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Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p.

185-219
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Selma Pereira de Santana.
selmadesantana@gmail.com
Doutora e Mestre em Cincias Jurdico-
Criminais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Professora
Adjunta de Direito Penal da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia e
Membro do Ministrio Pblico Militar da
Unio.
Rafael Cruz Bandeira.
rcband@hotmail.com
Analista de Processo Legislativo do
Senado Federal. Bacharel em Direito
pela UFBA. Ps-graduado em Direito
Pblico. Mestrando em Direito Pblico na
Faculdade de Direito da UFBA
Recebido em 22/03/2013
Aprovado em 28/06/2013
A JUSTIA RESTAURATIVA COMO VIA DE LEGITIMAO
DA PUNIO ESTATAL E REDUO DE SEUS PARADOXOS
SOB TICA DE TEORIA DA ARGUMENTAO
como soluo tpica de atuao do Estado
em seara penal, com pretenso de ser
sistematicamente incorporada por uma
poltica criminal, ainda insipiente no Brasil.
Tal forma de soluo dos confitos utiliza de
tentativa de acordo, por via argumentativo-
discursiva, para infuir em controvrsia
tipicamente penal. De sorte que, no Direito
Penal, se adaptam e se complementam
o discurso punitivo estatal com o uso da
Justia Restaurativa e solues consensuais
argumentadas.
Palavras-Chave
Justia Restaurativa; Punio;
Argumentao; Discurso jurdico.
Resumo
Um dos principais problemas do
Direito Penal, decorrente de seus efeitos
prticos e criminolgicos, sua crise de
legitimidade. A teoria da argumentao,
por sua vez, fgura como legitimadora do
Direito, quer seja no campo das normas
ou da deciso. Assim, pela via discursiva,
argumenta-se racionalmente para chegar
a uma soluo igualmente racional, com
pretenso de verdade. Destarte, visando
solucionar confitos e minimizar essa crise
de legitimidade do Direito Penal com
tentativa de acordo pela via argumentativa
entre as partes, a Justia Restaurativa vem
angariando relevncia doutrinria e prtica
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THE RESTORATIVE JUSTICE AS A ROUTE TO THE STATE
PUNISHMENT LEGITIMATION AND THE REDUCTION OF
ITS PARADOXES UNDER OPTICS OF THE THEORY OF
ARGUMENTATION
Selma Pereira de Santana
Rafael Cruz Bandeira
ance of the State in criminal harvest, with pretense
of being systematically incorporated by a political
criminal, still incipient in Brazil. This form of
confict resolution utilizes attempt of a agreement,
through argumentation and discourse, to infuence a
typically criminal controversy. So that, in criminal
law, state punitive discourse with the use of Restor-
ative Justice and argumented consensual solutions
adapt and complement each other.
Keywords
Restorative Justice; Punishment; Argumentation;
Legal discourse.
Abstract
One of the main problems of criminal law, due to
its practical effects and criminology, is a crisis of
legitimacy. The theory of argumentation, in turn,
appears as legitimating the law, whether in the feld
of rules whether in the decision. Thus, through dis-
course, it is argued rationally to reach a rational
solution also with truth claim. In this way, in order
to resolve conficts and minimize the crisis of legiti-
macy of the Penal Law with attempt at an agree-
ment through the path of argumentation between
the parties, Restorative Justice is raising doctrinal
and practical relevance as topical solution perform-
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Sumrio:
1. Introduo;
2. Justia Restaurativa;
3. Busca da Congruncia no Discurso Punitivo Estatal;
4. Efetivao dos Direitos Funadamentais pela via da Justia Restaurativa e Carter
Argumentativo do Direito;
5. Discurso Jurdico e Justia Restaurativa. A legitimidade do Discurso Argumentado
5.1 Justia Restaurativa: o exemplo a ser seguido do acordo atravs do Discurso
Jurdico e da Argumentao;
6. Consideraes Finais;
Referncias.
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1. Introduo
O sistema penal, como o Direito Penal, est em crise de legitimidade anunciada
h bastante tempo
1
, fato conhecido pela prpria Criminologia como cincia criminal
mais crtica porque mais prxima da aplicao punitiva e penal.
Os problemas ocasionados pelo sistema penal so tais a ponto de levar
balizada doutrina a uma discusso sobre a sua viabilidade
2
, isto sem haver inclinao
majoritria a uma soluo de continuidade do Direito Penal, haja vista possveis
consequncias sociais ainda piores do que o quadro atual, ocasionando, assim, em
que pese a crise, uma tendncia ampliao de seu domnio pelos reclamos de
maior segurana, o que vem acompanhado de formas gradativas e mistas de sua
aplicao, como direito penal de duas velocidades com Silva Snchez ou, conforme
Hassemer, direito de interveno, de caractersticas sancionadoras
3
. Outro no o
sentido das contraordenaes e da mediao e Justia Restaurativa, como formas
de atenuao da crise de legitimidade penal sem abrir mo de atuao do Estado em
caso de dano social de menor monta.
O discurso estatal da punio no Direito Penal diverge da realidade da sua
aplicao e dos meios empregados para sua consecuo. Faltam instrumentos
alternativos e fexveis a serem postos a servio da sano estatal para consecuo de
seu fm de direcionamento social de forma a evitar condutas danosas sociedade. A
realidade das sanes penais contraditria ao prprio fm de retribuio, preveno
geral e especfca, bem como dos fundamentos da sano.
1
Neste sentido: SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa: A reparao como consequncia
jurdico-penal autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; DIAS, Jorge de Figueiredo e
ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem Delinqente e a Sociedade Crimingena.
Coimbra: Coimbra Editora, 1997; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002; SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Curitiba:
ICPC: Lumen Juris, 2008; HULSMAN, Louk e outros. Conversaes abolicionistas. Uma crtica do
sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997, vol IV; RODRIGUES, Anabela
Miranda. A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra Editora,
1995; FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal. Coimbra:
Almedina, 2001; SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia
criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; SANTANA, Selma Pereira de. A
Tenso Dialtica entre os Ideais de Garantia, Efcincia e Funcionalidade, in Gamil FPEL (org.),
Novos Desafos do Direito Penal no Terceiro Milnio: Estudos em homenagem ao Prof Fernando
Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas
Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001; TEIXEIRA, Carlos
Adrito. Princpio da oportunidade : manifestaes em sede processual penal e sua conformao
jurdica-constitucional. Coimbra: Coimbra Almedina, 2000.
2
Vide teorias abolicionistas.
3
YACOBUCCI, Guillermo Jorge. Los Desafos del Nuevo Derecho Penal, in Gamil Fpel (org.), Novos
Desafos do Direito Penal no Terceiro Milnio: Estudos em homenagem ao Prof Fernando
Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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Aps o retorno do pensamento tpico-retrico e, consequentemente, da
argumentao no Direito com Viehweg e Perelman, observou-se crescimento de
estudos relacionados argumentao jurdica e ao discurso jurdico. Tal fato deu-
se motivadamente, uma vez que a legislao pura e simples no pode responder a
questes de aplicao do Direito, subentende interpretao dos fatos, da lei e da
interao destes dois, questes de princpios e de justia, interaes sociais, entre
outros. Mesmo em nossa tradio de legislao escrita, a civil law, os argumentos tm
papel central na soluo formal de confitos no Direito.
J que o objetivo da argumentao o convencimento e persuaso do
auditrio
4
, ou seja, a adeso pessoal s ideias propostas e agir conforme elas, uma
soluo de confito que leve as partes argumentantes ao consenso livre de qualquer
coao realizao do Direito com pacifcao social.
No campo do Direito Penal, o discurso jurdico est mais restrito por
princpio da legalidade e princpios de proteo do ser humano do alvedrio punitivo
do Estado. O que no inviabiliza de nenhum modo a interferncia das partes na
resoluo do confito, o carter argumentativo, a aplicao e sopesamento de
princpios e a interpretao, assim como contextualizao social. Ao inverso, essas
caractersticas so potencializadas para uma busca de justia, ou seja, da melhor
soluo aplicvel ao caso.
A atuao legislativa, executiva e judicial no contexto da legalidade mais
incisiva no sistema penal tambm ponto chave para a adequao da punio estatal
a seus fns e fundamentos.
2. Justia Restaurativa
A Justia Restaurativa funciona como instncia despenalizadora ou de
atenuao da pena, quando, existindo acordo e seu cumprimento, a atuao penal
afastada ou minorada, conforme uma de suas propostas no Projeto Alternativo de
Reparao (Alternativ Entwurf Wiedergutmachung [Ae-Wgm]) alemo.
As formas e modelos de Justia Restaurativa so variados e sua utilizao
majoritria faz-se em situaes cuja reparao consiste em reao nica face ao
delito. No entanto, minoritariamente pode-se vislumbrar aplicao em crimes mais
graves com consequncia de atenuao da pena
5
.
4
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003.
5
SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa: A reparao como consequncia jurdico-penal
autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 118.
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utilizada a mediao ou conciliao como meio de facilitar, regrar ou
estimular o acordo entre autor e vtima. A disposio para realizar restaurao chega
a 80% dos casos, e depois dessa verifcao de disposio de realizar-se acordo
que se passa a encontro pessoal ou indireto (por prepostos), cujo objetivo
ultrapassar a situao de confito e chegar a consenso argumentado pelas partes
quanto restaurao, que pode ser material ou imaterial, como compensao pelos
danos ou trabalhos de utilidade pblica e pedidos de desculpa
6
.
Trata-se de soluo pensada topicamente, a partir de problemas reais
severos que atingem mbito penal (estigmatizao, reincidncia, seletividade penal,
formalismo excessivo, legalidade processual estrita
7
, criminalizao secundria,
custos a direitos fundamentais, custos econmicos) e tambm a partir da realizao
dos princpios de Direito Penal de interveno mnima e subsidiariedade, alm de
fortes consideraes sobre direitos fundamentais.
Entendemos com a melhor doutrina a compatibilidade das solues tpicas
com as sistmicas
8
. A uma porque o sistema composto por unidades ligadas a
outras, em que pesem as caractersticas prprias, a duas, pois toda unidade tpica
de resoluo dos problemas dever integrar-se no sistema, e com ele ser compatvel.
Adiciona Mendona
9
, que por ser o Direito um sistema aberto ele busca solues
de acordo com problemas surgidos.
As formas de raciocnio tpico so mtodos de soluo de confitos, de
proposio de solues para problemas postos, no uma fonte de conhecimento
real, mas procedimento de se chegar a ele. No se excluem o pensamento tpico e
sistemtico, ao invs se complementam
10
.
Neste passo, subentende-se que incompatibilidades de novos institutos com
ordenamento jurdico sero excludas ou interpretadas conforme o nosso sistema
legal. Tal discusso remete questo importante do mbito de aplicao da Justia
6
SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa: A reparao como consequncia jurdico-penal
autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 119.
7
FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 91: guisa de premissa, convm esclarecer que na sua manifestao processual o
princpio da legalidade comporta ao menos duas expresses: excluso de qualquer discricionariedade no
exerccio da aco penal, como a consequente obrigao do ministrio pblico promover a aco penal
tambm no caso de provvel no fundamento da notitia criminis.
8
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1998.
9
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 243-250.
10
FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 22. Bem como: MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal
Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Viso sistmica no incompatvel com procedimentos de carter
tpico, o autor admite aplicao da tpica no direito, mesmo havendo a Idade Moderna pretendido suprimi-
la: e nem se diga que falar de um sistema jurdico aberto algo diferente de admitir a aplicao tpica ao
direito, p. 274.
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Restaurativa e seus limites materiais, no sendo objeto de nossas preocupaes no
presente trabalho. Por outro lado, percebemos claramente a presena do Estado
e do Direito no acompanhamento e resposta a determinados tipos de infraes
penais resolvidos por meio de restaurao.
Isto porque, irrecusvel o modelo de Justia Restaurativa como opo de
poltica criminal que desenha a atuao de prepostos do Estado e o mbito de
aplicao daquela. No se afastando da resoluo de questes ou remetendo a uma
justia privada, mas fortalecendo a presena do Direito, mais prximo do ideal,
atravs da ao das partes e dando-lhes certa autonomia e participao na questo
criminal que lhes tocou.
A pena afastada, todavia a sano permanece. O Direito, ao contrrio de
ser afastado, reafrmado. A sua aceitao como legtimo
11
e justo vir dos prprios
litigantes, se assim acordarem. O efeito perverso de falta de reconhecimento
12

e rejeio de normas afastado no caso de acordo, e este um primeiro efeito
positivo, a inexistncia de rejeio ao Direito.
A necessidade da presena fsica (mesmo que por prepostos), negociao
dos meios e formas de restaurao, a restaurao em si, e a possibilidade de
reverso de um procedimento mais informal, horizontal e por meio consensual em
procedimento penal ordinrio j so formas de sano, ou seja, preceitos normativos
que delineiam nus e, para vtima, eventualmente, um bnus: a reparao.
Pelo vis negativo, d-se a sano quando o autor deve comparecer em
determinado local e hora para conversar, argumentar e negociar, alm de efetivar os
termos do acordo, tudo sob pena de retorno ao processo penal. Pelo vis positivo,
d-se uma sano premial (sano-positiva), quando aquele possvel ru encontra
estmulo do Estado a realizar um acordo e livrar-se de uma consequncia mais
gravosa e penosa, uma ao penal.
11
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro. 2003, p. 54. Em Habermas percebe-se a necessidade da comunicao no processo normativo,
especialmente o sancionatrio, estabelecimento de dilogo e relativo consenso, tema especialmente
desenvolvido por Habermas. Para ele, o Direito como legalidade estrita induz : expectativa de que o
processo democrtico da legislao fundamente a suposio da aceitabilidade racional das normas
estatudas
12
Neste sentido: FERRAZ JNIOR, Trcio S. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
67-68: No entanto, embora a relao de autoridade deva manter-se de modo contraftico, isto , subsiste
ainda que o endereado no queira ou no possa adaptar-se, esta posio no pode manter-se de modo
obstinado, no sentido de que o editor veja apenas e sempre o seu lado da relao. A autoridade tem, assim,
de ser implementada, tanto no sentido de que possa ser compreendida, o que implica argumentao e
discusso, como tambm fortalecida, o que implica argumentos reforados. A expectativa da autoridade
subsiste em cada caso, mas no nos permite esperar genericamente de modo contraftico. Isto nos levaria
a um rompimento da comunicao. Por isso tem de haver, na comunicao normativa, instrumentos
discursivos capazes de tornar o comportamento desiludidor que, como fato, incontestvel, em algo
compreensvel e integrado na situao.
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Destarte, leva-se a crer que, bem utilizado, o acordo restaurativo carrega
propriedades de preveno geral e especial, mais acentuadamente a preveno
positiva.
Seja ela preveno geral positiva, uma vez que demonstra sociedade o
andamento da resoluo de questes, e no seu abandono prpria sorte, o que
aconteceria em casos de pequena e mdia gravidade sem apurao (cifras negras
13
)
ou apurao somente contra pessoas das classes menos abastadas da sociedade
(seletividade); seja a preveno especial positiva, ao possibilitarmos, no caso
concreto, uma aplicao de acordo e um atuar positivo do autor do fato em relao
vtima, quando o afastamento da ao penal comum e de seus efeitos toma forma
de sano-positiva.
Tambm com vis de preveno especial positiva podemos citar a inocorrncia
da estigmatizao decorrente de priso ou de pecha de ru e perda de antecedentes
criminais, o estudado efeito de diminuio da reincidncia
14
, a satisfao com o
resultado da resoluo do confito (Frana: 62,6 % de satisfao em relao ao
confito; Nova Zelndia: satisfao de 83 a 90% da resoluo do confito pelas
vtimas)
15
, e o acatamento da oportunidade de no-ingresso no sistema penal como
oportunidade integradora do autor aos valores estatais e desvalor de conduta
proibida na prtica com refexos na vtima.
Neste passo, podemos somar agora um efeito de reconhecimento e integrao
ao ordenamento, alm daquela inexistncia de rejeio (no-aceitao) da norma,
ao utilizar-se de mtodo dialogado para evitar consequncia tida como prejudicial
a um dos sujeitos, ou at a ambos (autor/vtima). Assim, a prpria vtima pode
ter interesse em chegar a acordo, pois pode no querer prolongar o confito, mas
resolv-lo pacifca e consensualmente, sem disputas judiciais, garantindo termos
pactuados mais interessantes do que num processo penal comum. De sorte que
esse efeito positivo de soluo da controvrsia poder valer a todos os envolvidos.
13
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Inovaes penais. Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA,
Salvador, v.2, n.2 , p.77-86, jul./dez. 1997, p. 79: O argumento mais atraente sem dvida do abolicionismo
reside na nfase a outros modelos de soluo de confitos, onde a vtima e os interessados diretamente na
situao problema possam encaminh-la mais livremente. Este argumento resulta sobretudo do fato de que
a cifra negra da criminalidade, aquela que no chega a ativar o sistema criminal, estatsticamente a regra e
est sendo encaminhada de outros modos, sem serem apropriados por terceiros agncias estatais que,
afnal, ditam a sentena que impe a condenao
14
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de
gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 140: informa diminuio da reincidncia na
Inglaterra; nas p. 145-148: Austrlia: queda de 38% de reincidncia de jovens em crimes violentos aps
justia restaurativa; e em diversos estudos mostrando aumento de satisfao e queda de reincidncia a
depender do modelo utilizado.
15
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de
gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 92: Frana; p. 141: Nova Zelndia.
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Importa ressaltar a adequao de uma Justia Restaurativa com a vertente
importante dos fundamentos e fnalidades das penas
16
(para Jakobs: contedo e
misso da punio estatal). De modo que, na vanguarda das teorias penais est a
posio que considera a preveno como o nico fm legtimo da punio estatal
no Estado Democrtico de Direito contemporneo, de forma a adotar a teoria
unifcadora preventiva
17
ou, no dizer de Figueiredo Dias, teoria mista de preveno
integral
18
. Jakobs parece defender preveno geral positiva exclusivamente, no
entanto, deixa antever posio que tambm utiliza de preveno especial
19
.
Por outro lado, ainda temos campo de aplicao e de efeitos de acordo
restaurativo bastante amplo e similar classifcao das normas que prevem
sanes.
Visualizamos que de um processo restaurativo, a ser chancelado ou
supervisionado por Poder Judicirio ou Ministrio Pblico, podem advir efeitos
que, similaridade da classifcao das normas quanto sano, podem ser:
apenas punitivos (eg, estabelecimento de servio comunitrio); apenas reparatrios
(devoluo de quantia ou bem afetados); ambos (punitivos e reparatrios); ou sem
sano estabelecida (a exemplo dos sujeitos serem autor e vtima mutuamente
onde caber maior ateno do Ministrio Pblico para eventualmente negociar
alguma prestao de ambos).
Relativamente ao campo de aplicao, estamos com os que defendem o
acordo para crimes de pequeno e mdio potencial ofensivo, e esta a questo
que para ns tem maior campo na discusso da aplicao da justia restaurativa,
aps ultrapassada a questo da vantagem e legitimidade da argumentao para um
acordo. At porque, aps comprovada a adequao aos postulados do Direito Penal
e dos Direitos Fundamentais, alm de mostrar-se soluo mais adequada, dever-
se- estabelecer suas premissas e seu mtodo de funcionamento prtico em delitos
de pequena a mdia ofensividade, afastando a reao penal, ou de mdia a grave
ofensividade, atenuando a pena.
16
Neste sentido Dias e Roxin. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, Parte Geral, Tomo I: Questes
Fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. ROXIN, Claus. Derecho
Penal, Parte General, Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997.
17
ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoria del
delito. Madrid: Civitas, 1997.
18
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, Parte Geral, Tomo I: Questes Fundamentais. A doutrina
geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
19
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Madrid:
Marcial Pons, 1997.
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Para uma poltica criminal sria e comprometida com Direitos Fundamentais
da sociedade e de cada indivduo, seja ele autor ou vtima de crime, alm de buscar
resultados satisfatrios no sistema punitivo, a anlise das infraes que se adequam
a uma aplicao de Justia Restaurativa fundamental, aps comprovado o uso
vantajoso e legtimo das solues de controvrsias via argumentao e acordo.
3. Busca da Congruncia no Discurso Punitivo Estatal
O discurso de proteo aos direitos fundamentais no cria efetivamente
estabelecimento de penas e meios que fnalisticamente considerem o respeito a esses
direitos fundamentais. Ao contrrio, com base em premissas e discursos garantistas
chega-se consequncia inversa do discurso inicial, havendo ai um paradoxo.
Em sntese apertada, com a utilizao de sanes e instrumentos para garanti-
las rigidamente controlados por um discurso garantista de direitos fundamentais
efetiva-se, na prtica, o desrespeito a estes direitos. No intuito aqui desbancar
discurso garantista no direito penal ou criticar seus fundamentos, que so em
grande parte acertados, mas sim demonstrar que o discurso estatal leva a paradoxos
no estabelecimento de sanes.
No necessariamente restringindo todo o Estado a burocracia, regras e
limitaes acima do necessrio que se conseguir dar ampla efetividade aos direitos
humanos. Ento, o caminho de fexibilizar algumas regras do direito penal clssico
como princpio da inocncia ou da estrita legalidade processual penal para dar incio
justia restaurativa, ao invs de comprometer o ru lhe muito mais benfco,
devido oportunidade de dialogar sobre o ocorrido, aceitar sua parcela de culpa e
escapar ao processo penal comum ou discordar e se dispor a enfrent-lo.
Ademais, o inchao do ordenamento jurdico atravs da edio cada vez maior
de leis sancionatrias e penais, muitas vezes repetidas em reelaborao desnecessria
de leis anteriores e microssistemas penais, gera distores como punies dspares
pela reao maior causada por uma nova lei sancionatria, o descrdito no sistema
geral e falta de conscincia da importncia da legislao posta por sua efemeridade.
De fato, novas edies de legislaes punitivas sem trazer efetivos avanos ou
reais necessidades e contradies no discurso das punies estatais difcultam uma
sustentao ideolgica de consistncia do sistema posto e o consenso e adeso a ele.
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Nesta questo cabem as ponderaes de Neves sobre o que chama de legislao
e constitucionalizao simblica, que seriam diversas formas de se positivar normas
no ordenamento jurdico que estariam voltadas inefetividade, postas para no
alcanarem seus fns ou sabendo-se que no alcanaro
20
.
A exemplo de legislao simblica, Neves exemplifca algumas modalidades,
podendo-se trazer a da legislao que confrma determinados valores sociais sem,
com isso, ser efetiva. Tambm h a legislao que busca imunizar o Estado e poder
legislativo de crticas, a legislao-libi constitui uma forma de manipulao ou de iluso
que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas, desempenhando funo ideolgica.
21
,
no entanto, Neves mesmo diz ser limitada essa anlise, tambm porque os lderes
polticos tambm so vtimas dessa legislao. Assim, ele cr que quanto mais se
utilize desse expediente da legislao para dar aparncia de resoluo dos problemas
sociais mais haver descrena no sistema jurdico, a sociedade sente-se enganada e o
legislativo visto como cnico, transtornando a conscincia jurdica.
E justamente esse tipo de acontecimento que se deve evitar no tocante
punio, posto que os direitos fundamentais so muito caros sociedade e
homem para serem levianamente restringidos em legislaes inefcazes e apenas
libis de retrica estatal de represso a ilcitos e coibio da infringncia a direitos
importantes na sociedade.
Falta ao Estado um comprometimento com punies tendentes mxima
efetividade (alcance dos fns de retribuio, preveno geral e especfca) e ao mnimo
comprometimento dos direitos fundamentais, o que ao nosso ver demonstra a
justia da punio estatal.
Tal feito pode ser comparado anlise econmica do direito. Entretanto,
no se deve confundir isso com uma anlise monetria, que pode ser at objeto de
outra discusso, que no inteno deste escrito, como pr em comparao duas
punies igualmente justas e decidir qual a mais barata aos cofres pblicos.
20
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 119:
medida que a atividade constituinte e o discurso constitucionalista no tm correspondncia nas posturas,
sentimentos e intenes dos respectivos agentes polticos, ou seja, so ilocucionalmente insinceros, a
constitucionalizao simblica no envolve aes comunicativas referentes ao direito. Caracteriza-se,
antes, como um plexo de aes estratgicas a como aquele servio do meio sistmico poder. No se trata
de agir estrategicamente aberto, que se manifesta nas lutas entre faces polticas durante o processo
constituinte e tambm nas contendas polticas e judiciais em torna da concretizao constitucional. A
constitucionalizao simblica implica agir ocultamente estratgico, seja ele comunicao deformada
sistematicamente (iludir inconscientemente) ou mesmo a simples manipulao (iludir conscientemente).
O sentido manifesto e aparente (normativo-jurdico) da atividade constituinte e linguagem constitucional
encobre, ento, o seu sentido oculto (poltico-ideolgico).
21
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 39-40.
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A anlise econmica do Direito pode realizar anlises monetrias, mas nosso
enfoque da Economia como cincia que estuda as melhores escolhas, as escolhas
que envolvem menor custo, ou maior custo-benefcio, enfm, a otimizao das
punies buscando a justia. Sempre tendo em vista a ponderao, proporcionalidade
e valorao.
Como pequeno exemplo de inadequao e paradoxo do discurso punitivo
estatal, podemos citar a Polcia, analisada em estudo criminolgico fecundo de Dias
e Andrade
22
, a partir do qual traremos as inconsistncias da sua atuao. Desde j,
fque consignado que seja a Polcia, sejam outras instncias de atuao no ramo
penal como Ministrio Pblico ou Poder Judicirio, todas sero objeto de estudos
e crticas em suas atuaes. No havendo, assim, capitis diminutio para as instituies
policiais frente a outros rgos do sistema criminal.
Os autores, ento, baseados em estudos interacionistas, comentam a existncia
da discricionariedade real, a polcia como smbolo mais visvel do sistema formal de
controle, linha de frente da represso penal, tem papel determinante no processo
de seleo.
Ela age com maior discricionariedade (chamada de fato ou em sentido
sociolgico), sem presena dos demais atores processuais e em contato direto com
leigos. Pode agir da estrita legalidade admoestao ou simples apatia, num grande
leque de opes. Com isso a Polcia toma a maior parte das decises polticas.
J quanto aos crimes conhecidos, esclarecidos e processados, feita
observao de que os crimes conhecidos em geral no decorrem de atitude pr-
ativa, mas de reao, que leva em conta at caractersticas da denncia, alm de
serem o limiar da criminalidade ofcial. Tratando-se de crimes esclarecidos, poucos
chegam a ter autor descoberto, a depender dos tipos de crime. Relativamente aos
crimes processados h divergncia nos nmeros, a polcia age de forma a entender
crimes da sua maneira e cria sua poltica criminal, margem ou contra a lei
23
.
J em outra obra, percebe-se a ateno incoerncia e descolamento do
discurso jurdico posto e a realidade
24
. citado, apenas como demonstrao de casos
comuns, exemplo de mulher que foi condenada a mais de dois anos de priso por
haver furtado dois pacotes de fraldas e uma pessoa que cumpriu mais de 5 anos de
22
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem Delinqente e a
Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
23
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem Delinqente e a
Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997,p. 454.
24
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Inovaes penais. Revista Jurdica dos Formandos em Direito da
UFBA, Salvador, v.2, n.2 , p.77-86, jul./dez. 1997.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
197
recluso por furto de galo de briga. Ainda so citados os problemas da seletividade e
criminalizao secundria e desproporcionalidade de penas, especialmente quando
ligadas proteo do patrimnio, alm de altas taxas de reincidncia aps priso,
mesmo em locais de alta qualidade prisional como a Escandinvia.
Certamente a minimizao de tais ocorrncias passa, talvez em todos os casos,
pela democratizao e abertura argumentao das decises em sede de poltica
criminal, e, como caso especfco, uma das solues pontuais e que abrange resposta
a muitos problemas enfrentados pelo Direito Penal ou os minora consideravelmente,
a Justia Restaurativa.
Os ingredientes perversos do sistema penal se misturam de forma a agredir
os Direitos Fundamentais da coletividade e de cada um dos envolvidos em infraes
penais, uma vez que nem protegem vtima e coletividade de agresses a bens
jurdicos, muito menos dada oportunidade de socializao e integrao do preso
sociedade, uma vez que quaisquer dos regimes prisionais (aberto ou fechado) so
locais onde so estimuladas condutas contrrias ao Direito
25
e percebe-se ausncia
completa do Estado
26
.
Por um lado, o Poder Legislativo no diversifca
27
nem estrutura minimamente
uma poltica criminal, a exemplo de redues de tipos penais, respostas estatais
diferenciadas de acordo com gravidade das infraes, alm de irrisoriamente
escalonar reaes proporcionais e gradativas de controle social.
O Executivo, que enfrenta os problemas prticos, no tem capacidade de
reao em face das infraes em demasia, distorce o sistema penal com atuao
repressiva e seus problemas refexos, onde os envolvidos numa lide penal encaram
a face mais dura do Estado que prega a igualdade, justia, isonomia, respeito aos
direitos humanos, etc.
Os problemas de estigmatizao, reincidncia, seletividade penal, formalismo,
legalidade estrita, criminalizao secundria, custos a direitos fundamentais e custos
econmicos no so exaustivos, ainda se pode acrescer o desrespeito a direitos
25
MATHIESEN, Thomas e outros. A caminho do Sculo XXI Abolio, um sonho impossvel?, in
PASSETTI, E.; SILVA, R. B. D. da. Conversaes abolicionistas. Uma crtica do sistema penal e da
sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997, vol IV, p. 263-287.
26
BATISTA, Vera Malaguti. A funcionalidade do processo de criminalizao na gesto dos desequilbrios
gerados nas formaes sociais do capitalismo ps-indstrial e globalizado, in KARAM, M. L. (org),
Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
27
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem Delinqente e a
Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
198
humanos no crcere, difculdade argumentativa e desigualdade real do discurso no
caso de rus menos educados e capacitados, alm da qualidade dos defensores,
entre muitos outros no levantados nessa breve exposio.
O Judicirio conta, na mdia, com excessivo rigor legalista na interpretao
e aplicao do Direito na seara penal. Alm de tambm somatizar problemas de
seletividade e formalizao das instncias de sorte a marginalizar rus que usualmente
tm dfcits cognitivos e argumentativos.
Destarte, a interpretao pouco permevel realidade punitiva estatal e os
problemas que ocasiona, com o argumento de se tratar o Direito Penal de um
campo sensvel proteo da sociedade e de suas relaes intersubjetivas, no passa
de um pedao do argumento completo. J que, justamente por se tratar de campo
sensvel s relaes sociais e de defesa de todos e cada um dos indivduos, deve
ele ser mais detalhadamente estudado em seus fundamentos de legitimidade e de
justia, com aplicao de princpios e ampla considerao sobre as consequncias
das normas
28
.
Neste sentido que dizemos que o procedimento judicial e doutrina
do Direito Penal excessivamente positivista. Deveria sim estar mais aberto a
valores, princpios, interpretao e argumentao, anlises consequencialistas e at
econmicas dos direitos fundamentais em jogo e como maximiz-los, bem como
maximizar a utilidade da punio e minimizar seus efeitos deletrios.
Longe de pretender a aplicao e proteo dos Direitos Fundamentais apenas
dos penalmente acusados e condenados, esses devem ser compreendidos para todos
os envolvidos nas infraes, em regra, autor, vtima e coletividade. Se assim no for,
a visualizao da punio estatal fca comprometida com uma viso puramente
de defesa apenas da vtima e coletividade, por um lado, ou do autor, por outro.
Tal parcialidade no se adequa aos fundamentos do Estado de Direito, Direitos
Fundamentais e regras morais e normativas de universalizao
29
como formas de
justia.
28
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 136: Devemos
dar ateno apenas viso intermediria, de que alguns tipos e alguns conjuntos de consequncias devem
ser relevantes para a justifcao de decises.
29
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justifcao e Aplicao. Rio de
janeiro: Forense, 2011, p. 23: O princpio de universalizao U desempenha o papel de uma regra de
argumentao que deve proporcionar a passagem de evidncias empricas, a respeito das consequncias e
dos efeitos colaterais de uma aplicao geral da norma sobre as necessidades de cada um individualmente,
para a norma que representa em si um interesse geral
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
199
4. Efetivao dos Direitos Fundamentais pela Via da Justia Restaurativa
e Carter Argumentativo do Direito
O discurso jurdico da sano estatal deve estar alinhado aos direitos
fundamentais, o que signifca dizer que devem ser passveis de ponderao e
proporcionalidade, levando em conta a mxima efetividade e mnima restrio nos
direitos do sancionado, o que se efetivar ao dotar-se o ordenamento jurdico de
instrumentos criativos e variados, adequando-se aos casos concretos.
O legislador no tem deveres apenas negativos, mas tambm deveres positivos
de estabelecer punies e meios mais efcazes e consentneos com a realidade da
pessoa
30
, do ilcito cometido e demais circunstncias relevantes.
A nosso ver, a questo poltico-criminal deve estar dentro dos padres da
opo legislativa com sua legitimao democrtica, a ser, de todo modo, interpretado
e aplicado na esfera jurdica de modo a realizar valores e princpios constitucionais.
Mesmo circunscritos ao direito posto (mas tambm com vista ao que deveria ser
positivado), o papel interpretativo e operativo do Direito ocupa espao de destaque.
No h mais espao para mquinas de julgar onde se coloca a legislao e o caso e
a sentena automtica.
O enfoque dado pelo Estado deve operar tambm a partir da macrojustia no
ambiente social, e no somente da microjustia. Destarte, ao olhar para a questo
apenas do mbito individual da pessoa a ser punida perdemos a viso do todo
ignorado e das consequncias atuais e futuras das decises tomadas.
De forma que, para Amaral, os critrios de micro e macrojustia pem em
questo um somatrio de escolhas individuais racionais produzem um resultado coletivo
irracional
31
, a exemplo do dilema do prisioneiro citado por Rawls
32
, em que a escolha
individual favorece o indivduo egosta e prejudica o coletivo.
30
BEZERRA, Paulo Csar Santos. A produo do Direito no Brasil: a dissociao entre direito e
realidade social e o direito de acesso justia. Ilhus: Editus, 2008, p. 222: De extrema relevncia e
urgncia, pois essa viso, e muito mais que isso, essa dimenso de efetividade do acesso aos direitos e
justia como sendo, tambm, um direito em si mesmo, e um direito humano e fundamental, centrando-se,
sobretudo, na efetividade desses direitos e no papel das instituies estatais e no-estatais nesse espao.
Assim, o problema central dos direitos humanos e fundamentais no est em saber quais e quantos so
esses direitos, qual a sua natureza e o seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos
ou relativos, mas , sim, qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes
declaraes, eles sejam continuadamente violados por ao ou omisso.
31
AMARAL, Gustavo. DIREITO, ESCASSEZ & ESCOLHA, Critrios Jurdicos para Lidar com a
Escassez de Recursos e as Decises Trgicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 97-98
32
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 297.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
200
Assim, a aparente defesa a todo custo dos direitos fundamentais do ru gerar
consequncias sociais muito mais danosas a todos os indivduos considerados
isoladamente e sociedade em geral. A punio tende ao atendimento de
sua fnalidade quanto mais certa e no desejada ela for. Ela age no mbito da
representao do risco de ser punido e da punio real a ser aplicada.
Se ocorre descontinuidade numa dessas representaes a instabilidade social
levar a muito mais infraes, muito mais violaes de direitos fundamentais dos
indivduos passivos do ilcito e, por consequncia, muito mais infratores a serem
punidos no mbito dessa inefcincia da punio estatal e seus meios de efetivao.
Em outras palavras, a proteo a direitos fundamentais a todo custo, com
regras penais rgidas e desarrazoadas, levar a mais violao dos direitos fundamentais
do que se fosse utilizada ponderao e proporcionalidade no uso da punio e de
seus instrumentos.
Nisto podemos enquadrar aqueles que crem que uma aplicao da justia
restaurativa iria relativizar direitos da pessoa. Para ns isso no ocorrer em qualquer
hiptese, seja na no-aplicao de pena ou excluso do sistema penal formal, seja
na atenuao da pena. Mesmo que, para alguns, tais formas de consenso relativizem
direitos e garantias individuais, o que cremos sufcientemente provado que no
ocorre, haja vista a via argumentativa e do discurso, ainda poderia se opor tal
ponderao de direitos fundamentais em choque.
Passando a consideraes dos Direitos Fundamentais e a sua efetiva aplicao
no campo punitivo do Direito Penal, podemos considerar que os problemas tericos
e prticos no devem ser cindidos em abordagens que considerem, v.g., apenas a
dogmtica jurdica, deixando sociologia ou criminologia todas as consequncias
de um sistema logicamente bem elaborado, mas que na prtica funciona com graves
distores.
De sorte que, a prtica penal deve observar ao mximo possvel os direitos
fundamentais envolvidos e buscar maximiz-los, alm de, como tarefa principal,
servir como referencial para mudanas e transformaes nos instrumentos tericos
e legislativos.
O conhecimento terico tambm no pode ignorar a prtica e a realidade
posta, pois seria aceitar as incongruncias e ilegalidades (porque no dizer
inconstitucionalidades e imoralidades) do sistema penal e equivaleria concordncia
com estas.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
201
Se a realidade aponta para paradoxos no uso do sistema e da sano penal
no cabvel a omisso de um Estado que avocou para si a proteo da sociedade e
dos indivduos, que prega igualdade e o respeito a Direitos Humanos. Tampouco
aceitvel postura doutrinria de alheamento da realidade ou no aceitao de formas
diversifcadas de diminuio da incoerncia do sistema penal por apresentarem
outros defeitos, menores, porm, do que os do sistema posto.
Assim que, parte de toda a crtica falncia da pena de priso, sua pouca
funcionalidade como preveno geral e especfca e socializao, tambm podemos
acrescentar ao rol de inconsistncias o discurso protetivo dos direitos fundamentais
e de penas dignas. pacfco e rotineiramente reiterado que os locais de priso de
condenados ou presos preventivos, com raras excees, so insalubres, atentam
quanto incolumidade fsica dos presos, tanto do ponto de vista da violncia
interna inerente ao crcere quanto devido sua superlotao e ausncia do Estado
e do Direito.
O Estado no consegue reprimir as condutas mais danosas sociedade, nem
(res)socializar os apenados, muito menos criar mecanismos para que os ilcitos sejam
evitados ou os culpados sejam efcientemente sancionados. Com isso, a sensao
de insegurana e infraes a normas sancionatrias elevam-se, ao passo em que,
paradoxalmente, h supostos infratores gravemente infigidos em sua liberdade,
integridade fsica, passando por diversos tipos de tortura fsica e mental no crcere,
independentemente da valorao sobre utilidade e merecimento ou no desta
pena. Estejam esses delinquentes condenados ou apenas presos preventivamente.
No obstante, outros infratores, devido a regras processuais incoerentes e
rgidas, sistemas investigativos inefcientes e limitados por outras normas estatais,
seletividade, infuncia e poder econmico, juntamente com discurso protetivo de
convenincia ou oportunista (a exemplo de manobras processuais ou incidentes
criados) dos direitos fundamentais do acusado, vm-se acobertados pela impunidade.
O Estado como detentor de poder emanado pela prpria sociedade est
menos axiologicamente limitado no uso deste poder numa perspectiva quantitativa
do que no aspecto qualitativo. O poder deve (e no pode) ser visto como dever,
conceito este bem trabalhado no Direito Administrativo, numa anlise muito mais
valorativa do Estado Democrtico de Direito que puramente dogmtica. Dever
estatal para poder agir de maneira a melhor atender aos anseios e necessidades da
sociedade detentora do Poder.
Com base nisto, no h falar em rubor do Estado em manifestar o poder, mas
sim, em utiliz-lo de forma a realizar o avano social valorado de forma positiva.
Desta forma, falar em utilizao do poder consentnea com respeito pessoa,
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
202
mnima intruso nos direitos fundamentais, ocasionando segurana jurdica,
forma de agregar valor ao uso da sano negativa ou positiva e de realizar direitos
fundamentais.
Na sano, em que so demonstrados os aparatos coercitivos do Estado
e sua coao efetiva no caso da sano negativa, deve-se pesar a tcnica a ser
utilizada para conseguir comportamentos pretendidos, buscando-se evitar destinar
caro, importante e robusto aparato estatal para reprimir condutas que de outro
modo pudessem ser direcionadas. At para que no sejam utilizados recursos
indistintamente e falte efetividade ao controle das condutas mais perniciosas e
difceis de serem guiadas.
Noutra viso, tambm a sano, e, por consequncia ltima, a fora fsica, no
deve ser utilizada em casos que a priori tenham solues mais modestas, interferindo
assim no mnimo dos direitos fundamentais, como propugnam doutrinadores de
escol, numa valorao robusta e acertada de proteo destes direitos.
Faz-se mister, ento, que todo o conhecimento produzido, com esteio em
disciplinas vrias
33
, seja adequadamente considerado e ponderado em face das
reais inadequaes e limitaes da realidade criminal. Tudo isto luz dos Direitos
Fundamentais, haja vista o carter axiolgico do Direito e sua referncia a padres
valorativos que no se pode prescindir.
Tanto que ordens puramente lgico-formais ou sistmicas existem por si e
para si. Assim como a matemtica que tem seus dogmas e padres pr-defnidos
ou como as cincias biolgicas e fsicas que formam sistemas que se auto regulam e
interferem sem aparente referncia a valores, o que no o caso do Direito
34
.
Para Perelman, essa distino entre cincias empricas e cincias sociais traz
importante consequncias para a validao do conhecimento
35
. Assim, no h no
Direito apenas meios formais de se comprovar uma assero por um raciocnio
puramente dedutivo e formal, sem que se considerem quaisquer outros elementos.
33
FALCN Y TELLA, Maria Jos, FALCN Y TELLA, Fernando. Fundamento e Finalidade da
Sano: existe um direito de castigar? So Paulo: RT, 2008. p. 30: A necessidade de um enfoque
multidimensional do tema castigo deriva da sua profundidade e complexidade. A sano deveria ser vista,
no futuro, como uma matria a ser contemplada no apenas do ponto de vista jurdico e criminolgico,
mas tambm como uma instituio social complexa em sua funo e seu signifcado, que, estudada com o
cuidado sufciente e a ateno adequada, refete uma forma de vida que introduz clareza na anlise do tipo
de sociedade na qual o castigo se impem e das pessoas que a compem.
34
SICHES, Luis Recasns. Nueva flosofa de la interpretacin del derecho. Mxico: Porra, 1973, p. 172-
173: Advirtase que el derecho positivo no es un conjunto de palabras, ni es un sistema de conceptos que
puedan derivarse por las vas del razonamiento deductivo. Por el contrario, el derecho positivo es la justa
interpretacin de las normas vigentes
35
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 01: Com efeito, conquanto no passe pela cabea de ningum negar que o poder de deliberar e de
argumentar seja um sinal distintivo do ser racional, faz trs sculos que o estudo dos meios de prova
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
203
O Direito validado na forma de verossimilhana, pelo provvel, no
unicamente pela lgica formal da passagem necessria das premissas concluso.
Distingue-se ai o raciocnio dialtico, sujeito a refutao por outros argumentos, do
analtico, que tem seu campo delimitado a uma eterna subsuno de proposies,
onde pode-se afrmar o certo e o errado
36
.
Mesmo positivistas como Hart (e mesmo Kelsen) demonstram a inescapvel
obrigatoriedade da interpretao e da abertura do Direito na sua fundamentao e
aplicao
37
.
J Dworkin, v sistema jurdico como complexo de normas, diretrizes e
princpios no alheios s regras de justia, alm de adepto a modelo de deciso
judicial vinculada a resposta correta, ao invs de livre apreciao e voluntarismo
judicial. Seguindo sua crtica ao positivismo de Hart, baseou a distino entre regras
e princpios numa natureza lgica, onde princpios seriam exigncias de justia,
equidade ou moralidade
38
.
Indo alm, MacCormick, que, sem abandonar completamente as ideias de
Hart ou de Dworkin, agregou o elemento da retrica na prpria consecuo do
Estado de Direito (Rule of Law), prope teoria sobre argumentao no Direito, por
ser disciplina argumentativa, devido sua forma dialtica
39
.
Neste diapaso, ao tratar da aparente insolubilidade do Estado de Direito
como segurana da aplicao de regras pr-defnidas, claras e inteligveis a todos
os cidados e o carter argumentativo do Direito, que pressupe tese e anttese
utilizados para obter a adeso foi completamente descurado pelos lgicos tericos do conhecimento.
Esse fato deveu-se ao que h de no-coercivo nos argumentos que vm ao apoio de uma tese. A prpria
natureza da deliberao e da argumentao se ope necessidade e evidncia, pois no se delibera quando
a soluo necessria e no se argumenta contra a evidncia. O campo da argumentao o do verossmil,
do plausvel, do provvel, na medida em que este ltimo escapa s certezas do clculo
36
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 05-06.
37
HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 140-141: Seja
qual for o processo escolhido, precedente ou legislao, para a comunicao de padres de comportamento,
estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-o
como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicao esteja em questo; possuiro aquilo que foi
designado como textura aberta.
38
MARTINS, A. C. M.; OLIVEIRA, C. L. de. A Contribuio de Klaus Gnther ao debate acerca da
distino entre regras e princpios. Revista Direito GV. So Paulo, v.2, n.1, p.241-254, jan-jun. 2006.
pgina 248: princpios so defnidos como o tipo de padro que formula uma exigncia da justia ou
eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade e que deve ser observada em virtude de seus prprios
termos e no porque capaz de promover algum estado de coisas visto como socialmente desejvel.
39
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 18: O Direito
uma disciplina argumentativa. Qualquer que seja a questo ou problema que tenhamos em mente, se os
colocarmos como uma questo ou problemas jurdicos, procuraremos uma soluo ou resposta em termos
de uma proposio que parea adequada do ponto de vista do Direito.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
204
apresentados com objetivo de persuaso e convencimento, MacCormick sustenta
tanto a compatibilidade entre eles quanto uma relao de imbricao e necessidade
recproca
40
.
No so contraditrios a argumentao e o Estado de Direito, pois a certeza
no o nico valor presente no Estado. Alm de ser a certeza, defeasible, ou seja,
excepcionvel, provisria, o que comunga com o carter argumentativo do Direito.
O Direito no cincia exata, e por isso no tem decises de carter
demonstrativo, mas sim interpretam-se os conceitos, o alcance, sentido da lei, etc.
Seu carter dialtico, argumentativo e busca a validade de determinada assero ou
tese pelo uso de melhores argumentos e convencimento.
O que no impede uma argumentao fundada apenas na lei, entretanto,
quaisquer outros elementos, assim como a lei, trazidos a cada caso infuir como
topos, no dizer de Viehweg
41
, que nada mais do que um elemento de convico
acerca de certo posicionamento sobre uma questo posta em discusso.
Na Justia Restaurativa, haja vista a capacidade de legitimao democrtica
e forma de busca de justia mais prxima do ideal quando viabilizado dilogo
em busca de consenso entre partes envolvidas em confito, temos um grande salto
qualitativo para o Direito.
Se a diminuio de persecuo penal pela via da restaurao traz benefcio
ao autor que encontra estmulo reparao dos danos causados; vtima que pode
infuir no resultado da ilicitude que sofreu e tambm obter alguma compensao,
ao invs de ser, no sistema penal tradicional, apenas objeto idealizado de proteo
dos bens jurdicos, atacada pela defesa do ru sempre que favorvel aos interesses
da defesa, objeto de prova pela acusao, entre outros nus; tambm se visualiza
benefcios coletividade.
Inicialmente porque a dispensa da pena dar-se-ia para crimes de menor
gravidade que no necessitam de proteo penal rigorosa sequer limitativa da
liberdade, como nos delitos em que no seria aplicada pena privativa de liberdade
ou esta seria apenas irrisria, analisados outros fatores socialmente relevantes como
reincidncia.
40
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 42: H
um risco de mal compreender o Estado de Direito como ideal se o tomamos isoladamente. Quando o
fazemos, ns talvez ressaltemos seus aspectos mais estticos, que prometem certeza jurdica e segurana de
expectativas jurdicas. Mas o mesmo ideal possui um aspecto dinmico tambm, ilustrado pelo direito de
defesa e pela importncia de deixar tudo aquilo que contestvel ser contestado
41
VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia. Madrid: Taurus, 1964.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
205
H benefcio ainda da soluo da questo confitual decorrente do ilcito
ser resolvido pelas partes, consensualmente, aps livre argumentao mediada,
devolvendo, ainda que em casos determinados, o poder de autodeterminao das
partes, tendendo a haver maior integrao social e ao direito, alm de reconhecimento
do ordenamento jurdico pela sua ingerncia e viabilizao concreta.
Havendo respeito aos direitos fundamentais da pessoa, o Estado somente
pode limitar a liberdade do indivduo na esfera penal desde que restrinja sua atuao
ao mnimo indispensvel convivncia em sociedade
42
(Interveno mnima ou
dignidade penal) e quando outras intervenes ou solues menos custosas a
direitos basilares j no puderem ser utilizadas por no serem efetivas preveno
dos delitos
43
(subsidiariedade ou carncia penal).
Neste raciocnio, no vivel outra concluso seno de que cogente a
utilizao de meios menos gravosos quando possam responder altura da preveno
das condutas sociais malignas ao convvio. Especialmente quando a no utilizao
desses meios alternativos viveis ocasionarem um outro mal vtima, ao autor do
delito ou sociedade, ou at a todos estes juntos, o que usual no sistema penal
convencional.
42
SANTANA, Selma Pereira de. A Culpa temerria: contributo para uma construo no direito penal
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122: A dignidade penal deve ser entendida, segundo
Costa Andrade, como a expresso de um juzo de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social
de uma conduta, na perspectiva de sua criminalizao e punibilidade (,,,) Num plano sistemtico, a
dignidade penal assegura efccia ideia de que somente os bens jurdicos de eminente dignidade de tutela
(Schutzwrdigkeit) devem gozar de proteo penal. Nesta medida, e com este alcance, o conceito e o
princpio da dignidade de tutela do guarida ao princpio da proporcionalidade. pgina 123: Num
plano axiolgico-teleolgico, o juzo de dignidade penal privilegia dois referentes materiais: a dignidade
de tutela do bem jurdico e a potencial e gravosa danosidade social da conduta, enquanto leso ou perigo
para os bens jurdicos. Num plano jurdico-sistemtico, a dignidade penal mediatiza e atualiza o postulado
segundo o qual o ilcito penal se distingue e singulariza face s demais manifestaes de ilcito conhecidas
da experincia jurdica.
43
SANTANA, Selma Pereira de. A Culpa temerria: contributo para uma construo no direito penal
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 123: Hoje, contudo, pacfco o entendimento de que
a dignidade penal de uma conduta no decide, por si s, e de forma defnitiva, a questo da criminalizao.
Como, ainda, acentua Costa Andrade, legitimao negativa, mediatizada pela dignidade penal, tem de
acrescer a legitimao positiva, mediatizada pelas decises em matria de tcnica de tutela (Schutztecnik).
a reduo desta complexidade sobrante que se espera do conceito e do princpio de carncia de tutela penal.
Segundo o citado autor, no plano transistemtico, que empresta racionalidade e legitimao ao discurso
da criminalizao, a carncia de tutela penal d expresso ao princpio da subsidiariedade e de ultima ratio
do Direito Penal. A afrmao da carncia de tutela penal signifca que a tutela penal tambm adequada
e necessria (geeignet und erforderlich) para a preveno da danosidade social, e que a interveno do
direito penal no caso concreto no desencadeia efeitos secundrios, desproporcionadamente lesivos. A
carncia de tutela penal analisada, assim, num duplo e complementar juzo: em primeiro lugar, um juzo de
necessidade (Ereforderlichkeit), por ausncia de alternativa idnea e efcaz de tutela no penal; em segundo
lugar, um juzo de idoneidade (geeignetheit) do direito penal para assegurar a tutela, e para fazer margem
de custos desmesurados no que toca ao sacrifcio de outros bens jurdicos, mxime a liberdade.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
206
Igualmente, no se pode furtar concluso de que a justia criminal e seus
rgos de persecuo devem realizar trabalho de maior qualidade, srio e clere
quanto mais as condutas sejam perniciosas ao convvio social, e isso s possvel
na realidade brasileira, e talvez na maioria dos pases, havendo seleo de crimes de
maior ofensividade, meios alternativos de soluo de confitos e formas distintas
do modelo repressivo atual. Ou ento, conformarem-se as pessoas e o Estado com
as cifras negras, seletividade, prescries mesmo em crimes graves, descrdito das
instncias ofciais, etc.
Do exposto, conclumos que na seara penal no pode haver efetivao dos
Direitos Fundamentais sem cotejarmos o arcabouo terico e legislativo com
seu andamento prtico. A realidade da aplicao do sistema penal distorce regras
e princpios, alm das medidas legislativas nem sempre estarem em sintonia com
Direitos Fundamentais da sociedade, vtima e autor de delito.
Neste quadro, so esperadas e devem ser estimuladas solues sistmicas
ou tpicas, desde que bem fundamentadas e analisadas nas suas consequncias,
preferencialmente integradas realidade social especfca (e no apenas uma
importao de modelos sem anlise crtica e consequencialista). Uma argumentao
voltada para a prtica e anlise terica dos instrumentos atuais quando postos
em atuao, considerando dados multidisciplinares (criminologia, cincias sociais,
psicologia forense, etc), indispensvel a um modelo cada vez mais protetivo dos
Direitos Fundamentais e, consequentemente, para a pacifcao e integrao social.
5. Discurso Jurdico e Justia Restaurativa. A legitimidade do Consenso
Argumentado
O discurso jurdico est ligado compreenso, argumentao e interpretao
dos fatos e normas luz de valorao e fenmenos sociais.
O Direito, por sua vez, encontra-se amparado num discurso poltico que
legitima
44
o ordenamento. Uma vez sendo esse discurso concordante com o
ordenamento jurdico, ir confrmar a legitimidade de seus propsitos, tica no
tratamento aberto das questes e democracia no sentido amplo como possibilidade
de discusso aberta com a explicitao das premissas e informao simtrica entre
participantes do discurso.
44
BEZERRA, Paulo Csar Santos. A produo do Direito no Brasil: a dissociao entre direito e
realidade social e o direito de acesso justia. Ilhus: Editus, 2008, p. 195: O Estado o ente a
que mais se refere o conceito de legitimidade, com sentido de atributo do Estado, que consiste numa
aceitao signifcativa, pela populao, de um consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade
de recorrer ao uso da fora...
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
207
No discurso jurdico de interpretao das normas e sua adequao com
sistema jurdico posto, o atual entendimento leva em considerao princpios,
valores, retrica e tambm direitos fundamentais, ultrapassando-se mera lgica
jurdica formal.
A partir do ps-positivismo, que Barroso situa aps a Segunda Guerra
Mundial, aproximadamente, h consagrao da efetividade das Constituies e
novos desenvolvimentos tericos aportando contribuies da doutrina para superar
positivismo, tais como ideias de justia, igualdade material, direitos fundamentais,
relao entre valores, princpios e regras, e aspectos da nova hermenutica
45
.
Dever-se- utilizar de racionalidade acerca do caso para demonstrar razes
que sustentam opinio defendida. No que se trata de processo racional e discursivo
de demonstrao de correo e justia da soluo proposta
46
. De forma que, citam-se os
seguintes aspectos: - linguagem ; -premissas do ponto de partida; - e as regras
norteadoras da passagem das premissas concluso.
Habermas por sua vez prope construo do Direito com nexo em
racionalidade comunicativa, incluindo democracia e agir comunicativo. O Direito
mantm caracterstica da coero, mas tambm da autolegislao, onde ter funo
precpua de realizar integrao social, pois se deve entender as normas feitas atravs
de participao democrtica e consenso no agir comunicativo. A ttulo explicativo
novamente invocamos Pinto:
Habermas chama a ateno para o carter solipsista do Hrcules
dworkiano, contrapondo ao estilo monolgico da teoria do direito
de Dworkin uma concepo dialgica do conhecimento jurdico,
fundada numa teoria da discusso, sob cuja tica a organizao de
procedimentos sociais a base de uma razo consensual, intersubjetiva
e formada a partir do mundo vivido (lebenswelt) dentro do qual os
sujeitos elaboram tanto suas crenas e valores quanto os argumentos
com que buscam justifc-lo.
47

Tratando da legitimao argumentativa, Perelman
48
traa as diferenas entre a
45
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 242.
46
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009,p. 339.
47
PINTO, Marlia M. M. O Pensamento Filosfco de A. L. Machado Neto e a Nova Hermenutica Jurdica.
Revista da Faculdade de Direito da UFBA, Salvador, v.37 , p.69-91, 1997/1998, p. 80
48
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
16: Quando se trata de demonstrar uma proposio, basta indicar mediante quais procedimentos ela pode
ser obtida como ltima expresso de uma seqncia dedutiva () Mas, quando se trata de argumentar,
de infuenciar, por meio do discurso, a intensidade de adeso de um auditrio a certas teses, j no possvel
menosprezar completamente, considerando-as irrelevantes, as condies psquicas e sociais sem as quais a
argumentao fcaria sem objeto ou sem efeito. Pois toda argumentao visa adeso dos espritos e, por
isso mesmo, pressupe a existncia de um contato intelectual.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
208
demonstrao, derivada de lgica formal, da argumentao, que busca a adeso dos
ouvintes (auditrio particular) e da coletividade das pessoas (auditrio universal).
De forma que, a demonstrao a passagem de premissas a uma concluso.
Entretanto, na argumentao o caminho mais complexo e no h forma
predefnida para chegar ao fm pretendido: a persuaso e convencimento
49
. Tratar-
se- de trazer argumentos (topos para Viehweg) como normas, fatos, estudos,
opinies, consequncias de determinados fatos sociais, etc., como forma de
fundamentar uma tese principal sustentada na qual se busca a aceitao de grupo de
pessoas restrito ou amplo.
Quanto mais amplo for o auditrio, tendendo a ser universal, mais ser a
legitimidade do consenso acerca de determinada questo
50
, uma vez que todos
os seres humanos so racionais e que podem contestar quaisquer argumentos,
premissas, concluses, e passagens das premissas a concluses. Ento, o discurso
entre falante e ouvinte diretamente encerra cada ponto posto em debate com
consenso entre as partes, tomando-se o acordo como prova sufciente da questo,
uma vez que do dilogo (entre autor e vtima) resulta confrontao rigorosa do
pensamento do ouvinte com orador
51
.
No caso da Justia Restaurativa, o discurso seria realizado apenas para um nico
ouvinte, acompanhado por mediador ou conciliador, o que facilita a argumentao
mais verdadeira, posto que no se consegue fugir das objees colocadas nem fazer
discurso infamado e vazio voltado apenas a multides
52
.
49
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 30-31: Para quem se preocupa com o resultado, persuadir mais do que convencer, pois a convico
no passa da primeira fase que leva ao. Para Rosseau, de nada adianta convencer uma criana se no
se sabe se sabe persuadi-la. () Propomo-nos chamar persuasiva a uma argumentao que pretende
valer s para um auditrio particular e chamar convincente quela que deveria obter a adeso de todo ser
racional.
50
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 45: Uma argumentao dirigida a um auditrio universal deve convencer o leitor do carter coercivo das
razes fornecidas, de sua evidncia, de sua validade intemporal e absoluta, independente das contingncias
locais ou histricas.
51
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 40-41: O que confere ao dilogo, como gnero flosfco, e dialtica, tal como a concebeu Plato, um
alcance eminente no a adeso efetiva de um interlocutor determinado - pois este constitui apenas um
auditrio particular dentre uma infnidade de outros -, mas a adeso de uma personalidade que, seja ela
qual for, tem de inclinar-se ante a evidncia da verdade, porque sua convico resulta de uma confrontao
rigorosa de seu pensamento com o do orador.
52
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 39: O alcance flosfco da argumentao apresentada a um nico ouvinte e sua superioridade sobre a
dirigida a um vasto auditrio foi admitida por todos os que, na Antiguidade, proclamavam a primazia da
dialtica sobre a retrica. Esta se limitava tcnica do longo discurso contnuo. Mas um discurso assim,
com toda a ao oratria que comporta, seria ridculo e inefcaz perante um nico ouvinte.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
209
Quanto forma do discurso e seus efeitos na argumentao, como formas de
convencimento mais efcaz, eles continuam a existir, porm mitigados, posto que a
comunicao direta entre as partes, perante um terceiro mediador ou conciliador
53
.
Neste quesito, a opo entre mediao ou conciliao ter um peso importante.
Acompanhando aqueles que distinguem a mediao, como forma neutra de
participao no dilogo entre autor e vtima, apenas estabelecendo regras para
controle dos nimos e das oportunidades iguais de fala, sem adentrar em mrito da
questo confituosa; da conciliao, forma de participao do terceiro, mais incisiva
e atuante, propondo solues, valorando causas e indicando consequncias das
atitudes das partes, buscando, assim, uma efetiva soluo do confito por acordo
incentivado pelo conciliador; visualizamos importante refexo no procedimento da
Justia Restaurativa.
Tal se d pela existncia ou no de uma terceira parte argumentante (mediao x
conciliao), pretensamente neutra. O que ocasionaria uma maior distoro naquele
processo comunicativo entre autor e vtima. Fato este incontroverso quando se
admite que quem argumenta visa a adeso dos ouvintes ao seu ponto de vista, de
forma que o conciliador, quando argumenta, toma parte de um certo modo de
resoluo da questo, o que no ocorreria na mediao (ou em menor intensidade).
O processo discursivo na conciliao seria ento menos neutro e mais aberto
a forma de convencimento e persuaso por instrumentos retricos como formas
de apresentao do discurso, mais ou menos culta, organizao dos pensamentos,
subjetividade e valorao das questes sob tica de cada conciliador. Considerando-
se que o conciliador tem oportunidade de fala e argumenta com as partes, mesmo
que sobre forma de ponderaes e buscando ser imparcial, sua retrica tem
infuncia nas partes, tendo, por consequncia, peso argumentativo.
Importante tambm que o discurso entre as partes e o terceiro seja sempre
em linguagem corrente e no especializada, salvo casos particulares em que o
confito surja de pessoas com formaes tcnicas ou acadmicas similares e tenham
linguajar tcnico para tratar da questo. No obstante, ainda se mantm a exigncia
de ser usada linguagem compreensvel entre as partes, o que parece ser tarefa do
mediador ou conciliador tentar alcanar, para evitar interrupo da comunicao
53
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 161: Antes mesmo de argumentar a partir de certas premissas, essencial que o contedo delas se
destaque contra o fundo indistinto dos elementos de acordo disponveis. Essa escolha das premissas se
confunde com sua apresentao. Uma apresentao efcaz, que impressiona a conscincia dos ouvintes,
essencial no s em toda argumentao visando ao imediata, mas tambm naquela que visa a orientar o
esprito de uma certa forma, a fazer que prevaleam certos esquemas interpretativos, a inserir os elementos
de acordo num contexto que os torne signifcativos e lhes confra o lugar que lhes compete num conjunto.
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210
entre as partes ou haver imposio de retrica pela superioridade de determinada
forma culta, tcnica, etc
54
.
Na viso de Alexy
55
, o discurso no procedimento arbitrrio porque
racional, atravs de processo de tomada de deciso em que so considerados todos
os argumentos das partes e feitas consideraes com base neles, seguindo-se regras
do discurso jurdico que caso especial do discurso racional prtico.
Interessante notar que na Justia Restaurativa estamos em plena aplicao
do discurso racional prtico. Para Alexy
56
tal aplicao com uso de determinadas
regras garante a racionalidade do discurso, sua justifcao interna e externa. O
correto sempre provisrio. O discurso busca alcanar consenso, a verdade
(verossimilhana) o pela aceitao dos demais, e no pelo seu carter ltimo
e imutvel. No se admite verdades defnitivas
57
. Quem quer verdades tem que
abandonar a razo, e.g., discurso religioso. Quem usa razo deve abandonar verdades.
Neste sentido, Perelman cr que o sentido da argumentao de provocar
ou aumentar adeso dos espritos s teses que se apresentam a seu assentimento
58
. Assim, no
haveria no Direito resposta correta a priori, ou tese vlida que no seja fruto da
argumentao e do consenso e no da demonstrao de uma tese apenas
59
.
Tratando-se de Habermas, verdade acordo entre todas as pessoas. Verdade
no vem dos fatos, mas da aceitao desses fatos. A democracia deve garantir
procedimentos para a busca da participao das pessoas no Direito e no Estado,
alm de submeter estes procedimentos a racionalidade
60
. A fonte da legitimao do
Estado Democrtico vem da estrutura discursiva que de uma formao da opinio
54
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 117: A vizinhana dos auditrios, especializados e no-especializados, reage sobre a argumentao. Um
artifcio assinalado por Schopenhauer, como utilizvel durante uma discusso entre cientistas na presena
de um pblico incompetente, consiste em lanar uma objeo no-pertinente, mas que o adversrio no
poderia refutar sem longos desenvolvimentos tcnicos. Esse expediente deixa o adversrio numa situao
difcil, porque o obriga a valer-se de raciocnios que os ouvintes so incapazes de seguir.
55
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2001.
56
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 186-201. Regras Bsicas:
no contradio; universalizabilidade; comunidade de linguagem. Regras da racionalidade: Regra geral
da justifcao; regra da igualdade; Liberdade de discusso; no-coero interna ou externa ao discurso.
Regra da partilha da carga de argumentao: generalizao; presena; inrcia; novo argumento. Regras de
justifcao: refexividade; refexividade geral; abertura; limites. Regras de transio.
57
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 272.
58
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003,
p. 50.
59
PERELMAN, Chaim Tratado da Argumentao (A Nova Retrica). So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
51:Mas quando no existe um acordo, mesmo entre pessoas competentes na matria, o que a afrmao,
seno um expediente a ser exorcizado, de que as teses preconizadas so a manifestao de uma realidade ou
de uma verdade ante a qual um esprito sem preveno tem de inclinar-se?
60
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 27: As democracias preenchem o necessrio mnimo procedimentalista na
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e da vontade que preenche sua funo social e integradora graas a uma expectativa
de qualidade racional dos resultados
61
.
Com esteio no que foi tratado neste item, podemos indicar como perfeitamente
adequado ao Direito, aos seus pressupostos prticos e flosfcos, uma aplicao da
Justia Restaurativa. Inicialmente, a possibilidade de participao das partes numa
composio, afastando a pena ou apenas a minorando, instrumento de efetivao
da democracia, como visto em Habermas.
Pari passo, esta possibilidade no se abre com ausncia do Estado, que
prosseguir na ao penal se qualquer das partes recusar ou no se pronunciar
favoravelmente a um processo argumentativo de restaurao, alm de poder ou
no estar presente na fgura do mediador ou conciliador. Neste quesito, vimos que
podem ser usados mtodos distintos de abordagem desta tentativa de consenso
entre as partes, deixando-as mais livres, na mediao, ou havendo maior insistncia
e argumentao para consenso na conciliao, em ambos nos parece poder atuar
pessoa da comunidade local e no apenas representante do Estado.
O discurso das partes, autor e vtima, voltados para o ocorrido e sua reparao,
forma racional de resoluo do confito e, desde que de acordo com pressupostos
e fns da atuao penal, constitui-se mtodo privilegiado de justia entre as partes
(e tambm sociedade nos casos de pequeno dano social). A considerar-se
a observncia tanto quanto possvel das regras do discurso, que de toda forma
sero mais respeitadas aqui que num processo penal formal, o consenso alcanado
representa a realizao do Direito em forma mais prxima do ideal de justia e de
verdade nos seus termos.
A falta das condies ideais de fala e de aplicao das regras do discurso
so mitigadas na Justia Restaurativa. No processo penal formal, a linguagem nem
sempre acessvel s partes, a oportunidade para argumentar restrita, s vezes
suprimida (opinies da vtima, e.g.), a resoluo dada por terceiro que ir avaliar
o caso atravs da provas produzidas, ou seja, da verdade fcta do processo, etc.
Ao revs, no processo restaurativo as partes tomam a argumentao e deciso
para si, considerando internamente todos os fatores que eles prprios conhecem
e mais os expostos pela parte contrria, sem que subjetividades fquem de fora da
comunicao, entre outras vantagens.
medida em que elas garantem: a) a participao poltica do maior nmero possvel de pessoas privadas; b)
a regra da maioria para decises polticas; c) os direitos comunicativos usuais e com isso a escolha entre
diferentes programas e grupos dirigentes; d) a proteo da esfera privada.
61
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 28.
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O consenso demonstra a pacifcao social e a realizao de democracia
efetiva, devendo-se considerar, como se tem ressaltado, que sobre uma Justia
Restaurativa deve haver controle formal dos rgos legitimados para atuar em casos
de abusos, desvirtuamento do instituto e, tambm, na seleo dos casos possveis de
se abrir esta possibilidade de despenalizao ou atenuao.
No esquecendo que a restaurao deve ser objeto de uma Poltica Criminal
criteriosa para solucionar confitos sociais focada em bases ticas e morais, alm de
buscar quando possvel a sistematicidade aliada a solues tpico-problemticas
quando necessrias, bem como nas consequncias da suas intervenes.
No existindo Poltica Criminal alguma no Estado ou sendo esta insipiente,
como parece ser no caso brasileiro desde sempre, ressentir-se- o sistema penal de
uma sistematicidade, capacidade de coletar e mostrar resultados, alm de buscar
respostas a problemas novos e antigos. Todavia, no ser por isso que a aplicao de
instrumento capaz de gerar mais racionalidade e defesa de Direitos Fundamentais
dos envolvidos dever ser afastada.
5.1 Justia Restaurativa: o exemplo a ser seguido do acordo atravs
do discurso jurdico e da argumentao.
Como visto, esse modo extremado de Direito Penal que deixa de ser
direito da liberdade para ser da segurana e que intervenha mais, com penas mais
severas, deve ser deixado para a criminalidade grave e gravssima, em crimes cuja
reprovao e danosidade sociedade seja insuportvel, alm de ser necessrias
fortes intervenes.
J para casos majoritrios do sistema penal, de crimes quotidianos, de pequena
ou mdia gravidade ou em que haja possibilidade de restaurao indicada, com
vistas a resoluo de um confito e satisfao entre autor e vtima, seja afastando ou
atenuando a pena, deve-se intentar uma resoluo menos gravosa e mais consentnea
de resposta como a restaurao.
Da o desenvolvimento de modelo consensual de soluo de crimes de forma
pedaggica, ocasionando maior satisfao e menor reincidncia. Visa tambm no
retroalimentar a violncia, com dilogo e horizontalizao para cessar confito
existente. Atravs dos estudos apresentados, v-se resultados da Justia Restaurativa,
tais quais: - inibe-se reincidncia; - aumenta satisfao de ambas partes no sistema
penal; - vtimas tm menor medo de sofrer crime pelo autor e ser novamente
vitimizada; - sociedade mais segura.
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Alia-se a isto a perspectiva interacionista, que prope o problema da reao
penal e no a ao social. A investigao d-se na estigmatizao, quer como
selecionando pessoas ou como causando consequncias a estas, como delinquncia
secundria. Para Hart: conceitos adscritivos conferem estigmas. Assim, o Theorema
de Thomas e sua self-fullflling prophecy indica que se a pessoa acreditar numa rotulao
ou for estigmatizada em certa maneira aquilo ir se cumprir: a profecia que se auto
cumpre.
Nos estudos do labeling approach, reala-se o defasamento quantitativo
e qualitativo dos rus (e vtimas), alm de rotulao de uns e no de outros, a
depender das suas diferenas e esteretipos. H interpretao retrospectiva para
num ps-conceito fazer preconceito, alm de cerimnias degradantes, despojando
a identidade do sujeito, especialmente nas instituies totais. Com isso, deixa como
legado cientfco o alargamento do criminologicamente relevante, at as instncias
de controle, uma revoluo no pensamento poltico criminal. H corroso do modo
de pensamento e das instituies, questionam-se os respeitveis, as instituies de
controle. Seus tpicos so, principalmente: descriminalizao; no interveno
radical; diverso (diversifcao) e due process.
Pode-se afrmar que no s a sano, menos ainda a sano penal, a via para
conseguir adeso ou dissuaso, como j em Hobbes
62
: a coao via fora fsica no
sozinha o sustentculo do soberano, deve haver tambm poder de convencimento
atravs da linguagem, ou seja, a persuaso e a educao.
Vemos da doutrina um esforo grande para buscar novas tendncias e
alternativas s punies, uma vez que admite sua falta de efetividade e, por vezes,
utilidade, como nas palavras de Nogueira Neto, em que afrma ser a pena privativa de
liberdade o instrumento que mais fracassou
63
. O discurso punitivo para ser efetivo
deve levar rpida resoluo da controvrsia punitiva, o que d mais confabilidade
na aplicao da sano e aparente segurana. Pode-se verifcar assim que, em que
pese a discusso desse tema ser antiga, a sua atualidade notria. Problemas antigos,
muitas teses e livros escritas, porm poucos problemas resolvidos de fato.
62
HOBBES, Thomas. Leviat ou a matria forma e Poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo:
Nova Cultural, 1999, p. 217.
63
NOGUEIRA NETO, Joo Baptista. A Sano Administrativa Aplicada pelas Agncias Reguladoras:
Instrumento de Preveno da Criminalidade Econmica. Curitiba: 2005. Tese (Mestrado) UFPR.
Segundo o autor: Assim, a pena privativa de liberdade, instrumento que fracassou nos mais diversos
pases, na busca da ressocializao do criminoso, comea a ser substituda por mecanismos outros,
como as alternativas assim mencionadas, e a descriminalizao de condutas, tratando-as como sanes
administrativas.
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214
Deste modo, tambm propugnando por valores a serem considerados quando
da inovao legislativa na propositura de novas punies, Carvalho
64
. Noutra sntese
esclarecedora sobre o tema, entretanto menos pragmtica, Falcn y Tella apelam
para a dialtica, como aqui vista de forma argumentada, e anlise multifatorial da
punio estatal
65
.
Visualizando cenrio prximo ao demonstrado aqui e na busca por solues
prticas, Santana prope interessantes alternativas como uma ordem penal
internacionalmente unifcada e interveno mnima do Direito Penal, com nfase
na liberdade
66
, para ela, alm da forma restaurativa, tambm na ao penal deve
haver solues consensuais
67
, cleres, etc. Outra vertente apontada pela autora
a diverso. Ela admite necessidade de solues menos custosas, concorda que h
excesso de legislao penal e que estado criou mais delinquncia do que pode evitar.
Modus in rebus, pea importante a ponderao, no se tratar o sancionado como
inimigo nem como nico a ser protegido, mas trat-lo conforme uma ponderao
ao caso permita, sempre em conjunto com instrumentos que possibilitem a
adequao da punio ou os meios de efetiv-la (na investigao ou processo) ao
caso concreto. Aqui pode-se seguramente exemplifcar o caso da adequada adeso
do Brasil ao Tribunal Penal Internacional pela anlise de Bahia
68
, pela ratifcao ao
Tratado de Roma, em que pese trazer como uma de suas penas a de priso perptua.
64
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1992, Das exigncias fundamentais inseridas na Constituio, inferem-se
os limites traados, por ela, para o Direito Penal. No se pode olvidar que este, mormente em um Estado
promocional, , por natureza, um de seus instrumentos mais efcazes. [...]. A dignidade da pessoa humana,
como fundamento do Estado Democrtico de Direito, o valor expresso no princpio da humanidade
do Direito Penal, que no pode deixar de ser considerado quando da criminalizao de qualquer fato,
etiquetado como socialmente agressivo, ou quando da cogitao de qualquer sano criminal.
65
FALCN Y TELLA, Maria Jos, FALCN Y TELLA, Fernando. Fundamento e Finalidade da Sano:
existe um direito de castigar? So Paulo: RT, 2008. p. 277: a palavra-chave aqui seria o substantivo
dialtica. Com efeito, mais que o olhar numa nica direo, haveria que ampliar o campo de viso e se dar
conta de que estamos diante de um problema complexo que exige solues igualmente complexas. Alm
disso, as respostas e solues conciliatrias de vrias doutrinas no se devem limitar a projet-las como
compartimentos isolados, mas como plos em contnua luta e intercmbio, de um modo dialtico.
66
SANTANA, Selma Pereira de. A Justia Restaurativa: um resgate, ainda que tardio, das vtimas de delitos.
Revista do CEPEJ, Salvador, v. 1, 1988, p. 60: Que direcionamento deve ser seguido? Entendemos
que a soluo se dirige por dois caminhos: o primeiro seria a busca de formas de uma poltica criminal
comum, haja vista a evidncia de que os sistemas penais, individualmente considerados, so inoperantes
para responder aos desafos apresentados pela nova criminalidade; o segundo, no dar cobertura a uma
poltica criminal de segurana em detrimento de uma poltica criminal de liberdade.
67
SANTANA, Selma Pereira de. A Justia Restaurativa: um resgate, ainda que tardio, das vtimas de delitos.
Revista do CEPEJ, Salvador, v. 1, 1988, p. 62: No que se refere ao penal, deve-se optar por um regime
processual diferenciado (solues diferenciadas, cleres e consensuais, por um lado, e formais e ritualizadas,
por outro, para fenmenos diferenciados), advertindo-se, contudo, que, em qualquer nvel da interveno
penal, a soluo h de passar sempre pela afrmao dos direitos fundamentais.
68
BAHIA, Saulo Jos Casali. O tribunal penal internacional e a Constituio brasileira. Revista dos
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69
SANTANA, Selma Pereira de. A Culpa temerria: contributo para uma construo no direito penal
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 123.
70
RODRIGUES, Anabela Miranda. A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 42: A sua edifcao, dando cumprimento a certas premissas capazes
de pr em funcionamento um direito penal cujo interesse pelo autor do crime bem como a preocupao
em diferenciar o arsenal sancionatrio atravs da espcie e gravidade das sanes a aplicar so crescentes,
tarefa que caber ao direito processual da medida da pena levar a bom termo. E s consideraes de poltica
processual penal podero avalizar o xito das solues encontradas
As solues para confitos sociais como atos delituosos no devem ter
acionamento no sentido tudo ou nada em relao ao sistema penal, ou esto
dentro e seus autores vo sofrer graves consequncias, ou esto fora e em nada o
Estado atua. Medidas gradativas tm lugar de destaque na poltica criminal. Como
exemplo disso, Santana: A insero dos graus de culpa e culpa temerria, no Direito Penal
brasileiro, seria uma iniciativa louvvel, no s do ponto de vista da dignidade penal uma vez
que busca tutelar bens jurdicos , como, outrossim, do ponto de vista da carncia de pena
69
. No
mesmo sentido de proporcionalidade, s que tratando-se de gradaes de arsenal
sancionatrio, Rodrigues
70
.
Por fm, como crtica geral ao Direito, podemos afrmar que no h certezas
no discurso jurdico. No pode ser visto como discurso que leve a verdades, dado
seu carter argumentativo e no demonstrativo, apenas a coisas verossimilhantes,
que parecem verdades. No h controle total de argumentos e premissas, o acordo
nem sempre obtido com saturao do discurso, h limitao de partes, tempo, etc.
Mesmo as leis e princpios esto sujeitos a embates e questionamentos.
O discurso jurdico caso especial, que tem limites teis a ele prprio, mas
que podem ser questionados tambm, se apresentarem-se razes para isto. Por
vezes, os limites se impem de forma inexorvel, fazendo-se afastar bastante das
condies ideais do discurso prtico, o que necessrio para chegar a um fm. Tanto
que dois tribunais podem decidir o mesmo tema de modo diferente, a depender de
variveis como argumentos, modo de apresentao, etc. Pressupe-se uma nica
resposta correta apenas como parmetro orientador.
Neste diapaso, mais uma vez o interessante caso da restaurao atravs do
consenso argumentado ultrapassa algumas limitaes, neste caso do Direito como
cincia social e no emprica, para adentrar em forma de soluo de confito que no
obedece limites to rgidos quanto num processo penal em trnsito. Assim, pode-se
alterar procedimentos para chegar mais prximo s condies ideais do discurso.
Apesar de no haver respostas corretas, h procedimentos a serem seguidos que
otimizaro as solues trazendo-as mais prximas do ideal, o que pensamos ser o
caso da Justia Restaurativa.
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6. Consideraes Finais
Para os efeitos aqui pretendidos, passamos por questes relevantes como a
forma da Justia Restaurativa adequada e incentivada por teorias do Direito que
visam um consenso entre pessoas ou na sociedade, atravs de argumentao e
discurso fundamentado, gerando legitimao de decises e normas sociais. Tudo
sem perder de vista os valores no Estado Constitucional Democrtico de Direito e
sua especial axiologia dos Direitos Humanos e proteo sociedade.
De sorte que, no campo da punio estatal e de medidas legitimadoras,
necessrio se fez a anlise das consequncias e da atual realidade posta pela
atuao do sistema criminal em movimento, bem como de seu discurso no campo
terico e estatal, destacando-se as teorias da justia e de legitimao do direito que
aproximassem a teoria e prtica sancionatria e penal a modelos mais consentneos
com os valores do nosso Estado, bem como consentidos e aprovados pela sociedade
e partes, como o caso da Justia Restaurativa.
Para tanto, utilizaram-se argumentos e fatos produzidos por estudos sociais,
criminolgicos, de teoria do Direito, do Direito Penal e dos fns das penas, bem
como anlises dos problemas postos e das possveis solues ou minoraes
deles. Com o que damos por bem fundamentada a legitimidade e adequao do
instrumento da Justia Restaurativa, com especial ateno forma com que ir
ser posta no ordenamento e utilizada, de forma a no perder as caractersticas
positivas vislumbradas por delineamento distorcido de suas funes, fundamentos
e objetivos.
O discurso estatal no estabelecimento das punies e dos meios de efetiv-la
deve corresponder ao que se vai alcanar de resultado com as escolhas feitas. Tanto
que Para Bobbio, o grande problema no parece ser o de tomar uma posio quanto sano,
bem porque impossvel um estudo 'neutro', mas sim de no explicit-la
71
.
Nesse entendimento, ou bem o Estado deve mudar seu discurso para revelar
o que realmente ocasionam as escolhas feitas, e que seu discurso de bom moo e
de respeitador e garantidor de direitos fundamentais na verdade apenas fachada
aos moldes de legislao simblica, na acepo de Neves
72
, ou ento, mais coerente,
assume o nus inicial de adaptar suas aes no mbito punitivo a uma mudana de
paradigma na busca de um alinhamento com o discurso de proteo aos direitos
fundamentais e busca de real controle social das condutas mais nocivas ao convvio.
71
SALGADO, Gisele M. Sano na Teoria do Direito de Norberto Bobbio. So Paulo: sn, 2008. Tese
(Doutorado) PUC-SP, p. 36
72
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 13, n. 1, p. 185-219
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Assim, deve o Estado, atravs de discusses e busca de consenso, com base
na argumentao apresentada, inovar no uso de aparato punitivo e instrumental
que cumpra ou tenda a cumprir melhor o seu papel de controle social, sem os
antigos mtodos (porm ainda em uso) de aumento de legislaes punitivas,
recrudescimento das punies, discurso paradoxal quanto ao papel cumprido pela
legislao e tantos outros explicitados.
Isto representar quebra de paradigmas da utilizao de sanes e meios de
sua efetivao limitada a um discurso tambm paradoxal de garantia de direitos
humanos, enquanto de fato, ao fm e ao cabo, termina por majorar o desrespeito
aos direitos humanos, quer seja pelo Estado ou horizontalmente pelos cidados uns
contra outros.
No se diz com isso que se deve abrir mo de sanes penais nem utilizar
meios de barbrie, mas sim que novas sanes e novo instrumental podem, com
criatividade e respeito pessoa, criar mecanismos de maior dissuaso a condutas
mais ou menos perniciosas, alm de buscar adeso conduta mais ajustada ao
convvio social, utilizando-se de meios que gerem maior satisfao, integrao e
pacifcao sociais.
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Doutora e Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra; Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia e
Membro do Ministrio Pblico Militar da Unio.
Rafael Cruz Bandeira.
Analista de Processo Legislativo do Senado Federal. Bacharel em Direito pela UFBA. Ps-graduado em
Direito Pblico. Mestrando em Direito Pblico na Faculdade de Direito da UFBA