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INDICE


1. EVOLUCION DEL TERMINO DE OBLIGACION
2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
3. DEFINICION DEL CONCEPTO DE OBLIGACION
4. LA PRESTACION
4.1 licitud
4.2 determinada
4.3 posibilidad
4.4 inters para el acreedor
4.5 patrimonialidad
5. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES




























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ROMANO


Primera Parte

OBLIGACIONES
1. CONCEPTO DE OBLIGACION
ETIMOLOGIA: la palabra obligare significa atar .en el lenguaje jurdico tiene dos acepciones:
obligare rem: atar una cosa significa darla en garanta, prenda o hipoteca. Obligare
personam le impone un deber a la persona.
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EVOLUCION DEL TERMINO OBLIGACION
Desde el Punto de la responsabilidad se coloca
como
una atadura de la
Propia persona un sometimiento personal en favor
del
Manus y el deudor
Obligatus est sometida al acreedor para satisfacer al
manus en caso de Comportamiento no debido y
poco importaba q fuera un tercero el q media como obligatus q es aquel q se encuentra en
un estado de prisin redimible (BETTI) o persona libre q se da en prenda y esta el deudor
como nexum debido a que se automancipa como garanta del cumplimiento de la
prestacin con la lex poetelia papira se aboli la atadura personal.

Los romanos antiguos no conocieron la nocin de las obligaciones (Obligatio). Al parecer lo primero que
conocieron fue a personas vinculadas a un acto (Obligati). As mismo se podra sostener que con el
delito o el contrato uno de los dos se empez a desarrollar una obligacin entre personas.
Obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal al poder del acreedor propio
o ajeno.
Los deudores (Nexum) en poca de las acciones de la ley se empezaron a vincular en cuanto a
obligaciones con otras personas. La Spontio, Vades, praedes, mancipatio?, Testamento, delitos, el

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LUCERO JARAMILLO
Obligacin en la
antigedad
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mutuo?, Fueron las formas con que las personas s empezaron a vincular, a tener un ligamento jurdico
con otras.

Nexum
Es el acto por medio del cual el deudor se automancipa, creando un estado de sujecin personal en
garanta del crdito. La persona que tena el dbito mancipaba su cuerpo o el de un tercero que serva
de garanta en caso de incumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor poda hacer efectivo
sobre su nexus (mancipado), los poderes que le daba el obligado. El nexum era un negocio de
heterogaranta. Por ello es que no se considera como una obligacin, pues en la heterogaranta el
dbito y la responsabilidad recaen sobre personas distintas (dbito sobre el deudor y responsabilidad
sobre un tercero) y stos siempre deben estar a la cabeza del deudor. Aqu vale aclarar dos conceptos:
Autogaranta: Cuando el deudor es quien mancipa su propio cuerpo.
Heterogaranta: Cuando es un tercero quien se mancipa por el deudor.

Sponsio Primitiva
Es una promesa verbal solemne de carcter sacral, tpico de afectacin de los ciudadanos romanos, se
necesita usar unas palabras propias de la spontio. Debe haber un dbito, el sponsor garantiza la deuda
y al parecer era siempre una heterogaranta. El slo cumplimiento no hace que el vnculo se rompa
pues se requiere para quedar liberado de una formalidad verbal contraria, denominada Acceptilatio.
En caso de incumplimiento en la spontio, la sancin no era jurdica sino religiosa, sacral, por ello los
doctrinarios sostienen que no hay una obligacin en sentido jurdico. Adems hay una sujecin
eventual en caso de incumplimiento.


NM Los justinianeos hacen una diferencia entre las
Obligaciones civiles y
Pretorias Y se habla de un vnculo jurdico segn el
Corpus iuris de un dare facere o Praestare.
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Para hablar de obligaciones necesitamos unos elementos especficos que no tienen ni el nexum ni la
spontio, ello se ha sostenido doctrinalmente.
Dbito y responsabilidad son elementos importantes de la obligacin, que adems sirve para
diferenciar entre el concepto de obligacin y obligado y por supuesto con ellos se crea una relacin
entre personas, el acreedor que tiene una expectativa de cumplimiento y el deudor quien tiene a la
cabeza los dos elementos ya mencionados. Vale aclarar entonces:
Dbito: Es el deber de cumplir las prestaciones.
Responsabilidad: Es la sujecin que se deriva del incumplimiento. Es la posibilidad de estar sometido y
ser condenado en virtud de la accin que puede ejercer el acreedor. Ello no significa que se tenga que
dar incumplimiento para que se presente la responsabilidad pues sta al igual que el dbito siempre
est presentes en la obligacin.

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J UAN IGLESIAS
EPOCA CLASICA
Y POSCLASICA
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Como ltimo punto a refutar podremos decir validamente que la spontio y el nexum no se consideran
obligaciones debido hay heterogaranta en ambas y ello es inaceptable en las obligaciones propiamente
dichas.

Mutuo de semillas
Es el germen de las obligaciones y se encuentra en el desarrollo del crdito.
Al parecer este intercambio se basaba en la fides (amistad), por ello casi no se presentaron casos de
incumplimiento, pues la fides era una virtud para los romanos, la palabra tena valor. En las fuentes no
se encuentra rastro alguno de la existencia de mecanismos para garantizar que se devolviera lo
prestado, salvo que quien incumpliera a devolver lo prestado sera tachado de infame, de ladrn. En las
fuentes adems encontramos que cuando el prstamo no se haca entre amigos se usaba un nexum o la
spontio para garantizar el cumplimiento.


FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las personas en la obligacin:
Acreedor (D,50.16.11, sobre el acreedor)
Con la palabra acreedor no slo se designan los que prestaron una cantidad, sino todos aquellos a los
que se debe algo por cualquier causa. Acreedor es aquel que tiene una expectativa de cumplimiento.
Deudor (D,50,16,108, sobre el deudor)
Se entiende por deudor aquel a quien se puede exigir una cantidad a la fuerza. Deudor es quien tiene
en su cabeza el dbito y la responsabilidad, quien tiene el deber de cumplir con la prestacin.

La obligacin es una relacin jurdica entre dos o varias personas, de contenido patrimonial. La esencia
es poder constreir al deudor a que d, haga o indemnice algo, a travs de una accin, es decir que la
constriccin es jurdica y no fsica. (D,44,7,3, sobre constreir)
Entonces tenemos que la obligacin tiene unas caractersticas:
1. Relacin jurdica entre dos partes (acreedor(es) y deudor(es))
2. Tiene un contenido patrimonial
3. Son bienes inmateriales
4. Su esencia es que el deudor pueda ser forzado a que d, haga o indemnice algo a travs de
una accin.

Patrimonializacin de la obligacin
Las obligaciones pertenecen al mundo de lo jurdico y adems al de lo econmico y de lo comercial, tal
concepto se encuentra desdibujado en los primeros tiempos de la obligacin.
En el campo de lo lcito:
1. poca arcaica: Se aplicaba la manus iniectio cuando se determinaba la condena, como modo
para obligar al deudor a cumplir con su obligacin. El proceso de la manus iniectio termina con la
muerte por lo cual se desdibuja el carcter patrimonial de la obligacin.
2. poca clsica: Con la Lex Poetelia Papiria del 326 a.C. se abre paso a una ejecucin patrimonial
y no personal, sin embargo existe la prisin por deudas. La responsabilidad del deudor ser netamente
patrimonial en cuanto se tomen sus bienes y se rematen por medio de la actio judicati.
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3. poca postclsica: A travs de la distractio bonorum se emple a contemplar la situacin de
los senadores que eran embargados y en este caso slo se embargaban la cantidad de bienes que
fueran equivalentes a la deuda tenida.

En el campo de lo ilcito:
1. Venganza ilimitada: este es el mecanismo que se utiliza en el comienzo de los tiempos
romanos cuando una persona ofende a otra por un acto que se considera ilcito.
2. Ley del Talin: esta es la misma venganza equitativa que se da en poca arcaica y que se
fundamenta en la disposicin de la tabla VIII. Ojo por ojo, diente por diente. Con ello se limita la
venganza.
3. Pacto Compositio: aqu se hace un pacto entre las partes, se hace la paz y se renuncia a la
venganza, con ello se trata de componer las cosas.
4. Compositio (Legal): posteriormente se da una composicin obligatoria por medio de la ley y es
el Estado quien interviene para establecer una condena determinada avaluable patrimonialmente, es
decir, una indemnizacin (Ley Aquilia).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes como dicen los romanos, causan la obligacin, es el hecho de hacer surgir.
Los textos romanos tienen varias clasificaciones de las fuentes clasificacin la primera es la
que hace Gayo bipartita de gayo donde se muestran las fuentes de la obligacin :
El contrato CLASIFICACION que parece remontarse a la
Y el delito
Jurisprudencia republicana, pero se cree que Esta clasificacin es
deficiente pork no contempla situaciones como obligaciones nacidas De un testamento,
que es un acto jurdico pero no un contrato.
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La segunda clasificacin se encuentra en la res cottidianae atribuida a Gayo tiene una
divisin tripartita las obligaciones nacen aut ex contractu,aut ex maleficio, aut propio
quodam jure ex variis causarum figuris, es decir que las obligaciones nacen de un
contrato, ya de un delito o de otras figuras semejantes es decir, de otros actos o hechos
que sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito hacan surgir a
semejanza de estos, determinados obligaciones a cargo de quienes lo ejecutaran
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. Cabe
resaltar que los juristas clsicos abrigan la idea de que contratos son aquellos que
descansan en un acuerdo y no en una declaracin unilateral
5
.

La tercera clasificacin la encontramos en las instituciones de Justiniano trae una
clasificacin cuadripartita: las obligaciones nacen de contratos, del cuasicontrato, delito o

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Lucrecio J aramillo velez
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Figuras semejantes-hace referencia a ejemplos de gestin, de negocios, de tutela, el pago de lo no debido etc.
5
J . Iglesias
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bien cuasidelito. Pero en las instituciones de Justiniano el derecho justinianeo hablo de
una ltima fuente que es la ley que se ha mantenido hasta nuestros tiempos.
Contratos: es un acuerdo de voluntades q crea obligaciones y est sancionado con una
accin
Cabe resaltar que hay actos lcitos que no se fundan en un acuerdo, sin embargo crea
una obligacin el mismo gayo lo manifiesta como es el pago de lo no debido surge la
obligacin de la restitucin sin que tal obligacin surja de un contrato

Quasi contrato
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son obligaciones nacidas como de un contrato es decir de un hecho
voluntario q sin reunir los elementos constitutivos de este genera obligaciones a cargo del
agente ejemplo: una persona q acepta voluntariamente una herencia.
Ex maleficio el delito como fuente de las obligaciones el delito que no solo ha dado
consecuencias penales sino civiles

Quasi ex maleficio: actos que no renen los elementos constitutivos del delito pero se
asemejan en el en sus efectos por cuanto hacia surgir a cargo de la persona q causaba un
dao a otra la obligacin de repararlo .si el hecho es culpable pero cometido sin intencin
de daar constituye un cuasidelito

Contrato o delito?

Al respecto BONAFANTE sostiene que la obligacin romana surge del campo de los delitos
originariamente el culpable de una lesin queda sometido como nexum pero se podra
liberar sufriendo la ley del talin.
Pero es evidente que BONAFANTE vincula el origen de la obligacin no tiene su origen en
un delito sino en un acuerdo de voluntades entre el ofendido y el culpable. Porque en un
primer momento el delito solo produca el efecto de exponer al culpable a la represalia del
ofendido pero no esto no puede ser considerado como una obligacin dado q el ofendido
no tena otro derecho q la venganza.
La obligacin surga si un tercero se entregaba en calidad de rehn al ofendido porq surga
una obligacin de garantizar el pago al ofendido y surge un deber a cargo del culpable que
no tiene causa en el delito sino en el contrato que es el motivo q ocasiona la obligacin.

El delito es fuente de obligacin cuando es impuesta por la misma ley. Y con base en esta
rudimentaria construccin de contrato se fueron perfilando otros actos q tena por objeto
prestaciones econmicas como el mutuo.

Definicin de la obligacin

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Los posclsicos crean la categora de cuasidelito visto en el libro de J .iglesias.
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CONCEPTO DE OBLIGACION definiciones posclsicas
En el periodo posclsico se inicia una labor de unificacin entre el ius civile y el pretorio y ser llaman
tambn obligaciones las surgidas de del derecho pretorio al igual q en el civil y desaparecida la dualidad
del procedimiento ordinario y el extraordinario se llam obligacin a toda la q vincule a una persona a
hacer algo en favor de otra.


La definicin de obligacin ms usada es la de FLORENTINO (INST.JUSTINIANO 3,13)

Obligatio est juris vinculum,quo necessitate adstringimur alicuj us solvendae rei secum
nostrae civitatis jura la obligacin es un vnculo de derecho por el cual somos
constreidos a pagar algo, segn el derecho de nuestra ciudad.

Obligatio designaba el papel activo del acreedor y hacia nacer la idea de una relacin
jurdica entre dos personas inmutable y perpetua que les era propio y el deudor solo
poda liberarse cumpliendo con la prestacin prometida sin esperar q se borre con el
tiempo.
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juris vinculum, Con esto vemos que cuando se refiere a vnculo jurdico se est excluyendo otro Vnculo
cualquiera como uno religioso, fsico, familiar, etc. Entonces estaramos hablando de algo Ms
abstracto, de carcter jurdico y concretado por el derecho. Cundo dice que la obligacin es Un
vnculo de derecho el texto se refiere principalmente al papel pasivo del deudor cuya Libertad se
encontraba sometida a las relaciones sociales.
adstringimur alicuj us: se refiere a cumplir o realizar una prestacin de dar hacer o no hacer
y la palabra se refiere a someter, obligar, forzar, exigir a un apersona dar algo. Ese constreir
se concreta en las acciones, empero ello no quiere decir que el poder de constreimiento slo
existe en el momento del incumplimiento, esto surge desde el momento que comienza la
relacin que acarrea obligacin.
Cuando se habla de pagar se refiere al cumplimiento de la prestacin en donde pueden estar ubicados
el dar, el hacer y el no hacer. solvendae rei: por la doctrina mayoritaria se cree que es la disolucin del
vnculo porque es el momento en q el acreedor y deudor se desligan materialmente.

Secum nostrae civitatis iura: inicialmente solo las obligaciones cobijadas por el ius civile se
consideraba como obligaciones y las amparadas con el pretor se consideraban simplemente
acciones y NO obligaciones pero debido al desarrollo progresivo de la sociedad romana y al
nuevo surgimiento de relaciones econmicas hizo ,relaciones no contempladas por el ius
civiles concediendo as determinadas acciones. Pero posteriormente esta diferenciacin fue
desapareciendo.

DEFINICION DE PAULO D,44,7,3


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Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpu nostrum vel
sertutem nostram faciat,sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliqud vel
faciendum vel praestandum- la substancia de las obligaciones NO consiste en hacer
nuestro algn cuerpo o alguna servidumbre sino en poder constreir a otro a que
d haga o preste algo.
Constreir: es a travs de una accin por lo general y paulo en esta definicin la hace
desde el punto de vista del acreedor. Y adems paulo hace una gran diferenciacin entre
derechos reales pork A- tiene el derecho sobre la cosa y los dems deben abstenerse y las
acciones personales donde A-b obligado a realizar una conducta y el otro le exige la
conducta al deudor.

DEFINICION DE GAYO 2,14


Son incorporales las cosas que no se pueden tocar, tales como las que consisten en un derecho, una
sucesin, un usufructo, obligaciones q de cualquier manera hayan sido contratadas y poco importa
que los frutos de una sucesin

Elementos de la obligacin

Estn los sujetos, es decir, el acreedor y el deudor los cuales ya se explicaron. Empero es importante
saber con certeza qu personas pueden obligarse u ocupar las posiciones de deudor y acreedor.
Los capaces: 1. Hombres
2. Pberes
3. Ciudadanos romanos
4. Libres
5. Con sanidad mental
6. Sui Iuris (Pater)
El hijo de familia puede hacer negocios con otros siempre y cuando ello le genere riquezas al Pater y
tambin quienes est bajo el dominio del Pater (los esclavos), debido a que ellos son instrumentos de
enriquecimiento del Pater.
Los tutores de menores infantes (7 aos) slo pueden gestionar, los otros tutores slo pueden
autorizar. (Disposicin del senadoconsulto macedoniano).

La Prestacin
Prestacin hace referencia a un vnculo de sujecin en donde hay un obligado.

poca primitiva: La persona se tomaba como objeto de la obligacin (como un
rehn)
poca clsica iuris vinculum donde el deudor esta constreido a una determinada
prestacin del deudor al acreedor. Donde hay un vnculo de sujecin (por un acto de
alguien que no est obligatus)
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Estructura de la obligacin.

La estructura de la obligacin se transfoma en un vinculo iuris que evoluciona con la
sponsio y se hace una diferenciacin entre la persona obligada y la que toma la
obligacin posteriormente con la auto garanta se deja esta diferenciacin y se habla de
un dare facere praestare-

El vnculo es un ligamen que constrie a una persona en sus relaciones externas a la familia
y por lo tanto sujecin temporal a la soberana del acreedor. Dado a como se llegaba a la
creacin del derecho el pretor no conceda directamente obligaciones el conceda eran
acciones y se vea sancionada el incumplimiento por una accin. Y conocemos las acciones
in rem y las in personam que indicaban deberes sancionados por el d. pretorio.

El objeto de la obligacin es la prestacin. La prestacin puede ser de:
Dare: El precio o cantidad de dinero correspondiente.
Facere: Cavar una fosa.
Non Facere: Abstenerme de pasar por un fundo.
Praestare: Cuando el vendedor debe garantizar al comprador que no va a llegar un tercero con mejor
derecho para llevarse la cosa.
Ahora explicaremos cada una de las anteriores.

Obligaciones de Dare
Es aquel acto mediante el cual trasladamos la propiedad a otra persona ya sea fsicamente o no.
(D,32,29,3, sobre la accin de cumplimiento)
(G.2,204, Sobre el legado)

Puede haber Dare en sentido genrico o lato y en sentido tcnico.

Dare en sentido genrico o lato: Es simplemente entregar la cosa. Esto es realmente una obligacin de
hacer. Entregar una cosa es decir consiste en un FACERE, simplemente entregar la posesin
Dare en sentido tcnico: En este sentido el dare concierne a la transferencia de la propiedad o la
constitucin de un derecho real. Se caracteriza por un resultado jurdico el hacer adquirir la propiedad
o la constitucin de otro derecho real y hacer propietario a otro.

El Dare puede ser:

Dare rem y Dare servitutem y usufructus.
Dare Rem
Consiste en:

CONTENIDO DE DARE REM:
Dar una cosa en sentido concreto:
Transferir la propiedad
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Propiedad plena no destinada a cesar o sustrada por terceros.
Otorgar la posesin

Transferir la propiedad: en primitiva roma la palabra NO exista apareciendo el USUS
siendo este un poder un derecho, posteriormente aparece el vocablo. En lo muebles no
hay problema pero en los inmuebles, se hacia la CIRCUMBALAR dar un paseo por el
poemenium. empieza a caer en desuso. Segn Grosso transferir la propiedad no se
agota en el acto idneo de ( la mancipatio, la in iure cesio) el deudor est obligado al
effectu y no se libera en caso de que la propiedad no sea adquirida. Ejemplo en una
prestacin de Dare

D.32.29.3



TE lega un esclavo sin determinar, y el heredero te entrega a Estico y sufres de EVICCION
LABEON DICE puedes demandar Con la accin de cumplimiento de legado xq el
heredero No parece haber dado lo q te entrego Es ms debes notificar al H q vas a litigar
por eviccin pues sino lo hubieras hecho se te opondr la excepcin de dolo malo.
IAVOLENO

Adems D.50,17, 167- (dare la cosa) no se considera dado lo que al tiempo en que se da no
es adquirido por quien lo recibe.- es decir que para que haya un dare rem la propiedad no
puede ser nuestra pork no se nos puede dar algo q ya es nuestro. .Dar quiere decir otorgar
el dominio, pero si NO existe NO hay dicha transferencia de dominio.

propiedad plena e irrevocable. Se entiende plena cuando no se encuentra limitada por ningn
otro Derecho Real y en caso de estarlo el acreedor debe saberlo, es decir, todo lo que se est
obligado a dar sea dado. Que quien est obligado a dare rem sin otra determinacin o
delimitacin est obligado a procurar la propiedad plena e irrevocable .
Cuando hablamos de plena: PAPINIANO D.31.66.6.

No puede haber un tercero que limite mi propiedad. Legado un fundo sobre el cual
Otro tiene el usufructo, no por eso no se puede reclamarlo del heredero: el
Usufructo es un derecho y no una parte del dominio, pero implica el provecho de
Este. Tambin cuando se lega un fundo se pueden pedir las dems prestaciones del legado,
el fundo estaba pignorado o posedo por el otro limita nuestra propiedad.

PROPIEDAD IRREVOCABLE que no exista un tercero que me pueda revocar mi derecho
ejemplo la eviccin Que consiste en que alguien tenga mayores derechos que los que yo
tengo sobre la cosa o que se pueda revocar mi derecho de propiedad


T H L
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Otorgar la posesin. el dare rem el sentido tcnico q examinamos no se agota en la
transferencia de la propiedad, sino que comprende tambn el otorgamiento de la cosa. El
dare rem implica q se otorgue la propiedad de la cosa con la responsabilidad del effectu
y esto implica la constitucin del derecho pero no se libera el obligado por la mera
constitucin del derecho pues la obligacin no queda pagada sino hasta q se constituye el
derecho En poca clsica la in iure cessio y la mancipatio eran formas de transferir la
propiedad pero se haca necesaria la traditio para tener su posesin.
En poca justinianea la diferencia entre in iure cessio y mancipatio desaparece y no es
relevante la distincin entre cosas mancipi o nec mancipi porque tanto la propiedad como
la posesin se otorgaban bajo esa figura.

GROSSO dice que no se puede dar la posesin de cosas incorporales como es la servidumbre
porque lo que se otorga es una quassi possesio

Ejemplo de otorgar la posesin cuando se trata de un fundo, otorgar la posesin de este por
circunvalatio, es decir, llevar al comprador a darle la vuelta al fundo.

Dare servitutem y usufructus
Cuando la obligacin de Dare no se refiere al derecho de propiedad. Debido a que los derechos reales
son incorporales, resulta difcil la transmisin del derecho real de servidumbre y de usufructo.
(D,7,13, principio, sobre cmo se debe transferir el usufructo)

Para transferir el derecho de usufructo basta que el deudor lleve al acreedor al fundo y le permita el
uso y disfrute, segn GAYO. Se hace referencia a la quasi posessio, que consiste en la posibilidad de
actuar sobre el fundo para el uso y disfrute.
En estas obligaciones de Dare se da una caucin de cosa incorporal por servidumbre. (D,8,1,20, sobre la
caucin)
Se dice que es nula la entrega del derecho cuando se compra la servidumbre, por lo cual el propietario
del fundo sirviente debe otorgar garanta de que no se opondr al ejercicio del derecho, por parte del
acreedor.
Para la poca de JAVOLENO la quasi posessio se extendi a la servidumbre. Por ello se dir que cuando
no se hablaba de la quasi posessio deba darse una garanta, pero con la extensin de sta a la
servidumbre ya no haba necesidad de una caucin sino que bastaba con consentir o dejar que la
persona usara la servidumbre.

El Dare de dichos derechos consiste en:

1. La constitucin del derecho, aqu el obligado se libera con el mero cumplimiento del acto
idneo a la constitucin del derecho.
2. Que se otorgue la posesin y en estos casos no basta la constitucin del derecho, es necesario
algo que represente el paralelo del otorgamiento de la posesin.

Obligaciones de Facere

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Consiste en hacer o en un non facere o sea la abstencin(es decir cuando se estipula q ni tu ni el
heredero impida q pase o lleve ganado) El facere es una anttesis del dare caracterizado por un
resultado jurdico de comportamientos positivos o negativos esto es un facere y no un dare. Es
prcticamente toda actividad q se pueda desarrollar y q tenga la posibilidad de valuar(para que tenga
contenido patrimonial) ejemplo: la estipulacin en un negocio prometes darme la cosecha de
julio}?Y una cosa INCIERTA ..Hacerme 10 togas?


Ejemplo D.45, 1, 75,7
Quien estipula q se le haga o no se haga algo y estipula algo indeterminado de hacer, cavar una fosa,
edificar una casa, cosas de no hacer como no impedirme q transite libremente por tu fundo o q tenga al
esclavo Eros

(D,50,16,218, sobre el significado de hacer)
Hay hacer en sentido amplio y en sentido restringido.
Facere en sentido amplio: Toda prestacin que importe un acto positivo y negativo, un hacer, incluido
el Dare en sentido genrico.
Facere en sentido restringido: Toda accin del deudor que no implique propiamente un Dare en
sentido tcnico. Es decir que las obligaciones de Facere tienen por objeto cualquier conducta distinta
de Dare en sentido tcnico como puede ser entregar una cosa sin dar necesariamente el dominio, o
confeccionar una obra o constituir una garanta futura o incluso una abstencin, o sea un non facere.
En el Facere est tambin comprendido el Non Facere, que es lo mismo que la abstencin.

Para concluir diremos que el Facere es un trmino muy amplio que en realidad comprende todas las
conductas que no se concretan en un Dare. El hacer es incierto dicen los juristas. Si la obligacin es de
hacer propietario estaramos ante una obligacin de Dare tcnico y si estamos ante una entrega
simplemente sera de Facere.

NOTA: las obligaciones ciertas se pueden exigir mediante la condictio prometes darme 10 togas
condictio

El dare en sentido no tcnico es simplemente entre gar la cosa se considera un facere.

Obligaciones de Praestare
El termino praestare ha generado mltiples discusiones cuando se trataba de determinar el significado
singularmente del praestare como distinto del dare y el facere se presentan grandes dificultades

1. Algunos escritores sealan el praestare cono un elemento de responsabilidad es decir en el sentido
de responder. Es decir para pedir al deudor aquello que debe
2. Significado de garanta fundamentalmente Es una garanta de su propia conducta o pork se
garantiza un hecho objetivo generalmente, es estar ligado. Es el deber de garantizar y responder.

Con el Praestare se asume una garanta cuando el nfasis se da en la responsabilidad del deudor.
Ejemplo:
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Me comprometo a darle un esclavo, (aqu el nfasis est en que le haga propietario del esclavo)
ste es un trmino my general que ha dado lugar a muchas discusiones, empero ha asumido un
significado genrico segn GROSSO, y expresara ms propiamente el elemento de la responsabilidad
connatural a la obligacin. Al Praestare se le caracteriza por la responsabilidad.

Ejemplo: si un vendedor estipula al comprador q el esclavo est sano, no es ladrn, ni sepulturero. Se
considera por algunos que la estipulacin es nula pork el esclavo est en curso de lo se niega y sera una
promesa imposible

En ste Digesto se nos suscita la pregunta de si es vlida o no la estipulacin y a ello responde ULPIANO
quien dice que s es vlida porque interesa al acreedor y se fortifica si se aade que se responde
(Praestare). De esta manera se estable una mayor responsabilidad. Adems se dice que es vlida
porque de lo contrario no habra sido publicada en el edicto de los ediles.
Tambin se puede aceptar que el Praestare posee un significado inherente de garanta.
(D, 21,2,31, sobre garantizar)

Estas tres formas de prestacin que se explicaron anteriormente, son trminos que se emplean en el
Derecho moderno. En nuestro cdigo articulo 1605 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa
si esta es de cuerpo cierto la debe conservar hasta la entrega so pena de pagar los perjuicios al
acreedor q no se ha constituido en la mora de recibir.


Ahora haremos referencia a los requisitos que debe contener la prestacin.

Requisitos de la Prestacin
1. Posibilidad
2. Licitud
3. Determinacin
4. Carcter patrimonial
5. Inters del acreedor

1. Posibilidad

Para que la obligacin surja debe ser posible su cumplimiento e incumplimiento para que surja esta. La
prestacin debe ser posible, pues obligacin imposible nula es. Es irrelevante el conocimiento o
ignorancia de las partes, con respecto a la posibilidad.
Los juristas hablan ms de la imposibilidad que de la posibilidad, pues es ms visible y abarca menos
espacios el nmero de casos de la imposibilidad.

Entonces vemos que la imposibilidad puede ser:
a) Imposibilidad natural: cuando por ejemplo nos obligamos a dar un hipocentauro o algo que
no existe, algo que no se encuentra in renum natura (no est dentro de las cosas de la naturaleza).
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b) Imposibilidad fsica como imposibilidad jurdica: cuando por ejemplo se vende una cosa que
est fuera del comercio, como la muralla de la ciudad. Es imposible desde el punto de vista jurdico
cuando las cosas estn excluidas por el Derecho o cuando se estipula un esclavo ya muerto.


G.3,97
Si la cosa que estipulamos debe ser dada es de tal naturaleza que no puede ser dada, la estipulacin es
nula. Ejemplo: se estipula que sea dado un hombre libre que se crea esclavo, un muerto que se crea vivo
un lugar sagrado o religioso que se supona depender del derecho humano.

c) Imposibilidad total: cuando la cosa nunca ha existido. Y se considerara nula la estipulacin.
d) Imposibilidad parcial: se destruye la cosa paulatinamente y sin intervencin de un tercero.

Tambin se habla de:
a) Imposibilidad originaria: en el momento del origen de la obligacin se presenta una
imposibilidad y se hace nula la obligacin. La obligacin no surge, porque existe una nulidad
permanente.
b) Imposibilidad sobrevenida: se presenta cuando la prestacin era posible en el origen de la
obligacin pero por una causa ya no lo es. En este caso la obligacin si surge por lo tanto no es nula
pues ya no existe. En algunos casos el deudor tendr que pagar el subrogado completo. En un caso
concreto es necesario averiguar las causas de la imposibilidad sobreviniente:

- Si el hecho por el cual la obligacin se volvi sobrevenida le es imputable al deudor, la
obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis), el deudor no se libera y la obligacin no se extingue.
- Si la causa no es imputable al deudor, ste simplemente queda liberado y se extingue la
obligacin, esto es en los casos fortuitos como por ejemplo cuando al esclavo Dimas le cae un rayo y
muere.
- El tiempo tambin es importante aqu pues si cuando el deudor estando en mora ocurre el
caso fortuito y desaparece la cosa a dar, ste no se libera y la obligacin se perpeta, en cambio cuando
no est en mora y por un caso fortuito desaparece la cosa, ste se libera y as mismo se extingue la
obligacin.

D.45 1.82.1


VENDE A stico pero se demora en entregrselo a B y estando en mora le
cae un

Rayo a estico (imposibilidad sobrevenida A y B sigue obligados como si stico no hubiera muerto
RESPONDE A


Tambin es vlido clasificar la imposibilidad en:
A B
15
a) Imposibilidad objetiva o absoluta: es aquella que es inherente a la prestacin misma tomada
en s y de por s y que vale erga omnes. Est en la prestacin misma, si es imposible objetivamente hay
nulidad. Sin embargo puede presentarse una excepcin:
- Cuando hay ignorancia por parte del comprador de que la cosa no puede adquirirse, ello no
perjudica el carcter objetivo del principio de que la prestacin es imposible el negocio es nulo.
(D,18,1,4, sobre la ignorancia), (D,18,1,5,- es imposible distinguir entre un esclavo y un hombre libre.

b) Imposibilidad subjetiva o relativa: se opone al deudor dependiendo de las circunstancias
relativas a l. La imposibilidad aqu no es que las cosas no existan in rerum natura, las causas no son
objetivas porque no se refieren a la cosa misma, ni son comunes a todas las personas porque otro si
podra cumplir esa prestacin. Aqu se hace referencia a las condiciones del deudor, y cuando la
obligacin es imposible subjetivamente hay una dificultad y no habra nulidad, la obligacin seguira
siendo vlida.

La distincin se encuentra slidamente arraigada en las fuentes romanas en donde resulta claramente
que slo la imposibilidad objetiva es la que impide que la obligacin surja. La anttesis entre
imposibilidad objetiva y subjetiva se expresa por medio de la complementacin de una anttesis entre
imposibilidad y difficultas. Imposibilidad que es propia de la prestacin; difficultas a que conduce el
impedimento que se opone al deudor para el cumplimiento de dicha prestacin.
La distincin entre imposibilidad objetiva y subjetiva se practic solamente con relacin al deudor. La
imposibilidad que depende de circunstancias peculiares al acreedor es considerada como objetiva.

Ahora nos ocupamos de lo siguiente:
Posibilidad sobrevenida: una obligacin que fue nula en el comienzo porque la prestacin era
imposible, puede convalidarse? Se ha dicho que la obligacin nula por la imposibilidad de la prestacin
no se convalida por el hecho de que la prestacin llegue a ser posible. Sigue nula.
(D, 30, 41,2, sobre la regla catoniana; legados)

Se puede discutir si se convalidara tal legado cuando los mrmoles o las columnas estn separados
del edificio pero ciertamente no fue valido el legado al principio no se convalidara por un hecho
posterior, lo mismo que ocurre cuando se me lego una cosa que era ma y luego la enajene ya que
legado no tiene valor. NO SE CONTRAVALIDA LA OBLIGACION.

Imposibilidad en la condicin: (si tocas el cielo con la mano te pago 100 sestercios).
(G,3,98, sobre la imposibilidad en la condicin)
Los negocios jurdicos pueden estar condicionados; el surgimiento de los efectos del negocio se
subordina ante el acaecimiento o el no acaecimiento de condiciones, hechos inciertos y futuros.
En poca clsica la prestacin en todos los casos es precisa y determinada, la condicin debe ser
posible. Si el hecho futuro es incierto surge un problema D.3.98
El hecho futuro debe ser posible, si no lo es existir imposibilidad ya no en la prestacin sino en la
condicin.
Para los SABINIANOS, la condicin se toma por no existente ms, si lo imposible fuera la prestacin, el
legado sera nulo.
16
Mientras que para los PROCULEYANOS, siguen las reglas que se presentan en cuanto a la estipulacin
irrealizable, a consecuencia de lo cual el legado carecer de valor.


D.21.274.3

Un crdito inexistente se puede vender? Rta: vender la cosecha de caf de 2013 los romanos
abrieron paso a la posibilidad de obligarme con una prestacin futura (cosa futura)expectativa de
existencia en abstracto. No se compra algo sino una esperanza

Licitud

Es lcita la prestacin contraria a las normas del derecho y a las buenas costumbres. (Boni mores)

La licitud tiene que ver con el derecho objetivo, pues es ilcito lo que es contrario al Derecho y a la
moral o buenas costumbres (boni mores). Es ilcito por lo tanto todo aquello que atente contra la moral
y el Derecho.
Un acto puede ser inmoral, sin que por ello a tente contra el Derecho, mientras que existen
prohibiciones jurdicas que pueden afectar actos que se califican como morales. El concepto de boni
mores es elstico pues el sentido moral est en la base de la conciencia social.
La licitud que vulnera las obligaciones puede golpear adems de la prestacin la causa o la condicin a
la que la obligacin se encuentra subordinada. Por ello se debe diferenciar entre:
- Ilicitud en la prestacin
- Ilicitud en la causa
- Ilicitud en la condicin


Ilicitud en la prestacin
La prestacin debe ser lcita. A este respecto es posible citar varias hiptesis:
1. Junto a la prestacin ilcita, existe una prestacin lcita, pero de tal ndole que en general o en
determinadas circunstancias resulte ilcito hacerla objeto del constreimiento de un vnculo jurdico.
Esto es casos de actividad de por s lcita, pero que por razones diversas o tambin a causa de
determinadas circunstancias no puede ser incorporada a la obligacin. Ejemplo: Es lcito a la vctima de
un hurto condonar la obligacin ex delicto pero no es lcito promover preventivamente que no ejercer
la accin de hurto, asegurando as la impunidad, lo que vendra a ser una incitacin indirecta a obrar
mal.

2. Casos de ilicitud de la prestacin considerada en s misma: mandato de una accin deshonesta
o venta de veneno, prometo secuestrar a alguien, lo ilcito es la prestacin ac.
(D, 45, 1,134, principio, sobre una estipulacin ilcita por inmoral en la prestacin)

Ilicitud en la causa

Es posible explicarla a partir de ejemplos:
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1. Stipulatio de una suma de dinero o de otra prestacin como contrapartida de un acto
deshonesto: prometo darte 500 para cometer un crimen.
2. La stipulatio de una suma de dinero o de otra prestacin como contrapartida de una accin
que es forzoso ejecutar sin contraprestacin, como es el caso de la abstencin de cometer actos ilcitos.
Ticio paga a Sergio para que no delinca, sabiendo Sergio que debe abstenerse de delinquir aun sin
obtener pago alguno.
3. Cuando se estipula una prestacin o suma de dinero para que el comodatario restituya la cosa
dada en comodato. (El comodatario se encuentra obligado a restituir la cosa al comodante sin
necesidad de obtener pago por ello).
4. O en general de una actividad cuya remuneracin tenga una causa inmoral.

Ilicitud en la condicin

La ilicitud puede golpear la condicin, ms esto no significa que el hecho in condicione sea ilcito, sino
que sea lcito su incorporacin dentro de la condicin. Prometo darte 100 si matas a Ticio.

Efectos de la ilicitud del negocio (las declaraciones de las fuentes no unnimes):
1. A veces se habla de la nulidad del negocio obligatorio contrario a las buenas costumbres, o
respecto de un negocio formal y abstracto, sea por ilicitud de la prestacin o de la causa y segn
GROSSO, expresa o no bajo la forma de condicin.
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Ejemplo: no vale lo prometido por causa inmoral,
como lo que se promete para que se cometa un homicidio o un sacrilegio.
2. A veces se habla de la exceptio doli y en tal caso el negocio sera vlido y por tanto surgira la
obligacin. Ejemplo: si prometiste a Ticio algo por una causa inmoral, aun cuando si demanda, puede
oponerle la excepcin de dolo malo.
3. En otras oportunidades se habla de la denegatio actionis como medio indirecto de sancin de
la ilicitud, as resultara en los mismos casos una concurrencia de la nulidad ipso iure con el deber del
Pretor de denegar la accin. Ejemplo: no nace accin del nido pacto, ni conviene que la accin sea dada
a aquellos, cuya obligacin se ha creado contra las buenas costumbres.

Segn SIBER es preciso distinguir entre la stipulatio con prestacin ilcita y la stipulatio con causa
inmoral. En el primer caso, la stipulatio sera nula ipso iure en tanto que en el segundo caso la stipulatio
como negocio abstracto y formal, en cuanto la prestacin prometida es lcita, deba ser vlida iure civile,
pero haba de ser paralizada por el Pretor con una denegatio actionis o con una exceptio doli. Entonces:
a) Nulidad (el negocio no surge), prestacin ilcita.
b) Exceptio doli y denegatio actionis, causa ilcita.

Sin embargo en el Derecho postclsico fue cancelada la distincin entre los medios que sancionaban la
ilicitud de la causa (denegatio actionis y exceptio doli) y la nulidad de la stipulatio con prestacin ilcita.

Paso concreto de la imposibilidad a la ilicitud en hiptesis singulares:


8
La causa de la estipulacin, se expresa, a menudo, en forma de condicin; a veces la propia condicin puede
expresar o no una causa de la stipulatio y, segn que la exprese o no, hacer o no ilcito el negocio como en el
caso de la stipulatio: si me caso contigo prometes dar 100?.
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Caso 1:
(D,18,1,34,2, sobre las condiciones imposibles)
(D,45,1,85,5, sobre condiciones imposibles)

Caso 2:
Los pactos sobre la sucesin de una persona todava viva en poca clsica son imposibles porque no
hay objeto, los postclsicos ponen en problema ms de moral que de posibilidad, existira un mortis
votum ilegal porque va contra las buenas costumbres.
Los dos conceptos, el de la imposibilidad jurdica y el de la ilicitud, pueden ser tenidos como bien
diferentes, sin embargo, los jurisconsultos romanos no procedieron en el tratamiento de la invalidez de
la stipulatio con base en esquemas generales, sino a travs de la enunciacin progresiva de hiptesis
singulares, lo cual explica por qu la casustica, partiendo de la imposibilidad, desemboca en una
hiptesis que puede comprender tanto la verdadera imposibilidad como la ilicitud.

2. Determinacin
LA PRESTACION debe ser determinada o determinable con condiciones especficas sealando: gnero,
cantidad y calidad basado en criterios preestablecidos Para que el acreedor no pida ms y el deudor
no pague menos la prestacin debe ser determinada en el momento de hacer el negocio, o al menos
ser determinable con posterioridad. Tambn encontramos la indeterminacin en aquellas obligaciones
alternativas




Determinacin

DAR: ciertas-especificas: cmo fundos (nombre, ubicacin) esclavos (nombre)

Gnero: vino 3 botellas de vino

(+) Condiciones de tiempo
Modo y lugar.
HACER:
(-)

Si no se dicen todas las caractersticas de la prestacin de hacer, sta ser indeterminada. Ejemplo: una
casa que se deba construir pero no se dice el lugar donde debe hacerse, ni la manera, ni la medida, ni
los materiales, ni nada concerniente se establece, se entender q dicha prestacin es nula.

La determinacin de la prestacin puede ser genrica puede darse mediante caracteres generales q
abarquen las categoras ms amplias y nos preguntaramos se podra aproximar a la indeterminacin
absoluta? si la indeterminacin es tan amplia sera una estipulacin nula y no cumplira con los
requisitos de la prestacin.
(D,45,1,75, sobre cosa incierta), se dice:
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- La obligacin puede ser incierta sin que sea determinada
- No se sabe cunto es, pero se conoce el objeto de la prestacin. El hacer siempre es incierto,
porque no est presente al momento de estipularlo.

La razn de la determinacin es obvia: si la obligacin es un vnculo para el cumplimiento de una
prestacin, para que surja el vnculo, es indispensable que haya de resultar la prestacin para la cual se
constituy.
Existe necesariamente un lmite que individualiza ste requisito de una determinacin suficiente,
lmites por fuera de los cuales no resulta la prestacin a la cual se ha obligado y, por tanto, la obligacin
no puede subsistir. Ejemplo: es nula por indeterminacin a promesa de cosas fungibles sin indicacin de
la cantidad o la construccin de una casa sin la indicacin del lugar.

En el caso de que su origen no sea negocial sino delictual, la determinacin la da la ley. Ejemplo: cuatro
veces la cosa robada.
En materia negocial existen varios criterios:
1. Cosas fungibles: aquellas q son reemplazables tales como el dinero
2. Cosas especficas: aquellas que se entienden como un individuo determinado, como el caballo
tal o la finca comprendida dentro determinada demarcacin. Ejemplo: el caballo Aurelio.
3. Cosas genricas:(genus)puede darse mediante caracteres q abarquen las categoras ms
amplias, como tambn cosas q incluyan pequesimos objetos . Ejemplo: cinco caballos. Estas cosas no
son necesariamente inciertas pueden ser determinadas por su:
- Cantidad: es la caracterstica ms importante junto al nmero.
- Nmero: es la caracterstica ms importante junto a la cantidad.
- Peso
- Medida
- Clase: sirve para reducir el gnero a algo ms especfico.
- Calidad: sirve para restringir el objeto de la prestacin.
En cuanto a calidad existan medidas para establecerla:
- En poca clsica a falta de acuerdo de las partes se exiga calidad ptima.
- En poca justinianea se exiga calidad media.

Podemos ver muy claro que la obligacin ms elstica es la determinada de gnero y obviamente
aquella donde es ms estricta la tenemos en la determinada especficamente.

Determinacin Per Relationem
Basta que en el acto del cual surge la obligacin se hayan fiado los elementos con base en los cuales
habr de venir la determinacin de la prestacin. La prestacin puede ser determinada con referencia a
una circunstancia exterior, a un hecho pasado, presente o futuro.
(D, 18, 1, 7,1, sobre determinacin por un hecho exterior presente)
Te compro tal cosa por el precio que tenga en caja: criterio de determinabilidad externo presente.
Te compro tal cosa por el precio que me haya costado a m: criterio de determinabilidad externo
pasado.
(D,18,1,37, sobre condicin nula)

20
As el precio en la compraventa puede ser establecido por el monto q ya pago el vendedor o por lo q en
ese momento se tiene en caja pero si la circunstancia a la cual se hace referencia no subsiste el acto es
nulo. As en el caso en q una cosa haya sido vendida por el heredero por el precio por el cual haba
adquirido el testador y luego se descubre q en verdad la cosa haba sido donada al testador. En este
Digesto se mira como si la venta se hubiera hecho sin precio, pues aqu no hay condicin por lo que el
fundo fue donado.
El criterio de referencia precio falla en este caso, si el artculo se lo han regalado porque entonces no
ha pagado un precio.
(D,35,1,13, sobre determinacin del objeto referido a un evento futuro e incierto que puede llegar a
considerar el negocio como condicionado ejemplo: el hijo q de Arescusa, los frutos que perciba tal
fundo, o el esclavo q hubiere legado a otro.
(D, 45,1,94, sobre no determinar la clase ni cantidad)
En virtud de este Digesto se puede afirmar vlidamente que si la cosa fue determinada por una sea o
un gesto, la obligacin ser vlida y determinada.

Determinacin por el arbitrum de un tercero
La determinacin de la prestacin poda estar tambin remitida al arbitrio de un tercero.

Ese arbitramiento es ampliamente empleado en las estipulaciones pretorianas. Se trataba de un
criterio objetivo abstracto de valoracin q prescinda de toda referencia concreta a un sujeto
determinado.
La posibilidad de confiar al arbitrio de un tercero la determinacin del objeto no era de suyo admitida
en todos los negocios para todos los elementos y de la misma manera por ejemplo: en el testamento
no se puede dejar al arbitrio de un tercero el heredero y algunos juristas consideraban este negocio
nulo.


(D, 17,2,76, sobre sociedad y determinacin por un tercero y sus clases: rbitro elegido por
compromiso y otro elegido por no-compromiso)

En el contrato de sociedad se puede dejar la determinacin a un tercero, quien debe actuar como lo
habra hecho un hombre recto (boni viri). Habr contrato de sociedad aunque el tercero haya
determinado mal, es decir, que no haya seguido el arbitrum boni viri ante lo cual la parte afectada
tendr una accin (actio prosocio) de buena fe para corregir la actuacin del tercero, por tratarse de un
contrato de buena fe.
Si el tercero no hubiese determinado, se aplicar la regla que muestre la ley: son socios por partes
iguales.
Segn CELSO
9
en el caso de la sociedad se admite sin ms la posibilidad de recurrir a la determinacin
de las cuotas al arbitrium de un tercero, hara depender la existencia de la sociedad de la decisin
efectiva del tercero. Si el tercero no determina no hay sociedad. (Lo anterior pudo haber sido alterado
por los justinianeos para dar solucin conforme a la compraventa y el arrendamiento).


9
Jurista de la escuela Proculeyana.
21

Por otra parte cabe anotar que hay dos clases de rbitros: arbitrum merum y arbitrum boni viri.
- Uno que es elegido por compromiso (arbitrum merum).
Este rbitro lo eligen las partes en virtud de su autonoma a travs de una clusula compromisoria que
es un pacto de renunciar a la accin. Estos rbitros se pueden nombrar en el momento que se haga el
contrato para que luego solucionen la situacin en caso de incumplimiento, o se pueden nombrar en el
momento en que se presenta el conflicto.
Las decisiones del arbitrum merum deben acatarse por las partes sean justas o injustas, equitativas o
inequitativas, pues ste arbitrum no est atado a un arquetipo.
- Uno que debe sujetarse a la decisin de un hombre recto (arbitrum boni viri).
Este arbitrum no es elegido por compromiso. Debe actuar como lo hara un hombre bueno, un hombre
justo as se haya sealado especialmente la persona cuyo arbitrio ha de seguirse, pues de actuar de
manera justa su decisin ser vinculante pero de no ser as, de actuar injustamente, las partes podrn
efectuar una accin de buena fe para conseguir que el caso se soluciones equitativamente.

Aqu vale hacer unas aclaraciones:
- La institucin de los herederos es una prestacin que no puede dejarse al arbitrio de un
tercero.
- Arbitrum: rbitro, eleccin, juicio de juez o rbitro, voluntad, albedro.
- Arbiter: El que se aproxima a una cosa para verla y conocerla, rbitro o arbitrador.

Compraventa
(I,3,23,1, sobre la determinacin por un tercero en la compraventa y la condicin por ello)
En JUSTINIANO podemos entender que para los clsicos fue una duda grave si las partes podan acordar
que el precio de la cosa en la compraventa lo determinase un tercero. Ya JUSTINIANO dice que s se
puede escoger un tercero para que fije el precio en la compraventa.

Cosa y precio son elementos esenciales de la compraventa. Por tanto es preciso que haya un precio
determinado, puede ser por un tercero en el caso que la venta se formule de esta manera el precio
que tal persona estime, caso en el cual el contrato existira bajo condicin que si la persona nombrada
determina el precio en absoluta conformidad a su estimacin, el precio deber ser pagado, la cosa
entregada y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la accin de compra y el vendedor la
accin de venta. Ac el precio deber justo, es decir, obedecer al arbitrum boni viri.

JUSTINIANO nos dice que si el que ha sido elegido rbitro no quiere o no puede determinar el precio, la
venta ser nula por faltar la constitucin del precio, al igual que en los contratos de arrendamiento.
Si el tercero da un precio con el que una parte no est de acuerdo, el contrato s es vlido y la parte
afectada tiene contra la otra (no contra el tercero) la accin de buena fe correspondiente que nace del
contrato que se celebr.
(G.3,140, sobre un tercero que determinase el precio)
El precio debe ser cierto. Pues s, por el contrario convenimos entre nosotros de esta manera, q la cosa
sea comprada en tanto cuanto lo estime ticio, labeon neg q este negocio tuviera alguna virtualidad,
casio aprueba esta opinin. Ofilio estimo q en este caso tambn haba compraventa opinin q sigui
proculo
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Determinacin por una de las partes
(D,38,1,30, sobre promesa del liberto y el comportamiento del patrn)
Del anterior Digesto vale hacer una precisin.
Promitio iurata liberti: promesa jurada del liberto para servir al patrn despus de la manumisin. El
patrono debe actuar como un hombre recto al igual que el liberto.

(D,18,1,35,1 sobre determinacin de las partes y el caso en que no es vlida sta)
No puede dejarse el precio a la determinacin de las partes cuando sta sea potestativa, es decir, en lo
que quieras. Consta q es imperfecto aquel negocio en q el vendedor dice al comprador en lo q juzgues
q es equitativogayo

Mientras que la determinacin de la prestacin en la obligacin puede ser confiada a un tercero, de
ninguna manera, puede remitirse al juicio libre del deudor o del acreedor. La razn de ello es obvia: la
determinacin libre del acreedor colocara al deudor a merced de ste y a libre determinacin del
deudor podra reducir la prestacin a un mnimo irrisorio y con ello, se vera socavada la propia razn
de ser del requisito de una determinacin. Por ello al acreedor y al deudor se le puede dejar libertad de
eleccin slo dentro de un mbito determinado.


4. Carcter patrimonial
Las obligaciones pertenecen tanto al mundo jurdico como al mundo econmico. En cuanto a la
prestacin, se dice que sta tiene un carcter patrimonial y ello quiere decir que hay una cosa o algo
avaluable en dinero.
Es necesario que la prestacin tenga como requisito la patrimonialidad porque todas las sentencias son
pecuniarias y esto hace la diferencia entre la poca postclsica y la poca clsica en donde se manejaba
el tema de manera distinta.

Los contratos no se celebraban por puro capricho, deban tener una finalidad prctica y til desde el
punto de vista econmico. Deben aprovechar al patrimonio de los que en el contrato han figurado
como acreedores y si no se cumple la obligacin, el deudor debe indemnizar perjuicios equivalentes al
valor del objeto no satisfecho, y ese valor se estima siempre en dinero. Por ello es vlido decir que el
objeto de los contratos debe ser siempre apreciable en dinero pues de lo contrario no podra hacerse
efectiva la indemnizacin en caso de incumplimiento.

Ahora vale aclarar que puede suceder en cuanto a la prestacin que sta tenga carcter patrimonial y
permitir una valoracin pecuniaria, pero sin que el inters del acreedor sea pecuniario.
La patrimonialidad de la prestacin no se entiende en el sentido de que la prestacin ha de incrementar
el patrimonio del destinatario, sino en el sentido ms amplio de que sea susceptible de una valoracin
en dinero.

Es fundamental poner de relieve que la condena en el procedimiento formulario era siempre pecuniaria
y se presentaba, en relacin con la obligacin, como una valoracin o tomada la valoracin como
elemento bsico.
23
(D.7,9,2, sobre la patrimonialidad)

La idea de patrimonializacin de la prestacin es variable de acuerdo al sistema jurdico. Ejemplo: en
Roma los juristas maestros no cobraban; la enseanza no era avaluable en dinero. Lo anterior nos lleva
a la conclusin que el carcter patrimonial de la prestacin lo determina la conciencia social.

5. Inters del acreedor
Esto se basa en que nadie puede estipular vlidamente a favor de otro, regla que se extendi a los
dems negocios jurdicos.

Se da por descontado que la prestacin representa inters para el deudor. Tal regla parece derivarse de
la idea de que el tercero beneficiado no tendra accin para reclamar el cumplimiento de la obligacin
que le beneficiara, por no ser parte de la stipulatio.
El inters no tiene que ser patrimonial, el inters puede ser moral, esttico, religioso, familiar. A pesar
de esto, tal inters implica una valoracin pecuniaria en el proceso.
Segn GROSSO no se exige que el inters sea exclusivamente patrimonial, aunque el inters
extrapatrimonial siempre termina contagiado de la patrimonialidad, sobre todo cuando se da el
incumplimiento de la obligacin y por ende se llega al proceso.
La patrimonialidad se refleja en una valoracin del inters de la prestacin y a su vez el inters puede
influir en la propia valoracin patrimonial.

Segn BONFANTE la nulidad de los contratos a favor de terceros es un principio que exige que la
prestacin se justifica en las relaciones entre acreedor y deudor, y que tiene su correspondencia en el
otro principio de que no se puede prometer el hecho de un tercero.

Excepciones a la regla
(D,45,1,38,17, sobre las dos excepciones a la regla general de que nadie puede estipular a favor de
otro)
Entonces vemos que existen dos excepciones:
1. Estipulacin que hace un hijo a favor de su Pater.
2. Estipulacin que hace un esclavo a favor de su Dominus.
Las personas in potestate son instrumentos de apropiacin para el Pater o el Dominus. A consecuencia
de lo cual, cuando estipula o adquiere una persona sometida a potestad, quien adquiere o estipula
realmente es el Pater o el Dominus mismo, por ello, dicho negocio no beneficia a un tercero.
Vale decir entonces que no se presentan excepciones a la regla general que sostiene que no se puede
estipular a favor de un tercero.

(D,45,1,38,20, sobre estipular a favor de otro en el caso concreto de un tutor que cede la gestin)
La importancia de este Digesto y su profundizacin en clase merece su explicacin:
Vemos que un tutor que se encarga de la gestin de un patrimonio, la cede a un cotutor y ste estipula
que mantendr inclume el patrimonio del pupilo. Entonces nos preguntaremos, es vlida la
estipulacin?
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MARCELO encuentra que tal estipulacin sera vlida porque el tutor tiene en ella un inters no slo a
favor del pupilo (tercero), sino tambin a favor de s mismo, porque si el patrimonio del pupilo sufre
desmejoras, l, como tutor tendr que responder al igual que el cotutor con quien estipul.
Entonces en este caso tampoco se constituye una excepcin a la regla, pues el estipulante mismo tiene
inters en el negocio.
Por otra parte si se quiere estipular a favor de otro la forma para hacerlo en un negocio vlido es
incluyendo una clusula penal a favor de quien tiene no tiene inters, es decir, el estipulante, donde la
prestacin a favor del tercero se convierte en una condicin. Ejemplo: Ticio (acreedor) estipul de
Cayo (deudor) que le diera 100 a Lucio (tercero). Este negocio no es vlido porque en caso de
incumplimiento, Ticio no puede reclamar por no tener inters en ello y Lucio tampoco por no haber
participado en el negocio, por ello la manera para validar el negocio es hacer la estipulacin as: Ticio
estipula de Cayo que le dar 120 a l (clusula penal), si no le da 120 a Lucio (condicin).
Se asegura entonces coactivamente que se pague a Lucio, pues es ms fcil que pagarle a Ticio, ya que
ello representara a un valor. Sin embargo esto no quiere decir que se haga vlida la estipulacin a favor
de terceros.


INTERES AL ACREEDOR D 45.138.20


REPRESENTACION DIRECTA. Actuacin del Rpte cae e cabeza del representado
INDIRECTA: actuacin del representante en cabeza del mismo y mediante un
acto se traspasa al el representado, ejemplo: inters del tutor xq no quiere el detrimento del pupilo.

Excepciones al principio

Estipulaciones a favor de un tercero ES NULA?

Las obligaciones de las estipulaciones surgen entre las personas que intervienen en el acto.
Las estipulaciones a favor de un tercero son nulas porque traen derechos y obligaciones ejemplo
prometes dar a ticio? No obstante la nulidad se admite en poca clsica cuando el estipulante tenga
inters en que la prestacin a favor del tercero se cumpla sino se cumple se deber satisfacer al otro
contratante en concepto de pena. Ejemplo del pupilo.

Admitida la validez de los contratantes se plantea la pregunta el tercero accin para el
cumplimiento de la prestacin a su favor: pues en el derecho justinianeo se permite para algunos
casos particulares


1. A VENDE A B el fundo napolitano pero B conviene q se respete el contrato de
arrendamiento de C en el caso en que se irrespete C tiene una accin de conduccin contra A para
resarcir el dao.
2. El padre en el acto de cosntituir la dote de su hija estipula alrestitucion a favor de la hija misma a
favor de los nietos cuando esta haya muerto.
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3. El donante se hace prometer del donatario que, luego de pasado cierto tiempo restituira la cosa
donada a un tercero.
4. El comodante de una cosa ajena de hace prometer del comodatario la restitucion del propietario.
5. En los contratos a favor del heredero.



Estipulacin a cargo de terceros

La estipulacin a cargo de un tercero se considera nula, sin embargo la nulidad puede ser desviada
mediante una redaccin ms abierta del contrato verbal donde el sujeto pasivo prometa, no ya al
hecho del otro sino el hecho personal de procurar que otro haga. Las instituciones de Justiniano cuando
el promitente hubiere ofrecido que otro dar o har alguna cosa no quedara obligado por ejemplo:
ticio te dar cien sestercios pero si hubiese prometido procurara que tal hecho se realice para no
incurrir en la pena.

Contrato a favor de un tercero en nuestro cdigo civil art 1507

Cualquier persona puede estipular favor de una persona aunque no tenga derecho para representarla
pero esa tercera persona no podr demandar la stipulatio . El contrato podr revocarse por la sola
voluntad de quienes intervinieron hasta cuando el tercero acepta de manera tcita o expresa (puede
aceptar o repudiar)

Clasificacin de las obligaciones
Se han clasificado las obligaciones segn el sujeto, segn el objeto y segn su eficacia. De este modo
han surgido diversas categoras que a lo largo de los siglos han pasado a ser ya tradicionales y que
penetraron tambin en el Derecho moderno a travs de la pandectstica principalmente.

Clasificacin de las obligaciones segn el sujeto
Se clasifican en obligaciones ambulatorias y obligaciones solidarias.

Obligaciones ambulatorias, propter rem o de sujeto indeterminado.
Son obligaciones en las que el sujeto activo o el pasivo, o los dos al mismo tiempo, no se hayan
determinados de manera individual al momento de constituirse la obligacin, aunque encierran una
prestacin que debe ser realizada o puede ser exigida por la persona que se encuentre en cierta
situacin. Los principales casos son:

(D,4,5,7,1, sobre las obligaciones que siguen a la personas)

Caso 1
G.4,77
Todas las acciones noxales se dirigen contra la persona del delincuente, o sea, si un hijo tuyo o un
esclavo tuyo, cometen un delito, la accin se dirige contra ti, en tanto permanezcan bajo tu potestad,
pero si pasan a la de otro, a partir de entonces, la accin se da contra l. Si se hacen independientes,
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surge una accin directa contra ellos al haberse extinguido la entrega noxal. Por el contrario, una accin
directa puede convertirse en noxal; si un hombre independiente comete un delito y pasa a tu potestad
como adrogado o como esclavo, por los modos que hemos visto en el comentario primero, la accin
deja de ser directa y se convierte en una accin noxal contra ti.

Esta obligacin es ambulatoria debido a que habiendo nacido la obligacin cuando el sujeto pasivo
estaba bajo patria potestad, se cambia la potestad, a consecuencia de lo cual la obligacin deambula.
(Pasa a ser sujeto pasivo el nuevo Pater).
Lo mismo ocurre en cuanto a los animales.
(D,9,1,1,12, sobre obligacin ambulatoria tratndose de animales)
Como tambin los cuadrpedos el dao sigue al causante y se da la accin no contra quien fue
propietario del cuadrpedo cuando causo el dao sino contra el propietario actual.
Caso 2
La obligacin que incumbe al heredero de verificar prestaciones a favor de personas cuya
determinacin se encomienda a un tercero.
(I.2,20,25, sobre obligaciones ambulatorias de sujeto indeterminado)
A este tipo de obligaciones les cabe ms el nombre de obligaciones de sujeto indeterminado, debido a
que el sujeto no es totalmente incierto, pues existe cierta condicin que lo circunscribe a un grupo de
personas determinado.

Caso 3
La obligacin de reparar el muro en la servitutis oneris ferendi, que corresponde a quien sea propietario
del edificio sirviente en el momento de ser requerida la reparacin, y se constituye a favor del
propietario del edificio dominante en el propio momento.
(D,8,5,6,2 y 3, sobre servitutis oneris ferendi)
Se da una accin a favor del propietario del fundo dominante en contra del propietario del fundo
sirviente para reclamar la reparacin, depende del momento en que surge la obligacin, es decir,
depende de quien sea propietario en el momento en que se dae el muro; si el fundo sirviente cambia
de propietario la accin se ejercer contra ste.
Sera adecuado decir que esta obligacin se denomina Propter rem, debido a que la obligacin
corresponde al propietario de la cosa, es decir, persigue la cosa.

Caso 4
La obligacin que incumbe al enfiteuta, al superficiario o al propietario de pagar los impuestos
vencidos, aun cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente ostentaban dichos
ttulos. Lo propio sucede respecto de la obligacin de pagar el solidario en la superficie y el canon en la
enfiteusis.
(D,39,4,7, sobre quin har el pago del vectigal)
El vectigal lo paga quien tiene la posesin sobre el ager publicus en el momento que se cobre, as la
deuda fuera previa a la entrada en posesin de la persona. Quien paga podr repetir contra el
vendedor del fundo que le ocult la deuda del vectigal.
A esta obligacin le cabe el nombre de Propter rem. Esto porque la cosa que me vendieron tena
impuestos y yo no saba que los deba, pero entonces yo por ser el nuevo propietario debo responder
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por esos impuestos debidos y los que se den de ah en adelante, y luego de haberlos cancelado si podr
dirigirme contra el vendedor por no advertirme o por ocultarme la deuda.

Caso 5
La obligacin de restituir lo adquirido en uso de la violencia, que corresponde a quien quiera que haya
obtenido el provecho o que tenga la cosa.
(D,4,2,9,8, sobre la actio quod metus causa)
Actio quod metus causa: se puede dirigir contra quien aprovech el miedo, no slo contra quien ejerci
violencia.
A esta obligacin le caben los nombres de ambulatoria y Propter rem.

Obligaciones solidarias

Pasiva: varios codeudores.
Activa: varios coacreedores.

En estas obligaciones hay pluralidad de sujetos. La obligacin solidaria ser activa cuando haya muchos
acreedores y un solo deudor y todo lo contrario, es decir, pasiva cuando haya muchos deudores y un
solo acreedor o muchos.
Son obligaciones de objeto nico en las que existe pluralidad de deudores, de acreedores, o de ambos,
y en las que una vez satisfecho ese objeto por uno cualquiera de los codeudores, se extingue la
obligacin. El acreedor a su vez poda exigir el cumplimiento a uno cualquiera de los deudores
solidarios. donde estn en una unidad de relacin pero con un nico debito


D.3,16 PR










Pero si responde a uno y luego a otro acreedor se consideran obligaciones diferentes


Fuentes:

Estipulacin fuente principal de solidaridad en el derecho clsico. Donde todos los promitentes
responden spondeo.
Actos de buena fe y reales excepto el mutuo.( esto desaparece en poca justinianea)
A
A
A
PROMET
ES
DARNOS
1000
PROMITENTE
dar a cada
uno de vosotros.
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El testamento. En legados per damnationem por ejemplo: lucio ticio heredero mio o mevio
heredero mo de cien a seyo)
La ley: el derecho justinianeo surge la solidaridad ex lege como ya hemos visto los delitos
cometidos por varios o en que los daos sean varios.

Segn IGLESIAS cuando existe pluralidad de sujetos, acreedores o deudores, y cada uno de ellos puede
exigir o debe realizar la entera prestacin se habla de solidaridad. La obligacin solidaria es pasiva
cuando el acreedor se dirige a cada uno de los promitentes los cuales responden separadamente
spondeo. Y es activa cuando todos responden a la vez spondeo.
D.45,2,31

Cuando haya promitentes solidarios puede reclamarse la totalidad contra cualquiera de ellos, es decir,
que cada uno de los deudores queda obligado por entero y puede reclamarse de l. Tampoco es
dudoso que se puede reclamar de los, uno a uno, la parte que les corresponda como podemos hacer
tanto como el deudor como su fiador. En efecto, al haber una sola obligacin, hay tambin una sola
cantidad y si paga uno de los deudores se liberan todos ellos, y si se paga uno de los dos acreedores
hay liberacin respecto a todos ellos (Ulpiano)
Se habla de obligaciones solidarias electivas y de cumulativas.
- Obligaciones solidarias electivas
Son las simplemente solidarias.
En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte de cuota en la
deuda y cada uno de los acreedores, en el segundo caso, tiene Derecho para demandar su parte o
cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse, cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, la obligacin es solidaria o insoludium.
. La regla general es que cada uno est obligado a pagar su cuota. (Obligaciones parciarias, Pro parte o a
pro rata).
. Pero en virtud de la convencin, testamento o de la ley puede exigirse a uno de los deudores o por
uno de los acreedores el total.
. Cuando son varios acreedores, el deudor puede pagar a un solo acreedor y cortar as con el vnculo
jurdico.
. La solidaridad no se presume, debe establecerse cuando la ley no lo ha hecho en virtud de convencin
o testamento.

Con la solidaridad se asegura al acreedor, porque as ste puede escoger al deudor ms solvente para
satisfacer el pago de la obligacin, decimos entonces que la solidaridad tiene una funcin econmico
social.

- Obligaciones solidarias cumulativas
Provienen de una disposicin testamentaria o de una pena, generalmente, pues es difcil que ocurra por
consenso de los obligados.
Segn IGLESIAS cuando el deudor se halla obligado por la entera prestacin frente a varios acreedores,
o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor, se produce acumulacin de obligaciones.
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Segn EMILSSEN son obligaciones cumulativas aquellas que surgen de los delitos cuando varias
personas lo cometen o se ven afectadas por l. En estos casos no hay una sola obligacin, existen varias
obligaciones que se acumulan y son independientes.

Ejemplos:
a) Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga por la
entera prestacin hacia cada uno de ellos.
b) Si el testador lega una misma cosa a dos personas diferentes, origina dos obligaciones por el
total. Entonces entregada la cosa al primer colegatario que se presente, el heredero quedar obligado
por el valor aestimatio. Segn EMILSSEN, tambin pueden surgir obligaciones cumulativas de una
asignacin testamentaria dependiendo de la redaccin del testamento. Por ejemplo, si la redaccin
indica que un objeto se le debe dar o a Lucio o a Sergio, en este caso se le da a uno de los dos y su
equivalente en dinero al otro.
c) En el antiguo Derecho civil y todava en el Derecho clsico, los delitos cometidos por varios
individuos en comn o en los que los daados fuesen varios, dan lugar a acumulacin. Los coautores de
un delito quedan obligados simultneamente por la entera pena pecuniaria hacia la persona o personas
perjudicadas. El pago de la pena pecuniaria por un coautor no libera al otro coautor de pagar tambin.
En el Derecho justinianeo, las obligaciones cumulativas resultantes de actos delictuosos se convierten
en solidarias, es decir, que el pago de lo debido, hecho por uno de los autores del delito, extingue la
obligacin para los dems.

En poca clsica cuando se haban cometido delitos pblicos se condenaba a una pena pecuniaria (no
indemnizacin), la cual deba ser pagada por cada uno de los delincuentes. Por el contrario, en poca
justinianea no se dan las obligaciones cumulativas ya que, se condena a pagar indemnizacin por los
perjuicios causados, a consecuencia de lo cual una vez pagada la indemnizacin por uno de los
delincuentes se extingue la obligacin para los coautores del delito. Lo anterior ocurre debido a que
indemnizar dos veces a una persona no sera justo, pero que cada uno pague la pena si lo es.

(D,47,2,21,9, sobre obligacin cumulativa donde todos responden)
(D,26,7,55,1, sobre obligacin cumulativa donde uno responde)

En cuanto a fuentes de las obligaciones solidarias estn la stipulatio, testamento, contratos de buena
fe, ello en poca clsica, pues en poca postclsica aparece la ley considerada como fuente de estas
obligaciones.
En poca clsica la stipulatio es la fuente principal; la stipulatio es general. Cuando se va a realizar el
acto solemne deben estar presentes all, todos los acreedores y todos los deudores, debido a que es un
acto nico donde deben hablar preguntndose y respondiendo el uno y el otro.
La posibilidad de la solidaridad en el testamento se debe buscar en los legados, es decir, si uno o varios
sujetos le deben algo a una o varias personas y no se trata aqu de quin posee una universalidad
jurdica.

Se ha discutido mucho sobre si en las obligaciones solidarias hay una sola obligacin o varias
obligaciones. Empero la mayora de la doctrina est de acuerdo con que hay una sola obligacin, pues
en un mismo acto la obligacin surge y de un mismo hecho se extingue completamente.
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FUNCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

Solidaridad activa- facilidad recibir el pago donde 2 acreedores donde cualquiera de los dos puede
recibir el pago.
Solidaridad pasiva: para el acreedor mayor Garanta de pago

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES solidarias.

Las obligaciones individuales en poca clsica siguen el rgimen de las obligaciones solidarias.

Efecto objetivo: se liberan todos los codeudores.

1. Con el pago hecho por uno de los deudores a uno de los acreedores. Aqu nos referimos a lo
debido por lo tanto tiene un efecto objetivo.
2. . La litis contestatio en poca clsica tendr un efecto positivo? No, objetivo porque con la
demanda de uno, se extingue la obligacin. Sin embargo a JUSTINIANO esto no le pareci y
dispuso en una constitucin imperial que hasta no pagada la deuda no se extingua la
obligacin.
3. Acepptilatio.
4. La novacin
5. Pacto de no pedir
6. Prescripcin


Efecto subjetivo

1. Capitis diminutio
2. Pacto de no pedir in personam

Clasificacin de las obligaciones segn el objeto
Se clasifican en obligaciones genricas, obligaciones especficas, obligaciones facultativas, obligaciones
alternativas, obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles.

1. Obligaciones genricas
Son genricas las obligaciones cuyo objeto consiste en dare una cosa no especfica o hacer una
conducta genrica (pintar 100 metros de muro sin mayores instrucciones), pero determinada en el
gnero o por la pertenencia a una categora determinada. Por ejemplo: un esclavo, un caballo de tres
aos, una casa en Roma de tantas habitaciones concretas, etc.
En estas obligaciones no se presenta el problema del perecimiento de la cosa, pues los gneros (genus)
no perecen. Si al deudor de una obligacin genrica se le destruyen o pierden sin su culpa los
elementos seleccionados para el pago, es l mismo quien responde sin liberarse de la obligacin,
debido a que los gneros no perecen. En cuanto a las obligaciones dinerarias o monetarias, es vlido
afirmar que no perecen debido a que el dinero es por esencia fungible, consumible y genrica. Por
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tanto, el deudor debe responder as se haya destruido sin su culpa el que tena destinado para saldar la
deuda. Las obligaciones de genero (pecuniarias) dar 10 pesos


Generalmente quien elige dentro del gnero a los individuos o cantidades con que se va a cumplir la
obligacin, es el deudor, pero siempre de acuerdo a las reglas de la determinabilidad, a no ser que
hayan convenido otra cosa las parte. En el derecho clsico el acreedor es quien le compete la eleccin.
En cuanto a la calidad cuando no se haba determinado sta en la constitucin de la obligacin, en
poca clsica se exiga calidad ptima y en poca postclsica se exiga calidad media debido a la
influencia del estoicismo.

Articulo 1565
Obligaciones de gnero son aquellas que debe indeterminadamente un individuo de una clase o
gnero determinado.

Por qu sabemos que las cosas son genricas?

Porque en el negocio se determinan por su nmero, peso o medida.
Equivalencia a cosas fungibles
No se devuelve el mismo objeto sino la cantidad equivalente.
Responsabilidad del deudor en el ob. De gnero

El deudor no tiene obligacin especfica de cuidado.
El riesgo cuando el acreedor no est en mora es de deudor.
No se trasladan riesgos al acreedor salvo cuando el acreedor est en mora.

2. Obligaciones especficas
Es importante empezar diciendo que las cosas especficas son aquellas consideradas por sus
caractersticas especficas. Es decir que versan sobre un objeto cierto individual y concreto Una cosa
genrica puede ser limitada con cualidades especficas. Ejemplo: el esclavo stico. Si la cosa perece por
caso fortuito queda libre el deudor. Cuando hablamos de cosas ciertas debe devolverse la misma cosa
La aplicacin de la regla general de que los gneros no perecen tiene su excepcin en los gneros
limitados.
Vale aclarar que no significa que el acreedor quedara insatisfecho, pues si se pierde el esclavo Estico
(cosa especfica) por una conducta imputable al deudor se har una avaluacin en dinero, al igual que si
por una conducta imputable al deudor se pierden los individuos de un gnero limitado.


3. Obligaciones facultativas
El deudor debe dar un objeto o debe hacer algo, pero puede liberarse con otra cosa, porque tiene la
facultad para ello. Dicha facultad le pudo haber sido atribuida por el senadoconsulto, por una ley o por
el convenio entre las partes. stas obligaciones no son muy comunes, pero histricamente tienen un
precedente muy claro.
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- Qu pasaba cuando un esclavo, un animal o un filius familia, causa un dao a un tercero?.
El deudor era el Pater del filius familia, el dominus del esclavo o el propietario del animal, pero:

- Qu facultad tena el Pater si no deseaba pagar el monto pecuniario?.
El Pater poda pagar entregando el esclavo, el hijo o el animal (objetos que tiene el Pater in facultate
solutionis, es decir, en facultad de entregar con el pago).
Es vlido decir que el abandono noxal, autorizado por la ley aquilia, es la facultad que tiene el Pater
para entregar al filius familia como pago, liberndose de la obligacin nacida del dao.
En conclusin, lo realmente debido era la cantidad que se asignaba como pena y era lo nico que el
actor poda exigir, pero el Pater tiene el Derecho de dar el objeto in facultate solutionis, o en facultad
para el pago.

Por otra parte existen obligaciones facultativas nacidas del acuerdo comn de las partes. Ejemplo:
Lucio estipula con Seio el esclavo Stico, pero acuerdan que Lucio podr liberarse con la entrega de un
caballo.
En este caso el objeto in obligatione es el esclavo Stico y el objeto in facultate solutionis es el caballo.
Seio slo puede reclamar el esclavo Stico, por lo cual, si ste desaparece a causa de un rayo, es decir,
por causa no imputable al deudor, siendo un cuerpo cierto, Lucio no puede exigir al caballo, pues no
est facultado el acreedor para pedir el cabello.

4. Obligaciones alternativas

Segn EMILSSEN es la obligacin en la cual hay varios objetos in obligationem,(A o B) pero la obligacin
se extingue con el pago de uno solo. Es decir que estn in solutionem. Ejemplo: debo dar uno entre
tres vestidos determinados, uno entre dos edificios. Con uno que se pague se cumple la obligacin

Son similares a las obligaciones genricas pero solo se tiene que escoger a uno pero se deben cuidar
ambos objetos porque estn in obligationem. La declaracin puede corresponder al acreedor, al
deudor, o a un tercero. Si no se declara expresamente la persona a la que se ofrece la eleccin, sta
corresponde al deudor.

Se puede variar la eleccin que ya se ha puesto en conocimiento de la contraparte?

En principio si a no ser a no ser que se redacte en trminos yo hubiese querido y se puede cambiar
hasta el pago y en cuanto el acreedor hasta la listis contestatio si se paga con los dos objetos in
obligationem puede repetir.


De los numerosos textos Romanos, muchos de ellos relativos a legados, pueden deducirse las reglas
siguientes:
a) Generalmente son obligaciones de dar. Quien elige por regla general es el deudor, si nada se
ha dicho, pero las partes pueden convenir que elija el acreedor. Tambin puede elegir un tercero y
cuando ste lo hace, la obligacin no nace como alternativa a pesar de su apariencia, sino como
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condicionada. Si el tercero no elige, no nace la obligacin, pero si elige nace la obligacin como de
objeto nico.

Esa eleccin se puede variar y ello depende de la redaccin.
(D,45,1,112, principio, sobre el ius variandi)
Cuando se estipula diciendo el que yo hubiera querido, la primera eleccin ata, es decir, no se puede
variar.
En cambio si se estipula diciendo el que yo quiera, se podr cambiar hasta el momento de la litis
contestatio, debido a su efecto fijador. Y en poca justinianea hasta la reclamacin.
b) Si el deudor entiende que debe todos los objetos alternativos y los entrega, ste puede
reclamar o repetir al acreedor a travs de la condictio in debiti, en cuyo caso con respecto a la eleccin
existen dos posiciones: la situacin de poca clsica en donde el acreedor elige (acreedor que ahora es
deudor), y la de poca justinianea donde elige el deudor, es decir, el mismo que tuvo la eleccin en el
momento de dar. (C.4,5,10, sobre quien elige en el caso en que el deudor d los dos objetos de la
obligacin). Segn ULPIANO quien elige es el acreedor y segn PAPINIANO elige el deudor.
c) En las obligaciones genricas (y, por tanto, tambin en las alternativas que tenan como
objeto cosas fungibles) no se presentaba el problema del perecimiento de la cosa.
d) En el caso en que en una obligacin alternativa uno de los objetos perezca y el otro no
(aunque ello casi nunca sucedi, pues se estableca un objeto genrico para que no pereciera), segn
los clsicos la obligacin se concentra en el objeto que no ha perecido. Si el objeto en el que se ha
concentrado la obligacin perece por causa imputable al deudor o en tiempo de mora, el deudor debe
responder con el subrogado pecuniario del mismo. Pero, si por el contrario, el objeto nico perece
antes de que el deudor entre en mora o por causa no imputable a l, la obligacin se extingue y el
deudor se libera.

Segn los justinianeos, donde se da un matiz moralista en el asunto, la solucin es distinta. Si uno de los
dos objetos in obligationem perece por culpa, no hay concentracin de la obligacin. A consecuencia de
ello, la obligacin siempre se considera alternativa, es decir, el deudor as haya perecido uno de los
objetos, podr elegir entre ellos, razn por la cual podr dar, tanto el objeto perecido, como el objeto al
que conserva todava. Como no se concentra la obligacin en un objeto, si el primer objeto perece por
causa imputable al deudor, y luego el segundo objeto perece en tiempo de mora o por causa imputable
a ste, la obligacin no se extingue y adems se concede la actio doli al acreedor para exigir la
indemnizacin. Si el primer objeto in obligationem perece por causa imputable al deudor y el segundo
no, de igual manera, el deudor debe responder.
(D,46,3,95,1, sobre las reglas clsicas y justinianeas del tema presente)

Extincin de las obligaciones alternativas
(D,34,3,7,1, sobre extincin de la obligacin por aceptilatio)
Aceptilatio: las cosas en el Derecho se deshacen tal como se hacen (Principio de simetra). Es un modo
solemne de extinguir las obligaciones verbis, especialmente la stipulatio.

(D,2,14,27,6, sobre extincin de la obligacin por pacto de no pedir)
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Esto depende de la forma como se redacte el pacto. Se extingue cuando se redacta as: no te pido tal,
porque tambin se extingue la obligacin cuando se interpone un pacto convenido de no pedir una de
las cosas debidas alternativamente.
En cambio, no se extingue la obligacin cuando se redacta as: que no se me entregue tal, sino tal. En
esta redaccin se conviene mediante pacto que uno de los objetos ya no estar in obligationem, con lo
cual se convierte de objeto nico.

Entonces tenemos que las obligaciones alternativas se pueden extinguir:
- Mediante aceptilatio,
- Por acuerdo de las partes, es decir, cuando se conviene o convienen las partes,
- Y por el pacto de no pedir.
-
5. Obligaciones divisibles e indivisibles
Las obligaciones de dare son generalmente divisibles y las obligaciones de facere son generalmente
indivisibles. Aunque en ambos casos existen excepciones.

Segn VOLTERRA la obligacin es divisible cuando la prestacin puede realizarse parcialmente, en
distintos tiempos, sin modificar su naturaleza, es decir, puede descomponerse en una serie de
prestaciones homogneas, cuya suma equivale a la prestacin total, es indivisible en caso contrario.
Las cosas indivisibles no se pueden dividir porque pierden su valor o utilidad. Entonces es aceptable
decir que una obligacin indivisible, es indivisible cuando la prestacin no se puede dividir porque
perdera valor y utilidad.

a) En las obligaciones que tienen por objeto un dare: si el objeto consiste en la transferencia de
cosas fungibles, la obligacin es divisible. Si el objeto consiste en la transferencia de cosas especficas,
es preciso tener en cuenta la naturaleza del derecho real que se constituye o se transfiere. (Si ste es
divisible, como la propiedad, la prenda, el usufructo, la obligacin ser tambin divisible. En cambio si el
derecho real es indivisible como el uso, la habitacin, las servidumbres prediales, la obligacin ser
tambin indivisible).





Segn EMILSSEN una obligacin divisible es la que se contrae por uno o varios deudores, con respecto
a uno o varios acreedores. Obligaciones por cuotas, prorrata o parciarias.
Las obligaciones de dare, suelen ser divisibles, porque el dominio es insolidario y es divisible. Se puede
ser dueo de una parte, una cuota, aunque la cosa como tal sea indivisible. Pero a esto hay
excepciones, es decir, que hay obligaciones de dare que son indivisibles:
1. Constituir una servidumbre, porque la servidumbre misma es indivisible, debido a que
consiste en un usus, y el uso a diferencia del dominio es solidario e indivisible.
2. Las obligaciones alternativas, porque si Claudio y Nern deben a Stico o a Pnfilo (esclavos),
en principio se piensa que cada uno debe la mitad de la cosa, aunque sta sea indivisible, pero de ser
as, es decir, si cada uno da 50% de esclavos diferentes, no se cumple con el objeto de la prestacin.
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Aqu cada uno dar el porcentaje que le corresponde sobre la misma cosa y el acreedor quedar
satisfecho. Si no se han puesto de acuerdo, no se pueden liberar de la obligacin, pues hay que esperar
que coincidan en el objeto que se dar.

Las obligaciones de hacer generalmente son indivisibles, porque van dirigidas a obtener un resultado
final, y el camino de elaboracin, indivisible.
1. En poca clsica las obligaciones indivisibles siguen el rgimen de la solidaridad, por lo cual, se
puede exigir a uno solo de los deudores y por uno solo de los acreedores el pago de lo debido, y de esta
manera (con el pago de uno solo), se extingue la obligacin.

En poca justinianea no se sigue el rgimen de la solidaridad. Entonces si el acreedor exige a uno solo
de los deudores el pago de lo debido, es ste mismo quien podr solicitar al juez un plazo para
convocar a los otros deudores con el fin de que contribuyan al cumplimiento de la obligacin. Pero en
caso de que el deudor a quien se reclama el pago, lo haga en su totalidad, y extinga la obligacin, tiene
ste la posibilidad de accionar contra sus codeudores para que respondan por lo que les corresponde.
Es importante decir que en esta poca cuando exista pluralidad de acreedores y reclamaba uno solo de
ellos el todo un deudor, no se extingue la obligacin. El deudor tiene la posibilidad de exigirle al
acreedor una caucin como garanta de que los otros acreedores no puedan cobrar. Si uno de los
acreedores cobra, el deudor tiene la caucin sobre el que cobra. (Importantsimo).
2. La compraventa implica una prestacin de hacer (entregar la cosa), a consecuencia de lo cual,
la obligacin es indivisible.

(D,45,1,2,1, sobre una excepcin a la divisibilidad de las obligaciones de dare)
(D,45,1,2,2, sobre accin para restituir en las obligaciones)
(D,16,3,1,36, sobre obligacin divisible e hiptesis indivisible)

Clasificacin de las obligaciones segn su eficacia
Se clasifican en obligaciones naturales y obligaciones civiles.

1. Obligaciones naturales
En realidad aqu las obligaciones naturales estaran contrapuestas a las obligaciones civiles y las
pretorias.
Las obligaciones naturales no tienen acciones para exigirla. Por ello es que hay discusin, pues se basan
en que no se podran denominar como obligaciones aquellas que no tuvieran forma de constreir a que
se pagara o se cumpliera con lo obligado.
En sta obligacin hay un debitum, aunque no hay responsabilidad, debido a que no hay accin para
exigir. No hay accin en las acciones naturales que conmine al deudor a pagar. Sin embargo se les tiene
en cuenta en el campo de lo jurdico porque producen algunos efectos jurdicos. Est con ello la soluti
retentio y con ello no se entiende que se pague lo no debido.

- los efectos son:
a) Las obligaciones naturales pueden ser garantizadas. Garantizadas por un tercero que entrega
un objeto en prenda, aqu la garanta es civil y puede ser exigida.
b) Pueden ser compensadas. (Varias deudas se compensan).
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c) Pueden ser novadas. Se puede extinguir una obligacin natural para dar paso a una obligacin
civil.
d) Son tenidas en cuenta para calcular el peculio y la herencia.

- Hiptesis de casos en que se dan las obligaciones naturales:
a) La hiptesis ms trabajada por los clsicos es la de las obligaciones contradas entre alieni
iuris, entre ellos mismo y entre ellos y el Pater. Aqu no hay accin para exigir, debido a la calidad que
ocupan las personas, por razn de su situacin entre s.
b) La obligacin de los esclavos tambin se trabaj. Aunque es claro que ac no tratamos del
esclavo que estipula a favor del Pater, sino esclavos que contraen obligaciones por s mismos y para s
mismos.
c) Obligaciones que contraen pupilos sin autoritas tutoris.
d) Luego se fueron uniendo y surgieron las obligaciones por extinguir, por capitis diminutio.
e) Tambin se admiti la hiptesis de las que se extinguen por litis contestatio.
f) Cuando el deudor ha sido absuelto pero hay una excepcin.
g) En poca clsica fue muy clara. El pago de intereses de simple pacto. De los pactos no surgen
acciones pero surgen excepciones.

Este es el panorama de las obligaciones naturales en poca clsica. Ya en poca justinianea con la
influencia del cristianismo, aparecieron las obligaciones naturales impropias. stas no se clasificaban
como obligaciones naturales propiamente dichas debido a que se basaban en el deber moral. Ejemplos:
1. El de la mujer que se cree obligada a constituir la dote y la constituye. La dote no era una
obligacin civil sino una costumbre muy arraigada. En este caso no se poda pedir su devolucin
alegando que no la deba.
2. Si alguien ha dado a parientes fuera de los grados en que est obligado civilmente.
3. Obligacin de la madre que ha pagado el rescate de su hijo.

2. Obligaciones civiles
Obligaciones civiles son aquellas que tiene acciones civiles. Las pretorias en principio no tenan accin,
pero luego se le concedieron acciones pretorias.

Cmo se cumplen las obligaciones
El cumplimiento
Las obligaciones no tienen una nica forma de extinguirse, lo que ms importa es la liberacin del
deudor.
El cumplimiento es el comportamiento oportuno en que consiste la obligacin, esto es la realizacin
oportuna, ntegra y completa de la prestacin.

Se habla de la solutio, la liberatio y la satisfactio.
1. Solutio: nos lleva a hacer la paz, a pagar, y se dice que el pagar slo se refiere a los crditos.
Se usa para el simple pago o cumplimiento de las obligaciones de dare.
(D,46,3,54, sobre a qu se refiere la solutio)
(D,50,16,47, sobre la solutio y su alcance)
(D,50,16,176, sobre la solutio y su satisfaccin)
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(D,46,3,61, sobre la liberacin del deudor)

Segn MEDELLN, en la Roma antigua, el acto jurdico de pagar se designaba con la palabra solutio. En
sentido amplio ste trmino significaba la ruptura del vnculo jurdico de la obligacin, cualquiera que
hubiese sido el medio por el cual se haba efectuado. Pero en sentido estricto el trmino solutio, no se
aplicaba sino al hecho de satisfacer al acreedor con el objeto de la obligacin.

Para la poca Justinianea la solutio y el pago eran ya sinnimos.
2. Liberatio: es la solucin del vnculo jurdico, es diferente del cumplimiento mismo. Ejemplo: si
una obligacin haba sido adquirida por la solemnidad del bronce y la balanza, cuando se cumple la
prestacin, el deudor no se libera, el vnculo slo se rompe al hacer la solemnidad simtrica a aquella
por la cual se oblig, en este caso, el bronce y la balanza.
Con el tiempo se evolucion a un formalismo menos rgido que el antiguo y en un momento dado, el
slo cumplimiento de la obligacin lleva a la liberacin del deudor.
3. Satisfactio: comenz a usarse no como trmino tcnico. Satisfacere, si alguien no est
satisfecho no se liberaba el deudor. Vale citar la opinin de un profesor, que afirma que si es tcnico la
satisfactio, hay una obligacin de hacer.

Cuando hablamos de la liberacin del deudor, de la extincin de la obligacin, no tenemos realmente
en cuenta la manera como se verifica el cumplimiento de la misma. En todo caso existen muchos
matices al respecto.
- Quin debe pagar
- A quin se le debe pagar
- Qu se debe pagar
- Cundo se debe pagar (Trmino)
- Dnde se debe hacer el pago
- Cmo se prueba el pago
- Cmo puede pagar el deudor (en casos especficos)

Quin debe pagar
El deudor
El heredero, en caso que el deudor muera
Un tercero a favor del deudor si la obligacin no es intuittu personae
El delegado

Esto se basa en el principio Romano de que cualquiera puede mejorar la situacin de otro.
Por regla general al acreedor lo que le interesa es que se le satisfaga el objeto de su acreencia. De esta
manera, si se le hace el pago en condiciones satisfactorias, de conformidad con la obligacin, nada
importa que se haga por el deudor mismo o por cualquier otra persona. Este pago se podra hacer
entonces, con consentimiento del deudor, incluso sin consentimiento y an contra su voluntad.

Con conocimiento y consentimiento. (Aqu habra un mandato y el deudor puede exigir el
reembolso de lo pagado mediante la accin mandati contraria.
Deudor
38
Sin conocimiento, pero no hay oposicin. (Quien hace el pago se considera como agente oficioso y
poda ste pedir el reembolso ejercitando la accin negotiorum gestorum contraria.

Contra la voluntad del deudor. (aqu ningn recurso tena quien pagaba (poca clsica), contra el
deudor para ejercer el reembolso de lo pagado.

La relacin del deudor con el acreedor es la misma en los tres casos; siempre se extingue la obligacin y
se libera el deudor. En cambio la relacin entre el tercero (el intermediario) y el deudor no es la misma,
es diferente en los tres casos.

Vemos entonces que es el deudor quien debe pagar, pues tiene el debitum y la responsabilidad, as
mismo slo a l se le puede exigir el pago, empero hay casos en los que otros pueden pagar por el
deudor, liberndolo de la obligacin.
(D,46,3,53, sobre el principio Romano citado ya)

Si la obligacin era de dare, el pago no era vlido sino cuando el que pagaba era dueo de las cosas
pagadas, pues de otra manera, no poda transferir el dominio en beneficio del acreedor. Tal es la razn
por la cual las obligaciones dinerarias, las de cosas fungibles y las genricas pueden ser pagadas por
cualquiera.
Si la obligacin era de praestare, no debiendo el deudor transferir la propiedad de las cosas en materia
de ella, no era necesario que fuera dueo de lo pagado; bastaba que fuera simple tenedor. Pero era
preciso que tuviera capacidad legal para realizar el acto jurdico del pago.
Pero si la obligacin es intuittu personae slo la puede cumplir el deudor, pues esas obligaciones fueron
contradas en virtud de las cualidades subjetivas del deudor, como el talento, la confianza, la profesin.
Ejemplo: yo contrato la banda The Beats (deudor) para que toquen en mi fiesta de bodas, y se presenta
ese da la banda carramanes (tercero), queriendo pagar a favor del deudor; ello no puede concebirse,
pues mi inters era que la banda The Beats tocaran en la boda y no alguna otra, yo contrat esa banda
por razn de su cualidad especial.
Las obligaciones intuittu personae slo pueden ser cumplidas por el deudor.

El pago tambin lo puede hacer alguien que ha sido delegado. Delegacin para el pago, delegatio
solvendi.
(D,46,3,64, sobre el delegado para el pago)
Cayo debe a Mario 100, pero Ticio debe a Cayo 100, entonces Ticio con autorizacin de Cayo puede
pagar a Mario 100 y liberarse de su obligacin con Cayo, liberndose tambin Cayo de su obligacin con
Mario.
En este caso Cayo es el delegante, Ticio es el delegado y Mario es el delegatario. Aqu aunque
solamente se da un desplazamiento, se producen dos operaciones independientes, y los vicios de una
no se comunican a la otra ni afectan en algo.
El delegado no necesariamente debe ser un deudor del deudor, aunque la delegacin se presenta
generalmente en esos casos.

A quin se le debe pagar
Al acreedor
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A sus herederos en caso que el acreedor muera
Al respectivo representante, en caso que el acreedor sea incapaz
A un tercero autorizado

La regla general nos dice que se debe pagar al acreedor, en principio, pero tambin se pueden pagar las
obligaciones a otras personas, (no a cualquiera) como el mandatario.
Existen tres casos en los que se puede hacer el pago a alguien diferente al acreedor: al mandatario, al
ad stipulator y al adiectius solutionis causa.

1. Al mandatario: quien paga al mandatario paga vlidamente, ste puede cobrar mediante
accin.

(D,46,3,15, sobre el pago a un tutor)
La pregunta que se nos suscita ahora, es la de qu pasa cuando alguien sabiendo que se le ha
revocado el mandato recibe lo que deba entregar al deudor?. Al respecto existen dos posiciones:
a) La de ULPIANO. Si uno que ya no es tutor engaa al deudor para que pague lo que debe al
pupilo, se entiende cometido un hurto con respecto al acreedor que es el pupilo.
b) La de JULIANO. En la misma hiptesis, Juliano opina que el pago nunca se efectu sino
que hubo un hurto con respecto al deudor.

2. Al ad stipulator: es un coestipulante, a l sele puede pagar vlidamente, tambin pregunta en
la estipulacin, se requiere que el coestipulante est presente en la estipulacin. ste tiene accin para
exigir el cumplimiento, puede hacer novacin y aceptilatio. El negocio con coestipulante se hara as:
Juan: prometes darme 100,
Mario: prometo,
Aurelio: prometes darme los mismos 100,
Mario: prometo

3. Al adiectius solutionis causa: es una persona aadida nicamente para el pago. No est
presente en la constitucin del negocio, no pregunta, sino que el acreedor la incluye en la pregunta que
l hace. Esta figura puede ser utilizada para garantizar el recibimiento del pago oportuno, si el acreedor
piensa que posiblemente no va a encontrarse en el lugar donde debe efectuarse el pago y al momento
de efectuarse, y ste no quiere incurrir en mora creditoris. El adiectius solutionis causa no puede utilizar
ninguna accin para reclamar el pago, ste no puede hacer novacin ni aceptilatio.

(D,46,3,12, sobre quines pueden recibir el pago)

Qu se debe pagar
MEDELLN afirma que por lo que hace al objeto de la obligacin, sta debe cumplirse pagando la misma
cosa que se haba prometido o que haba sido materia de ella y entregndola es su totalidad. El
acreedor no poda ser obligado a recibir cosa distinta de lo que constitua el objeto propio de su
acreencia, ni a recibir ese objeto por partes si as no se haba estipulado.
Sin embargo esto no quiere decir que el acreedor, en virtud de su libre voluntad no pudiera consentir
en recibir cosa distinta del objeto o en aceptar un pago parcial de la deuda.
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En cuanto el acreedor conviniera en recibir cosa distinta del objeto inicial de la obligacin, se realizaba
el acto jurdico denominado en el Derecho Romano datio in solutum que equivale a la actual dacin en
pago.

La pregunta de si se puede pagar con otra cosa, queda resuelta, en principio, negativamente y ms si es
despus del proceso que se quiere efectuar el pago con una cosa diferente a la debida. Pero es posible
que se pague una cosa distinta alud pro alio, esto es cuando se le pregunta al acreedor si desea recibir
la cosa diferente y ste acepta. Esto es lo que se llama dacin en pago. Por ello es importante dedicar
un espacio para la explicacin de la dacin en pago.

Dacin en pago
La dacin en pago es voluntaria. Se da cuando se paga con el consentimiento del acreedor una cosa
distinta a aquella por la cual el deudor se ha obligado, y que produce los efectos jurdicos del pago
ordinario.
(G.3,168, sobre la dacin en pago)

En poca Justinianea, la dacin en pago es necesaria y obligatoria.
Cuando la situacin de los deudores es mala, la de los acreedores tambin se deteriora. JUSTINIANO da
una novela en la que hace obligatorio que los acreedores reciban bienes de aquellos deudores que an
intentando vender sus bienes, no encontraron comprador. A esto se le proponen unos requisitos. Los
bienes que se reciban deben ser:
- Los mejores bienes.
- Los que se hayan ofrecido en venta. Y los deudores no deben hacer maniobras para alejar a
los compradores.

Beneficio de competencia
Debe pagarse lo que se debe y sta es la regla general. Tambin por regla general debe pagarse a deuda
en su totalidad, salvo en el caso del beneficio de competencia.
Este beneficio fue acordado en determinada clase de deudores, los cuales son condenados solamente
en la medida de sus posibilidades. Se condena permitindoles conservar los bienes necesarios para su
subsistencia, dependiendo de su posicin social. Se concede tambin a los deudores que estn en
especial situacin con respecto a su economa, o consideracin con el acreedor. Ejemplos:
- Un deudor fu declarado insolvente y se lleg al remate de su patrimonio. Si luego se le
demanda dentro del mismo ao por proceso ejecutivo, ese deudor tiene beneficio de competencia.
- Si una persona don a otra unos bienes y luego el donatario exige el cumplimiento de la
donacin, el donante tiene beneficio de competencia.
- Cuando muere una persona muy endeudada, los herederos reciben la herencia por cuestiones
religiosas, sociales y por honor. Empero pueden pagar mucho menos si lo convenan con los
acreedores, mediante el pacto ut minus so hatui. (Si slo acordaban dos acreedores y dos deudores y
eran ms deudores, slo quienes acordaban pagaban menos o lo convenido. Posteriormente ya se
pagaba a la mayora material, contando la cantidad debida. En poca postclsica ya no se hablaba de
cantidad sino de nmero de personas y si haba empate, se tena en cuenta primero a los ms
importantes, ello debido a la clasificacin social).
(I.4,6,38, sobre ejemplos del beneficio de competencia)
41
En estos dos casos, la condemnatio se da por lo que se puede pagar, lo que sea posible y no todo lo que
se debe, luego el deudor no tiene la obligacin de pagar el saldo.

En el pacto de pagar menos hay necesidad de cumplir ciertos requisitos.
Inicialmente, ste pacto slo vinculaba a los acreedores que lo hubieran celebrado, sin embargo,
posteriormente vincul a todos los que hubieran accedido al pacto, no por cabeza, sino por el valor del
crdito.
Qu pasa si el deudor debe 100 y la frmula se redacta por 60?
La condemnatio debe ser por 60, debido al efecto extintivo de la litis contestatio.
(D,2,14,7,17, sobre el pacto de pagar menos)

Cundo se debe pagar (Trmino)
Si la obligacin es pura y simple, es decir, no sujeta a modalidades de trmino o condicin, el pago
deba hacerse tan pronto como lo exigiera el acreedor. Esa exigencia poda ser hecha desde que la
obligacin tuviera existencia. Empero, eso s, no pidiendo la cosa en el mismo momento de haberla
prestado, pues estaramos ante una obligacin intenspentiva.
Pero si la obligacin era a trmino o bajo condicin suspensiva, el deudor no era obligado a hacer sino
una vez cumplido el trmino o realizada la condicin. Lo anterior se explica con los siguientes textos.
(D,45,1,41,1, sobre una obligacin sin trmino)
(D,45,1,43, sobre obligaciones con trmino)
(D,45,1,14, sobre trmino)

Hay obligaciones que tienen un plazo, un trmino implcito. Pero al haber personas que abusan del
plazo (conchudos), los juristas dicen que debe ser un plazo implcito no muy demorado, en cambio, uno
normal y usual.
Este trmino por lo general favorece al deudor y ste debido a ello puede pagar antes y al hacer este
pago se vence el trmino. El trmino slo suspende la exigibilidad.
Condicin suspensiva: la obligacin no produce efectos sino cuando la condicin se presenta, la
obligacin surge en el momento en que se cumple la condicin. Ejemplo: el trmino se vence el 20 de
mayo y se paga el 28 de abril. Puede cobrarse el 8 de mayo?. S, porque no hay obligacin, lo que hay
es una condicin.

Dnde se debe hacer el pago
Segn MEDELLN, las partes podan convenir o acordar libremente el lugar donde deba efectuarse el
pago de la deuda, sin necesidad de estipulacin expresa. Tambin, el lugar del pago poda resultar de la
naturaleza misma de la obligacin, cuando sta no poda ser ejecutada sino en determinado lugar.
Ejemplo: una casa que se valla a construir en tal lugar.
Y en caso que el lugar no resultara del convenio de las partes, ni de la naturaleza de la obligacin, era
regla general que el pago deba efectuarse en el mismo lugar donde de no cumplirse la obligacin
debiera ser demandado el deudor, y ste era generalmente su domicilio.
Si las obligaciones son de cosas especficas, deben pagarse en el lugar donde se contrajo la obligacin,
salvo que por dolo del deudor se hayan trasladado a otro lugar, pues en este caso el cobro se hace en el
domicilio del deudor.
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Si se deben cosas genricas, stas se darn en el domicilio del deudor, a no ser que se haya indicado un
lugar de proveniencia. Pero puede haber inters del acreedor de cobrarlas en otro lugar distinto al
convenido, en este caso, el traslado de la cosa corre por cuenta y riesgo del acreedor.

En Roma se presenta un problema con algunas obligaciones de Derecho estricto, en las que haya un
lugar convenido para el pago y el deudor no se presente en ese lugar, est ausente. Aqu el acreedor no
podra cobrar en otra parte, pues incurre en pluris petitio locus. Ante esto, por no ser equitativo, el
Pretor crea una frmula especial, eo quod certo loco, que es una frmula arbitraria, y cuando el valor
de las cosas o el dinero sea distinto en ambas partes, le permite al juez condenar en + o en -.
Con la eo quod certo loco, el inters debe ser tenido en cuenta a la hora de la condemnatio. El inters
del acreedor y la ausencia del deudor.

Hay un problema que es el de la imputacin del pago.
Se presenta cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, y es quien tiene la eleccin de
decir cul es la deuda que quiere pagar. Entonces la que diga es la que queda pagada. Ejemplo: A debe
varias prestaciones a B, y un da A paga algo que no cubre la totalidad de las prestaciones juntas que
debe a B. Entonces es en el momento del pago en que A debe decir qu est pagando, y si no lo hace,
pues es B quien imputar el pago.
Cuando el deudor no dice qu deuda est pagando lo har el acreedor, decidiendo la deuda que l
hubiera pagado como deudor y comportndose como lo hara si l fuera el deudor.
La imputacin del pago se har al momento de hacer el pago.
(D,46,3,1, sobre la definicin de la imputacin del pago)
(D,46,3,101,1, sobre lo que el deudor y el acreedor pueden imputar)

Con el tiempo se van creando unas reglas para determinar qu se pagar primero si se deben varias
deudas. Entonces se dijo:
- Se pagarn primero las ms gravosas frente a las ms honerosas. Se entendern por gravosas
aquellas que traigan tacha de infame.
- Se pagarn primero las vencidas frente a las no vencidas, y entre las vencidas las ms
antiguas.
- Se pagarn primero las garantizadas frente a las no garantizadas.
- Se pagarn primero las que causen intereses frente a las que no tengan intereses.
- Y en caso de que no se encuentre ningn criterio, se pagarn proporcionalmente.

Cmo se prueba el pago
El pago y su comprobacin se reflejan en cada poca, pues en cada poca el mecanismo es distinto.
En poca arcaica el pago era poco relevante, pues nace y se extingue con el mismo pago.
En poca clsica la principal prueba de pago eran los testigos, pero como el sistema dispositivo era
utilizado, eran vlidas la mayora de las pruebas que se presentaran.
En poca postclsica rein el documento escrito tanto para probar la obligacin como para probar el
pago. En esta poca existen documentos que para ser avalados necesitan la firma de tres testigos.
Recibo = apocas.

(D,4,30,14,2, sobre la prueba de pago y su duracin)
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El acreedor slo dispone de 30 das para impugnar el recibo.

(D,4,2,17, sobre plazo para impugnar)
Habr testigos, pruebas y recibo de pago, en caso de ms de 50 libras de oro, y el acreedor slo dispone
de treinta das para impugnar el recibo.

Cmo puede pagar el deudor (en casos especficos)
Estos casos se presentan, cuando yo quiero pagar en forma oportuna y completa al acreedor y:
- Mi acreedor me rechaza el pago, entonces ste estar en mora creditoris.
- Mi acreedor es un menor sin curador.
- Mi acreedor est ausente y no tiene mandatario general, ni ad stipulator, ni un apersona
aadida nicamente para el pago, sino que simplemente hay un particular pero, ste no est
autorizado para recibir dicho pago.
- Mi acreedor muere y los herederos son desconocidos.

Para ello se creo algo que los juristas llamaron pago por consignacin. Entonces aqu el deudor har el
pago depositando el objeto o la cantidad en un lugar pblico. En poca clsica lo poda abandonar.
Es importante resaltar que en poca clsica el deudor no se libera, no obstante si se producan efectos
jurdicos, como que en una deuda de intereses cesaran de correr los intereses, se extingua la prenda,
etc.
Slo en poca postclsica el deudor se libera. Noxi liberatio y aceptilatio.

(C,4,32,19, sobre efectos del pago por consignacin)

Modos de extinguir las Obligaciones

- Solutio per aes et libram (solemnidad del bronce y la balanza)
(G,3,173, sobre lo que se puede extinguir por la solutio per aes et libram)
Sus efectos se dan ipso iure.
Los negocios se deshacen como se hacen en virtud del principio de simetra. Entonces se busca
extinguir el vnculo que se ha adquirido por la misma solemnidad, por la solemnidad del bronce y la
balanza. Sin embargo, debido al uso social, tambin se utiliz este mtodo para extinguir las
obligaciones no adquiridas por ese mismo mtodo.
Al igual que la mancipatio que tena un carcter muy til al principio, pero luego adquiri un
significado simblico la ceremonia del bronce y la balanza se utiliz tambin para condonar deudas y
extinguir obligaciones, por tal razn GAYO lo llama pago ficticio.
La ceremonia del cobre y la balanza sirve para extinguir obligaciones que surgen de una sentencia,
tambin para liberar al heredero del legado per damnationem del delegatario. Hay que anotar sin
embargo, que las palabras solemnes cambian de acuerdo a la obligacin que se quiera extinguir.
Ejemplo: cuando el legado es de cosas especficas, no sirve esta solemnidad para liberar al legatario y
tampoco cuando es de cosas indeterminadas.
(G, 3,175, sobre el ejemplo anterior; casos en que no sirve esta solemnidad)

- Aceptilatio
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Es un modo de extinguir las obligaciones verbis y algunas literis (aunque para stas, est bastante
cuestionada la validez de la aceptilatio), y no para las consensuales.
La aceptilatio se trataba de un acto formal que traa como consecuencia la extincin de la deuda con
todos sus accesorios. Sus efectos se producan de pleno derechos (ipso iure), respecto de todos los
interesados y de una manera efectiva.
La aceptilatio tiene efectos objetivos, acta como un pago.
(G,3,169, sobre la estructura de la aceptilatio)
(G,3,170, sobre la lgica de la aceptilatio)
(G,3,171, sobre impedimentos para hacer la aceptilatio)
(G,3,172, sobre hacer la aceptilatio parcial)
(D,46,4,10, sobre la aceptilatio parcial; se dice que s es posible)
(D,46,4,4, sobre la aceptilatio; sta no se puede hacerse bajo condicin)
(D,46,4,5, sobre la aceptilatio; sta no puede hacerse bajo trmino alguno)
(D,4,3,16, sobre una condicin en la aceptilatio)
(D,12,4,3, sobre la excepcin de pacto)

Vale decir, que GAYO, ya conoce la aceptilatio como un pago ficticio, sin embargo, esto no fue siempre
as, en principio se usaba despus de que el deudor haba cumplido la obligacin. La aceptilatio era una
solemnidad necesaria para liberarse del vnculo jurdico (lo contrario a la stipulatio), empero el proceso
de evolucin del Derecho Romano la convierte en un pago ficticio.
Obligaciones que pueden extinguirse por aceptilatio.
a) La obligacin surgida por novacin podr extinguirse por aceptilatio.
b) Las obligaciones sujetas a trmino o a condicin pueden, en algunos casos, extinguirse por
aceptilatio.

. Se puede hacer aceptilatio parcial?
Se puede hacer pago parcial y se podr hacer aceptilatio con el consentimiento del deudor.
Hay que aclarar que una mujer puede pagar vlidamente pero no puede hacer aceptilatio. Para ello hay
una solucin imaginaria: sirven como recibo, re mitu (donacin), como datio. Hay unos casos:
a) Cuando se casaban
b) Un pupilo sin tutor
c) Los perdidos

- Pacto de no pedir
El pactum de nom petendo, lo encontramos en las obligaciones solidarias.
ste tena efectos subjetivos u objetivos, ello dependiendo de su redaccin, de si es in personam o in
rem. La forma del pacto no es solemne, ni formal. ste pacto da origen a una excepcin, por lo tanto se
extinguira ope exceptionis.

El pacto de no pedir, puede ser in personam o in rem. Ser in personam cuando se pacte no pedir, con
respecto a determinada persona en una obligacin en sean varios quienes deben cumplir con la
prestacin. Y ser in rem cuando se pacte no pedir la cosa o la obligacin en su totalidad.

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Puede haberse pactado no pedir y luego pactarse pedir, ello por las mismas razones que tuvieron el
deudor y el acreedor al pactar no pedir.
El fiador y el deudor principal: el primero no puede pactar no pedir, mientras que el segundo s lo puede
hacer. Esto debido a que lo accesorio existe en la medida en que lo principal existe. lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Transaccin
Con la transaccin se hacen renuncias recprocas para acabar con el proceso antes de la litis
contestatio, para llegar a algn acuerdo y hacer una estipulacin sobre l. La transaccin comprende
todas las obligaciones y las convierte en una sola estipulacin.
Se puede transfundir en una sola estipulacin el conjunto de todas las deudas de una persona hacia
otra (aquiliana astipulatio) y hacer seguir la aceptilatio. ste fue un avance muy importante y prctico,
se asoci la frmula especial de la stipulatio aquiliana para reducir todas las obligaciones con novacin.

La transaccin es un acto complejo que implica un pago. Va acompaado de un pacto, un pago que
puede estar acompaada a su vez de una datio y tambin est acompaado de una stipulatio y
generalmente de una pena.
En poca clsica la transaccin se asoci a una figura de la stipulatio; la figura aquiliana, y era muy til
para extinguir por aceptilatio todas las obligaciones.
Ya en poca Justinianea la transaccin es considerada un negocio jurdico independiente que se
sostiene en el esquema de que si doy algo para que haya algo, y no doy ese algo, tengo una accin
(contratos innominados), la accin que se da es la actio praescriptis verbis.

- Consentimiento contrario (mutuus disensus)
Slo podrn extinguirse por consentimiento contrario, las obligaciones nacidas por mutuo consenso.
ste es un modo de extinguir las obligaciones, tpico, de los negocios consensuales, stos son negocios
jurdicos de los cuales surgen obligaciones recprocas, en los cuales basta simplemente el acuerdo de
las partes. Entonces es vlido decir que en este caso aplicamos el principio de simetra, el cual predica
que las cosas se deshacen tal como se hacen.

Con el consentimiento contrario o disentimiento se pueden extinguir obligaciones tales como:
a) Compraventa
b) Arrendamiento
c) Sociedad
Es pertinente reconocer, que ste disentimiento debe darse antes de que el negocio se ejecute.

(D,18,5,3, sobre el consentimiento contrario)
(D,2,147,6, sobre quines tiene que dar su consentimiento)

IGLESIAS afirma que la obligacin derivada de contrato consensual puede extinguirse por mutuo
acuerdo de las partes, si bien la regla clsica segn parece atae a la compraventa, siendo extendida
por los compiladores a todos los contratos consensuales. Resulta intil en cuanto a la sociedad y al
mandato, ya que ambos contratos pueden disolverse por decisin unilateral. Tambin debe decirse que
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en poca Justinianea la aceptilatio hecha por uno solo de los contratantes libera a ambos,
considerndose lo mismo si entre ellos hubiere mediado convenio.

- Compensacin
La compensacin es el balance de una deuda y un crdito entre s. Tiene lugar cuando el deudor opone
al acreedor un crdito que tiene a su vez contra ste. Ejemplo: hay dos obligaciones, donde en la
primera A es acreedor y B es deudor, mientras que en la segunda obligacin A es deudor y B es
acreedor.
La compensacin es un fenmeno procesal, y slo actuable cuando la estructura de la frmula permite
al juez tener en cuenta el crdito del demandado, condonndole por la sola diferencia o absolvindole,
si las partidas son iguales.
La compensacin slo se da en casos excepcionales:
1. En un iudicium bone fidei: el juez puede tener en cuenta las recprocas pretensiones de las
partes, no condenando sin ms al demandado, cuando el demandante est obligado hacia l por una
prestacin anloga. No es obligacin del juez avaluar las obligaciones recprocas de las partes, pero tal
es lo que parece conveniente en un juicio de buena fe.
2. Si el banquero (argentarius) demanda a un cliente debe hacerlo descontando lo que a su vez
debe a ste. Antes de demandar el banquero ha de fijar por s mismo la compensacin, de modo que la
prestacin alcance slo a la diferencia entre las diversas partidas. Una peticin que excede de la
diferencia acarrea la prdida de la clusula por pluris petitio. La compensacin slo tiene lugar entre
deudos del mismo gnero y de la misma clase, y respecto de lo que se debe actualmente.
3. El bonorum emptor o comprador de la masa de bienes de un concurso debe demandar con
descuento, esto es de manera que se condene al deudor nicamente en lo que resta, una vez deducido
lo que debe a ste el concursado. No es necesario que las prestaciones sean de la misma naturaleza, ni
que el crdito contrario sea vencido. La compensacin se har entre cosas iguales y generales. Ejemplo:
trigo con trigo, dinero con dinero. El descuento no se consigna en la intentio, sino en la condemnatio,
lugar donde una pluris petitio no ocasiona riesgo.
4. Un rescripto de Marco Aurelio establece que el deudor demandado puede oponer la exceptio
doli a efectos de compensacin en los llamados iudici stricti iuris, y algunas constituciones disponen que
en el caso de peticiones mutuas, la ejecucin de una sentencia debe aplazarse hasta que se juzgue la
otra demanda. En cuanto a la disposicin de Marco Aurelio, los doctrinantes aseveran que la excepcin
exista para presionar al demandante a hacer la compensacin y de no hacerlo, enfrentarse a la
excepcin. Esta afirmacin es discutida porque presume el dolo, y el dolo no se presume, pues es
absurdo afirmar lo contrario.

En poca clsica la compensacin no se da en todos los casos, se da en los negocios de buena fe y por la
clusula de estos negocios, el juez tomar decisin alguna.
Ya en poca Justinianea la compensacin se aplica a toda clase de acciones, tanto personales como
reales y siempre que una de las partes pueda oponer a otra un crdito vlido, vencido, lquido, de fcil
prueba y de anloga naturaleza al contrario. Aqu el juez tiene plena capacidad para hacer la
compensacin, y es una de las partes, o ambas quienes harn conocer la situacin de ambos y pedirn
una compensacin. El juez har la compensacin ya como un deber, pues al haber las partes
comunicado acerca de sta, el juez tiene un mandato para compensar.
Vale decir que las deudas que se pueden compensar, deben ser:
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a) Lquidas
b) Recprocas
c) Vlidas
d) Exigibles (vencidas), (una obligacin natural, puede compensarse con una obligacin civil)
e) De fcil prueba

(D,49,8,14, sobre el esquema de la compensacin)
(D,16,2,1, sobre la definicin de la compensacin)
(D,16,2,2, sobre la demanda de la compensacin)
La compensacin deba hacerse antes de la redaccin de la frmula, en poca clsica se dio en las
hiptesis mencionadas anteriormente.
(D,16,2,3, sobre las funciones prcticas y econmicas de la compensacin; si no hubiera
compensacin, habran dos procesos, pues se hablara de no pagar y repetir lo pagado)
(G,4,65, sobre la compensacin que puede hacer el bonorum emptor)
(G,4,66, sobre las diferencias entre la compensacin del banquero y la del bonorum emptor)
(I,4,6,30, sobre la compensacin en los juicios de buena fe, en la disposicin de Marco Aurelio y en la
constitucin de Justiniano)
(C,4,31,14, sobre el mandato de realizar la compensacin en todos los casos)
No se pueden poner en compensacin deudas que han nacido de acto ilcito, ni en el depsito porque
no es debido.

- Novacin
Es una de las ms antiguas formas de extinguir las obligaciones, y tiene su fundamento en el D,14,1,18.
En la novacin, se extingue una obligacin anterior y surge una nueva, se puede novar cualquier clase
de obligacin, incluidas las naturales, dando nacimiento a una civil. Aunque sta es una opinin no
compartida por todos los juristas.
ULPIANO la define como la transfusin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin,
aadiendo que la creacin de la nueva obligacin extingue la antigua.
La forma de novacin es mediante la stipulatio (algunos creen que literis tambin, pero la regla general
es slo verbis).

Entonces tenemos que la novacin es la sustitucin de una vieja obligacin por una nueva que tiene el
mismo contenido econmico. El elemento esencial es un aliquid novi (elemento nuevo) en la segunda
obligacin, respecto de la primera. Se tiene novacin cuando una deuda, cualquiera que sea su causa,
se transfunde en el contrato formal tpico de la stipulatio.

Tenemos que la novacin tiene unos requisitos:
1. Obligacin anterior vlida, ya sea civil o natural.
2. Forma estipulatoria.
3. Obligacin nueva que surge de la stipulatio, vlida, ya sea civil o natural.
4. El objeto de la obligacin anterior ha de ser el mismo, es decir, la prestacin debe ser la
misma (idem debitur).
5. Que haya un aliquid novi en la obligacin.
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6. Que se realice entre personas genricamente capaces de contraerla. Sin este requisito la
antigua deuda subsiste.

La novacin puede afectar a los sujetos o al objeto.
a) Novacin subjetiva: tiende a sustituir la persona del acreedor o la del deudor. En el primer
caso, se habla de delegacin activa (lo que debes a Ticio, prometes drmelo a m?). en el segundo
caso, de delegacin pasiva (prometes darme lo que Ticio me debe a m?).
b) Novacin objetiva: hay algo nuevo en la obligacin, como por ejemplo un plazo, una
condicin, se duda de si el lugar podra cambiarse y para algunos se discute de si se poda nombrar un
fiador.
(G,3,177, sobre la novacin objetiva)

Algunas aplicaciones prcticas de la novacin podran ser:
1. La cesin de un crdito que significa la novacin por cambio del acreedor.
2. El traspaso de una deuda, que se realiza por medio de la novacin por cambio de deudor.
3. La transformacin de una obligacin de buena fe en otra de derecho estricto, que opera
mediante la novacin por cambio de causa.

Existen ciertos supuestos problemticos, en los cuales, se han presentado ciertas complicaciones con la
novacin porque extingue la obligacin anterior, pero no crea una nueva. Los supuestos problemticos
son tres:
1. La estipulacin novatoria hecha por un esclavo: la posicin general es que no se produce
novacin. Otros creen que para poca de Gayo, la obligacin del servus no es ni siquiera natural. La
stipulatio hecha por el servus se tiene por no existente, y el acreedor no habra perdido a su deudor
antiguo.
2. La estipulacin hecha por una mujer sin autoritas tutoris y novacin post mortem la post
mortem: en ambos casos la novacin es nula. En el caso de la mujer, el acreedor habra perdido a su
deudor, la primera obligacin se extingue, se pierde al deudor y la obligacin no se puede exigir. Lo
mismo sucede con la novacin post mortem.
3. La novacin condicional: surge la pregunta de cundo se produce la novacin?. Si la primera
obligacin era exigible y se le introduce una condicin que la suspende, entonces cundo se entiende
producida la novacin?. Existen dos posturas:
- Desde que se hace la segunda estipulacin
- Desde que se produce la condicin. Con lo cual se quiere decir que la novacin no surge, de
no producirse la condicin, pero si no nace la segunda, la primera queda extinguida.
(G,3,179, sobre cuando no hay novacin)

GAYO afirma que la novacin es la transfusin del contenido econmico de la obligacin antigua a una
nueva, y ambas estn ligadas pues no hay una cesin.
SERVIO (muy anterior a Gayo), sostena, de acuerdo a su poca, que en el momento de hacer una
estipulacin novatoria, el acreedor lo que haca era renunciar a la obligacin antigua. No hay
transfusin de la obligacin anterior a la nueva.

Efectos de la novacin:
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1. Surge la nueva obligacin
2. Con ello, se extinguen las garantas (fianzas, hipotecas o prendas) de la obligacin anterior, a
no ser que hay un convenio expreso de reserva (traer las garantas a la nueva obligacin).
3. Se extinguen tambin las excepciones que el deudor poda oponer al acreedor y que nacen de
la obligacin previa, slo puede ste oponer las que surjan de la nueva obligacin. Ejemplo: Juan opone
excepcin a Marco, en la nueva obligacin, no se puede oponer la misma excepcin, pero s otras
nuevas.
4. Tampoco se pueden oponer los privilegios anteriores. Ejemplo: el tutor que tena el privilegio
de cobro en la antigua obligacin, no puede oponer este privilegio en la nueva obligacin.
5. En poca clsica, la condicin de la novacin, slo produce efectos desde el momento en que
se cumple. En poca postclsica produce efectos desde el momento en que se contrae.
6. La figura que siempre acompaa la novacin es la delegatio, la novacin sirve para extinguir
las obligaciones, pero puede haber delegatio con efectos novatorios.

En Roma la novacin era muy til para extinguir garantas, para cambiar de acreedor y para incluir
condiciones, entre otras.

(D,46,2,29, sobre las diferencias de la novacin voluntaria y la novacin necesaria)
La novacin voluntaria extingue los privilegios, las excepciones y las garantas de la obligacin anterior
porque se empeora la condicin del acreedor. Mientras que la novacin necesaria no empeora la
situacin del acreedor porque al ejercitar una accin ste suspende la extincin de la obligacin que se
puede dar por el tiempo o la muerte, como puede ser la accin penal (que no se transmite a los
herederos, pero s se llega a la litis contestatio, s se transmite porque hubo novacin). En la novacin
necesaria no se extinguen ni privilegios, ni garantas, ni excepciones.
Adems la novacin necesaria, no se hace por estipulacin, sino por redaccin de la frmula, y no hay
un idem debitur despus de la novacin. La condemnatio puede ser algo diferente a lo debido en
principio.

En poca Justinianea, por voluntad de las partes, puede cambiarse el objeto de la obligacin.

- Muerte y capitis deminutio
La muerte despus de las XII tablas no extingue las obligaciones sino que las transmite a los herederos.
No obstante, hay algunas excepciones, es decir algunas obligaciones que s se extinguen con la muerte:
1. Las acciones penales (se perpetan por la litis contestatio).
2. Las obligaciones de los garantes, stas no se transmiten a los herederos.
3. Hay algunas consideradas activamente intransmisibles, es decir, que activamente no se
transmiten a los herederos.
4. Con las derivadas de la spontio.
5. El fideipromiso.
6. Mandatario a socios.
7. Cuando se trata de delitos que surgen por la persona misma y no se puede transferir la
obligacin. Ejemplo: la injuria.

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(G, 3,84, sobre la diferencia de las deudas que se tienen como heredero y las que se tienen a ttulo
personal; las ltimas se extinguen, no las primeras)

La capitis diminutio es la prdida de un estado, sta puede ser de tres clases:
a) mxima: libertad
b) media: ciudadana
c) mnima: se cambia el status familiae.

- Prdida de la cosa debida
Se refiere a las obligaciones de dar cuerpos ciertos, se requiere que la prdida de la cosa no sea
imputable al deudor.

Se destruye

La cosa perece Desaparece y se ignora si existe

O porque sale del comercio

Cuando algo le pasa a la cosa, debe probarse por parte del deudor que lo que le sucedi a sta, no fue
por culpa suya, sino por un hecho fortuito. Si la causa fue un hecho atribuible al deudor, ste pagar el
valor aestimatio.

Entonces no debe haber culpa, ni mora; estos son los requisitos subjetivos del deudor. Estando en mora
el deudor, no es necesario investigar si la cosa se destruy por culpa o por dolo. Si el deudor est en
mora y la cosa se destruye, ste responder por caso fortuito, a menos que la cosa se haya destruido
sin importar si lo ha entregado o no.

El acreedor puede tener una accin contra quien le ha causado dao a la cosa (un tercero). Y tambin
tendr accin cuando el deudor le haga dao a la cosa, porque ste no sabe que la debe.

La prdida de la cosa se puede dar transitoriamente, si es as, no se habla de perecimiento fsico, sino
que se entiende que hay perecimiento cuando la cosa se transforma o sale del comercio. Hay tres casos
de lo anterior:
1. El caso del esclavo: alguien debe a su acreedor un esclavo especfico, el cual es manumitido.
Se presenta un perecimiento por manumicin de la cosa. Si con posterioridad ese hombre vuelve a ser
esclavo (antes de la ley iunia norvana la manumisin por testamento se poda revocar revocando el
testamento), algunos juristas manifiestan que an cuando se tratara de la misma persona se tendr un
esclavo diferente y por tanto la cosa debida se habra perdido para siempre. Otros juristas sostienen
que se trata de una mera suspensin y por tanto cuando el hombre vuelva a ser esclavo se vuelve a
tener el mismo y como consecuencia de ello, se puede entonces cumplir con la obligacin.
2. El caso de la nave: cuando un deudor debe dar una nave especfica, pero la desbarata y con
esas talas construye otra nave se pueden ver tambin las posiciones encontradas de los juristas
llegando unos y otros a las mismas conclusiones del esclavo.
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3. El caso del solar edificado: si se deba un lote sobre el que se edific, pero luego se derriba el
edificio. Los juristas en este punto tienen posicin ms homognea, se sigue debiendo y se debe pagar
la estimacin pecuniaria.

(D,45,1,33, sobre una cosa que sale del comercio)
(D,10,4,12,4)
(I,3,23,3,1)
(D,46,3,98,8)

- El incumplimiento y la mora
El incumplimiento y la mora son temas muy relacionados, es difcil distinguir uno del otro porque en el
lenguaje coloquial se usan como sinnimos ambas palabras. En Derecho es importante saber cundo
estamos en presencia de incumplimiento y cundo en mora, y cules son los efectos de cada uno.

Hay incumplimiento cuando ya no hay inters para el acreedor, se acaba la expectativa de satisfaccin
que tena el acreedor. Tambin hay incumplimiento cuando ya no existe la cosa, por ejemplo, si alguien
debe a otro un caballo y el caballo muere, como ya no hay cosa es imposible darla, hay incumplimiento.

Hay mora cuando es posible cumplir y la prestacin todava interesa al acreedor. El deudor incurre en
mora cuando no cumple en tiempo oportuno, y por causa que le es imputable, la prestacin debida.
Quien retrasa el cumplimiento de una obligacin, no la cumple tal como debiera, la prestacin es
posible y el acreedor tiene inters es que sta se verifique por ms que medie dilacin, los efectos de la
mora no adquieren la amplitud propia del incumplimiento. No es muy cierto, entonces, que si se vence
el plazo est en mora el deudor, pues es necesario que haya un hecho o causa injustificada y por ello se
producirn circunstancias determinadas. Tambin cuenta el plazo implcito.

En el mbito de las obligaciones que tienen por objeto una cosa cierta, el deudor responde del
incumplimiento cuando la imposibilidad proviene de un acto a l imputable. Se libera, en cambio,
cuando la imposibilidad no depende de un acto suyo.

El acreedor exiga el cumplimiento de la prestacin por medio de la interpellatio y la intimacin. Esa
intimacin se hace judicial o extrajudicialmente.
Justiniano dio un plazo fijo. Cuando no, es que hay mora desde que se interpela. Ejemplo: los
delincuentes estn en mora desde que realizan el acto delictivo.

En las obligaciones naturales no hay mora. Debe tratarse de una obligacin exigible, puede haber mora
en las obligaciones vlidas.
Los efectos de la mora son:
a) en dinero, se cobra lo mismo aunque haya mora
b) en las acciones de buena fe, habr posibilidad de pedir intereses
Emdemnatio mora: el deudor se aparece y paga al acreedor, an estando en mora.
La responsabilidad del deudor se agrava en la mora. (Riesgo y periculum).

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La mora puede ser por parte del acreedor y as mismo por parte del deudor. Cuando el deudor est en
mora hablamos de mora debitoris y cuando es el acreedor el que est en mora, hablamos de mora
creditoris. Ejemplo: si el deudor debe pagar el 10 de mayo (y puede cobrar intereses) y paga el 20 de
mayo. Y el acreedor no recibe el pago, por causa injustificada, estar en mora, pues est en la
obligacin de aceptar dicho pago.

Riego y periculum son sinnimos. El riesgo est ligado siempre, a que la cosa se pierda, a que
desaparezca, se deteriore. En un sentido ms tcnico, el riesgo es prdida, y alguien debe soportar
mencionada prdida. Quin debe soportar la prdida?. Sera el mismo que poseyera el riesgo o
periculum, es decir, el acreedor o el deudor seran los soportadores.
El deudor responde por un caso atribuible a l y no por un caso fortuito, pues aqu responde el
acreedor.

Desde el punto de vista terico, hay dos sistemas extremos. Dos sistemas de responsabilidad.
1. Sistema de responsabilidad preponderadamente objetivo: (desde las primeras pocas
Romanas, aparentemente hasta Gayo). Aqu responde el deudor sin haberse hecho juicios, no importa
qu pas realmente con la cosa y en el caso. El que causa el dao o el deudor incumplido debe
responder sin importar cmo fue su actuacin.
2. Sistema de responsabilidad preponderadamente subjetivo: (de Gayo en adelante, parece que
rein este sistema). Aqu sucede lo contrario, se analiza el caso y qu sucedi con la cosa. El deudor
slo responde cuando subjetivamente actu de manera encaminada a causar dao o estar en
incumplimiento.

Estos son los sistemas de responsabilidad que se conocen, sin embargo, se duda que hayan sido los
nicos, pero no se sabe a ciencia cierta. No se conoce si quiera el proceso de evolucin de un sistema al
otro.

Responsabilidad por custodia
(G,3,205, sobre la responsabilidad por custodia de algunos deudores)
(G,3,206, sobre la responsabilidad por custodia del comodatario)
(G,3,207, sobre la responsabilidad por dolo malo del depositario y su ausencia de responsabilidad por
custodia)
(D,4,9,1, sobre ms casos de responsabilidad por custodia)
(D,44,7,1,4, sobre la ausencia de responsabilidad por custodia del mutuario)

Estos Textos inmediatamente enunciados son reflejo del sistema en poca prejustinianea, ahora
pasemos a ver otros textos propios de poca justinianea.

(D,50,16,213,2, sobre la definicin de culpa lata o grave)
(D,16,3,32, sobre la aproximacin de la culpa lata al dolo)
(D,50,17,23, sobre los grados de culpa y dolo segn el negocio)

Podemos afirmar que unos deudores determinados responden por custodia. Pero no se sabe si esa
responsabilidad es objetiva o propia de un sistema subjetivo. Custodiar es cuidar, responder hasta por
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casos fortuitos. En poca Justinianea se discute si se dio tambin la responsabilidad por custodia, o son
meros ejemplos de un rgimen objetivo, pero ya superados.
Lo que s resulta claro es que en poca gayana, responden por custodia:
- el comodatario
- el arrendador prendario
- el arrendatario (de ello se duda, pero es claro que el arrendatario de cosas s)
- el horrearius
- el vendedor
- los transportadores martimos
- los hosteleros
- los estableros
- el que arrienda casillas para el grano

A manera de conclusin, responden por custodia, las personas que tienen la cosa de otro, habiendo
consenso de ello casi siempre, y generalmente reciben la cosa para desarrollar una actividad sobre ella,
actividad que genera un disfrute gratuito sobre la cosa, por ejemplo.
Responder por custodia es responder incluso por casos fortuitos, por ello hace parte de un sistema de
responsabilidad objetiva. Ejemplo: el lavandero al que le llevamos el manto y lo pierde no le
preguntamos si fue diligente, si lo perdi lo paga. Lo nico que no se asume es la fuerza mayor.
Empero en poca Justinianea como el rgimen es subjetivo, los textos de la compilacin no hablan de
responsabilidad por custodia, sino de que se exige una exactsima diligencia, la cual aprecia el
comportamiento subjetivo para eximir de la responsabilidad.

Casus (caso), vis (violencia).
Cuando la fuerza logra que una persona cambie de parecer, estamos ante la violencia. Ejemplo: me
aprietan la mano para que firme un documento.
Se habla de vis maior (fuerza mayor), que es cuando una cosa se pierde y la prdida es culpa del
acreedor. No obstante esa fuerza por la cual se pierde la cosa, nadie es capaz de resistirla, por ello no se
le imputa la culpa al deudor, sino que el riesgo lo lleva el acreedor.
El casus, segn las fuentes, es lo mismo que la vis maior, no hay realmente una distincin neta entre
ambos conceptos. Sin embargo hay dos elementos sobre los cuales descansa la diferencia;
previsibilidad y resistibilidad. Se dice que despus de Justiniano, la previsibilidad se uni ms al casus y
la resistibilidad a la vis maior.

- Concurso de causas
Este modo de extinguir las obligaciones se aplica para las obligaciones de dare. Ejemplo: Cayo debe dar
a Mario el esclavo Sticho el 25 de junio. El 9 de junio, Mario compra el esclavo Sticho (ese esclavo es
algo que ya le deben). Llegado el 25 de junio hay imposibilidad por parte de Cayo de dar algo que ya es
de Mario.

Es clara la regla que sostiene que no se puede hacer a nadie propietario de lo que ya es suyo. Y en el
ejemplo anterior ya Mario es propietario porque la cosa ha llegado a l, por otra causa, entonces la
obligacin se extingue.
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Existe otra posicin de los juristas anteriores a Juliano, que afirman que no debera extinguirse la
obligacin porque si la cosa se le deba por causa onerosa, no sera acorde con la justicia que se
extinguiera la obligacin, en cambio, si la cosa fuera debida por causa gratuita, s se podra extinguir la
obligacin.

(D,44,7,19, sobre el concurso de causas)
El concurso de causas tiene lugar cuando el acreedor adquiere por otra causa la cosa concreta que le es
debida. Segn la vieja doctrina, la adquisicin en propiedad, por ttulo diferente, de la misma cosa,
extingue la obligacin, porque no se concibe que sta recaiga sobre lo que ya est en dominio del
acreedor. En el Derecho Justinianeo, si es que no ocurri con anterioridad, la extincin slo se produce
cuando las dos causas de adquisicin son lucrativas.

- Praescriptio longi temporis
Es la llamada prescripcin extintiva, en contraposicin a la prescripcin adquisitiva (la usucapin).

Tambin los crditos se extinguen por el paso del tiempo, en Roma eran 30 aos, despus de los cuales
todo crdito se extingue y no es posible ejercer las acciones para cobrarlos.
La praescriptio longi temporis se cre con dos objetivos:
1. Castigar al acreedor por su inactividad. Loa anterior se traduce en una ventaja para el deudor,
lo cual no es acorde con la justicia y por tanto se afirma que este objetivo no deba ser aquel que
tomaron en Roma.
2. Por razones de economa y Derecho, pues se busca tener certeza y claridad tanto en las
deudas como en los crditos.

Al igual que la usucapin, la praescriptio longi temporis se puede:
1. Interrumpir: con lo cual se infiere que el trmino cesa de correr. La interrupcin puede darse
por hechos no propiamente jurdicos, como el pago de intereses por parte del deudor, o la firma del
mismo en un documento de prueba de la deuda, o por actos jurdicos como la reclamacin procesal,
donde se traba la litis.
2. Suspender: la suspensin supone que deja de contarse el trmino durante la suspensin a
favor de ciertas personas, pero cuando la situacin que produjo la suspensin cesa, vuelve a contar el
trmino desde donde estaba, es decir, no vuelve a cero. Las personas a favor de las que opera la
suspensin son:
a) los que estn bajo tutela o curadura
b) opera tambin para la herencia yacente
c) entre cnyuges


Modos de extinguir las obligaciones
La forma en como operan las obligaciones.

1. Ipso iure (Derecho civil)
a) Pago
b) Solutio per aes et libram
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c) Acceptilatio
d) Consensus contrarius
e) Novacin
f) Concursus causarum
g) Confusin
h) Muerte y capitis diminutio

2. Ope exceptionis (Derecho pretorio)
a) Compensacin
b) Pactum de nom petendo
c) Praescriptio longi temporis

Segunda Parte

Dolo y culpa
En derecho, el dolo tiene tres significados; el primero hace referencia a las maquinaciones fraudulentas
que conducen a contratar a una persona; en segunda medida, es el elemento agravante del delito o del
cuasidelito; y finalmente, el dolo como elemento agravante de la responsabilidad por el incumplimiento
de las obligaciones. Este ltimo es el que nos interesa para efectos del derecho romano.
EL dolo no puede ser exonerado anticipadamente, no es valido el pacto mediante el que el deudor
pretenda anticiparse a la exoneracin de su dolo futuro.
Una vez cometida una conducta dolosa o incumplimiento doloso, el acreedor puede o tener derecho a
renunciar a que este sea resarcido. El dolo como intencin de daar, no admite matices. El dolo no se
presume; si el acreedor imputa el dolo al deudor, este debe probarlo.

La culpa est constituida (en el incumplimiento de una obligacin) por el hecho u omisin que sin tener
implcita la intencin de daar, termina causando un dao en virtud del descuido del deudor. Es un
criterio de imputacin de la responsabilidad que presenta problemas para su estudio. La culpa se divide
en clases:
a) Culpa grave: Debe estar expresamente consagrada, puede considerarse como no entender
lo que todos entendemos, no se observa tan siquiera un mnimo de diligencia o cuidado. Con Nerva, se
equipararon los efectos de la culpa grave a los del dolo. Prculo considero lo anterior injusto por tanto
la tacha de infamia era justa solo para aquellos que hubiesen actuado con fraude (deudores morosos);
a lo que Nerva responde que la culpa grave era tambin una violacin a la buena fe (as lo observa
nuestro Cdigo Civil).
b) Culpa leve: Clase media o normal de la culpa, esta poda apreciarse respecto a dos modelos
diferentes; el juez determina la culpa comparando la conducta del deudor con la del modelo abstracto
e ideal del buen padre de familia. Se compara tambin con un modelo concreto; aplicado a negocios
especficos (negocios de gestin de carcter familiar: administracin de bienes comunes o del tutor
para con los bienes del pupilo), constituido por el propio deudor respecto al manejo de sus propios
negocios; se hace responsable si no hay coherencia entre la obligacin concreta y sus negocios propios.
De la culpa leve no siempre se responda.
c) Culpa levsima: Se afirma que no existi en la poca clsica, fue introducida en la compilacin
justinianea por un error de interpretacin de los textos clsicos.
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- Culpa en contratos de buena fe: se aplica la equidad; para aplicarla se acuda al criterio de la
utilidad para las partes del contrato, si slo el acreedor derivaba utilidad o beneficio del contrato, el
deudor era solo responsable de la culpa grave. En los contratos en que haba utilidad exclusiva del
deudor, ste responda tanto por culpa leve como por culpa grave (adems de dolo en todos los casos,
obviamente). Si el contrato era de utilidad recproca, ambos respondan recprocamente por culpa leve
y culpa grave.
- Culpa en contratos de derecho estricto: no se apela a la equidad. Se debe diferenciar si la
prestacin es de dare o de facere. En el caso de dare, el deudor era responsable por hechos y actos
suyos ms no por omisiones; era responsable por culpa masiva mas no por culpa omisiva porque se
entenda que solo estaba obligado a dar ms no a hacer, si causaba dao en la cosa pero la entregaba,
no era responsable. En la prestacin de facere, el deudor era responsable tanto por la comisin como
por la omisin; solo se exoneraba de responsabilidad en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor

(D,45,1,82,1, sobre un caso en el que se perpeta la obligacin en virtud de la mora)
(D,45,1,91, principio, sobre la regla que el deudor slo responde por accin y no por omisin, pues su
prestacin en este texto es de dare y no de facere)
(D,39,6,39, sobre un caso en el que responde el donante o deudor)
(G,3,202, sobre quienes responden en el furtum)
Segn este texto de Gayo, responde por culpa, tanto quien comete el delito como quien ayuda a
cometerlo, y tambin responde por culpa en virtud de la ley Aquilia quien por diversin caus un
suceso del cual un tercero se aprovech y cometi furtum.

(G,3,211, sobre el dao que se causa injustamente y del que se responde y sobre el dao justificado
del que no se respondera)-
(D,4,3,1,2, sobre la definicin de dolo; dolo bueno y dolo malo)
Se entiende como dolo bueno aquel que se refera ala astucia sobre todo cuando alguien preparaba
algo contra el enemigo o contra un ladrn. Y se entiende por dolo malo, toda malicia, engao o
maquinacin para valerse de la ignorancia de otro y engaarle o defraudarle.

(D,44,4,1,1, sobre la exceptio doli)
Esta es una accin subsidiaria, por lo tanto la uso slo cuando hubiese otra accin, de haber otra, ejerzo
esa otra y no la que menciona este texto.

(D,19,2,30,2, sobre qu accin ejerce en el caso mencionado)
Para que respondan por el dao cometido puedo ejercer la accin de la ley Aquilia o la accin de la
locatio, pero slo podr usar una y no ambas. De ejercer la accin de la ley Aquilia deber demandar a
aquel que hubiese llevado las mulas, y de ejercer la accin de la locatio deber demandar al
arrendatario sin importar si fue otra persona la que da las mulas.

(D,9,2,8,1, sobre casos en que se responde por culpa)
Se responde por culpa cuando hubo impericia, en virtud de la responsabilidad contractual que
encontramos en la ley Aquilia.

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(D,9,2,31, sobre un caso en que se responde por culpa, y en ste se enfoca la culpa a la previsibilidad
que debe tener una persona diligente. Se deben tener precauciones a priori, debe haber prudencia)
(D,9,2,5,1, sobre la injuria)
(D,9,2,52,4, sobre un caso en que la causalidad excluye a la culpa)
(D,13,6,18, principio, sobre responsabilidad por dolo y por culpa)
En este texto se habla del contrato de comodato y se dice que el comodatario debe comportarse frente
a la cosa dada en comodato como un diligentsimo padre de familia, por lo tanto el comodatario no
responde por casos de fuerza mayor, la fuerza mayor excluye aun en el sistema preponderantemente
objetivo la responsabilidad del deudor, ya sea sta por culpa o por dolo o por custodia. Pero
entendemos que el comodatario debe darle el uso convenido a la cosa, pues de no ser as, responde
hasta de los casos de fuerza mayor.
Ejemplo: Ticio le da en comodato a Sempronio una bandeja de plata para que ste la use en una cena, y
resulta que Sempronio en vez de usarla en la cena, se la lleva para el frica, y en el viaje por el
Mediterrneo es asaltado por unos piratas quienes se llevan la bandeja de plata. En este caso aunque
hay fuerza mayor, Sempronio le responde a Ticio, pues no le dio el uso acordado a la cosa.

Efectos del incumplimiento de la obligacin, imputables al deudor
Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, segn los criterios que dejamos expuestos,
la obligacin subsiste (perpetuatio obligationis), y el acreedor puede pedir en juicio la prestacin de la
cosa debida, cual si sta no hubiese perecido. A falta de cumplimiento de la prestacin, la condena ha
de recaer sobre una suma de dinero, cuyo montante determina el propio acreedor, bajo juramento, o
directamente el juez.

Tratndose de obligaciones que recaen sobre una determinada cosa, la obligacin se perpeta, por
manera que el deudor no se libera si la cosa perece despus de la mora ni siquiera si ha perecido por
caso fortuito. As, si por un legado o por una stipulatio me debas entregar un esclavo, si ste hubiera
fallecido sin culpa de tu parte antes de cumplido el plazo, nada me debes, pero estando t en mora,
ests obligado a pagar su aestimatio. La mora cesa, segn dictados de equidad que se aprecian en cada
caso, cuando el deudor ofrece al acreedor el pago ntegro, y el ltimo no tiene una causa justificada
para rechazarlo.

Cesin de crditos y deudas
En un principio los romanos encontraron dificultad para aplicar esta figura. Esto, en razn de que la
obligacin es un vnculo personal, es decir, el acreedor escoge al deudor y viceversa, basndose en
todas las caractersticas que le ataen a cada uno. Otro factor es aquel que se presenta en razn de la
solemnidad de los negocios, ya que estos tienen una gran medida de religiosidad.

(G,2,38, sobre una dificultad que se da en la cesin de crditos)
En este texto de Gayo, se demuestra como en la cesin de crditos se presentaba la dificultad de tener
que hacer dicha sesin por novacin, lo que conllevaba a que no hubiera una verdadera cesin pues
con la novacin el crdito cedido no es el mismo, se entiende que es otro.
Ejemplo: Prometes darme los mismos 500 sestercios que Lucio me debe?; s prometo. Aqu no hay una
verdadera cesin de crditos porque el crdito, como era, se extingue y surge otro.
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De esto se deduce que la novacin fue un primer intento, pero no se ajusto a la realidad, por eso
despus se hablo de la Procuratio in rem suam.

La Procuratio in rem suam es un mandato en virtud del cual el cesionario ejerce a ttulo de cognitor o de
procurator la accin que pertenece al acreedor cedente. Pero en lugar de dar cuenta de su mandato,
guarda para l el producto crdito; es pues un mandato en su propio inters.
Se puede decir que esta figura es un perfeccionamiento a la cesin de crditos por novacin (la cual se
us durante la vigencia de las acciones de la ley, mientras que la procuratio in rem suam es una figura
propia del sistema del procedimiento formulario).
Esta figura se puede ver procesalmente cuando en un proceso es necesario que haya un actor y un
demandado, pero hay ocasiones en la que se puede hacer necesario acudir a que otro lleve el proceso
(sea porque acte un procurator general, un procurator especial para el pleito, o un cognitor).
Cognitor: es el representante nombrado en presencia de la contraparte y el pretor.
Procurator: no es nombrado en presencia de la contraparte o del pretor, incluso muchas veces falta el
mandato expreso.
Cualquiera de los dos que acte, sea como procurator, o como cognitor, en nombre del actor o del
demandado, tendrn que usar frmulas con transposicin de personas. De manera que en la intentio
est el nombre del actor o del demandado, es decir, del representado. Mientras que en la condemnatio
el nombre del representante, porque l es quien resulta condenado o absuelto (se necesitara una
accin jurdica posterior para trasladar los efectos al representado). Seria muy til imaginar los efectos
positivos que en la condena se diga que la propiedad en disputa pertenezca al representante y no al
representado. Sin embargo, en desarrollo del contrato del mandato, los representantes despus
tendrn que rendirle cuentas al representado y traspasarle la propiedad a l. El representado, frente a
un representante que no cumpla la obligacin de rendir las cuentas y transmitir la propiedad, lo que
podr hacer es ejercer la accin de mandato (si durante 30 aos el representado no ejerce la accin,
esta se extingue por prescripcin).

Cuando interviene un procurator en nombre del demandado, el actor corre el riesgo de que el
demandado solvente sea reemplazado por un procurator insolvente. Por este motivo al procurador del
demandado se le exige una caucin de solvencia y si no, no puede actuar. El mismo riesgo se corre con
el cognitor y por esto se tiene que hacer lo mismo.
Cuando se est frente al procurator del actor, el demandado corre el riesgo de que, como la litis
contestatio se produce entre el procurator y el demandado, la litis no consume la accin de actor, o sea
que l podra volver a demandar. Motivo por el cual se hace necesario que el demandado puede exigir
una caucin, llamada caucin o fianza de rato
10
, con la cual se garantizaba que el actor iba a ratificar lo
que haba hecho el representante.
En la procuratio in rem suam, habr un procurator actuando en nombre de un cedente (domini negoti)
y el cesionario es el actor.
Ejemplo: Lucio le vende un crdito a Mario. Cmo se utiliza la procuratio in rem suam, para que tenga
funcionalidad la cesin? La frmula debe quedar redactada as: si resulta que NN me debe 100
sestercios, condena juez a NN a favor de AA por 100 sestercios. Lo normal en el derecho romano es
que cuando acta el procurator, esa actuacin tenga efectos sobre su cabeza, y despus l tendr la

10
Esta figura no suele ser necesaria cuando el que acta es un cognitor, dado que el nombramiento de l si
tiene que ser en frente de la contraparte o del pretor.
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obligacin de trasladar esos efectos al dominus negoti, pero como lo que se pretende es ceder un
crdito, entonces el dominus negoti no le tomara cuentas.

Con la procuratio in rem suam el cesionario corre muchos riesgos. Por ejemplo, Lucio como quiere mi
crdito y yo necesito el dinero rpido, l ofrece pagarme una suma inferior a la del crdito que tengo
con Cayo, que es de 500 sestercios y Lucio me ofrece 300. Efectivamente Lucio me da el dinero hoy y
resulta que Cayo me paga maana. Entonces, ese pago ser valido porque no ha habido litis contestatio
y hasta este punto del proceso yo cedente y el deudor tenemos relacin, despus esa relacin pasa a
ser entre el cesionario y el deudor. Tambin puede ocurrir que el cedente revoque el mandato antes de
la litis contestatio.
Esto se arregl mediante la denumtiatio que era notificar al deudor sobre la cesin realizada. Pero
segua habiendo un inconveniente: la accin era la misma, o sea que el deudor poda oponerle al
cesionario las mismas excepciones que tena sobre el cedente.
Por lo anterior varios emperadores (se destaca Antonino Po) empezaron a conceder acciones tiles al
cesionario, es decir, acciones diferentes de aquellas que tenia el cedente, acciones a nombre propio,
con efectos personales. As se sigui el camino hasta Justiniano, quien consider que deba ser general
aquello de conceder acciones tiles a todo cesionario de crditos, sin importar el ttulo al que haban
adquirido ese crdito.

Ahora vale mencionar cul es la responsabilidad del cedente. Ese nivel de responsabilidad va a
depender de si es a ttulo oneroso o a ttulo gratuito que recibi el crdito, sabiendo que se le va a
exigir ms responsabilidad cuando es a ttulo oneroso. El cedente va a responder por la existencia del
crdito, pero no responde por la solvencia del deudor al momento de cobrar. Pero, como las regalas de
responsabilidad para la poca justinianea, son de tipo dispositivo, el cedente puede decir si responde o
no por esa solvencia.

Hay que tener en cuenta que la cesin de crditos puede dar lugar a abusos hacia acreedores y hacia
deudores. Ejemplo: en pocas de inflacin, el planteamiento que se hacia era el siguiente: ud Tiene 4
acreencias (todas por 100). Yo le compro cada una por 20. Como se puede ver, el acreedor quedaba en
una situacin de desventaja. Por eso se dice que aparece una posicin superior, por ejemplo, en
materia econmica, la cual se traduce en que quienes compraban pudieran esperar durante mucho
mas tiempo a que se les pagase y as obtendran mayor crdito. Con esa supremaca econmica
tambin se poda tener una influencia poltica, con el fin de acelerar el pago.
Como resultado de lo anterior, se produjeron constituciones que prohiban la cesin de crditos in
potentionem, es decir, a los ms poderosos y como consecuencia, quien realizara ese tipo de cesin
seria sancionado con la nulidad del negocio. Otra muestra del desagrado fue la ley del emperador
Anastasio, mediante la cual se deca que solo se permita al cesionario cobrar al deudor igual suma que
la que pag al cedente.
Ejemplo: el crdito que yo tena era de 500 y quien me deba era Sergio. Pero Marco me compr ese
crdito por 200. Entonces, segn esta disposicin, Marco slo le va a poder exigir a Sergio 200.
Tampoco eran permitidas las cesiones de crditos litigiosos.

Garantas personales
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Se aclara que las garantas cumplen la funcin de cubrir riesgos, es decir, proteger el patrimonio para
que ste no sufra detrimento. En otras palabras; para que si no se tiene satisfaccin de la obligacin
inicial, al menos tenga de otra manera.
El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse haciendo que otra persona responda de la deuda
con el propio crdito.
(G,3,115, sobre los sponsores, fidepromissores y fideiussores)

Los trminos interceder o intercessio indican la asuncin de una garanta. En tal sentido, tanto las
garantas personales propiamente dichas, cuanto la novacin personal tendente a sustituir al deudor
antiguo por otro nuevo y la sujecin obligatoria de los deudores solidarios, constituyen modalidades de
la intercessio. La nocin de intercessio fue elaborada por los juristas con referencia al senadoconsulto
Veleyano, del ao 46 a. C., que prohibe a las mujeres interceder, sea prestando garantas reales o
personales u obligndose solidariamente. La prohibicin de interceder tiende a proteger a la mujer
contra una ligereza o falta de experiencia que la lleve a obligarse por otro creyendo que de aqu no
derivan perjuicios para ella. La prohibicin de interceder no anula el negocio, pero faculta a la mujer
para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio senatus consulti Velleiani. Si la mujer paga,
ignorando que est asistida por esta defensa, puede reclamar lo pagado.
(D,16,1,1, sobre las disposiciones del senadoconsulto Veleyano)

Justiniano declara nula de pleno derecho la intercesin de la mujer a favor del marido, de sus hijos o de
su padre. Igualmente es nula la hecha a favor de otras personas cuando no consta en documento
pblico suscrito por tres testigos. La mujer no se beneficia de la exceptio senatus consulti Velleiani
cuando declara en tal documento que no intercede gratuitamente, sino que recibe pecuniam vel res, y
tambin cuando confirma la intercessio dentro de dos aos.

(D,16,1,2, sobre a qu mujeres protege el senadoconsulto Veleyano, y otras disposiciones)
El senadoconsulto Veleyano protege slo a las mujeres engaadas, pero en ningn caso a las mujeres
engaadoras.

Hay intercessio:
a) Intercessio cumulativa: a una deuda existente la mujer acude comprometindose tambin
con una deuda.
b) Intercessio privativa: Ejemplo: Tico tiene una deuda y una mujer se obliga por l, ella es la
deudora por l. Para poder hacer este cambio se debe hacer una novacin.
c) Intercessio privativa tcita: El pretor da accin al favorecido

Fianza
Entre las varias formas de garanta personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por fianza una
persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crdito. Semejante obligacin es
accesoria de la obligacin contrada anteriormente por el deudor principal. Esta existencia sucesiva (y
no simultnea como ocurre en la solidaridad pasiva) de los derechos del acreedor frente a deudores de
distinto rango (el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en razn accesoria) caracteriza
tpicamente a la fianza. Sin embargo la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la
historia del derecho romano: al principio, el fiador es el nico responsable, ya que se coloca en el
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puesto del deudor (heterogaranta); ms tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por
ltimo se afirma el carcter accesorio de la obligacin del fiador. En la poca clsica conviven el
principio de la cobligacin solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iuris encuentra ste su
definitiva consagracin.

La poca clsica conoce tres formas de fianza verbal:
- La sponsio
- La fideipromissio
- La fideiussio
Aparecida primero la sponsio, y despus de ella, en orden temporal sucesivo, la fidepromissio y la
fidiussio, las tres se celebran verbis y son formales, pero tienen un campo de aplicacin distinto, y, a
veces, es distinta tambin su misma naturaleza. La primera figura en extinguirse de estas tres fue la
spontio, pero alcanzamos a encontrar las tres en poca clsica. En el derecho justinianeo slo existe una
forma de fianza, la fideiussio, que es resultado de la fusin de todas.

- Spontio
La sponsio y la fidepromissio slo pueden garantizar obligaciones de carcter estipulatorio. La sponsio
es institucin del ius civile y, por tanto, nicamente accesible a los ciudadanos romanos.

(G,3,118, sobre el sponsor y el fidepromissor)
(G,3,119, sobre las condiciones para ser, o sponsor o fidepromissor)

En la poca republicana son dictadas varias leyes con miras a regular las relaciones entre cofiadores y
entre el fiador y el deudor principal, en la spontio. Algunas son:
a) Lex Apuleia: posterior al 241 a. de C, dispone que si uno de los varios fiadores paga ms de lo
que le corresponde puede dirigirse contra los dems para exigirles el reembolso del excedente. La
relacin que se da entre estos cofiadores es la de una sociedad aparente.
b) Lex Furia: sigue en orden temporal a la anterior, y slo se aplica al sponsor y al fidepromissor
en Italia, establece que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que, en el
caso de existir varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a la
circunstancia de que alguno sea insolvente (si alguno es insolvente, la cuota de ste no se pasaba a los
dems cofiadores, sino que el acreedor la perda). Si el acreedor peda ms de lo debido a uno de los
fiadores, el fiador poda ejercer la manus inectium contra el acreedor.
c) Lex Cicereia: de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fidepromissores, debe
declarar pblicamente y de antemano el objeto de la obligacin garantizada y el nmero de garantes.
Esta ley favoreca y haca aplicable realmente las disposiciones anteriores.
d) Lex Publilia: concede al sponsor que ha pagado al acreedor, una accin penal por el duplo, es
decir con litis crecencia (actio defenti), ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le
hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses.

(G,3,121, sobre las disposiciones de la lex furia)
(G,3,121 a, sobre el mbito espacial de la lex furia)
(G,3,122, sobre las disposiciones de la lex Apuleia)
(G,3,123, sobre las disposiciones de la lex Cicereia)
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(G,3,127, sobre el alcance de la lex Publilia)
(G,4,22, sobre la ejecucin personal que se desprende de la lex furia y la lex Publilia, y otras)

- Fideipromissio
La fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligacin del sponsor, cuanto
la del fidepromissor, es intransmisible a los herederos.
(G,3,119 a, sobre los alcances para ser fidepromissor)



- Fideiussio
La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones, incluso las derivadas de delitos. Se
diferencia as de la sponsio y de la fidepromissio, slo aplicables a la garanta de las obligaciones
contradas verbalmente. La sponsio y la fidepromissio se refieren a la misma promesa del deudor: el
sponsor y el fidepromissor prometen, pero no se subordinan a la obligacin principal. Distinguindose la
estipulacin de garanta de la principal, es posible tener por vlida aquella en ciertos casos en que sta
es invlida. En cambio, la fideiussio acarrea obligacin para el garante siempre y cuando el deudor
quede obligatus. La obligacin del fideiussor se transmite hereditariamente y la accin para hacerla
efectiva tiene carcter perpetuo. La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros.
El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal. En ningn caso puede
obligarse a ms que el deudor principal, aunque s a menos.

En la poca clsica el fideiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad
de dirigirse, a su eleccin, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de
ellos extingue ambas obligaciones. Para soslayar este ltimo inconveniente, se introduce en la prctica
la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis, por virtud de la cual el fiador slo se obliga a pagar
la parte de la prestacin que el acreedor no logr obtener del deudor principal. Verdad es todava que
los romanos no ven aqu una verdadera y propia fideiussio, puesto que la obligacin del fiador es
distinta de la del deudor principal.

El fidiussor no dispone, en cuanto tal, de una accin de regreso contra el deudor por el que ha pagado.
La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la actio
mandati, si ha obrado a instancia del deudor, sea valindose de la actio negotiorum, si su intercesin
ha sido espontnea.
Entre varios cofiadores se da a partir de una constitucin de Adriano, el beneficio de divisin.
Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre los
cofiadores solventes en el momento de la litis contestatio. De advertir es que la cuota de cada uno
aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente.

El carcter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al ltimo el beneficio de
exclusin: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer trmino al deudor principal.
El beneficio de exclusin era obligatorio para el acreedor a diferencia del beneficio de divisin.
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Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin subsiste, frente al deudor
principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene
derecho a que le sea cedida la accin que corresponda al acreedor contra el deudor.
Esta es la fideiussio indemnitatis. Ejemplo: Ticio (fidiussor) promete pagar lo que no pague Servio
(deudor). El pago que har Ticio, en caso que Servio no pague la totalidad de la deuda o slo pague una
cantidad de la deuda, depende de lo pagado por Servio.
(D,12,1,41, principio, sobre la fideiussio indemnitatis)
En el derecho civil hay otra forma de garanta personal, sta es el mandatum pecuniae credendae.
Vemoslo:

Mandato de prestar dinero
Consiste precisamente en que el mandante encarga al mandatario prestar dinero, o abrir un crdito, a
un tercero.
En palabras de IGLESIAS Consiste en el encargo que una persona (mandante) hace a otra (mandatario)
para que abra un crdito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el
contrarium iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daos derivados de la ejecucin del
mandato. Se lo usaba como una forma ms cmoda de fianza, de tal modo que si alguien quera
afianzar una deuda, sin recurrir a las formas usuales de garanta mandaba tomar el prstamo al
mandatario asumiendo la responsabilidad en caso de que el deudor no pagare. Ello tena utilidad en el
siguiente caso:
Casio requiere dinero as que se lo pide a Tulio, pero l le exige un fiador. En lugar de recurrir a las
figuras de fianza, Marco le manda a Tulio que le d en mutuo a Casio. Al aceptar el mandato Tulio y
otorgarle el prstamo a Casio, como acreedor de Casio lo podr demandar por la condictio certae
creditae pecuniae, y si no es satisfecho podr accionar contra Marco por la actio mandati contraria
porque eventualmente pueden surgir obligaciones para Marco, ante ello Tulio puede tener una accin
contra Marco porque Casio no ha cumplido su obligacin (pago del mutuo), esta accin es la actio
mandati contraria.
(Inst.3,20,6, sobre la accin de mandato contraria)

Este mandato puede provocar que el mandante (que aparece como deudor respecto del mandatario)
obtenga una cierta ventaja al estar obligado el mandatario a accionar primero contra el deudor
delegado, antes que contra l.
Los beneficios de excusin y de cesin de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que
mandan abrir el crdito, disponen del beneficio de divisin.

En el derecho pretorio hay otra garanta personal, esta es la Constitutum delito alieni. Vemosla:

Constitutum delito alieni
Es un negocio jurdico regulado por el pretor, mediante una accin in factum, que consiste en que una
persona promete (pero no solemnemente, mediante stipulatio) pagar dentro de un tiempo
determinado una suma que ya debe. Entonces se habla de constitui debiti propio (es un moratoria) o de
una suma que ya debe otro; constitutum debiti alieni, caso en el cual est constituyendo una plazo para
una deuda ajena.
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Ejemplo de constitutum debiti propio: Ticio debo 100 y los debe en virtud de una estipulacin. En un
momento dado, promete a su acreedor: prometo pagarte los 100 que te debo en 15 das.
Ejemplo de constitutum debiti alieni: Mevio debe 100 y Seio promete pagar los 100 que debe Mevio
dentro de 15 das.
(D,13,5,24, sobre un caso en que no se constituy el constitutum debiti alieni)
Como no se usa la estipulacin para el constitutum debiti alieni, no se produce novacin. Lo que s
ocurre es que junto a la obligacin civil que tenia Mevio surge una obligacin pretoria ma. Por esta
razn sirve como garanta: el acreedor tiene ahora dos deudores. De aqu surge una accin que se lama
actio de pecuniae constituta (accin de dinero constituido). En este punto se aclara que para que la
obligacin que surge del constitutum debiti alieni sea valida, es decir, para que se pueda accionar la
actio pecuniae constituta, se requiere que exista una obligacin anterior, o sea, una obligacin qu
garantizar.

Receptum
Hay tres tipos de recepta conocidas. Solo dos de ellas son verdaderas garantas:
a) El receptum del banquero: en poca clsica el banquero se obliga mediante el receptum a
pagar una suma de dinero (tambin puede ser entregar una cosa), debida por otra persona,
generalmente su cliente. Pero en este caso la obligacin y la accin correspondientes son abstractas,
esto es, no hay necesidad de la existencia de una obligacin qu garantizar. O sea que el banquero
queda obligado aunque no exista la obligacin que supuestamente est garantizada. (Esta es la
principal diferencia entre el constitutum y el receptum). Esto no le pareci justo a Justiniano y lo que
hizo fue acabar con la accin recepticia (no con el receptum), para que lo que se pasara a utilizar fuera
la actio de pecuniae constituta. Obviamente, lo que se pretenda era evitar que el banquero quedara
obligado si no haba una obligacin qu garantizar.
b) El receptum de los navieros, de los taberneros y de los dueos de establos.

Arrha (Arras)
Consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o
probar la existencia de un contrato consensual (la compraventa, por lo general) ya perfecto.
Ciertamente, en el mundo romano las arras no son ms que una seal confirmatoria de la conclusin
del contrato. De ellas no surge para las partes el derecho de rescindir el contrato, y deben restituirse
con independencia de la ejecucin de ste.

Las arras griegas cumplen una funcin penal. Mediando arras, recae una sancin sobre la parte que
incumple el contrato: si es el comprador, pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, el doble u otro
mltiplo de lo recibido. Esta funcin penal de las arras es acogida por Justiniano en una constitucin del
ao 528.

Clusula Penal
Es la promesa de verificar una prestacin (por lo general, el pago de una suma de dinero) en caso de
incumplir una obligacin. Para establecer la pena que importa semejante prestacin se acude a la
stipulatio (stipulatio poenae), o bien al pacto simple, cuando se aade a un contrato de buena fe. Se
emplea la clusula penal con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza de la pena, cumpla la
obligacin asumida (la obligacin principal, de la que es accesoria la nacida de la clusula). Pero sirve
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tambin para fijar de antemano la responsabilidad del deudor a la hora del incumplimiento, y que, de
otro modo, quedara incierta hasta que el iudex pronunciase la condena.

La clusula penal se puede dar de tres formas:
1. Prometes darle a Juan 100 / si no los dieras prometes darme 20. (Clusula penal).
La anterior es una obligacin a favor de tercero, y como sabemos, sta no existe como obligacin pero
se coacciona mediante la clusula penal, es decir, que se puede utilizar la clusula penal como coaccin
de un compromiso no obligatorio.
2. Prometes darme la casa / si no me la das debes pagarme 20000 sestercios.
La anterior es una estipulacin vlida ms una clusula penal, en este caso la clusula penal si funciona
como garanta de cumplimiento de una obligacin.
3. Si no me dieres el fundo corneliano / me dars los 20000 sestercios.
La anterior estipulacin penal es condicionada. La condicin es si no me dieres el fundo corneliano. En
ste caso la clusula penal no es accesoria si no que es la misma estipulacin como tal, por ello surge la
obligacin (clusula penal) si no se cumple la obligacin (condicionada).

Garantas Reales
La propiedad sirve como medio de garanta adosado a una obligacin personal. Cabe, en efecto,
asegurar la satisfaccin de un crdito, sujetando la cosa de propiedad a la accin directa del acreedor. A
este fin se enderezan la prenda y la hipoteca, derechos reales de garanta reconocidos por el derecho
pretorio.
En el derecho moderno las garantas reales son preferidas en la prctica usual de los negocios a las
meras fianzas personales. Pero en Roma ocurra lo contrario debido a que las garantas reales
presentaban varios inconvenientes:
a) La prenda supona el traspaso de la posesin en garanta al acreedor, quien a su vez no poda
usarla. A su vez, respecto de la hipoteca, Roma careci de un sistema de publicidad (el cual es
fundamental para un correcto funcionamiento de la garanta), de tal modo que el acreedor no poda
estar seguro si la cosa ya haba sido motivo de una hipoteca anterior.
b) La existencia en el derecho posclsico de un gran nmero de prendas e hipotecas legales que
tenan prioridad aun respecto a las constituidas anteriormente.

Fiducia
La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garanta de una
deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a travs de una mancipatio o de una in iure cessio. El
negocio iba acompaado de un convenio de fidelidad (fiducia), que obliga a la restitucin de la cosa
(por los mismos medios) una vez satisfecha la deuda. En virtud de tal convenio, el deudor se halla
asistido por una accin personal restitutoria: la actio fiduciae.

Transmitida la propiedad civil, la cosa suele quedar en posesin del deudor. Si ste llegara a poseerla
durante un ao, aun si se trataba de un inmueble, poda usucapirla, recuperando la propiedad. Esta
clase de usucapio se llama usureceptio. Para evitar que ello ocurriera, el acreedor tomaba la precaucin
de dejarle la cosa al deudor como arrendatario, o le rogaba que la poseyera a ttulo de precario. En
ambos casos, el deudor careca de iusta causa para usucapir.
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Convencionalmente puede ponerse tambin en juego la clusula comisoria (lex commissoria), a tenor
de la cual si el deudor no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio, cobrndose as
el crdito no satisfecho. Pero prontamente se hizo valer un pacto de venta (pactum distrahendi), que se
extenda sobrentendida aunque no figurara expresamente.

Si al vender la cosa se excede el monto de la deuda, el exceso (superfuum) le debe ser devuelto al
deudor. Si no se alcanza a cubrir lo adeudado, subsiste el crdito por el resto.
Lo anterior en palabras de IGLESIAS El acreedor est facultado para vender la cosa, sin necesidad de
especial autorizacin, pero se expone a ser condenado como consecuencia del ejercicio de la actio
fiduciae luego de ser abonada la deuda. No prospera la actio fiduciae cuando el acreedor ha sido
autorizado mediante pacto para vender (pactum de vendendo), si bien entonces tiene derecho el
deudor a la diferencia entre el precio de la venta y el importe de la deuda no pagada (superfluum).

El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae, para obligarlo, en caso de haber pagado la
obligacin (o haber incurrido el acreedor en mora en aceptar el pago), a retrasmitir la propiedad de la
cosa; y en caso de no haberla pagado y haberse vendido, para reclamar por el superfluum.
Si bien la fiducia aporta una garanta muy fuerte al acreedor, implica un riesgo considerable al deudor
que ha transmitido el dominio y una gran desventaja, puesto que luego de haberla efectuado con un
acreedor, no poda volver a garantizar con esa cosa a eventuales acreedores posteriores, hasta tanto
que se hubiera concluido con el crdito y sus consecuencias.

Hay varias clases de fiducia:
a) fiducia cum creditore: Consiste en que una vez adquiere el acreedor el derecho de propiedad
sobre la cosa, el acreedor puede disponer de ella en cuanto: la puede enajenar, si la cosa produce
frutos puede gozar de sus frutos y puede reivindicarla. Dentro del contrato de fiducia est el pactum de
vendendo, mediante el cual si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede enajenar la cosa y hacerse
cobrar el crdito por el cual le dieron la cosa.
b) fiducia cum amico: Es la fiducia que hoy conocemos. Es una garanta mediante la cual se
trasmite a otra persona leal la propiedad para que esa persona leal cumpla un cometido o un fin que se
persigue. Se transmite la propiedad con un encargo especfico de confianza. Ejemplo: Sergio le trasmite
la propiedad de un esclavo a Cayo para que lo manumita. Pero ojo!, No con la obligacin que lo
manumita.

Segn EMILSSEN ste no es un negocio de garanta, es un encargo de confianza. Se hace con el amigo,
justamente con esa persona que quiero que manumita al esclavo. Para qu quiere manumitir al
esclavo? Incluso para favorecer el otro, porque el que manumite tiene ciertos derechos con el liberto,
entonces, no quiero ser yo, quiero que sea l el que lo manumite. O, para que reparta ciertos bienes,
haga tales cosas, etc..

(G,2,60, sobre la usureceptio)
La usureceptio segn IGLESIAS consiste en que el deudor transfiere la propiedad de un objeto, sea
mueble o inmueble, al acreedor para garantizar una obligacin, sin embargo, el deudor puede llegar a
prescribir ese objeto si mantiene la posesin durante un ao. As volver a ser propietario de ella.

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- Pignus o prenda con desplazamiento
Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba entregar una cosa mueble con el fin de asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Tratbase de una relacin de hecho y, consiguientemente, no
amparada por una accin judicial. La relacin de hecho se convierte en relacin jurdica a finales de la
Repblica, cuando el Edicto del Pretor reconoce y protege al acreedor como poseedor interdictal, a la
vez que otorga una accin a favor del deudor, o de quien entrega la cosa por l, para pedir la
restitucin, luego que la deuda ha sido satisfecha.

Ese objeto que se entrega puede que se tenga en propiedad o slo basta con la posesin y podr ser
entregado por el deudor o por un tercero. La propiedad (o la posesin ad usucapionem) contina
vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de retener la cosa mientras no
sea saldada la deuda, a no ser que, por virtud de clusulas especiales se le confieran facultades ms
amplias. Tales clusulas son las siguientes:
a) Lex commissoria o convenio que otorga al acreedor la facultad de cobrarse con la cosa
pignorada en el caso de no ser pagada la deuda. El pacto de comiso, favorecedor de las prcticas
usuarias (el valor de la cosa suele ser muy superior al del crdito que se garantiza), fue declarado nulo
por Constantino.
b) Pactum de distrahendo pignorem, que autoriza al acreedor para vender la cosa y pagarse con
el precio, cuando la deuda no es satisfecha. En la poca de los Severos, el ius distrahendi se considera
querido por las partes, aun cuando nada se haya pactado sobre el particular. A partir de Constantino se
convierte en elemento natural de la prenda. Justiniano establece que el pacto de non distrahendo
pignore produce el solo efecto de obligar al acreedor a que por tres veces invite al deudor a pagar,
antes de realizar la venta.

La prenda se puede constituir:
(D,13,7,1, sobre la constitucin de la prenda)
a) La prenda se puede constituir por disposicin de la autoridad.
(D,42.4.2, sobre una autorizacin judicial)
b) Prenda por disposicin de la ley.
(D,20.2.7. principio, sobre la autorizacin de la ley en materia de predios rsticos hipotecados)
c) Prendas legales generales o hipotecas tcitas.
(C.8,15,1, sobre lo que puede prendarse)

En prenda se pueden dar cosas muebles o inmuebles. Tambin se puede dar una cosa incorporal, como
un crdito. Lo que se da en prenda tiene que ser especfico, porque, por regla general, el acreedor tiene
que devolver el mismo objeto. Sin embargo, esto admite excepciones. Por ejemplo, cuando se da en
prenda todo un patrimonio, entonces comprende las cosas genricas y especficas.
(D,20,1,9,1, sobre lo que puede pignorarse)
(D,20,1,11,2, sobre lo que puede pignorarse)
(D,20,1,11,3, sobre lo que no puede pignorarse)

- Efectos de la prenda
La garanta que tiene el acreedor consiste en el derecho de retener la cosa dada en prenda hasta que la
obligacin sea enteramente pagada, ejerciendo con ello coaccin al deudor que se ve privado de la
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posesin del pignus (cosa prendada). Poda ocurrir que efectivamente el deudor pagara la obligacin, o
que no sucediera as. Veamos las hiptesis:

a) Si se paga la obligacin o sta se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene una actio
pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada para que la devuelva.
Adems queda obligado por los daos causados por dolo o culpa, y en caso de ser una cosa mueble,
responde tambin de la custodia (igual que el comodatario).
Igualmente existir la forma de actio contraria en favor del acreedor, para el supuesto de haberse dado
en prenda una cosa ajena sin autorizacin del dueo, o una cosa ya pignorada.
b) Para el caso de no haberse satisfecho la obligacin, entonces el acreedor poda efectivizar la garanta.
Generalmente se realizaba, al constituir la prenda un convenio. En dicho convenio solan figurar pacta
conventa (pactos convenidos), para resolver finalmente la situacin: Lex commissoria y pactum de
vendendo.

- Obligaciones del acreedor pignoraticio:
El acreedor pignoraticio tiene la obligacin de conservar la cosa, as como la de restituirla, una vez
cumplida la obligacin garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la
obligacin, debe satisfacer al deudor el excedente del precio.

- Responsabilidad del acreedor pignoraticio:
En el Derecho clsico el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa; en el Derecho
justinianeo, de la diligencia exigida a un buen paterfamilias.

- Obligaciones eventuales del deudor pignorante:
En el caso que se den son: rembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa resarcirle de los daos
que ste le haya ocasionado.

- Contenido del derecho de prenda
El acreedor pignoraticio tiene el ius possidendi y el ius distrahendi. El ius possidendi se realiza en
distinto momento segn se trate del pignus datum (prenda manual o pignus en sentido estricto) o de la
hipoteca. En el ltimo caso, el derecho a poseer la cosa se tiene tan slo cuando la deuda no ha sido
satisfecha. El derecho del acreedor pignoraticio es real y, por tanto, puede hacerse valer contra todo
tercero quien posea o detente la cosa.
Dado que la prenda se constituye por la sola razn de garanta, el acreedor pignoraticio no puede usar
la cosa, so pena de cometer furtum (usus).

(D,20,1,13,2, sobre una prenda que recae en otra prenda)
Supuesto de hecho: hay un propietario pignorante y dos acreedores pignoraticios (A y B). A le ha dado a
B la prenda que le haba dado el deudor pignorante.
El problema que se presenta: no se sabe si A puede usar la excepcin o la accin til, es decir, si puede
comportarse como acreedor pignoraticio antes de que el deudor cancele su crdito. O sea, determinar
si es posible que cuando lo demanden, para que devuelva la prenda, el puede alegar que aun no le han
pagado y retiene la prenda. Tambin se pretende determinar si tiene la accin til, para cuando se le
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vaya la prenda de las manos. El jurista responde que se puede usar tanto la excepcin, como la accin
(respectivamente) en cualquiera de los dos casos enseados arriba.
Qu pasa si el deudor ya ha pagado a su acreedor, es decir, si C le paga a A? la respuesta vara
dependiendo de si lo pagado es dinero o si es una cosa que no es dinero:
a) Si es dinero: con ese dinero le pagar a B.
b) Si es una cosa distinta al dinero: esa cosa quedar a favor del segundo acreedor (que es B).

Si el objeto empeado produce frutos, cabe convenir que el acreedor los perciba en lugar de los
intereses (anticresis). Cuando el acreedor pignoraticio percibe los frutos, pero sin que haya mediado tal
convenio, el valor de los mismos se aplica, en primer trmino, al pago de los intereses, y despus, al de
la deuda principal, correspondiendo al deudor el eventual excedente.

Si el acreedor no encuentra quien compre la cosa, puede pedir al emperador que le sea atribuida en su
justo precio. Todava se concede al deudor la facultad de rescatarla, pagando la deuda, durante el curso
de dos aos. A falta de rescate, el acreedor se convierte en propietario definitivo.

Cancelada la deuda, el deudor puede ejercitar la actio pigneraticia in personam para pedir la restitucin
de la cosa empeada. El emperador Gordiano (a comienzos del siglo III) reconoci al acreedor la
facultad de retenerla, hasta tanto fuese satisfecho por otros crditos no garantizados con prenda
(pignus Gordianum). Sobre esto se dice que no hay prenda, en cambio lo que hay es un derecho de
retencin.

- Hyphoteca o prenda sin desplazamiento
Esta garanta consiste en que el deudor da un objeto como prenda al acreedor, pero pudiendo el
primero conservar el objeto, en calidad de poseedor civil o propietario
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, solamente que ese o esos
bienes que ha dejado como hipoteca o prenda sin desplazamiento ahora estarn gravados con la
hipoteca. Entonces, por ejemplo, al deudor le seria lcito vender el bien que sirve como garanta,
diciendo que este se encuentra gravado con una hipoteca, siempre y cuando el acreedor hipotecario.
(D,20,1,16,7, sobre lo mencionado inmediatamente arriba)

En palabras de DI PIETRO El pignus bajo la forma de la hipoteca, aparece muy tardamente en Roma.
Hubo un desarrollo preparatorio que llev finalmente a esta forma de garanta, que a diferencia de la
prenda, mantena la posesin de la cosa pignorada en poder del deudor.
(D, 13,7,9,2, sobre la diferencia entre pignus e hyphoteca)

El origen o cuando menos el precedente romano de la hipoteca, suele verse en la convencin celebrada
entre el arrendador y el arrendatario de una finca rstica sobre los invecta et illiata. Convenase, en
efecto, que los instrumentos y objetos introducidos por el arrendatario en la finca para atender a su
cultivo (el ganado, los esclavos, los aperos de labranza) respondiesen del pago de la renta o en otras
palabras garantizaban el pago de los alquileres. No sabemos, sin embargo, hasta qu punto puede

11
Esta es la principal diferencia con la prenda con desplazamiento o pignus datum: la calidad que ostenta el
deudor al quedarse con la cosa, ya que en la pignus datum, el deudor que se queda con la cosa lo hace en
calidad de poseedor interdictal o mero tenedor. Se aclara que la diferencia no consiste en que la prenda pueda
recaer sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca solo sobre los inmuebles.
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hablarse aqu de un derecho pignoraticio sin posesin, ya que hacia fines de la repblica, un pretor
Salvius cre la primera proteccin otorgada al arrendador mediante un interdicto (interdictum
Salvianum), se traduce en la facultad del arrendador para entrar en posesin o retener la posesin de
los invecta et illiata, y esto tanto significa como que la prenda no se constituye por la simple
convencin, sino por la inductio de los objetos e instrumentos en la finca.

El interdictum Salvianum nicamente facultaba al arrendador para ocupar las cosas que estuvieran en
poder del arrendatario, pero una actio Serviana, creada despus, le permiti reclamar de todo tercero
los invecta et illiata.
Finalmente los pretores fueron perfilando una actio quasi Serviana (por los bizantinos actio
hyphotecaria o pignoraticia in rem). Mediante esta accin, se extenda el caso de los invicta et illiata, a
toda clase de pignus (ya fuera prenda o hipoteca). De este modo el acreedor tuvo una actio in rem para
perseguir al pignus (ya con desplazamiento de la posesin o sin ello).

El arrendatario tiene a su favor el interdictum de migrando para liberar las cosas empeadas luego de
haber pagado los alquileres. Esto en caso que el acreedor se niegue a devolver la cosa.
La diferencia entre el interdictum Salvianum y la actio pignoraticia in rem, es que en la primera solo se
pueden perseguir en manos del arrendatario, mientras que en la segunda se puede perseguir en la
mano de cualquier persona. La actio pignoraticia in rem se da porque se puede perseguir el objeto en
garanta en cualquier mano ya que es erga omnes; mientras que la actio pignoraticia in personam se da
solo en contra del acreedor.

- Pluralidad de derechos de prenda sobre la misma cosa o derechos del acreedor hipotecario.
La hipoteca (no la prenda manual en la cual se trasmite la posesin de la cosa) puede constituirse a
favor de sucesivos acreedores. La posicin de estos puede ser de paridad o de disparidad. En el primer
caso, rige el criterio de satisfaccin por cuotas; en el segundo, se establece una primaca de rango,
fundada en el tiempo, en el valor atribuido al documento de constitucin o en el privilegio. Este
segundo caso es lo que se conoce como ius praeferendi.
El derecho hipotecario primeramente constituido se considera preferente al posterior. La facultad de
vender corresponde al primer acreedor hipotecario; los posteriores slo pueden reclamar lo que queda
despus de cobrarse aqul su entero crdito.

Ius offerendi: Al acreedor en segundo grado (y a los posteriores) se les ofrece la posibilidad de ofrecer al
acreedor hipotecario en primer grado el pago de su crdito. Si ste lo acepta, entonces el acreedor en
grado posterior pasa a ocupar el lugar del primero (successio in locum). Incluso, si no lo acepta, el
oferente tiene este ius offerendi si sella el dinero y lo deposita, no aplicndolo a sus propios usos.
El acreedor que ha hecho uso de este ius offerendi, podr luego cobrarse no solamente el crdito que
ofreci y pag, sino tambin el suyo propio.
Ejemplo: el orden era Tulio primer acreedor por 50, y Servio segundo acreedor por 100. Servio ofrece y
paga el crdito de 50 a Tulio. Al pagar este crdito, Servio podr ahora cobrarse el que pag y adems
el suyo, es decir, 150 (50 +100), por estar ahora en primer grado.

La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento. Prioridad
por privilegio se da a favor de los crditos del Fisco, de la mujer por la restitucin de la dote, del que ha
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dado dinero para la conservacin o mejora de la cosa. Prioridad documental es la establecida por el
emperador Len. La hipoteca constituida en documento pblico, o en documento privado suscrito por
tres testigos idneos, se antepone a cualquier otra. En resumen, la prioridad fundada en el privilegio o
en el documento prevalece sobre la prioridad temporal, y sobre estas ltimas prevalece la primera.

El derecho real de prenda se puede extinguir al igual que el derecho real de hipoteca por:
a) Por las causas comunes a los derechos reales sobre cosa ajena: destruccin de la cosa, renuncia, incluso
tcita; confusin, o sea coincidencia en una misma persona de la condicin de acreedor pignoraticio y
de propietario de la cosa empeada.
b) Por la cancelacin de la deuda, en cualquier forma -pago, datio in solutum, pactum de non petendo,
novacin-, pero no por la litis contestatio.
c) Por la venta que hace de la cosa el primer acreedor pignoraticio.
d) Por prescripcin a favor del tercero que posee de buena fe y con justo ttulo la cosa pignorada durante
diez o veinte aos, segn se trate de presentes o de ausentes. Quien posee de buena fe pero carece de
justo ttulo, adquiere la propiedad de la cosa pignorada, libre del gravamen, por el transcurso de treinta
y cuarenta aos.

(D,36,4,5,21, sobre lo que se debe hacer cuando la cosa hipotecada produce frutos; se hace lo mismo
que en la prenda)

Fuentes de las obligaciones
Se entiende por fuentes de las obligaciones aquellos actos, negocios o situaciones de los cuales nacen
las obligaciones.
En las Instituciones de Gayo aparecen los contratos y el delito, como fuentes del derecho.
En la Res Cotidiani aparece el contrato, el delito y el derecho por distintos tipos de causa.
En las Instituciones de Justiniano, se encuentra el contrato (acuerdo de voluntades), el cuasicontrato
(son actos lcitos, creadores de obligaciones, pero no son contratos porque no hay acuerdo de
voluntades), el delito (un acto ilcito tipificado) y el cuasidelito (figuras que dan lugar a una pena, pero
no eran delitos propiamente dichos, ejemplo: el prevaricato cometido por un juez romano), y aunque
no se menciona la ley se presume su existencia (las constituciones imperiales ya en poca postclsica
son fuentes de las obligaciones). As, se consideran los contratos como actos lcitos, los delitos como
ilcitos, los que son lcitos pero sin consentimiento bilateral se consideran cuasicontratos, mientras que
los cuasidelitos han sido bastante discutidos.

En Gayo 3.89 se muestra que existen 4 clases de contratos: los reales (el mutuo), los verbis (stipulatio),
los literis y los que son de simple consentimiento. Estas son entonces las categoras contractuales. De
este modo, GAYO toma en cuenta:
a) La voluntad para contraer el negocio
b) La referencia Procesal
c) Carcter obligatorio del contrato (carcter personal)
Pero GAYO en ningn momento nos dice qu es un contrato. Lo curioso es que s nos habla dentro de
los contratos verbis de la dotis dictio, que es un negocio unilateral, pero al parecer no un contrato. Y
para dar respuesta ha esto se encuentra la doctrina en consenso de decir que lo que pas fue que
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GAYO enumer esta figura dentro de esta clasificacin para fines educativos, esto es, para explicarle a
sus alumnos sobre lo que es un contrato y sobre lo que no es un contrato.

Segn LABEON la divisin es la siguiente:
(D,50,16,19, sobre la divisin de LABEON)
a) Actos: Trmino general hgase con palabras o hechos (estipulacin o pago). Verbis o literis.
b) Contratos: LABEON quien fue el primer jurista en darnos una definicin nos dice que contrato
es la obligacin de una y otra parte. (Sociedad, compraventa). Esto mismo hoy da se denomina
bilateralidad contractual.
c) Gestos: Lo que se hace sin declaracin de palabras. (La mancipatio)
La voluntariedad no est eliminada pero no es lo principal, lo principal es la reciprocidad de las
obligaciones, esto es lo que diferencia a los contratos, segn LABEON.

TEOFILO, en cambio, pone de relieve la convencin y el consentimiento de dos o ms personas sobre el
mismo punto para el surgimiento de una obligacin, aqu la voluntad es lo ms relevante. La palabra
convencin es genrica, no hay ningn contrato donde no halla convencin, ya que cualquier contrato
sera nulo sin consentimiento. La forma no importa tanto como la voluntad, por eso se generan los
vicios de la voluntad.
Contratos innominados: (como la permuta). Estos no tenan una accin tpica correspondiente y en la
compilacin justinianea aparecen descritos con 4 denominaciones:
- Doy para que me des
- Doy para que me hagas
- Hago para que me des
- Hago para que me hagas

Luego en el Digesto 2,14,7,2 ARISTON nos dice que al cumplir una de las partes se constituye el
contrato. Pero el punto importante de este texto es que se nos plantea un caso en el que la solucin es
lo que hoy llamamos equilibrio contractual.

Hay otra definicin que es la de PEDIO en el Digesto 2,14,1,3 donde nos dice que todos los contratos
deben tener una convencin, lo cual es una regla general. Por ello la existencia de la convencin da
lugar al contrato, aunque no siempre la existencia de un contrato da lugar a la convencin.

Como conclusin diramos que contrato es una bilateralidad subjetiva, convencin, donde hay acuerdo
de voluntades de las partes y al haber acuerdo hay existencia del contrato. En el contrato adems se
crean obligaciones.
Sin embargo hay otros contratos como los reales en que el mismo, para que adquiera existencia
requiere de una formalidad, en el caso del mutuo la traditio. Y es esta diferencia justamente la que ha
hecho que se vuelva a estudiar el concepto de contrato.

Algunos pactos se adhieren a los contratos porque se celebran en el mismo momento, con el fin de
fortalecerlos ms, y es por ello mismo que tienen esos pactos la misma accin contractual del contrato.
Pero vale aclarar que en poca clsica encontramos unas convenciones con accin, y ya con
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JUSTINIANO se habla de pactos desnudos y pactos vestidos. Los primeros sin accin y los segundos con
accin.

La teora del negocio jurdico no es romana, de hecho, para ellos la palabra no tena un gran significado,
porque negocio, etimolgicamente, significa no estar ocioso. Fue la pandectstica alemana, que tiene
como representantes a IHERING y a PUCHTA, la encargada de crear la teora del negocio jurdico.
Tenemos entonces que el negocio jurdico es un acto de autonoma dispositivo de intereses
particulares, reconocido por el ordenamiento jurdico, por su funcin econmico-social.

Debido a su amplitud es factible hacer una clasificacin del negocio jurdico:
1. Unilaterales y bilaterales: unilaterales son los que surgen por la manifestacin de la voluntad
de una sola persona, como en el testamento. Los bilaterales son aquellos que surgen por el acuerdo de
dos o ms voluntades. Como en el matrimonio o la compraventa.
2. Onerosos y gratuitos: onerosos son aquellos en los que se obtiene un bien, un servicio o un
derecho, pero se tiene que dar una contrapartida. Por ejemplo, la compraventa. Por el contrario, son
gratuitos, cuando obtengo un bien, un servicio o un derecho, sin una contrapartida. Por ejemplo, el
legado o la donacin.
3. Solemnes o formales y no solemnes o no formales: ejemplo de solemnes son la estipulacin, la
aceptilacin, el testamento. Son solemnes porque el derecho los somete a una formalidad para que
nazcan a la vida jurdica. Entonces, los no solemnes son los que no son sometidos a una formalidad. Por
ejemplo, la sociedad, la compraventa, el mandato, el matrimonio, etc.
Ojo: puede darse el caso que en una compraventa las dos partes se renan en un lugar sagrado, a una
hora determinada (que se considera sagrada), vistiendo atuendos especiales, pero esto no querr decir
que el negocio sea formal, porque el derecho no exige nada de esto para que el negocio pueda surgir a
la vida jurdica.
En este punto es necesario diferenciar las solemnidades ad substanciam actus, de las solemnidades ad
probationem: las primeras hacen referencia a las formas exigidas para que el negocio pueda existir,
mientras que las segundas, significan que las solemnidades no son exigidas para que el negocio pueda
surgir, sino para que sea vlido, para facilitar la prueba.
4. Intervivos y mortis causa: mortis causa son aquellos que se hacen para disponer de derechos y
de bienes, pero solo tienen efectos despus de la muerte de quien esta disponiendo. Intervivos son
aquellos que van a surtir efectos durante la vida de quien dispuso de sus derechos, bienes o inters.
5. Causal y abstracto: la compraventa es un negocio causal o causado y la estipulacin es un
negocio abstracto (as como el giro de un cheque en la actualidad). Esto se dice porque en el abstracto
no hay que mirar el por qu, mientras que en los negocios causales la causa (el por qu) hace parte del
negocio mismo, porque el negocio solo sirve para una cosa. Por ejemplo, la compraventa solo sirve
para cambiar un bien por un precio. En cambio, la estipulacin sirve para mltiples cosas: establecer
una caucin, constituir una caucin de solvencia, para dar mayor seguridad, etc.

Tambin el negocio consta de unos presupuestos, estos son:
1. Personas capaces
2. Causa lcita
3. Objeto lcito
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4. Cuando son solemnes, hay que recordar las solemnidades exigidas por el derecho, es decir, las
solemnidades ad substanciam actus.

Y as mismo vemos que los negocios tienen unos elementos, estos son:
1. Esenciales o necesarios: aquellos sin los cuales, o no existe ese negocio, o no existe negocio
alguno. Por ejemplo, la compraventa sin precio no es compraventa, pero podra ser donacin.
Matrimonio sin heterosexualidad no es nada, porque la heterosexualidad es un elemento esencial del
negocio.
2. Naturales: son aquellos que se entienden pertenecer al negocio, pero como no son esenciales,
las partes pueden excluirlos. Por ejemplo (solo en poca romana), se puede excluir la responsabilidad
por eviccin.
3. Accidentales: existe algo as como un catlogo de este tipo de elementos, permitindonos
encontrar que es de libre disposicin de las partes el traerlo al negocio particular, al celebrado entre A y
B. los elementos ms conocidos son: la condicin, el trmino y el modo o carga. La condicin se da de la
siguiente manera: si hace tal cosa, le doy esta otra. El modo o carga se da as: le doy esto, pero me
tiene que hacer un monumento. Se aclara que en un principio no exista un mecanismo jurdico para
obligarse a cumplir con el modo o carga, era una cosa de moral.


Contratos verbis

- La Stipulatio
Fue la figura ms importante y extendida que le dio mayor confianza a los romanos, y constituy la ms
importante fuente de las obligaciones.
La stipulatio es la forma ms sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligacin. El
futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si prometa dar,
hacer o prestar algo, y este ltimo contestaba congruentemente y en forma inmediata que lo prometa
y a partir de ese momento quedaba obligado. As, en un sencillo ejemplo, el stipulator preguntaba:
Me prometes dar 100?, y el promissor contestaba: Lo prometo.
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Si se traba de un contrato complejo, es decir, un contrato del que se derivaran varias obligaciones, se
hacan sucesivamente las preguntas seguidas de las respectivas respuestas y al final haban varias
estipulaciones y todas conformaban un slo contrato, y en virtud de esto y de su independencia,
cualquiera de ellas no afectaba las dems estipulaciones.
Las acciones que surgen de la stipulatio son la condictio y la ad stipulator.

Las caractersticas de la stipulatio es que es un negocio jurdico, verbal, es decir, mediante una pregunta
del acreedor y una respuesta congruente del deudor, solemne, unilateral, de derecho estricto mediante
la cual se obliga a dar, hacer o no hacer.

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Reconoce una forma ms antigua: la sponsio. Esta se caracterizaba por el empleo del verbo spondere
(spondere dare centum? preguntaba el acreedor; spondeo, contestaba el deudor). este verbo, que slo poda
ser empleado por los ciudadanos romanos, tena un significado religioso, por lo que segn algunos era un
juramento; para otros un voto. Spondeo deba sonar a algo as como prometo solemnemente por mi fides.
La sponsio en un comienzo era cuando el sponsor asuma la responsabilidad del negocio. Posteriormente se ve
como garanta de una obligacin donde el sponsor es un deudor principal y no subsidiario.
La spontio se configura como el origen de la stipulatio, pero segn otros como SAVIGNY, la stipulatio proviene
de la mancipatio.
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La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios. En efecto, no slo sirve para
formalizar contratos desprovistos de forma (y por ello, carentes de accin), sino tambin para dar
actuacin o refuerzo a las ms diversas relaciones.

En la stipulatio no es necesario mencionar la causa (motivo por el cual se hizo, contenido econmico
social de la stipulatio) por la que sta se realiza. Por ello es indispensable que haya una causa en la
stipulatio, sin embargo puede no darse y esto es lo que ha suscitado discusin, sobre si la stipulatio es
un acto causal y concreto, o si es un acto abstracto que servira para muchas causas y en donde el
Pretor en el proceso no pregunta la causa por la que se celebr. (Un acto causado concreto segn
IGLESIAS es la compraventa).
Abstraccin fuerte: el caso del argentarius que responde por todo sin importar la causa.
Abstraccin simple: el caso del cheque actual que no mira la causa; cuando no se justifica la causa.

Pero GUZMAN BRITO sostiene que la stipulatio es un acto causado, pues siempre hay algo que la
precede y el hecho que no se mencione radica en la carga de la prueba. De abstraccin simple.

- Requisitos formales de la stipulatio:
a) Congruencia de la pregunta y la respuesta: La respuesta debe ser totalmente congruente con
la respuesta. Por ejemplo: Spondes? - Spondeo, Promittis? - Promitto.
No hay congruencia tampoco si yo estipulo que me has de dar 10 y t prometes darme 5, o al revs; o si
yo estipulo pura y simplemente, y t prometes bajo condicin.
b) La oralidad: Significa que una y otra parte han de pronunciar las palabras solemnes que
conocemos Spondes?; Promittis? Por ello el mudo, el sordo o el infante no podan realizar la stipulatio.
La posibilidad de que intervenga un intrprete slo es reconocida por el derecho posclsico.
c) Presencia simultnea de las partes: Las partes deban estar presentes. Deban saber hablar y
entenderse por medio de las palabras, por ello no podan enviar un mensaje o una carta.
d) Unitas actus (nico acto): Todo debe suceder en un solo y nico acto. La interrogacin debe
ser seguida inmediatamente por la respuesta sin que exista un intervalo entre una y otra. En
consecuencia no se puede celebrar entre ausentes. Es por ello que la estipulacin a favor de terceros
no es vlida.

Semejante disciplina de la stipulatio se desvirta o degenera en la ltima poca del Derecho romano.
Dentro del mismo periodo clsico se sola, ya en el tiempo de CICERON, redactar un escrito
complementario (cautio) tendiente a tener una prueba segura. Si se demuestra que no se han
pronunciado las palabras solemnes, cae por su base el documento, y el negocio concreto no surge a la
vida.
Cuando Roma se divide en Oriente y en Occidente, la stipulatio cae en desuso en Occidente pues all no
se logr precisar el contenido de esta figura, mientras que en Oriente la stipulatio sigui su camino de
evolucin (o de degeneramiento, segn algunos), y en cuanto a la oralidad, se permiti el empleo de
verbos distintos y lenguas distintas. Ya con el emperador Len (469) se haba dictado una constitucin
por la cual se dispens el uso de las palabras solemnes, pudindose emplear cualesquiera, siempre y
cuando expresen claramente la voluntad de las partes y stas aceptaran.
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En cuanto a la unidad del acto, encontramos una constitucin de Justiniano que dispone que el escrito
que contempla la stipulatio podr ser impugnado si se demuestra que una de las partes no estuvo
presente en la ciudad o el lugar donde se dijo haber realizado la stipulatio.

Justiniano queriendo mantener un delicado equilibrio entre lo clsico y lo posclsico, mantuvo la
stipulatio como un obligatio verbis, decidiendo por una Constitucin del ao 531 que si bien era vlida
la redaccin de un documento donde constara que el acto tuvo lugar y que las partes estuvieron
presentes. Para preservar el valor esencial de la forma oral, estableci que este documento slo poda
ser atacado si el deudor probaba que l o el acreedor haba estado ausente todo el da de la ciudad en
que se dijo haber celebrado la stipulatio.
Adems insiste en el consentimiento (animus, la voluntad o consesnsus contrhentum) que est presente
en la stipulatio y que le otorga virtualidad, de tal modo que vale como promesa de pago consensual
con las consecuencias ms arriba sealadas. En otras palabras la voluntad contractual, en general,
puede manifestarse de palabra o por escrito, y manifestacin de esa voluntad, antes que forma, es la
stipulatio, transfundida en el documento.

La stipulatio poda ser probada mediante unos documentos. Esto ya en poca justinianea en oriente.
Estos documentos podan ser la Chirographa y la Syngrapha.
Respecto de stos GAYO dice que se considera que nace (de ellos) una obligacin literal, y que es un
gnero de obligacin propio de los extranjeros. Entonces podemos decir que estos documentos son
verdaderos contratos litteris que daban surgimiento a obligaciones.

El chirographa es un escrito emanado de la propia mano del deudor, donde se reconoca una deuda,
sellada por l y entregada al acreedor. En cambio, la syngrapha eran dos o ms documentos sellados
por las diversas partes, de los cuales se entregaba uno de ellos a cada parte.
El quirgrafo es exclusivamente probatorio, mientras el sngrafo es dispositivo, puesto que el
propio documento se erige en causa de la obligacin, importando poco que exista o no la deuda.
En la parte central del chirographa el deudor, suscriptor del mismo, transcribe un reconocimiento de
deuda en el sentido de haber recibido una determinada cantidad de dinero o de bienes y estar obligado
a su restitucin.
La syngrapha, requiere la presencia de dos partes por cuanto supone trascripcin o redaccin escrita
hecha conjuntamente, esto es, con la participacin activa de ambos contratantes. La syngrapha pronto
comenz a disponer de un valor jurdico propio, ms all del simple valor probatorio, cuando su
presentacin ante los tribunales era obligada para la eficaz tutela procesal del negocio jurdico
registrado por escrito en aqulla.
El acreedor pretenda as asegurar la satisfaccin rpida e ntegra de su crdito y, desde luego, una
eficaz tutela procesal del mismo para el caso de que surgiera un conflicto entre las partes contratantes;
en el proceso los litigantes habrn de someterse a las prescripciones de la syngrapha y conforme a
stas juzgaran los correspondientes Tribunales.

La evolucin posterior y la aplicacin jurdica de estos documentos vienen marcadas, segn nos parece,
en gran medida por la lenta y progresiva transformacin de la la stipulatio.
Esta prctica frecuente de transcribir por escrito en un documento caucional la estipulacin, an
realizada oralmente, constituye, sin duda alguna, el punto de partida de toda una nueva concepcin de
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la forma de los actos jurdicos y del desenvolvimiento posterior (posclsico y justinianeo) de los
documentos helensticos y de la estipulacin romana.

La stipulatio puede servir para:
a) Novar otra obligacin
b) Para garantizar una obligacin
c) A travs de ella se presiona por el Pretor a un propietario de un edificio ruinoso, a que prometa
algo si llega a daarse el edificio
d) Tambin, podra haber atrs un negocio obligacional y se podra hacer una stipulatio penal y
exigir algo

- Reglas de cmo interpretar la stipulatio
Estn dadas en el Digesto y las trae nuestro Cdigo Civil con algunas variaciones. Estas interpretaciones
deben hacerse para aclarar la stipulatio cuando la misma presente ambigedad.
a) Una ambigedad insuperable se interpreta en contra del estipulante, pues la stipulatio es el
tpico contrato de adhesin en el que el promitente lo que hace es aceptar la oferta del estipulante.
b) Si es ambigua, en poca clsica el juez no puede aclararla debido a la rigidez de las palabras y
del formalismo, y por ello se cie a lo que ya dice.
c) Si es ambigua, el juez debe preferir la stipulatio que ms produzca efectos a la que no los
produzca la que los produzca, en caso de haber varias.

- El carcter abstracto de la stipulatio
La stipulatio supone siempre un acuerdo previo que debi haber sucedido entre las partes, pero esta
causa (entendida ac como causa fuente) no debe ser probada a los efectos de su reclamo judicial.
Por eso se dice que es un negocio abstracto, es decir que en principio no interesa la causa. Lo nico
que cuenta es la promesa de pago a que se ha obligado el promitente respecto del estipulador.
Debido a ello, la prctica de la stipulatio ofreca un campo de aplicacin muy amplio. Poda servir para
comprometer por un mutuo, o para constituir una dote, o para donar. Tambin en una compraventa se
poda optar por formalizarla por medio de stipulationes recprocas del vendedor y del comprador. Fue
muy usada en negocios de garanta, para afianzar personalmente al deudor, o en el caso de la cautio
fructuaria, o la cautio legatorum, etc.
No obstante, era posible expresar la causa ante el Pretor y abrir controversia sobre la misma. Es por ello
que se dice que la abstraccin de la stipulatio es simple y no fuerte

- Eran vlidas las estipulaciones para despus de la muerte?
Los herederos tienen inters, pero los herederos son indeterminados, por lo tanto, no se poda hacer.

- En vspera de la muerte?
Es nula ya que el momento de la muerte es incierto.

- Es vlido para el momento de mi muerte?
Es permitida, juzgndose que la obligacin era conferida para el ltimo momento de la vida del
stipulator o del promissor.

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Invalidez o nulidad, ineficacia y rescisin de los negocios jurdicos
La nulidad equivale a la inexistencia del negocio, adems de que no tiene efectos. La nulidad se produce
ipso iure, por lo tanto, no se necesitara que nadie pidiera la declaracin de inexistencia, ni tampoco se
necesitara que un juez declarara la nulidad. Los efectos de la nulidad son definitivos. Lo que pasa es
que el negocio, para el derecho no existe, pero en la naturaleza si se produjo algn cambio, por esto s
se necesita que un juez diga que el negocio es nulo o inexistente.

Tradicionalmente se habla de validez e invalidez de los negocios jurdicos. El negocio jurdico es vlido
cuando produce todos sus efectos y por tanto cuando se cumplen todos los requisitos, y ser invlido
cuando por un vicio en la forma o de fondo no se produzcan los efectos.
Para tratar el tema de la invalidez de los negocios jurdicos, trataremos primero el de la stipulatio, luego
de haber explicado esta figura.

Un problema que se presenta en la stipulatio y por lo general en todos los negocios jurdicos es el
terminolgico. Por ello en algunas ocasiones la stipulatio no produce efecto alguno, ni siquiera un
efecto negativo, y ni por novacin se podra dar origen a otra obligacin para que diera efectos la
anterior. La palabra que ms encontramos para referirnos a este tema es el nullus (nada existe, nada
fue actuado, nada fue hecho), nosotros actualmente diramos que hay un caso de nulidad y de acuerdo
a las teoras modernas se hablara de inexistencia.

En las stipulationes encontramos hiptesis de nulidad o invalidez referidas a:
a) Respecto de las personas (capacidad y estado mental)
- Sordos
- Los dementes (pero vlidas si se realizan en los intervalos lcidos)
- Los impberes de infancia menor
- La relacionada con los hijos que estipulan con el pater
- La relacionada con los esclavos que estipulan con el pater dominus
- La relacionada con las mujeres in manu, que estipulan con su pater, suegro o marido
- La relacionada con las personas in mantipio que estipulan con su pater (los sometidos por
deudas, por ejemplo)
b) En relacin con el objeto (imposibilidad)
- Si se trata de cosas que no existen
- Aqullas en que la imposibilidad no es fsica sino jurdica
- Aqullas que presentan incongruencia entre la pregunta y la respuesta
c) Son nulas las obligaciones con prestacin imposible as su objeto material exista
- Un hombre libre
- Una res sacra, religiosa o santa
- Una res pblica
- Una cosa propia
d) Nulas por efecto de forma
- En las que no hubo oralidad
- En las que se present discontinuidad entre la pregunta y la respuesta
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- En la stipulatio como en muchos otros negocios se pueden introducir los elementos
accidentales, y ser nula la stipulatio cuando haya imposibilidad en la condicin, la cual se ha
introducido por las partes al negocio, como un elemento accidental
- Se hace la stipulatio a favor de terceros

En cuanto a la ineficacia, estos son casos en que el negocio existe, pero no produce efectos. Ac se
habla de inutilidad, ineficacia, anulabilidad o nulidad relativa. La ineficacia tiene que ser pedida y
declarada.
Hiptesis de ineficacia:
a) En relacin con los sujetos
- Impberes infentia maiora (cuando actan sin autoritas tutoris)
- Las mujeres pberes (cuando actan sin autoritas tutoris)
- Promesas de los prdigos (cuando actan sin autoritas tutoris)
b) En relacin con el objeto
Son intiles las estipulaciones ilcitas aunque su prestacin sea posible y su objeto material existente,
por ser contrarias a derecho o a las buenas costumbres. En poca clsica los negocios cuya prestacin
era ilcita, eran validos para el derecho civil, ya en poca justinianea, la ilicitud tambin acarreaba la
nulidad.
- Prometer un crimen
- Prometer casarse
- Prometer casarse con un hermano
c) La stipulatio es intil si se incluyen modificaciones al esquema normal de la stipulatio

Refirindonos a la rescisin, en ella los negocios son validos para el derecho civil, pero el pretor, con
base en que adolecen de ciertos problemas que surgen como causales para la rescisin, puede dejarlos
sin efectos. El pretor la deja sin efectos a travs del procedimiento de la restitutio in integrum. Por
ejemplo, la exceptio legis laetoria, la cual trajo como consecuencia que todos los que negociaran con
varones entre la pubertad y los 25 aos, les exigieran traer un guardador.
Sin embargo es debido al problema lingstico que se presenta en la palabra rescisin que esta figura
no se ha trabajado mucho por la doctrina.
Hiptesis:
a) Fuerza
b) Minoridad del promitente
c) Otras hiptesis ms especficas

El error como vicio del negocio jurdico
El error ha de ser esencial (sustancial) y excusable, para que se considere como un vicio del
consentimiento. Error esencial significa que se refiere a una circunstancia de hecho del negocio, que va
a servir para determinar la voluntad negocial. Por excusable, se entiende que el evento errneo no es
una obviedad.
Se hace la clasificacin de error de hecho y error de derecho:
a) Error de hecho (error facti): ignorancia o conocimiento inexacto de una circunstancia de hecho que ha
sido determinante para la celebracin del negocio. Este error se valora en el caso concreto.
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b) Error de derecho: no conocer la norma o pensar que el contenido de la misma es diferente. Como regla
general, este tipo de error no vicia el consentimiento, es decir, nadie puede alegar a su favor el error de
derecho, porque existe la presuncin de que todos conocemos las normas. Sin embargo, los romanos
tenan algunas excepciones a esta regla: las mujeres, los hombres rsticos y los militares. Estos tres
casos podan alegar el error de derecho exitosamente, porque se consideraban como personas que no
estaban en buenas condiciones para conocer el derecho.

Y la doctrina en cuanto a lo sustancial cre una clasificacin de los tipos de error:
a) Error en el negocio: la tradicin es un modo de adquirir la propiedad que se realiza por la
entrega de la cosa y tiene los siguientes requisitos: calidad de dueo en el tridente, voluntad de
adquirir, cosa idnea (no mancipable), voluntad de transferir y justa causa.
Ejemplo: Nevio est entregando una cosa creyendo que es en virtud de una compraventa y Numerio la
recibe, creyendo que es por una donacin. Entonces, ac no hay justa causa para la tradicin.
Hay que tener en cuenta que el error no es inducido, simplemente el error es ignorancia o inexacto
conocimiento.
Como hay error en el negocio, no hay coincidencia en la funcin econmico-social a la cual se encamina
nuestra disposicin de intereses privados. Luego, ese error es esencial, o sea que el error en el negocio
vicia el consentimiento.
b) Error en el objeto (in corpore): Nevio le vende a Numerio el fundo Semproniano, pero
Numerio cree estar comprando el fundo Corneliano. Este error se considera esencial.
No se puede predicar el error en el objeto en el siguiente caso: yo compro un fundo que creo que se
llama Corneliano, pero en realidad lo que se est vendiendo es un fundo que se llama Semproniano,
pero es el mismo que tiene pensado el comprador. Aqu no hay error en el objeto, hay error en el
nombre y esto no es un error esencial.
c) Error en la sustancia: no cae sobre el objeto mismo, sino sobre la sustancia del objeto, sobre
aquello de lo cual est hecho el objeto. Se refiere a la funcin econmico-social del objeto. Por
ejemplo, muebles que no son de madera, pero se venden y se compran como si lo fueran. Otro
ejemplo: una persona compra un esclavo creyndolo hombre y es mujer. Se dice que es un error en la
sustancia porque no realizan las mismas tareas los esclavos que las esclavas: el esclavo no puede ser
nodriza, los esclavos se utilizan para trabajos de fuerza y las esclavas para otro tipo de trabajos.
d) Error en la calidad (in qualitate): se refiere a cualidades que no son sustanciales. No se refiere
ni al contenido, ni a la funcin econmico-social del objeto. Aqu podramos encontrar el error in
quantitate, el cual no vicia el consentimiento. Por ejemplo, si creo comprar una esclava doncella y
resulta una esclava ya mujer. Este es no es un error esencial, porque las funciones que pueden cumplir,
tanto la doncella, como la ya mujer no son diferentes.
e) Error en la persona: puede o no puede ser sustancial, todo depende de si se trata de un
negocio intuito personae o no.

Los juristas tratan otros casos que en verdad no son tanto de error. Entre ellos est la fuerza o metus
que se entiende como la intimacin para que alguien haga algo o deje de hacer algo. Tambin se habla
de vis absoluta la cual excluye el consentimiento y hace que no halla validez del negocio.
El problema radicaba en que aunque haya coaccin el promitente queda obligado, por ello se cre la
actio quod metus causa con una exceptio quod metus causa que daba origen a la restitucin por entero.
Con ello el metus se consider un delito pretorio, que tena una accin penal con caducidad de un ao
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(despus del ao ya no puedo demandar por el cudruplo sino slo por lo que es). La pena en estos
casos vena a ser por el cudruplo de la prestacin o de un perjuicio causado. Esta accin se puede
ejercer tanto contra quien cometi el metus, como contra quien envi a alguien, o contra quien se lucr
de la cosa, o contra quien tiene la cosa. Esa restitucin por entero se puede pedir hasta de un tercero.
Tambin la doctrina menciona el dolo, pero el dolo negocial. Nosotros nos habamos encontrado con el
dolo en materia de incumplimiento, que obviamente es muy similar al dolo en los hechos ilcitos:
intencin de causar el dao, intencin de asumir un comportamiento que se sabe causar
incumplimiento.
En cambio, aqu se explica el dolo negocial: engao para que consienta en celebrar el negocio, se
engaa de tal manera que consienta en celebrar el negocio y sin ese engao no hubiera celebrado el
negocio. El dolo tiene que tener esa promocin, por eso es tan diferente el dolo malo del dolo bueno.
Para ello el Pretor concedi la actio doli, con su respectiva exceptio doli y la restitutio in integrum. El
problema aqu radica en que estas disposiciones slo pueden ejercerse contra el autor del dolo, debido
a su subsidiaridad y su condena infamante.
Pero en la stipulatio podra asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta
por parte del deudor, obligando a ste a formular una promesa de no obrar con dolo en momento
alguno: clausula doli.

Los elementos accidentales ni son de la naturaleza, ni son necesarios, estos elementos se pueden
introducir en cualquier tipo de negocio, y una vez introducidos stos a un determinado negocio, estos
elementos pasan a hacer parte del mismo. Los elementos ms comunes en introducirse son el trmino,
la condicin y el modo o carga.
El plazo trmino tiene que ser un tiempo determinado y tiene como caracterstica que es futuro pero
cierto. Cuando se incluye un trmino en una obligacin de ese trmino depender la exigibilidad de la
obligacin. Como regla general, el trmino favorece al deudor y por ello l puede no fijarse en el
trmino y pagar antes si as lo desea.
Pero tambin el plazo o trmino puede favorecer al acreedor y en estos casos el deudor, en principio no
puede pagar antes.
Ejemplo: el acreedor necesita que le den unos abonos para su cosecha, esos insumos deben drsele el
da acordado, pues de lo contrario no tendran utilidad.
En caso que el acreedor pida antes de cumplirse el trmino, ser absuelto el deudor porque la accin
cometida por el acreedor no es oportuna.

Los juristas dicen que puede haber un plazo cierto (que llegar) y cierto (cuando llegar). Aqu se sabe
que el trmino llegar y cuando lo har.
- En ocasiones puede que se sepa que llegar pero no cuando. Ejemplo: la muerte.
- Puede que se sepa cundo llegar, pero no si llegar. Ejemplo: te doy 100 cuando cumplas 30
aos.
- Puede que no se sepa cundo llegar, ni si va a llegar. Ejemplo: cuando me grade de
abogado.
Segn EMILSSEN estos tres ejemplos son realmente condiciones.

El plazo o trmino no siempre se expresa, puede que hay un plazo sobreveentendido como ocurre en
las obligaciones de hacer.
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Todos estos trminos son suspensivos, en razn de que suspenden la exigibilidad de una obligacin.
Pero en otros casos el trmino puede ser resolutorio, esto es, cuando se resuelve la obligacin con el
trmino. Pero este trmino resolutorio no fue muy llevado a la prctica por los romanos, as como
tampoco se usaron mucho las condiciones resolutorias.
En cuanto a la condicin, la condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende la realizacin del
negocio jurdico, a diferencia del trmino.
Es un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, es decir, un acontecimiento futuro e incierto del
cual depende el surgimiento de la obligacin. En eso se diferencia del trmino: en la incertidumbre,
fjense que el trmino tambin es un hecho futuro, pero cierto.
En Roma se consider que la persona que acta con dolo tendiente a perjudicar la condicin, se le
entender cumplida la condicin y as podr exigirse la obligacin.
En la condicin si yo pago antes de cumplirse sta, puedo exigir el pago de lo no debido.
Las condiciones pueden clasificarse:
a) Condiciones en las que hay mera casualidad: aquellas que dependen del acaso, de la
casualidad, del que ocurra un hecho de la naturaleza. Aqu hay una caracterstica causal.
b) Condiciones que depende de un tercero: Si Ticio se casa te doy 100. Aqu hay una
caracterstica mixta.
c) Condiciones que dependen de las partes: dependen en parte de la voluntad de una de las
partes y en parte de la casualidad o de la voluntad de un tercero. Aqu hay una caracterstica mixta.
d) Condiciones que dependen nicamente de la voluntad de las partes: Aquellas que dependen
de la voluntad de una de las partes. Aqu hay una caracterstica potestativa.

Contratos reales
Para los clsicos, quiere decir obligacin que se contrae mediante la cosa. Obligari re significa, en
efecto, que la obligacin nace de la transmisin en propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas,
para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo gnero y calidad.
En el Digesto 44, 7, 1 y en las Instituciones 3, 14 figuran como contratos reales, adems del mutuo, la
prenda, el comodato y el depsito. Sin embargo, la dacin de la cosa no acarrea aqu la transmisin de
la propiedad, cual ocurre en el mutuo: al acreedor pignoraticio slo pasa la posesin; el comodatario y
el depositario son simples detentadores. En este momento es la necesaria entrega de la cosa la que
otorga al contrato naturaleza real.

- Mutuo
El mutuo como negocio tiene su origen en el mutuo de semillas, y ya con la condictio que se le
introduce a ste, tenemos claro que el mutuo es un negocio jurdico especfico y con su respectiva
sancin.
Es el contrato real por excelencia. GAYO en las Instituciones el nico contrato que numera es el mutuo,
ya en la res cotidiani nos trae ya la prenda, el comodato y el depsito.

El mutuo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa y por virtud del cual una
persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la
obligacin por parte de sta de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad.
El requisito esencial del mutuo es la transmisin de la propiedad a quien recibe la cosa. Se dice que el
mutuo es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir, que no basta que
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se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurdicos: voluntad, objeto, causa y
solemnidad en ciertos actos. La obligacin de devolver no nace hasta que la cosa no se haya entregado.

Quien debe realizar la datio es el mutuante o tradens que es quien traspasa la propiedad mediante una
datio (dare rem). La traslacin de la propiedad no puede darse ms que si el mutuante es propietario de
las cosas prestadas y si es capaz de enajenar.
En el mutuo si yo no hago propietario al mutuario ste no puede usar la cosa, con ello entendemos
(como ya dijimos) que hay una datio, un dare y la accin que solicita la devolucin de la cosa tiene las
palabras dare oportere.
La entrega debe ser traslativa de propiedad. Es necesario que haya datio, que las cosas prestadas salgan
del patrimonio del prestamista (mutuante) para entrar en el patrimonio del propietario (mutuario).
Generalmente se efecta mediante la traditio que es la forma de normal de constituir el mutuo.
Normalmente la datio se hace mano a mano, aunque puede realizarse de otras formas por ej., el
paterfamilias puede delegar a un hijo a realizar la datio o a reclamar la datio. Se puede dar por
mandato cualificado.
Tambin tenemos otros casos, en los cuales aunque no se haya realizado mediante la traditio, se
constituye el mutuo:
a) Te doy monedas en depsito, y luego te permito usarlas y gastarlas: el depsito se convierte
en mutuo.
b) T eres mi mandatario, y te he indicado que lo que recibas en pago de un deudor mo, lo
puedas gastar en carcter de mutuo.
c) Si le indico a un deudor mo que el dinero debido por l se lo d a otro (delegatio) de tal
modo que mi deudor primero extingue la obligacin, y el tercero que ha recibido el dinero lo tiene en
carcter de mutuo.

El mutuo adems es un contrato unilateral, la obligacin no surge para el mutuante sino para el
mutuario, y tambin es un negocio esencialmente gratuito y en l se pueden cobrar intereses pues la
cosa entregada es una cosa determinada.

En cuanto a las obligaciones del mutuario segn ERRAZURIZ el nico obligado es el mutuario. Este
debe restituir el mismo nmero de cosas que recibi del mismo gnero y calidad. No puede ser
obligado a ms
Segn PETIT Habindose hecho el prestatario propietario de las cosas prestadas y dispuesto de ellas a
su gusto, su obligacin tiene por objeto, no las cosas mismas que ha recibido, sino cosas de la misma
especie, que debe suministrar en la misma cantidad y calidad.
El prestatario no puede estar obligado a devolver ms, pues no hay contrato y por consiguiente
obligacin ms que en la medida de la datio que le han hecho. Pero puede deber menos de lo que ha
recibido.

Uno de los conflictos polticos y sociales ms importantes respecto a los intereses, fue el que surgi
entre los patricios y los plebeyos, donde a los primeros se les cobraban tasas de inters bajas, y a los
segundos en cambio se les cobraban intereses muy altos.

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En principio el mutuo no admita el cobro de intereses. La accin que emanaba del contrato de mutuo
permita cobrar slo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Sin embargo, los romanos
recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Conjuntamente con el contrato de mutuo,
celebraron un contrato de estipulacin de intereses (stipulatio). As, tenan dos acciones. Una, emanada
del mutuo, para cobrar estrictamente el capital. La otra emanada de la stipulatio, para cobrar los
intereses.
Para poder exigir el acreedor el monto de lo entregado, tiene la actio (condictio) certae creditae
pecuniae, cuando se trataba de suma de dinero. Si era de otras cosas fungibles y consumibles, se
conceda la condictio certae rei, que los bizantinos denominaron condictio triticaria.

En cuanto a los intereses concebidos mediante pactos en el Siglo III fue admitida una moderacin a
estos principios. Se decidi que un simple pacto, hecho en el momento del contrato, poda obligar al
prestatario, a ttulo de inters, a devolver una cantidad superior a la que haba recibido.
Lo anterior se daba si el mutuo tena por objeto cosas que no fueran dinero, como aceite, vino, trigo u
otras especies fungibles. En este caso el mutuario mediante un simple pacto poda ser obligado
civilmente a pagar ms de lo recibido. Esto debido a que el precio de los comestibles vara rpidamente
y parece, entonces, equitativo el precio de ms.

Hay una excepcin a los intereses:
Haba prestamistas que podan cobrar intereses, parece ser, ilimitadamente pues ellos prestaban bajo
un esquema de riesgo.
Como compensacin a este riesgo de prdida, y para alentar a los ciudadanos a arriesgar sus capitales
en estas operaciones comerciales, que los peligros de la navegacin hacan arriesgadas, el prestamista
poda hacerse pagar pinges intereses an superiores a la tasa legal, y estos intereses eran exigibles en
virtud de un simple pacto.
El dinero prestado deba ser empleado en el comercio martimo. Est sujeto a la suerte de un trasporte
por mar, y llamado por esta razn pecuna trajecticia o nauticum fenus. El prestatario no debe nada si el
navo perece con el dinero; debe devolver la cantidad si el viaje es feliz.

Tambin estaba prohibido el anatocismo, es decir, el cobrar intereses de intereses, capitalizndolos,
si bien se puede ver en Cicern que primero se prohibi el anatocismo que implicaba la capitalizacin
mensual, y luego la anual. Finalmente, Justiniano declar que cuando los intereses fueran iguales al
capital no se puede cobrar ms intereses.

- Qu se puede dar en mutuo
Pueden ser objeto de mutuo, las cosas que por su naturaleza, no tienen valor individual (no pueden
darse cosas especficas), sino que son susceptibles de ser sustituidas por otras de la misma especie.
Tomadas en el mismo peso, nmero o medida, procuran siempre, en calidad igual, la misma utilidad.
Los textos citan como ejemplos la moneda, el vino, el aceite, los cereales, los comestibles en general.
Vale aclarar en este punto que si la voluntad de las partes se endereza a la restitucin de la misma
cosa entregada, no habra mutuo, sino depsito o comodato. Del mismo modo, habra permuta y no
mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta.

- Comodato
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El comodato o prstamo de uso es un contrato real bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual una
persona (comodante) entrega gratuitamente una cosa a otra persona (comodatario) para servirse de
ella, y devolverla despus de haber hecho el uso convenido.

El comodato es un contrato unilateral pues slo se obliga el comodatario y ste debe entregar la cosa
en las mismas condiciones eque la entreg. Sin embargo puede surgir eventualmente que el
comodante se obligue con el comodatario y es por ello que se habla de bilateralidad imperfecta o de
carcter sinalagmtico imperfecto.
Ejemplo: Ticio le da en comodato un esclavo a Paulo, pero este esclavo genera gastos que debe
pagarlos Ticio.

Ese uso convenido del que se habla puede ser el pactado o acordado, y cuando no se haya acordado se
entender el uso natural de la cosa. En caso que el comodatario le de otro uso a la cosa, del convenido,
habr furtum usus y tambin se deber responder por la actio commodati.
Ejemplo: Ticio le da en comodato a Paulo un caballo para las ocupaciones diarias de Paulo, y resulta que
Paulo se lo lleva para la guerra. Aqu Paulo responde por la actio commodati y por la actio furti usus.

El comodatario es un simple detentador de la cosa, quedando la propiedad y la posesin en cabeza del
comodante.
Objeto del comodato slo pueden ser las cosas corporales, tanto las muebles como las inmuebles.
Siempre es necesario que sea un cuerpo cierto, una cosa considerada en su individualidad, in specie y
no in genere.
En el comodato no se pueden dar cosas fungibles, sin embargo se admiten casos en que se den cosas
consumibles en comodato, pero con la condicin que no se consuman, y estos la doctrina los ha
llamado ejemplos de pompa o exhibicin.

El comodato adems es esencialmente gratuito, pues si hubiera que pagar algo por el uso de la cosa,
estaramos en presencia de una locatio et conductio. Y esa gratuidad se distingue de la donacin, ya que
slo atribuye un uso temporal de la cosa.

La datio en el comodato la puede realizar el comodante que tiene en su cabeza propiedad y posesin;
aunque tambin puede dar en comodato quien no es propietario, sino simple poseedor como es el caso
del ladrn mismo. Se puede dar en comodato incluso una cosa ajena que poseemos an sabiendo que
no nos pertenece. As, el ladrn o el poseedor de mala fe pueden efectuar este prstamo.

- La responsabilidad del comodatario
El comodatario queda libre si la cosa ha perecido por fuerza mayor o caso fortuito, al menos que haya
sido estimada, caso en el cual deber pagar su estimacin. Si la cosa est slo refundida y el
comodatario paga la aestimatio y, posteriormente aparece la cosa y se la entrega, el comodante est
obligado a restituir la aestimatio y el comodatario la exige mediante la condictio. Debe pagar al
comodante daos e intereses si la cosa ha perecido por dolo o por culpa suya.
Tambin el comodatario responde de lo accesorio de la cosa dada en comodato. Ejemplo: una yegua
con su potrito.

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En la poca clsica responde de la custodia, que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa dada en
comodato (no alcanza la vis maior) y en la poca justinianea, de la culpa levis (debe cuidar de la cosa
como un buen paterfamilias). No obstante, si la cosa ha sido dada en inters exclusivo del comodante,
la responsabilidad se limita al dolo, y si en inters comn, a la culpa in concreto.

- Cundo se puede pedir la devolucin de la cosa
Lo ms frecuentemente es que las partes fijen la poca de la restitucin y algunas veces tambin el
lugar donde debe hacerse.
Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, est asistido el
comodante por la actio commodati que aparece en el edicto pretorio: una de la ms antigua concebida
in factum, y otra, de origen ms reciente, concebida in ius.

En un comienzo el comodato no estaba tipificado jurdicamente. El pretor, entonces, cre una actio in
factum, donde haba una pena o sancin. En sta, no hay una intentio sino una simple relacin de
hechos y la consideracin de estos. Posteriormente tras la accin in ius, se le dio un carcter procesal y
por lo tanto se acerc al derecho, hasta consagrarse in ius.
El comodatario dispone a su favor de la actio commodati contraria, sea para resarcirse de los gastos
extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razn de los daos debidos a vicios o
defectos de la cosa.
Para obtener la ejecucin de esta obligacin, el comodatario puede usar del derecho de retencin, es
decir, negarse a restituir la cosa prestada, en tanto que el comodante no le haya indemnizado.

Vale hacer una precisin:
GAYO no enumera este contrato dentro de los negocios de buena fe, pero sabemos que hay una actio
commodati ius y ello nos lleva a concluir que el comodato es un negocio de buena fe que tiene una
clusula arbitraria. Aunque esto no es lo que considera la mayora de la doctrina, ellos sostienen que es
mejor pensar que el comodato es in factum y por lo tanto no ser un negocio de buena fe.

- Depsito
Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona (deponente) entrega a
otra (depositario) una cosa mueble, para que la custodie y la devuelva una vez se la pidan.

En el derecho arcaico exista una actio contra el depositario infiel por el duplum (con litiscrecencia). Se
trataba de una accin penal que tenda a reprimir la violacin de la lealtad (fides). Esta sancin
encontraba su fundamento, en que para esta poca el depsito no era un negocio de buena fe.
La primera y decidida proteccin del depsito tiene lugar a fines de la Repblica, al conceder el Pretor
una actio in factum contra el depositario que no restituye la cosa. Ms adelante en los comienzos de la
poca imperial, apareci la actio in ius que contena la clusula de buena fe. A partir de entonces, el
depsito puede ser considerado un contrato.

La datio (requisito esencial del contrato) no implica la transmisin del dominio, ni convierte al
depositario en poseedor. Puesto que slo confiere la tenencia real. Puede darse en depsito una cosa
perteneciente a otra persona, pues el deponente puede ser propietario de la cosa, simple poseedor o
mero tenedor.
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La cosa objeto del depsito a de ser mueble considerada in specie. Poco importa que sea o no de
naturaleza para ser consumidas por el uso, pues el depositario no tiene derecho a usarlas, y est
obligado a devolverlas intactas al deponente.
El depsito no puede tratar sobre cosas fungibles, por eso en principio no se puede dar dinero en
depsito a menos que ese dinero se encuentre en una caja cerrada o un sobre sellado, es decir de
manera que sea factible su identificacin.

Segn la concepcin clsica, el depsito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensacin,
surge la figura del arrendamiento. En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la
naturaleza del contrato el pago de una modesta merced.

- Responsabilidad del depositario
El depositario viene obligado a la conservacin de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su
peculiar naturaleza. Le est prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus. Y debe
restituirla, sea al trmino del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el trmino no
haya transcurrido. La restitucin abarca tanto la cosa en s, cuanto sus frutos y accesiones. En otras
palabras se puede decir que las obligaciones del depositario son custodiar y devolver la cosa.

Habida cuenta del carcter gratuito del contrato, as como de la naturaleza infamante de la actio
depositi, la responsabilidad del depositario por la prdida o deterioro de la cosa se limita en un
principio, al dolo. Ello se explica por cuanto el contrato, gratuito, es en neto inters del depositante, de
tal modo que suya es la responsabilidad, en caso de culpa por haber elegido a un depositario
negligente. Por tanto el depositario no responde por el furtum de la cosa depositada. En el Derecho
justinianeo tal responsabilidad alcanza la culpa lata.
Aunque puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que ste se ha ofrecido
espontneamente a la custodia de la cosa.

- Obligaciones eventuales que pueden surgir para el deponente
Las obligaciones del deponente son las de resarcir los daos que la cosa haya causado al depositario y la
de rembolsar a ste los gastos verificados en la misma. En la poca clsica el depositario puede oponer
en la actio depositi directa la compensacin, o bien valerse del ius retentionis; en el Derecho justinianeo
el nico recurso de que dispone es la actio depositi contraria.

- Clases especiales de depsito
El depsito normal, consiste en la guarda de una cosa mueble. Pero se contemplan ciertas clases
especiales:
a) Depsito necesario: Tiene lugar en caso de calamidad pblica o privada (incendio, ruina,
naufragio), que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en custodia. En estos
eventos la responsabilidad del depositario se agrava y se dispuso contra aquel depositario infiel una
accin in duplum.
b) Secuestre: Hay secuestro cuando dos o ms personas confan a otra la custodia de una cosa,
con la obligacin de devolverla a un individuo previamente sealado, o bien a quien llegue a
encontrarse en determinada situacin, por ejemplo el vencedor de una apuesta. A diferencia del
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depsito ordinario, el secuestro confiere la posesin interdictal. De otra parte, el secuestratario slo
puede restituir la cosa cuando sea llegada la situacin prevista. Para conseguir la restitucin, es
concedida la actio depositi sequestrataria.
c) Depsito irregular: Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, no identificadas
y no especificadas, que puede consumir el depositario, obligndole a restituir otro tanto del mismo
gnero y calidad (aqu yace su irregularidad). Esta figura de depsito es propia de la poca posclsica.
Se diferencia del mutuo en que tiene accin de buena fe y puede cobrar la usura tambin. En el mbito
social esta era una actividad tpica del banquero. En ste caso no se entrega el dinero en una bolsa
sellada como en el depsito regular, sino que se entrega el dinero amonedado, adems en este caso
existe un inters para el depositario a diferencia del depsito regular en el que el inters es slo del
deponente; estas son las diferencias entre los dos depsitos.

Contratos litteris

- La transcriptio
La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas, tal
como lo hacen los comerciantes actualmente. Todo paterfamilias suele llevar un libro contable (codex
accepti et expensi) donde anota los ingresos y salidas derivados de negocios contrados con otras
personas. Ingresos y salidas figuran, respectivamente, bajo las rbricas del accepta (entradas
ingresos) y expensa (salidas).

Estas anotaciones servan en principio para llevar la contabilidad e incluso como medio de prueba
respecto a los actos realizados. Se anotaba el nombre (nomem) de la persona que haba dado, por
ejemplo, dinero en mutuo o el del que haba pagado.
Prontamente la designacin del nomem pasa a la designacin genrica del negocio mismo. Y ms
particularmente nomina sirve para designar el crdito obligacional. Esto era lo que se conoca como los
arcaica nomina (libro de caja donde se anotan las transacciones reales pero del que no surgen
obligaciones. Son medios de prueba) que son solamente vlidos a nivel probatorio.

La transcriptio poda ser de dos formas:
a) A re in personam: Implica la trasformacin en obligacin literal de una obligatio proveniente
de causa distinta: Esto ocurra cuando ya exista otro negocio; por ejemplo una compraventa, por la
cual t me debes dinero. En este caso, yo hago figurar en la accepti pagina, de manera ficticia, que t
me has pagado esa suma; pero al mismo tiempo la anoto en la expensi pagina, como dinero entregado
a ti. En virtud de dicha expensilatio (obligacin literal ejecutable), se produce una novacin objetiva, por
cuanto se ha transformado la primera obligacin, de naturaleza consensual, en una obligacin, que a
partir de ahora es literal.
b) A persona in personam: Se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo. As, si Ticio me
debe 100, pero Sempronio, a su vez, le debe 100 a Ticio, hago la anotacin de tal modo que, dejo de ser
acreedor de Ticio, anotando en la accepti pagina he recibido de Ticio (acceptilatio ficticia). Pero al
mismo tiempo, habiendo delegado Ticio su deuda en Sempronio, lo hago figurar ahora como deudor
mo, anotando en la expensi pagina: Entregado a Sempronio por 100. De este modo, las antiguas
obligaciones quedan novadas (en esta ocasin por novacin subjetiva), de tal modo que la doble
operacin se ha simplificado: slo queda la obligacin de Sempronio hacia m por 100.
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Podemos hablar en este caso de delegacin de deuda. Ticio es el delegante, Sempronio es el
deudor delegado y yo el delegatario.

No se sabe si la inscripcin del acreedor exige el concurso de la voluntad del deudor, y, en caso
afirmativo, de qu modo se manifiesta sta. Cuestin dudosa tambin es si a la expensilatio del
acreedor ha de corresponder necesariamente una inscripcin inversa del deudor.
Este negocio es unilateral porque obliga slo a una personam, es de derecho estricto porque se
interpreta segn lo que se mencione all, de derecho civil porque obliga slo a los ciudadanos romanos.
La transcriptio versa sobre una cantidad cierta de dinero, y engendra siempre deudas abstractas. De
otra parte, registrndose el pago como hecho actual, la transcriptio no puede ser sujeta a condicin.
De la transcriptio surge la actio certae crediti.
Y es cuando el Pretor sanciona el pactum constitutum que cae en desuso la transcriptio y se empieza a
dar importancia a figuras como la syngrapha y la chirographa.

- Chirographa y Syngrapha
GAYO, luego de hablar de los nomina transcripticia, parece buscar una cierta equivalencia de stos con
ciertas formas documentales provenientes del Oriente romano. stas son los chirographa y las
singraphae. Respecto de stos dice que se considera que nace una obligacin literal, y que es un
gnero de obligacin propio de los extranjeros.

El chirographa es un escrito emanado de la propia mano del deudor, donde se reconoca una deuda,
sellada por l y entregada al acreedor. En cambio, la syngrapha eran dos o ms documentos sellados
por las diversas partes, de los cuales se entregaba uno de ellos a cada parte.
El quirgrafo es exclusivamente probatorio, mientras el sngrafo es dispositivo, puesto que el
propio documento se erige en causa de la obligacin, importando poco que exista o no la deuda.

Estas figuras primero se usaron para el mutuo, pero fueron abusadas por los usureros, y a partir de
estos abusos se le dio al deudor la excepcin de dinero no contado con la cual se invirti la carga de la
prueba. Pero esta exceptio tena caducidad de cinco aos y muchos usureros se abstenan de de ejercer
la actio esperando que caducara la exceptio y as ganar el proceso. Por ello se dio otro remedio que fue
la querella en la que el deudor se adelanta para informar sobre la existencia de un documento
probatorio y as no depender de las actuaciones del acreedor.
De todos modos esta querella caduca a los dos aos y despus de ese tiempo no se podr impugnar el
documento, con lo que se recorta tambin el plazo de la exceptio.

MITTEIS afirma que en la poca prerromana, exista un contrato abstracto, un mutuo ficticio que se
formalizaba en la syngrapha; el escrito en este caso, era considerado como fuente misma de la
obligacin y se trataba en consecuencia, de un verdadero y propio contrato literal abstracto.
En una lnea similar se sita TORRENTE cuando afirma que la syngrapha es un documento helenstico
(documento constitutivo) sin mencin de la causa; la syngrapha testimoniaba ficticiamente por escrito
que se haba recibido una suma de dinero o una cosa y por la misma fuerza del escrito se quedaba
obligado a la restitucin.

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En la parte central del chirographo el deudor, suscriptor del mismo, transcribe un reconocimiento de
deuda en el sentido de haber recibido una determinada cantidad de dinero o de bienes y estar obligado
a su restitucin.
La syngrapha, requiere la presencia de dos partes por cuanto supone trascripcin o redaccin escrita
hecha conjuntamente, esto es, con la participacin activa de ambos contratantes. La syngrapha pronto
comenz a disponer de un valor jurdico propio, ms all del simple valor probatorio, cuando su
presentacin ante los tribunales era obligada para la eficaz tutela procesal del negocio jurdico
registrado por escrito en aqulla.
El acreedor pretenda as asegurar la satisfaccin rpida e ntegra de su crdito y, desde luego, una
eficaz tutela procesal del mismo para el caso de que surgiera un conflicto entre las partes contratantes;
en el proceso los litigantes debern someterse a las prescripciones de la syngrapha y conforme a stas
juzgaran los correspondientes Tribunales.

Los griegos, al igual que los romanos, catalogaron el mutuo como contrato real, pero este se
transformaba en un crdito cualquiera cuando el mutuo se transcriba por escrito en una syngrapha y
asuma, por tanto, la forma de un contrato literal. Sin embargo, no nos parece aceptable la hiptesis,
conforme a la cual la syngrapha ha de configurarse como un contrato literal abstracto en el sentido de
que puede documentar un mutuo ficticio por cuanto no se ha producido la numeracin o entrega
previa del dinero.

La evolucin posterior y la aplicacin jurdica de los documentos helensticos, chirographo y syngrapha,
vienen marcadas, segn nos parece, en gran medida por la lenta y progresiva transformacin de un
negocio jurdico tpica y genuinamente romano, la stipulatio.
Esta prctica frecuente de transcribir por escrito en un documento caucional la estipulacin, an
realizada oralmente, constituye, sin duda alguna, el punto de partida de toda una nueva concepcin de
la forma de los actos jurdicos y del desenvolvimiento posterior (posclsico y justinianeo) de los
documentos helensticos y de la estipulacin romana.

Volviendo a lo dicho al comienzo, no cabe duda del especial paralelismo que existe entre los nomina
arcaica y el chirographa; en ambos casos el escrito transcribe un reconocimiento de deuda que deriva
de la entrega previa y efectiva de una suma de dinero; se trata pues, de documentos probatorios de
una re obligatio.
La traslacin de la stipulatio al documento, verificada en la prctica, puso en contacto dos figuras
diferentes en su forma y en su origen: una verbal y romana que es la stipulatio y otra escrita y del
derecho de los peregrinos que es el syngrapha. Esta, tras la constitucin antoniana (me refiero a
Antonino Po), deja de emplearse prcticamente y su papel es absorbido por la estipulacin.

Contratos consensuales
No todos los acuerdos consensuales alcanzaron la tipicidad jurdica de ser considerados contratos
consensuales, slo cuatro lo lograron (Mandato, Sociedad, Compra-Venta y Arrendamiento).
El pacto es uno de ellos, y este negocio no es considerado consensual aunque hay consenso de las
partes, y aunque algunos pactos fueron cobijados por un mismo contrato. En poca justinianea el
rgimen era distinto pues algunos pactos haban adquirido una accin y se dice que estaban vestidos.
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Pero esto lo que nos muestra es que en los contratos no consensuales, siempre hay un consenso, pero
ste no es capaz por s solo de hacer surgir el contrato.

Contratos consensuales son aquellos que para que sean vlidos no se requiere ni la observancia de una
forma, ni la datio rei, sino nicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, cuanto
ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tcito. Estn dominados por el principio de la buena
fe, libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros.

Los contratos consensuales (debido a que no se trata de obligaciones unilaterales sino bilaterales y
recprocas) estn amparados por acciones de buena fe. Por tanto, tienen un rgimen de apreciacin
mucho ms flexible, permitiendo al juez un arbitrium mayor para establecer la condena.

- Mandato
Desde muy temprano los romanos conocieron contrato similar: la procura, esta figura es una institucin
de fuerte arraigo social, desempeada casi siempre por un liberto, quien generalmente est a cargo de
las labores que se desempean en las grandes casas romanas.
Pero despus por las exigencias de la vida, se hace necesario encargar una gestin especfica a una
persona y con ello surge una accin aproximadamente en el siglo II a. C. esa accin es la tan conocida
accin de gestin de negocios que se ejerca contra un agente oficioso.
la diferencia entre la procura y el mandato es que la procura se le puede gestar a cualquier persona,
mientras que el mandato es slo entre amigos.

El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del cual una persona
(mandatario) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestin encomendados por otra
(mandante) y que atae al inters de sta o de un tercero.
Bastante debate hay en la doctrina sobre si poda encargarse la realizacin de una obra material, pero a
eso la mayora opina que no.

El mandato es esencialmente gratuito y como expresin de gratuidad, ms que como compensacin al
servicio prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salarium, que es exigible
extra ordinarem y no por medio de la actio mandati contraria (esto en poca de Augusto).
En principio el mandato se endereza a la realizacin, por el mandatario, de un negocio jurdico, pero
cabe tambin, segn prctica excepcional, que recaiga sobre una actividad de hecho.

El mandato ha de ofrecer inters para el mandante o para un tercero, y nada evita que con el inters de
uno o de otro concurra tambin el del mandatario. Ms si el mandato mira exclusivamente al inters
del mandatario, no pasa de ser un consejo, y por consiguientemente carece de efectos jurdicos

- Obligaciones que surgen para el mandatario
a) Realizar la gestin
b) Rendir cuentas al trmino del mandato
c) Como no hay representacin directa, los efectos recaen sobre el mandante y no sobre el
mandatario
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d) Llevar a cumplido trmino el mandato, segn las instrucciones, o bien con arreglo a la
naturaleza del negocio. Se excede en la ejecucin del mandato el que lo realiza en condiciones distintas
de las sealadas por el mandante. Si el mandante encarga al mandatario que compre un fundo en 100,
y lo compra en 150 se pueden presentar dos hiptesis: en la primera; segn los SABINIANOS el
mandatario no puede obligar al mandante a que lo adquiera por el precio en que le mand a
comprarlo, es decir, por 100.
En la segunda; segn los PROCULEYANOS debe ser lo contrario, es decir que el mandante s est
obligado a adquirirlo por 100. Esta opinin fue la que prevaleci.
e) En el derecho clsico el mandatario responde por dolo, en el derecho justinianeo le alcanza
tambin la culpa levis in abstracto.
f) Segn la opinin dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el
mandato recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportar todo el riesgo que de la sustitucin
llegue a derivar. En cualquier caso, no es dable valerse de otro, cuando ello se excluya por explcita
convencin de las partes, o bien cuando no lo permita la especial naturaleza del acto al que se endereza
el mandato.

- Obligaciones que surgen para el mandante (eventualmente pues recordemos que en el
mandato es sinalagmtico imperfecto)
a) Indemnizar los daos causados
b) Asumir los gastos que represente la cosa

Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra
el mandatario, y la actio mandati contraria que compete al mandatario contra el mandante. Una y otra
sirven para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

- Cmo se puede extinguir el mandato
a) Por el cumplimiento del encargo o la imposibilidad de llegar a realizarlo
b) Por la llegada del trmino establecido, si hay trmino
c) La voluntad unilateral de una de las partes, porque es esencialmente fundado en la confianza
d) La revocacin por parte del mandante, si bien slo produce efectos desde el momento en
que el mandatario la conoce.
e) Renuncia del mandatario, aunque responde por los daos que le pueda causar al mandante,
por haber realizado esta conducta intempestivamente.
f) La muerte de alguna de las partes, pues el mandato se constituye sobre la base de una
relacin de confianza.




- Sociedad
Un antecedente del contrato de sociedad es el consorcio el cual se forma pero no se divide. Ejemplo de
esto es cuando un pater familiae mora, los alieni iuris pasaban a ser sui iuris y con relacin a lo que
heredaban pasaban a conformar un consorcio. Tambin posteriormente hubo consorcio entre
hermanos.
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Luego vienen las sociedades de publicanos, que eran personas que cobraban los impuestos a las
personas, una vez que ellos los haban pagado a Roma.
Tambin hubo sociedades de banqueros.
La politio tambin era una sociedad que consista en que el politor, un experto en labores agrcolas o
ganaderas, se asociaba con una persona que no saba desempearse bien en estas labores y que tena
los instrumentos, el capital o la tierra para desempear dichas labores.

La sociedad es un contrato consensual por virtud del cual dos o ms personas se obligan
recprocamente a poner en comn bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lcito de utilidad
comn, y donde se reparten las ganancias y/o las prdidas una vez terminado el contrato.
Lo esencial de la sociedad es que exista un consentimiento, importando poco la forma en que se
exprese. Mas el consentimiento ha de ser constante y duradero. Lo anterior es lo que se conoce como
animus societatis.

La aportacin de cada socio puede ser distinta, y no slo en la cantidad (unos ms y otros menos), sino
tambin en la calidad (dinero, bienes, trabajo). Cabe, en efecto, que un socio contribuya con dinero al
todo en comn, mientas otra presta sus propios servicios. No surge, sin embargo, la relacin
contractual cuando algn socio no aporta nada.
Vale aclarar que eso aportes deben hacerse mediante la forma solemne acorde. Ejemplo: un esclavo
por mancipatio, una losa por traditio, etc.
As mismo los crditos que se aportan estaran en cabeza de cada persona hasta el momento de
liquidarse la sociedad.

De la misma manera no es permitido lo que se conoce como societas leonina en ste uno de los socios
comparte tan slo las prdidas, y no tambin las ganancias (divisin de prdidas pero no de ganancias).
Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de prdidas y de ganancias, unas y otras se dividen por
partes iguales (y no en proporcin a las aportaciones). A contrario sensu se permite un convenio en el
que se puede recibir segn el aporte.
Cuestin controvertida fue la de si un socio poda obtener ms ganancias y menos prdidas que los
dems. Algunos consideraron que esto era contrario a la naturaleza de la sociedad, mientras que otros
se pronunciaron en el sentido contrario, y su opinin lleg a prevalecer.

La sociedad se confunde con la comunidad en ocasiones, pero veamos unos puntos que las diferencian
claramente:

Sociedad
- S surgen obligaciones y esto es esencialmente del contrato
- En cuanto al enfoque procesal la actio es la actio pro socio; accin de buena fe de condena
infamante
- El origen de la sociedad es el consentimiento
Comunidad
- No surgen obligaciones
- La actio es una actio divisoria de adjuticatio
- La comunidad puede darse por consenso, por acuerdo o por un hecho accidental
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La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. La divisin del patrimonio social se consigue
mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.

- Clases de sociedades
1. Sociedades universales
a) Sociedad de todos los bienes: Se caracteriza por la aportacin comn de todo el
patrimonio (de todos los bienes, presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos inter vivos
como mortis causa). De este modo los socios se comunican todos los bienes, en forma
inmediata, los mismos que sus deudas, a partir del consentimiento, conformndose un consortium
comn.
b) Sociedad cuestuaria: Los socios guardan su patrimonio propio, pero ponen en comn
todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de su actividad negocial o
industrial. Se deja a un lado lo que se obtenga por otras causas (legados, donaciones, herencia).


2. Sociedades particulares
a) Sociedades para varias negociaciones: Los socios realizan aportes, poniendo en
comn el uso de determinadas cosas o el trabajo personal para la realizacin de un negocio
determinado, como p.ej., para comprar y vender esclavos, aceite, vino o trigo. Es la actividad la
que determina la sociedad.
b) Sociedades para una sola actividad: Es semejante a la anterior, pero est constituida
para un solo negocio. Ejemplo: dos personas: una teniendo 100 dulces y otra siendo buen
vendedor, se unen para vender dulces en la fiesta de Halowen. O tambin dos personas se asocian
para comprar un fundo y explotarlo, repartindose los beneficios.

- Obligaciones de los socios
Suministrar lo que ha prometido, es decir, los aportes, incorporar a la caja social todo lo adquirido,
debiendo ser indemnizado por los gastos o prdidas sufridas en inters del negocio en comn;
llevar los negocios comunes y comunicar a los asociados el resultado de esta gestin cuando acte
como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por l realizados slo producen efectos
en su propia cabeza. En todo caso, se hace necesaria una cesin para que alcancen a los dems
tales efectos.

Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que
el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja comn.
La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo comn en
los trminos convenidos y, adems, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder. El que
se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la
administracin de las cosas propias.

En cuanto a la administracin de la sociedad, faltan normas especiales, por ello corresponde, en
principio, a todos los socios la administracin

- Responsabilidad de los asociados
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En el Derecho justinianeo el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto (exactsima
diligencia), mientras que en la poca clsica solamente le era imputable el dolo.

A diferencia de la asociacin, dotada de personalidad jurdica, la sociedad no acta en el mundo
del Derecho como sujeto individual y autnomo. Dado que es una simple relacin contractual
entre los socios, es decir, una relacin interna, no trasciende para nada al exterior. Es por ello
que el carcter diferenciador entre la sociedad romana y la sociedad moderna, es la personera
jurdica; en la sociedad romana slo hay una caja comn que es un condominio entre los socios,
esto significa, que cada socio tiene su respectivo derecho en dicho consortium.

- Extincin de la sociedad
a) Por muerte de algunos de los socios (aunque los herederos pueden continuar hasta
llegar al cumplimiento)
b) Por prdida del status (si se pierde la ciudadana romana. Se discute si la prdida del
status familiae extingue la sociedad)
c) Por quiebra de un socio, porque sus aportes estarn en el remate
d) Renuncia unilateral, pero la renuncia no puede ser intempestiva
e) Mutuo disentimiento de los socios
f) Por la actio pro socio que produce el mismo efecto de la renuncia
g) Por haberse cumplido el plazo por el cual se constituy
h) Cuando se cumple el objeto

- Compra-Venta
Sobre el origen de la compraventa se han enumerado varias teoras tendientes a explicarlo:

a) La compraventa, as como los dems contratos consensuales, proviene de la aplicacin
en el derecho privado de esquemas contractuales del Derecho pblico (el trueque, la permuta).
(MOMMSEN)
b) La compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real:
partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habra admitido que, mientras una de las
partes poda ejecutar directamente su prestacin, la otra poda dilatar la propia; la parte que haba
recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestacin justamente en virtud de aquella.
(PERNICE)
c) El paso del contrato real al consensual se habra producido mediante el uso de acreditar
simplemente el precio. (BECHMANN)
d) El paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectu a travs de una
simplificacin de la primera. (MEYLAN)
e) La compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin
(estipulaciones cruzadas): referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra.
(IHERING, ARANGO RUIZ)
f) La compraventa guarda relacin con una particular eficacia de la fides arcaica, con
independencia de toda relevancia y tutela jurdica. (FERRINI)
Queda por decir que la mayora de la doctrina considera la compraventa consensual nacida en el
mbito del ius gentium y sancionada jurdicamente en Roma
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lo que saque en su red). As mismo puedo comprarse el rei speratae, que es cuando se compra
algo que a travs de la jurisdiccin del pretor peregrino. (SCIALOJA)

La compraventa es un contrato consensual por el que una de las partes (vendedor) se obliga a
trasmitir la posesin de una cosa, y a asegurar su pacfico goce, en tanto que la otra (comprador)
asume la obligacin de entregar en propiedad una suma de dinero.

La compraventa es un contrato consensual, lo que significa que con slo el consentimiento o el
convenio entre las partes queda perfeccionado, generndose en este momento obligaciones para
el comprador y el vendedor.

Es un contrato bilateral perfecto ya que el consentimiento genera obligaciones recprocas entre las
partes. Adems es un contrato de buena fe. Adems poda ser celebrado entre ciudadanos
romanos, o entre stos y extranjeros, y poda versar sobre res mancipi y nec mancipi.
Es un negocio meramente obligacional ya que crea obligaciones para vendedor y comprador, en
cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. De ella no nace un derecho real
a favor del adquiriente, ya que la obligacin de transmitir y la efectiva transmisin se producen
con independencia.

Objeto de la compraventa pueden ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura, un objeto
cierto y de un gnero definido, las cosas especficas o algunas genricas determinadas. Tratndose
de cosa corporal, es dable determinarla segn su propia individualidad, o bien por su pertenencia
a un genus. En cuanto a las cosas futuras pueden comprarse y/o venderse las meras expectativas o
rei spei, que son los casos en que compro el alia, es decir, las expectativas, la esperanza (le compro
al pescador se espera que exista, como es el caso del hijo de la esclava que cree que va a nacer.
Se discute mucho sobre si se puede comprar en Roma la fuerza de trabajo, pues parece que ante
estos eventos nos encontramos con un arrendamiento. Pero segn EMILSSEN s puedo comprar la
fuerza de trabajo cuando sta ya ha llegado a su fin. Ejemplo: compro un cuadro ya terminado, un
lienzo ya hecho, etc.

En cuanto al precio de la compraventa la disputa entre PROCULEYANOS y SABINIANOS se reduca a
lo siguiente: Segn los SABINIANOS, cualquier cosa puede servir de precio, con esta posicin los
SABINIANOS buscaban extender los beneficios consensuales de la compraventa a la permuta.
Prevalece, sin embargo, la doctrina PROCULEYANA, luego acogida por JUSTINIANO, de que el
precio debe consistir en una suma de dinero, determinado y verdadero.
Entonces tenemos que el precio debe ser:
a) Cierto, es decir, determinado o al menos determinable. El Derecho clsico no admite
que la determinacin pueda confiarse al arbitrio de las partes o de un tercero, mientras que el
derecho justinianeo reconoce, en cambio, la validez de la venta cuando se encomienda la
determinacin a un tercero, y ste fija por s el precio, es decir, que si no lo fija porque no quiere
o no puede, la venta es nula.
b) El precio debe ser verdadero, y no simulado. En efecto, no hay venta, sino donacin,
cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le exigir el precio, o le exige una
moneda pequea.
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c) En el derecho clsico no se exige que el precio deba ser justo. La existencia de la justicia
del precio aparece declarada en el derecho justinianeo, donde se dispone que si alguien vende un
inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisin de la venta
ya que se le caus lo que se llamo una lesin enorme. En todo caso, se reconoce al comprador la
facultad de elegir entre la restitucin de la cosa y el pago de lo que falta. El comprador que paga
ms no tiene esta figura y lo nico que puede intentar es el pago de lo no debido.

Refirindonos al modo por el cual se deba entregar la cosa, encontramos en la ley de las XII tablas
que la compraventa se perfeccionaba con la traditio, pero sabemos que ese modo dependa de la
calidad de las cosas, pudiendo usarse la mancipatio o la in iure cessio, en los casos que se tratara
de cosas mancipables.
El crdito se podra vender por novacin, y si se vendiera una universalidad jurdica, se deba
entregar cada cosa perteneciente a ella por su respectivo modo.

- Obligaciones del comprador
a) Est obligado a pagar el precio, esto es, a transmitir al vendedor la propiedad de las
monedas.
b) Segn regla posdioclesiana la obligacin de abonar los intereses sobre el precio debido,
y desde el da en que le fue entregada la cosa.
c) Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la
cosa, o sufre menoscabo, y por razn de su propia naturaleza (por ejemplo, que el vino se
deteriore), o por un acontecimiento fortuito (incendio, inundacin), toca al comprador soportar el
riesgo o periculum emptoris. Tal significa, en definitiva, que ha de pagar el precio, aunque no
reciba la cosa.
Por lo dems, la regla periculum est emptoris no se aplica cuando la autoridad pblica declara la
cosa fuera de comercio o la expropia, y, por otra parte, la responsabilidad por custodia, que
incumbe al vendedor, limita los riesgos del comprador a los casos de prdida o deterioro
accidental de la cosa. Finalmente, las partes pueden proveer a una distinta regulacin del riesgo,
mediante la insercin en el contrato de las oportunas clusulas.

- Obligaciones del vendedor
a) Entregar la cosa. Hay aqu un dare en sentido genrico y es por ello que es vlida la
venta de cosa ajena.
b) El vendedor se obliga, en primer trmino, a transmitir al comprador la pacfica posesin
de la cosa (vacuam possessionem trader).
Si gozando el comprador de la posesin arriba mencionada, se presenta alguien reclamando ser
propietario de la cosa, o alegando tener sobre ella un derecho real, en caso de ser vencido en el
juicio, el comprador quedar privado de su posesin (eviccin total) o perjudicado (eviccin
parcial: por ejemplo, admitindose una servidumbre). En estos casos el vendedor quedaba
obligado a responder al comprador por eviccin.
En este punto es pertinente mencionar cmo fue la evolucin de la responsabilidad por eviccin
en Roma.
En la poca primitiva, cuando se operaba la mancipatio, se entenda que el adquiriente que haba
comprado y pagado la cosa, se hallaba bajo la proteccin del vendedor. Si suceda que un tercero
le iniciaba una vindicatio, el vendedor deba asistir con su auctotias al comprador. Si ste perda el
100
juicio poda ir contra el vendedor por la actio auctoritatis, quien deba pagar al comprador el
duplum de la parte involucrada en el precio.
Pero ya en la poca republicana y preclsica, cuando no haba sucedido la mancipatio, la garanta
no exista. Las partes recurran a una stipulatio duplae. De este modo se obtena un resultado
anlogo: el vendedor promete al comprador para el caso de eviccin pagarle el doble del importe
del precio pagado (o el doble de la parte correspondiente). Aunque la stipulatio duplae era la
normal, tambin se poda celebrar una stipulatio triplae o quadruplae.
El problema se presentaba si no se haban celebrado estas estipulaciones. Pero desde que se
admiti el contrato consensual de compraventa, partiendo de la vigencia de la buena fe, que
presida este contrato, se fueron dando pasos importantes para proteger al comprador. As, se
admiti que el comprador poda reclamar el importe de la venta por la actio empti, aun antes de
efectuarse la eviccin, contra el deudor doloso que le haba vendido una cosa ajena, sin decirle
nada al comprador.
Se lleg as a partir de Juliano y hasta Justiniano a entender que la garanta de eviccin deba ser
entenda tcitamente agregada a toda compraventa (aunque no hubiera habido stipulatio). De
este modo, esta garanta pas a ser un elemento natural de la compraventa. El comprador la
haca efectiva por el simplum mediante la interposicin de la actio empti.
c) En la venta de cosa ajena (con esto no nos referimos al delito de estafa), el vendedor
responde en la medida en que el comprador se hace propietario por usucapio, ya que el vendedor
debe mantener la pacfica posesin.
d) La cosa debe estar exenta de vicios, que no siempre el vendedor conoce, pero de
conocerlos debe declararlos en virtud de la buena fe, y en casos que aparezcan vicios ocultos para
determinarse la responsabilidad del vendedor se debe establecer si hubo dolo o no lo hubo. Si
hubo dolo se restituye la cosa y se indemniza, si no hubo dolo se restituye el precio. La accin para
estos eventos es la actio redhibitoria y ella la usa el comprador para que le devuelvan el precio y
slo basta con que demuestre que los vicios no le fueron declarados. Esta accin tiene una
caducidad de dos meses.
Igualmente, para el supuesto de que por las caractersticas del vicio le interesara al comprador
continuar teniendo la cosa, se le conceda una actio quanti minoris, ejercible dentro del ao, por la
cual poda retener la cosa, pero obteniendo una reduccin del precio.

El riesgo recae en principio sobre el vendedor, pero una vez entregada la cosa (por el modo
acorde) ese riesgo lo soporta el comprador (pero esto slo desde que la compraventa se considera
perfecta).
El vendedor tiene responsabilidad por culpa en caso de inmuebles y con Justiniano si hay mora del
comprador la responsabilidad del vendedor se atena y responde por culpa in concreto.
En caso de muebles el vendedor responde por custodia.
En caso de bienes genricos (que no se sabe si se pueden comprar) se debe ver si se ha
determinado y entonces responder por custodia el vendedor. Si el precio se hace por unidades
(peso, medida, cantidad) tambin responde por custodia, pero una vez seleccionados las cosas. En
ese caso el comprador soporta el riesgo en virtud del equilibrio contractual, pues ya el vendedor
responda por custodia y adems el comprador tendra los frutos de la cosa.
Las acciones que surgen del contrato consensual de Compra-Venta son:
Vendedor: actio vendeti
Comprador: actio empti
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En cuanto a los pactos, podan haber pactos in continente, es decir, se celebran al momento
mismo del contrato. Veamos algunos:
1. Pacto de acto de mejora
Quienes queran adquirir un bien proponan unas condiciones o un precio, y se entregaba ese bien
al mejor postor. Aqu la compraventa se encuentra sometida a una condicin que puede ser
resolutoria o suspensiva. Esto se discute.
2. Pacto o lex comisoria
Es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la facultad de rescindir el contrato, si dentro
de cierto tiempo se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones. Transcurrido el plazo
sin que nadie haga una oferta ms ventajosa, o si, hacindose sta, no la acepta el vendedor, se
considera firme el primer contrato; en el caso contrario, se rescinde la primera venta, salvo que el
primer comprador puede hacer suya la oferta del tercero, quedando entonces confirmada la venta
a su favor.
3. Retrocompra
Por tal pacto el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa dentro de cierto tiempo,
mediante la restitucin del precio al comprador.
4. Displicentia (Retroventa)
El comprador compra un bien, y si no le satisface lo devuelve, y as mismo le devolvern su dinero.
5. Preferencia
Una vez vendido un bien, si el comprador de ese bien lo quiere vender, frente a esa compraventa
tendr preferencia quien se lo ha vendido al vendedor, primero comprador.
6. No enajenar
Consiste en que se vende una cosa con la condicin de no venderse esta misma, o de no
vendrsele a ciertas personas. Este pacto no fue muy usado por los romanos. Las acciones en este
pacto son las propias de la compraventa.

- Arrendamiento (Locatio-Conductio)
Es un contrato consensual por el cual una de las partes (locator, arrendador) coloca en manos de
otra (conductor, arrendatario), ya una cosa, un trabajo o servicios, mediando una cierta finalidad y
a cambio de un precio fijado (cnon) y determinado por las partes.

Locator puede ser el propietario de una cosa, el simple poseedor de la cosa o un mero tenedor, es
decir se puede dar en locatio una cosa sobre la cual soy conductor.
Con esto entendemos que es posible el subarriendo en Roma (tal como lo es en la actualidad),
siempre y cuando no se impida expresamente. Esa posibilidad de subarrendar se da por la escasez
de viviendas y de suelo edificado.
En caso de dolo, culpa u otro hecho en donde el locator impida el uso pacfico al subconductor,
ste podr reclamar vlidamente al conductor, y es aquel quien reclamar al locator para que
responda por los perjuicios causados. Aqu vemos que hay una relacin indirecta entre locator y
subconductor.

Dada la variedad del contenido, quedaron sentadas las bases para una triparticin (no romana)
utilizada por los autores posteriores, sta es:
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a) Locatio conductio rei (Arrendamiento de cosa). En este caso el locator cede al conductor
el uso de una cosa (inmueble rstico, casa, esclavo, u otra cosa mueble cualquiera), obligndose
el conductor a pagar un precio por dicho uso de la cosa.
b) Locatio conductio operarum (Arrendamiento de servicios). En este supuesto el locator
arrienda sus servicios serviles (trabajo domstico), no su persona, no se arrienda al hombre, a
cambio de una remuneracin que deba pagar el conductor. Pero si el esclavo (quien presta el
servicio) est obligado a prestar sus servicios y no los puede prestar por un caso fortuito, responde
el locator, y ste deber pagar la remuneracin acordada.
c) Locatio conductio operis (Arrendamiento de obra). Aqu el conductor se compromete a
la realizacin de determinada obra (hacer una estatua, construir una casa, confeccionar un traje),
obligndose el locator a pagar un precio por dicha obra. En este caso el locator es quien
suministra los materiales con que se ejecuta la obra. Hay que tener claro que no se arrienda el
servicio, sino el resultado final (una obra). Por eso quien arrienda sus servicios lo hace de manera
subordinada. Entonces sabiendo que los materiales los da el locator para que el artfice
(conductor) haga la obra, entendemos que si no es as, no estamos ante un contrato de
arrendamiento sino ante una compraventa.
De todos modos en cuanto a la culpa del artfice, se dice que si los materiales se daan por un
hecho fortuito el riesgo recae sobre el locator, pero si se daan por un hecho atribuible a l o a sus
ayudantes, o si hubo impericia, responde el artfice o conductor.
De todos modos el contrato de arrendamiento implica que el locator o arrendador ponga algo
para la realizacin del contrato. Ese algo tiene como finalidad; cuando se da una cosa el uso de
sta, cuando se presta una actividad el provecho de sta, y cuando se dan unos materiales para
una obra el disfrute de stos.
Al final la merces (cnon) la paga quien saca el provecho. Por eso en el primer caso la paga el
conductor, en el segundo caso tambin la paga el conductor, y en el tercer caso la merces la paga
el locator.

El arrendatario es simple detentador y por consiguientemente, no goza de la proteccin interdictal
acordada en beneficio del poseedor.

El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles. No
se excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de un derecho real, tales como usufructo, la
habitacin y la superficie.
La merces debe consistir en una suma cierta de dinero, esto es, determinada al concluir el
contrato.
Hay un tipo especial de arrendamiento en el que se puede pagar algo de esa merces en especie,
esto en el caso de la colonia parciaria o arrendamiento parciario. Esta postura la critican los
juristas alegando que esto sera una sociedad y no un contrato consensual de arrendamiento.

En cuanto al trmino, el trmino en la locatio-conductio que trata de predios rsticos (donde al
conductor se le llama colono) es de cinco aos, y en la locatio-conductio que trata de predios
urbanos (donde al conductor se le llama inquilino) es de un ao. Si en el caso de arrendar
inmuebles, pasado el trmino de plazo el locator permite que el conductor lo siga teniendo, se da
una tcita relocatio o reconvencin, es decir, se entiende que se dan otros cinco aos o un ao,
segn la ubicacin del predio.
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- Obligaciones del locator o arrendador
a) Entregar la cosa
b) Procurar el uso y disfrute de la cosa. La imposibilidad del uso o del disfrute, siempre que
se deba a culpa del locator, acarrea para ste la obligacin de indemnizar todos los daos y
perjuicios. Mientras dure el arriendo, no le es dable al locator introducir en la cosa modificacin
alguna que le haga menos idneo el goce convenido al conductor. Por ello en el caso que el locator
quisiera vender la cosa, se usaba hacer un pacto con el comprador para que ste respetara el
arriendo, si no se haca ese pacto y se venda la cosa se entenda que el locator faltaba a la buena
fe.
c) Hacer las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa.
d) Rembolsar al conductor los gastos necesarios y tiles que haya hecho en la cosa.

- Obligaciones del conductor o arrendatario
a) Usar la cosa segn lo convenido o el uso natural de la cosa. No se pueden realizar
conductas sobre la cosa que generen riesgo o pongan en peligro la cosa. Su responsabilidad
alcanza toda culpa.
b) Pagar la merces convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves (inundacin,
terremotos, sequas) impidan el uso o disfrute de la cosa
c) Restituir la cosa al trmino del contrato. Una constitucin de Zenn castiga la injusta
oposicin del conductor a restituir cual si se tratase de invasin de la posesin ajena.
d) Segn el derecho clsico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merces
cuando abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido.

Remmissio mercedis: cuando no hubo cosecha se le perdona la merces al conductor. Pero con ello
el arrendador sufre una desventaja y es que no percibe ganancias, por ello se dispuso que si al ao
entrante hay cosecha, el conductor pague lo debido.

- Extincin de la locatio-conductio
a) Una vez cumplido el trmino, pero cuando no hay trmino las partes podan acordar
el fin del contrato. Los casos son los siguientes:
b) Al locator le es dado hacerlo en los siguientes casos: 1) cuando no le es satisfecho el
alquiler durante dos aos; 2) cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro; 3) cuando demuestra
la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere reformarla.
c) El conductor puede negarse a continuar la locatio apoyndose en alguno de estos motivos: 1)
Retardo del locator en la entrega de la cosa; 2) defectos de la cosa que impiden por completo su
uso, o lo limitan, o lo hacen ms difcil; 3) temor racional de que sobrevenga un peligro si se
contina en el uso de la cosa arrendada.

Contratos innominados
En los contratos innominados no hay tipicidad legal, stos carecen de una accin tpica
correspondiente.

Los juristas no vieron un contrato en estos eventos, sin embargo entre las personas surgan
obligaciones (en el caso de la permuta, en que A le presta algo a B y B no se lo devuelve a A), pero
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tampoco haban acciones para exigir la obligacin. Pero lo que s creyeron los juristas es que la
situacin (de A) no era justa y en s no era justo que alguien se quedara con algo, por ello se
concedi la actio condictio, con la cual se exiga el algo al que nos referimos.
Pero con este remedio se ayuda es, a que no haya inequidad, pero no se dan acciones o
mecanismos para hacer cumplir la obligacin.

En cuanto a los mecanismos de proteccin no se sabe mucho, pues los textos estn demasiados
interpolados y se hace difcil conocer el tema. Aunque parece que s hubo tal proteccin.
Ya en poca justinianea se concede la actio prescripti verbis con la cual se puede definir ya, la
contraprestacin, es decir, con esta accin la parte puede pedir o la ejecucin del contrato o la
resolucin del mismo. Precisamente la resolucin no era un carcter propio de los dems
contratos que hemos visto.

Como contratos tpicos de los contratos innominados estn:
a) La permuta
b) El contrato estimatorio, que es en el que se da un objeto con un precio estimado, para
que se venda, y una vez vendido se entregue el precio o el mismo objeto si no logra ser vendido.
c) El precario, negocio por el cual una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de
una cosa o de un derecho, y en trminos de poder revocar la concesin cuando le plazca. En poca
postclsica el precario adquiere carcter contractual.
d) La transaccin, en poca clsica era un acto complejo, mientras que en poca
justinianea entr dentro del grupo de los contratos innominados porque seguramente para esta
poca caa en desuso la estipulacin. Se dice que era un contrato innominado porque al haber
siempre una datio, lo que se produca era lo siguiente:
Doy para que hagas: te doy una cosa para que t renuncies a la accin.




Cuasicontratos
- Solutio indebiti
Gayo tambin se percat de algo que no encaja ni en los contratos ni en los delitos, la solutio
indebiti (el pago de lo no debido): obviamente la persona que recibe el pago de otra persona sin
que existiera obligacin alguna, tendr una obligacin. As lo demuestra la condictio indebiti que
fue la accin para pedir el pago de lo no debido.
Principalmente se piensa que no es un contrato porque no hubo la intencin de que surgiera una
obligacin, sino que pretendi extinguirla. No hay reciprocidad (usted me da, yo le doy).

Lex Aquilia
1. Una persona da en arriendo un esclavo y ste muere durante el arriendo por un hecho
atribuible al conductor.
2. Una persona atropella con un carruaje a un esclavo de otro y ste muere por aquel
suceso.
La diferencia entre estos dos casos es que en el primero hay un hecho pasado que crea una
relacin jurdica entre dos partes, es decir, una obligacin contractual, mientras que en el segundo
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caso hay una obligacin extracontractual, pues antes del suceso no haba alguna relacin entre las
partes.
Y es esa responsabilidad contractual la que suele llamarse hoy todava, responsabilidad aquiliana,
en virtud de la ley aquilia del siglo II a.C.

Veamos la evolucin:
Cuando hay injuria tiene a lugar el Talin (ley del talin), mientras que cuando hay daos tiene
lugar la actio pauperis, para obligar al autor del dao a indemnizar los daos causados.
Tambin est la accin de cortar rboles, en los casos en que se corta un rbol o varios sin
autorizacin para ello.
Y segn GAYO todas estas acciones quedaron sin fuerza alguna, cuando surgi la ley aquilia.
La lex aquilia tena tres captulos:
I Captulo: trataba de la muerte de esclavos, reses, cuadrpedos.
II Captulo: este captulo no tuvo plena prctica en poca clsica. Y es en este captulo que se
hablada del dao y se dijo que el dao consista (en el caso de un ad stipulator que hace
aceptilatio de la deuda y con ello le causa daos a los dems coestipulantes), en que poda pedirse
su reparacin mediante la lex aquilia.
III Captulo: contemplaba otros daos, es decir, daos diferentes a la muerte, daos de otras
cosas. Esos daos diferentes a la muerte podran tratarse de cuando la cosa se quemaba, se
rompa o se quebraba.

Pero en todos los casos la ley aquilia hace referencia a los daos injustamente (iniuria) causados. Y
con ello hace referencia a lo que est contra derecho.
Pero hay que tener claro que con esto no se hace referencia a la intencionalidad del autor del
dao, si no que se miran circunstancias objetivas.

Ahora veamos algunos textos del Digesto que nos explican de mejor manera la lex aquilia:

- D,2,17,7, sobre el caso de alguien que precipit a un esclavito a un peasco. Se dice que
aqu hay culpa.
- D,9,2,7,1, sobre un caso en el que se mat un esclavo con dolo.
- D,9,23,9, sobre un caso en el que alguien precipita a un esclavo hacia un puente. Aqu
hay culpa.

Pero luego los juristas miraron casos en que hay causales de exoneracin de la responsabilidad,
que aunque no se ve todava el carcter subjetivo, s se ve ya la exoneracin. Vale decir que estas
causales son muy parecidas a las nuestras. Veamos algunos ejemplos:

- D,2,9,5, principio, sobre un caso en el que alguien ve a un esclavo armado y lo mata.
- D,2,9,2,4, sobre un caso en el que alguien ve un ladrn y lo mata.
Hasta ahora en estos dos casos hemos visto la causal que hoy llamamos legtima defensa.

- D,2,9,2,7,4, sobre un caso en que se permite la realizacin de una conducta no
permitida. Y eso es factible en virtud de la gloria y del valor, segn el caso planteado.
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- D,2,9,2,30, sobre un caso en el que un esclavo ajeno es sorprendido en adulterio y le dan
muerte, segn el texto por la gloria. Tambin aqu vemos, al igual que en el texto inmediatamente
arriba, que se permite la realizacin de una conducta ilcita.

- Otro ejemplo es en el que hay dos naves, una de ellas anclada y la otra no, y como
consecuencia de una tormenta, los marinos de la nave no anclada cortan los lazos de la nave
anclada con el fin de salvar su nave, pero causando daos a la nave que se encontraba anclada
debidamente. Vemos claramente que este es un caso de estado de necesidad.
Otro ejemplo de estado de necesidad es el siguiente:
Una casa arde en llamas, por lo que el vecino teme que ese fuego se expanda y consuma su casa,
por eso ayuda a acabar con el incendio causando con esto incontables daos en la casa de su
vecino. Como decimos aqu se excluye la responsabilidad porque existe una causal de exoneracin
que impide que se ejerza la lex aquilia.

- D,2,9,2,39,1, sobre un caso en que una yegua preada entra a un campo, y el dueo del
campo decide sacarla porque le est causando daos en su terreno, luego de esto la yegua sufre
un aborto y pierde a su potro. Aqu vemos que el uso del propio derecho tambin excluye la
responsabilidad. Sin embargo los juristas aclaran que si se trata de un caso en el que se ech a la
yegua violentamente, lo cual poda constituir una causa del aborto provocado, el dueo del
terreno s responde por ese aborto. Mientras que si la actuacin del dueo del campo no fue esta,
pues el mismo no responde por el aborto, si no que se exonera de toda responsabilidad.
- D,2,9,2,5,3, sobre un caso de un maestro que corrige a su alumno excedidamente. Aqu
hay un exceso en la causal de exoneracin y por ello el maestro no queda excluido de la
responsabilidad.

Despus vienen los anlisis de los juristas al caso concreto, que hacen que se excluya la
responsabilidad por las circunstancias especiales del caso, es decir, ya aqu se evala el carcter
subjetivo. Con esto tenemos, pues, que una misma actuacin con unos mismos resultados puede
ser determinada de distinta manera, ello debido a que en cada caso las circunstancias son
diferentes.

- D,2,9,2,9,4, sobre un caso en que mataron a un esclavo con una jabalina. Se dice que si
ocurre la muerte del esclavo porque alguien quiso que eso pasara, se responde. Si ocurre porque
se estaba practicando ese deporte y por accidente muri el esclavo, no se responde. Y si ocurre
porque el esclavo estaba pasando por un campo de entreno y all fue que ocurri su muerte, pues
no se responde.
- Tambin est el ejemplo del accidente que ocurre entre varios carruajes y que dejan
como resultado la muerte de una persona. Se dice que aqu, en principio, no responde alguien.
- En el caso del mdico que omite los cuidados posteriores que le debe hacer a la persona,
luego de haberla operado con xito, se dice que el mdico responde por la impericia.

Vale decir que en las primeras pocas se dijo que el dao deba ser causado cuerpo a cuerpo, es
decir que se necesitaba el contacto fsico de una y otra persona o de varias personas, ya fuese
usando un instrumento o el mismo cuerpo para causar el dao.
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Pero luego la jurisprudencia avanz y pronto esta exigencia se dej a un lado, y con esto ya la lex
aquilia se poda usar hasta en os casos que no haba contacto, como el caso del sujeto que con un
trapo rojo espanta el ganado, y debido a ese alboroto causa daos en alguna otra cosa o en el
mismo ganado.
Tambin se avanz con la lex aquilia en cuanto al resarcimiento de los daos. Aunque hay que ver
que no todos los daos son indemnizables.
Y tambin hubo un avance importante en legitimar quin ejerce la misma ley, pues se dijo que la
poda usar cualquiera, otorgada como accin til.

Ahora veremos unos casos de responsabilidad de carcter objetivo:
- Responde el jefe de un hogar, cuando de su casa se tiren lquidos o desechos a la calle
que causen dao a alguien o a algo. Aqu deben probarse los daos, es decir, la causalidad entre
hecho y resultado, tal como sucede en todos los casos que hemos estudiado.
- Si alguien ve que una matera est floja y puede caerse, esa persona o cualquier
ciudadano puede exigir la accin para imponer una pena. La diferencia magna entre ste y el caso
anterior es que aqu no se necesita relacin causal, no es necesario que se cauce el dao para
ejercer la lex aquilia.
- Tambin tenemos como ejemplo el caso que vimos en primer ao, en el cual el
arrendador responde al arrendatario por los daos que se causen en sus cosas producto de una
vivienda en mal estado.