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Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 27, p. 33-49, 2010
Direito Constitucional, Administrativo e Propriedade Industrial
MANDADO DE INJUNO: NOVAS PERSPECTIVAS DIANTE DA EVOLUO
DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
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Carlos Geraldo Teixeira
2
Juiz Federal Vara Federal de Passos (MG);
Mestrando em Direito Socioambiental PUC-PR;
Ps-Graduado em Direito Pblico Faculdade de Direito de Sete Lagoas (MG);
Ps-Graduado em Direito de Empresas - PUC-MG
RESUMO: O mandado de injuno uma garantia constitucional contra a inefetividade das normas
constitucionais. Este trabalho, aps contextualizar o tema e buscar demonstrar que a atuao do
poder Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais, diante da mora do poder Legislativo, no
confgura afronta democracia, pretende evidenciar que o mandado de injuno no encontrava
correto aproveitamento por parte do Supremo Tribunal Federal, panorama que se encontra com
novas perspectivas diante da evoluo do tema na jurisprudncia daquela corte.
PALAVRAS-CHAVE: Garantia constitucional. Omisso legislativa. Direitos fundamentais.
Jurisprudncia. STF.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Aparente confito entre democracia e constitucionalismo 3 aplicabilidade
das normas constitucionais 4 Proteo judicial contra omisses legislativas integrativas ordem
constitucional 5 Mandado de injuno 6 Novas perspectivas diante da mudana de entendimento do
Supremo Tribunal Federal 7 Consideraes fnais
1 Introduo
No mundo contemporneo, em que preponderam os reclamos de intervenes
estatais voltados ao bem-estar social
3
o Direito Constitucional assume papel cada vez mais
importante e abrangente.
4
A par de preservar seu ncleo essencial e permanente que lhe
confere a dimenso de regra estrutural do Estado e da sociedade, abrangendo os princpios
diretores, organizao e o processo de formao da unidade poltica e da atuao estatal,
os fundamentos e princpios da ordem jurdica global, o modo de aquisio e limitao
do poder, a regulao do processo de soluo de confitos dentro de uma comunidade,
bem como assegura direitos e garantias fundamentais verifca-se, hodiernamente, signif-
cativa ampliao na rea de abrangncia da Constituio e inseres em seu texto de
instrumentos e garantias visando a tornar suas normas efetivas.
1
Enviado em 8/12/2009, aprovado em 2/3/2010 e aceito em 19/3/2010.
2
E-mail: carlos.teixeira@trf1.jus.br .
3
Segundo Paulo Bonavides (1993, p. 306), com o Estado Social, o Estado-inimigo cede lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao
estado-confana, o Estado-hostilidade ao Estado-segurana.
4
Nesse sentido, vide Norberto Bobbio (1992, p. 68-69), segundo o qual as transformaes decorrentes da passagem do Estado
Liberal ao Estado Social integram um processo de multiplicao de direitos que no apenas estendeu a titularidade de determinados
direitos, como tambm aumentou a quantidade de itens merecedores de tutela.
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Konrad Hesse (1991), ao formular uma defnio do termo Constituio entre
tantas outras possveis, pois se trata de expresso plurvoca , acaba por sustentar que a
Constituio h de ser entendida como uma ordem jurdica fundamental da coletividade
que consagra as linhas bsicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao contedo
da legislao futura. Para Hesse, a Constituio uma carta aberta ao futuro, o que em
momento algum implica dissoluo ou mesmo diminuio de sua fora normativa, posto
que ela no se reduz a deixar seus preceitos jurdicos em aberto.
5
Na moderna concepo de que a Constituio uma obra aberta, mas de fora
jurdica obrigatria e vinculante,
6
ganha relevo o papel ativo do Poder Judicirio para
efetiv-la, prestigiando mtodo de interpretao concretista das normas constitucionais
e sua fora normativa.
sabido que uma das srias difculdades do Estado Constitucional reside no
controle da omisso relacionada implementao das normas defnidoras de direitos
que compem a Constituio formal. Os textos constitucionais com intuito de reforar a
imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais passaram a
adotar a frmula que anuncia a autoaplicabilidade daquelas normas,
7
caso da Constituio
brasileira de 1988 (art. 5, 1).
8
Por outro lado, a atuao do Poder Judicirio diante da omisso de regula-
mentao, funo precpua do Legislativo, suscita questionamentos se estariam violados
os princpios democrticos e de separao dos poderes, o que se revelar como um
aparente confito entre democracia e constitucionalismo, haja vista que a atuao se
materializou nos limites para concretizar os fns estabelecidos pelo poder Constituinte.
A Constituio brasileira de 1988, j em seus primeiros captulos, apresenta
avanada carta de direitos e garantias. Todavia, ultrapassou a mera previso de aplica-
bilidade imediata dos direitos fundamentais, ao introduzir instrumentos garantidores
tendentes a sanar eventual inrcia dos rgos estatais competentes para exercer os
comandos constitucionais.
Dentre os instrumentos de garantia previstos na Carta da Repblica de 1988,
encontra-se o mandado de injuno. Cabe ressaltar, neste trabalho, no s a importncia
desta ao, mas, sobretudo, a nova postura do Supremo Tribunal Federal dirigida
concretizao da Constituio, ao conferir em suas decises efeitos concretos e prticos
para suprir a omisso do poder Legislativo, ao prestigiar a efetividade das normas
5
Para Konrad Hesse (1991), a funo da constituio consiste em prosseguir a unidade do Estado e da ordem jurdica. Tal unidade
no uma unidade preexistente, mas unidade de atuao. O fato de a Constituio estar aberta ao tempo no implica dissoluo
ou diminuio da fora normativa de seus preceitos, na medida em que o texto apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante.
A realizao da Constituio revela assim, a capacidade de operar na vida poltica e, especialmente, a capacidade de concretizar
a vontade da Constituio.
6
Segundo Canotilho (1994, p. 151), a Constituio elaborada para exercer uma dupla funo: garantia do existente e programa ou
linha de direo para o futuro. Nas lies daquele constitucionalista, a Constituio Dirigente no compreende to somente um
estatuto jurdico do poltico, mas um plano global normativo do Estado e da sociedade.
7
Inadmissvel, por consequncia, torna-se a inrcia do Estado quanto concretizao de direito fundamental. Implanta-se um
constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais, no dizer de Flvia Piovesan (1995).
8
CF, ar 5, 1: As normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. H antecedentes nas vigentes
constituies da Alemanha (art. 13), da Espanha (art. 53.1) e de Portugal (art. 18, 1).
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constitucionais, e ao sinalizar que restar ultrapassado o entendimento anterior e inicial
que praticamente aniquilou qualquer sentido e utilidade daquela ao constitucional.
2 Aparente confito entre democracia e constitucionalismo
Uma problemtica que se apresenta, de plano, saber se o Poder Judicirio,
nos enfrentamentos via mandado de injuno das lacunas inconstitucionais inviabi-
lizadoras do exerccio de direitos assegurados na Constituio, no careceria de legiti-
midade democrtica, bem como no violaria o princpio da tripartio dos poderes, ao
criar normas jurdicas individuais vlidas para o caso concreto.
Estefnia Maria de Queiroz Barboza (2007), em sua dissertao A Legitimidade
Democrtica da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Fundamentais
Sociais (sob orientao da professora doutora Katya Kozicki na PUC-PR), analisou
densamente as correntes doutrinrias defensoras da democracia procedimental,
confrontando-as com as correntes que defendem o constitucionalismo, abrangendo, em
seu trabalho, a temtica dos direitos fundamentais, democracia, jurisdio constitu-
cional e papel do Judicirio brasileiro.
Ao delimitar, no caso brasileiro, em que momento se identifcaria, de forma
mais evidente, a tenso entre direitos fundamentais e democracia e diante da posio
defendida pela autora de um papel mais ativo do poder Judicirio na concretizao
dos direitos sociais,
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revela-se que haveria tenso entre a jurisdio constitucional e a
democracia, quando aquela, em face de uma omisso legislativa que impea a execuo
de um direito fundamental social, assegura esse direito fundamental ao cidado,
dando-lhe, portanto, contedo concreto, tanto em sede de controle difuso, quanto em
sede de controle concentrado de constitucionalidade. Logo, muitas vezes intervm, no
s na esfera do Legislativo ao estabelecer a norma a ser aplicada ao caso concreto , mas
tambm na esfera do Executivo, quando tem que tomar deciso de poltica pblica.
Delimitada a questo, continua a autora, no se pode perder de vista que os
direitos fundamentais no se destinam apenas ao Poder Legislativo, mas tambm ao
Estado e aos particulares, sendo o Estado seu principal destinatrio. Aduz, fundamentada
em extensa e respeitada base doutrinria, que o choque entre direitos fundamentais
infexveis e democracia apenas aparente, posto que os direitos fundamentais presentes
na Carta Constitucional so to importantes que sua outorga ou sua limitao no pode
ser deixada para ser decidida por uma simples maioria parlamentar.
Citando Alexy, ocorre que a necessria coalizo entre o princpio democrtico e
os direitos fundamentais relaciona-se com a distribuio de competncias, j elaboradas
na prpria Carta Constitucional, a qual distribui a competncia do Poder Legislativo, nos
9
necessrio ressaltar que a dissertao de mestrado da autora foi realizada em 2005, ocasio em que vigia o entendimento inicial
do STF em mandado de injuno adstrito apenas comunicao ao Legislativo de sua omisso.
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limites dos direitos fundamentais, apesar de legitimado de forma democrtica e direta;
bem como d competncia ao Judicirio, que legitimado de forma indireta para
controlar os atos legislativos que contrariem formalmente os direitos fundamentais.
Segundo Dworkin (2000), ao defender decises dos tribunais consoantes princpios:
No h nenhuma razo para pensar abstratamente que a transferncia de decises sobre
direitos das legislaturas para os tribunais retardar o ideal democrtico da igualdade do
poder poltico, podendo, ao contrrio, muito bem promover esse ideal.
Cludio Pereira de Souza Neto explica que, na concepo dual de democracia,
a legitimidade da jurisdio constitucional se justifca no dever de efetivar os valores
fundamentais da comunidade, expressos no momento constituinte, ou seja:
Como a poltica ordinria se caracteriza, para este pondo de vista, como um mero
embate entre elites polticas, desprovido de compromisso tico, no h razo para
preferi-lo em lugar do momento de alta dignidade valorativa, que so os momentos
constituintes. (SOUZA NETO apud BARBOZA, 2007, p. 138)
Sob esta perspectiva, a legitimidade democrtica do Judicirio consiste no fato
de ser considerado um guardio desse grande momento em que se forja a identidade
da nao (ibid.), no qual, por sua vez, so estabelecidos os direitos fundamentais num
momento democrtico mais democrtico do que o da elaborao das leis ordinrias,
razo pela qual no haver qualquer incompatibilidade entre a democracia e a proteo
dos direitos fundamentais pela jurisdio constitucional.
A autora demonstra em sua obra, com riqueza de fundamentos, que a tenso
entre a jurisdio constitucional, os direitos fundamentais e a democracia e constitu-
cionalismo apenas aparente, visto que a jurisdio constitucional exerce um papel
importante na implementao dos valores substantivos previstos na Constituio Federal
de 1988 e, consequentemente, na realizao da democracia. Estefnia Barboza defende
que o Poder Judicirio, por meio da jurisdio constitucional, deve exercer um papel
ativo tanto poltico, como social no Estado brasileiro, interpretando os direitos
sociais, especialmente os de cunho prestacional, de forma a dar-lhes a maior efetividade
possvel, como nica forma de alcanar a justia e a democracia, erigindo o Brasil em
um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Verifca-se que os fundamentos trazidos pela autora, afastando tenso entre constitu-
cionalismo e democracia, compreendem anlise de quadrante com dimenso de abrangncia
bem extensa quanto ao papel ativo do Poder Judicirio. Contudo, esses fundamentos podem
ser utilizados, em face de seu cabimento de forma indubitvel, para sustentar e dar guarida
nova posio concretista adotada pelo STF nos julgamentos dos mandados de injuno.
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Cabe tambm registrar que, mesmo na nova posio adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, aquela corte, aps anlise detida da omisso do legislador, ao dar
efeitos concretos sua deciso, tornando efetivo o direito assegurado na Constituio,
consignou nos julgados que a deciso, a par de resolver o caso posto, tem carter
supletivo e resolutrio at que o poder Legislativo cumpra seu papel. Avanou a corte,
mas atuou de forma cautelosa, dentro dos limites previstos e exigidos pelo poder consti-
tuinte, exerceu sua funo jurisdio constitucional de forma substantiva, sem, contudo,
perder de vista a separao dos poderes.
3 Aplicabilidade das normas constitucionais
Segundo Flvia Piovesan (1995), a aplicabilidade das normas constitucionais
corresponde capacidade de realizabilidade normativa, ou seja, capacidade da norma
de produzir seus prprios efeitos jurdicos. Em face das lies da doutrina tradicional,
problemtica era a aplicabilidade das normas denominadas no autoexecutveis ou
no bastante em si mesmas, no detentoras de aplicabilidade imediata. Sustentava-se
que muitas dessas normas no se revestiam dos meios de ao essenciais ao seu exerccio,
fator que, indubitavelmente, comprometia sua fora jurdica vinculante.
Segundo a autora, com a doutrina italiana, especialmente com a contribuio
de Crisafulli, que h um avano extremamente signifcativo no campo da aplicabilidade
das normas constitucionais. De modo indito, as normas constitucionais denominadas
no autoexecutveis, ou no bastantes em si, ou ainda diretivas, passam, na
doutrina de Crisafulli, a dispor de aplicabilidade, sendo obrigatrias e vinculantes.
No Brasil, Jos Afonso da Silva (1998), em reconhecida obra a respeito da
aplicabilidade das normas, sustenta que todas as normas constitucionais so dotadas
de aplicabilidade, variando o grau de aplicabilidade por elas apresentado. Sob este
enfoque, as normas constitucionais so classifcadas em normas de efccia plena,
contida e limitada.
Contudo, ainda se apresenta controversa a aplicabilidade das normas progra-
mticas. Para a doutrina constitucionalista tradicional, aquelas normas no teriam
aplicabilidade imediata, tendo mais natureza de expectativa que de verdadeiros direitos
subjetivos (MIRANDA, 1991, p. 244-245).
Canotilho, marcando uma decidida ruptura com essa doutrina, preleciona:
Pode-se e deve-se dizer que hoje no h normas programticas. claro que
continuam a existir normas-fm, normas-tarefa, normas-programa que impem uma
atividade e dirigem materialmente a concretizao constitucional. Mas o sentido
destas normas no o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina como
simples programa, exortaes morais, declaraes, sentenas polticas,
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aforismos polticos, promessas, apelos ao legislador, programas futuros
juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. s normas programticas,
reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico aos dos
restantes preceitos da Constituio. [...] Concretizando melhor, a positividade
jurdico-constitucional das normas programticas signifca fundamentalmente:
1) vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao (imposio
constitucional); 2) como diretivas materiais permanentes, elas vinculam positi-
vamente todos os rgos concretizadores, devendo estes rgos tom-las em
considerao em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislao,
execuo, jurisdio); 3) como limites negativos, justifcam a eventual censura,
sob a forma de inconstitucionalidade, em relao aos atos que as contrariam.
(CANOTILHO, 1989, p. 132)
Paulo Bonavides (1993, p. 224) defende que a programaticidade das constituies h
de se combinar com a sua efetividade, sob pena de debilitar o constitucionalismo, abrindo
campo s mais graves transgresses jurdicas: A programaticidade sem juridicidade
poder, enfm, converter-se formal e materialmente no maior obstculo construo
de um verdadeiro Estado de Direito. A histria registra que, fora da Constituio, nasce
apenas o arbtrio, incompatvel com o fortalecimento das sociedades democrticas.
No mesmo sentido, o entendimento de Luis Roberto Barroso (1993, p. 100),
para quem puramente ideolgica e no cientfca a resistncia que ainda hoje se
ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Tambm os direitos
polticos e individuais enfrentaram a reao conservadora at sua consolidao fnal.
Assinala ainda aquele constitucionalista que a afrmao dos direitos fundamentais
como um todo, na sua exequibilidade plena, vem sendo positivada nas cartas polticas
mais recentes, como se v no art. 2 da Constituio Portuguesa e no Prembulo da
Constituio brasileira, que proclama ser o pas um Estado democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais.
10
Como j registrado, a Constituio brasileira de 1988 positivou a aplicabilidade
imediata das normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1).
No obstante essa disposio, um rol de direitos assegurados naquela carta carece de
normas infraconstitucionais integrativas para os fns de aplicabilidade plena. Normas
que ainda no foram elaboradas pelos poderes competentes, notadamente o Legislativo.
Diante deste cenrio, sobreleva-se a importncia do controle da inconstitucionalidade
por omisso e de um de seus instrumentos, o mandado de injuno.
10
O mencionado constitucionalista acentua: As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os
atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento,
uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua no observncia h de defagrar um mecanismo
prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das consequncias
da insubmisso ao seu comando. As disposies constitucionais no so apenas normas jurdicas, como tm um carter hierarqui-
camente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nesta matria, considerando-as prescries
desprovidas de sano, mero iderio no jurdico. (BARROSO, op. cit., p. 72).
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4 Proteo judicial contra omisses legislativas integrativas ordem constitucional
A omisso legislativa resulta do silncio do legislador na tarefa de editar as
normas necessrias para a efetividade da Constituio. Trata-se do no cumprimento do
dever especial de legislar, que se manifesta constitucionalmente quando h uma ordem
concreta de legislar. Signifca, em sentido jurdico-constitucional, no fazer aquilo a que
se estava constitucionalmente obrigado.
Isso signifca que o legislador violou, por ato omissivo, o dever de atuar concre-
tamente, imposto pelas normas constitucionais. Logo, o conceito de omisso aponta a
no fazer o que de forma concreta e explcita estava constitucionalmente obrigado, ou
seja, a omisso inconstitucional est relacionada exigncia concreta de ao contida
nas normas constitucionais.
No dizer de J. J. Canotilho:

A omisso legislativa s autnoma e juridicamente relevante quando se conexiona
com uma exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de
legislador para dar fundamento a uma omisso constitucional. Um dever jurdi-
co-constitucional de ao existir quando as normas constitucionais tiverem a
natureza de imposies concretamente impositivas. [...] poder, de uma forma
geral, falar-se de uma inconstitucionalidade por omisso quando a Constituio
consagra normas sem sufciente densidade para se tornarem exequveis por si
mesmas, reenviando para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prtica.
(CANOTILHO, 1993, p. 354-355)
Nesta concepo, a omisso legislativa, jurdico-constitucionalmente relevante,
existe quando o legislador no cumpre o dever constitucional de emanar normas,
destinadas a atuar as imposies constitucionais permanentes e concretas. Isto signifca
que o legislador violou, por ato omissivo, o dever de atuar concretamente, imposto
pelas normas constitucionais. Logo, o conceito de omisso aponta a no fazer aquilo
a que de forma concreta e explcita estava constitucionalmente obrigado, ou seja, a
omisso inconstitucional est relacionada exigncia concreta de ao contida nas
normas constitucionais (CANOTILHO, 1994, p. 481-482).
Nesse mesmo sentido, Jorge Miranda sustenta que a omisso legislativa apresenta
os seguintes pressupostos: a) o no cumprimento da Constituio derivar da violao de
certa e determinada norma; b) tratar-se de norma constitucional no exequvel por si
mesma; e c) nas circunstncias concretas da prtica legislativa, faltarem as medidas
legislativas necessrias para tornar exequvel aquela norma (MIRANDA, 1991, p. 518).
Flvia Piovesan (1995) assevera que, para caracterizar a omisso legislativa, a
interveno do legislador h de advir no do dever geral de legislar, mas da especfca e
concreta incumbncia ou encargo constitucional. Surge uma verdadeira ordem de legislar de
cunho especfco, cujo cumprimento est adstrito emisso de normas correspondentes.
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No pensar de Anna Cndida da Cunha Ferraz (1986), a omisso inconstitucional
implica processo de mutao constitucional. Para a constitucionalista:
A inrcia dos rgos estatais, que deixam de exercer a obrigao de emanar normas,
determinada em preceitos constitucionais, traduz verdadeiro processo informal de
mudana da Constituio. Confgura inegvel processo de mudana constitucional,
embora no altere a letra constitucional, altera-lhe o alcance, na medida em
que paralisa a aplicao constitucional. Tal paralisao, no desejada ou prevista
pelo constituinte, de ser tida como inconstitucional [...]. Como modalidade de
mutao constitucional, a inrcia processo pernicioso, que acarreta consequ-
ncias desastrosas vida constitucional dos Estados. (FERRAZ, 1986, p. 217-218)
Contudo, a caracterizao da omisso legislativa inconstitucional e seu controle
propulsionam uma inverso positiva no raciocnio jurdico tradicional. Se antes, a
imperfeio, o vcio e a deformidade correspondiam s normas constitucionais no
autoexecutveis, dependentes de legislao, com o advento da inconstitucionalidade
por omisso, o problema desloca-se para o mbito da legislao. Ou seja: torna-se
passvel de inconstitucionalidade a omisso dos poderes pblicos, quando inviabiliza
a efetividade de preceito constitucional. Esta viso coaduna-se com o princpio da
hierarquia e supremacia da Constituio, posto que maior relevncia atribuda
Constituio do que lei o que expressa ruptura com a antiga concepo que conferia
maior relevncia omisso dos poderes constitudos que ao do poder constituinte.
Constata-se, assim, que a inconstitucionalidade por omisso se situa na fronteira
da discricionariedade do legislador e do dever de legislar a que est sujeito, em
determinadas hipteses.
Com efeito, o conceito de discricionariedade no mbito da legislao traduz a
ideia de liberdade e de limitao. Se reconhecido ao legislador o poder de conformao
dentro dos limites estabelecidos na Constituio, vedando-lhe o excesso de poder, por
outro lado, o poder discricionrio de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar.
A omisso inconstitucional equiparvel, nessa tica, ao inconstitu-
cional. Curioso o carter ambivalente das normas constitucionais, ao mesmo tempo
ordem de ao e limite de ao. Tanto a liberdade discricionria outorgada ao
legislador como os limites desta liberdade surgem como questo jurdica suscetvel
de aferio judicial, passvel de ser solvida no mbito do controle de constituciona-
lidade (MENDES, 1990, p. 41).
No caso brasileiro, preocupando-se com a efetividade de seus preceitos, a
Constituio de 1988 introduziu mecanismos jurdicos inditos voltados ao controle da
inconstitucionalidade por omisso: mandado de injuno e ao direta de inconstitucio-
nalidade por omisso.
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5 Mandado de injuno
5.1 Origem
Alguns autores indicam suas razes no instituto writ of injunction do Direito anglo-
americano, remdio de uso frequente, com base na chamada jurisdio de equidade,
aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insufciente ou incompleta para
solucionar com Justia determinado caso concreto (BACHA, p. 224-228). A injuno,
naquele direito, est ligada direta ou indiretamente a uma obrigao de fazer ou para
impedir que se pratique determinado ato.
Outros autores apontam sua origem no Direito Constitucional portugus, como
uma derivao, para os casos concretos de inconstitucionalidade por omisso. No Direito
portugus, a nica fnalidade do instituto a advertncia do poder competente omisso.
Ao que tudo indica, o Direito brasileiro apropriou-se do termo ingls, mas sem
identidade quanto ao contedo do instituto
11
, estando mais prximo do instituto do
Direito portugus. Fato que a existncia de disposies constitucionais dependentes
de regulamentao levou o Constituinte de 1988, em passo dos mais apropriados no
dizer do min. Marco Aurlio Mello (2008), a prever, no artigo 5 da Carta Federal, o
mandado de injuno, fazendo-o mediante sinalizar a efccia da impetrao, tendo em
conta o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
5.2 Conceito
O mandado de injuno uma nova garantia instituda no art. 5, LXXI, da CF88,
com o seguinte enunciado:
12
Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitu-
cionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Consoante Jos Afonso da Silva (1993, p. 391), constitui um remdio ou ao
constitucional posto disposio de quem se considere titular de qualquer daqueles
direitos, liberdades ou prerrogativas, inviveis por falta de norma regulamentadora,
11
Como bem salienta Wander Paulo Marotta Moreira (1990, p. 405), estudando o direito comparado a respeito do instituto:
No Direito estrangeiro, porm est a injuno direta ou indiretamente ligada a uma obrigao de fazer, no Brasil, a natureza
do comando claramente diversa pois destina-se a corrigir inconstitucionalidade decorrente de omisso de rgo pblico ou
entidade privada que deva regulamentar o exerccio do direito constitucionalmente assegurado.
12
Nas palavras de Flvia Piovesan (1995, p. 117), trata-se de verdadeira ao constitucional. Segundo a autora, o mandado de
injuno garantia constitucional indita prevista na Constituio de 1988 no captulo Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
que integra o Ttulo II, Direitos e Garantias Fundamentais surge ao lado das demais garantias constitucionais, a saber: mandado
de segurana individual e coletivo, habeas corpus, habeas data e ao popular. Revela-se verdadeiro instrumento de realizao do
princpio da aplicabilidade imediata das normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais, previsto pelo artigo 5, 1, da
Constituio de 1988.
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exigida ou suposta pela Constituio. Sua principal fnalidade consiste em conferir ime-
diata aplicabilidade norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas,
inerte em virtude de ausncia de regulamentao, revelando-se um instrumento de
realizao prtica da disposio do art. 5, 1, da Constituio Federal.
5.3 Requisitos
Extraem-se da norma constitucional instituidora do mandado de injuno os
seguintes requisitos: a omisso do Poder Pblico consistente na falta de norma regulamen-
tadora de previso constitucional e a inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Segundo ainda Flvia C. Piovesan (2005, p. 4), para que se compreenda o alcance
do novo instituto, importa destacar que a concesso da injuno est condicionada a
uma relao jurdica de causa e efeito. Vale dizer, a uma causa a falta de norma regula-
mentadora a ordem jurdica atribuiu uma consequncia a inviabilidade do exerccio
de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania.
Diversos so os julgados do Supremo Tribunal Federal em que fcou assentada a
necessidade de estar clara este nexo de causalidade. Como frmado por aquela corte, no
julgamento do MI n 81-6:
A situao de lacuna tcnica que se traduz na existncia de um nexo causal entre
o vacuum juris e a impossibilidade do exerccio dos direitos e liberdades constitu-
cionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania
constitui requisito necessrio que condiciona a prpria impetrabilidade desse novo
remdio institudo pela Constituio de 1988.
5.4 Finalidade
O mandado de injuno no visa a obter a regulamentao prevista na norma
constitucional, funo precpua do Poder Legislativo. Tambm no funo do mandado
de injuno solicitar a expedio de norma regulamentadora, pois ele no substituto
da ao de inconstitucionalidade por omisso. Na linha de buscar efccia para as normas
constitucionais, entendemos que a fnalidade do mandado de injuno propiciar ao
Judicirio, de forma imediata e concreta, suprir a lacuna normativa existente e, assim,
tornar vivel o exerccio daqueles direitos a que se refere o art. 5, LXXI.
Nas lies de Flvia Piovesan (op. cit.), diversas so as correntes doutrinrias
que buscam interpretar a fnalidade do mandado de injuno e, consequentemente, os
efeitos da deciso dele decorrente.
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A primeira corrente atribui ao Poder Judicirio, ao conceder o mandado de
injuno, a elaborao da norma regulamentadora faltante, suprindo a omisso do
legislador. Esta corrente converte o mandado de injuno de instrumento de tutela do
direito subjetivo em instrumento de tutela de direito objetivo e confere ao Judicirio o
poder de normatizar em sentido geral e abstrato, em afronta ao princpio da tripartio
dos poderes, tendo em vista que a produo de norma geral e abstrata atividade tpica
e prpria do poder Legislativo.
A segunda entende que, na concesso da injuno, deve o Poder Judicirio
declarar inconstitucional a omisso e dar cincia ao rgo competente para se adotarem
as providncias necessrias realizao da norma constitucional. bice ao seu
acolhimento a atribuio, ao mandado de injuno, de idntica fnalidade da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso. A duplicidade de instrumentos jurdicos
afastaria a logicidade e coerncia do sistema constitucional.
A terceira linha doutrinria defende caber ao Judicirio, ao conceder a injuno,
tornar vivel, no caso concreto, o exerccio de direito, liberdade ou prerrogativa
constitucional que se encontra obstado por faltar norma regulamentadora. Na linha de
posicionamento de Flvia Piovesan (op. cit., p. 129-138), acolhe-se esta corrente que
interpreta o mandado de injuno como instrumento apto a viabilizar, no caso concreto,
o exerccio de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais que se encontrem
inviabilizados por faltar norma regulamentadora. Nesta tica, revela-se o mandado de
injuno verdadeiro instrumento de realizao do princpio da aplicabilidade imediata
das normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais.
6 Novas perspectivas diante da mudana de entendimento do Supremo Tribunal Federal
A primeira linha de entendimento frmada pelo STF quanto ao novo instituto do
mandado de injuno adotou a corrente no concretista, limitando sua fnalidade, aps
a declarao de inconstitucionalidade por omisso, cincia dessa declarao ao ente
estatal inerte. Recusou-se o Supremo a possibilidade de proferir sentena de cunho
constitutivo. Veja o excerto da deciso proferida no julgamento do MI n 107-3/DF,
leading case, na matria:
O mandado de injuno ao outorgada a titular de direito, garantia ou prerro-
gativa dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora;
ao que visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade
desta omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder,
rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a fnalidade de que se
lhe d cincia dessa declarao, para que adote as providncias necessrias,
semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(art. 103, pargrafo 2, da Carta Magna).
13
13
STF, MI n 107-3 DF, DJU, Seo I, 21/9/1990, p. 9.782, rel.: min. Moreira Alves.
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A corte restringiu o alcance do mandado de injuno, ao atribuir-lhe to somente
as mesmas consequncias da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O ministro
relator, Moreira Alves, fundamentou em argumento consoante o qual se ao STF, instados
pelos legitimados pelo art. 103, I a IX, da Lei Maior, no foi atribuda competncia
normativa por meio da ao de direta de inconstitucionalidade por omisso, com maior
razo tal no poderia ocorrer quanto aos demais juzos e tribunais, bem como a si
prprio quando provocado por qualquer do povo.
Com base no precedente acima, o Supremo Tribunal Federal reiterou o mesmo
entendimento quando do julgamento do MI n 168-5, sustentando:
O mandado de injuno nem autoriza o poder Judicirio a suprir a omisso legislativa
ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem menos ainda lhe permite
ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito reclamado.
14
Num perodo de quase 20 anos, essa orientao predominou naquela corte: a
contar de posicionamentos na mesma linha,
15
verifcou-se um esvaziamento do instituto,
conduzindo-o, na prtica, a um estado extintitivo.
Contudo, a interpretao do direito dinmica: alie-se a isso tambm a signif-
cativa modifcao na composio daquela corte ocorrida nos ltimos sete anos, em que
se verifcou, a partir da posse de Gilmar Mendes (ocorrida em 6/2003), o assento de 8
novos ministros, de um total de 11.
Com a nova composio atual, verifcou-se, a partir do segundo semestre de
2007, uma substancial alterao no entendimento sobre o tema, passando a corte a
adotar viso mais concretista do mandado de segurana, ultrapassando a timidez inicial
do tribunal quanto ao seu alcance.
Essa nova viso foi verifcada inicialmente nos julgamentos do MI n 721-7/DF,
versando sobre direito de servidor pblico aposentadoria especial ocorrido em 30/8/2007,
e dos MIs n 712/PA, 670/ES, e 708, ocorridos em 25/10/2007, atinentes ao direito de
greve dos servidores pblicos.
O quadro ftico levado ao Supremo Tribunal Federal no MI n 721-7 apresentava
servidora pblica do Ministrio da Sade no exerccio da funo de auxiliar de enfermagem
desde outubro de 1986, atuando em ambiente insalubre, implementado o perodo consentneo
com o desgaste decorrente do contato com agentes nocivos, postulando o preenchimento
de lacuna normativa, em face de no haver lei complementar para os fns de reconhecer
seu direito aposentadoria especial, consoante previso do art. 40, 4, da Constituio.
Sucessivamente, foi requerida a observncia do Regime Geral de Previdncia Social.
14
STF, RT 671/216 e RTJ 133/11.
15
MI n 584, rel.: min. Moreira Alves, j. em 29/11/2001, DJ de 22/2/2002; MI n 107-QO, rel.: min. Moreira Alves, RT 133/11; MI n
283, rel.: min. Seplveda Pertence, RTJ 135/882; MI n 361, rel.: min. Seplveda Pertence, j. em 8/4/1994, DJ 17/6/1994; MI n
168, rel. min. Seplveda Pertence, j. em 21/3/1990, DJ 20/4/1990.
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O ministro relator, Marco Aurlio Mello, aps consignar que se busca, no Judicirio,
na crena de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestao jurisdicional que
afaste as nefastas consequncias da inrcia do legislador, conclamou o Supremo, na nova
composio, a rever a ptica inicialmente formalizada. Tambm assinalou a frustrao
gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injuno. Por fm,
registrou que, embora sejam tantos os preceitos da Constituio de 1988 apesar de
passados 16 anos, poca do julgamento, ainda na dependncia de regulamentao ,
mesmo assim no se chegou casa do milhar os mandados de injuno impetrados.
O pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu por unanimidade o voto do
relator. Suplantou-se a timidez de entendimento inicial da corte quanto ao seu alcance.
Reconheceu-se naquele julgamento histrico que o constituinte buscou, com a insero do
mandado de injuno no cenrio jurdico-constitucional, tornar viva, concreta a Lei Maior.
Nessa linha, assentou a natureza mandamental do mandado de injuno, e no simplesmente
declaratria; asseverou o descabimento de confundi-lo com a ao direta de inconstitucio-
nalidade por omisso, bem como a necessidade de imprimir-lhe mais efccia.
Aps reconhecer a inrcia do Poder Legislativo por mais de 15 anos, entendeu
de estabelecer para o caso concreto e de forma temporria, at a vinda da lei comple-
mentar prevista, as balizas do exerccio do direito assegurado constitucionalmente.
Consignou que no haveria de se confundir a atuao no julgamento com a atividade do
Legislativo, uma vez que, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito
abstrato, e o que se verifca em termo de prestao jurisdicional a viabilizao no
caso concreto do exerccio do direito. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes
como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, fcando at mesmo sujeito a
uma condio resolutria, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem
de direito, o Poder Legislativo.
16
No julgamento do MI n 712/PA, ocorrido em 25/10/2007, a respeito do direito
de greve do servidor pblico,
17
prevista no inciso VII do art. 37, assinalou o Supremo
que fcou assentado no julgamento anterior do MI n 20 que a aplicabilidade daquela
norma depende de edio de ato legislativo, requisito indispensvel plena concreo
do preceito constitucional. No entanto, verifcando aquela corte a inrcia do Congresso
Nacional j fazia quase 20 anos e considerando as nefastas e deletrias consequncias
daquela omisso em tema to relevante, consignou que a omisso faz emergir, em favor
do benefcirio do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal
devida pelo Poder Pblico, em ordem a evitar que a absteno voluntria do Estado
frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade ao
direito que lhe foi reconhecido pelo prprio texto da Lei Fundamental.
16
Voto do min. relator Marco Aurlio Melo, p. 9.
17
Note-se que naquele dia foram tambm julgados no mesmo sentido os MI n 670/ES e 708, que tratam do mesmo assunto: direito
de greve do servidor pblico.
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O Poder Legislativo, neste contexto, est vinculado institucionalmente concre-
tizao da atividade governamental a ele imposta pela Constituio, ainda que o efetivo
desempenho dessa incumbncia no esteja sujeito a prazos prefxados. A inexistncia
da lei reclamada pela Constituio refete, de forma veemente e concreta, a no
observncia, pelo Poder Legislativo dentro do contexto temporal referido do seu
dever de editar o ato legislativo, com evidente desapreo pelo comando constitucional.
Frustra-se, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que
demonstra a legitimidade do reconhecimento, por aquela Suprema Corte, da omisso
congressual apontada.
Reconhecida a omisso, a diferena naquele julgamento foi o passo que a corte
tomou de dar concreo ao comando constitucional, assegurando o exerccio daquele
direito no caso em exame.
O avano passou pela verifcao se o Supremo Tribunal Federal presta-se,
quando se tratar da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas
de efccia. Decises que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu
dever, inutilmente. Arguiu o relator, ministro Eros Grau, se admissvel o entendimento
segundo o qual a Suprema Corte do pas decide sem que seu julgado tenha efccia. A
mora do Congresso Nacional em regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos j
tinha sido objeto de declarao por aquela corte em anteriores julgamentos de mandados
de injuno
18
e sem ter surtido nenhum efeito, haja vista que permanecia a inrcia do
Legislativo. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decises
que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omisso, reiteradas vezes
reconhecidas em julgados que tratavam do direito de greve dos servidores pblicos.
Verifcadas a inrcia do Legislativo e a inviabilizao do exerccio do direito
em razo disso, entendeu que constitui dever-poder do Tribunal a formao supletiva
de norma regulamentadora para dar concretude ao caso concreto. Estaria exercendo
funo estatal normativa supletiva e no funo legislativa. Entenda-se por funo
estatal a expresso do poder estatal tomando-se aqui a expresso poder estatal
no seu aspecto material, enquanto preordenado a fnalidades de interesse coletivo e
objeto de um dever jurdico. No mandado de injuno, o Poder Judicirio, ao apresentar
a deciso com a norma aplicvel omisso, produz norma, interpreta o direito na sua
totalidade. Por decorrncia, entendeu o Supremo Tribunal Federal de reconhecer a falta
da norma regulamentadora do direito de greve no servio pblico, remover o obstculo
decorrente da omisso e, supletivamente, viabilizar o exerccio do direito consagrado
no artigo 37, VII, da Constituio, nos termos do conjunto normativo enunciado naquela
deciso. Vale dizer, em outras palavras, que a Lei de Greve aplicada iniciativa privada
vale tambm aos casos de paralisao dos servios pblicos, at o surgimento de lei
especfca. Aps esses julgamentos, constata-se que o STF, modifcando a jurisprudncia
18
A ttulo de exemplo: MI n 20.
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daquela corte que at ento dava s decises em mandado de injuno um carter
meramente fgurativo , passou a dar concretude e efetividade nas decises da corte
neste tipo de ao.
Alterada a posio do STF, em que decises simblicas e meramente fgurativas
passaram a ser efetivas, aliada ao fato de que permanece a omisso do Congresso
Nacional em regulamentar diversos direitos assegurados na Constituio, verifcou-se
um crescimento vertiginoso do volume de mandados de injuno a partir do 2 semestre
de 2007 passando de 17, em 2006, para 662, em 2009 (posio at julho).
19
Esses dados
revelam que a nova posio concretista vem encontrando guarida na sociedade.
7 Consideraes fnais
O mandado de injuno uma ao constitucional que se revela um verdadeiro
instrumento para se realizar o princpio da aplicabilidade imediata das normas
defnidoras dos direitos e garantias fundamentais, visando ao combate da inefeti-
vidade das normas constitucionais.
Na moderna concepo do constitucionalismo segundo a qual a Constituio
uma obra aberta, mas de fora jurdica obrigatria e vinculante , ganha relevo o
papel ativo do Poder Judicirio, ao prestigiar o mtodo de interpretao concretista das
normas constitucionais e a fora normativa da Constituio.
Nesse sentido, o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal adotado nos
julgamentos dos Mandados de Injuno n 670, 712 e 721 que se espera serem marcos inaugurais
de um novo entendimento jurisprudencial no ofende os princpios democrticos.
Ademais, com esse entendimento, diante da inrcia dos outros poderes
notadamente o Legislativo , o Poder Judicirio exerce de forma legtima e democrtica
a jurisdio constitucional, ao assegurar a realizao dos direitos fundamentais. Atua
consoante o poder-dever estabelecido pelo poder constituinte, restabelece a correta
fnalidade de garantia daquele instrumento e das normas constitucionais defnidoras
de direitos e garantias fundamentais, na medida em que, ao dar-lhe efeitos concretos,
possibilita o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, at ento inviabilizado por falta
de norma regulamentadora.
Assim, com essa nova tendncia de entendimento, pode-se concluir que os ditames
constitucionais acabam prevalecendo. Com isso, ganha a cidadania, ganha a sociedade,
uma vez implementadas a supremacia e a efetividade das normas constitucionais.
19
Veja os nmeros dos mandados de injuno ajuizados por ano: 2005, 17 mandados; 2006, 17; 2007, 49; 2008, 140; e 2009, 662
mandados at julho. Fonte: <www.stf.jus.br>.
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WRIT OF INJUNCTION: A NEW OUTLOOK
AFTER THE CASE EVOLUTION IN THE SUPREME FEDERAL COURT
ABSTRACT: The writ of injunction is a constitutional guarantee against the non-effectivity of cons-
titutional norms. This study after contextualizing the theme and trying to demonstrate that the
action of the Judicial System in putting the fundamental rights into effect before the delaying of
the Legislative System does not show confronts to the democracy intends to demonstrate that
the writ of injunction did not have correct use by the Supreme Federal Court, a scenery with new
perspectives before the evolution of the theme in the jurisprudence of that court.
KEYWORDS: Constitutional guarantee. Legislative omission. Fundamental rights. Jurisprudence.
Supreme Federal Court.
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