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FESMPDFT

Direito de Famlia

2009
Bibliografia
BIBLIOGRAFIA DE DIREITO DE FAMLIA

Fundamental
o Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Direito das famlias; no
foi trabalhado o direito protetivo curatela e tutela
o Maria Berenice Dias Manual do direito das famlias pioneira;
algumas posies so muito avanadas

Aprofundada
o Rolf Madaleno Curso de direito de famlia - obra repetitiva
o Paulo Lobo famlias
o Caio Mrio manual tradicional \
o Tepedino

AULA 01 07/05/09

Famlia pr CF/88

Famlia atual

Das relaes de parentesco 1591 a 1595

Casamento
o Natureza jurdica
o Caractersticas
o Finalidades
o Esponsais 186 e 187 (546)
o

Casamento civil e religioso 1515 e 1516

o Capacidade para o casamento 1517 a 1520


o Impedimentos matrimoniais 1521 e 1522
o Causas suspensivas 1523 e 1524
o Celebrao do casamento 1533 a 1542

INOVAES DA CF/88 NO DIREITO DE FAMLIA QUESTO DE


SEGUNDA FASE DO CONCURSO DE PROMOTOR DE MG
Caractersticas da famlia no CC/16
Hierarquia: o poder era concentrado na figura do homem;
Patrimonializada: o direito de famlia conferia uma ampla
proteo ao patrimnio da famlia. Era impossvel reconhecer filhos
ilegtimos. A adoo possui requisitos severos.
Matrimonializada: a famlia somente se constitua apenas com o
casamento.
Mudanas a partir da CF/88
Igualdade (art. 226 e 227 CF): seja na relao conjugal como no
exerccio do poder familiar (no mais ptrio poder).
O poder familiar e exercido em igualdade de condies por
ambos ex-conjuges, mesmo que a guarda seja, primordialmente,
unilateral. Diante de um conflito seja no exerccio da sociedade conjugal

ou poder familiar remete o conflito ao juiz que decidira em beneficio da


famlia ou do menor.
OBS: Antes da lei do divorcio (6515/77) a mulher era obrigada a
adotar o sobrenome do marido; desde a lei do divrcio, possvel a
mulher acrescer o nome do cnjuge. Aps a CF qualquer dos cnjuges
pode adotar o sobrenome de ambos. No possvel retirar sobrenomes.
Isso tambm previsto no CC/02. Uma questo interessante que se
ambos os cnjuges adotarem o nome de um e do outro, por uma
questo lgica, bom ambos os cnjuges seguirem a mesma ordem de
sobrenome.
Ex. Ana Correia Silva e Joo Mendes Rocha. Aps o casamento:
Ana Correia Silva Rocha e Joo Mendes Silva Rocha. A juno Silva
Rocha imposio lgica para no gerar problemas em relao ao nome
dos filhos.
Hoje, em face da igualdade, em caso de divergncia no tocante a
relao conjugal ou exerccio do poder conjugal, a questo deve ser
submetida ao juiz.
Igualdade entre filhos (art. 227 CF): no existe mais diferena
entre os filhos legtimos e ilegtimos. e vedada qualquer designao
discriminatrias entre os filhos.
Formas de famlia (art. 226, pargrafo 3 e 4): at 1988,
apenas existia a famlia decorrente do casamento.
A CF/88 trouxe a unio estvel e a famlia monoparental.
Uma grande importncia da ampliao do conceito de entidade familiar
e a proteo do Estado no que tange ao direito de famlia.
Questo: essa enumerao de formas de famlia taxativa?

E possvel instituir como entidade familiar outra que no esteja


elencada na CF?
A depender da resposta, ser conferida a proteo do Estado.
Ex. Vivo e filhos. H proteo do estado. A casa bem de famlia.
O Brasil reconhece a famlia ana-parental?
Famlia

anaparental:

filhos

com

ausncia

dos

pais.

considerada pelo ordenamento jurdico como entidade familiar. H


respaldo jurdico.
Ex. filhos que perderam ambos os pais.
Essa forma de relao foi considerada famlia, merecendo a
proteo

do

estado.

Ou

seja,

podemos

reconhecer

outros

relacionamentos como entidade familiar, desde que presente os


elementos caracterizadores dessa entidade.
Ver artigo Paulo Lobo: `entidades familiares constitucionalizadas: para
alem do numerus clausus `.
Por isso, o rol previsto na CF exemplificativo.
RESP 182223 e 159851.
PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE
IMVEL

RESIDNCIA

DEVEDOR

SOLTEIRO

SOLITRIO LEI 8.009/90.


- A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90,
revela que a norma no se limita ao resguardo da
famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um
direito fundamental da pessoa humana: o direito
moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger

quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre


o mais doloroso dos sentimentos: a solido.
- impenhorvel, por efeito do preceito contido no Art.
1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o
devedor celibatrio.
(EREsp

182223/SP,

FIGUEIREDO

Rel.

TEIXEIRA,

Ministro

Rel.

p/

SLVIO

Acrdo

DE

Ministro

HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL,


julgado em 06/02/2002, DJ 07/04/2003 p. 209)
EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI 8009/90.
IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMILIA. IRMOS
SOLTEIROS.
OS IRMOS SOLTEIROS QUE RESIDEM NO IMOVEL
COMUM CONSTITUEM UMA ENTIDADE FAMILIAR E POR
ISSO

APARTAMENTO

ONDE

MORAM

GOZA

DA

PROTEO DE IMPENHORABILIDADE, PREVISTA NA LEI


8009/90,

NO

PODENDO

SER

PENHORADO

NA

EXECUO DE DIVIDA ASSUMIDA POR UM DELES.


RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(REsp 159851/SP, Rel. Ministro

RUY ROSADO DE

AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/1998, DJ


22/06/1998 p. 100)
O que uma entidade familiar? Quais so os elementos
caracterizadores de uma entidade familiar?
Ver artigo no Google de Paulo Lobo: entidades familiares
constitucionalizadas para alm do numerus clausulus.
Segundo Paulo Lobo, so 3 os elementos de uma entidade
famliar:

a) Afetividade;
b) Publicidade;

alguns

autores

chamam

de

ostencibilidade
c) Estabilidade;
possvel reconhecer a unio entre pessoas do mesmo sexo
como famlia?
Pelo 3, do art. 226 da CF o CC tambm estabelecem que a
unio estvel formada entre homem e mulher, pessoas de sexo
diverso.
No e possvel ao de reconhecimento de unio estvel, pois a
CF estabelece que deve ser entre homem e mulher, mas poder solicitar
reconhecimento de entidade familiar (competncia da vara de famlia)
entre pessoas do mesmo sexo. Assim, haver aplicao por analogia da
lei que prev a unio estvel para a unio homoafetiva, face a lacuna
legal. E considerada entidade familiar e merece proteo. (Resp 820.475
RJ 3 x 2 )
preciso verificar a presena dos elementos elencados por Paulo
Lobo.
Se estiverem previstos os requisitos, a relao ter a proteo do
estado. Contudo, no existe lei regulando a relao entre pessoas do
mesmo sexo. Aplica-se por analogia as regras da unio estvel.
O STJ determinou que determinado caso do RJ fosse analisado
como unio estvel e no sociedade de fato.
Nomenclaturas: a unio homoafetiva tambm chamada de
homoertica ou isosexual.

Hoje possvel falar, ento, nas seguintes formas de entidade


familiar: casamento, unio estvel, monoparental, anaparental e
formada por pessoas do mesmo sexo.
A situao da pessoa que vive sozinha pode ser considerada
famlia?
No e considerada entidade familiar, mas merece proteo do
Estado da lei 8009/90 (bem de famlia) face a dignidade da pessoa
humana.Nesse sentido: RESP 182.223.
Assim, a lei 8009 e aplicada teleologicamente ao solteiro, em
interpretao ao art. 6 da CF.
Sumula STJ: 364 (solteiros, vivos, separados, divorciados).
Caractersticas da famlia atual (pos CF 88)
Igualdade:

entre

os

cnjuges

filhos,

no

famlia

hierarquizada.
Plural: no matrimonializada. no somente o casamento e
considerado famlia, o rol da CF e apenas exemplificativo. Existe
diversos tipos de famlia. A famlia no est preocupada com o
patrimnio.

Est

preocupada

com

livre

desenvolvimento

da

personalidade de cada um de seus membros. Nesse sentido se fala em


Famlia Eudemonista. A preocupao com o ser, no com o
patrimnio.
Funcionalizada: no e patrimonializada, sua funo e
proporcionar o livre desenvolvimento da personalidade de cada um de
seus membros. No lugar do ter, vem o ser. E uma famlia Eudemonista
(o ser em detrimento do ter).

Tambm se fala em funcionalismo da famlia: local privilegiado


para o livre desenvolvimento da personalidade de cada um de seus
membros.
Em virtude dessas caractersticas, no se est discutindo mais a
culpa na separao. Nesse sentido fala-se em teoria do desamor e da
ruptura.
O CC/02 ainda manteve a classificao de separao com culpa e
sem culpa. Mas isso no mais adequado aos princpios da CF.

RELAES DE PARENTESCO
Direito

sucessrio,

direito

alimentos,

possibilidade

de

casamento: tudo depende do grau de parentesco.


Tradicionalmente, h diversas relaes, possvel haver grau de
parentesco atravs:
a) Do vnculo conjugal ou unio estvel;
b) Vnculo de parentesco:

Natural (consangneo)

Civil:
1)

Adoo

2)

Reproduo assistida heternoma12.

Enunciado 103 do CJF Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no

art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele


decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm
parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de

c) Afinidade: relao entre um cnjuge e os parentes do


outro cnjuge.
O vinculo conjugal/unio estvel e possvel de gerar direitos e
deveres, mas no caso de afinidade, existem direitos nessa relao?
Graus de parentesco:
Parentensco na linha reta e infinito segundo a lei, mas na linha
colateral (transversal ou obliqua) s vai ate quarto grau. Para o direto
qualquer relao alem do quarto grau e desconsiderada.
OBS: qual o grau de parentesco entre tio-avo e sobrinho neto? 4 grau na
linha colateral. Dica: em provas para contagem de grau de parentesco,
colocar-se no lugar de alguns dos personagens.
O grau de limite na afinidade termina no 2 grau.
O grau de afinidade verificado a partir do grau de parentesco do outro
cnjuge. Assim, minha filha ter o primeiro grau de afinidade na linha
reta com meu marido.
A afinidade na linha reta no se extingue mesmo aps a dissoluo do
vinculo conjugal (art. 1595, pargrafo 2).
Por isso, uma pessoa no pode casar com a me do outro cnjuge.

reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que


no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade
scio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.

Formas de impotncia: generandi (h congresso carnal,


mas h impotncia em gerar) e coandi ou instrumental.
2

Porm, pode casar com seu cunhado, pois o vnculo de afinidade


colateral.(art. 1521, II). No pode casar quando h vinculo em linha
reta.
Artigos 1595, 2 e artigo 1521, II.
Assim: o vinculo conjugal/unio estvel e possvel de gerar direitos
e deveres, mas no caso de afinidade, existem direitos nessa
relao?
OBS: o vnculo de afinidade na linha reta serve
apenas para gerar impedimentos matrimoniais. No
gera direito a alimentos (art. 1694) e sucesso. Ex.
Joo no possui dever de alimentos em face de sua
sogra.
OBS: o vnculo de afinidade no gera. Porm a
relao scio-afetiva, o parentesco civil pode gerar.
OBS: concubinato no e entidade familiar, aplica-se direito das
obrigaes e no direito de famlia.
No s o casamento gera afinidade. A unio estvel tambm gera.
Ex. Uma pessoa que vive em unio estvel no pode se casar com seu
sogro.
OBS: Casamento gera estado civil. Unio estvel no gera estado
civil. A unio estvel pode ser exercida em qualquer espcie de estado
civil.

Lei Clodovil (11.924/09): entiado pode adotar o sobrenome do padrasto,


desde que haja consentimento, mas sem direito a alimentos ou
sucessrio.
Alimentos: deve obedecer a uma ordem legal, sendo que o grau
mais prximo exclui o mais remoto.
O dever de alimentos vai apenas at o 2 grau colateral
(irmos germanos ou bilaterais e unilaterais). Na linha reta e
infinito.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como
unilaterais.
Assim, um tio no possui dever de prestar alimentos ao sobrinho.
Os direitos sucessrios, em contrapartida, vo at o 4 grau
colateral; na linha reta no existe limites (?).
Existe uma incoerncia em nosso sistema. Isso porque o tio pode
herdar o patrimnio do sobrinho, mas no possui dever de prestar
alimentos.
Casos concretos
Hoje, entre primos, a relao de 4 grau de parentesco.
Qual a relao entre o tio-av e o sobrinho neto? 4 grau da
linha colateral.
CASAMENTO
Natureza jurdica
No existe consenso na doutrina.

1) Caio Mrio e Silvio Rodrigues defendem que um contrato.


Corrente contratualista. No mesmo sentido: Nelson Roselvand. E uma
manifestao de vontade da qual decorre o contrato, com caractersticas
especiais.
2) Maria Helena Diniz e Washigton de Barros defendem a
corrente

institucionalista.

Isso

porque

existem

normas

pr-

estabelecidas, no admitindo a negociao das partes. E um instituto o


qual se aceita as normas pr-estabelecidas, no pode ser um contrato
pois no h negociao e possui efeitos sociais.
3) Teoria mista ou hbrida: defendida por Flvio Tartuce e
Roberto Lisboa. Entendem que o casamento um contrato em sua
formao,pois o elemento principal nesse momento e a manifestao de
vontade, mas seu contedo de uma instituio pois no h negociao
entre as partes.
Caractersticas
ATO SOLENE: apenas o testamento mais solene.
possvel casamento por vdeo conferncia? No possvel.
Do mesmo modo, casamento pulando de pra-quedas e no fundo mar.
Casamento ato solene e deve respeitar as solenidades. Deve haver um
procurador, casamento por procurao e valido. No respeitada a
solenidade e hiptese de casamento inexistente.
DIVERSIDADE ENTRE SEXOS.
O transexual pode realizar casamento?
Salvo para Maria Berenice, no e possvel entre mesmo sexo, no
sendo possvel entre os homossexuais.

Distino: O homossexual no busca cirurgia de mudana de


sexo. O transexual sim. E uma sndrome, e como se tivesse nascido no
corpo errado.
Questes polemicas:
I)

necessria autorizao judicial para a cirurgia,


para no configurar leso corporal? No. De acordo
com a resoluo 1652/02 (etapas de cirurgia de
mudana

de

sexo),

caso

do

transexual

considerado uma questo mdica. deciso do


mdico e feita pelo SUS.
II)

Mudana do prenome e do sexo no documento de


identidade, registro de nascimento.
Competncia: vara de famlia, isso porque envolve o
sexo. Se tivesse objetivando somente a mudana de
prenome seria a vara de registros pblicos.
Decises possveis.
a) MG: impossibilidade jurdica do pedido. A lei de
registro pblico no menciona tal possibilidade.
Como no h lei a respeito, no seria possvel. (no
alegar em concurso, muito retrograda)
b) RJ, RS, SP e BA: a prpria lei 6015 confere essa
possibilidade nos dispositivos que tratam sobre a
necessidade de mudana de nome em caso de
exposio ao ridculo. Por outro lado isso decorre
do direito da dignidade da pessoa humana e dos
direitos da personalidade. Em relao a mudana

de sexo ser possvel vez que diz respeito a


identidade. H vrios tipos de sexo: psicolgico,
social, biolgico. A maior parte da doutrina
defende essa posio.
c) Posio intermediria 1. Deve observar: Terceiros
de boa-f; olimpadas e concursos pblicos 3. O juiz
determinou que no constasse nada no documento
de identidade, mas constasse no registro que tal
pessoa transexual (RJ).
d) Posio intermediria 2: possibilidade de mudana
do documento de identidade e do sexo mas h
observao que houve mudana de nome e sexo
em face de deciso judicial (RS). margem do
registro consta a mudana de sexo e registro por
forca de deciso judicial, no pode haver sigilo
absoluto. Resp. 678933 RS.
e) Posio predominante: mudana de nome e de
sexo sem nenhuma observao. Inclusive, em duas
homologaes de sentena estrangeira foram feitas
pelo STJ sem nenhuma ressalva.
Nesse sentido: SE 001058.
III)

Feita a mudana de sexo e registro, seria possvel o


transexual casar.

E possvel transexual do sexo feminino mudar para o


masculino, mas s pode ser feita em hospital universitrio.

Outras repercusses: em relao aos filhos; cabe estupro?

Questo: possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo?


No, inclusive se for feito considerado inexistente. possvel com uma
pessoa transexual. Em face de desconhecimento, possvel a anulao
por erro quanto a pessoa.
UNIO EXCLUSIVA
Face ao principio da monogamia. Berenice entende que no existe
esse princpio.
DISSOLUBILIDADE
At a lei 6515/77 no era possvel a dissoluo do casamento.
Era possvel o desquite. Com o desquite encerrava-se o dever de
coabitao, dever de fidelidade, cessava-se o regime de bens.
Com a lei 6515, o Brasil adotou o sistema binrio ou dual: com a
separao e o divrcio. A idia do sistema binrio era dar um prazo para
pensar (durante a separao judicial) para aps esse tempo dissolver o
casamento com o divorcio.
OBS: a tendncia no Brasil e abolir o sistema dual. Tramita PEC para
extirpar a separao judicial da CF e ficar somente o divorcio.
A separao representa o antigo desquite.
Existem apenas duas formas de dissoluo do vnculo conjugal: a
morte e o divrcio. Separao judicial no coloca fim ao casamento e
sim a sociedade conjugal e no o vinculo.
Se um cnjuge falece antes da ocorrncia do divrcio (ate mesmo
durante a separao judicial), o outro ser considerado vivo.
De acordo com o art. 1694, possvel postular alimentos atravs
da comprovao de trs vnculos: conjugal, unio estvel e parentesco.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social,
inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Caso

concreto:

durante

separao,

possvel

postular

alimentos. Isso porque antes do divrcio, no h o rompimento do


vnculo conjugal. Ainda que no tenha sida fixado na sentena.
Aps o divrcio, no possvel postular alimentos. Cuidado:
possvel persistir o dever de alimentos aps o divrcio, desde que tenha
sido estipulado em sentena antes do divrcio.
Hoje a idia a fixao de alimentos transitrios. Nesse sentido
Rolf Madeleno.
Essa idia tenta evitar o parasitismo.
Smula 336 do STJ: A mulher que renunciou aos
alimentos na separao judicial tem direito penso
previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a
necessidade econmica superveniente.
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmitese aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Lei 8213, Art. 76. A concesso da penso por morte no
ser protelada pela falta de habilitao de outro
possvel

dependente,

qualquer

inscrio

ou

habilitao posterior que importe em excluso ou


incluso de dependente s produzir efeito a contar da
data da inscrio ou habilitao.
1 O cnjuge ausente no exclui do direito
penso por morte o companheiro ou a companheira,
que somente far jus ao benefcio a partir da data de
sua habilitao e mediante prova de dependncia
econmica.

2 O

cnjuge

divorciado

ou

separado

judicialmente ou de fato que recebia penso de


alimentos concorrer em igualdade de condies com
os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta
Lei.
NORMAS DE ORDEM PBLICA
No possvel os cnjuges afastarem o dever de fidelidade.
Esponsais
No existem mais. Essa figura representava uma promessa formal
de casamento. Isso era previsto nas ordenaes do Rei.
Isso no foi tratado no CC/16 nem no de 2002.
Questo de rompimento de relao aps longo noivado:
cabvel indenizao.
No tocante a questo patrimonial inquestionvel. Ex. caso de
uma famlia fazer diversos gastos.
E o dano moral em face do rompimento.
O rompimento apenas no gera o dano moral.
Contudo, se fato preenche os requisitos da responsabilidade civil,
haver dever de indenizao.
So situaes distintas.
Ex. 1) rompimento apenas; 2) rompimento no altar.
O dano moral no direito de famlia pode ser tratado no
rompimento de noivado, na separao e na relao paterno-filial.

Um presente de casamento pode ser retomado vez que est sob


condio suspensiva:
Art.

546.

doao

feita

em

contemplao

de

casamento futuro com certa e determinada pessoa,


quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um
deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem
um do outro, no pode ser impugnada por falta de
aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no se
realizar.
Casamento civil e religioso artigos 1515 e 1516
Cuidado: no confundir a celebrao religiosa feita aps o
casamento civil com o casamento religioso com efeito civil.
Casamento religioso com efeito civil
Existem duas formas.
1) feita a habilitao; aps a expedio da certido com validade
de 90 dias, ser feita a celebrao na igreja; 90 dias aps a celebrao
religiosa necessrio registrar no cartrio a celebrao religiosa. O
casamento ser considerado realizado na celebrao religiosa.
J existem decises permitindo casamentos serem realizados em
centro espritas e terreiros de candombl.
2) Art. 1516 e pargrafos.
Pessoas que se casaram h muito tempo no religioso.
Inicia-se um processo de habilitao no cartrio. Leva-se o
registro da igreja constando o casamento. No havendo impedimentos,
ser registrado o casamento.

O casamento ser considerado realizado desde a celebrao


religiosa, feita anos atrs.
OBS: para que seja feito o casamento religioso com efeitos civis
imprescindvel que o pedido seja formulado por ambos os cnjuges.
Aps a morte de um dos cnjuges, no possvel. A nica alternativa
ser a comprovao de uma unio estvel.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s
exigncias da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro
prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua
celebrao.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submetese aos mesmos requisitos exigidos para o casamento
civil.
1o O registro civil do casamento religioso dever ser
promovido dentro de noventa dias de sua realizao,
mediante

comunicao

do

celebrante

ao

ofcio

competente, ou por iniciativa de qualquer interessado,


desde

que

haja

sido

homologada

previamente

habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido


prazo, o registro depender de nova habilitao.

2o

casamento

religioso,

celebrado

sem

as

formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis


se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer
tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao
perante a autoridade competente e observado o prazo
do art. 1.532.

3o Ser nulo o registro civil do casamento religioso se,


antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado
com outrem casamento civil.

Capacidade para o casamento


Possuem capacidade: homens e mulheres a partir de 16 anos.
No entanto, antes dos 18 anos, necessria a autorizao dos
pais.
Em caso de divergncia entre os pais, a questo ser submetida
ao juiz, para verificao se a recusa justa ou injusta.
OBS: todas as vezes que a autorizao decorrer do juiz, o regime
de bens ser o da separao obrigatria.
possvel casamento vlido abaixo dos 16 anos?
Art.

1.520.

Excepcionalmente,

ser

permitido

casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil


(art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de
pena criminal ou em caso de gravidez.
A lei 11106 alterou o CP. Hoje, o casamento no mais causa de
extino de punibilidade.
Logo, o casamento no evita mais a aplicao de pena.
Portanto, hoje, existe apenas uma hiptese de autorizao judicial
de casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos: gravidez.
Impedimentos matrimoniais e causas suspensivas
Matria muito cobrada na primeira fase dos concursos.

Os impedimentos matrimoniais so defeitos graves. Porm, se o


casamento realizado, ele ser considerado nulo.
As causas suspensivas so defeitos leves. As causas suspensivas
no geram a anulao do casamento. A nica sano consistir na
imposio obrigatria do regime de bens: separao obrigatria. Logo,
as causas suspensivas no geram a anulao do casamento.
Os impedimentos so estabelecidos por questes biolgicas e
morais.
O decreto-lei 3200/41 possvel o casamento entre tio e sobrinha
desde que haja autorizao judicial. o casamento avuncular. a
nica hiptese de exame pr-nupcial, isso porque necessria a
autorizao judicial e o juiz somente pode autorizar com o atestado de 2
mdicos.
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz.

Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia


de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.

No podem casar o cnjuge sobrevivente com o causador do


homicdio. Embora a lei no especifique, tal impedimento somente se
opera quando o homicdio doloso (VII, art. 1521).
possvel estabelecer unio estvel nos casos de impedimentos?
Em regra, quem impedido de casar, impedido de estabelecer
unio estvel.
A exceo a essa regra est prevista no 1, do art. 1723.
A diferena marcante entre o concubinato e a unio estvel reside
na vedao jurdica do primeiro. Uma relao jurdica de concubinato
analisada no juzo cvel.
As causas suspensivas podem ter por finalidade evitar confuso e
sangue, patrimnio.
Uma viva tem que aguardar 10 meses aps a morte de seu
marido para casar novamente. Se casar, o regime ser o da separao
obrigatria.
possvel o divrcio sem a realizao da partilha. Mas nesse
caso, o cnjuge divorciado no pode se casar antes da partilha. Se
casar, o regime de bens ser o da separao obrigatria.
O NCC permite o levantamento das causas suspensivas.
Art. 1523, Pargrafo nico. permitido aos nubentes
solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se

inexistncia

de

prejuzo,

respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e

para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso


II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou
inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.
Ex. A viva comprova que logo aps a morte de seu marido, no
est grvida. Nesse caso, ser possvel o casamento sem causa
suspensiva.
Ex. Comprovando que o casal divorciado possui somente um bem,
ser possvel um novo casamento antes da partilha.
Celebrao do casamento
ato solene.
Publicidade: no pode ser considerada absoluta segundo Slvio
Rodrigues.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por
procurador especial, juntamente com as testemunhas e
o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos
nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre
e

espontnea

vontade,

declarar

efetuado

casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade


que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei,
vos declaro casados."
Se um nubente falece antes da declamao, qual ser a
situao jurdica do cnjuge sobrevivente?
A resposta depende da teoria sobre a natureza jurdica do
casamento.

A teoria contratualista entende que o casamento considera-se


realizado independentemente da declamao.
A

teoria

declamao,

institucionalista

porque

entende

entende

que

que

fundamental

participao

do

estado

fundamental.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que
o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua
vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os
declara casados.
O casamento por procurao pode ser feito por procurador com
pessoa do mesmo do outro cnjuge.
Caso concreto: casamento celebrado por procurao, havendo
outra procurao revogando a autorizao, anulvel.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogao do mandato, e no
sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
O prazo para a anulao de 180 dias.
Se o casamento pode ser feito por procurao, pode ser
desconstitudo por procurao tambm.

AULA 02 10/10/08

Casamento inexistente existem apenas 3 hipteses

Casamento nulo 1548 e 1549 existem apenas 2 hipteses

Casamento anulvel 1550

Casamento putativo 1561 a 1564

Casamento nuncupativo 1540 e 1541

Efeitos jurdicos do casamento:


o Sociais
o Pessoais
o Patrimoniais

Casamento inexistente
No existe previso legal sobre o casamento inexistente. uma
teoria que foi construda pela doutrina.
Slvio Rodrigues entende que no necessria a utilizao da
teoria do casamento inexistente. Ele entende que as hipteses de
casamento nulo e anulvel resolvem todos os problemas.
Em matria de casamento no existe nulidade virtual, mas to
somente textual. Isso quer dizer que um casamento somente ser
considerado nulo se houver previso legal.
Existem apenas trs hipteses de casamento inexistente:
a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo;
b) Ausncia total de consentimento;
c) Falta de celebrao.
Nessas hipteses, no h que se falar em nulidade. caso de
inexistncia e o remdio cabvel ser a ao declaratria de inexistncia.
Exemplo de Minas Gerais.
Exemplo da utilizao de documentos de outra pessoa. Ausncia
de consentimento.
Casamento celebrado perante um delegado de polcia. Falta de
celebrao.
Casamento nulo
A

primeira

hiptese

de

casamento

nulo

celebrado com a existncia de uma causa impeditiva.

consiste

naquele

A segunda o casamento celebrado com vcio de consentimento.


No caso de ausncia total de consentimento (inexistncia). vcio de
consentimento.
Prazo: no h prazo para alegar a nulidade.
Legitimidade: qualquer interessado ou o MP.
Antes da lei do divrcio, era muito comum as pessoas inventarem
causas de nulidade e anulabilidade para dissolver o vnculo conjugal.
Por isso, existia um curador do vnculo e duplo grau de jurisdio em
face da sentena que anulava o casamento.
Casamento anulvel
Ato celebrado por absolutamente incapaz nulo.
No entanto, o casamento celebrado por uma pessoa abaixo da
idade nbil no nulo, mas anulvel.
Por isso, no se aplica a teoria geral das nulidades as causas de
nulidade ou anulabilidade de casamento.
As hipteses mais cobradas em concursos de anulabilidade de
casamento so as fundadas em erro essencial.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa
do outro cnjuge:
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa
fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento
ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge
enganado;

A doutrina e a jurisprudncia trabalham com o erro


sobre a identidade social. Ex. Casamento celebrado
com um padre, sendo essa condio sido ocultada.
II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que,
por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal;
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito
fsico

irremedivel,

ou

de

molstia

grave

transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr


em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia;
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena
mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel
a vida em comum ao cnjuge enganado.
Por erro essencial, a anulabilidade deve ser alegada no prazo de 3
anos. Depois disso, a nica forma de dissolver o vnculo ser o divrcio.
O inciso III trata sobre o defeito fsico irremedivel. o caso da
impotncia coandi ou instrumental. A generalis no leva a anulao do
casamento.
Hipteses de casamento anulvel
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao
entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.

A incompetncia da autoridade tem que ser


em razo do lugar. Ex. Um juiz de paz de
Taguatinga celebra um casamento na Asa Sul.

Se a incompetncia for em razo da matria


caso de casamento inexistente.
Prazos de anulao:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de
anulao

do

casamento,

contar

da

data

da

celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art.
1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coao.
Dica: essa matria cobrada apenas na 1 fase de concursos. Na
segunda fase geralmente no cobrada.
OBS: em matria de casamento - Art. 1549 diferena com a
parte geral.
OBS: na teoria clssica das nulidades, em matria de casamento
a sentena de nulidade ou de anulabilidade produz efeitos EX
TUNC.
- Casamento putativo 1561 a 1564
Caso concreto: Casamento entre irmos; 7 filhos; o MP aps 10
anos postula a declarao de nulidade do casamento e o juiz a decreta.
Questo da 2 fase do MPGO: qual o efeito da decretao da nulidade?
Os cnjuges no sabiam da relao de parentesco. Voc considera o
casamento at a sentena, em respeito a boa-f de ambos. Os cnjuges
resolvem viver juntos sob o mesmo teto em regra quem impedido

para o casamento tambm impedido para gerar unio estvel ser


ento concubinato.
No casamento putativo no se aplica a teoria geral das nulidades.
Isso porque a decretao de um ato nulo produz efeitos ex tunc. No
entanto, em caso de casamento putativo, para assegurar a boa-f, a
decretao da nulidade de um casamento putativo ser ex nunc.
Efeitos do casamento putativo
Exemplo: A casa-se com B. A possui um patrimnio de 600 e B de
800. O casamento foi celebrado pelo regime da comunho universal de
bens.
Deve-se verificar o seguinte:
I)

Se ambos esto de boa-f: o casamento ser considerado vlido


at a decretao da nulidade. O patrimnio ser dividido: 700 para
cada cnjuge.

II)

Se ambos esto de m-f: o casamento somente produzir efeitos


de validade para os filhos e para terceiros de boa-f; para os
cnjuges no produzir efeitos de validade; Nesse caso, A ficar
com 600 e B com 800, voltando a situao original.

III)

Um cnjuge est de boa-f e outro de m-f: para o cnjuge de


boa-f ser preservado todos os benefcios de um casamento vlido;
o cnjuge de m-f no ter direitos, mas ter que cumprir todos
seus deveres como se o casamento fosse vlido. Ex. A est de mf. A ter que dividir sua parte, mas B no. Nesse caso, A fica
apenas com 300, porque ter que dividir sua parte com B; Mas B
no vai dividir sua parte com A. Nesse caso, A fica com 300 e B fica
com 1100.

Se o casamento for pelo regime de separao obrigatria; o MP


ingressa com uma ao para anular; antes da sentena um dos
cnjuges morre. O de cujus possui apenas um irmo.
Quem fica com o patrimnio? O irmo ou a cnjuge?
Depende da presena de boa-f.
Se o cnjuge sobrevivente estiver de boa-f, o casamento ser
vlido at a decretao da nulidade. Nesse caso, receber a herana.
Se o cnjuge sobrevivente estiver de m-f o casamento ser
considerado nulo desde sua celebrao, caso em que o irmo do falecido
que receber a herana.
No tocante aos alimentos - RESP 69108:
Casamento

putativo.

Boa-f.

Direito

alimentos.

Reclamao da mulher.
1. Ao cnjuge de boa-f aproveitam os efeitos civis do
casamento, embora anulvel ou mesmo nulo (Cd.
Civil, art. 221, pargrafo nico).
2. A mulher que reclama alimentos a eles tem
direito mas at data da sentena (Cd. Civil,
art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo
o casamento, desaparece a condio de cnjuges.
3. Direito a alimentos "at ao dia da sentena
anulatria".
4. Recurso especial conhecido pelas alneas a e c e
provido.
(REsp 69108/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 27/03/2000 p. 92)

Questo do MPGO A casou com B depois com C depois com D, a


morreu e depois teve sentena declarando o casamento com D nulo,
casamento com B putativo e casamento com B vlido. Quem participa
da sucesso: D no participa porque foi nulo, C participa porque caso
da boa-f, e B participa porque foi considerado vlido. Assim divide com
as duas.

Casamento nuncupativo 1540 e 1541


Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no
obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas,
que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at
segundo grau.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a
autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por
termo a declarao de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;
III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente,
receber-se por marido e mulher.
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias
necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma
ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a
autoridade competente, com recurso voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos
recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro

dos

Casamentos.
4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado
dos cnjuges, data da celebrao.

5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o


enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade
competente e do oficial do registro.

Requisitos:
a) Iminente risco de vida;
b) 6

testemunhas4,

que

no

podem

ter

grau

de

parentesco na linha reta e na colateral at o 2 grau.


Casamento nuncupativo por procurao
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento
pblico, com poderes especiais.
1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do
mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro
contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e
danos.
2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se
representar no casamento nuncupativo.
3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.
4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato

Efeitos jurdicos do casamento


Sociais;
Emancipao
Na emancipao legal no existe limite mnimo de idade. Assim,
se uma mulher de 12 anos se casa em virtude de gravidez, ser
emancipada.

Independe a qualificao das testemunhas. Tem que ser 6 testemunhas


necessariamente.

Se depois, tal mulher se divorciar aos 14 anos, no voltar a ser


incapaz.
Assim, uma vez emancipada em face um casamento vlido, no
possvel retomar a incapacidade aps o divrcio em face da idade de 14
anos.
OBS: unio estvel no emancipa, se quer possvel reconhecer
abaixo da idade.
OBS: Gerao do Estado civil.
O casamento gera estado civil, mas a unio estvel no gera estado civil.
Ela pode ser constituda em qualquer estado civil solteiro, casado,
divorciado, separado ou vivo. Existe um projeto de lei para introduzir o
estado civil de convivente em face de unio estvel.
OBS: Presuno legal de paternidade;
O casamento gera a presuno legal de paternidade.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.

Na Unio Estvel no h presuno legal de paternidade. Isso


decorre da distino da forma de constituio entre a unio estvel
(informal) e o casamento (formal).

OBS: Constituio de entidade familiar;


O casamento e a unio estvel constituem uma entidade familiar.
Porm, as formas de constituio do casamento e da unio estvel so
distintas. possvel uma pessoa casar com a outra sem nunca ter
encontrado pessoalmente, atravs de procurao. Isso no possvel na
unio estvel.
Efeitos Pessoais direitos e deveres
Critica do Estado na invaso da relaes privadas.
Para quem ainda admite a separao com culpa 5, necessria a
comprovao da violao de um dos deveres previstos no art. 1566.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
Os autores indicam esse preceito com residncia do dever de
conjuno carnal. Maria Helena Diniz e Barros Monteiro citam
a expresso dbito conjugal. Mas essa viso dissociada na
viso moderna de casamento. A inexistncia de conjuno
carnal pode causar a separao.
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.

A infidelidade gnero que possui duas espcies:


a) Material - adultrio;
b) Moral - Infidelidade virtual6;

Hoje existe a teoria do desamor, onde no h que se falar em verificao de culpa


na separao. Mas essa posio no pacfica na jurisprudncia.
6
Maria Berenice Dias entende que essa forma de infidelidade no existe.

Questo da utilizao de prova constante em computador para


comprovar a infidelidade virtual.
Se o computador for comum, a prova ser perfeitamente vlida.
Porm, se o computador for pessoal e for violado, a prova ser ilcita.
Deveres na unio estvel:
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros
obedecero

aos

deveres

de

lealdade,

respeito

assistncia, e de guarda, sustento e educao dos


filhos.
Distino em face do casamento:
a) A unio estvel pode ser constituda entre companheiros
no que vivem sob o mesmo teto. No casamento existe
esse dever, que somente pode ser excepcionado em caso
de acordo.
b) Entende-se que lealdade a mesma coisa que fidelidade.

Efeitos patrimoniais regimes de bens


OBS: A e B celebraram casamento 1972 patrimnio de 800 sem
pacto nupcial 2011 divorcio. Ele com 400 ela com 400, CUIDADE depois de 77, depois da primeira lei de divrcio, todo regime
comunho parcial de bens, antes de 77 sem pacto nupcial era
comunho total de bens.
OBS: pode-se criar um regime criado, alem dos 4 existentes, pode
estabelecer regras diferentes. Regime prprio hibrido, mas no
podem contrariar disposio absoluta de lei. Ex: na hiptese de

morte de um cnjuges o outro herdara antes dos filhos, isso no


pode existir porque viola a Lei.

Princpios

Pacto antenupcial
o Solene - 1653
o Condicional - 1, 1639
o Menor - 1654

Mutabilidade - 2, 1639

Regime de separao de bens


o Obrigatrio 1641 (Smula 377 do STF)
o Convencional - 1687 e 1688 - 1647

Regime de comunho parcial de bens


o 1658
o Bens incomunicveis 1659 e 1661
o Comunicveis - 1660

Princpios
Variedade: vrias formas de regime de bens.
Liberdade: escolha de um dos regimes tipificados ou na criao
de um regime prprio, hbrido.

Ex. possvel adotar o regime da comunho universal de bens,


com a excluso de um bem; possvel estabelecer a comunho
universal apenas para os bens imveis.
Limitao: no possvel contrariar disposio expressa de lei de
ordem pblica. Ex. no possvel alterar a ordem de vocao
hereditria.
Pactos antenupciais cartorial
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves entendem que no possvel
estabelecer uma clusula penal para efeito de infidelidade, tendo em
vista que tal disposio contraria o princpio da comunho plena de
vida, que finalidade precpua do casamento a teor dos artigos 1511 e
1513.
OBS: requisito formal, precisa de escritura em cartrio. Para ser vlido
precisa ser feito por escritura pblica perante o tabelio, ser nulo
quando no feito assim.
Isso muito comum nos Estados Unidos.
Regimes
Existem 4 regimes de bens.
At a lei do divrcio (lei 6515/77), na ausncia de pacto,
prevalecia o regime da comunho universal. Aps, na ausncia de
pacto, o regime passou a ser o de comunho parcial de bens.
Hoje, ento, em caso se silncio, vale o regime de comunho
parcial de bens.
A escolha de outro regime depende de pacto antenupcial.

O pacto tem que ser feito obrigatoriamente por escritura pblica


em cartrio de notas (o casamento feito no cartrio de pessoas civis).
Se o pacto for nulo, prevalece a comunho parcial. Ex. Pacto feito
por instrumento particular nulo. Vale o regime de comunho parcial.
O pacto para ser vlido depende apenas de escritura pblica.
OBS: Porm, para ser eficaz,ou seja produzir efeitos, depende da
realizao do casamento. No Brasil, no existe prazo para a celebrao
do casamento aps a realizao do pacto antenupcial.
Assim, o pacto antenupcial negcio jurdico solene e com condio
suspensiva.
Art. 1653 do cc
Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe
seguir o casamento.

Menor pode fazer pacto antenupcial havendo autorizao


dos pais?
Antes do CC/02, entendia-se que isso seria possvel. O CC/02
no adotou essa possibilidade. Com efeito, o CC/02 exige a assistncia
do representante. Isso porque a emancipao vir com o casamento e o
pacto feito antes do casamento. Sendo o nubente relativamente
incapaz, ter que ser assistido. At possvel a feitura do Pacto precisa
da assistncia do representante legal. 1.654 do cc
Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada aprovao
de seu representante legal, salvo as hipteses de regime obrigatrio de separao de bens.

Mutabilidade ( 2, do art. 1639)

At o CC/02, o Brasil adotava o regime da imutabilidade do


regime de bens. O CC/02 adotou o regime da mutabilidade
justificada do regime de bens na constncia do casamento.
Alguns autores eram contrrios a essa mudana.
- Clvis Bevilqua: argumentos:
1 - era contra o a mudana de regime de bens. Isso era justificvel para
poca, no intuito de proteger as mulheres.
2 - Outro argumento consiste na possibilidade de prejudicar terceiros
de boa-f.

Requisitos e procedimento e efeitos


Requisitos
1 - impossvel a mudana litigiosa do regime de bens durante a
constncia do casamento. O pedido somente pode ser formulado por
ambos os cnjuges.
Deve haver justificativa. Mudana de regime de bens judicial No
poder judicirio.O juiz vai apreciar o pedido. No possvel mudar o
regime no cartrio. De qualquer modo, a autorizao para a mudana
de regime vai preservar direitos de terceiros, a mudana no pode lesar
terceiro de boa-f.
Se o juiz autorizou a deciso produz efeitos ex tunc ou ex nunc?
DEPENDE. Eram casados pelo regime da comunho universal, A levou
fazenda mudaram regime para separao total de bens, ex tunc ou ex
nunc? Aqui ex nunc antes a fazenda deve ser dividida.

Muda a historia separao total, depois muda para comunho


universal. O juiz autorizou, ex tunc ou ex nunc? O efeito ex tunc,
porque o outro cnjuge precisa ter direito a metade da fazenda.
Procedimento;
Pacto no cartrio de notas, depois o casamento celbrado no
cartrio de pessoas e depois o pacto deve ser registrado no cartrio de
imveis. A competncia da vara de famlia. O procedimento de
jurisdio voluntria.
Importante: Casamentos celebrados na vigncia do CC/16 podem
ter seu regime alterado? O principio era da imutabilidade e agora
que permitido a mutabilidade?
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na
vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de
1916, o por ele estabelecido.

O entendimento majoritrio entende que possvel mudar o


regime de casamento. O art. 2039 no veda tal mudana do regime de
bens. O que o preceito determina que as normas, por exemplo, do
regime de comunho parcial ser o previsto no CC/16.
Um segundo argumento que se trata de direito disponvel.
Casamento relao de efeito continuativo. Nessas relaes, lei de
carter geral aplica-se imediatamente. Ex. possibilidade de pessoas que
casaram antes da lei do divrcio se divorciar. STJ tambm permite a
solicitao da mudana do regime de bens.
Efeitos
Qual sero os efeitos da mudana do regime?

Depende de qual regime est saindo e para qual est indo.


Ex. comunho universal para comunho parcial. Efeitos ex nunc.
Divide-se tudo at a mudana.
Ex. separao total para comunho universal: efeitos ex tunc. Do
contrrio seria comunho parcial de bens.
Inclusive possvel alterar as regras do regime.

Regimes
Separao de bens;
Pode ser obrigatrio ou convencional.
Obrigatrio
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de 70 anos;

Existem dois projetos sobre esse inciso. Um para acabar e


outro

para

aumentar

desembargador

em

a
SP,

idade.
proferiu

Csar
um

Peluzo,
voto

quando
declarando

era
a

inconstitucionalidade desse preceito na vigncia do CC/16.


III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.

CRITICAS;
Para muitos autores esse regime inconstitucional, o problema
maior na hiptese da idade. O correto voc presumir capacidade ou

incapacidade? A capacidade, esse inciso presume a incapacidade. Se


voc estiver na prova objetiva e o examinador contar historinha,
trabalha com separao obrigatria.
OBS:Quem
obrigatria

celebrou
de

casamento

bens,

pode

pelo

mudar

regime
seu

da

regime

separao
depois

do

casamento?
Cessada a causa que levou ao regime de separao obrigatria,
possvel postular a mudana do regime.
EXEMPLO: separao sem a partilha e imposio do regime obrigatrio;
feita a partilha, possvel a mudana do regime.
Enunciado do CJF:
260 Arts. 1.639, 2, e 2.039: A alterao do regime de bens prevista no 2o do
art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na
vigncia da legislao anterior.
261 Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separao de bens no se aplica a
pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio estvel
iniciada antes dessa idade.

RESP 821.807:
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do
regime de bens. Possibilidade.
- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a
alterao do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que
ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges
para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do
regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como
razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva
da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria,
alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o
regime de comunho parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da
causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo
ao cnjuge ou a terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes

obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa


que exigia regime especfico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a
regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02,
isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova
relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI,
da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. (REsp
821807/PR, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 261)

OBS: Questo mais polmica: com o CC/02 ainda se aplica a


smula 377 do STF?
Smula 377 do STF: no regime de separao legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

Nessa sumula o STF transformou o regime de separao em comunho


parcial de bens.
EXEMPLO: A com 21 anos se casa com B de 17 anos. A adquire
1milho. O regime o da separao obrigatria de bens. Pelo o CC/16,
A sairia do casamento com 1 milho de reais. Com aplicao da
smula, o casal dividiria o patrimnio.
Doutrina:
a)

Francisco Cahai e Incio de Cavarlo Neto entendem que no

cabvel a aplicao da smula 377 na vigncia do CC/02; entendem que


se o legislador quisesse manter tal disposio teria previsto de forma
expressa no NCC; por outro lado, o art. 259, que justificou a edio da
smula no foi reproduzido no NCC.
b)

Maria Berenice, Nelson Rolsenvald e Rolf Madaleno entendem que

se aplica a smula na vigncia do CC/02, vez que os motivos persistem.


OBS IMPORTANTE: o STJ se manifestou dizendo que devemos
continuar aplicando a sumula 377 do STF.

Separao convencional;
Caso concreto: casamento pelo regime da separao convencional;
um dos cnjuges com 500 mil reais e outro sem nada. Durante a
constncia do casamento, a titulo oneroso adquirido um imvel no
valor de 500 mil. Na separao convencional no h meao.
Conseqncias:
a)

Em caso de separao, o cnjuge que possua dinheiro e adquiriu

a casa, sai com 1 milho e o outro sem nada;


b)

Sucesses: o cnjuge ser herdeiro; se no tiver ascendentes ou

descendentes, caso tenha irmos o cnjuge falecido ainda assim tudo


ficar com o cnjuge sobrevivente.
c)

Alimentos: em caso de separao, o cnjuge que saiu sem nada

poder pedir alimentos.


No regime de separao convencional de bens, necessria
a outorga uxria ou vnia conjugal para a venda de um bem
imvel?
Vnia conjugal opo legislativa.
Antes do CC/02, em todos os regimes era necessria a
autorizao conjugal para venda de bens imveis.
No CC/02: existe apenas 1 regime7 que dispensa a autorizao
para venda de bens imveis, prestar fiana ou aval, fazer doao
regime de separao de bens.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648 (possibilidade de
suprimento judicial em caso de recusa da outorga uxria), nenhum
7

Essa questo ter que ser discutida novamente no regime de


participao final nos aquestos.

dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime


da separao absoluta8:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Essa regra aplica-se tanto para o regime de separao


convencional e obrigatria?
Depende. Volta-se a discusso sobre a smula 377 do STF, com
as mesmas correntes. A depender da aplicao ou no da smula 377
na vigncia do CC/02, teremos uma resposta.
Se for aplicada a smula 377, no caso de separao obrigatria
(ou legal) de bens seria necessria a outorga uxria para a realizao
dos atos previstos no art. 1647. Nesse sentido: Maria Berenice e Nelson
Rosenvald.
Se no for aplicada a smula 377 na vigncia do CC/02, no ser
necessria a outorga uxria.
Ausncia de outorga uxria e fiana
Smula 332 do STJ: A fiana prestada sem autorizao
de um dos cnjuges implica a ineficcia total da
garantia.
Essa smula no se aplica ao regime de separao de bens.
Crtica: antes da edio dessa smula, a meao do cnjuge, que
no prestou a outorga uxria, no poderia garantir a dvida; porm, a

Quanto separao convencional, no h dvida de que absoluta.


Quanto separao obrigatria, depende da aplicao ou no da smula
377 do STF na vigncia do CC/02.

meao do cnjuge que ofereceu a garantia poderia ser executada. Com


a smula a garantia sem a outorga torna-se ineficaz.
Regime da comunho parcial de bens
Casos concretos:
I)

Cnjuge possua uma fazenda no valor de 200 mil reais;


durante a constncia do casamento, vende a fazenda e
compra uma casa. Em caso de separao, a casa ser
apenas desse cnjuge;

II)

O mesmo caso anterior, no entanto, adquire-se uma


casa no valor de 250 mil. Nesse caso, esses 50 mil sero
divididos entre os cnjuges em caso de separao.

Problema: tal cnjuge vende a fazenda; coloca o dinheiro no


banco; posteriormente, adquire um apartamento. Ser muito difcil
comprovar que esse apartamento foi adquirido atravs da venda da
fazenda. Dica: constar que na escritura do apartamento, que ele foi
adquirido atravs da venda da fazenda.
III)

Aquisio de propriedade atravs usucapio antes do


casamento, mas a ao judicial somente proposta
durante o casamento. Nesse caso, tal imvel no se
comunica, pois a causa anterior.

IV)

Os frutos se comunicam.

V)

Aquisio de bem por fato eventual se comunica. Ex.


mega-sena e BBB.

AULA 03 11/10/08

Regime de comunho parcial


o Bens incomunicveis: 1659 e 1661
o Bens comunicveis: 1660

Regime de comunho universal


o Bens incomunicveis : 1668 e 1669

Regime de participao final nos aqestos

Dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo conjugal


o Formas: 1571
o Separao judicial

Consensual 1574

Partilha 1575 e 1581

Alimentos smula 379 do STF e art. 1707

Litigiosa

Com culpa (sano) 1572 e 1573


o Alimentos: 1704
o Nome: 1578

o Divrcio

Falncia: 1, 1572

Remdio: 2 e 3, 1572

Direto

Indireto

Continuao sobre o regime da comunho parcial


Principal diferena em face do regime da comunho universal
Na comunho parcial, o que um cnjuge recebe a ttulo gratuito
no se comunica (herana ou doao). Na comunho universal,
comunica-se.
Se um bem adquirido a ttulo gratuito, depois vendido e com o
valor obtido compra-se outro, ocorre a sub-rogao. Tal bem tambm
no se comunica.
Presuno absoluta de esforo comum no se admite prova em
contrario.
Se a causa de aquisio foi anterior ao bem, no se comunica, mas o
STJ entende que o que quitado antes ser s dele mas o que foi quitado
depois no. Se for provado que o bem foi quitado antes do casamento
no se comunicar o bem. Sempre com o objetivo de evitar o
enriquecimento ilitico.
- Na comunho parcial existe uma Presuno relativa de que os
bens mveis foram adquiridos pelo casal;
Isso ocorre na comunho parcial e no regime final nos aqestos.
Bens incomunicveis na comunho parcial e universal;
Art. 1.659. Excluem-se da comunho (comunho parcial) e nem na
comunho universal:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de


profisso;

Esse inciso deve ser analisado no caso concreto. Um bem de uso


pessoal pode ser considerado um investimento, como por exemplo
um jia muito cara. Instrumento de dentista, cadeira de dentista, no
se comunicam. O Marcelo adquiriu seus culos, no divrcio ela sai na
metade dos culos. Objeto de uso pessoal.
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;

Caio Mrio e Maria Helena Diniz entendem que, na comunho parcial,


os bens adquiridos com os proventos do salrio pessoal no se
comunicam.
Ex. compra de casa com o salrio. Walcir entende que se isso fosse
aplicado o regime de comunho parcial seria intil.
O que no se comunica o direito ao salrio. E se o dinheiro for
depositado na poupana? Maria Berenice entende que depositado o
dinheiro, ele se comunica.
VII - as penses, meios-soldos(militar), montepios e outras
rendas semelhantes.

Montepio penso paga a herdeiro de servidor pblico.

OBS: indenizao trabalhista por danos morais e materiais valor de


R$ 3.000.000,00 COMPRA uma casa, o outro cnjuge sai com a
metade

da

casa?

No,

porque

indenizao

tem

titulo

personalssimo.
Art. 1.668. So excludos da comunho (regime de
comunho universal):
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
O regime de bens fundamental para o direito de sucesses.

Isso porque o patrimnio a ser herdado depender do regime de


bens.
Caso concreto:

Bruno se casa com Poliana.

Bruno tinha uma casa no valor de 800 antes do


casamento; herda na constncia do casamento uma
fazenda no valor de 1000; adquire a ttulo oneroso um
carro no valor de 300;

Poliana possui uma casa no valor de 500 antes do


casamento; vende essa casa e compra outra; adquire um
carro.

Regime de comunho parcial: separa-se os bens


anteriores e os adquiridos a ttulo gratuito; os bens
adquiridos a ttulo oneroso so divididos.

Regime comunho universal: soma tudo e divide por


dois.

Regime

de

separao

convencional:

considera-se

individualmente e separadamente os bens de cada um


dos cnjuges.
FGTS se comunica ou no no regime de comunho parcial?
O FGTS possui natureza indenizatria. O entendimento do STJ
assevera que o que foi depositado antes da relao, no dividido.
Porm, o que foi depositado a ttulo de FGTS, na Constancia do
casamento deve ser dividido. O STJ entende que o FGTS tem natureza
salarial.

Nesse sentido: Resp 758.548.


Direito

civil.

Famlia.

Ao

de

reconhecimento

dissoluo de unio estvel. Partilha de bens. Valores


sacados do FGTS. - A presuno de condomnio sobre o
patrimnio

adquirido

por

um

ou

por

ambos

os

companheiros a ttulo oneroso durante a unio estvel,


disposta no art. 5 da Lei n. 9.278/96 cessa em duas
hipteses: (i) se houver estipulao contrria em
contrato escrito (caput, parte final); (ii) se a aquisio
ocorrer

com

produto

de

bens

adquiridos

anteriormente ao incio da unio estvel ( 1). - A


conta vinculada mantida para depsitos mensais do
FGTS

pelo

empregador,

constitui

um

crdito

de

evoluo contnua, que se prolonga no tempo, isto , ao


longo da vida laboral do empregado o fato gerador da
referida verba se protrai, no se evidenciando a sua
disponibilidade a qualquer momento, mas to-somente
nas hipteses em que a lei permitir. - As verbas de
natureza

trabalhista

nascidas

pleiteadas

na

constncia da unio estvel comunicam-se entre os


companheiros. - Considerando-se que o direito ao
depsito mensal do FGTS, na hiptese sob julgamento,
teve

seu

nascedouro

em

momento

anterior

constncia da unio estvel, e que foi sacado durante a


convivncia por decorrncia legal (aposentadoria) e no
por mero pleito do recorrido, de se concluir que
apenas o perodo compreendido entre os anos de 1993
a 1996 que deve ser contado para fins de partilha.
(REsp 758548/MG, Rel. Ministra
TERCEIRA

TURMA,

julgado

em

NANCY ANDRIGHI,
03/10/2006,

13/11/2006 p. 257)
No mesmo sentido: Apelao cvel 82.424.4/0 do TJSP.

DJ

Previdncia Privada?
investimento ou no, vai dividir ou no? Vai.
Dvidas do casal
Para economia domstica as dvidas se comunicam. Tem que ser
em benefcio da famlia.
Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de
autorizao um do outro:
I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias
economia domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio
dessas coisas possa exigir.
Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo
antecedente

obrigam

solidariamente

ambos

os

cnjuges.
Os bens no adquiridos a benefcio da famlia, como, por exemplo,
um carro, no leva a comunicabilidade das dvidas.
Caso concreto: A e B casaram em 1990 sem pacto nupcial. Regime
comunho parcial. A levou fazenda no valor de 200, B pobre. Na
Constancia do Casamento adquiriu CASA no valor de 100, doao 400
e loteria 800 B adquiriu o prdio no valor de R$ 900, a titulo gratuito
carro 200. A morreu quem herda e como?
Antes distribui-se os bens na comunho parcial de bens;
A fica com 200 da fazenda, 50 da casa, 400 da doao, metade da
loteria 400 e mais metade do prdio adquirido no valor 900 450
B fica com metade da casa 50, 400 da metade da loteria de 800, 450

metade do prdio de B e 200 da doao do carro.

Outro Caso Concreto: casal pelo regime de comunho universal de


bens; o pai de um deles, antes de morrer, faz um testamento deixando
tudo para seu filho porm com a clusula de incomunicabilidade ou
inalienabilidade.
Quais so os efeitos?
Tanto na incomunicabilidade como na inalienabilidade o bem no
ser comunicvel.
Art. 1911 e Smula 49 do STF:
Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens
por

ato

de

liberalidade,

implica

impenhorabilidade

incomunicabilidade.
Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados,
ou de sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou
do herdeiro, mediante autorizao judicial, o produto da venda
converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as
restries apostas aos primeiros.
Smula 49 do STF: a clusula de inalienabilidade inclui a
incomunicabilidade dos bens.

OBS:

impenhorabilidade

no

gera

inalienabilidade

ou

incomunicabilidade.
OBS:

incomunicabilidade

no

gera

inalienabilidade

MAS

INALIENABILIDADE implica a INCOMUNICABILIDADE.


Clusulas

de

inalienabilidade

incomunicabilidade,

impenhorabilidade

At o CC/02, o testador possua amplos poderes para instituir


essas clusulas. Com o advento do CC/02, somente possvel instituir
clusula restritiva se houver motivo justo.
EXEMPLO: Uma pessoa possui um patrimnio de 120 milhes.
Parte disponvel: 60 milhes sob esta possvel impor de forma
livre as clusulas restritivas de direitos.
Parte legtima: 60 milhes possvel impor clusula restritiva,
desde que haja motivo justo.
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento,
no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da
legtima.
1o No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens
da legtima em outros de espcie diversa.
2o Mediante autorizao judicial e havendo justa causa,
podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o
produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus
dos primeiros.

EXEMPLO: o bem uma fazenda e o herdeiro no sabe nada


de roa; ele pode pedir uma autorizao do juiz para vender a
fazenda e comprar um prdio.
O art. 1848 se aplica aos testamentos feitos antes do CC/02:
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848,
quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a
entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei no 3.071,
de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador no
aditar o testamento para declarar a justa causa de
clusula aposta legtima, no subsistir a restrio.

Esse preceito determina o seguinte:


a) Um testador que tinha feito um testamento antes do
CC/02, a partir da vigncia do CC, teve o prazo de 1 ano
para inserir o justo motivo no testamento;
b) Se isso no for feito, a restrio ficar somente em
relao a parte disponvel, no incidindo sob a legtima.
c) Se for feito: incide a restrio sob a legtima.
As clusulas previstas no art. 1848 somente podem ser
dispostas sob uma gerao.
OBS: possvel impor as clusulas restritivas em doaes. Aps a
morte do doador, se a doao tiver repousado sobre bem da legtima
ter que ser verificado o justo motivo. Do contrrio, a clusula no se
matem.
Questo polmica: Rolf Madaleno questiona se possvel
levantar a clusula restritiva se o motivo justo se cessar?
O CC no traz a resposta para essa questo.
Clusula da incomunicabilidade: existe um projeto de lei para
excluir a necessidade de indicar o justo motivo na imposio de tal
clusula para evitar a ocorrncia de alguma instabilidade na famlia,
haja vista que tal motivo ter como destinatrio o cnjuge do herdeiro.
Bens gravados de fideicomisso
Art. 1.668. So excludos da comunho:

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do


herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio
suspensiva;
Ex. Personagens no fideicomisso:
a) Fideicomitente: Jos faz um testamento deixando
para Aramy uma casa durante o prazo de 30 anos,
sendo que depois ter entregar o bem para Bruno;
b) Fiducirio:

Se morrer antes do prazo de 30 anos, o bem no


passa para seus herdeiros.

Pode vender o bem.

c) Fideicomissrio:

Se separar de seu cnjuge, o bem objeto do


fideicomisso no se comunica, eis que se constitui
direito eventual.

Se morrer antes do prazo de 30 anos, a propriedade


se consolida nas mos do fiducirio, repassando
posteriormente aos bens deste.

Doao no regime de comunho universal entre os cnjuges


Somente tem sentido se for disposta com a clusula de
incomunicabilidade.
Regime da participao final nos aqestos
Na Alemanha, o regime legal, na ausncia de pacto antenupcial.

Objetivo: sintetizar as melhores disposies dos regimes de


comunho parcial e separao de bens.
Com efeito: durante a comunho, cada cnjuge administrada com
ampla liberdade seus bens (separao de bens); ao final da relao,
divide-se o que foi adquirido a ttulo oneroso e conjuntamente
(comunho parcial).
Exemplo:
a) Bruno antes do casamento possui uma casa no valor
de 200; durante o casamento adquire um bem no
valor de 200 e outro no valor de 100;
b) Poliana antes do casamento possui um bem no valor
de 400; durante o casamento, adquire um bem no
valor de 400;
c) Na dissoluo, ser divido os bens adquiridos durante
a constncia do casamento, ou seja 700.
Outorga uxria (ponto negativo)
Somente

regime

de

separao

convencional

gera

desnecessidade dessa clusula.


No regime de participao final nos aqestos, depende de
disposio no pacto antenupcial.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime
de

participao

final

nos

aqestos,

poder-se-

convencionar a livre disposio dos bens imveis,


desde que particulares (os bens comuns no podero
se objeto).

Se os cnjuges quiserem liberdade total para alienar e prestar


garantias, devem adotar o regime de separao total.
Compensao de dvidas de um cnjuge quitadas pelo outro
cnjuge (ponto negativo)
Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do
outro

com

bens

do

seu patrimnio,

o valor

do

pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da


dissoluo, meao do outro cnjuge.

Inverso do nus da prova em favor dos credores dos cnjuges no


regime final dos aqestos (ponto negativo)
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do
cnjuge cujo nome constar no registro.
Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao
cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos
bens.
Tal disposio beneficia os credores dos cnjuges.
Ponto positivo do regime de participao final dos aqestos
Caso concreto: um casal est separado de fato; um dos cnjuges
adquire uma casa; aps, em uma ao judicial, esse bem no ser
dividido. Isso porque um dos cnjuges no colaborou com a aquisio
do bem. Do contrrio ocorreria um enriquecimento sem causa.
Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por
separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o
montante dos aqestos data em que cessou a
convivncia.

Esse preceito deve ser aplicado a todos os demais regimes. Nesse


sentido, doutrina e STJ.

Sociedade entre cnjuges


Art.

977.

Faculta-se

aos

cnjuges

contratar

sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no


tenham casado no regime da comunho universal de
bens, ou no da separao obrigatria.
Trata-se

de

regra

restritiva

de

direitos.

Logo,

no

cabe

interpretao extensiva.
Os cnjuges podem fazer parte de sociedades annimas ou
comandita por aes.
Antes do CC/02, no havia a restrio prevista no art. 977.
As sociedades constitudas antes do CC/02 esto submetidas
ao art. 977?
Existe uma divergncia na doutrina.
Uma parte entende que se aplica em face do preceito abaixo:
Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes,
constitudas na forma das leis anteriores, bem como os
empresrios, devero se adaptar s disposies deste
Cdigo at 11 de janeiro de 2007. (Redao dada pela
Lei n 11.127, de 2005)
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica
s organizaes religiosas nem aos partidos polticos.
(Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003))

Alis, o contrato de sociedade possui natureza de relao


continuativa, na qual se aplica imediatamente a lei geral superveniente.
A outra corrente entende que no se aplica em face de ato jurdico
perfeito.

Desconsiderao da personalidade jurdica


No direito de famlia, tal teoria pertinente no sentido inverso. Ou
seja, o caso em que um dos cnjuges transfere patrimnio para a
empresa e em caso de dissoluo do casamento o outro cnjuge
descobre que a famlia no possui nenhum patrimnio.
O primeiro autor a tratar dessa questo foi Rolf Madaleno.
SEPARAO E DIVRCIO
Ver Resoluo 35 do CNJ sobre separao e divrcio em cartrio.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de
um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a
presuno

estabelecida

neste

Cdigo

quanto

ao

ausente.
2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por
converso, o cnjuge poder manter o nome de casado;

salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a


sentena de separao judicial.
Ausncia
Quando ocorre a dissoluo da sociedade conjugal em caso de
ausncia? Sucesso definitiva.
Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos
casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso
definitiva.
Porm, possvel postular o divrcio direto antes da sucesso
definitiva.

SEPARAO JUDICIAL
Consensual
A ao de separao consensual somente pode ser interposta
aps um ano do casamento.
No 1 ano da separao de fato.
A doutrina critica esse prazo porque constitui interferncia
indevida do Estado na vida dos cnjuges.
A justificativa reside na dificuldade do incio da vida conjugal.
possvel haver a separao sem a partilha?
Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a
separao de corpos e a partilha de bens.

Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita


mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz
ou por este decidida.
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que
haja prvia partilha de bens.
Sim. O que deve ser descrito na petio inicial o rol de bens. Se
isso possvel no divrcio, quanto mais na separao.
Guarda
Na separao deve haver pacto sobre a guarda.
Qual a diferena entre guarda compartilhada e guarda
alternada?
Guarda alternada: a criana fica uma semana com o pai e uma
semana com a me. Isso no recomendvel em face de causar
prejuzos para a criana que est em desenvolvimento.
A idia da guarda compartilhada acabar com a idia do pai de
final de semana ou de frias.
Na guarda compartilha ambos os pais podem participar do dia a
dia da criana.
Ex. a criana fica com a me, mas o pai pode levar e buscar a
criana no colgio.
A guarda compartilhada surgiu na Itlia e Portugal. Nesses
pases, com a dissoluo do vnculo conjugal, apenas um dos pais
possui o poder familiar e o outro possui apenas direito de visita. Com a
guarda compartilha seria possvel o pai que somente possui direito de
visita participar da vida de seu filho.

Gustavo Tepedino, tendo em vista a origem desse instituto,


considera que ele no faz sentido no Brasil. Isso porque no Brasil com a
dissoluo do vnculo, ambos os pais continuam possuindo o poder
familiar. Em caso de divergncia, o juiz decidir a questo.
Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do
vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo
consentimento ou pelo divrcio direto consensual,
observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos.
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio,
sem que haja entre as partes acordo quanto guarda
dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la.
Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem
permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz
deferir

sua

compatibilidade

guarda
com

pessoa

natureza

da

que

revele

medida,

de

preferncia levando em conta o grau de parentesco e


relao de afinidade e afetividade, de acordo com o
disposto na lei especfica.
A questo da guarda sempre ter como norte o melhor interesse
do menor.
Horrio de visita
No possvel fixar horrio livre de visitas.
Isso a partir da lei
Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o
contrato antenupcial se houver, conter:
II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de
visitas;

2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os


cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia
daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros
peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias
escolares e dias festivos.

Em face dessas novas disposies, no mais possvel clusula


fixando de forma livre o direito de visita.
Essa medida visa a propositura de novas aes apenas para
regulamentar o direito de visita.
Alimentos
obrigatria a fixao de alimentos para os filhos.
E entre os cnjuges?
Smula 379 do STF
no acordo de desquite no se admite renncia aos
alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente,
verificados os pressupostos legais.
O STJ, em face da CF/88, entendeu que entre os parentes no
possvel haver renncia de alimentos. Porm, entre os cnjuges seria
possvel.
O STJ fez uma distino entre desistncia e renncia. A renncia
definitiva e a desistncia no definitiva.
Se nada for disposto, h renncia, vez que no se presume
restrio de direitos.
Antes do CC/02, para se discutir alimentos:
a) Entre parentes: lei dos alimentos;
b) Entre cnjuges: lei do divrcio;

c) Entre companheiros: lei da unio estvel.


Ocorre que o CC/02 em um nico dispositivo regulamentou todas
as hipteses:
Art.

1.694.

Podem

os

parentes,

os

cnjuges

ou

companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que


necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades
de sua educao.
Mas adiante o CC/02 disps o seguinte:
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe
vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao
ou penhora.
O art. 1707 aplica-se a todas as hipteses de alimentos.
Assim, existem trs momentos sobre o assunto:
a) Smula 379 do STF: a mulher no poderia renunciar;
b) STJ luz da CF: somente no possvel renunciar
alimentos entre parentes; entre cnjuges possvel;
c) O art. 1707: volta ao regramento anterior do STF na
smula 379.
OBS: MOMENTO DE EXERCCIO DIREITO:
a) A regulamentao do direito de alimentos tem que ser
feita at o divrcio;
b) Se for feita at o divrcio, se mantm aps o divrcio;

c) Se no for feita, no possvel postular alimentos, eis


que no existir mais vnculo conjugal.
CJF, 263 Art. 1.707: O art. 1.707 do Cdigo Civil no
impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia
manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto)
ou

da

dissoluo

da

unio

estvel.

irrenunciabilidade do direito a alimentos somente


admitida enquanto subsista vnculo de Direito de
Famlia.
Tal enunciado determina que a irrenunciabilidade somente
existe antes do divrcio.
Separao litigiosa
Separao com culpa ou sano
Praticamente todos os autores entendem que o CC/02 perdeu
uma tima oportunidade para colocar fim a discusso sobre a culpa na
separao.
Eles indicam que o juiz no pode identificar a culpa na separao.

Culpa no CC/02
No CC/02 manteve a discusso da culpa, mas abrandou seus
efeitos.
Diviso de patrimnio: culpa jamais interferiu na diviso de
patrimnio. Aplica-se exclusivamente as regras do regime de patrimnio
na diviso do patrimnio.

Guarda: a culpa tambm no interfere na guarda. A guarda


decidida com base no melhor interesse da criana.
Efeitos da Culpa:
a) Alimentos
b) Uso do sobrenome
CC/16

CC/02

O critrio era objetivo

O critrio subjetivo

Exclua o direito de alimentos

Em carter de exceo possvel o

Impossibilitava o uso do

cnjuge culpado receber alimentos

sobrenome no cnjuge inocente

e usar o sobrenome do cnjuge

pelo cnjuge culpado

inocente.

Alimentos
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los
mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado

culpado vier a

necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de


prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser
obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel
sobrevivncia.

Impossibilidade
Pelo CC/02 o cnjuge culpado somente ter direito a alimentos
quando seus parentes no puderem prest-los e no possuir condies
para trabalhar.

Classificao Alimentos;
O CC/02 fez uma distino clara entre os alimentos naturais (ou
necessrios) e os civis (ou cngruos).
Os alimentos naturais ou necessrios so aqueles indispensveis
para a subsistncia.
Os alimentos civis ou cngruos vo alm dos necessrios a
subsistem. Servem para manter condio social, lazer.
OBS: O cnjuge culpado somente ter direitos aos alimentos naturais.
Nos demais casos sero devidos alimentos civis.
Nome;
O cnjuge culpado poder continuar a utilizar o sobrenome do
cnjuge culpado desde que preencha os requisitos do art. 1578:
Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao
judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que
expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao
no acarretar:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos
filhos havidos da unio dissolvida;
III - dano grave reconhecido na deciso judicial.
1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder
renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do
outro.
2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome
de casado.

Logo, o CC/02 manteve a questo da culpa, mas abrandou seus


efeitos.
Teorias modernas sobre culpa na dissoluo;
Para alguns autores e alguns julgados, no cabe mais discusso
de culpa na dissoluo do casamento.
Isso atravs de uma interpretao constitucional.
Trata-se:
a) Da teoria do desamor; ou
b) Princpio da ruptura; ou
c) Princpio da deteriorizao factual.
luz das disposies constitucionais, se uma das caractersticas
do direito de famlia a liberdade na instituio de uma entidade
familiar, tal liberdade deve ser assegurada na extino.
Assim, no necessria a discusso de culpa na separao.
Ainda, a discusso de culpa gera a violao de direitos de
personalidade. Isso integrou os direitos dela, compete a ela decidir
sobre isso.
OBS: Alimentos transitrios tempo necessrio para buscar o prprio
sustento, e segurana para aquele que paga no precisar pagar at a
morte. Atenta com a dignidade que quem paga e de quem recebe.
Depende do caso concreto. No tem expresso no CC.
Ademais tambm no possvel a discusso de culpa com base
nos seguintes preceitos:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de


vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
Se no existe mais comunho.
Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito
pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia.
Em relao ao divrcio o critrio objetivo temporal.
Art. 226, 6 - O casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais
de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separao de fato por mais de dois anos.
Se no divrcio no possvel a discusso de culpa, tambm no
possvel isso na separao.
EMENTA: SEPARAO LITIGIOSA - RELEVNCIA DA
DISCUSSO DA CULPA NO SISTEMA ATUAL DO C. CIVIL INEXISTNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM ATRIBUIRSE A QUALQUER DOS CNJUGES A CULPA PELO
DESENLACE - EXISTNCIA DE PROVAS QUE ATESTAM A
IMPOSSIBILIDADE

DE

MANUTENO

DA

VIDA

EM

COMUM - INTELIGNCIA DO ART. 1.572 C/C ART. 1.573,


PARGRAFO NICO, DO CC - SEPARAO DECRETADA DIREITO DE HABITAO. -A afirmativa de que a culpa
seja

hoje

irrelevante

no

pode

ser

aceita

sem

restries. Assim que, embora contrariando a melhor


doutrina, a noo de culpa ainda permanece em
diversas regras do Direito de Famlia. A apurao da
culpa ainda ter influncia, no sistema atual do Cdigo,
na

fixao e determinao

do

dever de prestar

alimentos (arts. 1704 e 1708), na separao judicial

(art. 1572), na perda do nome (art. 1578), e at mesmo


como critrio para o reconhecimento ou no do direito
sucessrio do cnjuge sobrevivente.- Ainda que no se
possa atribuir a qualquer dos cnjuges ato de grave
violao aos deveres do casamento, diversos so os
fatos apurados no processo que podem evidenciar a
impossibilidade de manuteno da vida em comum,
com base nos quais dever ser decretada a separao
do casal (arts. 1.572 c/c 1.573, pargrafo nico, ambos
do Cdigo Civil). - O direito de habitao dispositivo
vinculado ao direito sucessrio.
Slvio Figueiredo de Teixeira entende que possvel a separao
sem discusso de culpa quando est no fosse comprovada.
DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. SEPARAO POR
CONDUTA
REALIZADA.
VIDA

EM

CNJUGES.

DESONROSA

DO

IRRELEVNCIA.
COMUM

MARIDO.

INSUPORTABILIDADE

MANIFESTADA

POSSIBILIDADE

PROVA

DA

POR

AMBOS

DECRETAO

NO
DA
OS
DA

SEPARAO. NOVA ORIENTAO. CDIGO CIVIL DE 2002


(ART.
1.573). RECURSO DESACOLHIDO.
- Na linha de entendimento mais recente e em ateno
s diretrizes do novo Cdigo Civil, evidenciado o desejo
de ambos os cnjuges em extinguir a sociedade
conjugal, a separao deve ser decretada, mesmo que
a pretenso posta em juzo tenha como causa de pedir
a existncia de conduta desonrosa.
(REsp 433206/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ
07/04/2003 p. 293)

APELAO
COMARCA

CVEL
DE

ITANA

1.0338.04.026622-7/001
-

APELANTE(S):

M.A.P.M.

APELADO(A)(S): J.C.M. - RELATOR: EXMO. SR. DES.


WANDER MAROTTA

Direito civil. Famlia. Ao de separao judicial. Pedidos


inicial

reconvencional

fundados

na

culpa.

No

comprovao.
Insuportabilidade da vida em comum. Decretao da
separao sem atribuio de causa. Possibilidade.
- Verificada a insuportabilidade da vida conjugal, em
pedidos de separao com recproca atribuio de
culpa, por meio de ao e reconveno, e diante da
ausncia de comprovao dos motivos apresentados
conforme posto no acrdo impugnado, convm seja
decretada a separao do casal, sem imputao de
causa a nenhuma das partes.
- Ressalte-se que, aps a sentena de improcedncia
dos pedidos de separao com culpa, as partes
formularam petio conjunta pleiteando a dissoluo do
vnculo conjugal, com fundamento no art.
1.573 do CC/02, e mesmo assim no alcanaram o
desiderato em 2 grau de jurisdio.
- Dessa forma, havendo o firme propsito de dissoluo
do vnculo matrimonial, nada obsta que o decreto de
separao-sano seja modificado para o de separaoremdio.
Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 783.137/SP, Rel. Ministra


TERCEIRA

TURMA,

julgado

NANCY ANDRIGHI,

em

25/09/2006,

DJ

09/10/2006 p. 298)

EMENTA:

APELAO CVEL. AO DE SEPARAO

LITIGIOSA. CULPA. No se perquire acerca da culpa na


separao judicial, vez que tal questo no traz
nenhum reflexo econmico e/ou patrimonial s partes.
PRAZO MNIMO PARA AJUIZAMENTO DA AO. Havendo
insuportabilidade da vida em comum, comprovada at
pela distncia do casal, morando em pases distintos, o
descumprimento do prazo mnimo de separao de fato
no pode ser bice regularizao da situao real
vivenciada pelas partes. PENSO ALIMENTCIA. FILHAS
MENORES E EX-CNJUGE. As necessidades das filhas
menores so presumidas em razo da idade. Quanto ao
pleito

de

majorao

em

relao

ao

fixado

pela

sentena, nenhum elemento trouxe a apelante em


relao a insuficincia de tal verba, bem como de haver
maiores
RECURSO

possibilidades
DESPROVIDO.

financeiras

do

apelado.

(SEGREDO

DE

JUSTIA)

(Apelao Cvel N 70024104689, Stima Cmara Cvel,


Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp
Ruschel, Julgado em 27/08/2008)
Como fica a questo da discusso do sobrenome e dos
alimentos se no houver a discusso de culpa?
Sobrenome: o sobrenome quando adotado pelo cnjuge por
ocasio do casamento, inclusive com a autorizao do outro cnjuge,
torna-se direito de personalidade.

Nesse compasso, caber to somente ao cnjuge culpado decidir


se continuar ou no a usar o nome do cnjuge inocente.
Alimentos: princpio da solidariedade.
Havendo possibilidade e necessidade, o cnjuge inocente ter que
prestar alimentos para o outro cnjuge. Mas no ser em carter
indefinido. So os alimentos transitrios.
Indica-se tambm a Teoria do risco. O cnjuge inocente, no caso
do cnjuge culpado ter cuidado apenas da casa e no desenvolvida uma
profisso, se beneficiou com essa situao.
cabvel separao judicial com culpa cumulada com
indenizao por danos morais?
Valcir entende que o fato da separao, exclusivamente, no gera
direito indenizao por danos morais.
Todavia, se os requisitos da responsabilidade civil estiverem
presentes ser possvel a indenizao por danos morais na dissoluo
da sociedade conjugal.

SEPARAO JUDICIAL. PROTEO DA PESSOA DOS


FILHOS

(GUARDA

INTERESSE).

DANOS

MORAIS

(REPARAO). CABIMENTO.
1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar
com a guarda do filho menor, em se tratando de
soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H
permisso legal para que se regule por maneira
diferente a situao do menor com os pais. Em casos

tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o


interesse do menor.
2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e
no

divrcio,

indenizao

por

dano

moral.

Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde


pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela
separao.
3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do
cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu
provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd.
Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos
morais.
(REsp

37.051/SP,

TERCEIRA

Rel.

TURMA,

Ministro

julgado

NILSON

em

NAVES,

17/04/2001,

DJ

25/06/2001 p. 167)
Enunciados do CJF
100

Art.

1.572:

na

separao,

recomenda-se

apreciao objetiva de fatos que tornem evidente a


impossibilidade da vida em comum.
254 Art. 1.573: Formulado o pedido de separao
judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art.
1.573 e incisos), o juiz poder decretar a separao do
casal

diante

da

constatao

da

insubsistncia

da

comunho plena de vida (art. 1.511) que caracteriza


hiptese

de

outros

fatos

que

tornem

evidente

impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a


nenhum dos cnjuges.

Separao falncia (consumao ou denncia vazia) - 1, 1572

o caso da ruptura da vida comum h mais de um ano e


impossibilidade de sua reconstituio.
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao
de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato
que importe grave violao dos deveres do casamento
e torne insuportvel a vida em comum.
1o A separao judicial pode tambm ser pedida se
um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h
mais

de

um

ano

impossibilidade

de

sua

reconstituio.
Separao remdio - 2 e 3, 1572
pouco utilizada em face dos seus requisitos.
2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial
quando o outro estiver acometido de doena mental
grave, manifestada aps o casamento, que torne
impossvel a continuao da vida em comum, desde
que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade
tenha sido reconhecida de cura improvvel.
Na lei do divrcio era 5 anos de doena mental.
3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge
enfermo, que no houver pedido a separao judicial,
os

remanescentes

dos

bens

que

levou

para

casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir,


a meao dos adquiridos na constncia da sociedade
conjugal.
O NCC, em relao separao falncia e na remdio, no
recepcionou a clusula de dureza prevista na lei do divrcio (art. 6).

Art 5 - A separao judicial pode ser pedida por um s


dos

cnjuges

quando

imputar

ao

outro

conduta

desonrosa ou qualquer ato que importe em grave


violao

dos

deveres

do

casamento

tornem

insuportvel a vida em comum.


1 A separao judicial pode, tambm, ser pedida se
um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum
h mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de
sua reconstituio. (Redao dada pela Lei n 8.408, de
13.2.1992)
2 - O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial
quando o outro estiver acometido de grave doena
mental, manifestada aps o casamento, que torne
impossvel a continuao da vida em comum, desde
que,

aps

uma

enfermidade

durao

tenha

sido

de

(cinco)

reconhecida

anos,
de

cura

improvvel.
3 - Nos casos dos pargrafos anteriores, revertero,
ao cnjuge que no houver pedido a separao judicial,
os

remanescentes

dos

bens

que

levou

para

casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir,


tambm a meao nos adquiridos na constncia da
sociedade conjugal.
Art 6 - Nos casos dos 1 e 2 do artigo anterior, a
separao judicial poder ser negada, se constituir
respectivamente, causa de agravamento das condies
pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar,
em

qualquer

caso,

conseqncias

morais

excepcional gravidade para os filhos menores.


Trata-se de faculdade do juiz oriunda da Frana.

de

O juiz poderia vedar a dissoluo se ela pudesse causar prejuzos


para o doente mental.
Posio Minoritria;
- ainda pode-se aplicar a separao. Os processualistas ainda existe a
possibilidade jurdica de separao. Lembrando que s ser possvel
mediante a VONTADE DE AMBOS.
Posio Majoritria e Jurisprudencial:
- no cabe mais separao judicial no Brasil, foi instituto criado para
possibilitar o divorcio posterior. Voc trabalha apenas divorcio.
DIVRCIO

Lei 11.441/07

UNIO ESTVEL

Lei 8.971/94

Lei 9.278/96

CC/02 artigos 1723 a 1727

SEPARAO DE CORPOS
Casamento celebrado em maro de 2008 e inviabilidade da
manuteno da convivncia sem ter havido descumprimento dos
deveres conjugais.
O caminho ideal a cautelar de separao de corpos.
O prazo de 30 dias para ajuizamento da ao principal ser
contado a partir da data que possvel a propositura a ao de
separao, ou seja, maro de 2009.

DIVRCIO
No divrcio no se discute culpa. Seu critrio objetivo: decurso
de tempo.
O prazo de um ano para a converso em divrcio pode ser
contado:
a) do trnsito em julgado da sentena de separao;
b) da concesso da medida cautelar.
possvel converter cautelar de separao de corpos em
divrcio?

Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da


sentena que houver decretado a separao judicial, ou
da deciso concessiva da medida cautelar de separao
de corpos, qualquer das partes poder requerer sua
converso em divrcio.
1o A converso em divrcio da separao judicial dos
cnjuges ser decretada por sentena, da qual no
constar referncia causa que a determinou.
2o O divrcio poder ser requerido, por um ou por
ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao
de fato por mais de dois anos.
No possvel. Somente a separao judicial pode ser convertida
em divrcio.

O descumprimento dos deveres fixados na sentena de


separao, como alimentos e visitao, existe a possibilidade de
converso em divrcio?
A Lei do divrcio determinava que o descumprimento das
obrigaes fixadas na separao judicial impedia a converso em
divrcio.
No entanto, a CF/88 fixou apenas um critrio objetivo: decurso de
tempo.
Logo, o descumprimento dos deveres fixados no impede a
converso da separao em divrcio.
Notcia: existe uma PEC que visa acabar com o sistema dual
ou binrio. Com isso existiria apenas a figura do divrcio.
O fundamento do sistema binrio consiste na possibilidade do
restabelecimento do vinculo conjugal sem a necessidade de fazer novo
casamento.
No entanto, Maria Berenice entende que se existir apenas a figura
do divrcio seria mais barato e romntico. Barato porque no ser
necessria a representao por um advogado, romntico porque dever
ser feita uma nova celebrao.
Lei 11.441/07
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura
pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou

manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (Includo


pela Lei n 11.441, de 2007).
1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis. (Includo pela Lei n
11.441, de 2007).
2o

O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes

estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um


deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. (Includo
pela Lei n 11.441, de 2007).
3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei. (Includo pela Lei n 11.441, de
2007).

Havendo filhos menores no possvel a separao ou divrcio em


cartrio.
Todavia possvel se o filho estiver emancipado ou se a mulher
estiver grvida.
Diversamente, o inventrio e partilha no pode ser feito em
cartrio havendo nascituro.
Os prazos fixados para aes judiciais devero ser respeitados.
O CNJ fez uma resoluo sobre esse preceito: Resoluo 35/07.
Mesmo estando presentes os requisitos para a separao ou
divrcio em cartrio, uma faculdade a utilizao do cartrio. Os
prazo devem ser respeitados.
O WWW.IBDFAM.org.br requereu que os artigos que mencionam
prazos devem ser revogados(foi aceito), e os artigos que mencionam
separao judicial devem ser revogados(no foi aceito). Como a
produo de efeitos diferente o CNJ no retirou a separao judicial.

Para pedir divorcio ou separao judicial em cartrio no podem


ter filhos menores e os dois devem pedir.
Para separao ou divorcio em cartrio de notas, qualquer
cartrio competente. Mas ser preciso levar a escritura para averbao
no cartrio competente.
Se cartrio de notas o advogado dispensvel? Sim, dispensvel.
possvel divorcio por procurao.
Partilha desigual vai incidir o imposto ITCD
possvel a priso civil em face do descumprimento de
penso alimentcia acordada em separao feita em cartrio?
Nelson e Cristiano entendem que no em face de interpretao
restritiva:
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que
fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o
devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento,
provar que o fez ou justificar a impossibilidade de
efetu-lo.

Maria Berenice entende que possvel com base no art. 19 da


Lei de Alimentos. Nesse sentido, existem algumas decises do TJSP e
TJMG.
Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na execuo
da sentena ou do acordo, poder tomar todas as
providncias necessrias para seu esclarecimento ou
para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive

a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta)


dias.
Tal preceito no menciona se acordo judicial ou extrajudicial.
Gratuidade
Resoluo 35 do CNJ, Art. 7 Para a obteno da
gratuidade de que trata a Lei n 11.441/07, basta a
simples declarao dos interessados de que no
possuem condies de arcar com os emolumentos,
ainda que as partes estejam assistidas por advogado
constitudo.
A lei determina a gratuidade, mas no especifica de onde vir o
recurso. Valcir entende que dever ser criado um fundo, como existe
para o caso de certido de nascimento ou de bito.
Procurador
possvel a separao ou divrcio em cartrio atravs de
procurador com poderes especiais.
Porm, o advogado no pode ser representante da vontade
(preposto) e procurador judicial ao mesmo tempo. o mesmo
entendimento que se utiliza na justia do trabalho.
No possvel haver apenas um preposto para ambos os cnjuges
em face da possibilidade de discusso sobre os termos da separao ou
divrcio.
Valcir entende que se um dos cnjuges for advogado, poder
advogar em causa prpria, mas no poder representar seu cnjuge.
MP

No havendo filhos menores, possvel a separao ou divrcio


ser feita em cartrio independentemente da presena do MP.
Com isso, o MP no est intervindo em aes judiciais onde no
h filhos menores ou incapazes.
Testemunhas
possvel mera declarao para comprovao dos dois anos,
para o divrcio em cartrio. Isso tambm est sendo admitido nas aes
judiciais.
Possibilidade de recusa de homologao
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo
consentimento dos cnjuges se forem casados por mais
de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por
ele devidamente homologada a conveno.
Pargrafo

nico.

juiz

pode

recusar

homologao e no decretar a separao judicial


se

apurar

que

conveno

no

preserva

suficientemente os interesses dos filhos ou de um


dos cnjuges.
O juiz pode recusar a homologao, por exemplo, quando a
partilha amplamente desproporcional.
Todavia, possvel a partilha de um patrimnio de 600, em 400
para a mulher e 200 para homem. No entanto, nesse caso, em relao a
100 incidir ITCD, vez que ocorreu uma doao.

A resoluo 35 do CNJ tambm concede a possibilidade de recusa


para o tabelio, mas isso criticado pela doutrina:

Art. 46. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura


de separao ou divrcio se houver fundados indcios
de prejuzo a um dos cnjuges ou em caso de dvidas
sobre a declarao de vontade, fundamentando a
recusa por escrito.
Restabelecimento da sociedade conjugal
possvel haver o restabelecimento da sociedade conjugal em
cartrio.
Nesse caso, possvel mudar o regime de bens em cartrio?
No, a mudana de regime somente pode ser feita na Justia.
Nesse sentido, a resoluo expressa:
Art.

50.

sociedade

conjugal

no

pode

ser

restabelecida com modificaes.


Competncia do Cartrio
Qualquer cartrio do pas pode fazer a separao ou divrcio.
Art. 1 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a
Lei n 11.441/07, livre a escolha do tabelio de notas,
no se aplicando as regras de competncia do Cdigo
de Processo Civil.
Dever ser criado um cadastro nacional.
Converso
A converso da separao judicial pode ser feita no cartrio.

Extino da ao judicial

Se houver ao judicial em andamento, ser possvel postular a


extino do feito para que a dissoluo seja feita em cartrio.

UNIO ESTVEL
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na

convivncia

pblica,

contnua

duradoura

estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.


Requisitos
Unio entre homem e mulher. 1723 relacionamento entre duas
pessoas. Entendimento do STF.
Pblica.
Contnua.
Duradora.
Com objetivo de constituio de famlia Qual o prazo?
No existe o prazo fixo.
Isso poderia gerar injustias, em face de no configurao por
questo de dias.
Por isso tanto a lei de 1996 como o CC estabeleceu que a unio
tem que ser duradora.
Assim, uma relao de mais de 10 anos pode no ser considerada
unio estvel.

necessria a apresentao perante a sociedade como


entidade familiar.

Outros elementos:
a) existncia de filhos comuns;
b) co-habitao;
c) existncia de dependncia econmica;
d) conta conjunta;
e) declarao de um companheiro como dependente no IR;
f) utilizao de alianas;
g) casamento apenas no religioso;
Contrato de convivncia capaz de configurar unio estvel?
No.

Unio

estvel

fato

social.

Exemplo

incio

de

um

relacionamento, celebrao de um contrato de convivncia em um dia.


No dia seguinte, um dos contratantes morre. Nesse caso, no existe
unio estvel em virtude da relao no ser duradora.
Contrato de namoro;
O contrato de namoro no descaracteriza a unio estvel. Assim,
no possvel nem a caracterizao (contrato de convivncia) nem a
descaracterizao (contrato de namoro) da unio estvel. Isso porque a
unio estvel fato social. Indicao de livro: Francisco Carrali
contrato de convivncia da unio estvel.

Efeitos em relao a terceiros;


Casamento e unio estvel so entidades familiares, porm
produzem efeitos diversos.
Impedimentos;
Em regra, os impedimentos para o casamento tambm impedem a
configurao da unio estvel. Art. 1723. Primeira parte do CC. Nesse
caso ocorre a figura de concubinato. Concubinato no entidade
familiar. Tal relao discutida na vara civil, como direitos das
obrigaes. Art. 1723. Segunda parte do CC.
Excees;
I) um sujeito casado com uma pessoa, mas vive exclusivamente
h muitos anos com outra. Qual relao deve ser protegida? A
situao formalizada ou a situao ftica?
Nesse caso, haver a configurao da unio estvel mesmo
havendo o impedimento em decorrncia do sujeito estar casado. H
impedimento para haver novo casamento, mas no para a configurao
de unio estvel.
Art. 1723, 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.

II) um sujeito que possui duas mulheres; com uma casado e com
outra convive?
Nesse caso, segundo interpretao literal do 1, do art. 1723,
no existe separao de fato. Ser caso de concubinato.

Nesse sentido, entendimento o seguinte que prevalece no


STF e no STJ:
Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo
o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da
primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e
mulher, no h como configurar unio estvel concomitante,
incabvel a equiparao ao casamento putativo. 2. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 789293/RJ, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 16/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 271)
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma
verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e
vocbulos, sob pena de prevalecer a babel.
UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado
unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no
est includo o concubinato.
PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER - CONCUBINA -

DIREITO.

A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor


pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico,
mostrando-se imprprio o implemento de diviso a

beneficiar,

em detrimento da famlia, a concubina. RE 397762 / BA

Assim, fazendo uma interpretao literal do 1, do art. 1723, o


STJ e o STF no admitem a unio estvel putativa.
Contudo, existem decises da Justia Federal dividindo a penso
entre a esposa e a concubina.
Mesmo assim, o STJ no admite essa possibilidade. Nesse
sentido: RESP 813.175.
RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PENSO POR MORTE.
RATEIO ENTRE CONCUBINA E VIVA. IMPOSSIBILIDADE.

I - Ao erigir condio de entidade familiar a unio


estvel, inclusive facilitando a sua converso em
casamento, por certo que a Constituio Federal e a
legislao

infraconstitucional

no

contemplaram

concubinato, que resulta de unio entre homem e


mulher impedidos legalmente de se casar. Na espcie,
o acrdo recorrido atesta que o militar convivia com
sua legtima esposa.
II - O direito penso militar por morte, prevista na Lei
n 5.774/71, vigente poca do bito do instituidor, s
deve ser deferida esposa, ou a companheira, e no
concubina.
Recurso especial provido.
(REsp 813175/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 29/10/2007 p. 299)
A doutrina moderna admite essa possibilidade em respeito a boaf. Nesse sentido: Maria Berenice9 e Nelson.
OBS: um pessoa que separou-se em cartrio, qual ser seu estado
civil? Separada extrajudicialmente ou juridicamente.
Art. 1723, pargrafo 2, ... No cabe separao obrigatria na Unio
estvel.
- STJ posio adotou a do Guilherme Calmon, se no casamento cabe
separao obrigatria, tambm cabe no unio estvel; Os ministros
deixaram claro sumula 377 do STF.
Efeitos patrimoniais e sociais da unio estvel;
Outorga uxria
9

Tomar cuidado com a posio de Maria Berenice, que no admite o princpio da


monogamia. Ela entende que isso questo social e religiosa.

Preceitua o CC:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito
entre

os

companheiros,

aplica-se

relaes

patrimoniais, no que couber, o regime da comunho


parcial de bens.
Entre os companheiros, ser possvel a produo dos efeitos do
regime da comunho parcial de bens.
Porm, em relao a terceiros, a unio estvel no produz os
mesmos efeitos do casamento.
Isso porque a unio estvel informal.
Basta notar que o contrato de convivncia pode ser feito por
instrumento particular.
J o pacto antenupcial somente pode ser feito por instrumento
pblico.
Caso concreto: casal em regime de unio estvel; um dos
companheiros vende uma casa que est registrada em seu nome; o
outro companheiro no possui direito de anular o negcio. Assim, o
terceiro de boa-f ser preservado.
Porm, o companheiro que se sentiu ofendido, poder pleitear do
outro companheiro a metade do valor apurado na venda. Ainda que o
contrato de convivncia tenha sido feito por instrumento pblico, os
terceiros de boa-f no podero ser prejudicados.
Todavia, se o registro da unio estvel estiver averbado no registro
do imvel, ser possvel a produo de efeitos da unio estvel em face
de terceiros de boa-f.

Contudo, isso no possvel em face do entendimento de que as


hipteses de averbao so taxativas. H cartrios que fazem isso
excepcionalmente.
Situao diferente seria se o terceiro adquirente do imvel sabia
da unio estvel. Nesse caso, ser possvel a anulao, porque o terceiro
perdeu a condio de boa-f.
Portanto:
a) na unio estvel no se exige a outorga uxria;
b) A unio estvel no produz efeitos patrimoniais
em face de terceiros de boa-f;
c) A

unio

estvel

produz

efeitos

patrimoniais

perante os companheiros.
Hipteses de regime de separao obrigatria de bens
O regime da separao obrigatria de bens aplica-se a unio
estvel?
Guilherme Calmon N. G. (RJ) entende que deve ser aplicadas
pois do contrrio a lei no estaria incentivando a converso da unio
estvel em casamento.
Maria Berenice, Nelson e Carrali entendem que as hipteses do
art. 1641 so restritivas de direitos, no sendo possvel fazer
interpretao extensiva ou analogia para aplic-las na unio estvel.
Esses autores entendem que o art. 1641 no deve ser
aplicado nem em relao ao casamento, vez que
consiste em interveno indevida do estado na relao

conjugal de pessoas em violao ao princpio do art.


1513.
Para fins sucessrios, as regras de sucesso do
cnjuge no se aplicam ao companheiro.
Converso de unio estvel em casamento
Art. 226, 3 - Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz
e assento no Registro Civil.
O art. 1726 no facilita, mas sim complica a converso.
Cada Estado est regulamentando a questo de uma forma,
atravs de provimentos.
Qual ser o termo inicial do casamento?
A maioria dos provimentos considera como termo inicial a data da
converso.
mais fcil casar do que converter uma unio estvel em
casamento.
CONCUBINATO
At o CC/02, o concubinato era gnero do qual haviam duas
espcies:
a) puro: atual unio estvel;

b) impuro: concubinato atual.


No entanto, o CC/02 no fez essa diferenciao.
Dispe o CC:
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e
a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Ressalvadas as hipteses do paragrafo 1 do 1723 do
CC(no necessariamente pode ser unio estvel desde
que separados)
No entanto, essa regra no absoluta, encontrado excees
no 1, do art. 1723.
UNIES HOMOAFETIVAS
No se busca o reconhecimento de unies de pessoas do mesmo
sexo como unio estvel.
Postula-se o reconhecimento de uma entidade familiar, tendo em
vista que as hipteses do art. 226 no so taxativas.
Efeitos previdencirios
Uma ao civil pblica proposta no RJ determinou a produo de
efeitos previdencirios entre pessoas do mesmo sexo.
A partir disso, foi editada a INSTRUO NORMATIVA 25 DO
INSS:
Art. 1 - Disciplinar procedimentos a serem adotados para a concesso de penso
por morte e auxlio-recluso a serem pagos ao companheiro ou companheira
homossexual.
Art. 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos por companheiro ou
companheira homossexual, reger-se-o pelas rotinas disciplinadas no Captulo XII da
IN INSS/DC n 20, de 18.05.2000.

Art. 3 - A comprovao da unio estvel e dependncia econmica far-se- atravs


dos seguintes documentos:
I declarao de Imposto de Renda do segurado, em que conste o interessado como
seu dependente;
II disposies testamentrias;
III declarao especial feita perante tabelio (escritura pblica declaratria de
dependncia econmica);
IV prova de mesmo domiclio;
V prova de encargos domsticos evidentes e existncia de sociedade ou comunho
nos atos da vida civil;
VI procurao ou fiana reciprocamente outorgada;
VII conta bancria conjunta;
VIII registro em associao de classe, onde conste o interessado como dependente
do segurado;
IX anotao constante de ficha ou livro de registro de empregados;
X - aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a
pessoa interessada como sua beneficiria;
XI ficha de tratamento em instituio de assistncia mdica da qual conste o
segurado como responsvel;
XII - escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em nome do
dependente;
XIII quaisquer outros documentos que possam levar convico do fato a
comprovar.
Art. 4 - Para a referida comprovao, os documentos enumerados nos incisos I, II,
III e IX do artigo anterior, constituem, por si s, prova bastante e suficiente,
devendo os demais serem considerados em conjunto de no mnimo trs,
corroborados, quando necessrio, mediante Justificao Administrativa JA.
Art. 5 - A Diretoria de Benefcios e a DATAPREV estabelecero mecanismos de
controle para os procedimentos ora estabelecidos nesta Instruo Normativa.
Art. 6 Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de sua publicao.

Essa instruo determina requisitos semelhantes aos da unio


estvel para o reconhecimento da unio homoafetiva.
Regime de bens
Se no existe pacto, aplica-se o regime da comunho parcial de
bens, em face de aplicao analgica da disposio referida na unio
estvel.
Reconhecimento de relacionamento homoafetivo com entidade
familiar por tribunal superior
RESP Eleitoral 24564: SEGUNDOS EMBARGOS DE
DECLARAO. AUSNCIA DE QUORUM COMPLETO. ART.
19, PARGRAFO NICO, DO CDIGO ELEITORAL. ART.
6, PARGRAFO NICO, DO REGIMENTO INTERNO DO
TSE. QUESTO ACERCA DA INTERPRETAO DO ART. 14,

7,

DA

ACOLHIDOS,
RELATRIO

CONSTITUIO
A
E

FIM
DO

DE,
VOTO,

FEDERAL.

APS

COLHER

EMBARGOS

RELEITURA
O

VOTO

DO
DO

PRESIDENTE. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAO.


ALEGAO DE QUE O PEDIDO DE ANULAO NO FOI
ACEITO. AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU
OBSCURIDADE. EFEITOS INFRINGENTES DO JULGADO.
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA

DE UNIO

HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO


JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO
CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1
DA LEI 9.278/96

E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL.

ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE


EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO.
1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do
juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada

das provas estava em gozo de frias, quando da


prolao da sentena, mxime porque diferentes os
pedidos contidos nas aes principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a
possibilidade

jurdica

do

pedido,

corresponde

inexistncia de vedao explcita no ordenamento


jurdico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvrsia em relao matria de
fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se
pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe
vedao legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a
possibilidade de unio estvel entre homem e mulher,
ds que preencham as condies impostas pela lei,
quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua,
sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou
duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse,
utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a
unio

entre

definitivamente

pessoas

de

excluda

idntico
da

sexo

abrangncia

ficasse
legal.

Contudo, assim no procedeu.


5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro
grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a
matria, conquanto derive de situao ftica conhecida
de todos, ainda no foi expressamente regulada.
6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio
sob o argumento de ausncia de previso legal. Admitese, se for o caso, a integrao mediante o uso da
analogia, a fim de alcanar casos no expressamente
contemplados, mas cuja essncia coincida com outros
tratados pelo legislador.

5. Recurso especial conhecido e provido.


(REsp 820.475/RJ, Rel. Ministro
RIBEIRO,

Rel.

p/

Acrdo

ANTNIO DE PDUA

Ministro

LUIS

FELIPE

SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe


06/10/2008)
PROCESSO CIVIL E CIVIL - PREQUESTIONAMENTO AUSNCIA - SMULA 282/STF - UNIO HOMOAFETIVA INSCRIO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTNCIA
MDICA

POSSIBILIDADE

DIVERGNCIA

JURISPRUDENCIAL NO-CONFIGURADA.
- Se o dispositivo legal supostamente violado no foi
discutido na formao do acrdo, no se conhece do
recurso especial, mngua de prequestionamento.
- A relao homoafetiva gera direitos e, analogicamente
unio estvel, permite a incluso do companheiro
dependente em plano de assistncia mdica.
- O homossexual no cidado de segunda categoria. A
opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito
menos, a dignidade da pessoa humana.
- Para configurao da divergncia jurisprudencial
necessrio

confronto

analtico,

para

evidenciar

semelhana e simetria entre os arestos confrontados.


Simples transcrio de ementas no basta.
(REsp 238.715/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ
02/10/2006 p. 263)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PENSO
POR MORTE.

RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE


CONCESSO DO BENEFCIO.
MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA.
1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituio
Federal, " O Ministrio Pblico instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
de

direito

dos

interesses

sociais

e individuais

indisponveis." In casu, ocorre reivindicao de pessoa,


em prol de tratamento igualitrio quanto a direitos
fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio
Pblico, para intervir no processo, como o fez.
2 - No tocante violao ao artigo 535 do Cdigo de
Processo

Civil,

uma

vez

admitida

interveno

ministerial, quadra assinalar que o acrdo embargado


no possui vcio algum a ser sanado por meio de
embargos de declarao; os embargos interpostos, em
verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questes
apreciadas no v.
acrdo; no cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha,
quando da ndole do recurso apenas reexprimir, no
dizer

peculiar

de

PONTES

DE

MIRANDA,

que

jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente,


embargos

declaratrios,

com

feio,

mesmo

dissimulada, de infringentes.
3 - A penso por morte : "o benefcio previdencirio
devido ao conjunto dos dependentes do segurado
falecido - a chamada famlia previdenciria - no
exerccio de sua atividade ou no ( neste caso, desde
que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda,
quando

ele

se

encontrava

em

percepo

de

aposentadoria.
previdenciria

benefcio

continuada,

de

uma

carter

prestao
substitutivo,

destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta


daqueles que proviam as necessidades econmicas dos
dependentes.
Comentrios

"

(Rocha,
lei

de

Daniel

benefcios

Machado
da

da,

previdncia

social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar


Jnior. 4. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe,
2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto
violao do art. 226, 3, da Constituio Federal,
convm

mencionar

que

ofensa

artigo

da

Constituio Federal no pode ser analisada por este


Sodalcio, na medida em que tal mister atribuio
exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por amor ao
debate,

porm,

de

obrigatoriamente,

tal

preceito

no

depende,

o desate da lide, eis que no diz

respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no


captulo Da Famlia. Face a essa visualizao, a
aplicao do direito espcie se far luz de diversos
preceitos constitucionais, no apenas do art. 226, 3
da Constituio Federal, levando a que, em seguida, se
possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verificase que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali
gizar o conceito de entidade familiar,
modelo

da

unio

estvel,

com

vista

previdencirio, sem excluso, porm,


homoafetiva.

a partir do
ao

direito

da relao

6-

Por

ser

penso

por

morte

um

benefcio

previdencirio, que visa suprir as necessidades bsicas


dos dependentes do segurado, no sentido de lhes
assegurar

subsistncia,

que

interpretar

os

respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica


de

1988

que,

assim

estabeleceu,

em

comando

especfico: " Art. 201- Os planos de previdncia social,


mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a:
[...] V - penso por morte de segurado, homem ou
mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes,
obedecido o disposto no 2 . " 7 - No houve, pois, de
parte do constituinte, excluso dos relacionamentos
homoafetivos, com vista produo de efeitos no
campo do direito previdencirio, configurando-se mera
lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras
fontes do direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria,
regulou, atravs da Instruo Normativa n. 25 de
07/06/2000, os procedimentos com vista concesso
de

benefcio

homossexual,

ao

companheiro

ou

companheira

para atender a determinao judicial

expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da Terceira


Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida
liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0,
com eficcia erga omnes. Mais do que razovel, pois,
estender-se tal orientao, para alcanar situaes
idnticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 Recurso Especial no provido.
(REsp 395.904/RS,

Rel.

Ministro

HLIO

QUAGLIA

BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ


06/02/2006 p. 365)
Possibilidade de adoo

Leading Case:
EMENTA:

APELAO

CVEL.

ADOO.

CASAL

FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.


POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteo estatal, a unio formada por
pessoas

do

durao,

mesmo

sexo,

publicidade,

constituir

famlia,

com

caractersticas

continuidade

decorrncia

inteno

inafastvel

de
de
a

possibilidade de que seus componentes possam adotar.


Os

estudos

especializados

no

apontam qualquer

inconveniente em que crianas sejam adotadas por


casais homossexuais, mais importando a qualidade do
vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores.
hora

de

atitudes

abandonar

de

hipcritas

vez

preconceitos

desprovidas

de

base

cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa


da absoluta

prioridade

assegurada

aos

que constitucionalmente

direitos

das

crianas

dos

adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso


em que o laudo especializado comprova o saudvel
vnculo existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM

PROVIMENTO.

UNNIME.

(SEGREDO

DE

JUSTIA) (Apelao Cvel N 70013801592, Stima


Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz
Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)
Trecho do voto de Maria Berenice:
Ento, no consigo encontrar outra justificativa para o
recurso a no ser o preconceito. A falta de lei nunca foi
motivo para a Justia deixar de julgar ou de fazer
justia.

omisso

do

legislador

no

serve

de

fundamento para deixar de reconhecer a existncia de


direitos. O certo que o acolhimento da apelao
deixaria as crianas ao desabrigo de um vnculo de
filiao que j existe. Ao no se manter a filiao
dessas crianas com a sua me, estaramos mantendo
esta feia imagem da Justia, que a da Justia cega,
com os olhos vendados. Temos de continuar, cada vez
mais, buscando uma Justia mais rente realidade da
vida.
No documento de identificao dever constar o nome dos
pais.
Deve-se registrar que casais do mesmo sexo no possuem
preconceitos na hora de adotar.
ALIMENTOS
Pode ter por fundamento uma relao de parentesco, conjugal
e unio estvel.
Parentes
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao
aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e,
faltando estes, aos irmos, assim germanos como
unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em
primeiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os
de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo
dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma

delas, podero as demais ser chamadas a integrar a


lide.
Na linha reta: o dever de alimentos no possui limite de grau.
Na linha colateral: o dever de alimentos vai at o 2.
O grau mais prximo exclui o mais distante.
Exemplo: pai no possui condies, mas me possui condies.
Ainda que os avs possurem amplos recursos, no sero chamados.
Se o parente de grau imediato no possuir condies de
satisfazer todas as necessidades, os demais obrigados sero
chamados a contribuir de forma proporcional.
Tal obrigao no solidria, mas sim divisvel.
Cuidado: o art. 12 do Estatuto do Idoso traz uma exceo.
Art. 12. A obrigao alimentar solidria, podendo o
idoso optar entre os prestadores.
Tal preceito somente se aplica em face do idoso. No incide em
outras hipteses.
Essa a posio majoritria.
Em carter minoritrio, Maria Berenice entende que se estende.
Porm, esse entendimento no compatvel com a regra que determina
que a solidariedade no se presume.
Conseqncia

prtica:

havendo

solidariedade,

pedido

alimentos poder ser feito em face de apenas um dos obrigados.

de

Posteriormente, o obrigado que efetuar o pagamento dever


ingressar com uma ao regressiva em face dos demais obrigados.
Termo final do dever de alimentos
O dever de alimentos no possui prazo fixo.
At os 18 anos, o dever de alimentos em face dos filhos possui
fundamento no poder familiar. Trata-se do dever de sustento.
Aps, possvel postular alimentos em face do parentesco. Aqui o
fundamento o princpio da solidariedade.
Smula 358 do STJ: O cancelamento de penso
alimentcia de filho que atingiu a maioridade est
sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda
que nos prprios autos.
Segundo essa smula, a maioridade no provoca o cancelamento
automtico da penso.

AULA 05 17/10/08
ALIMENTOS

Montante: 1694, 1

Mutabilidade: 1699

Modalidades: 1701, nico

Obrigao alimentar em face da nova unio: 1708 e 1709

Caractersticas: 1707
o Prescrio: 206, 2

Transmissibilidade: 1700

Execuo

Filiao

Montante

Como determinar o valor da penso alimentcia quando o


obrigado profissional liberal ou autnomo?
Deve se aplicar a teoria da aparncia.
Deve-se verificar: a profisso, as condies de vida (casa, carro).
Mutabilidade
Se aplica tambm a guarda e visitao.
Se a situao de fato se modificar, possvel mudar o regime
fixado na sentena.
Modalidades
Fixao em Salrio mnimo
O art. 7, IV, da CF determina que o salrio mnimo no pode ser
vinculado.
Assim, contrato de locao no pode ser fixado em salrio
mnimo.
Todavia, os alimentos podem ser fixados em salrios mnimos, vez
que possuem a mesma natureza destes: verbas alimentares.
EMENTA: PENSO ESPECIAL. FIXAO COM BASE NO
SALRIO-MNIMO. C.F., ART. 7., IV.

vedao

da

vinculao

do

salrio-mnimo,

constante do inc. IV do art. 7. da Carta Federal, visa a


impedir a utilizao do referido parmetro como fator
de indexao para obrigaes sem contedo salarial
ou

alimentar.

Entretanto, no

pode

abranger as

hipteses em que o objeto da prestao expressa em


salrios-mnimos tem

a finalidade de atender

as

mesmas garantias que a parte inicial do inciso concede


ao trabalhador

e a

sua famlia, presumivelmente

capazes de suprir as necessidades vitais bsicas.


Recurso extraordinrio no conhecido. RE 170203 / GO GOIS
Caso do Rio Grande do Sul:
EMENTA:

REVISO

DE

ALIMENTOS.

ALIMENTANTE

ASSALARIADO. VINCULAO AO SALRIO MNIMO.


DESCABIMENTO. 1. Ainda que no fique comprovada a
reduo das possibilidades do genitor, convm seja
afastada a vinculao dos alimentos ao salrio mnimo,
para manter hgido o binmio alimentar, evitando a
desproporcionalidade entre os ganhos do varo e as
necessidades

do

entendimento

filho.

desta

2.

Corte

est

de

que

pacificado

dispondo

alimentante de ganho salarial certo, convm que os


alimentos

sejam

fixados

em

percentual

de

seus

rendimentos lquidos. Concluso n 47 do CETJRS.


Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao
Cvel N 70024604233, Stima Cmara Cvel, Tribunal
de

Justia

do

RS,

Relator:

Srgio

Fernando

Vasconcellos Chaves, Julgado em 10/09/2008)


Intuito famlia e Intuito persone

de

Intuito famlia: exemplo 40 salrios mnimos para a famlia; se a


esposa se casa; para se desonerar em face da sua esposa ter que citar
todos os filhos.
Intuito persone: ex. 40 salrios mnimos; 3 filhos e a ex-esposa;
se a esposa se casa, o obrigado pode passar a pagar apenas 30 salrios
mnimos.
Mulher com filhos de dois homens: no possvel aferir se as
verbas alimentares; o pai pode postular a forma de prestao
alimentcia; ex. pagamento in natura; pagamento do colgio, natao.
Desvio de verbas e Prestao de contas: a posio majoritria
entende que no cabvel prestao de contas em face da esposa.
Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial.
Ao de prestao de contas. Alimentos. Ausncia de
interesse de agir.
- No procedimento especial de jurisdio contenciosa,
previsto nos arts. 914 a 919 do CPC, de ao de
prestao de contas, se entende por legitimamente
interessado aquele que no tenha como aferir, por ele
mesmo, em quanto importa seu crdito ou dbito,
oriundo de vnculo legal ou negocial, nascido em razo
da

administrao

de

bens

ou

interesses

alheios,

realizada por uma das partes em favor da outra.


- O objetivo da ao de prestao de contas o de
fixar, com exatido, no tocante ao aspecto econmico
de relacionamento jurdico havido entre as partes, a
existncia ou no de um saldo, para estabelecer, desde
logo, o seu valor, com a respectiva condenao judicial
da parte considerada devedora.

- Aquele que presta alimentos no detm interesse


processual para ajuizar ao de prestao de contas em
face da me da alimentada, porquanto ausente a
utilidade

do

provimento

jurisdicional

invocado,

notadamente porque quaisquer valores que sejam


porventura apurados em favor do alimentante, estaro
cobertos pelo manto do princpio da irrepetibilidade dos
alimentos j pagos.
-

situao

jurdica

posta

em

discusso

pelo

alimentante por meio de ao de prestao de contas


no permite que o Poder Judicirio oferte qualquer
tutela sua pretenso, porquanto da alegao de que a
penso por ele paga no est sendo utilizada pela me
em verdadeiro proveito alimentada, no subjaz
qualquer vantagem para o pleiteante, porque: (i) a j
referenciada irrepetibilidade dos alimentos no permite
o surgimento, em favor do alimentante, de eventual
crdito; (ii) no h como eximir-se, o alimentante, do
pagamento dos alimentos assim como definidos em
provimento

jurisdicional,

que

somente

pode

ser

modificado mediante outros meios processuais, prprios


para tal finalidade.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 985.061/DF, Rel. Ministra
TERCEIRA

TURMA,

julgado

em

NANCY ANDRIGHI,
20/05/2008,

DJe

16/06/2008)

A posio minoritria entende que possvel com base no


seguinte preceito:

Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam


os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia,
segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e
educao.

Procedimento indigno:
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o
concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.
Pargrafo nico. Com relao ao credor cessa, tambm,
o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em
relao ao devedor.
A doutrina entende que deve ser aplicadas por analogia as
hipteses de indignidade em relao ao conceito delineado no direito de
sucesses.
CJF, 264 Art. 1.708: Na interpretao do que seja
procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o
direito

alimentos,

aplicam-se,

por

analogia,

as

hipteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Cdigo Civil.


Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou
legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes
de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a
pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o


autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua
honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;
III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem
ou obstarem o autor da herana de dispor livremente
de seus bens por ato de ltima vontade.
OBS: se ex-esposa comear a namorar com outro homem ou com
uma mulher no ser considerado procedimento indigno.

Modificao na situao do obrigado


Art. 1.709. O novo casamento do cnjuge devedor no
extingue

obrigao

constante

da

sentena

de

divrcio.
A redao na lei do divrcio era a seguinte:
LD, Art 30 - Se o cnjuge devedor da penso vier a
casar-se, o novo casamento no alterar sua obrigao.
possvel postular a diminuio em face de novos filhos, no
novo casamento, em face da igualdade entre os filhos preconizada pela
CF.
Caractersticas
Os alimentos so irrepetveis, irrenunciveis, no admitem cesso
nem compensao, so impenhorveis.
Um sujeito paga alimentos durante vrios anos e depois descobre
que no pai da criana.

O menor pode ser chamado a devolver o que recebeu? No. Os


alimentos so irrepetveis.
Todavia, em face dos responsveis do menor possvel a cobrana
no intuito de se evitar o enriquecimento ilcito.
O direito a alimentos prescreve?
O direito a alimentos no prescreve. Porm, as prestaes
vencidas e no pagas, prescrevem.
Art. 206. Prescreve:
2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes
alimentares, a partir da data em que se vencerem.
No

corre

prescrio

entre

ascendente

descendente

durante o poder familiar:


Art. 197. No corre a prescrio:
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder
familiar;
Ex. Separao quando o filho possua 5 anos; o pai nunca pagou
as prestaes. O filho pode cobrar todas as prestaes.
Quando o filho completa 18 anos, at completar 20 anos, o filho
pode cobrar todas as prestaes.
Essa regra decorre das relaes internas.
Nas relaes externas aplica-se outro dispositivo:
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

Entre os cnjuges:
Art. 197. No corre a prescrio:
I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade
conjugal;
Esse preceito no se aplica aps a separao porque o preceito
menciona na constncia da sociedade conjugal.
Reconhecimento de paternidade e termo inicial para a
cobrana dos alimentos
Ex. filho reconhecido apenas aos 6 anos, pode cobrar todas
as prestaes desde seu nascimento?
Smula

277

do

STJ:

Julgada

procedente

investigao de paternidade, os alimentos so devidos


a partir da citao.
Tal entendimento sustenta que os alimentos sero devidos a partir
da citao uma vez que at o ingresso da ao, o alimentante no
possua necessidade.
No em funo da natureza da sentena (declaratria), no
constitutiva.

Emancipao
A emancipao cessa o poder familiar, mas no cessa o poder
familiar.
Transmissibilidade

Ex. Um sujeito paga penso sua ex-mulher; o sujeito casa e


continua pagando a penso; aps um certo tempo, falece e deixa
um grande patrimnio; a nova esposa ser obrigada a pagar
penso para ex esposa?
No CC/16, o art. 402:
Art. 402. A obrigao de prestar alimentos no se
transmite aos herdeiros do devedor.
Lei do divrcio, art. 23:
Art 23 - A obrigao de prestar alimentos transmite-se
aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do
Cdigo Civil.
CC/02
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmitese aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Lus Edson Fachin entende que o art. 1700 determina a
transmisso apenas das prestaes vencidas e no pagas, nos limites
da herana.
Ex. prestaes vencidas antes do falecimento;
No entanto, isso j regra de direito das sucesses; os herdeiros
somente podem receber seu patrimnio aps o pagamento de suas
dvidas.
De outro lado, Yussef Cahali entende que a viva ter que pagar
alimentos a ex-esposa do falecido nos limites da herana. Nesse sentido:
Rosana Fachin.

OBS:

se

ex-esposa

passa

receber

penso

previdenciria, poder no ter mais necessidade em


receber a prestao alimentcia.
Valcir indica que possvel uma pessoa fazer um testamento,
deixando uma prestao mensal para um amigo. Ora, se possvel isso
se manter aps a morte do testador, quanto mais ainda para uma
pessoa que com a qual o de cujus possua uma relao.
Execuo
Existem vrias formas de execuo das prestaes alimentares:
a) Penhora;
b) Priso - 733;
c) Sob rendimentos.
A execuo sob pena de priso no pode ser utilizada de forma
indiscriminada; somente pode ser utilizada para dbitos recentes.
Entende-se por dbitos recentes, os ltimos trs meses (STJ).
Ex. 10 prestaes vencidas.
possvel ajuizar uma execuo sob pena de priso em face dos
ltimos 3 meses e sob pena de penhora os demais meses.
Se no curso do processo, vencem 5 meses; a execuo sob
pena de priso incide sob as prestaes vencidas no curso do
processo?
O STJ publicou a smula 309, mas modificou sua redao.
Smula: 309

O dbito alimentar que autoriza a priso civil do


alimentante o que compreende as trs prestaes
anteriores ao ajuizamento da execuo E as que
se vencerem no curso do processo.(*)
(*) julgando o HC 53.068-MS, na sesso de 22/03/2006,
a Segunda Seo deliberou pela ALTERAO da smula
n. 309. REDAO ANTERIOR (deciso de 27/04/2005, DJ
04/05/2005):
O dbito alimentar que autoriza a priso civil do
alimentante o que compreende as trs prestaes
anteriores citao e as que vencerem no curso do
processo.
A redao antiga no englobava as prestaes que se venciam no
curso do processo.
O art. 733 menciona apenas os alimentos provisionais:
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso,
que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar
o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento,
provar que o fez ou justificar a impossibilidade de
efetu-lo.
Porm, o entendimento majoritrio entende que tambm cabvel
execuo sob pena de priso em face dos alimentos provisrios e
definitivos em face do art. 19 da LA:
Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na
execuo da sentena ou do acordo, poder tomar
todas

as

providncias

necessrias

para

seu

esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou


do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor
at 60 (sessenta) dias.

Inclusive possvel a execuo sob pena de priso com base em


alimentos em face de acordo extrajudicial.
Execuo sob pena de penhora
A respeito desse tema, existe uma

questo

polmica: o

procedimento do cumprimento de sentena se aplica matria de


alimentos ou permanece o procedimento do art. 732?
Humberto Teodoro e Araken de Assis entendem que permanece o
procedimento do art. 732.
Nesse sentido: TJDFT:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUO

DE

PRESTAO

ALIMENTCIA.

PROCEDIMENTO. ART. 732 DO CPC. SISTEMA DUAL.


PROCESSO

DE

EXECUO

ESPECFICO.

INAPLICABILIDADE DA MULTA DO ART. 475 DO CPC.

1. A reforma do Cdigo de Processo Civil, com


base na Lei n 11.232/05, no se aplica em face d
o devedor de alimentos, eis que o caput do artigo
732 do CPC remete o procedimento da execuo
previso contida no captulo IV do referido diploma, o
qual trata da execuo por quantia certa contra
devedor solvente, fazendo remisso a seu pargrafo
nico

ao

oferecimento

de

embargos.

2. Nestes termos, a execuo de alimentos continua


submetida ao regime antigo, pois, caso o legislador
tivesse a inteno de modificar a atual sistemtica,
teria dispensado o ajuizamento dos embargos, o
que no fez, determinando a defesa do devedor por
meio deste mdulo processual autnomo. Outrossim,

uma vez que o Julgador aferiu a capacidade financeira


do alimentante e a necessidade do alimentado para
fixar o dbito alimentar, no se afigura cabvel onerar o
devedor ainda mais, mediante imposio de multa no
contemplada

pela

legislao.

3. Deciso mantida. Liminar revogada e agravo no


provido.(20080020055070AGI, Relator MARIA BEATRIZ
PARRILHA, 4 Turma Cvel, julgado em 23/07/2008, DJ
08/09/2008 p. 100)
Maria Berenice e Alexandre Freitas entendem que se aplica o novo
procedimento. Essa a posio majoritria.
Alimentos provisrios e provisionais
Yussef Cahali, at a terceira edio de seu livro, no fazia
distino. Venosa no distingue.
Essa uma questo de direito processual.
Tanto

os

provisrios

como

os

provisionais

antecedem

os

definitivos.
Os provisrios so fixados na ao de alimentos, com base no art.
4, e sero determinados no despacho inicial.
Os

alimentos

provisionais

possuem

natureza

cautelar.

Preenchidos os requisitos da cautelar, podero ser definitivos.


A grande diferena a seguinte: a lei de alimentos somente pode
ser utilizada se vnculo entre as partes j estiver comprovada.
Ex. filho j reconhecido.

Diferentemente, um filho no reconhecido, pode ingressar com


uma ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos.
Nesse caso ser postulado os alimentos provisionais.
Em algumas situaes podero se pleiteados qualquer uma
dessas espcies. o caso da mulher que ainda no se separou, mas
j saiu de casa.
Os provisrios, segundo a lei de alimentos, at a deciso final, o
juiz pode aumentar ou diminu-los, mas no pode extingui-los.
J os provisionais, at a deciso final, o juiz pode aumentar,
diminuir ou extinguir.
Um dia aps o vencimento possvel executar sob pena de
priso?
Sim. No necessrio esperar 3 meses. Esse prazo o limite
mximo para cobrar.
Prazo da priso
CPC, Art. 733, 1o Se o devedor no pagar, nem se
escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1
(um) a 3 (trs) meses.
LA, Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na
execuo da sentena ou do acordo, poder tomar
todas

as

providncias

necessrias

para

seu

esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou


do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor
at 60 (sessenta) dias.
O entendimento majoritrio entende que se aplica o prazo da lei
de alimentos que mais favorvel ao ru.

Limites de prises
No existe limite de prises.
Na redao antiga do CPC determinava o limite de apenas uma
priso:
Art. 733, 2 O cumprimento da pena no exime o
devedor do pagamento das prestaes vencidas ou
vincendas; mas o juiz no lhe impor segunda pena,
ainda que haja inadimplemento posterior. (revogado).
No h limites de prises. Porm, a nova priso depende de um
novo fundamento, ou seja, vencimento de prestaes aps a soltura do
ru.
Recurso cabvel
Nem sempre ser possvel a utilizao do habes corpus, que no
admite discusso de fato.
Havendo deciso fundamentada e cabvel, o ru ter que interpor
agravo com efeito suspensivo.
A determinao do pagamento de todas as prestaes, inclusive
as anteriores aos trs ltimos meses ilegal:
PRISO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. EXECUO NA
FORMA DO ARTIGO 733 DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL. PRESTAES PRETRITAS.
Na execuo de alimentos, prevista pelo artigo 733 do
Cdigo de Processo Civil, ilegtima se afigura a priso
civil

do

devedor

fundada

no

inadimplemento

de

prestaes pretritas, assim consideradas as anteriores

trs

ltimas

prestaes

vencidas

antes

do

ajuizamento da execuo.
Recurso provido em parte, apenas para restringir o
fundamento da priso ao no pagamento das trs
prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo
fundada no art. 733, CPC, e as vencidas no curso desta.
(RHC 12.589/SP, Rel. Ministro

CESAR ASFOR ROCHA,

QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2002, DJ 02/09/2002


p. 190)
Alimentos gravdicos
Existe um projeto de lei que j est em face de sano.
PROJETO DE LEI 7.376/06
Disciplina o direito a alimentos gravdicos, a forma como ele ser exercido e d
outras
providncias.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma
como ser exercido.
Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes
para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial,
assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto,
medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a
juzo do mdico, alm de outras que
o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das
despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio
que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de
ambos.

Art. 3 Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e


julgamento das aes de que trata esta Lei, o art. 94 do Cdigo de Processo Civil
(foro do ru).
Art. 4 Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste
a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a
concepo ocorreu e as provas que dispe para provar o alegado, apontando, ainda,
o suposto pai, sua qualificao e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de
que dispe, e expor suas necessidades.
Art. 5 Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde
ouvir a parte autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria,
podendo tomar depoimento da parte r, de testemunhas e requisitar documentos.
Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos
gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades
da parte autora e as possibilidades da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam
convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes
solicite a sua reviso.
Art. 7 O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor
depender da realizao de exame pericial pertinente.
Art. 9 Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor
responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as
disposies da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, e do Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

FILIAO
a matria mais polmica.

Hoje, necessrio discutir as paternidades possveis.


Na vigncia do CC/16, existia apenas um critrio: a paternidade
legal ou jurdica (art. 1597).
Com o avano da medicina, com o exame de sangue (possibilidade
excluso

da paternidade)

e de DNA (possibilidade de

aferir a

paternidade), passou a existir a paternidade biolgica.


Recentemente, desenvolveu-se a paternidade scio-afetiva.
Assim, existem 3 espcies de paternidade:
a) Legal
b) Biolgica
c) Scio-afetiva
Qual dessas paternidades deve prevalecer?
possvel hierarquizar as paternidades possveis?
De acordo com o STJ, no possvel hierarquizar as paternidades.
Depende da anlise do caso concreto.
Tomar cuidado com as decises do TJRJ, tribunal que vem
hierarquizando as paternidades, com prevalncia da scio-afetiva.
Paternidade Legal
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes


dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao
judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga,
mesmo que falecido o marido;
Homloga: Ambos os pais possuem material
gentico para gerar o filho. Retira-se o material de
cada cnjuge e depois se injeta na mulher.
Heterloga: material gentico de outras pessoas.
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embries excedentrios, decorrentes de concepo
artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde
que tenha prvia autorizao do marido.
Por uma Resoluo do conselho federal de medicina (1358/92), o
mdico est autorizado a implantar apenas 4 embries.
I, 6 - O nmero ideal de ocitos e pr-embries a serem
transferidos para a receptora no deve ser superior a
quatro, com o intuito de no aumentar os riscos j
existentes de multiparidade.
Caso concreto: um filho decorrente de inseminao artifical
heterloga, descobre quem seu pai; nesse caso ele no ter xito em
uma ao de investigao de paternidade.
Porm, ter direito a conhecer seu pai?
Artigo recomendvel: Paulo Luiz Neto Lobo direito ao estado
de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria.

Para investigar a origem gentica no se aplica direito de famlia,


mas sim direito de personalidade.
A

historicidade,

construo

do

carter

so

direitos

de

personalidade.
Ademais, atravs de reconstruo gentica, doenas podem ser
resolvidas.
possvel determinar a conduo coercitiva para exame de
DNA? No, mas a recusa injustiada leva a presuno legal.
Smula 301 do STJ:

Em ao investigatria,

recusa

pai

do

suposto

submeter-se

a
ao

exame de DNA induz presuno juris tantum de


paternidade.
Essa smula pode ser aplicada para efeito de investigao de
paternidade.
Porm, para aferio da origem gentica, a smula 301 no pode
ser aplicada.
Isso porque a origem gentica no pode ser resolvida atravs de
presuno.
Se o doador se recusa a fazer o exame gentico? Poder ser
conduzido?
A resposta ter que ser analisada luz do princpio da
proporcionalidade.
No STJ, j ocorreu um julgamento que teve por objeto o direito a
origem gentica:
Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade.

Admitir-se o reconhecimento do vnculo biolgico de


paternidade no envolve qualquer desconsiderao ao
disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoo
subsiste inalterada.
A

lei

determina

desaparecimento

dos

vnculos

jurdicos com pais e parentes, mas, evidentemente,


persistem os naturais, da a ressalva quanto aos
impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir,
ainda,

respeitvel

necessidade

psicolgica

de

se

conhecer os verdadeiros pais.


Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva,
prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA.
(REsp 127541/RS, Rel. Ministro
TERCEIRA

TURMA,

julgado

EDUARDO RIBEIRO,
em

10/04/2000,

DJ

28/08/2000 p. 72)
A smula 301 pode ser aplicada no sentido inverso, ou seja, o
filho se recusa a fazer o exame em uma ao negatria de paternidade.
Relativizao da coisa julgada em investigao de paternidade
CJF, 109 Art. 1.605: a restrio da coisa julgada
oriunda de demandas reputadas improcedentes por
insuficincia de prova no deve prevalecer para inibir a
busca da identidade gentica pelo investigando.
Caso prtico. Reconhecimento de paternidade na dcada de 1980.
Em 2000, possvel buscar atravs de uma nova ao a verificao da
paternidade.
Cuidado: isso somente pode ser feito em face de insuficincia de
provas.

Ex. Em 1980, foi negada a paternidade em face de excluso


atravs de exame de sangue. No seria possvel, em 2000, uma nova
ao visando relativizar os efeitos da coisa julgada.
Paternidade scio-afetiva
Situaes comuns de paternidade scio-afetiva:
a) Empregada domstica entrega seu filho a seus patres,
que vo ao cartrio e registram a criana; depois de
algum tempo, a empregada requer a guarda da criana;
feito o exame de DNA; nesse caso, prevalece a
paternidade scio-afetiva.
b) Casal de namorados; gravidez; o pai desaparece; a me
arruma um novo companheiro que assume a criana;
posteriormente,

pai

fujo

volta

requer

paternidade; nesse caso prevalece a paternidade scioafetiva.


c) Hiptese diferente se a me afirma que o filho de
um pai e ele registra; nesse caso, h o pai foi levado a
erro.
A investigao de paternidade imprescritvel. Do mesmo modo, a
negatria:
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a
paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo
tal ao imprescritvel.
Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante tm direito de prosseguir na ao.

Caso concreto: casal de empregados; tm um filho; depois de 5


anos, a me fala que o filho do patro; o patro ingressa com uma
ao; o empregado afirma que pode no ser o pai, mas ama a criana e
possui a paternidade scio-afetiva; o juiz determinou que constasse no
registro o nome dos dois pais; o TJMS (conservador) determinou que a
criana fosse registrada com o nome do pai biolgico. Se fosse no RS,
prevaleceria a paternidade scio-afetiva.
Assim, no h hierarquia entre as paternidades.
No STJ, dois RESP de uma mesma relatora tiveram concluso
distinta em um mesmo ano.
RECONHECIMENTO DE FILIAO. AO DECLARATRIA DE NULIDADE.
INEXISTNCIA DE RELAO SANGNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVNCIA DIANTE
DO VNCULO SCIO-AFETIVO.
- Merece reforma o acrdo que, ao julgar embargos de declarao, impe multa
com amparo no art. 538, par. nico, CPC se o recurso no apresenta carter
modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar.
Inteligncia da Smula 98, STJ.
- O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia
duradoura do vnculo scio-afetivo entre pais e filhos. A ausncia de
vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao
de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scioafetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito.
Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil.
- O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento
da filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a
relao scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os
deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o
pai biolgico, tambm no deseja ser pai scio-afetivo. A contrario sensu,
se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de
mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo
meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica.

Recurso conhecido e provido.


(REsp 878941/DF, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

21/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 267)


Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade e
maternidade. Vnculo biolgico. Vnculo scio-afetivo. Peculiaridades.
- A adoo brasileira, inserida no contexto de filiao scio-afetiva, caracterizase pelo reconhecimento voluntrio da maternidade/paternidade, na qual, fugindo
das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o casal (ou apenas
um dos cnjuges/companheiros) simplesmente registra a criana como sua filha,
sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessrias proteo especial que
deve recair sobre os interesses do menor.
- O reconhecimento do estado de filiao constitui direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, que pode ser exercitado sem qualquer
restrio, em face dos pais ou seus herdeiros.
- O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1,
inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, traz
em seu bojo o direito identidade biolgica e pessoal.
- Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito
de

conhecimento

da

origem

gentica,

respeitando-se,

por

conseguinte,

necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica.


- A investigante no pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais
biolgicos, tampouco pela omisso dos pais registrais, apenas sanada, na hiptese,
quando aquela j contava com 50 anos de idade. No se pode, portanto, corroborar
a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos
pais que a conceberam e no quiseram ou no puderam dar-lhe o alento e o
amparo decorrentes dos laos de sangue conjugados aos de afeto.
- Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar adotivo e
usufrudo de uma relao scio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua
insurgncia ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua
verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura.
Presente o dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo
biolgico.
- Nas questes em que presente a dissociao entre os vnculos familiares biolgico
e scio-afetivo, nas quais seja o Poder Judicirio chamado a se posicionar, deve o

julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo,


cujos desdobramentos devem pautar as decises.
Recurso especial provido.
(REsp 833712/RS, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

17/05/2007, DJ 04/06/2007 p. 347)

Por isso, em caso de divergncias de paternidades, deve-se


analisar o caso concreto.
ADOO
A adoo est regulamentada tanto no CC como no ECA.
Conflito entre o CC e o ECA, qual prevalece? CC, lei posterior.
Ex. ECA: maior de 21 pode adotar; CC: 18 anos. Prevalece o CC.
O objetivo imitar a natureza: por isso, existe uma diferena
mnima de idade entre adotante e adotado.
No Brasil, no existe idade mxima. Na Itlia, existe: 40 anos.
Adoo em conjunto somente possvel para quem casado ou
vive em unio estvel.
possvel pais separados adotarem em conjunto desde que o
estgio de convivncia tenha iniciado antes da separao.
possvel um morto adotar, desde que tenha manifestado sua
vontade e tenha iniciado o processo de adoo.
Posse de estado de casado: perda de documentos e utilizao de
nome, tratamento e fama para comprovar o estado civil.
Posse de estado de filho: nome, tratamento e fama.

A posse de estado de filho capaz de gerar um vnculo de


paternidade, no caso, apenas scio-afetiva?
Sim.
Ex. casal resolve adotar uma criana que apareceu na porta de
sua casa. Batizam o filho; antes do incio do processo de adoo, o pai
falece. Nesse caso, o TJ/RS possibilitou a adoo pelo falecido ainda
que ele no tenha dado incio ao processo de adoo.
EMENTA:
DE

NEGATRIA DE PATERNIDADE. ANULAO

REGISTRO.

CARACTERIZAO

DA

FILIAO

SOCIOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Entre a data do


nascimento da criana e o ajuizamento da ao
transcorreu mais de seis anos. 2. Narrativa da petio
inicial demonstra a existncia de relao parental. 3.
Sendo a filiao um estado social, comprovada a
posse do estado de filho, no se justifica a anulao
de registro de nascimento por nele no constar o nome
do

pai

biolgico

sim

do

pai

afetivo.

4.

Reconhecimento da paternidade que se deu de forma


regular, livre e consciente, mostrando-se a revogao
juridicamente impossvel. 5. Hiptese do que a doutrina
e jurisprudncia nomeiam de adoo brasileira.
NEGADO

PROVIMENTO

AO

APELO.

(SEGREDO

DE

JUSTIA) (Apelao Cvel N 70012250528, Stima


Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria
Berenice Dias, Julgado em 14/09/2005)
EMENTA:

FILHO

DE

CRIAO.

ADOO.

SOCIOAFETIVIDADE. No que tange filiao, para que


uma situao de fato seja considerada como realidade
social

(socioafetividade),

necessrio

que

esteja

efetivamente consolidada. A posse do estado de filho

liga-se finalidade de trazer para o mundo jurdico uma


verdade social. Diante do caso concreto, restar ao juiz
o mister de julgar a ocorrncia ou no de posse de
estado, revelando quem efetivamente so os pais. A
apelada fez questo de excluir o apelante de sua
herana. A condio de filho de criao no gera
qualquer

efeito

reconhecimento

patrimonial,
de

nem

adoo

de

viabilidade
fato.

de

APELO

DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70007016710, Oitava


Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 13/11/2003)
Tem se discutido a posse de estado de filho nas famlias
mosaicos ou reconstitudas.
Jurisdicionalidade
Qualquer adoo tem que ser feita em processo judicial, no
importa a idade do adotante.
Se for menor de 18 anos: vara de infncia e juventude;
Se for maior de 18 anos: vara de famlia (antes podia ser feita no
cartrio).
Adoo por estrangeiro
Est prevista no ECA.
De acordo do ECA existem 3 formas de colocao de criana em
famlia substituta.
possvel fazer isso atravs de guarda, tutela e adoo.
A nica forma de se colocar uma criana em um famlia
substituta estrangeira a adoo.

adoo

por

estrangeiro

somente

feita

em

carter

excepcional.
No conflito entre um nacional e um estrangeiro, prevalece o
nacional.
Estgio de convivncia: para o nacional, pode ser dispensada;
para o estrangeiro, no pode ser dispensada.
Ser no mnimo de 15 dias se a criana tiver at 2 anos ou de 30
dias no mnimo se a criana tiver mais de 30 dias.
Cumprimento dos requisitos: o estrangeiro tem que preencher
os requisitos da legislao brasileira e a do seu pas.
Em razo desse fato, no possvel a adoo por procurao pelo
estrangeiro.
Quem no pode adotar
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,
independentemente de estado civil.
1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do
adotando.
2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos
poder ser formalizada, desde que um deles tenha
completado vinte e um anos de idade, comprovada a
estabilidade da famlia.
3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos
mais velho do que o adotando.
4 Os divorciados e os judicialmente separados
podero adotar conjuntamente, contanto que acordem

sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o


estgio

de

convivncia

tenha

sido

iniciado

na

constncia da sociedade conjugal.


5 A adoo poder ser deferida ao adotante que,
aps inequvoca manifestao de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a
sentena.
Cadastro nacional de adoo CNA
O CNJ criou o CNA. Busca-se criar uma fila nica para todo pas.
PODER FAMILIAR E TUTELA E CURATELA
Tutela o instituto protetivo de menores e curatela de maiores.
O tutor possui direito a uma remunerao? Tem. O CC no
estabeleceu o percentual. Apenas definiu que o juiz dever fixar tal valor
com base na complexidade do exerccio da tutela.
Os pais, no exerccio do poder familiar, possuem direito ao
usufruto e administrao dos bens dos filhos menores e no h dever de
prestao de contas. Essa uma diferena marcante em face da tutela.
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do
poder familiar:
I - so usufruturios dos bens dos filhos;
II - tm a administrao dos bens dos filhos menores
sob sua autoridade.
S existe a possibilidade de existir apenas um tutor ou um
curador, ao passo que o poder familiar pode ser exercido por ambos os
pais.

Para provas objetivas necessrio saber as hipteses de extino,


perda e suspenso do poder familiar.
A perda mais grave que a suspenso.
Castigo aos filhos
Luis Edson Fachin entende que no cabe qualquer forma de
castigo em face do art. 227 da CF, que impe o princpio da proteo
integral.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.

Contudo, Valcir indica que apenas o castigo imoderado que leva


a perda do poder familiar:
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai
ou a me que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrrios moral e aos bons
costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no
artigo antecedente.

Se o pai perde o poder familiar, ter que pagara alimentos ao seu


filho.
J existem algumas decises no sentido de que o abandono
afetivo pode gerar indenizao. Nesse sentido: TJRS, TJSP e TJMG.
O prprio art. 227 da CF determina o direito a convivncia
familiar, assim como a educao. No possvel fazer isso sem o contato
com menor.
Deciso do TJMG:
EMENTA - INDENIZAO DANOS MORAIS - RELAO
PATERNO-FILIAL - PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA - PRINCPIO DA AFETIVIDADE
O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono
paterno, que o privou do direito convivncia, ao
amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel,
com fulcro no princpio da dignidade da pessoa
humana.
O STJ no admitiu tal possibilidade de indenizao.
RESPONSABILIDADE

CIVIL.

ABANDONO

MORAL.

REPARAO. DANOS MORAIS.


IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de
ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da
norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp

757.411/MG,

Rel.

Ministro

FERNANDO

GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005,


DJ 27/03/2006 p. 299)
O STJ entendeu que no cabvel indenizao por dano moral,
vez que o CC traz penalidades especficas: perda do poder familiar, dever
de alimentos.
Gustavo Tepedino se manifestou contrrio a possibilidade de
indenizao em face de abandono afetivo.
Isso em face de impossibilidade de comprovao do nexo causal.
O TJRS assim se posicionou:
EMENTA:

APELAO

CVEL.

AO

DE

INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.


ABANDONO AFETIVO. ALEGAO DE UNIO ESTVEL.
Inobstante se entenda a suposta dor enfrentada pela
demandante,

representada

pelo

sentimento

de

frustrao de expectativas e revolta, no h como


atribuir responsabilidade civil ao ru, porquanto sua
conduta no pode ser tida como ilcita, pois ningum
est obrigado a manter vnculo afetivo. Por sua vez, a
alegada promessa de mesada e venda dos mveis para
residir com o ru no restaram demonstradas nos
autos. POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO. (Apelao Cvel N 70022040158, Sexta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Angelo
Maraninchi Giannakos, Julgado em 17/09/2008)

Valcir entende que cabvel desde que estejam presentes os


pressupostos da responsabilidade civil. Ex. Pai que espanca o filho.

Essa a posio majoritria da doutrina moderna.


TUTELA
Existem trs espcies: testamentria, legtima e dativa.
Testamentria: os prprios pais podem nomear tutor para o filho
menor.
Se no h tutela testamentria, vem legtima. a lei que elenca
o rol de sujeitos aptos a exercer a tutelar legtima. So os parentes mais
prximos.
Se no h possibilidade de utilizao da tutela legtima, utiliza-se
a tutela dativa.
Qual a vantagem da tutela testamentria?
Evitar tutores maus.
Pr-tutor
O juiz pode nomear um pr-tutor.
A funo desse sujeito fiscalizar os atos do tutor.
O pr-tutor tambm possui direito uma remunerao, porm
com valor mdico.
O tutor obrigado a pagar alimentos seu pupilo?
Se o menor possui patrimnio, no ser necessrio.
Se o menor no possui patrimnio, o tutor em carter subsidirio
ter que prestar alimentos. Busca-se alimentos dos parentes, se estes
no tiverem a possibilidade, o tutor ter que prestar alimentos ao
tutelado.

Aplicao subsidiria
As regras da tutela se aplicam subsidiariamente a curatela.
CURATELA
Quais so as pessoas sujeitas a curatela?
Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental,
no tiverem o necessrio discernimento para os atos da
vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, no
puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os brios habituais e os
viciados em txicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental;
V - os prdigos.
Os prdigos so pessoas quem gastam o que no tm? No, so
pessoas que gastam o qu possuem de forma desordenada.
A interdio pode ser parcial. Ou seja, pode-se limitar os efeitos
da interdio.
Exemplo: possibilidade de receber aluguis; impossibilidade de
vender.
Cuidado: negcios celebrados com absolutamente incapaz so
nulos. Por isso, necessrio verificar no cartrio se a pessoa
absolutamente

incapaz.

nascimento atualizada.

possvel

requerer

uma

certido

de

O prdigo pode dar autorizao para sua filha casar.


O prdigo pode elaborar testamento?
Pode. A preocupao preservar o patrimnio do prdigo
enquanto ele estiver vivo.

O MP possui legitimidade para postular a interdio?


Possui.
Se foi algum parente que postulou a interdio, o MP ser o
defensor.
Se foi o MP, o juiz nomear um defensor dativo.
Na audincia, o juiz faz perguntas do dia a dia para o
interditando.
Se o interditando no puder ir ao frum, o juiz tem que ir at ele.
Questo polmica: uma pessoa compra um imvel; aps 5
meses da compra, uma pessoa postula a declarao de interdio,
do vendedor do imvel?
A sentena declaratria ou constitutiva? No a sentena que
cria a incapacidade; a sentena apenas declara um fato que j existia.
O negcio celebrado antes da sentena pode ser anulado.
Mas isso no ser efeito automtico da sentena.
Deve-se verificar se o negcio foi celebrado de boa-f. Nesse caso,
no ser possvel anular o negcio.

Hoje, possvel curatela para pessoa capaz. At o CC/02


somente era possvel haver curatela para pessoas maiores e
incapazes.
Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de
deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de
qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, darse-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus
negcios ou bens.
Ningum faz isso, pois utiliza-se um procurador para cuidar dos
seus negcios.
BEM DE FAMLIA CONVENCIONAL
Existem, hoje, duas espcies de bem de famlia: convencional e
legal.
O bem de famlia institudo pelo CC/02 no incompatvel com o
previsto na lei 8009.
CONVENCIONAL
LEGAL
Somente pode ser institudo se o automtico
bem referir a 1/3 do patrimnio
lquido

tem

que

ser

feito

mediante registro no cartrio de


imveis. Para vender esse bem
depender

de

requerimento

ao

juiz, com manifestao do MP.


Pode repousar sobre um bem mais Reca sobre o bem de menor valor
caro, desde que se refira a 1/3 do
patrimnio
Impenhorabilidade
inalienabilidade

e Impenhorabilidade

Dura at a morte dos pais e a


maioridade dos filhos, salvo se
ainda existir um filho incapaz
O clculo de 1/3 feito

no

momento da instituio
Excees: impostos referentes ao Possui mais hipteses de excees.
prprio

bem

dvida

de

condmino

O bem de famlia pode ser penhorado?


Sim. Nesse sentido a ltima deciso do STF.
Quem contrrio a esse entendimento, sustenta que h
tratamento distinto para situaes idnticas.
O Supremo entendeu que se no for admitido a penhora do bem
do fiador, o valor dos aluguis aumentariam e haveria comprometimento
do direito de moradia.
08/02/2006 - 19:10 - Bem de famlia de fiador pode ser penhorado,
entende o plenrio
O nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a
condio de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em
caso de inadimplncia do locatrio. A deciso foi tomada por maioria
pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal que rejeitou um Recurso
Extraordinrio (RE 407688), no qual a questo era discutida.
No recurso, o fiador M.J.P. contestou deciso do Segundo Tribunal de
Alada Civil de So Paulo, que havia determinado a penhora de seu
nico imvel para o pagamento de dvidas decorrentes de contrato de
locao. O tribunal paulista entendeu que a Lei 8.009/90 protege o

bem de famlia, mas faz uma ressalva, no entanto, para os casos em


que o imvel dado como garantia pelo fiador, em contrato de
aluguel (artigo 3, inciso VII).
A questo chegou ao Supremo porque o fiador, inconformado com a
deciso do tribunal paulista, recorreu alegando que o dispositivo da
Lei 8.009/90 ofende o artigo 6 da Constituio Federal, alterado pela
Emenda Constitucional 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos
direitos sociais amparados pelo texto constitucional.
O julgamento

Durante o julgamento pelo plenrio do STF, os ministros debateram


duas

questes:

se

deve

prevalecer

liberdade

individual

constitucional de algum ser ou no fiador, e arcar com essa


respectiva responsabilidade, ou se o direito social moradia, previsto
na Constituio, deve ter prevalncia.
Isso implicaria dizer se o artigo 3, inciso VII da Lei 8.009/90 estaria
ou no em confronto com o texto constitucional, ao permitir a
penhora do bem de famlia do fiador, para o pagamento de dvidas
decorrentes de aluguel.
O relator da matria, ministro Cezar Peluso, entendeu que a Lei
8.009/90 clara ao tratar como exceo impenhorabilidade o bem
de famlia de fiador. Segundo o ministro Peluso, o cidado tem a
liberdade de escolher se deve ou no avalizar um contrato de aluguel
e, nessa situao, o de arcar com os riscos que a condio de fiador
implica.
O ministro Peluso no v incompatibilidade entre o dispositivo da lei
e a Emenda Constitucional 26/2000 que trata do direito social
moradia, ao alterar o artigo 6 da Constituio Federal. O voto do
ministro Peluso foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Seplveda Pertence e
Nelson Jobim.

A divergncia

O ministro Eros Grau divergiu do relator, no sentido de afastar a


possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador. O ministro citou
como precedentes dois Recursos Extraordinrios (RE 352940 e
449657) relatados pelo ministro Carlos Velloso (aposentado) e
decididos no sentido de impedir a penhora do nico imvel do fiador.
Nesses dois recursos entendeu que o dispositivo da lei ao excluir o
fiador da proteo contra a penhora de seu imvel feriu o princpio
constitucional da isonomia.
Esse entendimento tambm foi citado pelos ministros Carlos Ayres
Britto e Celso de Mello, que acompanharam a divergncia aberta pelo
ministro Eros Grau. Os trs votos divergentes no julgamento foram no
sentido de que a Constituio ampara a famlia e a sua moradia e que
essa proteo consta do artigo 6 da Carta Magna, de forma que o
direito moradia seria um direito fundamental de 2 gerao, que
tornaria indisponvel o bem de famlia para a penhora.
Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o plenrio
acompanhou o voto do ministro Cezar Peluso e negou provimento ao
Recurso Extraordinrio, mantendo, desta forma, a deciso proferida
pelo Tribunal de Alada de So Paulo, que determinou a penhora do
bem de famlia do fiador.