INTRODUCCIN

La palabra resolucin (del latn resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver,
extinguir un contrato. La resolucin deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un
contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin que impide que cumpla su
finalidad econmica.
Solamente el acreedor de la prestacin no ejecutada o sus herederos pueden invocar,
judicial o extrajudicialmente, la resolucin del contrato. El deudor de la prestacin no
ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la
inejecucin de su propia prestacin para escapar de su palabra empeada resolviendo
el contrato. Tambin los acreedores del titular de la accin resolutoria pueden invocar
la resolucin del contrato a travs de la accin subrogatoria (arts. 1219.4, 1260.3,
1889).
El hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la resolucin del contrato
puede ser imputable a la otra parte (ej., el incumplimiento) o puede ser extraa a la
voluntad de ambas (caso fortuito Art. 1313. Por el mutuo disenso las partes las partes
que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho
de terceros se tiene por no efectuado. o fuerza mayor); puede tener un origen legal
(ej., la resolucin por incumplimiento) o convencional (el mutuo disenso).
La relevancia de la incidencia del hecho sobreviviente sobre los efectos del contrato
unifica todas las hiptesis de resolucin y justifica la unidad de la terminologa, pero la
diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente cada una de las figuras de
resolucin reguladas por el ordenamiento jurdico civil: resolucin por incumplimiento,
por imposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad.
Existen otros casos especiales de resolucin dispuestos por ley o por pacto. Por
ejemplo, en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si ste
no paga el precio u otorga la garanta ofrecida, el vendedor puede disponer del bien,
quedando el contrato resuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por
el que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin
necesidad de decisin judicial (art.1586); si la compraventa se hace sobre muestra, el
comprador tiene derecho a la resolucin del contrato si la calidad del bien no es
conforme a la muestra o a la conocida en el comercio (art. 1573).







I. La resolucin de los contratos:
Procede la resolucin de un contrato cuando la causal de incumplimiento es posterior
a la celebracin del mismo, y puede ser declarada por cualquiera de las partes en
forma extrajudicial o judicialmente. El Art. 1371 del C.C. dice al respecto lo siguiente:
Art. 1371.- La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a
su celebracin
La resolucin presupone, a diferencia de la rescisin, un acto por el cual el contrato
queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes.
Tratndose de incumplimiento, la parte afectada puede solicitar judicialmente el
cumplimiento o la resolucin del contrato, y en uno u otro caso, el pago de los daos y
perjuicios causados (Art. 1428 del C.C.)
Cuando la resolucin, se basa en causal sobreviniente, la parte que se perjudica con
el incumplimiento pueda requerirla mediante carta entregada por va notarial, para que
cumpla con la prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto de pleno derecho,
quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios (Art. 1429 del
C.C.).
Se trata en consecuencia de una resolucin automtica del contrato, que no exige
intervencin del poder judicial, salvo el cobro de los daos y perjuicios que es
independiente a la resolucin del contrato.
En cuanto al requerimiento, nada impide que el plazo sea mayor, pero si no podr
fijarse en menos de los quince das, ni tampoco renunciarse al ejercicio de este medio
de conservacin de los derechos del contratante, pues la norma es imperativa y est
basada en el inters comn.
Tambin puede pactarse la resolucin expresa del contrato amparado en lo dispuesto
en el Art. 1430 del C.C., pero deber consignarse en el contrato en forma expresa y
con toda precisin las causales que dan lugar a la resolucin.
Este es uno de los medios contractuales ms eficaces para lograr que se ejecuten las
obligaciones, pues el incumplimiento da lugar a la resolucin automtica del contrato y
no es necesario que el perjudicado recurra al poder judicial.

II. La casustica aplicada al derecho:
El derecho como objeto cultural que es, puede ser mirado desde los ngulos:

a) Desde el punto de vista normativo, las leyes y normas en general son productos
elaborados por el hombre y que por estar ya elaborados se tienen como algo
cosificado o cristalizado. Al derecho ya elaborado algunos autores lo denominan vida
humana objetivada y otros, vida humana mundana. Pero de otro lado, todo el
comportamiento actual del hombre constituye tambin objeto de la cultura. Dicho
comportamiento es denominado por algunos vida humana viviente,

y por otros, vida
humana ecolgica.
b) Ahora bien, desde el punto de vista de la realidad jurdica, ambos tipos de vida
cultural se implican recprocamente, pues la norma escrita, como principio general,
slo sirve para encuadrar jurdicamente todos y cada uno de los comportamientos
humanos posteriores a su vigencia. Y por lo tanto, cada uno de stos est permitido o
prohibido por estas normas jurdicas y en consecuencia, la misin del intrprete
consiste en saber cmo se adeca cada comportamiento humano a esos principios
generales.
Para lograr el conocimiento cada vez ms profundo de las normas jurdicas, y su
correcta aplicacin a cada caso concreto, hay que pasar por un complejo proceso que
requiere necesariamente acudir al caso en cuestin.

A) La casustica es mtodo esencial del aprendizaje jurdico
Ahora, an la mayora de los defensores de la casustica consideran que esta ltima
es un instrumento ms o menos til y de importancia dentro del aprendizaje de lo
jurdico. Nosotros, por el contrario, consideramos que este mtodo es fundamental. El
resto de instrumentos no son ms que ayudas que giran alrededor del caso. Desde
luego, no podemos cesar de repetirlo: cuando hablamos del caso, estamos partiendo
del supuesto de que ya el estudiante tiene un primer conocimiento superficial y
primario de la norma general (no se olvide que ni la norma ni el caso, por s solos, son
suficientes. Es imprescindible la relacin entre uno y otro, pues de lo contrario el
mtodo emprico dialctico no funciona). Por ello, creemos discutible lo que pretenden
algunos profesores, al limitarse al planteamiento de algunos casos sobre
determinadas instituciones, continuando con la simple explicacin magistral para el
resto de ellas. El verdadero aprendizaje de un sistema jurdico slo se logra mediante
el manejo de casos que poco a poco vayan poniendo en interrelacin la totalidad de
las instituciones del sistema.

El estudio de la Casustica y Jurisprudencia en una ctedra especializada, que debera
crearse, muy lejos de desvirtuar nuestros tradicionales mtodos de estudio, vendra a
complementarlos perfectamente, y a reforzar la comprensin, y el desarrollo de
nuestra cultura jurdica.




III. ESTATUTOS Y CASUSTICA:


CASO 1:


Los procedimientos de contratacin pblica estn diseados para satisfacer a las
Entidades pblicas, de los bienes, servicios y ejecucin de obras necesarios para el
cumplimiento de sus fines institucionales. Por tal motivo, comprenden una serie de
etapas que, a manera didctica, se dividen en tres fases: la primera, denominada
Actos Preparatorios, la segunda, Proceso de Seleccin, y la tercera, que es el tema
del mdulo, Ejecucin Contractual.


Histricamente, el inters y la preocupacin de quienes estn involucrados en la
aplicacin de la norma, se orient a la primera y segunda fase: regular debidamente el
proceso de seleccin, o en todo caso, contar con una fase de actos preparatorios
slida y debidamente sustentada, que simplificara el proceso de seleccin. El tema de
la ejecucin contractual, como no era un tema regulado propiamente por el entonces
rgano rector, Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
CONSUCODE, quedaba a expensas de lo que podra suceder al interior de las
Entidades, en esa relacin contractual formalizada con el contratista para el
cumplimiento de las prestaciones y satisfaccin de las necesidades de la Entidad.


Precisamente este es uno de los momentos claves del procedimiento de contratacin
pblica, pues no slo est implicado el efectivo cumplimiento de prestaciones; sino
que adems, se deber aplicar debidamente, a casos concretos, temas tan polmicos
como son los adicionales, la ampliacin de plazos con los gastos generales que
genera, la contratacin complementaria, entre otros.


En este escenario, la culminacin del contrato es un tema que adquiere singular
importancia; pues la Entidad expresa su conformidad con el bien, servicio u obra que
recibe y dispone el pago respectivo que ello implica. En otras palabras, es el momento
de la efectiva disposicin de presupuesto pblico como contraprestacin de lo recibido
por la Entidad, de por s trascendental. Por ello, obliga a establecer formalidades y
procedimientos claros en la Ley y el Reglamento.


De otro lado, la posibilidad que el contrato no culmine debido al incumplimiento de las
partes respecto de sus obligaciones contractuales, es una situacin circundante, con lo
cual tambin debe tomarse la decisin de culminar el contrato, va resolucin del
mismo.


Estos aspectos son los que a continuacin desarrollaremos en este captulo, con base
a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 1017 Ley de Contrataciones del Estado
(en adelante la Ley) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF
(en adelante el Reglamento).


I. CULMINACIN DE LA EJECUCIN CONTRACTUAL


A. La recepcin y conformidad de la prestacin


Una vez concluidas las fases de actos preparatorios y el proceso de seleccin, se lleva
a cabo la ejecucin propia de las prestaciones a cargo del contratista, es decir, la fase
de ejecucin contractual. Es el momento de recepcin por parte de la Entidad, del
respectivo bien, servicio u obra, a efectos de determinar si esas prestaciones han sido
cabalmente cumplidas por dicho contratista y de expresar la conformidad a las
mismas.


Dado que se trata de la culminacin misma de la ejecucin de prestaciones as como
del propio contrato, la Entidad debe cumplir con las siguientes formalidades(1):

1. Funcionario responsable


La emisin de la conformidad a la prestacin es facultad solamente del funcionario o
servidor pblico designado conforme a las normas internas o por el rgano de
administracin o aquel funcionario del rea usuaria, si las Bases lo han determinado
as. Este funcionario puede denominarse supervisor de contrato, supervisor de
cumplimiento o tener otra denominacin que le refiera responsabilidad en cuanto a la
verificacin del cumplimiento del servicio por parte del contratado.

La designacin del funcionario responsable de emitir la conformidad debe constar de
manera expresa y no debe admitir duda alguna. Por tanto, carecer de validez aquella
conformidad de recepcin de bienes, de prestacin de servicios o de ejecucin de obra
emitida por funcionario incompetente. Ello implicara en algunos casos la ilegalidad del
documento y la necesidad de determinar las responsabilidades administrativas, civiles
y penales que pudieran configurarse.


El funcionario responsable designado deber efectuar las observaciones que
correspondan. En caso verificara incumplimientos o deficiencias, deber consignarlos
en el acta respectiva, que es la denominacin del documento en el cual constar la
evidencia de la deficiencia de la prestacin por parte del contratado responsable.


Se otorgar al contratista un plazo prudencial a efectos de que subsane dicha falta o
deficiencia. Este plazo, no menor de dos (02) ni mayor de diez (10) das calendario,
ser determinado por la propia Entidad y/o el funcionario; pues depender de la
complejidad del bien o del servicio.


En este caso debemos determinar si, en el caso de plantearse observaciones por
parte de la Entidad y concederse al contratista un plazo para que las levante, se debe
aplicar o no la correspondiente penalidad. Debe tenerse presente que la norma no le
est dando al contratista la posibilidad de resarcir su defecto o deficiencia. Por el
contrario, si la Entidad y/o el funcionario o servidor pblico no aplica dicha penalidad,
lejos de la responsabilidad administrativa generada, devendr lgicamente en una
responsabilidad econmica por el pago indebido efectuado, motivado por una
deficiente conformidad vinculada al plazo de cumplimiento.


2. Justificacin


La conformidad deber contar con las condiciones de verificacin y de cumplimiento.
Deber acreditarse las condiciones y/o pruebas que las Bases generales, la propuesta
y el contrato han determinado como obligatorias. Si no se realizan dichas pruebas, no
podr emitirse dicha conformidad; si se emite, se configurara una posible irregularidad
en su emisin.


Si bien la norma de contratacin pblica ha establecido la posibilidad de que en la
propia orden de compra u orden de servicio se efecte u otorgue dicha conformidad,
debemos precisar que se ha referido a aquellas contrataciones que por su cuanta,
resulten menores en su costo o vinculacin econmica y por tanto su verificacin no es
nada complicada. Por ejemplo, dar conformidad a la compra de una cmara
fotogrfica, cuyas especificaciones se encuentran detalladas en la orden de compra.


Situacin diferente ser el otorgamiento de la conformidad en una adquisicin de
menor cuanta, de un equipo de control y medicin de caudales. En este caso, por la
especialidad y por el tipo de uso de dicho bien, ser necesario que el rea tcnica a
cargo, conforme a las Bases del proceso de adquisicin, requiera la verificacin de uso
para el otorgamiento de la conformidad.


Por tal razn, la normativa ha previsto como exclusin en el caso de menores
cuantas, a las obras y a las consultoras de obras. Estas, por su solo concepto,
resultan ser ms complejas y de mayor previsin y precisin en cuanto a su
cumplimiento, al estar sujeta a disposiciones formales de supervisin y de de
cuestionamientos ms tcnicos de especialidad.


3. Descripcin de las pruebas realizadas


A efectos de lograr una mayor seguridad en la recepcin del bien o servicio
contratado, es recomendable considerar en el propio documento la certificacin y
consistencia del cumplimiento de las obligaciones adquiridas; pues ello tendr
repercusin no solamente en el cumplimiento sino en el efecto de garanta.

Algunas Entidades adjuntan al documento denominado conformidad de prestacin, el
informe en el que indican que la Entidad efectu la verificacin de las condiciones de
probanza o utilidad del bien, o en su defecto, se realiza expresa mencin de ello.


Al respecto, se debe tener en cuenta que debe determinarse previamente qu tipo de
pruebas se realizarn sobre el bien o servicio adquirido, as como el responsable a
cargo de stas. No es prudente efectuar pruebas que no son parte de las condiciones
expuestas en las especificaciones tcnicas o trminos de referencia.

De all que resulta importante considerar en el Expediente de Contratacin todos
aquellos mecanismos, incluyendo el trmino de garanta, que permitan una compra o
adquisicin eficiente que perdure en el tiempo requerido.


4. Formalidad


Debe dejarse constancia de los hechos de forma escrita, pues todos los actos
administrativos derivados de un proceso de seleccin son generadores de derechos y
de deberes para las partes.


Por tanto, no ser prudente presumir la conformidad de la prestacin. Se requiere que
se evidencie la formalidad del procedimiento. Debe tenerse en cuenta adicionalmente
que, siendo todos los actos procedimentales sustentables, estos deben acreditar en su
contenido el cumplimiento de la finalidad del documento generado.


B. Plazos de observacin


La normativa precisa que los plazos que corresponden a la fase de ejecucin
contractual se determinan y se contabilizan en das calendario. Es de aplicacin lo
expuesto por el artculo 184 del Cdigo Civil, respecto al cumplimiento de plazos en
das inhbiles. Por tanto, si bien la normativa ha previsto un plazo no menor a dos (02)
das ni mayor a diez (10) das calendario, ello est supeditado al elemento
cumplimiento, el cual es de previo conocimiento del contratado.


El postor sabe si va a cumplir o no con el plazo; por tanto, los mecanismos de
cumplimiento deben de ser cuidadosamente verificados al momento de hacer la oferta.
No podra determinarse, a manera de ejemplo, un excesivo abuso por parte de la
Entidad por otorgar un plazo de subsanacin de dos (02) das, cuando la oferta
calificable del postor era de noventa (90) das, sesenta (60) das y treinta (30) das y
ste ofert treinta (30) das; pues el postor conoca previamente los riesgos a asumir
como parte de la oferta y de su cumplimiento.


Si el postor no cumple, la Entidad puede optar por resolver el contrato por,
incumplimiento, para lo cual deber cumplir con las formalidades establecidas en el
Reglamento.


C. Efectos de la conformidad y el pago


De un anlisis de la normativa sobre contrataciones del Estado se desprenden los
siguientes efectos de la conformidad:


1 En primer lugar, el artculo 177 del Reglamento seala expresamente que, luego
de haberse dado la conformidad a la prestacin, se genera el derecho al pago del
contratista. Con dicha conformidad, queda determinado que el contratista ha cumplido
cabalmente con lo ofrecido en su propuesta, conforme lo sealado en el artculo 49
de la Ley.


2 En segundo lugar, queda configurada la obligacin de pago por parte de la Entidad
a favor del contratista; sea en su totalidad o en la parte no liquidada. Corresponder
abonar todo aquello que la Entidad se encuentre obligada a retribuir.

3 En tercer lugar, se inicia el rgimen de responsabilidades por los defectos o vicios
ocultos que pudieran advertirse dentro del plazo a que se refiere el artculo 50 de la
Ley. Se establece que todo aquello que resulte ser controvertido o derive de cualquier
reclamacin del contrato, ser resuelto mediante procedimiento conciliatorio o
mediante arbitraje en los plazos establecidos.


1. La constancia de prestacin


Una vez otorgada la conformidad, la Entidad expedir, de oficio o a pedido de parte, la
constancia de prestacin.


La emisin de la constancia de prestacin viene a ser un acto totalmente diferente a la
conformidad de sta. Tiene por finalidad acreditar la prestacin, con las siguientes
caractersticas: la identificacin del objeto del contrato, el monto y la penalidad en que
se hubiere incurrido. Es emitida por el rgano de administracin o por el funcionario
designado expresamente por la Entidad.


La conformidad de la prestacin, por el contrario, tiene por objeto sustentar, acreditar y
justificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, a efectos de
proceder con el pago y la conclusin del contrato. Es emitida por el rgano
responsable de la ejecucin en la Entidad, como ya se ha referido anteriormente,
denominada rea usuaria, supervisor de cumplimiento o designacin anloga por el
cual garantiza el cumplimiento de la prestacin.


2. El pago


Es el elemento necesario para la culminacin del contrato. No obstante, la
normatividad anterior sobre contratacin pblica del Estado estableca que el contrato
culminaba con la sola conformidad de la recepcin, en el caso de bienes y servicios y
del consentimiento de la liquidacin, en el caso de ejecucin de obras. El tema del
pago lo dejaba al contratista, como un trmite bsicamente administrativo; a menos
que recurriese a la va arbitral, de lo cual no tenemos casos documentados. Ello
desnaturalizaba la esencia de un contrato en cuanto a la obligacin asumida respecto
a prestaciones y contraprestaciones a ejecutar por ambas partes; en la cual el pago,
por lo general, era la contraprestacin tipo por parte de la Entidad pblica.


Actualmente, la Ley y su Reglamento ha superado esta controversia, que no solo es
doctrinaria; debido a los constantes reclamos y situaciones confrontadas de Entidades
y proveedores que aun no cobran por las prestaciones ya ejecutadas y aceptadas por
la Entidad, con la respectiva conformidad de recepcin o con liquidacin a su favor,
consentida. As, sealan forma expresa que el contrato culmina con el respectivo
pago: el pago total correspondiente y no pagos parciales o a cuenta.


Esta necesaria precisin normativa que orden este tema de la culminacin del
contrato, trae de por s dos efectos en los procedimientos de contratacin pblica:

1 Para el tema de la contratacin complementaria, pues siendo un nuevo contrato,
que procede luego de culminado el contrato original, entonces este contrato original
debe haber concluido con el pago de total por parte de la Entidad. No aplicar
debidamente esta disposicin, traera grave distorsin en el procedimiento de
ejecucin contractual.


2 Para la verificacin y seguimiento de los planes de gestin institucional y el propio
debido seguimiento de la ejecucin de presupuesto pblico, pues se tendr certeza
mnima de contratos culminados y debidamente pagados, para que las Entidades
pueda realizar con mejor criterio, los actos de planeamiento o programacin de futuros
planes institucionales.


II. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO


El trmino resolucin procede de las voces latinas solvere que significa desatar,
desligar y resolutio que quiere decir accin y efecto de resolver, deshacer, destruir. De
all que resolutio implique dejar algo sin efecto, en este caso, una relacin jurdica
patrimonial originada por el contrato vlido, por una causal sobreviniente a su
celebracin.


La resolucin presupone un contrato vlido que, por un evento sobreviniente, como
puede ser un hecho nuevo, o un incumplimiento de la contraparte posterior a la
formacin del contrato, de algn modo se altera las relaciones entre las partes tal
como se haban constituido originariamente, o se perturba la ejecucin del contrato.
Por tanto, el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha modificado o en
absoluto se ha quebrado, aquella composicin de intereses, cuya expresin lo
constituy y en virtud a la cual las partes lo suscribieron.

Para que proceda la resolucin del contrato, se presupone la existencia de un contrato
perfecto, vlido. En caso contrario, estaramos ante un caso de nulidad o anulabilidad,
pero no de resolucin; pues las causas que producen la resolucin del contrato son
siempre sobrevinientes a su celebracin. La accin de anulacin se diferencia de la
accin de resolucin porque en ella acta un vicio originario del contrato, mientras que
para justificar la accin de resolucin interviene un hecho nuevo.

A continuacin revisaremos el tema de las penalidades, en el aspecto que guarda
relacin con la resolucin del contrato.


A. Objetivos de las penalidades


Las penalidades constituyen un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando
existe incumplimiento por una de las partes contratantes. Su objetivo es resarcir el
dao patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestacin que
esperaba y por la cual contrat.


Conforme lo seala el jurista Ral Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como propsito
colocar al acreedor en la misma situacin como si la obligacin hubiese sido cumplida,
lo cual comprende tanto el resarcimiento del dao patrimonial (dao emergente y lucro
cesante) como el dao extrapatrimonial (dao moral) en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de la inejecucin. De este modo, la penalidad constituye un
elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las
partes; pues de manera anticipada se conoce el monto de la misma, que en la mayora
de casos es elevado. Ello genera en la parte contratante una especie de moldeamiento
de conducta orientada al cumplimiento y no lo contrario.


La penalidad puede tener su origen en el acuerdo previo de las partes contratantes y
se le incorpora de manera frecuente en los contratos dentro de una
denominada clusula penal; aunque el jurista Carlos Crdenas Quiroz expresa que la
expresin ms adecuada es pena obligacional. Por su parte el jurista Guillermo
Cabanellas define a la clusula penal de la siguiente forma: La clusula penal, sin
nada de pena en sentido criminal, solo puede consistir en el pago de una suma de
dinero, o en cualquiera otra prestacin admitida como objeto de las obligaciones, bien
en beneficio del acreedor o de un tercero. Incurre en la pena estipulada el deudor si no
cumple la obligacin en el tiempo convenido aunque por justas razones no hubiese
podido verificarse.


En la doctrina alemana, el jurista Ludwig Eneccerus denomina pena convencional a la
clusula penal y respecto de ella expresa que es una prestacin, generalmente de
carcter pecuniario, que el deudor promete como pena al acreedor para el caso de
que no cumpla su obligacin o no la cumpla del modo pertinente. La clusula penal
o pena obligacional en trmino del jurista Carlos Crdenas es un elemento disuasivo.
Ello, debido a que cumple una funcin coercitiva como garanta de cumplimiento y de
resarcimiento. Aqu se verifica de manera objetiva el incumplimiento y se simplifica la
determinacin de la indemnizacin, pues su objetivo es evitar que las partes
transgredan las obligaciones contractuales.


De las definiciones esbozadas, se puede inferir que la penalidad constituye un
instrumento que tiene como finalidad dar seguridad a las partes respecto al
cumplimiento de las obligaciones contradas a travs del contrato. Sin embargo, en el
caso de la contratacin pblica, por imperio legal se establecen penalidades en la
ejecucin contractual; pero siempre a favor de la Entidad.


No obstante lo antes expresado, se debe tener en cuenta que las penalidades tienen
dos objetivos: por un lado, garantizar a la Entidad pblica el cumplimiento de la
prestacin y, por el otro, estimular al acreedor el cumplimiento de lo acordado, pues el
pago de penalidades solo har que la prestacin a su cargo se vuelva ms onerosa
para l.


B. Aplicacin de las penalidades


La penalidad, como criterio general, la relacionamos con la demora o el retraso en el
cumplimiento de la prestacin por parte del contratista. De esta manera se configura la
denominada penalidad por mora.


Hay dos temas a determinar en cuanto a su ejecucin:


La aplicacin automtica o no de la penalidad, pues la norma no establece una
formalidad. Es suficiente que se acredite el retraso, para que se aplique la penalidad,
sin trmite previo. No exige el descargo del contratista.
La determinacin o calificacin del retraso como injustificado, que est
relacionado al primer tema. La pregunta es la siguiente: Corresponde a la Entidad
determinar unilateralmente como injustificado el retraso?

En este punto es pertinente destacar lo sealado por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en su Resolucin 640/2001.TC-S2 de fecha 28 de diciembre
de 2001:


se sanciona el incumplimiento injustificado de las obligaciones y no slo el
incumplimiento de las mismas. En ese sentido, debemos precisar que, de conformidad
con los artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil, el deudor puede incumplir sus
obligaciones en virtud de tres casos:


A. Por caso fortuito o fuerza mayor, de conformidad con el artculo 1315.
B. Por razones no imputables distintas al caso fortuito y fuerza mayor,
conforme a lo dispuesto en el artculo 1316.
C. Por dolo, culpa grave o culpa inexcusable, segn lo dispuesto en los
artculos 1318, 1319 y 1320.
As pues, la ausencia de justificacin en el incumplimiento de las obligaciones se
refiere a los casos en los que el deudor no cumple con las prestaciones a su cargo por
razones imputables a l, lo que, en trminos simples, significa que no existen motivos
que justifique dicho incumplimiento o que lo releven de responsabilidad. En
consecuencia, considerando los supuestos establecidos en el Cdigo Civil, para la
inejecucin de las obligaciones, la injustificacin en el cumplimiento se configura en los
casos que el incumplimiento se realice por dolo, culpa grave o culpa inexcusable ..

El contratista tiene expedito su derecho de recurrir a la va de conciliacin y/o arbitraje
prevista en la Ley y en el Reglamento para cuestionar esta decisin de la Entidad, si
considera que resulta arbitraria o que no corresponde calificar como injustificado el
retraso. No obstante, por su naturaleza y finalidad, dicha penalidad por mora s
corresponde ser aplicada automticamente, a efectos de cautelar los intereses de la
Entidad, si ha acreditado de manera incontrovertible o con suficiente evidencia, que el
retraso obedeci a razones no justificadas.

Respecto a las causas para establecer otras penalidades distinta a la mora, se
entiende que la Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la prevista en
la Ley y en su Reglamento; sin embargo, debe tenerse presente que ello no faculta a
establecer parmetros excesivos en relacin con la materia cuyo cumplimiento se
pretende asegurar. En el mismo sentido, los supuestos que darn lugar a la aplicacin
de las citadas penalidades debern encontrarse claramente definidos, con el objeto
que los contratistas puedan conocerlos y evitar incurrir en ellos. En conclusin, si bien
a efectos de asegurar el cabal cumplimiento del servicio, la Entidad tiene la facultad de
establecer penalidades distintas a las contempladas en el Reglamento, tal facultad
debe obedecer a criterios de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad y
objetividad de manera que no afecte injustificadamente el equilibrio que debe existir
entre las partes del contrato. Sin perjuicio de lo expuesto, es imperativo precisar que
aun cuando el monto depende de la misma Entidad, este no deber ser excesivo,
siendo aconsejable que exista criterio de cuantificacin previo al inicio del proceso de
seleccin, a efectos de determinar el monto exacto en las Bases administrativas.

Para ello se debe tener presente, los siguientes criterios para establecer penalidades
distintas a la penalidad por concepto de mora:


Las Bases pueden establecer las penalidades distintas, ello quiere decir que
tienen distinta naturaleza e incompatibilidades con las reguladas por el artculo 165.
Por lo tanto no se aplican concurrentemente, para evitar el abuso del Derecho.
Las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto
de la convocatoria.
El monto mximo equivalente es el 10% del monto del contrato vigente del
tem que debi ejecutarse.
Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por
mora; es decir, no se aplica la frmula a que se refiere el artculo 165 ni pueden ser
concurrentes con aquellas.

C. Las penalidades y la resolucin del contrato

La Entidad podr resolver el contrato, si el contratista ha llegado a acumular el monto
mximo de la penalidad por mora o el monto mximo para otras penalidades, en la
ejecucin de la prestacin a su cargo. El monto o tope mximo para el cobro de
penalidades corresponde al 10% del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del
tem correspondiente.


Es preciso destacar dos cuestiones importantes en relacin a la penalidad y su efecto
en la resolucin del contrato. La primera, es la precisin reglamentaria de que no
procede la aplicacin conjunta del porcentaje de penalidades para calcular el 10%
como tope; pues como expresamente lo indica el Reglamento, los efectos de acumular
el mximo porcentaje de penalidad, corresponden a cada clase de penalidad por
separado.


El contratista puede tener acumulado un porcentaje de penalidad por mora, y otro
porcentaje de penalidad por otros conceptos. Cuando en cualquiera de ambos casos
llegue al 10% acumulado como tope, la Entidad tiene expedita su atribucin de
resolver el contrato.


La segunda cuestin es precisamente la atribucin de la Entidad para resolver el
contrato cuando se haya acumulado el mximo porcentaje permitido (10%) de
penalidad, en cualquiera de sus clases.


La resolucin del contrato por parte de la Entidad es una atribucin de la misma, no un
mandato imperativo. En este punto cobra una notable importancia la denominada
decisin de gestin que, correctamente utilizada, resulta muy beneficiosa para los
intereses del Estado.


De otro lado, si no est debidamente sustentada, la decisin de gestin puede ser
peligrosa. Ello guarda relacin con la debida aplicacin de los principios Equidad y
Razonabilidad de la contratacin pblica, por un lado; y por el otro, con la importancia
de contar con un sustento tcnico jurdico que motive la decisin de resolver o no el
contrato por esta causal de acumulacin del porcentaje mximo de penalidad.


Esta causal de acumulacin mxima de penalidad exime a la Entidad del
procedimiento formal de resolucin, en lo que se refiere al preaviso, al apercibimiento
y plazo.



D. Causales de resolucin del contrato.


1. Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo

No obstante haber sido requerido, el contratista puede incumplir de manera
injustificada las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo. Al
igual que en el caso de la imposicin de las penalidades, el incumplimiento debe ser
injustificado; calificacin que incide en la decisin de iniciar o no el procedimiento de
resolucin de contrato.


Es posible que el contratista pueda realmente justificar el retraso, conforme a los
criterios del Cdigo Civil antes reseado. Por ello, la decisin que adopte la Entidad
respecto a la resolucin del contrato, debe ser adoptada con base a los principios o
criterios de Equidad y Razonabilidad de la contratacin pblica.

En el marco de un procedimiento de resolucin de contrato, existe hasta tres
escenarios en los cuales se puede valorar los argumentos de hecho y de derecho del
contratista, respecto a la calificacin de justificado o no justificado de su
incumplimiento, para que la decisin de resolver el contrato sea la correcta:

En el momento del incumplimiento, cuando la Entidad aplique la buena
gestin en el desarrollo de los procedimientos de contratacin, antes que dicho
incumplimiento cause perjuicio objetivo a la Entidad. Es una prctica real y no
documentada ni formal, que permite salvar contratos logrando superar las situaciones
de incumplimiento.
Al inicio del procedimiento formal, en el momento de evaluar los descargos del
contratista, luego de recibida la carta notarial de apercibimiento y plazo, emitida por la
Entidad.
En la va de conciliacin y/o arbitraje, en caso la Entidad decida resolver el
contrato y esta decisin sea controvertida por el contratista en esa va.

Sugerimos revisar dos casos, documentados por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en las siguientes resoluciones:


Resolucin N 372/2001.TC-S2 expedida el 14 de setiembre de 2011, y la Resolucin
N 436/2001.TC-S2 de fecha 16 de octubre de 2011, que indican que no se configur
un incumplimiento injustificado al concurrir causales de caso fortuito o fuerza mayor
que imposibilitaron al contratista el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.


2. Paralizacin o reduccin injustificada en la ejecucin de la prestacin


Igual criterio aplicamos para dicha causal, que se refiere a la paralizacin o reduccin
injustificada en la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido el
contratista para corregir tal situacin.


3. Acumulacin del monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo
para otras penalidades, en la ejecucin de la prestacin a su cargo


En este caso, nos remitimos a lo expuesto en el tema de las penalidades y sus efectos
en la resolucin del contrato. No obstante, ms adelante sealaremos su importancia
para el procedimiento formal de resolucin de contrato.


E. Procedimiento de resolucin del contrato


En aplicacin de los principios que regula la contratacin pblica, se requiere de un
procedimiento formal que ofrezca seguridad y otorgue al contratista la oportunidad de
poder efectuar su descargo, por un lado; y por el otro, que le brinde a la Entidad los
elementos necesarios para adoptar la decisin que mejor corresponda.

Este procedimiento prev la necesidad de un previo emplazamiento de la parte
perjudicada a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un plazo, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. Se realiza mediante carta notarial de
emplazamiento que contenga el requerimiento as como el plazo.

En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) das
calendario; en casos complejos, de hasta quince (15) das calendario. En el caso de
obras, necesariamente se conceder quince (15) das calendario.

Si la parte emplazada no subsana el incumplimiento en el pazo otorgado para tales
efectos, se har efectivo el apercibimiento. La parte afectada se encuentra expedita
para cursar la segunda carta notarial, que es propiamente la que contiene la resolucin
contractual.


Dado que se trata de un procedimiento formal por su naturaleza y consecuencias,
conviene determinar lo que sucede si es que el emplazamiento no se efecta va
notarial sino solo por carta simple. Podra considerarse que el requerimiento efectuado
por carta simple tiene validez, pues se tratara slo de un problema de notificacin que
no afecta la validez del acto mismo, sino su eficacia. Por tanto, si no existe duda de la
recepcin de la carta simple de requerimiento por parte del emplazado y si cumpli su
finalidad de comunicar el requerimiento, podra considerarse iniciado el procedimiento.
As se desprende de la Opinin N 35-2003-GTN de la Gerencia Tcnico Normativa de
CONSUCODE.


No obstante, en resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, se
considera como no procedente admitir procedimientos distintos a los sealados por la
Ley. En un caso concreto de incumplimiento contractual, resolvi que, al no
establecerse que la carta de requerimiento haya sido diligenciada notarialmente, la
Entidad no cumpli con el procedimiento. Para este tema revisar las siguientes
resoluciones: Resolucin N 623-2009 TC-S3 y Resolucin N 1416-2009 TC-S3).


Estas dos posiciones parecen confrontadas; sin embargo, hay que considerar lo
siguiente: el emplazado que reciba una carta simple en los casos que el procedimiento
exija carta notarial, tiene la posibilidad de objetar, in lmine, dicha formalidad, en cuyo
caso el requirente tendr que reformular su emplazamiento va notarial. Pero si el
emplazado acta en consecuencia, sobre el fondo del asunto, vale decir, cuestione no
la forma sino el fondo de la decisin, podramos entender que ha convalidado el
defecto de notificacin, en virtud del principio de convalidacin del acto. En este
ltimo caso, se tendr por bien notificada la carta de emplazamiento y se habr dado
inicio al procedimiento de resolucin de contrato.

Finalmente, debemos indicar que existe la posibilidad de omitir el requerimiento previo,
es decir, la referida primera carta notarial pronunciamiento, pero slo cuando el
incumplimiento es atribuido al contratista y ya la situacin de incumplimiento no pueda
ser revertida.

Dicha posibilidad de no efectuar el requerimiento previo ha sido establecida en el literal
c) del artculo 40 de la Ley y desarrollada en el tercer prrafo del artculo 169 del
Reglamento, que expresa lo siguiente: No ser necesario efectuar un requerimiento
previo cuando la resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto mximo
de penalidad por mora o por otras penalidades, cuando la situacin de incumplimiento
no pueda ser revertida. En este caso, bastar comunicar al contratista mediante carta
notarial la decisin de resolver el contrato.

Al primer caso hicimos mencin al referirnos a las penalidades, en cuanto se acumule,
en cualquier caso de penalidad, en monto mximo de penalidad (10%). En este caso,
es atribucin de la Entidad, el proceder a la resolucin o no del contrato. Si adopta la
decisin de resolverlo, ya no est obligada a cursar la primera carta de
emplazamiento, sino que bastar que curse la carta notarial de resolucin. Este hecho
obedece a que la acumulacin del monto mximo es una situacin irreversible; no
obstante, hay que tener en cuenta que es una decisin de la Entidad el resolver o no el
contrato por esta causal.


Con relacin a la segunda causal, se presentan muchas hiptesis que deben ser
correctamente evaluadas por la Entidad para establecer que se trata de una situacin
de incumplimiento que no pueda ser revertida. En el caso de ejecucin de obras, se
presenta legalmente esta situacin, en los artculos 205 y 206 del Reglamento.


F. Efectos de la resolucin del contrato


La resolucin del contrato trae en principio, dos consecuencias inmediatas:

1. La ejecucin de garantas.
2. La indemnizacin por mayores daos y perjuicios, en caso el contratista
sea responsable de la resolucin del contrato; y el reconocimiento de la
indemnizacin por daos y perjuicios bajo responsabilidad del titular de la
Entidad, en caso la resolucin del contrato sea responsabilidad de la Entidad.
La otra consecuencia inmediata es:
3. El inicio del plazo para someter la resolucin del contrato, por la parte
que se considere perjudicada, a la va de conciliacin y/o arbitraje, siendo el
plazo de quince das hbiles en el caso de bienes y servicios, y de diez das
hbiles en el caso de ejecucin de obras.




CASO 2:


RESOLUCIN DEL CONTRATO

Artculo 1371.- La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su
celebracin.



CASOS DE RESOLUCIN

El hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la resolucin del contrato
puede ser imputable a la otra parte (ej., el incumplimiento) o puede ser extraa a la
voluntad de ambas (caso fortuito o fuerza mayor); puede tener un origen legal (ej., la
resolucin por incumplimiento) o convencional (el mutuo disenso).

La relievanza de la incidencia del hecho sobreviviente sobre los efectos del contrato
unifica todas las hiptesis de resolucin y justifica la unidad de la terminologa, pero la
diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente cada una de las figuras de
resolucin reguladas por el ordenamiento jurdico civil: resolucin por incumplimiento,
por imposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad.

Existen otros casos especiales de resolucin dispuestos por ley o por pacto. Por
ejemplo, en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si ste no
paga el precio u otorga la garanta ofrecida, el vendedor puede disponer del bien,
quedando el contrato resuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por
el que el vendedor adquiere
el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisin judicial
(art.1586); si la compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la
resolucin del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la
conocida en el comercio (art. 1573).
PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE
EJECUCIN DE GARANTAS?
PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE
EJECUCIN DE GARANTAS? -a proposito de la suspension procesal en el codigo
procesal civil peruano-
por JohanCamargo
De acuerdo a lo que regula el ordenamiento jurdico vigente, las normas procesales
son de cumplimiento obligatorio (Base legal: art. IX del TP CPC), y al entender de
algunos Magistrados y un sin fin de aplicadores del Derecho (abogados, estudiantes y
otros) la aplicacin de las normas procesales debe hacerse restrictivamente aplicando
un mtodo de interpretacin literal de la norma jurdico procesal, omitiendo tener en
cuenta que los dos fines de todo proceso judicial son el resolver un conflicto de
intereses con relevancia jurdica como finalidad concreta o inmediata (en algunos
casos se trata de incertidumbres que reciben atencin a travs de un proceso
meramente declarativo) y el lograr la paz social en justicia como finalidad abstracta o
mediata.

Sin embargo, como se ha manifestado, incansablemente los operadores del derecho
omiten tener en cuenta la razn por la que los justiciables acuden a un tribunal.
A fin de ilustrar la deficiencia anotada asumamos que A contrata a B para que
construya un edificio sobre su propiedad bajo las condiciones y caractersticas
deseadas por A, ambos convienen en realizar la obra por un valor de US$ 10 000 que
sern pagados a la culminacin de la obra, (A pone los materiales y B la mano de obra
propia y de terceros); B que es un arquitecto muy precavido y a fin de asegurase que
A le pagar al culminar la obra le solicita a ste que le constituya una garanta
hipotecaria sobre su propiedad, la misma que se levantar (hablamos en trminos
estrictamente jurdicos) a la conclusin de la obra con el correspondiente pago a B por
la ejecucin de la obra; A accede a constituir la garanta hipotecaria a favor de B. Una
vez constituida la garanta hipotecaria, B decide no realizar la obra, A por su parte
inicia una etapa de reclamos a B por su incumplimiento; sin embargo debido a la
urgencia que tiene de ver concluida la construccin de su edificio (el mismo que
destinara a la actividad hotelera) con motivo de la proximidad de la realizacin de un
importantsimo evento (podra ser una convencin minera u otro acontecimiento de
importancia similar) deja de lado los reclamos a B y decide contratar a C para que
ejecute la obra que debi haber realizado B (A no cancela la garanta hipotecaria
constituida a favor de B), C lleva a cabo la ejecucin de la obra y la concluye a tiempo.
B al notar que la obra que debi haber ejecutado se encontraba concluida, decide
actuar con notoria mala fe y hacer un uso indebido de la garanta hipotecaria
constituida en su favor por A. Es as que B acude al rgano jurisdiccional e interpone
una demanda de ejecucin de garantas contra A, sosteniendo que se le contrato para
ejecutar una obra, la misma que se encuentra concluida y que A no ha cumplido con
pagarle el monto acordado por la ejecucin de la obra. A completamente consternado
acude donde su abogado y le comenta el proceder de B, el abogado de modo muy
sensato explica a A que la demanda interpuesta por B debe ser desvirtuada sin
embargo por la naturaleza del proceso, si bien puede cuestionarse la validez del
supuesto adeudo, no puede lograrse el levantamiento de la hipoteca por lo que se
deben tomar dos caminos (subordinado el primero al segundo).

Primero.- Pretender lograr una conciliacin con B a fin que se desista de sus malas
intenciones o actitudes indebidas como bien quiera llamarse- y
Segundo.- Ante la negativa de B, proceder a interponer una demanda de resolucin de
contrato (el de ejecucin de la obra) por causal sobreviniente que contenga entre
otras- como pretensin accesoria la cancelacin del asiento registral que contiene la
garanta hipotecaria.

A decide tomar la sugerencia de su abogado y; procede a contradecir la demanda de
ejecucin de garantas y de modo paralelo demanda a B a fin de lograr la resolucin
del contrato suscrito con B y la cancelacin del asiento registral que contiene la
garanta hipotecaria. Una vez admitida la demanda de resolucin de contrato
contradiccin interpuesta por A, ste advierte que al ampararse su demanda, lograra el
levantamiento de la hipoteca que sirve de titulo de ejecucin en el proceso
indebidamente iniciado por B, sin embargo el pronunciamiento del rgano
jurisdiccional podra resultar inoportuno e ineficaz debido a la celeridad con que se
tramita un proceso de ejecucin de garantas, por lo que decide poner en conocimiento
del juzgador de la ejecucin de garantas que ha interpuesto en contra de B una
demanda sobre resolucin de contrato en el que se demanda como pretensin
accesoria la cancelacin del asiento registral que contiene la garanta hipotecaria que
sirve de titulo de ejecucin y le solicita suspender el tramite del proceso en tanto dure
la tramitacin del proceso de resolucin de contrato. En este estado, la pregunta que
corresponder hacernos es: Cmo debe resolver el Juez dicho pedido, debe
estimarse el pedido de suspensin o declararse improcedente?

Al respecto debemos manifestar que una de las formas de lograr la suspensin de un
proceso de Ejecucin de Garantas (la nica regulada textualmente en nuestro Cdigo
Procesal Civil) son las tantas veces empleadas Terceras de Propiedad que una vez
admitida tienen por efecto suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin,
aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes,
salvo que estn sujetos a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin
resulte excesivamente onerosa (Base legal: art. 536 CPC)

Y en el presente caso, que hacer si no existe regulacin expresa como ocurre en el
caso de las terceras?, la respuesta es bastante sencilla, nuestro ordenamiento ha
previsto la existencia de causas adicionales (probablemente inimaginadas al momento
de elaborar la norma procesal) que pudieren originar una suspensin procesal (no solo
en el caso del proceso de ejecucin de garantas sino tambin de cualquier otro
proceso judicial), es por ello que se permite declarar la suspensin del proceso, de
oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio del
Juez sea necesario (Base legal: art. 320 CPC).
Teniendo entonces abierta esta posibilidad de lograr la suspensin del proceso en los
casos no previstos expresamente por el ordenamiento jurdico con la sola limitacin de
que sea el criterio del juez el que determine la necesidad de suspensin procesal.

El objetivo debe encaminarse a lograr hacer entender al juzgador la necesidad de
suspensin procesal y mas precisamente trasladndonos al ejemplo citado- aplicar el
siguiente razonamiento: Se ha iniciado un proceso de ejecucin de garantas cuyo
titulo de ejecucin (su eficacia y vigencia) se encuentra cuestionado ante otro juez a
travs de la tramitacin de un proceso de resolucin de contrato, siendo que al
ampararse la demanda de resolucin de contrato, ser amparada la pretensin de
cancelacin del asiendo registral que contiene la garanta hipotecaria y en aquel
momento ocurrir una suerte de sustraccin de la materia en el proceso de ejecucin
de garantas, toda vez que la garanta hipotecaria que sirve como titulo de ejecucin a
dicho proceso habr sido declarada ineficaz, en consecuencia la hipoteca cuya
ejecucin se pretende ser materialmente irrealizable; o dicho de otro
modo,estaremos frente a un proceso de ejecucin de garantas sin garanta que
ejecutar -simplemente un imposible jurdico-.

Entendemos que este debiera ser el razonamiento a emplear por el juzgador al
momento de resolver el pedido de suspensin formulado teniendo en cuenta que toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso (Base legal: art. I del TP
CPC) atendiendo adems al hecho de que los fines del proceso son el resolver el
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica y lograr la paz social en justicia,
entendida segn opinin de Guillermo CABANELLAS como el supremo ideal que
consiste en la voluntad firme y constante dar a cada uno lo suyo, situacin que de
modo alguno se cumplir de no ampararse la suspensin procesal solicitada.






















CASO 3 :

ACTA DE RESOLUCION DE CONTRATO POR MUTUO ACUERDO


Los que suscriben por una parte la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes
debidamente representada por su Alcalde Arq. Jaime A. Hernndez Soto identificado
con DNI N 18122471 y la otra parte Arq. Martn Surez Villasis identificado con RUC
N 10167042037, se reunieron en la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes sito Av.
Republica del Per N 339, con la finalidad de dar por concluida la relacin contractual
adquirida mediante Contrato N 019-2010 DE PRESTACION DE SERVICIO, bajo las
consideraciones que se exponen a continuacin.

Que al convocarse la exoneracin N 0001-2010-MDAV/CEP-C cuyo objeto
principal es la contratacin del servicio de consultorio para la supervisin de la
Obra Mejoramiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud en el
Establecimiento I-3 Aguas verdes Provincia de Zarumilla Regin Tumbes,
se curso invitacin al Arq. Martn Surez Villasis con la finalidad que presente
su oferta tcnica y econmica al proceso antes mencionado; al que se le otorgo
la buena pro el da 24 de Setiembre del presente ao.
Con fecha 04 de Octubre de 2010 se suscribe el Contrato N 019-2010 DE
PRESTACION DE SERVICIO, cuyo objeto es la Supervisin de la Obra
Mejoramiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud en el
Establecimiento I-3 Aguas verdes Provincia de Zarumilla Regin Tumbes,
con el contratista Martn Surez Villasis
Con fecha 05 de Octubre del 2010, se recibe el OFICIO N E-080-
2010/DSFVVS. emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (en adelante OSCE), en el cual realiza la sugerencia de declara la
nulidad del proceso de seleccin de la referencia para la ejecucin de la obra
as como la supervisin de la misma
Con Resolucin de Alcalda N 184-2010-MDAV-ALC, de fecha 18 de Octubre
del presente ao, se declara la nulidad de oficio del proceso Exoneracin N
0001-2010-MDAV/CEP-O cuyo objeto principal es la ejecucin de la Obra
Mejoramiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud en el
Establecimiento I-3 Aguas verdes Provincia de Zarumilla Regin Tumbes,
en virtud del OFICIO N E-080-2010/DSFVVS emitido por el OSCE
Conforme lo estipula el Art. 44 de la Ley de Contrataciones del Estado que
manifiesta lo siguiente cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin
responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuacin del contrato
De las razones expuestas se pone en manifiesto que los eventos subsecuentes
ocurridos posterior a la firma de contrato invalidan este acto administrivo, no
conllevando responsabilidades de las partes dado que es una causa ajena e
imposible de evitar y preveer su ocurrencia; asimismo se tiene como criterio
general establecido "Accessorium sequitur principale" Apotegma jurdico que
significa que lo accesorio sigue a lo principal y segn lo fundamentado se
procede a la RESOLUCION DE CONTRATO POR MUTUO ACUERDO,
expresando que ambas partes renuncian a reclamo posterior por vicio oculto no
previsto en el presente documento que lo invalide posteriormente.

Estando conformes con las consideraciones expuestas, firman los presentes en seal
de conformidad.

Zarumilla, 15 de Noviembre del 2010

CASO 4:

T.D.: 306462
OPININ N 077-2010/DTN


Entidad: Comisin de la Promocin del Per para la Exportacin y el
Turismo - PROMPER

Asunto: Resolucin del contrato

Referencia: a) Oficio N 248-2010/PROMPERU/SG
b) Oficio N 448-2010/PROMPERU/SG


1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General de PROMPER formula
consulta sobre la resolucin del contrato en la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley) y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La Entidad formula la siguiente consulta:

La Entidad est facultada a comunicar al contratista la resolucin parcial o total del
contrato por la causal de: a) incumplimiento injustificado de las obligaciones del
contratista, conforme al artculo 40, inciso c) de LA LEY, el artculo 168, inciso 1 del
Reglamento, concordable con el art. 49 de LA LEY; o b) sin culpa de las partes por
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacin del
contrato, de acuerdo con el artculo 44, primer prrafo de LA LEY?

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 Una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las
prestaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la Entidad, por su
parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos
trminos, el contrato se entender cumplido cuando ambas partes ejecuten sus
respectivas prestaciones a satisfaccin de sus contrapartes.

Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las
prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la
contratacin pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante
la ejecucin contractual pues alguna de las partes podra incumplir parte o la
totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, debido a la imposibilidad de ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.2 As, el primer prrafo del artculo 44 de la Ley establece que Cualquiera de las
partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacin
del contrato. (El subrayado es agregado).

De esta manera, el artculo 44 de la Ley prev la posibilidad de resolver el
contrato cuando debido a una causa de caso fortuito o fuerza mayor, resulte
imposible continuar con la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, de
manera definitiva.

El referido artculo tambin precisa que la configuracin de un caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, especficamente, a la parte
que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.

Ahora bien, es la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa la
que deber probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. Para tal efecto,
debe tenerse en consideracin que el artculo 1315 del Cdigo Civil, de
aplicacin supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, segn el artculo 142 del Reglamento,
establece que Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable,
consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la
ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso. (El subrayado es agregado).

Adicionalmente, la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa,
tambin deber probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las
prestaciones objeto del contrato de manera definitiva.

2.3 Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que en los contratos
celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado debe
incluirse una clusula referida a la resolucin del contrato por incumplimiento.

Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna
de sus obligaciones, la Entidad podr resolver el contrato en forma total o
parcial, segn corresponda, mediante la remisin por la va notarial del
documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica,
quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha
comunicacin por el contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el
incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad.

En ambos casos, previamente a la resolucin del contrato, la parte que sufre el
incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligacin u
obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podr resolverse el
contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artculo 169 del
Reglamento.

Adicionalmente, el artculo 168 del Reglamento del Reglamento establece las
causales por las cuales una Entidad puede resolver el contrato por
incumplimiento del contratista.

2.4 En relacin con lo anterior, cabe precisar que el segundo prrafo del artculo 44
de la Ley establece que Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables
a alguna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados.

En esa medida, cuando el contrato es resuelto debido al incumplimiento de una
de las partes, la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados por su contraparte. Para tal efecto, la parte perjudicada
debe probar la existencia de los daos y perjuicios sufridos, as como su cuanta,
conforme a lo establecido en el artculo 1331 del Cdigo Civil.

2.5 En este punto, debe reiterarse lo sealado en el punto 1 de la presente opinin,
que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica,
planteadas sobre temas genricos sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos. Por consiguiente, al absolver una consulta este Organismo
Supervisor no puede determinar si en un caso concreto corresponde resolver un
contrato por incumplimiento del contratista o por caso fortuito o fuerza mayor,
sino que debe limitarse a sealar el criterio para la aplicacin e interpretacin de
las normas referidas a la resolucin del contrato.

En esa medida, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto los supuestos en los cuales las partes de un contrato celebrado bajo su
mbito pueden resolverlo, correspondiendo a cada Entidad determinar cul de
estos se configura en una situacin concreta.

Asimismo, debe indicarse que cualquier controversia que surja entre la Entidad y
el contratista sobre la causal aplicable para la resolucin del contrato, la
configuracin de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensin de la resolucin
(total o parcial), la determinacin de daos y perjuicios o su cuanta, entre otros,
deber ser resuelta mediante conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto
por el artculo 52 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los
cuales las partes de un contrato celebrado bajo su mbito pueden resolverlo,
correspondiendo a cada Entidad determinar cul de ellos se configura en una
situacin concreta.

3.2 Cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal
aplicable para la resolucin del contrato, la configuracin de un caso fortuito o
fuerza mayor, la extensin de la resolucin (total o parcial), la determinacin de
daos y perjuicios o su cuanta, entre otros, deber ser resuelta mediante
conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artculo 52 de la Ley.

Jess Mara, 07 de Diciembre de 2010








IV. BIBLIOGRAFA:


http://www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte1_cap9.pdf

es.wikipedia.org/wiki/Resolucin_contractual