vencimento da obrigao, nasceu a pretenso,
isso , o poder, para o credor, de exigir a prestao do devedor.
De qualquer forma, a pretenso sempre um prius lgico
imediato em relao ao: a ao no nasce diretamente da
violao do direito, mas da recusa do obrigado em satisfazer a
pretenso. E se quase nunca se atenta para tal circunstncia, e se
quase sempre se confunde pretenso com ao, porque, na maioria
dos casos, se prope a ao processual (contra o Estado), sem se
exercitar antes a pretenso contra o sujeito passivo da relao
substancial, pois a lei no exige que uma apenas seja proposta
depois de desatendida a outra.
Nas consideraes feitas, e nas que se seguem, deve ficar
ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraando a doutrina mais
moderna e talvez mais acertada vem no direito de ao,
rigorosamente, um direito de tal modo autnomo e abstrato, que
preexiste relao de direito substancial.
Para esses, no h como falar em nascimento da ao, do
mesmo modo que no se pode falar em carncia de ao. Para eles, a
recusa do sujeito passivo em satisfazer a pretenso no determina o
nascimento da ao, pois essa j existia. Tal recusa apenas
representa uma das condies para o exerccio da ao.
As digresses feitas acima impem a concluso de que, sob o
ponto de vista doutrinrio, no rigorosamente correto afirmar que o
prazo prescricional comea a fluir a partir do nascimento da ao
processual oriunda da leso do direito (ou para usar a terminologia
da doutrina mais atualizada a partir da reunio das condies para
o exerccio da ao), pois alm de no se originar a ao,
diretamente, da violao do direito, ainda h casos em que aquele
prazo necessariamente deve comear a fluir antes da leso do direito
e, conseqentemente, antes que o titular possa, a rigor, propor a
ao (processual).
Serve para ilustrar a assertiva o exemplo anteriormente citado,
da dvida qurable (art. 327 do Cdigo Civil) sujeita a prazo, em que
o credor, na data do vencimento, no foi receber o pagamento no
domiclio do devedor, nem esse manifestou recusa em efetuar o
pagamento, no tendo havido, assim, violao do direito do primeiro,
nem, conseqentemente, nascimento da ao.
Caso se entenda que, no caso, o prazo prescricional deve
comear a fluir com o nascimento da ao decorrente da violao do
direito, chegar-se-ia concluso evidentemente absurda de que
IMPRESCRITVEIS
17

tal prazo jamais ter inicio, ou, ento, que seu inicio ficar
dependendo exclusivamente da vontade do credor; somente quando
ele procurar o devedor, para receber o pagamento, e houver recusa
da parte desse (caracterizando-se, assim, a violao do direito),
que comear a fluir o dito prazo.
Foi, talvez, para atender a tais situaes, que o Cdigo Civil
alemo introduziu em seu texto, exatamente na seo que trata da
prescrio, o conceito de pretenso (Anspruch), que extremamente
til na prtica: o poder de exigir de outrem uma prestao ( 194).
E acrescentou, no 198: a prescrio comea com o nascimento da
pretenso.
Acentue-se que, quando o mencionado Cdigo, em seu 194,
fala em poder de exigir, est subentendido que o poder de exigir
extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realizao
espontnea do direito por parte do sujeito passivo), e no o poder de
exigir por via judicial. Esse ltimo constitui a ao propriamente dita
(ou ao judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos
davam actio.
Desde que o inicio do prazo prescricional determinado pelo
nascimento da pretenso, segue-se, da, como concluso lgica e
inevitvel, que a primeira coisa atingida pela prescrio a
pretenso, e no a ao. Pode at haver casos em que se verifica a
prescrio da pretenso, sem que a ao haja sequer nascido. O
exemplo citado acima, com apoio no art. 327 do Cdigo Civil,
tambm de utilidade aqui: assim, decorrido o prazo prescricional
(iniciado com o vencimento da obrigao), sem que haja comparecido
ao domiclio do devedor, e sem que esse haja manifestado recusa em
efetuar o pagamento, prescrever a pretenso (desde que o
interessado tenha oferecido a exceo de prescrio), embora, a
rigor, no tivesse nascido a ao.
Em resumo: a ao, que posterius lgico em relao
pretenso, atingida apenas indiretamente pela prescrio; desde
que uma pretenso fica encoberta pela prescrio, tambm fica
encoberta a ao porventura originada daquela pretenso (ou que
tinha na mesma pretenso uma das condies para o seu exerccio).
Por outro lado, caso se entenda que a prescrio atinge de
modo direto a ao (processual), ter-se- que concluir,
necessariamente, que a pretenso (como prius lgico que , em
relao ao), ficar inclume; persistir o poder do credor de
exigir a prestao (embora apenas extrajudicialmente); e frustrar-se-
, desse modo, a principal finalidade da prescrio.
IMPRESCRITVEIS
18

Chegar-se- tambm, por um caminho mais curto, concluso
de que a prescrio atinge diretamente a pretenso, caso se leve em
conta que a prescrio uma exceo de natureza substancial, e que
tais excees so utilizadas, precisamente, contra as pretenses, e
no contra os direitos nem contra as aes.
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretenso
como termo inicial do prazo de prescrio. que o estado de
intranqilidade social que o instituto procura limitar no tempo, no
resulta somente da possibilidade de propositura da ao, mas
tambm de um fato que sempre lhe anterior, e que pode at
ocorrer sem que haja nascido a ao: a possibilidade de exerccio da
pretenso. Pouco, ou nada, adiantaria paralisar a ao, com o
objetivo de alcanar aquela paz social, se a pretenso permanecesse
com toda sua eficcia.
Deste modo, fixada a noo de que o nascimento da pretenso
e o inicio do prazo prescricional so fatos correlatos, que se
correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noo com
aquela classificao dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-
se-, fcil e irretorquvelmente, que apenas os direitos da primeira
categoria, (isto , os direitos a uma prestao), conduzem
prescrio, pois somente eles so suscetveis de leso ou de violao,
e somente eles do origem a pretenses, conforme ficou amplamente
demonstrado.
Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos
potestativos (que so, por definio, direitos sem pretenso, ou
direitos sem prestao, e que se caracterizam, exatamente, pelo
fato de serem insuscetveis de leso ou violao) no podem
jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional.
Por via de conseqncia chegar-se-, ento, a uma segunda
concluso importante: apenas as aes condenatrias podem sofrer
os efeitos da prescrio, pois so elas as nicas aes por meio das
quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretenses,
isto os da primeira categoria da classificao de CHIOVENDA.
Com efeito, as condenatrias so as nicas aes que servem
de meio para se obter judicialmente, com a interveno do Estado,
satisfao das pretenses no atendidas extrajudicialmente pelos
sujeitos passivos das relaes jurdicas substanciais.
Igual satisfao no possvel obter, jamais, por via de aes
constitutivas ou declaratrias, pois essas tm finalidades diversas.
Assim, desde que a prescrio atinge diretamente as
pretenses, somente as aes condenatrias podem sofrer seus
IMPRESCRITVEIS
19

efeitos. Se, a ttulo de verificao do acerto daquelas concluses, as
aplicarmos aos vrios prazos para propositura de aes enumerados
no artigo 206 do Cdigo Civil, verificaremos o seguinte: 1) todos os
prazos do mencionado dispositivo que so classificados, pela doutrina
e pela jurisprudncia, como prazos de prescrio, em sentido estrito,
se referem a aes condenatrias; 2) os demais prazos (que so
classificados pela doutrina e pela jurisprudncia como prazos de
decadncia) no se referem a aes condenatrias.
Alis, se analisarmos o Cdigo Civil alemo, faremos algumas
observaes interessantes, que vm conformar, plenamente, aquelas
concluses a que chegamos com referncia ao artigo 206 do Cdigo
Civil brasileiro: o dispositivo do Cdigo alemo ( 196), que fixa os
prazos especiais de prescrio, enumera exclusivamente pretenses
ligadas a direitos pertencentes primeira categoria da classificao
de CHIOVENDA, isto , direitos a uma prestao, que so os nicos
suscetveis de violao, so os nicos dos quais se irradiam
pretenses e so os nicos protegidos por meio de aes
condenatrias.
As consideraes feitas acima conduzem, pois, inevitavelmente,
fixao desta primeira regra, indispensvel distino entre
prescrio e decadncia: todas as aes condenatrias (e somente
elas) esto sujeitas prescrio.
Passemos, agora, ao instituto da decadncia.
IX FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIA

Por que razo h prazos de prescrio e prazos de decadncia?
Por que h aes que conduzem prescrio e aes que conduzem
decadncia, quando seria muito mais simples unificar os conceitos e
dar uma s denominao aos principais efeitos da incidncia do
tempo sobre as relaes jurdicas? exatamente porque os dois
institutos, embora tendo fundamentos comuns, divergem quanto ao
objeto e quanto aos efeitos.
Realmente, ao conceituarem a decadncia, doutrina e
jurisprudncia, na sua maioria, embora no forneam critrio seguro
para distingui-la da prescrio, acentuam um fato de importncia
capital: o efeito imediato da decadncia a extino do direito, ao
passo que o da prescrio a cessao da eficcia da ao (entenda-
se: da pretenso).
IMPRESCRITVEIS
20

Isto, porm, no basta para distinguir os dois institutos, e o
problema permanece de p. Examinemos a questo sob outro
aspecto.
Quando enumera os princpios concernentes ao exerccio dos
direitos, o professor ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de
perto matria em discusso: o da disponibilidade, segundo o qual o
exerccio dos direitos facultativo (ningum obrigado a exerc-los);
e o da inesgotabilidade, de acordo com o qual os direitos no se
esgotam pelo no-uso (Introduo ao Direito Civil, pg. 122).
Pode-se dizer, assim, que a exemplo do que ocorria com as
aes no direito romano antes de surgir o instituto da prescrio,
tambm os direitos, em princpio, tm durao perptua.
Todavia, conforme j vimos anteriormente, h certos direitos
cujo exerccio afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurdica de
terceiros, criando para esses um estado de sujeio, sem qualquer
contribuio da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade. So os
direitos potestativos.
natural, pois, que a possibilidade de exerccio desses direitos
origine, em algumas hipteses, para os terceiros que vo sofrer a
sujeio, uma situao de intranqilidade cuja intensidade varia de
caso para caso.
Muitas vezes aqueles reflexos se projetam muito alm da esfera
jurdica dos terceiros que sofrem a sujeio e chegam a atingir
interesses da coletividade, ou de parte dela, criando uma situao de
intranqilidade de mbito mais geral.
Assim, a exemplo do que ocorreu com referncia ao exerccio
das pretenses, surgiu a necessidade de se estabelecer tambm um
prazo para o exerccio de alguns (apenas alguns) dos mencionados
direitos potestativos, isto , aqueles direitos potestativos cuja falta de
exerccio concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz
social.
Da fixar a lei (alm de outros), prazos para o exerccio dos
seguintes direitos potestativos: direito de preempo ou preferncia;
direito de propor ao rescisria; direito que tm os cnjuges de
promover a anulao do casamento; direito que tm os contratantes
de rescindir ou anular os contratos; dentre outros.
Convm acentuar, a esta altura, que nem todos aqueles prazos
esto ligados propositura de uma ao, pois, como j vimos, h
direitos potestativos que se exercem por outro meio que no o do
procedimento judicial, mas, mesmo assim, podem estar subordinados
a um prazo. Por exemplo: o exerccio do direito de preempo ou
IMPRESCRITVEIS
21

preferncia no se faz por meio de ao, porm est subordinado a
um prazo (art. 516 do Cdigo Civil).
Assim, pode-se dizer, com relao aos direitos potestativos
subordinados a prazo, que o prazo no fixado, propriamente, para a
propositura da ao, mas para o exerccio do direito. E se quase
sempre no se atenta para essa circunstncia porque, na maioria
dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam
por meio de ao.
Tambm se verifica a situao inversa: h direitos potestativos
que se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio
de ao, mas, apesar disso, no esto subordinados a prazo.
Exemplos: os direitos potestativos exercitados por meio das aes de
diviso e investigatria de paternidade. Essa observao deve ficar
bem acentuada, porque o ponto de partida para a construo da
teoria da imprescritibilidade, que pretendemos expor mais adiante.
Com referncia queles direitos potestativos para cujo exerccio
o legislador no achou necessrio fixar um prazo especial, fica
prevalecendo, ento, o princpio geral da inesgotabilidade ou da
perpetuidade (os direitos no se extinguem pelo no-uso), pois no
h dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos
potestativos sejam exercitados sob pena de extino.
Relativamente a tais direitos s h prazos especiais. J o
mesmo no acontece com os direitos da outra categoria (os direitos
a uma prestao da classificao de CHIOVENDA): as aes por
meio das quais esses direitos so protegidos, ou esto subordinados
a prazos especiais no art. 207 do Cdigo, ou esto subordinadas aos
prazos gerais do art. 206, pois esse ltimo artigo s se aplica s
aes condenatrias, que so as nicas ligadas s pretenses reais e
pessoais.
As consideraes feitas acima levam, inevitavelmente,
concluso de que, quando o legislador, visando paz social, entende
de fixar prazos para o exerccio de alguns direitos potestativos (seja
exerccio por meio de simples declarao de vontade, como o direito
de preempo ou preferncia; seja exerccio por meio de ao, como
o direito de promover a anulao do casamento), o decurso do prazo
sem o exerccio do direito implica na extino deste, pois, a no ser
assim, no haveria razo para a fixao do prazo.
Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao
perfeitamente lgica: que (ao contrrio do que ocorre com os
direitos suscetveis de leso) nos direitos potestativos subordinados a
prazo o que causa intranqilidade social no , propriamente, a
IMPRESCRITVEIS
22

existncia da pretenso (pois deles no se irradiam pretenses) nem
a existncia da ao, mas a existncia do direito, tanto que h
direitos desta classe ligados a prazo, embora no sejam exercitveis
por meio de ao. O que intranqiliza no a possibilidade de ser
exercitada a pretenso ou proposta a ao, mas a possibilidade de
ser exercido o direito.
Assim, tolher a eficcia da ao, e deixar o direito sobreviver
(como ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao de
intranqilidade continuaria de p. Infere-se, da, que quando o
legislador fixa prazo para o exerccio de um direito potestativo, o que
ele tem em vista, em primeiro lugar, a extino desse direito, e no
a extino da ao. Essa tambm se extingue, mas por via indireta,
como conseqncia da extino do direito.
O mesmo fato no observado com referncia outra
categoria de direitos (os direitos a uma prestao): o legislador no
fixa e nem tem motivos para fixar prazo para o exerccio de
nenhum deles. Com relao a esses direitos, os prazos que existem,
fixados em lei, so to-somente para o exerccio das pretenses que
deles se irradiam. Assim, o decurso do prazo sem exerccio da
pretenso, implica no encobrimento da eficcia dessa (desde que o
interessado oferea a exceo de prescrio) e no na extino do
direito que ela protege, pois repita-se em face dos denominados
direitos a uma prestao, a pretenso e a ao funcionam como
meios de proteo e no como meios de exerccio.
Por conseguinte, tambm se impe, necessariamente, a
concluso de que s na classe dos potestativos possvel cogitar-se
de um direito em virtude do seu no-exerccio. Da se infere que os
potestativos so os nicos direitos que podem estar subordinados a
prazos de decadncia, uma vez que o objetivo e efeito dessa ,
precisamente, a extino dos direitos no exercitados dentro dos
prazos fixados. A concluso imediata , igualmente, inevitvel: as
nicas aes cuja no propositura implica na decadncia do direito
que lhes corresponde so as aes constitutivas que tm prazo
especial de exerccio fixado em lei; e apenas essas, pois insista-se
a lei no fixa prazos gerais para o exerccio de tais aes, a
exemplo do que ocorre com as condenatrias (art. 205).
Finalmente, se, para testar o acerto daquelas concluses,
analisarmos os vrios prazos especiais enumerados no art. 206 do
Cdigo Civil, verificaremos que todos aqueles classificados pela
doutrina e pela jurisprudncia como sendo prazos de decadncia,
IMPRESCRITVEIS
23

correspondem, exatamente, a direitos potestativos e a aes
constitutivas.
Deste modo chegamos, por deduo, a esta segunda regra: os
nicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadncia
so os direitos potestativos e, assim, as nicas aes ligadas ao
instituto da decadncia so as aes constitutivas que tm prazo
especial de exerccio fixado em lei.
Com a aplicao das duas regras deduzidas acima, torna-se
extremamente fcil distinguir a prescrio da decadncia: caso se
trate de ao condenatria, o prazo de prescrio da pretenso que
lhe corresponde; e caso se trate de ao constitutiva, o prazo de
decadncia do direito exercitado por meio dela.
Entretanto, convm atentar para alguns fatos que so
corolrios da exposio feita acima: 1) tanto na decadncia quanto
na prescrio a ao (judicial) no atingida de modo direto, e sim,
indiretamente. De modo direto so atingidos o direito (na
decadncia) e a pretenso (na prescrio); 2) a decadncia opera
ipso jure: produz efeito extintivo imediato a partir da consumao do
prazo, e como diz respeito extino do direito, dela o juiz pode, e
deve, conhecer de ofcio, independentemente da provocao do
interessado, pois no se conceberia que ele fosse basear sua deciso
em um direito que deixou de existir. Enquanto isso, a prescrio s
atua ope exceptionis, e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito
imediato da consumao do prazo prescricional um efeito criador:
faz nascer, em favor do prescribente, uma exceo substancial cuja
atuao depende exclusivamente da sua vontade se o prescribente
no oferecer a exceo de prescrio, dela o juiz no pode conhecer
ex-officio, ainda tendo cincia da consumao do prazo prescricional.
Alis, a prescrio no tem efeito extintivo nem mesmo quando
oferecida a exceo e transitada em julgado a deciso que a acolheu;
o prescribente pode renunciar prescrio, e nesse caso h, como
conseqncia, a restaurao da pretenso primitiva, e no o
nascimento de uma nova pretenso. Tal no ocorreria se houvesse,
por fora do uso da exceo de prescrio, extino da pretenso
primitiva. A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem
suscitar dvidas.
X CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na
aplicao das duas regras fixadas acima aquele a que se refere o
IMPRESCRITVEIS
24

artigo 475 do Cdigo Civil: o adquirente decai do direito de obter a
redibio ou abatimento no preo no prazo de 30 dias se a coisa for
mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j
estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
Como se verifica do texto indicado, o comprador tem, sua
disposio, dois caminhos representados por aes de natureza
diversa (condenatrias e constitutivas), dos quais pode fazer uso
alternativamente: a) pode ele propor uma ao para haver
abatimento do preo (ao condenatria), ou b) propor uma ao
para rescindir o contrato (ao constitutiva), cumulada com uma
ao para reaver o preo pago mais perdas e danos (ao
condenatria). Como aplicar, na hiptese, o critrio distintivo
proposto acima, desde que esto presentes os dois tipos de aes
que servem de base distino? O prazo de prescrio ou de
decadncia?
Para solucionar o caso, deve-se levar em conta, no a natureza das
aes que esto em jogo, e sim que, quando a lei coloca aqueles dois
caminhos disposio do interessado, estabelece em seu favor um
poder de opo. A tal poder a outra parte tem que se sujeitar,
independentemente da prpria vontade, ou mesmo contra a sua
vontade: conceder abatimento no preo; ou sofrer os efeitos da
resciso do contrato, com a devoluo do preo pago, mais perdas e
danos, conforme tiver sido a escolha do titular do poder. V-se,
assim, que esto presentes, naquele poder, os elementos
caractersticos de um legitimo direito potestativo: exerccio
dependente exclusivamente da vontade do titular, e estado de
sujeio que nasce para o outro membro da relao jurdica. Deste
modo, os aludidos prazos so fixados para o exerccio daquele direito
potestativo (o direito de opo) e, conseqentemente, devem ser
classificados como prazos decadenciais. essa, realmente, a
classificao dada por PONTES DE MIRANDA (obra citada, vol. 6, 9,
pgs. 140, 340 e 341); CMARA LEAL (obra citada, pgs. 145 e 146);
ORLANDO GOMES (obra citada, pgs. 393); e CARLOS MAXIMILIANO,
Hermenutica e Aplicao do Direito, pg. 352).
Outro prazo que merece referncia especial o do art. 1.251, do
Cdigo Civil: a ao do proprietrio do prdio desfalcado contra o do
prdio aumentado pela avulso, ao condenatria ou constitutiva?
O prazo de prescrio da ao, ou de decadncia do direito a que
ela corresponde?
primeira vista, parece tratar-se de ao condenatria, pois afigura-
se que, ao propor a ao, o autor pretende do ru uma prestao,
IMPRESCRITVEIS
25

isto , a entrega da parte acrescida ao seu imvel pela avulso.
Ocorre, porm, que a avulso no resulta de ato do proprietrio do
imvel beneficiado, contrrio ao direito do outro proprietrio, e sim
de fato da natureza que tem como efeito jurdico a constituio de
um direito de propriedade em favor do proprietrio do imvel
beneficiado, se no houver reclamao do outro proprietrio dentro
do prazo de um ano. Deste modo, a ao em anlise no tem efeito
condenatrio, e sim efeito constitutivo negativo: visa a evitar que se
crie um novo direito de propriedade sobre a poro de terra objeto da
avulso, ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizao. Trata-se, pois, de ao constitutiva, e
conseqentemente o prazo de decadncia. Esse entendimento
coincide com o de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado,
vol. VI, pgs. 358 e 359); CARLOS MAXIMILIANO (Hermenutica e
Aplicao do Direito, pg. 351 da 5 ed.); e CMARA LEAL (Da
Prescrio e da Decadncia, pg. 146 da 1 ed.).

XI AES DECLARATRIAS

Quando expusemos a classificao das aes adotada por
CHIOVENDA, verificamos que, ao lado das aes condenatrias
(ligadas ao instituto da prescrio), e das aes constitutivas (ligadas
ao instituto da decadncia), existe uma terceira categoria, a das
aes declaratrias. Qual a posio dessas ltimas em face dos dois
institutos? Esto ligadas a eles, ou a algum deles?
Conceituando as aes declaratrias e, simultneamente,
distinguindo-as das condenatrias e das constitutivas, diz
CHIOVENDA:
O autor que requer uma sentena declaratria no
pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe
seja garantido por vontade da lei, seja que o bem
consista numa prestao do obrigado, seja que consista
na modificao do estado jurdico atual; quer, to-
somente, saber que seu direito existe ou quer excluir
que exista o direito do adversrio; pleiteia no processo
a certeza jurdica e nada mais (Instituies, 1/302 e
303).
A obteno dessa certeza jurdica , no dizer do
mesmo autor, a mais autnoma e a mais elevada
funo do processo (obra e pg. citadas).
IMPRESCRITVEIS
26

A certeza jurdica surge, assim, como efeito, no apenas imediato,
mas tambm nico, das aes e sentenas declaratrias, e
precisamente o que acentua CHIOVENDA quando afirma que a
sentena declaratria ...no ensarta (sic) outro efeito que o de fazer
cessar a incerteza do direito... (obra citada, 1 vol. pg. 286).
Realmente, a noo de obteno da certeza jurdica est sempre
ligada ao conceito de ao declaratria: CHIOVENDA (Instituies, 1
vol., pgs. 286, 321 e 324); Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1
vol. pg. 32 da trad. cast.); e TORQUATO CASTRO (Ao
Declaratria, pgs. 27 e 88).
Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenas declaratrias no
do, no tiram, no probem, no permitem, no extinguem e nem
modificam nada. Em resumo: no impem prestaes, nem
sujeies, nem alteram, por qualquer forma, o mundo jurdico. Por
fora de uma sentena declaratria, no mundo jurdico nada entra,
nada se altera, e dele nada sai. As sentenas desta natureza, pura e
simplesmente, proclamam a certeza a respeito do que j existe, ou
no existe, no mundo jurdico. exatamente o princpio consagrado
no nosso Cdigo de Processo Civil quando trata de tais aes: o
interesse do autor poder limitar-se declarao da existncia, ou
inexistncia de relao jurdica ou declarao da autenticidade ou
falsidade de documento (art. 3).
Fixado o conceito, pergunta-se: as aes declaratrias esto ligadas
prescrio ou decadncia? Parece-nos que nem a uma coisa e nem
a outra, conforme se passa a demonstrar.
J vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional est ligado,
necessria e indissoluvelmente, a uma pretenso, de modo que, se
no h prestao a reclamar, no h como cogitar de prescrio da
ao. J vimos, igualmente, que fato semelhante ocorre com o
instituto da decadncia: todo prazo decadencial est ligado, tambm
necessria e indissoluvelmente, ao exerccio de um direito, de modo
que s sofrem os efeitos (indiretos) da decadncia aquelas aes que
so meios de exerccio de alguns direitos pertencentes a uma
categoria especial.
Ora, as aes declaratrias nem so meios de reclamar uma
prestao, nem so, tampouco, meios de exerccio de quaisquer
direitos (criao, modificao ou extino de um estado jurdico).
Quando se prope uma ao declaratria, o que se tem em vista,
exclusivamente, a obteno da certeza jurdica, isto , a
proclamao judicial da existncia ou inexistncia de determinada
relao jurdica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento.
IMPRESCRITVEIS
27

Da fcil concluir que o conceito de ao declaratria
visceralmente inconcilivel com os institutos da prescrio e da
decadncia: as aes desta espcie no esto, e nem podem estar,
ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como j
vimos, o objetivo da prescrio liberar o sujeito passivo de uma
prestao, e o da decadncia, o de liber-lo da possibilidade de sofrer
uma sujeio. Ora, se as aes declaratrias no tm o efeito de
realizar uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de
sujeio, como ligar essas aes a qualquer dos dois institutos em
anlise? Se o nico efeito de tais aes a declarao da existncia
ou inexistncia de uma relao jurdica, ou da autenticidade ou
falsidade de um documento, qual a finalidade da fixao de um prazo
para o seu exerccio? E quais seriam as conseqncias do decurso do
prazo sem propositura da ao? A relao passaria a existir? E a
existente deixaria de existir? O documento falso passaria a autntico?
E o autntico passaria a falso? Mesmo admitindo-se, para
argumentar, a possibilidade de conseqncias to absurdas, a ao
no seria, nestes casos, declaratria, e sim constitutiva.
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as aes
declaratrias e os institutos da prescrio e da decadncia, basta
atentar para o seguinte: diz CHIOVENDA que as sentenas
declaratrias podem ter por objeto qualquer direito, inclusive de
natureza potestativa (Instituies, 1/331; e Ensayos de Derecho
Procesal Civil, pg. 127). Da pode-se concluir que os direitos, objeto
das aes declaratrias, so, tambm, objeto de uma das outras
duas categorias de aes (condenatrias ou constitutivas), e tal
concluso d origem a mais um argumento favorvel ao ponto de
vista que sustentamos. Realmente, desde que as situaes jurdicas
que se colocam no campo de atuao das aes declaratrias j so
tuteladas por um dos outros dois tipos de aes cuja finalidade
precpua a realizao do direito (condenatrias ou constitutivas) e
se estas, por sua vez, j se encontram ligadas a uma prazo
(prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de
igual natureza para a ao declaratria que tivesse por objetivo a
mesma situao jurdica. Caso se entenda de outra forma, qual dos
dois prazos deve prevalecer? O da ao declaratria ou o outro?
Levando em considerao o ponto assinalado, acentuam CHIOVENDA
(Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1/129 da trad. cast.) e FERRARA
(A Simulao dos Negcios Jurdicos, pg. 458 da trad. port.), que
quando a ao condenatria est prescrita, no razo para se
considerar tambm prescrita a correspondente ao declaratria, e
IMPRESCRITVEIS
28

sim para se considerar que falta o interesse de ao para a
declarao da certeza.
E caso se leve em conta que a prescrio e a decadncia tm uma
finalidade comum, que a paz social, ainda ficar mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as aes declaratrias, pois,
no produzindo elas (e as respectivas sentenas), como de fato no
produzem, qualquer modificao no mundo jurdico (mas apenas a
proclamao da certeza jurdica), seu exerccio, ou falta de exerccio,
no afetam, direta ou indiretamente, a paz social. Alm do mais, caso
se quisesse fixar um prazo extintivo para as aes declaratrias, de
que natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencial? O
legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia com um
obstculo intransponvel: como as aes declaratrias no tm por
finalidade a restaurao, nem tampouco o exerccio de direitos, elas
no podem ser atreladas nem ao instituto da prescrio nem ao da
decadncia.
Diante de tudo isso, a concluso que se impe a seguinte: as aes
declaratrias devem ser classificadas como aes imprescritveis. E
esta, realmente, a classificao dada pela maioria dos doutrinadores.
Entre muitos eles: CHIOVENDA (Instituies, 1/62; Ensayos, 1/32);
PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 6, pgs. 129,
130 e 285) e FERRARA (Da Simulao dos Negcios Jurdicos, pg.
458).
XII AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS

Problema intimamente ligado ao das aes declaratrias, e que
merece exame detido, o daquelas aes que poderiam receber a
denominao de aparentemente declaratrias, em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratrias, embora sejam, na
realidade, constitutivas. So as denominadas aes de estado. Pelo
menos elas no podem ser consideradas declaratrias dentro da
concepo moderna desses tipos de aes, isto , aquelas aes por
meio das quais se procura, exclusivamente, obter uma certeza
jurdica. o que procuraremos demonstrar.
Da conceituao da ao declaratria se infere, naturalmente, que
uma das suas principais caractersticas a facultatividade ou
voluntariedade: ela utilizada quando algum quer, apenas,
estabelecer a certeza jurdica a respeito da existncia ou inexistncia
de determinada relao jurdica, mas ningum obrigado a prop-la
para que dessa relao decorram efeitos jurdicos. A relao jurdica
IMPRESCRITVEIS
29

existe (ou inexiste), e seus efeitos se produzem (ou no se
produzem), independentemente de sua declarao judicial. Em
resumo: pode-se dizer que no h aes declaratrias obrigatrias
ou necessrias, como as h na classe das constitutivas. Assim, por
exemplo, se no h dvidas a respeito da existncia de determinada
relao jurdica, isto , se coincidem as vontades de todos os
possveis interessados, no sentido de reconhecerem a existncia da
relao; ou, em outras palavras, se no h incerteza a respeito da
existncia da mesma relao, a ao declaratria se torna
desnecessria. E mesmo havendo incerteza, ou incoincidncia das
vontades dos interessados, no indispensvel a propositura da ao
declaratria para que a relao jurdica exista e produza seus efeitos,
pois, como vimos, a finalidade nica das aes declaratrias a
obteno da certeza jurdica, e no a produo de quaisquer outros
efeitos. O interessado na declarao pode at achar prefervel
aguardar-se para tutelar seu direito por um meio mais enrgico, que
no seja apenas o declaratrio. O que certo, porm e deve ficar
bem ressaltado, que, com ou sem ao declaratria, os efeitos
jurdicos da relao se produzem da mesma forma. Tais inferncias
encontram pleno apoio nestes ensinamentos de GOLDSCHMIDT a
respeito do interesse declaratrio e da incerteza jurdica, ligados s
aes declaratrias:
Desaparece o interesse na declarao se o demandado
declara no pretender discutir no futuro o direito do
autor, ou renunciar ao direito do que se jactou.
.............................................................................
..
Falta esta insegurana quando a demanda deva
procurar, no o esclarecimento de relaes jurdicas
controvertidas, concretas e determinadas, e sim, a
declarao de relaes ainda incontrovertidas (Derecho
Procesal Civil, pg. 107 da trad. cast.).
Ora, nada do que foi assinalado acima (e que caracterstico das
aes declaratrias), ocorre com as denominadas aes de estado.
Assim, caso se pretenda obter o reconhecimento de determinado
estado pessoal e a produo dos efeitos decorrentes, necessrio e
indispensvel a propositura da competente ao de estado, mesmo
havendo absoluta e inabalvel certeza a respeito da existncia desse
estado, e mesmo havendo coincidncia das vontades e acordo
expresso de todos os interessados possveis e imaginveis, prximos
ou remotos. Por conseguinte, nica e exclusivamente por meio de
ao possvel o marido contestar a paternidade dos filhos de sua
IMPRESCRITVEIS
30

esposa (art. 1.601); o filho impugnar o reconhecimento (art. 1.614);
o filho demandar o reconhecimento da filiao, quando os pais no o
tenham feito voluntariamente; o cnjuge promover a decretao da
invalidade do casamento nulo ou anulvel.
H, ainda, algumas outras circunstncias observadas nas aes de
estado, em geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o
carter declaratrio que se lhes pretende atribuir. Assim, em primeiro
lugar: somente determinadas pessoas (e no todos os interessados)
podem propor a ao de estado. Ora, noo elementar e
fundamental, que as sentenas declaratrias no produzem qualquer
alterao no mundo jurdico, pois elas no tm como efeito a
aquisio, modificao ou extino de direitos, e sim a proclamao
da certeza jurdica. Deste modo, se as aes de estado fossem
aes declaratrias, no havia razo para se permitir sua utilizao
apenas a determinadas pessoas, e no a todos os interessados. Se
sua utilizao limitada, porque as aes de estado tm outros
efeitos que no a simples proclamao da certeza jurdica. Em
segundo lugar: o Cdigo Civil estabelece prazos extintivos para o
exerccio de vrias aes de estado. Qual a conseqncia da extino
do prazo para exerccio de uma ao de estado? A impossibilidade de
ser proclamada, da por diante, a certeza jurdica? Isto no teria
sentido, nem finalidade. O legislador no iria estabelecer, como
conseqncia da extino daquele prazo, apenas a impossibilidade de
se proclamar a certeza jurdica, deixando subsistirem os efeitos
inerentes ao estado objeto da ao, efeitos esses que independem da
proclamao daquela certeza; a declarao da certeza jurdica, ou a
permanncia da situao de incerteza, no atingem, e nem podem
atingir, os efeitos das relaes jurdicas. Estas existem, e produzem
efeitos, independentemente da proclamao da certeza jurdica,
como j vimos. Em concluso: se h prazo para o exerccio de
algumas aes de estado, porque a lei tem em vista alcanar, com
a extino do prazo, no a impossibilidade de se proclamar a certeza
jurdica, mas a impossibilidade de serem obtidos os efeitos
decorrentes do estado objeto da ao. Conseqentemente, a
finalidade das aes de estado no a proclamao da certeza
jurdica, mas a obteno daqueles efeitos, e assim elas devem ser
classificadas como constitutivas (positivas ou negativas), e no como
declaratrias.
A brevidade do presente estudo no permite uma anlise mais
detalhada de todas as aes de estado, mas no resistimos
tentao de assinalar algumas particularidades observadas com
IMPRESCRITVEIS
31

relao a um dos tipos mais caractersticos da classe a ao
investigatria de filiao. Tais particularidades tambm acentuam a
incompatibilidade que existe entre as aes de estado e as aes
declaratrias. Assim (e devendo-se levar em conta que a sentena
proferida na ao investigatria tem os mesmos efeitos do
reconhecimento voluntrio art. 1.616): o filho maior no pode ser
reconhecido sem o seu consentimento (art. 1.614); mesmo que
exista escrito daquele a quem se atribui a paternidade,
reconhecendo-a expressamente, e mesmo que todos os interessados
(inclusive os herdeiros do suposto pai), estejam de acordo com o
contedo de tal escrito (o que, obviamente, dispensa a ao
declaratria para se obter a certeza jurdica), ainda assim no se
dispensa a propositura da ao investigatria; algumas legislaes
estrangeiras fixam prazo (de decadncia) para ser proposta a ao
investigatria de paternidade (PLANIOL, Tratado Practico de Derecho
Civil, vol. 2, pg. 729 da trad. cast., e DE RUGGIERO, Instituies,
vol. 1, pg. 335), o que equivale a dizer que, decorrido o prazo, j
no mais possvel obter o reconhecimento judicial do estado, nem
os efeitos dele decorrentes; h legislaes que, embora
reconhecendo efeitos jurdicos ao estado de filho natural, e
permitindo o reconhecimento voluntrio, no admitem a ao
investigatria. Era o caso da Frana, antes da Lei de 1912 (COLIN et
CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo 1, pgs. 620 e
segs.).
Parece-nos, face ao exposto, que se impe a concluso de que as
aes de estado no so declaratrias, e sim constitutivas (positivas
ou negativas), e realmente elas se apresentam com as duas
principais caractersticas das aes constitutivas: a) so meio de
exerccio de direitos potestativos (o direito aquisio, modificao
ou extino do estado, e aos efeitos da decorrentes); e b) as
sentenas nelas proferidas sempre criam um estado de sujeio
para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes,
ou mesmo contra sua vontade. Alis, as aes de estado no so
apenas constitutivas elas so constitutivas obrigatrias ou
necessrias.
O ponto de vista que sustentamos, isto , a constitutividade das
aes de estado, se ajusta perfeitamente a estas duas observaes
alusivas aos efeitos do reconhecimento voluntrio da filiao (e que
equivalem aos da ao investigatria): antes do reconhecimento no
h, juridicamente, filiao... (PONTES DE MIRANDA, Tratado de
Direito Privado, vol. 9, pg. 181); para Cicu, o reconhecimento
IMPRESCRITVEIS
32

que estabelece o estado de filiao natural (apud ORLANDO GOMES e
NLSON CARNEIRO, Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos, pg.
226).
certo que, concluindo pela constitutividade das aes de estado,
nos colocamos em posio diametralmente oposta da maioria da
doutrina e da jurisprudncia, mas no nos encontramos ss.
EDUARDO COUTURE, por exemplo, situa as aes de estado entre as
constitutivas necessrias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
pg. 221 da 2 ed.); RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil,
pg. 112), considera as aes de estado como tipicamente
constitutivas, e VICENTE RO admite que h algumas aes de
estado que so declarativas e outras, constitutivas (O Direito e a Vida
dos Direitos, vol. 2, tomo 3, pg. 194). No mesmo sentido
PLANIOL, Tratado Prctico, 1/17. Alguns outros autores limitaram seu
pronunciamento s aes investigatrias de paternidade, ou ao
reconhecimento voluntrio, classificando-os como atos constitutivos:
CUNHA GONALVES (Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo 1, pg.
267 da edio brasileira); SRGIO SOTGIA (apud SERPA LOPES,
Tratado dos Registros Pblicos, vol. 1, pg. 310 da 3 ed.).
Concluindo as consideraes a respeito das aes, s quais demos a
denominao de aparentemente declaratrias (isto , as aes de
estado), podemos dizer que elas, como constitutivas que so,
seguem a sorte dessas ltimas com referncia aos dois institutos
objeto do presente estudo: esto ligadas decadncia. Finalmente,
deve ficar acentuado que o fato de produzirem, quase sempre, efeitos
retroativos, no impede que as aes de estado, e respectivas
sentenas, sejam classificadas como constitutivas pois, de acordo
com os ensinamentos de CHIOVENDA, GOLDSCHMIDT, PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO, tais efeitos no so privativos das
aes e sentenas declaratrias. Eles so at muito freqentes nas
aes e sentenas constitutivas.
XIII O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS
AES

So constantes, na jurisprudncia e na doutrina, referncias a
aes imprescritveis, e entre elas, embora variando as opinies, so
colocadas as seguintes: as aes declaratrias, algumas aes de
estado (inclusive a de separao e a investigatria de paternidade), a
ao de diviso e a de demarcao, e as aes de nulidade.
Entretanto, observa-se, com relao imprescritibilidade, a mesma
IMPRESCRITVEIS
33

situao j registrada ao tratarmos da distino entre os institutos da
decadncia e da prescrio: a inexistncia de um critrio seguro,
com base cientfica, que permita identificar, a princpio, as aes
imprescritveis. A respeito do assunto, CMARA LEAL acentua:
Todo o estudo relativo imprescritibilidade se ressente
de um certo empirismo. No se encontra nos autores a
fixao de uma doutrina, com princpios juridicamente
estabelecidos. Tudo se reduz casustica (Da
Prescrio e da Decadncia, pg. 51 da 1 ed.).
Alis, faz-se necessrio acentuar, antes de mais nada, que a
admisso de aes imprescritveis no direito brasileiro aparentemente
se choca com o disposto nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Com
efeito, dizendo o referido art. 205, como diz, que a prescrio ocorre
em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor, a
concluso que se impe, primeira vista, a da inexistncia de
aes imprescritveis em face do nosso direito. Entretanto, para
demonstrar, de incio, e independentemente de qualquer outra
considerao, que existem aes imprescritveis no direito brasileiro,
basta atentar para as concluses absurdas a que conduziria a adoo
de ponto de vista diferente. Assim, por exemplo, um contrato firmado
por um menor de oito anos, ou por um louco judicialmente declarado
como tal, ou a compra e venda de um imvel de alto valor feita por
instrumento particular, apesar de serem atos nulos, passariam a
produzir todos os seus efeitos, como se vlidos fossem, e no
poderiam mais ter sua nulidade decretada, aps o decurso do prazo
geral de prescrio, e depois de atravessados, com referncia aos
incapazes, os obstculos legais que se opem fluncia dos prazos
prescricionais. Outro exemplo: o casamento que um pai contrasse
com sua prpria filha, apesar de ser ato nulo, passaria a produzir
efeitos, como se vlido fosse, e tambm no poderia mais ter sua
nulidade decretada, depois que se consumasse o prazo prescricional
geral. Ora, ningum pode admitir concluses to estapafrdias, nem
mesmo invocando o texto legal. Assim, foroso concluir, desde j,
no sentido da existncia de, pelo menos, algumas aes
imprescritveis: aquelas aes de nulidade mencionadas nos
exemplos citados. E caso se admita que h algumas aes
imprescritveis, j fica aberta uma brecha no sistema que,
aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos. Por a,
ento, podero ser admitidas outras aes igualmente
imprescritveis, pois outras existem. E quais so elas? Como
identific-las a princpio? Qual o critrio a adotar? So as perguntas
que nos propomos a responder a seguir. Antes, porm, torna-se
IMPRESCRITVEIS
34

mister examinar um assunto de natureza terminolgica, que deve ser
analisado antes de qualquer outro, para que o problema que temos
em vista fique bem equacionado. o que diz respeito manifesta
impropriedade da expresso aes imprescritveis, pois tal
expresso no corresponde, com exatido, ao sentido em que ela
utilizada comumente. Costuma-se usar tal expresso com o objetivo
de designar aquelas aes que no esto sujeitas, direta ou
indiretamente, a qualquer prazo (prescricional ou decadencial). Esse
objetivo no corresponde, todavia, compreenso lgica e gramatical
da expresso. Imprescritvel significa que no prescreve ou no
sujeito a prescrio. Deste modo, lgica e gramaticalmente, a
expresso abrange, no s: a) as aes no sujeitas nem a
prescrio nem a decadncia, como tambm b) as aes sujeitas a
decadncia (indiretamente, por fora da extino do direito a elas
correspondente), pois estas ltimas tambm so aes que no
prescrevem. A expresso em foco tem, por conseguinte, uma
compreenso mais ampla do que o sentido em que utilizada, pois
abrange uma categoria de aes (aquelas sujeitas a decadncia) que
no se tem em mente abranger quando se faz uso dela. Talvez a
anomalia decorra da confuso que muitos fazem entre os institutos
da prescrio e da decadncia, ou da dificuldade que h em distingui-
los. Mas, como a preciso dos conceitos fundamental nos domnios
do direito, h necessidade de ser substituda a expresso aes
imprescritveis por uma outra que corresponda com exatido idia
que se pretende exprimir e concilie a realidade com a lgica. Para
esse fim no vemos outra melhor do que a expresso aes
perptuas, que submetemos, neste momento, apreciao dos
doutos. Alis, no direito romano, essa expresso designava,
inicialmente, aquelas aes que no estavam sujeitas a qualquer
prazo extintivo, e, depois, quando todas as aes ficaram
subordinadas a prazos, passou a designar aquelas aes sujeitas ao
prazo mais longo (SAVIGNY, Sistema..., tomo IV, pg. 185).
O problema da identificao das denominadas aes imprescritveis
tem sua soluo grandemente facilitada com a fixao daquelas duas
regras, j deduzidas acima, destinadas a identificar as aes ligadas
prescrio ou decadncia. Sendo a imprescritibilidade um conceito
negativo, pode ser definido por excluso, estabelecendo-se como
regra que: so perptuas (imprescritveis) todas aquelas aes que
no esto sujeitas nem prescrio nem decadncia. Por a se
verifica, facilmente, que so perptuas (imprescritveis): a) todas as
aes meramente declaratrias; e b) algumas aes constitutivas
IMPRESCRITVEIS
35

(aquelas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei).
Quanto s aes condenatrias, no h, entre elas, aes perptuas
(imprescritveis) pois todas so atingidas, ou por um dos prazos
especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205.
Com efeito, j vimos anteriormente que no h qualquer razo para o
legislador subordinar as aes declaratrias a prazos, pois o seu uso,
ou no-uso, no afeta, direta ou indiretamente, a paz social, uma vez
que elas nada criam e nada modificam, apenas declaram a certeza
jurdica. J vimos, tambm, que h at mesmo uma impossibilidade
lgica em filiar as aes declaratrias aos institutos da prescrio ou
da decadncia, uma vez que elas no so meio de se exercerem
pretenses, nem meio de exerccio de direitos potestativos.
Quanto s aes constitutivas, a lei s fixou prazo para propositura
de algumas delas. Ademais, aes constitutivas, no estando, como
no esto, sujeitas a qualquer prazo, devem ser classificadas como
imprescritveis (ou perptuas, segundo a denominao que
propusemos). Com relao aos direitos exercidos por meio destas
aes constitutivas, fica prevalecendo o princpio geral da
perpetuidade dos direitos.
Convm acentuar que no existe, com referncia s aes
declaratrias e s constitutivas, qualquer dispositivo fixando prazo
geral para aquelas no atingidas por prazos especiais, de vez que os
arts. 205 e 206 apenas se aplicam s aes condenatrias.
J temos, assim, elementos para fixar a terceira e ltima regra: so
perptuas (ou imprescritveis) todas as aes declaratrias, e
tambm aquelas aes constitutivas para as quais a lei no fixa prazo
especial de exerccio.
Os resultados da aplicao da regra deduzida acima coincidem com a
opinio generalizada a respeito da imprescritibilidade das aes
declaratrias, da ao de diviso, de vrias aes de estado, inclusive
a investigatria de paternidade; da ao de demarcao, e de quase
todas as aes de nulidade. Com a mesma regra ficam, pois,
eliminadas aquelas discusses irredutveis a respeito da
prescritibilidade da ao investigatria de paternidade: ela
imprescritvel porque constitutiva e no tem prazo especial fixado
em lei para o seu exerccio. O mesmo raciocnio exposto no presente
captulo conduz soluo de um outro problema igualmente
tormentoso, e que exige desenvolvimento maior do que o permitido
pela natureza do presente trabalho: o da imprescritibilidade das
excees. Realmente, sendo as excees, como so, direitos
potestativos, e se no tm prazo de exerccio fixado em lei,
IMPRESCRITVEIS
36

prevalece, com relao a elas, o princpio da perpetuidade dos
direitos. Ou, para usar a terminologia ainda em vigor, as excees
so, em princpio, imprescritveis.
XIV CONCLUSES

Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio
dotado de bases cientficas, extremamente simples e de fcil
aplicao, que permitem, com absoluta segurana, identificar, a
princpio, as aes sujeitas prescrio ou decadncia, e as aes
perptuas (imprescritveis). Assim: 1) esto sujeitas prescrio
(indiretamente, isto , em virtude da prescrio da pretenso a que
correspondem) todas as aes condenatrias, e somente elas;
2) esto sujeitas decadncia (indiretamente, isto , em virtude da
decadncia do direito potestativo a que correspondem) as aes
constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei;
3) so perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no
tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e b) todas as aes
declaratrias.
Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs
proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas
(imprescritveis), nem sujeitas decadncia; b) no h aes
constitutivas sujeitas prescrio; e c) no h aes declaratrias
sujeitas prescrio ou decadncia.
Uma grande vantagem do critrio aqui sugerido que, tendo como
um dos pontos de partida, para sua deduo, a categoria dos direitos
potestativos, pode, contudo, ser acolhido e utilizado at mesmo por
aqueles que no reconhecem essa categoria, desde que admitam a
existncia de aes constitutivas, pois as duas situaes so
perfeitamente conciliveis, conforme acentua CARNELUTTI (Sistema
de Derecho Procesal Civil, 1/172).
A fica, pois, exposto o critrio que, como contribuio das mais
modestas para a soluo do tormentoso problema, apresentamos ao
exame e critica dos doutos.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio
da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista
dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.

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