Dra.

Irina Graciela Cervantes Bravo

Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto
Coordinadores:
Una visin plural
Derecho, sociedad
y justicia.
Derechos reservados
Poder Judicial del Estado de Nayarit (607-96001)
Zacatecas 109-Sur. Colonia Centro
Tepic, Nayarit; Mxico
C.P. 63000
(311) 215-47-14
01-800-500-45-00
Septiembre de 2013
ISBN: en trmite
Impreso y hecho en Mxico
Diseo editorial
L.I. Julio Csar Rivera Guzmn
Poder Judicial del Estado de Nayarit
COMIT EDITORIAL
PRESIDENTE
Magistrado Pedro Antonio Enrquez Soto.
Presidente del Tribunal Superior de
Justicia y del Consejo de la Judicatura
DIRECTORA
Mara de Jess Medina Arrellano
Directora de la Escuela Judicial
CONSEJERO
Magistrado Jos Miguel Madero Estrada
SECRETARIO DE LA CARRERA JUDICIAL
Julio Cesar Romero Ramos
DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO DE
INVESTIGACIN DOCUMENTAL
Rosa Evelia Medina Espinoza
TITULAR DEL DEPARTAMENTO DE
COMUNICACIN SOCIAL
Francisco Flores Soria
TITULAR DEL REA DE COMPUEDICIN
Y LOGSTICA
Cesar Omar Estrada Castaeda
SECRETARIA TCNICA DEL DOCTORADO
INTERINSTITUCIONAL EN DERECHO
Dra. Irina Graciela Cervantes Bravo
Derecho, sociedad y justicia.
Una visin plural
Coordinadores: Dra. Irina Graciela Cervantes Bravo.
Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto.
V
PRLOGO
Como miembro del ncleo bsico de profesores del
Doctorado Interinstitucional en Derecho, de la region
centro occidennte de ANUIES, he sido testigo de los loables
esfuerzos que se han realizado para seleccionar estudiantes
y profesores altamente capacitados y comprometidos con
la investigacin jurdica. Por ello me congratulo de tener
la oportunidad de dirigirme al lector para hablarle del
valioso contenido de la obra que tienen en sus manos, una
clara muestra de la calidad y rigor metodolgico de las
investigaciones que se desarrollan en el Doctorado.
La obra se integra con nueve ensayos, cada uno de
los cuales son producto de temas especfcos dentro de
las lneas de investigacin que los alumnos han venido
desarrollando en colaboracin con sus tutores. Se trata,
como podr apreciar el lector, de temas que pertenecen a
reas muy diversas del derecho, pero que no obstante ello,
ninguno ha podido escapar al viraje de la visin garantista
de los derechos humanos que recientemente ha permeado
en todos los campos del derecho mexicano.
Para quienes se inician en la investigacin jurdica,
deben ser de especial inters ensayos como los que aqu
se presenta, que demuestran y reafrman cuan inacabados
y perfectibles son los temas del derecho, con sugerencias
atrevidas, provocadoras y que despiertan sobre todo el
inters por seguir buscando la solucin ms justa a los
avatares jurdicos, a travs de las herramientas que ofrece
la investigacin.
Sin duda alguna, la obra ser de gran utilidad tambin
a especialistas y en general a todo aquel lector que se
interese en temas de actualidad, escritos por investigadores
y acadmicos jvenes y comprometidos con su profesin.
Nayarit, Mxico, en Septiembre de 2013.
Pedro Antonio Enrquez Soto
VII
INTRODUCCIN
La presente obra concentra destacadas refexiones sobre
las diferentes lneas de investigacin que se abordan en el
Programa de doctorado interinstitucional en derecho. La idea
de impulsar la publicacin de los avances en los proyectos de
investigacin que docentes y alumnos desarrollan en el seno
del Doctorado Interinstitucional en la Universidad Autnoma
de Nayarit, atiende entre otras cosas al cumplimiento de los
requerimientos que implican pertenecer a un programa de
calidad incorporado al PNPC- CONACYT, cuya primera
generacin del doctorado inicio en el verano del 2004.
Despus de nueve aos del nacimiento de este programa
podemos decir que el esfuerzo desplegado ha rendido frutos,
pues el trabajo colegiado que realizan las cinco Universidades
que imparten el programa, ha permitido conjuntar los
recursos humanos y materiales que posee cada una de las
Instituciones por separado, integrando uno de los mejores
ncleos acadmicos, infraestructura y produccin acadmica
con los que cuenta un posgrado en el pas. Concretamente
en la Universidad Autnoma de Nayarit, la mayora de los
docentes del doctorado pertenecen al Sistema Nacional de
Investigadores, cuentan con Perfl Promep y tienen una
solida trayectoria acadmica en la lnea de investigacin y
generacin del conocimiento que desarrollan, se cuenta con
una efciencia terminal del 100% en las dos generaciones de
egresados y en la actual generacin se impulsa un trabajo
tutorial efciente y ordenado, que permite al estudiante una
formacin disciplinaria slida para que sea capaz de generar y
transmitir conocimientos originales, cumpliendo con su misin
de formar hombres y mujeres que contribuyan al desarrollo
del pas a travs de la investigacin jurdica.
El presente libro pretende abonar a ese contexto favorable
en el que se encuentra inmerso el posgrado en derecho en
la Universidad Autnoma de Nayarit. Los autores de los
diversos temas que componen esta sencilla pero importante
obra, analizan concienzudamente cada uno de ello, as nos
encontramos que su preocupacin comn es el fortalecimiento
del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho en
Mxico, a travs de la incorporacin de la accin de omisin
legislativa en materia electoral, as como el pluralismo
VIII
poltico que se garantiza con la proteccin e inclusin de la
minoras polticas en los rganos representativos del Estado,
la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos de acceso
a la informacin, del medio ambiente adecuado, al debido
proceso mediante la exclusin de la prueba ilcita acercndonos
a su conceptualizacin, los limite al juzgador mediante el
principio de proporcionalidad, derechos fundamentales que
requieren proteccin no slo en la esfera privada sino tambin
en la pblica como los que se derivan de la representacin
parlamentaria.
Ciertamente el hilo conductor de las refexiones vertidas
por los autores es el ser humano como sujeto de proteccin
mxima de sus derechos, al apreciar su calidad ontolgica,
invitamos al gentil lector adentrarse a la lectura de esta obra
no slo como testigo sino como cmplice de la misma.
Irina Cervantes Bravo
Secretaria Tcnica del Doctorado
Interinstitucional en Derecho
IX
PRESENTACIN
Al trmino del seminario de investigacin celebrado el 28
y 29 de junio en la comunidad acadmica del Doctorado
Interinstitucional en Derecho en las modernas instalaciones
de Universidad de Guanajuato, me pidi el Dr. Pedro Antonio
Enrquez Soto, me hiciera cargo de concretar un proyecto
consistente en la elaboracin y compilacin de ensayos entre
directores de tesis y estudiantes sobre los distintos temas de
investigacin, con el respaldo editorial del Poder Judicial de
Nayarit.
La idea del joven Dr. Enrquez Soto, quien como se sabe
adems de ser un investigador muy destacado dentro del
programa doctoral, funge como presidente del Tribunal
Superior de Justicia en el estado de Nayarit, es de un gran
signifcado porque hace posible vincular a dos instituciones
en torno a un producto editorial de indiscutible contenido
acadmico que ser til para especialistas e interesados en
general.
Si bien esta obra surge al interior del programa de
Doctorado Interinstitucional en Derecho, generacin 2012-
215, posgrado conformado por las universidades de la regin
centro-occidente del pas, solamente estn participando
profesores y alumnos adscritos a la Universidad Autnoma
de Nayarit, cuyos ensayos se estructuran a partir de las
lneas de generacin y aplicacin del conocimiento en derecho
constitucional, administracin de justicia y derecho penal,
que de manera preponderante se trabajan al interior de dicha
institucin universitaria. Lleva por ttulo uno muy sugerente:
Derecho, sociedad y justicia. Una visin plural.
Es un indudable mrito que las colaboraciones sean
producto de los trabajos de investigacin que desarrollan los
alumnos bajo la tutora de sus directores de tesis, las que en
su mayora se presentan en coautora. Los ensayos jurdicos
de Alejandro GONZLEZ CUSSI; Pedro Antonio ENRQUEZ
SOTO y Monserrat OLIVOS FUENTES; Alejandro DURN
MRQUEZ; Violeta MENDEZCARLO SILVA; Alfonso
NAMBO CALDERA y Celia Amrica NIETO DEL VALLE;
Paola Iliana DE LA ROSA RODRGUEZ e Irina Graciela
X
CERVANTES BRAVO; Aldo Rafael MEDINA GARCA;
Sergio Arnoldo MORN NAVARRO y Alma Rosa BAHENA
VILLALOBOS; Humberto URQUIZA e Irina CERVANTES
BRAVO; tratan distintos mbitos del derecho, todos ellos
temas interesantes y de frontera que proporcionan una nueva
perspectiva al conocimiento jurdico.
Sirva pues esta obra, para dar una mirada distinta a
importantes temas del campo jurdico y con la fnalidad de
dar cuenta de la excelencia de los proyectos de investigacin
desarrollados al interior del Doctorado Interinstitucional en
Derecho. Tenemos la seguridad reconociendo la idea original
gestada por el Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto, y que fue
apoyada por los profesores y alumnos de Nayarit que esta
experiencia puede desencadenar despus proyectos similares
en el resto de universidades que integran nuestro programa
doctoral.
Felicidades a todos los participantes.
Dr. Jos Miguel Madero Estrada
Universidad Autnoma de Nayarit Unidad
Acadmica Facultad de Derecho
XI
CONTENIDO
Accin por omisin legislativa en materia electoral...............1
Humberto URQUIZA MARTNEZ
Irina CERVANTES BRAVO
Derecho fundamental a la representacin poltica: el caso de
los parlamentarios espaoles......................................................23
Alejandro GONZLEZ CUSSI
El derecho de acceso a la informacin pblica y su
judicializacin en Mxico............................................................57
Pedro Antonio ENRQUEZ SOTO
Monserrat OLIVOS FUENTES
Evolucin de la proteccin del derecho humano a un medio
ambiente sano, anlisis convencional y constitucional............83
Dr. Jos Miguel MADERO ESTRADA
MAI. Violeta MENDEZCARLO SILVA
La Comisin para la Cooperacin Ambiental de Amrica del
Norte a 19 aos de su creacin..................................................103
Alfonso NAMBO CALDERA
Celia Amrica NIETO DEL VALLE
La nueva dimension del derecho de daos ante los retos del
nuevo milenio.............................................................................127
Dr. Jos Miguel MADERO ESTRADA
Alejandro DURN MRQUEZ
La prueba ilicita y su diversidad conceptual a la luz de sus
efectos procesales en el Sistema Penal Acusatorio................143
Paola DE LA ROSA RODRGUEZ
Irina CERVANTES BRAVO
Pluralismo poltico y minoras. A propsito de la sentencia
32/1985 del Tribunal Constitucional espaol...........................169
Aldo Rafael MEDINA GARCA
Una perspectiva del principio de proporcionalidad en
Mxico.........................................................................................189
Sergio Arnoldo MORN NAVARRO
Alma Rosa BAHENA VILLALOBOS
1
Humberto URQUIZA MARTNEZ
1
Irina CERVANTES BRAVO
2
RESUMEN:
La supremaca de la Constitucin y la proteccin de los
derechos fundamentales y convencionales es la piedra
angular sobre la que descansa el Estado Constitucional
y Democrtico de Derecho, por ello todas las normas y
actos de autoridades y particulares deben respetar el
contenido depositado en la Ley Suprema, al ser la norma
de normas. Como bien sabemos la Constitucin establece
el piso de esos derechos y obligaciones pero a fin de
concretizarlos y hacerlos efectivos se requiere el trabajo del
legislador ordinario para que desarrolle tales postulados
constitucionales. Sin embargo, como no existe un mandato
expreso sino implcito al legislador para que cumpla con
su funcin, puede permanecer callado y no legislar como
corresponde, tal silencio legislativo en ocasiones generar
situaciones adversas a la constitucin incidiendo en
su supremaca, a n de evitar que no slo por accin el
legislador vulnere la Carta Magna sino tambin por su
omisin, se instrumenta un juicio de tutela constitucional
contra dicha comisin legislativa, mecanismo que
analizamos en el presente artculo con la nalidad de
1
URQUIZA MARTNEZ, Humberto, Maestro en Derecho Constitucional por la
Universidad Latina de Amrica, Docente e investigador en la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo y la Universidad Latina de Amrica. Diversas publicaciones
en libros colectivos y revistas especializadas en Derecho. Actualmente se desempea
como Consejero Electoral del Instituto Electoral de Michoacn.
2
CERVANTES BRAVO, Irina Graciela, Doctora en derecho procesal por la Universidad
Complutense de Madrid, Docente-Investigador de la Universidad Autnoma de Nayarit.
Miembro del Sistema nacional de Investigadores. Reconocimiento a la trayectoria
acadmica y Perfil Promep. Secretaria Tcnica del Doctorado Interinstitucional en
Derecho en la Regin Centro Occidente (ANUIES).
ACCIN POR OMISIN LEGISLATIVA
EN MATERIA ELECTORAL
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Aproximacin
al concepto de Inconstitucionalidad por Omisin
Legislativa. III.- Caractersticas de la Accin por
Omisin Legislativa. IV.- Tipos de Accin por Omisin
Legislativa. V.- La Accin por Omisin legislativa en
Materia Electoral. VI.- Importancia de las Normas
Electorales. VII. Algunas experiencias en los Estados.
VIII.- A manera de conclusin.
2
impulsar el diseo normativo de la inconstitucionalidad
por omisin en materia electoral.
ABSTRACT:
The supremacy of the Constitution and the protection of
fundamental rights and conventional is the cornerstone
on which rests the State Constitutional and Democratic
therefore all rules and authorities and private acts must
respect the law deposited in the Supreme , to be the supreme
law. As we know the Constitution sets the oor but those
rights and obligations to enforce them concretizarlos
and work is required to develop ordinary legislator such
constitutional principles. However, as there is no express
mandate but implied the legislature to fulll its function,
can remain silent and not to legislate accordingly, such
legislative silence sometimes generate adverse situations
influencing the constitution supremacy in order to
prevent action not only by the legislature violates the
Constitution but also by the omission, is implemented a
trial of constitutional protection against this legislative
committee, we analyze in this article in order to boost the
regulatory design of unconstitutionality by omission in
election.
PALABRAS CLAVE:
Estado Constitucional, Democracia, Inconstitucionalidad,
Omisin Legislativa, Supremaca Constitucional, Sistema
Electoral, Control Jurisdiccional, Omisin Absoluta,
Omisin Relativa, Federalismo Judicial.
KEYWORDS:
State Constitutional Democracy, Unconstitutional,
Legislative Omission, Constitutional Supremacy, Electoral
System, Judicial review, Skipping Absolute Relative
Failure, Judicial Federalism.
I. INTRODUCCIN
La prevalencia del Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho implica el reconocimiento de diversos medios de control
constitucional que salvaguarden la supremaca constitucional,
garantas constitucionales tales como las controversias
constitucionales, acciones de inconstitucionalidad, Amparo,
el Juicio de Revisin Constitucional en Materia electoral, el
Juicio para la Proteccin de los Derechos Poltico Electorales
del Ciudadano. Asimismo guras como la Responsabilidad
patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de su
administracin o las modicaciones recientes a la normativa
3
que sustenta el Juicio de Amparo, permiten la transicin al
constitucionalismo o neoconstitucionalismo, concepto que
explica un fenmeno relativamente reciente dentro del Estado
constitucional contemporneo,
3
, mismos que adems se situa
como una aportacin novedosa en el campo del estudio del
Estado y del Derecho. El poder conferido a las autoridades
jurisdiccionales para efecto de declarar inconstitucionales
los actos o normas de los rganos que ejercen los poderes
pblicos que violen la constitucin por accin u omisin,
son mecanismos esenciales para el respeto a la Constitucin
de todos los rganos del Estado, el respeto a los derechos y
libertades fundamentales que consagra la Constitucin.
A partir del ao de 1994, se formaliza el reconocimiento
de un sistema constitucional en el modelo mexicano, con la
incorporacin de varios de los medios jurisdiccionales en
el orden federal, entre otros aspectos, que han marcado el
establecimiento de un modelo constitucional, que reconoce a
la Constitucin como el centro de funcionamiento jurdico, as
como a los derechos humanos contenidos en los instrumentos
internacionales como el pilar de dicho rgimen constitucional.
La sujecin al rgimen constitucional es sin excepcin
para todos los poderes pblicos, entre ellos aquellos que
tienen como funcin expresamente reconocida, la emisin de
normas. En caso de incumplir con dicha funcin y con ello
violentar el rgimen constitucional, debe de existir un medio
que los obligue a cumplir con su funcin. (E)n denitiva
la intepretacin de la Constitucin realizada por su garante
jurisdiccional prevalece sobre la realizada por su interprete
democrtico.
4
Al efecto, el presente trabajo analiza la Accin de Omisin
Legislativa como medio jurisdiccional que puede hacerse
vale para obligar al legislador a cumplir con la emisin de
normas jurdicas que desarrollen derecho u obligaciones
tutelados por la Constitucin en materia electoral. Existen
experiencias en diversos Estados de la Repblica que muestran
la pertinencia de implementar este mecanismo de Accin de
inconstitucionalidad por omisin al catlogo de instrumentos
3
Carbonell, Miguel, El Neoconstitucionalismo: Significado y niveles de Anlisis
en Carbonell, Miguel y Garca Jaramillo, Leonardo, El Canon Neoconstitucionalista,
Madrid, Ed. Trotta, 2010, p.153.
4
Daz Revorio, Francisco Javier, Interpretacin de la Constitucin y Justicia
Constitucional, Mxico, Ed. Porra, 2009, pp. 74-75.
4
protectores de la norma fundamental.
II. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
LEGISLATIVA
Vale precisar para exista control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, es necesario que exista una
constitucin escrita como norma suprema, que consagre
los valores fundamentales de una sociedad, que esa norma
se establezca de forma rgida y estable, en el sentido de que
no puede ser modicada por la legislacin ordinaria, todos
los rgano del Estados estn limitados por la constitucin y
sujetos a la misma.
La Ley Suprema no solo puede ser vulnerada por accin,
sino, tambin por Omisin, tal situacin acontece cuando
deja de cumplirse con lo ordenado por la constitucin ante
el silencio de una norma, bien sea porque no se expidi la
misma(omisin total), o porque alguno de sus preceptos son
oscuro e incompletos(omisin parcial); as por ejemplo, cuando
la Constitucin ordena legislar en determinada materia para
regular alguno de los principios generales establecidos en
ella y no se hace, estamos ante la presencia de una violacin
constitucional por la va de la omisin, por ende, debe existir
un juicio de tutela constitucional que permita reparar tal
violacin. Tal como arma GUASTINI, tenemos que distinguir
entre las disposiciones constitucionales que coneren poderes
a los rganos del Estado, pues dichas normas son objeto de
una interpretacin restrictiva, en cambio las disposiciones
constitucionales que consagran derechos fundamentales deben
ser objeto de una interpretacin extensiva, pues la garanta
jurisdiccional es tpica pero no la nica, garanta de los derechos
fundamentales
5
.
Para que la Constitucin no quede inactuada, es importante
saber que existen dos clases de normas; las eventuales normas
programticas dirigidas al legislador y las eventuales normas,
como se suele decir de ecacia diferira, es decir todas aquellas
normas que no pueden adquirir ecacia sin la previa creacin
de otras normas, las cuales son, por ello, condicin necesaria
de ecacia. Pues tal como sostiene Garca Enterra Si la
5
GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Ed. IIJ-UNAM, Mxico,
1999. p.78
5
constitucin consagra derechos fundamentales es obvio que
una mayora parlamentaria ocasional que los desconozca o los
infrinja, lejos de estar legitimado para ello por el argumento
mayoritario, revela su abuso de poder, su posible intento de
postracin o de exclusin de la minora
6
. Por ende, es la funcin
protectora del rgano jurisdiccional Constitucional frente
a estos abusos anulando los actos del legislativo que atente
contra preceptos constitucionales.
La legitimacin para interponer esta accin por omisin
se encuentra diseada de diversas manera en cada una de
las entidades federativas que la regulan, pues mientras en
Veracruz tiene una legitimacin restringida pues slo se
encuentran legitimados el ejecutivo local o una tercera parte
de los miembros del Ayuntamiento
7
, en cambio en Nayarit
la legitimacin es amplia, pues podrn intentarla cualquier
autoridad del estado o municipio, o persona residente del
estado, cuando considere que la omisin por falta de norma
jurdica, diculte el ejercicio de un derecho consagrado en la
Constitucin Poltica del Estado. La sentencia estimatoria
debe ser aprobada cuando menos por tres votos de los cincos
magistrados integrantes de la Sala Constitucional en Nayarit.
En la omisin no hay un obligado concreto a satisfacer
un derecho, adems las vas de tipo jurisdiccional no son
las nicas vas para defender derechos fundamentales. En
las democracias pluralistas hay otras como son de carcter
poltico-deliberativo y otros. Por ello acertadamente expone
Manuel Aragn, que el control jurdico, a diferencia del
poltico, tiene los siguientes rasgos distintivos: a) Es un
control objetivado, ya que el parmetro de control es un
conjunto normativo preexistente y no disponible para el
rgano de control; b) Est basado en razones jurdicas y no
en consideraciones polticas; c) Su ejercicio es necesario,
pues ha de ejercerse necesariamente siempre que sea instado
a ello, y d) Est encomendado a un rgano independiente
e imparcial dotado de singular competencia tcnica para
resolver cuestiones de derecho
8
.
6
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, 1981.
7
ASTUDILLO CESAR, Omisin Legislativa en Mxico, En busca de las normas
ausentes, 2 edicin Ed. IIJ-UNAM, Mxico 2007.p.337.
8
ARAGN REYES, Manuel, Constitucin y control del poder. Introduccin a una
teora constitucional del poder, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1999, pp. 70 y 71.
6
Las omisiones en materia electoral son susceptibles de
proteccin jurisdiccional, pues lo que se impugna es la
inexistencia de la norma que no permite el desarrollo o el
cumplimiento de un derecho poltico-electoral, salvaguardado
por la Ley Suprema Federal. Por consiguientes podemos
concluir este punto diciendo que por Accin por Omisin
Legislativa es aquel juicio contencioso constitucional que se
echa andar cuando la pasividad absoluta o relativa del legislador
o de la autoridad que tenga competencia reglamentaria no
desarrolla la norma secundaria o reglamentaria, que permita
concretizar el contenido constitucional.
III. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN
POR OMISIN LEGISLATIVA
Tal como lo venimos diciendo el Objetivo central de la Accin
por Omisin Legislativa, Inconstitucionalidad por Omisin
Legislativa o Accin de Inconstitucionalidad por Omisin,
consiste en proteger el rgimen constitucional, en el caso
de que un ente pblico
9
con competencia para emitir normas
generales, no realice tal funcin en perjuicio del propio orden
constitucional.
La premisa sobre la que descansa este medio de control
constitucional, se traduce en que tanto se viola a la
Constitucin sancionando una ley contraria a ella, como no
dictando la norma subconstitucional que la Constitucin manda
hacer.
10
Se traduce en una revisin abstracta del incumplimiento
de una funcin pblica, que en ocasiones no requiere de
la violacin a un derecho fundamental, pero si del marco
9
Casos como el Poder Legislativo que por excelencia se constituye en el Poder que
realiza la funcin de emitir normas generales, pero tambin es el caso del Poder
Ejecutivo quien en diversas manifestaciones puede emitir normas generales, tales como
la facultad reglamentaria, la generadora de acuerdos o decretos administrativos, o bien
la facultad legislativa concedida, consisten en la posibilidad de que dependencia de la
Administracin Pblica Federal, pueden emitir normas oficiales o bien normas oficiales
mexicanas. As tambin, encontramos el caso del Poder Judicial con los acuerdos
generales, o bien de los diversos rganos autnomos que puede emitir disposiciones de
carcter general. Por ltimo, encontramos el caso de los Ayuntamientos que pueden
emitir normas generales en lo que se conoce como reglamentos autnomos.
10
Sages, Nestor Pedro, Problemas Constitucionales en la Solucin de la
Inconstitucionalidad por Omisin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Acua, Juan
Manuel, Curso de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra, 2011, p. 455.
7
constitucional, lo que hace que la legitimacin para su
procedencia pueda ser a partir de una institucin pblica, o
bien, por conducto de una persona o de forma colectiva.
Es as, que la inactuacin legislativa que no infringe
precepto o mandato constitucional alguno, o no provoca
situaciones contrarias a la norma fundamental, no es una
omisin relevante desde el punto de vista constitucional
11
La Accin de Omisin Legislativa puede presentarse de
dos formas, total, en caso de que los actores institucionales
no emitan normas, o bien, el caso de no emitir esas normas en
los trminos que deben ser, conocidas como parciales.
12
Es as, que el anlisis de la Accin como mecanismos
jurisdiccional constitucional, requiere de la revisin de
la divisin de poderes como principio que interviene en el
funcionamiento de tal mecanismo jurisdiccional.
El reconocimiento de la existencia de estructuras orgnicas
con una funcin esencial para el Estado, lleva a reconocer la
division del ejercicio del poder, en la cual una de las funciones
esencial es conocida como funcin legislativa.
Para ello existe una institucin pblica encargada de
realizarla, el Poder Legislativo, pero dicha funcin tambin
la realizan otros poderes y rganos pblicos. Es as, que cada
institucin pblica encargada de ello, deber cumplir con esa
actividad sin extralimitarse en el ejercicio de la misma, pero
tampoco sin omitir su cumplimiento, menos cuando afenten el
orden constitucional o limite el rgimen de derechos humanos.
Con el paso del tiempo, la funcin normativa se ha expandido
a diversas instituciones pblicas, e inclusive ha logrado salir
de ellas, materializndose de formas variadas. Tal es el caso del
Poder Ejecutivo que entre sus atribuciones se encuentran, en
principio, la facultad reglamentaria, consistente en la emisin
de Reglamentos que regulan la Ley y que permite al aparato
burocrtico el cumplimiento de dicha norma.
La obligacin del Poder Ejecutivo de proveer en la esfera
administrativa a la exacta observancia y cumplimiento de
11
Daz Revorio, Francisco Javier, op. cit., Nota. 2, p. 85.
12
Para mayor abundamiento del tema del control constitucional de omisiones legislativas
parciales, vid. Daz Revorio, Francisco Javier, op. cit., Nota 2. pp. 73-199.
8
la ley
13
, (e)l reglamento es uno de los tantos medios a travs
de los cuales el Presidente de la Repblica ejecuta y provee en
la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes
emanadas del Congreso de la Unin. En efecto, la ejecucin de
las mismas es una facultad y el proveer a su exacta observancia
es otra; ambas se pueden lograr a travs de una serie de actos
administrativos, como puede ser: rdenes, acuerdos, decretos,
circulares, memorandos, ocios, decisiones, resoluciones
14
Es as, que en principio la facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo se complementa con la posibilidad de emisin de
otras normas como son acuerdos, decretos, circulares, rdenes,
memorandos, entre otras, todas ellas, normas que buscan la
aplicacin y provisin de las leyes en el campo administrativo.
No solamente se emiten tales normas por parte del Poder
Ejecutivo, ya que de igual forma puede crear, mediante
dependencias y entidades de la porpia Adminsitracin Pblica
Federal, Normas Ociales y Normas Ociales Mexicanas.
Pero la facultad de emisin de normas generales no
solamente es reconocida a los Poderes Ejecutivo y Legislativo,
tambin el Poder Judicial, mediante la emisin de acuerdos
generales, y el caso de los rganos Autnomos que emiten,
de igual forma, normas generales a travs de los reglamentos
autnomos, mismos que tambin son productos emitidos por
los Ayuntamientos.
Por ello, la accin por omisin legislativa es un mecanismo
jurisdiccional que permite el cumplimiento de las obligaciones
de los actores reconocidos como emisores de normas generales,
a partir de lo dispuesto en la Constitucin, y siempre que vaya
en contra de sta.
Para Carlos Baez, la Omisin Legislativa se entiende como
la falta o ausencia de creacin de normas jurdicas, en la que
puede incurrir no slo el legislador sino incluso otros rganos
del Estado, como el ejecutivo que no emite un reglamento que
torne plenamente ecaz una ley.
15
13
Facultad que para el caso del Poder Ejecutivo Federal, se encuentra en la fraccin I de
artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
14
Acosta, Romero, Miguel, Teora General del Derechos Administrativo, Porrua, Dcimo
segunda edicin, Mxico, 1995, p.932.
15
Bez Silva, Carlos, La Inconstitucionalidad por Omisin Legislativa en Mxico, Porra
e IMDPC, Mxico, 2009, p. 33.
9
La Omisin Legislativa se relaciona con la inaccin
o imperfeccin en la accin conocida como funcin
reglamentaria o legislativa que realizan diversos actores
pblicos, que obligados a emitir normas, no lo hacen o lo
hacen de forma incompleta, y con ello violentan la norma
constitucional.
Es as, que desde la perspectiva constitucionalista, la
posible violacin de la norma constitucional requiere de un
medio que permita su reparacin, por lo que la Accin por
Omisin Legislativa es un medio jurisdiccional idoneo para
atacar la omisin en la actuacin obligada de instituciones
pblicas facultadas para emitir normas que violente la norma
constitucional.
El reconocimiento de un medio procesal constitucional que
evite la vulneracin de la norma constitucional por omisin
del actor legislativo, complementa el catlogo
16
de medios
existente en el diseo mexicano de control constitucional,
y fortalece al rgimen constitucional frente a los diversos
actores constitucionales.
Por todo ello, y siguiendo a Carlos Baez, existen elementos
de la denicin de inconstitucionalidad por omisin, mismos
que son los siguientes:
1. La inactividad voluntaria del Legislador (o del actor
institucional reconocido para emitir tales normas).
2. El mandato especco de legislar.
3. La inecacia de la norma constitucional.
17
En el primero de los elementos, en tanto el legislador, o
actor institucional pblico facultado para emitir normas,
no lo hace por desinters, falta de voluntad, o cualquier
otro factor, inclusive alguno de tipo institucional como es
la falta de cumplimiento de procedimientos parlamentarios,
puede violentar la norma constitucional en virtud a que si su
obligacin es emitir normas y no lo hace, ello puede violentar
16
En dicho catlogo encontramos al Juicio de Amparo, las Controversias Constitucionales,
la Accin de Inconstitucionalidad, el Juicio para la Proteccin de los Derechos Poltico
Electorales del Ciudadano, el Juicio de Revisin Constitucional en Materia Electoral, el
Juicio Poltico, la Declaratoria de Emergencia, el Sistema de Proteccin de los Derechos
Humanos, la Responsabilidad Patrimonial del Estado.
17
Bez Silva, Carlos, La Inconstitucionalidad por Omisin Legislativa en Mxico, op.
cit, Nota 9, p. 33
10
el marco constitucional, ya sea por una instruccin expresa,
mediante la reserva de ley, o bien al no permitir el cumplimiento
de algunos derechos o disposiciones constitucionales.
Salvo excepciones especcas, la emisin de una norma no
puede estar sujeta al inters o voluntad de una institucin,
sea cual sea sta, y menos an a trabas procedimentales que
en tanto existen canales legales para obtener el producto
normativo, se hace depender de volutandes polticas
18
o de
otra ndole.
No puede ser permisible ello, si se revisa la funcin o el
incumplimiento en la cracin normativa desde la perspectiva
constitucional, esto es, el puntual e irrestricto cumplimiento
de la norma fundamental, relativa a que cualquier ente pblico
facultado para emitir normas, debe, permanentemente, cumplir
con su funcin en benecio del propio rgimen cosntitucional,
y en particular, del rgimen de derechos humanos.
19
La tarea de hacer enteramente ecaces a todas las normas
constitucionales recae en toda la comunidad de operadores
jurdicos de una sociedad; es una lucha que consiste en tornar en
realidad la norma suprema, se trata de tomar a la Constitucin
en serio.
20
No es posible dejar el cumplimiento de la norma fundamental
al decir de los integrantes de un poder determinado, en tanto
lo relevante dentro de un sistema constitucional es la sujecin
a la misma de cualquier actor pblico, persona o individuo de
la sociedad, sin excepcin alguna.
Respecto del segundo de los elementos, el reconocimiento
18
Es frecuente encontrar en alguno congresos que el trabajo de alguna iniciativa de ley
sea trabada en las Comisiones dictaminadoras por falta de consensos entre los integrantes
de dichas comisiones, lo que lleva a la parlisis parlamentaria y que a la postre produce
la omisin legislativa.
19
Hay que recordar que en el ao 2011, con la reforma a la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, de forma especfica al artculo 1, se obliga a todas las
autoridades del Estado mexicano, a que en el mbito de sus competencias, a promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, por lo que la omisin en la emisin
de normas jurdicas, puede violentar lo dispuesto en este artculo constitucional,
violentando no solamente el rgimen de atribuciones y competencias del poder obligado
a emitir una norma, sino tambin, el sistema de derechos humanos regulados en el
artculo 1 con relacin a lo dispuesto en los diversos tratados internacionales de los
cuales Mxico es parte.
20
Bez Silva, Carlos, op. cit., Nota 9. pp. 36 y 37.
11
expreso de la obligacin de legislar o emitir normas, en
lo que se conoce como facultad reglamentaria, existen el
reconocimiento de autoridades facultadas para ello, con el
n de dar sentido a las normas de ecacia limitada, esto es,
las que requieren, para su plena ecacia, de un desarrollo
normativo,
21
.
Como se apunto infra lineas, dentro de la divisin de
poderes, una de las funciones escenciales reconocidas al
Estado, mediante uno de sus poderes, es la Legislativa,
misma que realiza el Poder Legislativo, y que el propio
Constituyente reconoce como la autoridad por excelencia
para el cumplimiento de tal funcin.
Sin embargo, no es la nica autoridad que tiene reconocida
dicha funcin, ya en lineas anteriores, pudimos ver que otros
poderes pblicos tiene reconocidas dicha funcin.
Ante ello, dejar intacto el incumplimiento de un poder
pblico que por norma constitucional o legal est obligado
a emitir normas, es tanto como permitir la violacin de la
Constitucin sin efecto sancionatorio, lo que en consecuencia,
afecta el funcionamiento del rgimen constitucional, y aun
ms, puede inclusive afectar desarrollo del sistema de derechos
humanos reconocido en la propia norma fundamental.
Respecto al tercero de los elementos de la denicin, existe
un sentido del cumplimiento de la norma constitucional,
el cual se reere a la necesidad de regular los actos de la
sociedad, de las personas que en ella conviven, por lo que, al
momento en que se incumple con una norma constitucional,
deja de tener ecacia, teniendo como consecuenciala violacin
del marco constitucional.
Es por ello, que en el caso de que un actor pblico facultado
para emitir normas no lo realice, deber estar sujeto al control
jurisdiccional de su actuacin, en virtud a la violacin
constitucional que su omisin provoca. La defensa de la
Constitucin se hace ms efectiva si se sujeta a mecanismos
jurisdiccionales eficaces, y no una defensa democrtica,
que no necesariamente se sujeta a principsios y valores
constitucionales.
de tracto sucesivo, el plazo para presentar el medio de
impugnacin no fenece mientras subsista la omisin en el
21
Ibidem pp. 37 y 38.
12
cumplimiento de la obligacin de que se trate
IV. TIPOS DE ACCIN POR OMISIN LEGISLATIVA
La conguracin de la inaccin de los poderes pblicos en
materia normativa puede ser producirse en dos formas:
1. La omisin total en la emisin de una norma.
2. La omisin parcial.
En el primero de los casos, existe una ausencia total del
cumplimiento de la obligacin la entidad reponsable y no
cumple con su funcin de emitir norma.
Respecto del segundo de los casos, se presenta en los
momentos en que se emite la norma respectiva, pero sta
no cumple con los estandares constitucionales y queda
incompleta la norma, omitiendo el cumplimiento total de la
funcin legislativa.
Para algunos autores como Francisco Javier Daz Revorio,
la omisin legislativa parcial tiene una dicil construccin
como parte de un diseo de Accin por Omisin Legislativa,
ya que en algunos casos y dependiendo del modelo que se siga,
dicho objeto de control cosntitucional puede corresponder
a lo que en el diseo mexicano se conoce como Acciones
de Inconstitucionalidad, las cuales sirven para evitar la
existencia de una norma que se excede o que en la edicacin
normativa no contempla lo dispuesto en la propia Norma
Fundamental.
O Bien, el caso de las lagunas de ley, pueden llegar a tener
cierta confusin con el sentido de la Omisin del Legislador.
Es as, que la forma en como se ha podido llevar adelante el
funcionamiento de la Omisin parcial, como el caso Espaol
y Aleman, es mediante las sentencias que le dan un sentido
de cumplimiento a la propia Constitucin.
Independientemente de lo anterior, lo cierto es que el
legislador puede llegar a no regular de forma total lo dispuesto
en la Constitucin, conduciendo a una omisin por no cumplir
a cabalidad con la obligacin dictaminada por la norma
Superior.
En ambos casos, se parte del supuesto de que no se cumple
13
totalmente con la funcin normativa, ya sea en su totalidad,
o bien, de forma parcial, invariablemente pueden llevan a la
violacin del marco constitucional.
Por el l o, l a Acci n por Omi si n Legi sl ativa o
inconstitucionalidad por omisin legislativa, tiene como
sentido, ambos supuestos, total o parcial, ello para evitar
que el creador de la norma, no cumple con sus funciones
constitucionales y legales y con ello violente el orden supremo.
Ante el incumplimiento para la emisin de normas, o bien,
ante la posibilidad de que se emitan normas sin cumplir
cabalmente con el mandato constitucional, debe de existir
un mecanismo procesal que proteja a la Constitucin de la
inactividad democrtica.
La realizacin de la funcin legislativa, por parte de las
instituciones competentes, debe ser permanente y sistemtica,
asi como total. No basta simular el cumplimiento de la funcin,
ya que ello tambin vulnera el marco constiticucional, por
ello, la Accin por Omisin Legislativa se puede presentar
ante la falta absoluta del productor de la norma, pero tambin
en los casos en los que no se cumple con los parmetros
constitucionales.
V. LA ACCIN POR OMISIN
LEGISLATIVA EN MATERIA ELECTORAL
En particular existe una materia, dentro del derecho y
en el funcionamiento de la sociedad, que regula aspectos
determinantes en la vida poltica y jurdica de una sociedad.
Destaca y adquiere relevancia la materia electoral dentro de
un rgimen democrtico, en el cual debe de existir reglas y
procedimientos mnimos que garanticen dicho rgimen, pero
an ms, producto de la evolucin del derecho, el sistema
constitucional obliga a la existe de dichos parmetros
preconcebidos sobre los cuales funciona la vida poltica,
pero tambin, el ejericio de derechos de naturaleza poltica
democrtica.
Las acciones polticas de una sociedad, as como el
funcionamiento jurdico y administrativo de la misma inician
en actos regulados por la norma electoral.
Es as, que el derecho electoral se dene como un
14
conjunto de normas jurdicas que regulan los procesos de
seleccinde titulares de los rganos del Estado.
22
El derecho electoral se encarga de regular actos
determinantes de la vida poltica, legitimar, desde la
perspectiva jurdica, el ejercicio del poder politico, as como el
cumplimiento de la funcin y atribuciones reconocidas a cada
una de las instituticones pblicas que son electas mediantes
las reglas del propio derecho electoral.
Es as, que las normas que se emiten por parte del poder
pblico que contiene reglas y procedimientos para la
integracin de poderes pblicos mediante el voto libre, secreto
y directo, as como la regulacin de derechos de carcter
poltico adquieren una relevancia mayor que otra norma del
derecho pblico.
Las normas y leyes electorales adquieren una importancia
esencial en el funcionamiento pblico de la sociedad, y por
tanto, es fundamental que el incumplimiento de una autoridad
que tenga como obligacin la emisin de normas electorales
cumpla con la misma en virtud a que de no hacerlo, no se
contara con las reglas y procedimientos necesarios para
la eleccin de autoridades que ejercern, en un tiempo
determinado, el poder pblico; si no tambin, en los casos
en los que se deban de regular derechos de corte poltico,
que de no hacerse, violentara el marco constitucional y
convencional.
VI. IMPORTANCIA DE LAS NORMAS ELECTORALES
Uno de los aspectos esenciales de toda sociedad es el poder
poltico y el ejercicio del mismo, las normas electorales como
reglas y procedimientos que permiten la designacin de las
personas que ejercern el gobierno y ese poder poltico, pero
tambin de dichas reglas y procedimientos que permiten
mayor participacin de la ciudadana en los procesos pblicos
institucionalizados, por lo que requieren de una atencin
especial.
La necesidad de legitimar a las personas que ejercen el
poder poltico es indispensable en una sociedad moderna en
22
Nieto Castillo, Santiago, La interpretacin de los rganos Electorales. Interpretacin
del derecho y criterios de interpretacin en materia electoral, Mxico, Fundap, 2002,
p. 77.
15
donde la funcin pblica se sujeta a diversos lineamientos
jurdicos indispensable en un rgimen democrtico o de
formacin democrtica, por lo que la funcin del productor de
normas, en particular del legislador, es cumplir puntualmente
con la funcin normativa que permita que la sociedad cuente
con las normas electorales pertinentes de acuerdo con los
lineamientos que se van marcando tanto en la Constitucin,
como en las convenciones internacionales.
En tanto no se desenvuelvan las normas electorales como
se mandatan, estarn teniendo efecto sobre el funcionamiento
poltico de la sociedad, respecto de procesos electorales, que sin
duda ya es relevante para el debido accionar de una sociedad.
No contar con el debido cumplimiento constitucional en la
emisin de normas electorales podra llevar a uan falta de
legitimacin poltica, que en un rgimen democrtico, se debe
sustentar en reglas jurdicas, pero tambin, a la obligacin de
la autoridad pblica de permitir el ejercicio de los derechos
electorales como derechos humanos.
La eleccin de las personas que ejercern el poder
pblico, en el cual encontramos aspectos tan relevantes e
importantes como el uso de la fuerza pblica, el cobro de
impuesto, al administracin de los recursos pblicos y bienes
de la Nacin, la creacin de polticas en materia econmica,
laboral, educativa, relaciones exteriores, entre otras acciones
fundamentales en la vida de una sociedad, sin duda alguna
debe de sostenerse en el andamiaje jurdico y lograr que a
partir de ello, se reconozca polticamente en la sociedad.
El reconocimiento y regulacin de normas relativa a los
derechos que tiene una persona en materia poltica, esto
es, el participar activamente en las decisiones polticas, es
otro aspecto esencial del derecho electoral, que en caso de
inaccin del legislador o creador de la norma, violenta el
orden constitucional.
En esos casos, las normas relativas a los procedimientos de
eleccin de autoriades y los derechos polticos son aspectos
que en su regulacin deben de estar plenamente regulados
y no puede existir un vacio o alguna insuciencia, en su
reconocimiento.
No contar con leyes o normas adecuadas que regulen
esos aspectos, sin duda que impacta de forma negativa en la
funcionalidad poltica de una sociedad y afectan las acciones
16
y relaciones polticas de la sociedad.
Por ello, es determinante contar con uan accin procesal
que permita la revisin en la omisin de un poder pblico que
afecte el funcionamiento de las acciones electorales, y que de
ser el caso, obligue a la emisin de dichas normas, o an ms
pueda emitir lineamientos en caso de mantener la omisin
legislativa del rgano respectivo que no emita esas normas
en materia electoral.
VII. ALGUNAS EXPERIENCIAS EN LOS ESTADOS
El control constitucional interno de las entidades federativas
en Mxico es una clara tendencia en nuestro pas a partir de la
Constitucin de Veracruz del 2000.
23
La tendencia expresada por el Estado de Veracruz de inicar
el desarrollo del constitucionalismo local, se ha seguido por
otros estados ms.
En el caso de la Accin por Omisin legislativa, de igual
forma el Estado de Veracruz ha impuesto el ritmo, mismo
que a la par de Tlaxcala, Nayarit, Quintana Roo y Chiapas,
reconocen como parte de su catlogo de medios de control
constitucional local, a la Accin por Omisin Legislativa, que
por cierto a la parte de la cuestin de constitucionalidad, son
medios jurisdiccionales que la Federacin no ha reconocido
como mecanismos procesales constitucionales, lo que hace a
los Estado como innovadores en los medios para defender a la
constitucin y desarrollar la justicia constitucional local de
mayor avance frente a lo regulado por la Federacin.
En esos Estados de la Repblica, se han incorporado
diversos mecanismos constitucionales de proteccin, entre
ellos destaca el caso de la Accin por Omisin Legislativa.
Comentemos cada estado.
Respecto del Estado de Veracruz, son dos artculos los que
regulan a Accin por Omisin como mecanismo constitucional,
el artculo 64, primer prrafo, fraccin III y el artculo 65,
fraccin III, de la Cosntitucin Poltica del Estado de Veracruz
Llave, se encargan de determinar la existencia de dicho medio
23
Gonzlez Oropeza, Manuel, El Control Constitucional en las Entidades Federativas,
en Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mc-Gregor, Eduardo (coords.) La Justicia
Constitucional en las Entidades Federativas, Mxico, Porra, 2006, p. 406.
17
jurisdiccional.
Respecto del Estado de Tlaxcala, es el artculo 81 fraccin
VI de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano
de Tlaxcala, el que identica expresamente la existencia de
la Accin por Omisin Legislativa.
El Estado de Nayarit, en su artculo 91, fraccin III de la
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Nayarit,
reconoce, con un nombre distinto por cierto al que reconocen
en las otras entidades federativas que regulan la Accin por
Omisin Legislativa, y que se denomina como Acciones de
Inconstitucionalidad por Omisin.
En el caso del Estado de Quintana Roo, la Constitucin
Poltica del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo, en su
artculo 105, primer prrafo, fraccin III, seala la existencia
constitucional de la Accin por Omisin Legislativa.
Por ltimo, el caso del Estado de Chiapas, en su Constitucin,
cuenta con dos artculos que expresamente sealan la
existencia de la Accin por Omisin legislativa, artculo 63
fraccin III y artculo 64, tercer prrafo, fraccin III.
Resulta interesante que la regulacin de dicho medio
de control constitucional es similar en todos los casos, con
ciertas similitudes y diferencias. En todos los casos procede
solamente contra la omisin total de una norma. Todos son
competencia de rgano de control constitucional situado en
el Poder Judicial Local.
En el caso de la competencia del rgano constitucional
respectivo para emitir bases o lineamientos que suplen,
mediante sentencia, la falta de emisin de una norma, hasta
en tanto el rgano competente lo haga, solamente es Veracruz
y Chiapas, los que pueden emitir tales elementos normativos.
En los casos de Tlaxcala, Quintana Roo y Nayarit, el rgano
de control constitucional no tiene competencia constitucional
para emitir tales bases o lineamientos supletorios.
Respecto a la legitimacin pasiva, el caso de Veracruz,
Quintana Roo y Chiapas, solamente procede contra omisin
del Congreso del Estado. En los casos de Nayarit y Tlaxcala,
18
contra cualquier autoridad
24
y contra Congreso, Gobernador
y Ayuntamientos, respectivamente.
Por ltimo, respecto de la legitimidad activa, el caso de
Chiapas, Veracruz y Quintana Roo, reconocen expresamente
al Gobernador y Ayuntamientos
25
.
El Estado de Tlaxcala se hace un reconocimiento amplio
de los suejtos que pueden presentar una demanda de Accin
por Omisin legislativa, ello en virtud a que seala que sern
las autoridades estatales y municipales, sin especcar cuales,
las que pueden incoar dicho medio procesal, lo que permitir
que casos como rganos autnomos tengan reconocida dicha
atribucin.
En el caso del Estado de Nayarit, ser cualquier autoridad,
situacin similar al caso de Tlaxcala, ya que cualquier
autoridad puede solicitar o presentar demanda de accin por
omisin.
Destaca el hecho de que solamente la legislacin de Nayarit
y la de Chiapas reconocen la legitimacin ciudadana, en
virtud a que en el primer caso, es cualquier vecino del Estado
quien puede presentar la Accin, y en el segundo de los casos,
es el 5% de ciudadanos los que pueden accionar la Omisin
Legislativa.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIN
El reconocimiento de un rgimen constitucional en una
sociedad, requiere de instrumentos jurisdiccionales que
permitan proteger a la propia constitucin de una posible
vulneracin, principalmente contra actos del poder pblico.
La actuacin de las instituciones encargadas del poder
poltico est sujeta a un sistema de normas, originalmente
basada en la Constitucin, por ello, el no ejercicio de las
facultades de un poder pblico deben estar sujetas a un control
24
Sin duda que la legislacin constitucional de Nayarit es ms progresistas, en virtud
a que el alcance del concepto de autoridad puede ser a los tres poderes pblicos del
Estado, Ejecutivo, con toda su organizacin administrativa, Legislativo y Judicial, as
como rganos autnomos y en el orden Municipal, las autoridades que tengan reconocida
la atribucin normativa. Alcance que en los otros estados no se tiene y se convierte en
un tema ms conservador.
25
En el caso de Veracruz se pide el nmero de 2/3 partes de los Ayuntamientos.
19
procesal de naturaleza constitucional.
Lo anterior es el caso de la accin de los poderes pblicos
que se encargan de emitir normas, mismas que en caso de no
hacerlo, esto es, omitir el cumplimiento de sus obligaciones,
pueden violentar la norma fundamental, por lo que debe de
existir una Accin (procesal) por Omisin Legislativa que
obligue al cumplimiento en la emisin de normas electorales.
En el rden federal no existe dicho medio, lo que
resulta esencial para complementar el rgimen de control
constitucional, y as contar con una accin a favor del sistema
jurdico, en particular en lo relativo a las normas electorales,
que por su naturaleza e importancia jurdica, poltica y social,
deben ser normas de permanente construccin, siempre que se
reconozcan como parte del texto de la norma suprema.
Las caractersticas de la Accin deber de ser tanto por la
falta absoluta, as como por el incumplimiento en una omisin
parcial, para lo cual deber ser la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, a travs del pleno, la autoridad competente,
y con el reconocimiento constitucional de emitir bases y
lineamientos mediante al sentencia que decrete omisin, para
cubrir el vaco, en tanto la autoridad competente cumple con
su funcin, as como contar con la facultad de determinar el
tiempo que dispone el legislador para cumplir con la sentencia.
En el orden federal debe de existir la Accin por Omisin
Legislativa en matrai electoral, que compemente el catlogo
de medios procesales de defensa constitucional, con ello, se
lograr que el rgimen cosntitucional tenga mayor impacto en
la actividad poltica y constitucional de la sociedad mexicana.
Es por ello, pertinente la regulacin de la Accin por
Omisin Legislativa y alcanzar a las entidades federativas que
van cumpliendo de mayor y mejor forma con los criterios de
Kelsen en el sentido de que (u)na Constitucin a la que le falta
la garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales
no es plenamente obligatoria en su sentido tcnico.
26
Lograr que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
sea plenamente un documento que se cumple, debe tener
expresamente reconocido, la posibilidad de que el garante
jurisdiccional, obligue o anule actos, mismos que pueden ser
26
Hans, Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional),
Mxico, UNAM, 2001, p. 95.
20
tambin omisiones, que vayan en contra de la misma norma
fundamental, en particular, cuando dicha inaccin sea de
naturaleza electoral, no contar con dicho medio, el lienzo
constitucional mantendra una parte la visin de Lassalle,
como un papel mojado.
IX.FUENTES DE CONSULTA
BIBLIOGRFICA.
Acosta, Romero, Miguel, Teora General del
Derechos Administrativo, Porrua,
Dcimo segunda edicin, Mxico, 1995.
ARAGN REYES, Manuel, Constitucin y
control del poder. Introduccin a una
teora constitucional del poder, Ed.
Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1999, pp. 70 y 71.
ASTUDILLO CESAR, Omisin Legislativa en
Mxico, En busca de las normas
ausentes, 2 edicin Ed. IIJ-UNAM,
Mxico 2007.p.337.
Carbonell, Miguel y Garca Jaramillo, Leonardo, El
Canon Neoconstitucionalista, Madrid,
Trotta, 2010.
Daz Revorio, Francisco Javier, Interpretacin de la
Constitucin y Justicia Constitucional,
Mxico, Porra, 2009.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Acua, Juan
Manuel, Curso de Derecho Procesal
Constitucional, Mxico, Porra, 2011.
Bez Silva, Carlos, La Inconstitucionalidad por
Omisin Legislativa en Mxico, Porra
e IMDPC, Mxico, 2009.
Nieto Castillo, Santiago, La interpretacin de los
rganos Electorales. Interpretacin
del derecho y criterios de interpretacin
en materia electoral, Mxico, Fundap,
2002.
GARC A DE ENTERR A, Eduardo, La
Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, 1981.
21
Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mc-Gregor,
Eduardo ( coords. ) La Just i ci a
Constitucional en las Entidades
Federativas, Mxico, Porra, 2006.
GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin
jurdica, Ed. IIJ-UNAM, Mxico, 1999.
HANS, Kelsen, La garanta jurisdiccional de la
Constitucin (la justicia constitucional),
Mxico, UNAM, 2001.
LEGISLACIN CONSULTADA.
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano
de Chiapas
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano
de Nayarit
Constitucin poltica del Estado Libre y Soberano
de Tlaxcala
Constitucin Poltica del Estado Libre y soberano
de Quintana Roo
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano
de Veracruz-Llave
23
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
REPRESENTACIN POLTICA: EL CASO
DE LOS PARLAMENTARIOS ESPAOLES
SUMARIO: I. Introduccin: El parlamento no est exento
de la tendencia garantista de los Derechos Fundamentales.
II.Espaa como punto de lanza en la materia. III. La Teora
de los Interna Corporis Acta y su superacin jurisprudencial.
IV. Idea de Estatuto de los Parlamentarios. V. Idea de Ius
in Offcium. VI. La labor de interpretacin constructiva del
Tribunal Constitucional Espaol: Es el artculo 23 CE un
verdadero derecho a la representacin? VII. La representacin
poltica como bien jurdico tutelado por el derecho fundamental
del artculo 23.2 CE. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.
PALABRAS CLAVE:
Interna Corporis Acta. Estatuto Parlamentario. Ius in
Ofcium. Representacin Poltica. Derechos Fundamentales.
Minoras parlamentarias.
Alejandro GONZLEZ CUSSI
1
RESUMEN:
El presente trabajo pretender mostrar de manera descriptiva
el modelo que se ha implementado en Espaa y que consiste
en dotar de cierto carcter fundamental a algunos de los
derechos que conforman el Estatuto de los parlamentarios y que
vienen a integrarse en el Derecho fundamental contenido en
el artculo 23 CE. (ius in ofcium), gozando de esta manera de
la proteccin constitucional respectiva y de la posibilidad que
otorga el recurso de amparo ex artculo 42 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (LOTC). Derechos que son inherentes
al mismo cargo pblico representativo y que se integran en
un status constitucional especial que viene congurado por la
misma Ley Fundamental, pero sobre todo por los Reglamentos
parlamentarios, dado su carcter de derecho de conguracin
legal.
1
Abogado por la Universidad Panamericana, campus Cd. de Mxico, Maestro en Derecho
Pblico con especialidad en Derecho Parlamentario por la Universidad de Navarra,
Espaa y Maestro en Gestin Pblica Aplicada por el ITESM. Catedrtico de las materias
de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Teora del Estado en universidades
de Guadalajara y Morelia. Actualmente doctorando de la tercer generacin del DID y
Consejero Ciudadano de la Comisin Estatal de los Derechos Humanos de Michoacn.
24
En efecto, el supremo intrprete de la Constitucin,
lejos de reproducir los esquemas iuspublicistas y
representativos de la Soberana del Estado deudores en
su formulacin de posiciones predemocrticas-, despierta
de su letargo a los derechos fundamentales, recuperando
la esencialidad del Estado Constitucional mismo, cuyo
entramado institucional no es un <ser en s>: no hay
constitucionalismo democrtico sin justicia constitucional,
y sta es inimaginable sin derechos fundamentales
Francisco CAAMAO DOMNGUEZ. Mandato
parlamentario y derechos fundamentales.
I. INTRODUCCIN: EL PARLAMENTO
NO EST EXENTO DE LA TENDENCIA
GARANTISTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
En la actualidad a nadie escapa la importancia relativa que
han adquirido los Derechos fundamentales. Su respeto y
proteccin vienen inmersos como caracterstica esencial de
cualquier rgimen que se precie de ser un autntico Estado
de Derecho.
Es cierto que los Derechos fundamentales se conguran
como la esfera de proteccin que tiene el ciudadano frente
al poder pblico, sin embargo, la tendencia actual va mucho
ms all. Se inclina por ampliar la nocin de los Derechos
fundamentales a campos en los que hace algunos aos, la
doctrina tradicional, consideraba como excluidos.
La realidad de los parlamentos no est, de ninguna manera,
exenta de verse inmersa en esta tendencia de corte garantista
a la que venimos aludiendo. La transformacin histrico-
funcional sufrida por el Parlamento que lo ha llevado a
implantarse dentro de la organizacin del moderno <Estado
Constitucional>, a situarlo en un plano de igualdad respecto a
los dems rganos de poder y a ajustar su actuacin al imperio
de la Norma fundamental, han permitido someter a revisin
jurisdiccional los actos de ste, que antao se consideraban
<soberanos>, y por lo tanto, excluidos de todo tipo de control
(teora de los interna corporis acta).
Sobre todo si hablamos de un Estado Constitucional de
Derecho donde la fuerza vinculante de la Constitucin no
distingue ya entre unos y otros rganos para proclamar su
25
operatividad, as como la ecacia absoluta de los Derechos
fundamentales, que a decir de Aguiar de Luque no se detiene
a las puertas de las Asambleas parlamentarias
2
.
Hoy resulta vital que los parlamentos funcionen a travs
de la aplicacin del principio democrtico de las mayoras,
pero que se escuchen y se respeten las voces y opiniones de las
minoras, y lo que es ms, que se garanticen los mecanismos de
participacin al interior de los parlamentos, preservndolos
de su total apropiacin por parte de las mayoras. Ante esa
necesidad de dotar de mayores garantas en el desempeo
de sus facultades a las minoras parlamentarias, buscando
siempre el punto de equilibrio ente el aspecto funcional
y el aspecto orgnico de la institucin-, el Tribunal
Constitucional de Espaa (TC) ha logrado crticas aparte- a
travs de una interpretacin constructiva del artculo 23 de la
Constitucin Espaola (CE) y de la consideracin armoniosa
de sus dos apartados, introducir la vigencia de los Derechos
fundamentales a la realidad prctica de la vida parlamentaria.
Desterrando en gran medida la teora de los interna corporis
acta e intentando en primer lugar proteger los derechos
de las minoras y fortalecer el papel de los parlamentarios
individuales, frente a la actuacin hipotticamente abusiva de
las fuerzas mayoritarias al interior de las Asambleas. Labor
en extremo complicada y sumamente delicada que el Tribunal
Constitucional ha llevado hasta ahora a buen trmino.
II. ESPAA COMO PUNTA DE LANZA EN LA
MATERIA
En este sentido y en referencia al campo del Derecho
parlamentario en Espaa, se ha dado un avance muy importante
por construcciones interpretativas de la jurisprudencia
constitucional que ha llegado a considerar la existencia de
verdaderos Derechos fundamentales de los parlamentarios
que se desprenden de su propio status como representantes
populares. Mismos que pueden verse vulnerados por el
desarrollo y actuacin propia de la vida de la Asamblea, y
que constituyen en realidad una importante garanta para los
parlamentarios individualmente considerados, todo enmarcado
dentro de la compleja organizacin y funcionamiento de las
actuales Asambleas legislativas. Se trata pues, del esfuerzo
2
AGUIAR DE LUQUE, Luis. Prlogo a la obra de ARANDA ALVAREZ, Elviro. Los
actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, CEC, Madrid, 1998. p.19.
26
del Tribunal Constitucional (TC) para salvaguardar a las
minoras y fortalecer el desvalido papel de los parlamentarios
individuales.
Cuando se habla de estos Derechos fundamentales o
Derechos funcionales, se hace referencia a aquellos que
poseen los parlamentarios y que son inherentes al cargo
representativo que desarrollan. En ltima instancia de lo
que se trata, es de proteger los derechos fundamentales de
ellos mismos como participantes en la actividad poltica, y
los de los ciudadanos a los cuales legtimamente representan,
preservando la actuacin del <parlamentario individual>
frente a la actuacin de las mayoras que controlan los rganos
de gobierno y de decisin de las distintas cmaras o asambleas.
Este avance no ha estado exento de crticas y complicaciones
en cuanto a sus construcciones jurdicas, desde la presunta
ruptura de la autonoma parlamentaria, hasta el riesgo de
una judicializacin extrema de las actividades de los rganos
polticos. Sin embargo, se han llegado a superar, al menos en la
prctica jurisdiccional, no as en la doctrina, estas diferencias
(ius in ofcium, interna corporis acta, etc.). Como lo recuerda
el profesor Aranda lvarez: Todo ello lleva a concluir que
la ecacia y la funcionalidad de los Parlamentos actuales
se ha de conjugar sobre el difcil equilibrio de asegurar su
politicidad sin perder las garantas de su juridicidad
3
. Esto,
que desde una concepcin de Constitucin normativa, que
incorpora derechos y deberes tanto para los ciudadanos y los
poderes pblicos, parece obvio, ha dado lugar a constantes
conictos entre la doctrina y la jurisprudencia a la hora de
conocer el valor y la extensin de las normas, sobre todo las
parlamentarias.
Hecho que motiva la atencin efectiva de los cuerpos
parlamentarios para asegurar la correcta solucin de
controversias en caso de que se presenten, as como la
realizacin de anlisis ad intra con el n de adecuar y realizar
las reestructuraciones reglamentarias y de la vida cameral,
que as lo requieran.
Al erigirse la regla de procedimiento democrtico interna
de las asambleas en un derecho subjetivo de los parlamentarios,
se garantizan sus funciones frente a presuntas transgresiones
3
ARANDA ALVAREZ, Elviro. Los actos parlamentarios no normativos y su control
jurisdiccional, CEC, Madrid, 1998. p.62.
27
con la herramienta de un Derecho fundamental. Mismo
que ha sido creado por la jurisprudencia a travs de una
<interpretacin constructiva>, y ha obligado en cierta medida
a realizar algunas reestructuraciones organizativas de los
Reglamentos y de los aspectos propios de la vida cameral. Por
lo que el presente trabajo ser de gran utilidad al momento
de interpretar los resultados de un posible anlisis de este
tema al interior de cualquier parlamento.
Se trata pues, de reforzar la relacin entre el Parlamento
y sus integrantes, entendindolo como institucin sujeta al
orden normativo constitucional del Estado, y en consecuencia
al respeto de los Derechos fundamentales contenidos en el
mismo. Es decir, esa vinculacin positiva a los Derechos
fundamentales del Captulo II del Ttulo I que, para los poderes
pblicos, establece el artculo 53.1 CE, y por el que algunos
de ellos son sometidos al control jurdico por el recurso de
amparo en atencin al artculo 42 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (LOTC). Entendiendo que a travs
de una amplia interpretacin jurisprudencial constructiva
que realiza el TC sobre el artculo 23.2 CE, el Estatuto de
los parlamentarios se constituye en un medio que garantiza
la proteccin y defensa de los derechos de las minoras
-incluidos los parlamentarios individualmente considerados,
que conforman la primera minora- dentro de un asxiante
Parlamento de partidos organizado a base de grupos que
al acaparar la direccin de los rganos de gobierno de las
asambleas, amenazan con hacer a un lado la funcin ordinaria
del parlamentario, convirtindolos en meros <espectadores>,
y provocando grandes estragos sobre la institucin de
representacin desarrollada por el Parlamento dentro del
entramado constitucional.
En este contexto, la tendencia de la que hablamos, resulta
tan novedosa como compleja, pero sin duda, sumamente
interesante y controvertida para los juristas a quienes nos
apasiona la realidad de los parlamentos.
28
III. LA TEORA DE LOS INTERNA
CORPORIS ACTA Y SU SUPERACIN
JURISPRUDENCIAL
La teora de los interna corporis acta
4
es la doctrina postulada
en la segunda mitad del siglo XIX por el jurista alemn Gneist
que sostiene el no sometimiento y la no scalizacin por parte
de otras autoridades ni poderes pblicos, de los actos propios
del Parlamento.
La doctrina tiene sustento en un trabajo presentado por el
propio Gneist ante el IV Congreso de Juristas Alemanes (1863),
titulado Debe fallar el juez acerca del problema de si una ley
se ha perfeccionado de modo constitucional?. Este, abordaba el
estudio de la viabilidad de la scalizacin de la validez formal
de las leyes por los jueces en Alemania. El estudio concluye
respondiendo de manera armativa a la cuestin inicial, pero
indicando que esa scalizacin no podra extenderse a las fases
procedimentales que se desarrollaban por completo al interior
del Parlamento. Estos actos de competencia parlamentaria
exclusiva y exentos de cualquier control, fueron los que Gneist
denomin como interna corporis. Por lo tanto, la posibilidad
de control externo quedaba circunscrita a aquellas fases del
procedimiento legislativo con relevancia ad extra.
La teora de los <interna corporis acta> es una de las
construcciones dogmticas ms acabadas de las que se han
elaborado para garantizar la independencia de las Cmaras
en el ejercicio de sus funciones. Aunque aparece a mediados
del siglo XIX, con la tesis del iuspublicistaGneist, sus
antecedentes se remontan al antiguo Derecho parlamentario
ingls, y en concreto, al concepto de los internalproceedings.
Estos constituan privilegios parlamentarios que tenan como
objetivo asegurar el correcto ejercicio de las principales
funciones parlamentarias: las legislativas y de control
4
Al referirnos a losinterna corporisacta seguiremos la concepcin tradicional aceptada
por la doctrina en Espaa, y que consiste por un lado en (...) la libertad en la ordenacin
de los temas de discusin, al modo de dirigir esas discusiones as como el procedimiento
de deliberacin; por otro, a la competencia exclusiva en la facultad de elaborar los
<cdigos> de procedimiento, y lo que es ms importante, la facultad de valorar
discrecionalmente sobre el modo de atenerse a la disciplina parlamentaria e interpretar y
modificar sus preceptos. En definitiva, lo que se pretende es que la Cmara, en aqullas
materias que comienzan y concluyen en su interior, no est sometida a ningn control
externo. ARANDA ALVAREZ, Elviro. Los actos parlamentarios no normativos y su
control jurisdiccional. Op. cit. p. 55.
29
poltico
5
.
La nalidad de estos privilegios parlamentarios en el sistema
ingls era la de salvaguardar la independencia y por ende, la
funcin institucional del Parlamento, frente a la actuacin de
cualquier fuerza externa como pudiera ser el Poder Ejecutivo,
el Judicial o incluso los mismos particulares. Para lo cual,
la solucin consisti en aislar o reservar todo ese conjunto
de actos internos a la competencia exclusiva de las cmaras,
congurando un mbito de libertad frente a la actuacin de
los dems poderes pblicos. As, respecto a cualquier cuestin
referente a la organizacin y funcionamiento de la Asamblea,
slo sera competente, en principio, la Asamblea misma.
Es claro que este esquema de funcionamiento que propugnaba
por la conservacin de la independencia y autonoma de un
<parlamento soberano>
6
, que evitaba la scalizacin de todos
sus actos, encontraba de esta manera una justicacin poltica,
dentro de unas concretas caractersticas histricas
7
y dada la
interpretacin del principio de <autonoma parlamentaria>
8
y
de divisin de poderes imperante en ese momento: la necesidad
de fortalecer la gura institucional de la Asamblea. Lo que
5
Sin embargo, no se trataba de ideas novedosas, ya que Gneist fundament su tesis en
el estudio de la figura de los internalproceedings vigentes en Inglaterra desde pocas
ms tempranas. Aquello que Gneist llam interna corporis, denominacin con la que
ha pasado a la cultura jurdica continental, es conocido desde antiguo en el Derecho
ingls con el nombre de internalproceedings. DEZ- PICAZO, Luis Ma. La autonoma
administrativa de las cmaras parlamentarias, Cuadernos de las StudiaAlbornotiana,
1985. p. 43.
6
Esta se considera como una de las razones principales por las cuales se da la recepcin
de la teora de los interna corporis acta en Europa occidental, ya que (...)en ella se vio
el instrumento capaz de asegurar la proteccin del entonces Parlamento soberano frente
a la posible injerencia del resto de los poderes del Estado, derivndose de ah la no
intervencin de stos en el Parlamento y, como consecuencia, la exclusin del control
jurisdiccional de la actividad parlamentaria. NAVAS CASTILLO, Antonia. El control
jurisdiccional de los actos parlamentarios sin valor de ley. Ed. Colex, Madrid, 2000. p. 65.
7
Se tratan de (...) una Cmara que intenta afirmar su identidad dentro de un entramado
poltico manifiestamente hostil (...) -y de- (...) un Parlamento homogneo que representa
a una misma clase social, la burguesa (...) En resumen, unas Asambleas soberanas que
se niegan a admitir intromisiones. TORRES MURO, Ignacio, El control jurisdiccional
de los actos parlamentarios. La experiencia italiana, en REDC, nm. 17, 1986.p. 162.
8
Integrando dentro de ese concepto la autonoma jurisdiccional, la cual existe, en
palabras de Dez-Picazo (...) en aquellos supuestos en que el titular de la autonoma
no ha de someter sus litigios a los Jueces y Tribunales, sino que, en virtud de la llamada
jurisdiccin domstica, puede resolverlos por s mismo. DEZ- PICAZO, Luis Ma. La
autonoma administrativa de las cmaras parlamentarias. Op. Cit. p. 52.
30
hoy en da sera impensable por la completa sujecin del
Parlamento a la Constitucin y la consiguiente acotacin de
su autonoma, obra del Estado Constitucional de Derecho
9
.
La doctrina jurdica y los autores que han estudiado
la figura tal y como lo seala Dez-Pcazo- aceptan dos
concepciones de los interna corporis acta, la estricta y la amplia.
En la primera se consideran nicamente aquellos actos que
perteneciendo al procedimiento legislativo se desarrollan en su
totalidad al interior de las asambleas, sin posibilidad alguna
de scalizacin. Mientras que la concepcin lato sensu
10
,
considera que pertenecen a esta categora todos aquellos
actos -con independencia de su carcter procedimental- que
se desarrollan y perfeccionan en su totalidad iniciando y
terminando- al interior del Parlamento asumiendo la clsica
idea de autonoma parlamentaria
11
.
Ya adelantbamos la superacin jurisprudencial de la
doctrina de los interna corporis acta por parte del Tribunal
Constitucional, situacin bastante reciente si consideramos
que hace apenas 26 aos se dieron las primeras seales de una
posible scalizacin de la actividad parlamentaria, y que el
da de hoy es toda una realidad. Lo que se logr a travs de
un arduo camino de correccin de criterios jurisprudenciales
que tienen como punto de partida la posicin de un Tribunal
Constitucional que rechazaba cualquier intento de control
jurisdiccional por respeto a la supuesta independencia y
autonoma parlamentarias, hasta llegar a la liquidacin o
superacin total de esta teora de los interna corporis acta
en el derecho espaol. Analicemos pues, de manera breve su
desarrollo y consecuencias.
Es as como el ATC 183/1984 se constituye como el primer
9 Tal y como lo apunta Dez-Picazo la autonoma de las Cmaras, por lo dems, debe
cesar en aquel punto en que ya no signifique gobierno de asuntos internos; esto es, all
donde comiencen los intereses del ordenamiento general del Estado, especialmente
de naturaleza constitucional: el respeto a la Constitucin (sobre todo en materia de
derechos fundamentales), as como el cumplimiento del Derecho Penal. dem. p. 46.
10
En ltima instancia la concepcin amplia de interna corporises una propuesta ms
en la idea clsica de garantizar la independencia del Parlamento y los parlamentarios,
en el ejercicio de sus funciones institucionales frente a los dems poderes pblicos.
ARANDA ALVAREZ, Elviro. Los actos parlamentarios no normativos y su control
jurisdiccional. Op. Cit. p. 55.
11
Vid. DEZ- PICAZO, Luis Ma. La autonoma administrativa de las cmaras
parlamentarias. Op. Cit. pp. 40 y ss.
31
paso bien tmido-de este proceso. En este, aunque el Tribunal
Constitucional reconoce an la independencia del Parlamento
y sostiene la regla de no scalizacin de los actos internos de
las Cmaras legislativas, llega a considerar que sus decisiones
pueden quedar sujetas a control solamente cuando afecten
relaciones externas del rgano, lo que se constituye como
el primer logro, as en su Fundamento Jurdico 2 a la letra
dice: <caracterstica propia de los rganos constitucionales
es la independencia y el aseguramiento de sta obliga a
entender que, s bien sus decisiones, como sujetos que estn
a la Constitucin y a las leyes, no estn exentas de control
jurisdiccional, slo quedan sujetas a este control cuando
afectan a relaciones externas del rgano o se concretan en la
redaccin de normas objetivas y generales susceptibles de ser
objeto de control jurisdiccional, por ello slo, naturalmente,
a travs de las vas que para ello se ofrecen>. F. J. 2..
Tiempo despus, a travs de la STC 90/1985 (caso Barral),
el Tribunal tratara de moderar el concepto de independencia
parlamentaria, as como jar ciertos criterios de actuacin a
los cuales tendra que sujetarse el quehacer parlamentario.
De esa forma establece la necesidad de adecuarse a las reglas
materiales y procedimentales que la propia Constitucin
seala, so pena de aceptar la arbitrariedad. Tal y como se lee en
su Fundamento Jurdico 2: <que cuando un acto parlamentario
tiene relevancia jurdica externa, es decir, cuando afecte a
situaciones que excedan del mbito estrictamente propio
de funcionamiento interno de las Cmaras, queda sujeto,
comenzando por los de naturaleza legislativa, no slo a las
normas de procedimiento que en su caso establezca la CE, sino,
asimismo, al conjunto de normas materiales que en la misma
Constitucin se contienen. No puede, por ello, aceptarse
que en la libertad con que se produce un acto parlamentario
con esa relevancia jurdica para terceros llegue a rebasar el
marco de tales normas, pues ello sera tanto como aceptar la
arbitrariedad>. F.J. 2.
As las cosas, llega el ATC 12/1986, en este, el Tribunal,
reconoce que los interna corporis no pueden ser enjuiciados
sin menoscabar la independencia del Parlamento -lo que a
simple vista podra parecer un importante retroceso-, sin
embargo, ms adelante indica que podrn ser recurridos por
va de amparo cuando de la lesin de un derecho fundamental
se trate, y no por cualquier infraccin al Reglamento del
32
Parlamento. <La organizacin de los debates y el procedimiento
parlamentario es cuestin remitida en la Constitucin, como
se desprende de su artculo 72, a la regulacin y actuacin
independiente de las Cmaras legislativas y los actos
puramente internos que adopten las mismas no podran ser
enjuiciados por este Tribunal, en cuanto que presuntamente
lesivos de los Reglamentos parlamentarios, sin menoscabar
aquella independencia. Quiere con ello decirse que, slo en
cuanto lesionen un derecho fundamental reconocido en la
Constitucin y no por infraccin pura y simple de un precepto
del reglamento de la Cmara son recurribles en amparo tales
actos internos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 42
LOTC>.
De cualquier manera, el avance era ya signicativo, en un
breve lapso de tiempo, el TC haba aceptado la posibilidad
de revisar los actos parlamentarios que tuvieran una
repercusin ad extra y aquellos que conculcaran algn derecho
fundamental, estableciendo al mismo tiempo la obligacin
al Parlamento de cumplir en su actuacin con los requisitos
impuestos por la Constitucin. Sin embargo, la doctrina de
los actos internos continuaba vigente.
Pero es nalmente en la STC 118/1988 donde se reconoce
explcitamente la existencia de los interna corporis acta
y su no exencin de examen jurisdiccional para el caso
violacin de derechos fundamentales
12
. <(...) la jurisprudencia
constitucional en aras del respeto a la autonoma de las
Cmaras en orden a su propio funcionamiento, ha llevado a
calicar a determinados actos parlamentarios como interna
corporis, los cuales, por su naturaleza, resultaran excluidos
del conocimiento, vericacin y control, por parte de los
Tribunales, tanto los ordinarios como de este Tribunal.
En una serie de Autos como los de 21 de marzo de 1983,
8 de mayo de 1985, 15 de enero de 1986, 12 de marzo de 1986,
11 de marzo de 1987 y 27 de mayo de 1987- este Tribunal ha
sostenido que quedan excluidos de vericacin en el recurso de
amparo del citado art. 42 los actos que merecen la calicacin
de actos internos de la Cmara>, pero ello no excluye <(...)
la posibilidad de examinar si aquellos actos han vulnerado
12
Lo que, necesariamente, lleva consigo el poder afirmar que a pesar de la eficacia ad
intra de los acta interna corporis, ello no ser razn para que queden excluidos de control
jurisdiccional siempre que de ellos se derive la lesin de algn derecho fundamental.
NAVAS CASTILLO, Antonia. El control jurisdiccional de los actos parlamentarios sin
valor de ley.Op. cit. p. 73.
33
en concreto los derechos fundamentales y libertades pblicas
incluidas en la seccin 1 del Captulo Segundo del Ttulo I
de la Constitucin que, segn el apartado 1 del art. 53 de la
misma, vinculan a todos los poderes pblicos, y, por ello, a
los Parlamentos y Cmaras, y para cuya proteccin queda
abierta la va de recurso de amparo (STC 90/1985, de 22 de
julio). La doctrina de los interna corporisacta slo es aplicable
en la medida en que no exista lesin de tales derechos y
libertades, impidiendo el conocimiento de este Tribunal de
lo que no sea su posible lesin. Quiere con ello decirse que,
slo en cuanto lesionan un derecho fundamental reconocido
en la Constitucin y no por infraccin pura y simple de un
precepto de la Cmara, son recurribles en amparo tales actos,
en virtud de lo dispuesto en el art. 42 de la LOTC (ATC de 11
de marzo de 1987). En cuanto un acto parlamentario afecte a
un derecho o libertad susceptible de amparo constitucional,
sale o trasciende la esfera irrevisable propia de los interna
corporis acta, y corresponde a este Tribunal el examen, pero
slo ello, de la virtual lesin de tales derechos o libertades>.
El Tribunal nalmente era claro y jaba un lmite objetivo
a los interna corporis. De esta manera, la vigencia y respeto
de los Derechos fundamentales -propios de un moderno
Estado Constitucional de Derecho-, se sobreponan a la
antigua concepcin de soberana y autonoma del Parlamento,
promocionada por la desfasada teora de los interna corporis
acta
13
.
Este giro doctrinal encuentra su base y fundamento en
el principio de sujecin de todos los poderes pblicos a la
Constitucin (art. 9.1 CE), as como, por el reejo de esa
vinculacin en lo que afecta a las libertades y derechos
13
Como seal Biglino Campos en 1993: El tiempo, no obstante, ha acabado por
aclarar las cosas, catorce aos despus, esta posicin no puede ser compartida. La vigencia
de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho no puede ser constreida y,
menos an excluida, por razn del lugar en que se cometan sus violaciones. Desde esta
perspectiva, el que un derecho fundamental como es el de desempear un cargo pblico
representativo resulte transgredido en el interior de una Cmara no puede concebirse
como un asunto <domstico>, puesto que nada autoriza a pensar, segn el texto
constitucional, que la autonoma (art. 72.1 de la Constitucin) o la inviolabilidad (art.
66.3) de las Cortes Generales sea una razn para excluir la vinculacin de los poderes
pblicos a los derechos y libertades que la misma Constitucin proclama en su artculo
53.1. BIGLINO CAMPOS, Paloma, Las facultades de los parlamentarios son derechos
fundamentales?, en RCG, nm. 30, 1993. p. 273.
34
fundamentales
14
(art. 53.1 CE). Esta apreciacin por parte
del Tribunal Constitucional le ha permitido establecer que
<si en un principio el fundamento de la exclusin de esos
actos internos de las Cmaras del control jurisdiccional
era la independencia de los rganos parlamentarios,
depositarios del Poder legislativo, despus se incidi en la idea
de que esa independencia poda convertirse en una forma de
desvinculacin respecto de la Norma Suprema>
15
.
Este cambio de postura del Tribunal Constitucional
respecto a los interna corporis acta ha tenido en palabras
de lvarez Conde-, (...) la virtud de invertir el principio,
convirtiendo en regla general la excepcin (justiciabilidad de
los actos internos) y en excepcin la regla general (exclusin
de control jurisdiccional)
16
. De esta manera, la teora de los
interna corporis acta como construccin jurdica concebida
para una poca muy concreta, debe ser objeto ahora, de una
interpretacin bastante restrictiva.
Las consecuencias de este cambio de rumbo impuesto
por el TC, tuvieron la bondad de lograr una apertura que le
permite llegar a conocer de cualquier violacin del derecho
fundamental ex artculo 23 constitucional mediante la revisin
de actos parlamentarios sin valor de ley. Adems en este
sentido, la Constitucin dejaba ya de ser el nico parmetro de
constitucionalidad, dando cabida al Reglamento parlamentario
como integrante de ese mismo bloque de constitucionalidad.
Consecuencias ambas, que nos permiten ir perlando el tema
14
Biglino Campos expresa la importancia de este sometimiento del Parlamento a la
Constitucin y al respeto de los Derechos fundamentales de una manera muy grfica
y denunciado una posible paradoja, vale la pena transcribirla: En definitiva, una
excepcin por razones territoriales a la vigencia de los derechos fundamentales: algo
similar a una reserva territorial, exenta de juridicidad, para una minora, una tribu
formada por una clase especial de ciudadanos que no se encuentran sometidos a las
normas constitucionales. Y que son precisamente los representantes del resto de los
ciudadanos y quienes tienen, entre sus cometidos principales, como legisladores, la
elaboracin de las normas bsicas o primarias del ordenamiento jurdico y la garanta
de los derechos del resto. Un dislate conceptual, o visto de manera menos radical, un
panorama digamos que, cuando menos, paradjico. Pues, difcilmente, podran regular
los derechos fundamentales de sus conciudadanos con una adecuada sensibilidad
garantista quienes se encontrasen habituados a no respetarlos en el desempeo de su
oficio con sus colegas. dem. pp. 273-274.
15
AATC de 27 de mayo de 1987 y 23 de mayo de 1988.
16
LVAREZ CONDE, E. Curso de Derecho Constitucional. Vol. II, Tecnos, Madrid,
3era. ed., 2000. p. 117.
35
hacia el reconocimiento de un ius in ofciumpropio de los
parlamentarios que tiene cobijo y cobertura institucional
como un autntico derecho fundamental.
IV. IDEA DE ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS
Al hablar de Estatuto de los parlamentarios nos referimos sin
duda a ese trmino acuado por la jurisprudencia del TC
17

y desarrollado por la doctrina iuspublicista espaola, que
consiste en el conjunto de derechos, deberes y prerrogativas
propios de los integrantes de las Asambleas legislativas, es
decir, de los parlamentarios en tanto que desarrollan un
cargo pblico representativo derivado del mandato que les
ha sido conferido por los ciudadanos electores.Status que se
explica por el hecho de la derivacin directa del Parlamento
del cuerpo electoral y por su relevante posicin como rgano
constitucional, que encuentra plena justificacin en
palabras de Cobreros y Saiz Arniz- en la eleccin popular
y la participacin del representante en el desenvolvimiento
de las funciones constitucionales propias del Parlamento
18
.
Se trata en realidad de un autntico rgimen jurdico propio
que se aplica a los parlamentarios de manera exclusiva, en
virtud de su carcter de miembros de un rgano de naturaleza
poltica-democrtica como es el legislativo
19
. Rgimen jurdico
17
Al parecer es la STC 161/1988 (RTC 1988,161) (F.J.7) la que acua esta concepcin
del <estatuto de los parlamentarios> que estamos analizando: <(...)creado un derecho
por el Reglamento de una Cmara, se integra en el status propio de cada cargo pblico
y viene protegido por el ius in officium que el artculo 23.2 garantiza>
Y as lo ha asentado de nueva cuenta en Resoluciones ms actuales el propio Tribunal
Constitucional; STC 205/1990 F.J. 5. <(...) de tal suerte que una vez conferidos dichos
derechos por la norma reglamentaria pasan a formar parte del status propio del cargo de
parlamentario y sus pretendidas transgresiones pueden ser defendidas ante el Tribunal,
al amparo del artculo 23.2, y en cuanto contenido del ius in officium que los recurrentes
consideran ilegtimamente constreido > (en el mismo sentido las SSTC 161/1988,
181/1989, 36/1990, etc.).
18
COBREROS Edorta y SAIZ ARNIZ, Alejandro, La defensa del status del
parlamentario, Parlamento y Derecho, Parlamento Vasco, Vitoria, 1991. p. 103.
19
La atribucin de la condicin de miembro del Parlamento a un ciudadano comporta
su asuncin de una peculiar situacin jurdica, dadas las especificidades de ese cargo
pblico, que llegan a configurar un rgimen jurdico propio; el ordenamiento interno
de una Cmara supone para sus miembros una fuente especial de derechos, deberes
y limitaciones que configuran una posicin constitucional. En este sentido, puede
hablarse de un status de los parlamentarios. GARCA ROCA, Javier, Cargos Pblicos
Representativos. Un estudio del artculo 23.2 de la Constitucin, Aranzadi, Pamplona,
1999. p. 251.
36
ste, imprescindible ya que otorga una serie de derechos y
prerrogativas que permiten garantizar el correcto desempeo
del cargo representativo que los parlamentarios ostentan,
mismo, que dota de sentido y justica la existencia de esta
situacin jurdica especial.
Tambin es obligado sealar que otra de las razones
que justifican la implantacin de un status o rgimen
jurdico propio para los parlamentarios, viene dada por la
necesidad de proteger el desempeo y funcionamiento de las
minoras al interior de los rganos colegiados de carcter
representativo como son las Asambleas legislativas, para lo
cual es imprescindible garantizar un minimumde derechos
que aseguren al menos, la igualdad de oportunidades de cada
uno de los representantes
20
.
Esta posicin jurdica de los parlamentarios que da lugar
a su propio estatuto y se integra por un <haz de situaciones
jurdicas activas y pasivas>
21
encuentra su denicin en la
propia Constitucin y en las normas que la desarrollan,
especialmente, los reglamentos de las Cmaras
22
; As la
Constitucin espaola, al tratar de las Cortes Generales, se
reere a la duracin del mandato de los diputados y senadores,
a la prohibicin del vnculo imperativo y el carcter personal
e indelegable del voto de los parlamentarios, a los supuestos
de incompatibilidad, a la inmunidad, la inviolabilidad, el fuero
especial y el derecho a la asignacin econmica. Mientras
que el Reglamento del Congreso de los Diputados (Ttulo I,
<Del Estatuto de los Diputados>, arts. 6-22) y el Reglamento
20
Para que un rgano colegial de naturaleza representativa forme correctamente su
voluntad de manera que exprese la decisin de la mayora pero con participacin de la
minora- es preciso reconocer a todos sus miembros un conjunto de facultades mediante
las cuales puedan formar su opinin y divulgarla libremente, concretar su parecer en
actuaciones que impulsen la actividad de la Cmara o expresarlo en la toma de decisiones
en forma de voto. BIGLINO CAMPOS, Paloma, Las facultades de los parlamentarios
son derechos fundamentales?.Op. cit. p. 55.
21
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, El estatuto de los parlamentarios. Parlamento
y Derecho, Parlamento Vasco, Vitoria, 1991. p. 62.
22
Pablo Lucas Murillo destaca la posibilidad de contar de esta manera, con los
consiguientes medios de defensa del Estatuto de los parlamentarios a travs de (...) esa
conexin ley/reglamento parlamentario en cuanto conformadores, a partir de la norma
fundamental (sic), del concreto estatuto de los parlamentarios -a travs del cual- (...)
se abren importantes posibilidades de defensa jurdica de sus derechos funcionales y
garantas. Proteccin sta que podr utilizarse tanto frente a actos internos de las cmaras
cuanto frente a actos externos a las mismas. dem. p. 87.
37
del Senado (Captulo Primero, <De las prerrogativas y
obligaciones parlamentarias de los Senadores> del Ttulo II,
<De los Senadores y de los Grupos Parlamentarios>, arts.
20-26), en los que se detallan los derechos y deberes de los
parlamentarios junto con las garantas para su ejercicio.
Como vemos, estos derechos que conforman el Estatuto
de los parlamentarios vienen recogidos especcamente en
los Reglamentos parlamentarios y estn atribuidos a los
representantes o a sus Grupos cuando se trata de regulacin
de procedimientos especficos. Tenemos pues, que los
parlamentarios pueden asistir a las sesiones, formar parte de
las Comisiones, recabar informacin de la Administracin
Pblica y recibir una asignacin econmica. Aisladamente
en contadas ocasiones- o como miembros de un grupo, tienen
atribuido el ius ut procedatur, mediante el cual participan
en la funcin legislativa y de control de la Cmara, etc.
Como se sabe, el grueso de las funciones y atribuciones de
los parlamentos en Espaa estn conferidas a los Grupos
y no a los parlamentarios individualmente considerados,
lo que es propio del llamado sistema de <parlamentarismo
racionalizado> y que se constituye como el modelo de
organizacin espaol. Por lo que propugnamos por una
revitalizacin de la gura del <parlamentario individual>
a travs de la revisin de sus facultades individuales, que
en denitiva son las que constituyen su estatuto propio. Sin
embargo existen otros sectores de la doctrina que consideran
que el problema principal de ese estatuto no es de naturaleza
jurdica (conguracin y cantidad de derechos consagrados,
medios de defensa y ejercicio, alcance jurdico, etc.) sino que
tiene sustento en el papel de los Partidos polticos y en la
relacin de stos con los parlamentarios (disciplina de partido,
existencia de un mandato ideolgico, etc.)
23
.
Lo anterior no constituye un obstculo para la conguracin
23
Entre ellos Pablo Lucas Murillo; Los problemas principales que surgen a propsito del
estatuto de los parlamentarios no son problemas jurdicos. El mayor o menor nmero
de derechos que se le reconozcan positivamente, el alcance jurdico que se les atribuya,
la eficacia de las garantas que los protejan, con referirse a aspectos decisivos de la vida
parlamentaria, en general, del proceso democrtico, son cuestiones de importancia
secundaria frente al problema esencial del sistema representativo en nuestros das: la
organizacin y funcionamiento democrticos de los partidos polticos. Si el diputado
no tiene ms derechos o un mayor protagonismo individual, si debe someterse a la
disciplina de un grupo parlamentario que puede condicionar muchas de sus iniciativas,
si se llega a hablar a ese respecto de un nuevo mandato imperativo es porque detrs est
habitualmente un partido poltico. dem. pp. 95-96.
38
del Estatuto que ahora analizamos, sino que son los derechos
y atribuciones propias de ste, los que se garantizan al
parlamentario individual, y en algunos procedimientos
concretos, al Grupo en el que aqul se integra, protegiendo as
en ltima instancia los intereses del representante. De hecho,
ese ha sido el objetivo principal del Tribunal Constitucional,
que no ha cesado de remover obstculos para proteger la
igualdad y libertad de los parlamentarios en un sistema
grupocrtico como el espaol
24
.
V. IDEA DE IUS IN OFFICIUM
Hemos visto cmo la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se han encargado de acuar el concepto del
Estatuto de los parlamentarios como aqul rgimen jurdico
propio de los titulares de los cargos pblicos representativos,
con lo que se pretende proteger y preservar el desempeo de tan
importante funcin. Sin embargo el Tribunal Constitucional
ha ido ms all en su intento por proteger ese mbito jurdico
reservado para los cargos representativos libremente elegidos,
y a travs de una <interpretacin constructiva> del artculo
23 de la Constitucin
25
-mediante la cual dota de una mayor
amplitud la literalidad propia del precepto, interpretando
que su contenido no se refiere solamente al acceso a los
cargos pblicos, sino que incluye la permanencia y su
24
La idea es de Garca Roca que la desarrolla de esta manera: Garantizada la esfera de
autonoma individual del parlamentario, se ha querido garantizar tambin sus libertades
y derechos en los Grupos parlamentarios que los Diputados y Senadores constituyen y
en los que se integran. Para preservar esa igualdad y libertad reales, no ha desfallecido
el Tribunal a la hora de remover aparentes obstculos. Con este objetivo, ha entendido
que existe un continuum entre eleccin de un representante por los ciudadanos, la
posterior asuncin de la condicin de parlamentario tras la eleccin y la integracin del
representante en un Grupo. Un circuito democrtico que no debe ser interrumpido si se
quiere realmente garantizar el bien que el derecho fundamental preserva: la igualdad en
la relacin de representacin. GARCA ROCA, Javier, Cargos Pblicos Representativos.
Un estudio del artculo 23.2 de la Constitucin. Op. Cit. p. 264.
25
El anlisis de la aplicacin del Texto Constitucional de 1978 evidencia, sin lugar a
dudas, el desarrollo de una potencialidad del artculo 23.2 CE en el mbito parlamentario
inicialmente en absoluto prevista. La disposicin constitucional relativa a la garanta
de las pblicas funciones, con el alcance que el intrprete supremo de la Constitucin
le ha otorgado, constituye un valioso instrumento jurdico para el respeto del status
parlamentario correspondiente a los representantes libremente elegidos.COBREROS
MENDAZONA, Edorta, El status parlamentario como derecho fundamental garantizado
por el artculo 23.2 de la Constitucin, Estudios sobre la Constitucin Espaola.
Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo III, Civitas, Madrid. p. 2177.
39
desempeo en condiciones de igualdad y la consideracin de
su carcter como un derecho de conguracin legal con la
consiguiente derivacin a los Reglamentos parlamentarios
para su concrecin- crea una especie de derecho fundamental
interactivo, en el que incluye algunos derechos previstos por
el Estatuto de los parlamentarios.En otras palabras, integra
algunos de los derechos del Estatuto de los parlamentarios
dentro del contenido esencial del Derecho fundamental a la
participacin poltica a travs de representantes, dotndolos
de un estatuto constitucional propio y de su respectiva
naturaleza y ecacia defensiva como un autntico derecho
fundamental. Por lo que la configuracin de un status
como consecuencia de la construccin jurisprudencial del
cargo representativo ex artculo 23.2 CE conere a ste una
dimensin de derecho fundamental y, por tanto, de derecho
subjetivo
26
.Todo a travs de la interpretacin y engarce de los
dos apartados que constituyen el artculo 23 de la Constitucin
espaola.
Sin embargo debe tenerse presente que este status
constitucional de cargo pblico representativo
27
no se
identica con lo que doctrinalmente se entiende como estatuto
del parlamentario. Esto por varias razones. Por un lado porque
la nocin de estatuto del parlamentario va siempre vinculada
a un rgano con esa misma naturaleza, de otro porque la
denicin de un estatuto del parlamentario como el conjunto
de derechos, deberes y prerrogativas engloba aspectos que no
pueden ser incluidos desde la postura del artculo 23.2 CE,
como son las prerrogativas de la inmunidad, inviolabilidad
o aquellas de carcter econmico que se derivan de la
Constitucin (art. 71.4) y de los Reglamentos parlamentarios.
Es sin duda la STC 161/1988 elleading case de este tema
del ius in ofcium: <Una vez establecidos tales derechos y
facultades del Estatuto de los parlamentarios, el Tribunal
Constitucional ha reconocido que los mismos <quedan
integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia
de que podrn sus titulares, al amparo del artculo 23.2 de la
Constitucin, defender ante los rganos judiciales y en ltimo
26
GARCA ROCA, Javier, Cargos Pblicos Representativos. Un estudio del artculo
23.2 de la Constitucin. Op. Cit. p. 304.
27
As lo define Garca Roca: Por status constitucional ex artculo 23.2 CE se entender
la posicin fundamental que posee el titular del cargo representativo para hacer valer
los derechos que dicho status protege ante el Tribunal Constitucional.dem.p. 305.
40
extremo ante este Tribunal- el ius in ofcium que consideren
ilegtimamente constreido o ignorado por actos del poder
pblico, incluidos los proveniente del propio rgano en el que
se integren los titulares del cargo, con la especialidad de que
si el rgano es parlamentario la defensa del derecho deber
promoverse directamente ante esta jurisdiccin constitucional
en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 42 de la LOTC>
F.J. 7.
El inters de esta sentencia radica en el hecho no slo de ser
la primera en la que el Tribunal otorga el amparo, sino tambin
en constituir el modelo de otras decisiones posteriores.
En esta el TC enuncia por primera vez los argumentos que
utilizar ms adelante para amparar las facultades de los
parlamentarios como derechos fundamentales. El discurso del
Tribunal se apoya en dos ideas principales. La primera de ellas
es el desarrollo de una interpretacin del artculo 23.2 mucho
ms amplia de lo que podra dejar entender la redaccin literal
del precepto. As, el Tribunal sienta la idea de que el derecho a
acceder a los cargos y funciones pblicas incluye tambin que
los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin
perturbaciones ilegtimas y los desempeen de conformidad
con lo que dispuesto por la ley. La segunda idea que aparece
en la sentencia antes citada, consiste en la denicin de dicho
artculo como un derecho de conguracin legal. Ya que para
el Tribunal, el ltimo inciso de este precepto contiene la
remisin al legislador para que ordene los distintos cargos y
funciones pblicas.
Como puede verse no todos los derechos protegidos en el
ius in ofcium inherente al cargo representativo derivan del
artculo 23 CE, sino que la mayora vienen integrados a travs
de los Reglamentos parlamentarios por efecto de la remisin al
legislador ordinario prevista en la propia Constitucin
28
.Por
otro lado, no toda infraccin a los Reglamentos parlamentarios
constituye violacin a los derechos fundamentales, lo que el
Tribunal ha dejado claro en sus Resoluciones, as en el ATC
12/1986 FJ.2 <(...) no toda infraccin de los Reglamentos de
las Cmaras y, en concreto, de aquellas de sus normas que
28
(...) es posible concluir que los derechos que forman parte del status de los
parlamentarios no surgen directa e inexcusablemente del art. 23.2 CE, antes bien, se
establecen por los Reglamentos de las Cmaras y slo a partir de este momento y como
resultado de la opcin del legislador, pasan a integrar aquel status(...)COBREROS
Edorta y SAIZ ARNIZ, Alejandro, La defensa del status del parlamentario. Op. cit.
p. 112.
41
regulan las facultades de los parlamentarios en el curso del
procedimiento constituyen otras violaciones de derechos
fundamentales, ya que no es correcto incluir en el bloque
de la constitucionalidad relativo al art. 23 las normas de
aquellos Reglamentos sobre el ejercicio de las funciones de
los miembros de las Cmaras legislativas>.
De esto parece poder deducirse que no todas las facultades
o derechos de los parlamentarios encuentran amparo en
el 23.2 CE y aunque todas ellas conformen el status, slo
una parte de aquellos, los residenciables en dicho precepto,
sern protegibles por el Tribunal Constitucional. Podemos
entonces distinguir entre las violaciones al Estatuto de los
parlamentarios que son consecuencia de una simple infraccin
del Reglamento y las que, adems, implican una conculcacin
del art. 23.2 CE.Esta caracterstica de conguracin legal es
una fuente inagotable de conictos doctrinales, de los que
nos ocuparemos ms adelante, al tratar de los caracteres del
derecho fundamental consagrado en el artculo 23 CE.
Falta por analizar cul es el criterio que sigue el Tribunal
Constitucional para decidir qu derechos del Estatuto de los
parlamentarios son los que deben integrar el ius in ofcium
protegido por el Derecho fundamental del artculo 23 de la
Constitucin. El TC ha sealado que el criterio vendra dado
por la conexin entre las facultades del representante y el
ncleo esencial de la funcin representativa parlamentaria,
que en principio y como regla general, seran aquellos que se
derivan de las potestades legislativas y de control del Gobierno.
En resumen, se trata de todas aquellas facultades que hacen
reconocible el cargo pblico representativo propio de los
parlamentarios.
As, en la Sentencia 220/1991, adems de reiterar su anterior
jurisprudencia sobre el derecho de los parlamentarios a
recabar informacin, el Tribunal intenta deslindar cules son
los derechos que se integran en el precepto constitucional.
El criterio que considera apto para cumplir esa nalidad
es, precisamente, la conexin que puede existir entre las
facultades de los representantes y el ncleo esencial de la
funcin representativa parlamentaria.
Aplicando esta orientacin, el Tribunal estima que forman
parte del Estatuto del parlamentario, principalmente, <los
derechos que tienen relacin directa con el ejercicio de las
42
potestades legislativas y de control de la accin de Gobierno>.
<Es importante destacar que esto no supone constitucionalizar
todos los derechos y facultades que constituyen el Estatuto
del Parlamentario, sino tan slo aquellos que pudiramos
considerar pertenecientes al ncleo esencial de la funcin
representativa parlamentaria, como son principalmente,
los que tienen relacin con el ejercicio de las potestades
legislativas y de control de la accin del Gobierno (...)>FJ.5.
VI. LA LABOR DE INTERPRETACIN
CONSTRUCTIVA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL: ES EL
ARTCULO 23 CE UN VERDADERO
DERECHO A LA REPRESENTACIN?
El artculo 23 de la Constitucin espaola ha sido objeto
de un tratamiento bastante peculiar por parte del Tribunal
Constitucional. Desde hace ms de 2 dcadas, el mximo
intrprete de la Constitucin ha ido conformando un cmulo
de doctrina a travs de sus precedentes jurisprudenciales
que ensayando una especie de interpretacin constructiva
29

han permitido dotar de contenido el Derecho fundamental
consagrado por el artculo 23 CE. -derecho de los ciudadanos
a la participacin democrtica y al acceso y permanencia
en situaciones de igualdad a los cargos pblicos-, mismo que
no se desprende directamente de la literalidad del precepto
constitucional citado
30
.
De esta forma, el TC ha logrado introducir los caracteres
29
La exgesis que el Tribunal ha hecho del artculo 23.2 de la Constitucin se
asemeja ms a lo que Bckenfrde llama una <interpretacin constructiva>, en cuanto
verdaderamente <define> o <construye> la norma constitucional que se deduce del
precepto, que a una mera explicitacin de los mandatos contenidos en dicho artculo
con la finalidad de su aplicacin al caso.GARCAROCA, Javier,La difcil nocin de
cargo pblico representativo y su funcin delimitadora de los derechos fundamentales
del artculo 23.2 de la Constitucin, en RCG, nm. 34, 1995. p. 54.
30
Pero la naturaleza del derecho de acceso a los cargos pblicos representativos es
compleja y hasta cierto punto, en apariencia, contradictoria; una vez delimitado por la
jurisprudencia constitucional desde las SSTC 5 y 10/1983 (RTC 1983, 5 y 10)-, que
el objeto del derecho fundamental abarca no slo el acceso sino tambin el derecho a
permanecer en los cargos, sin ms causas de cese que las legalmente previstas y derivadas
de la voluntad de los electores, as como, el derecho a ejercerlos y desempear las
atribuciones propias del puesto sin sufrir perturbaciones ilegtimas, algo bien precisado
desde la STC 161/1988 (RTC 1988,161. GARCAROCA, Javier, Cargos Pblicos
Representativos. Un estudio del artculo 23.2 de la Constitucin. Op. cit. p. 117.
43
de los Derechos fundamentales -propios de los Estados
Constitucionales de Derecho- al interior de la vida
parlamentaria, posibilitando un control jurisdiccional
sobre los actos parlamentarios, e incluso protegiendo los
derechos de los ciudadanos-electores, a travs de considerar
de manera reeja - como fundamentales, algunos de los
derechos del Estatuto de los parlamentarios como sus legtimos
representantes (ius in ofcium).
As en el Fundamento jurdico 2 de su sentencia STC
10/1983, asentaba: <(...) el dao que los ciudadanos, como
representados, padezcan no es lesin de un derecho propio,
sino reejo de la vulneracin de un derecho ajeno, pues el trato
discriminatorio del que puede ser objeto el representante(...)
afecta en primer lugar a su propio mbito protegido, y slo
indirectamente, y en la medida en que lo desplace de su cargo
o funcin, (...) a la situacin jurdica de los representados>.
Interpretacin bastante discutible y nada pacca sta de la
co-titularidad por reejo de los derechos de los representados
por parte de sus propios representantes, pero lo que de
cualquier forma nos queda claro es la innegable existencia
de un Derecho fundamental de titularidad ciudadana que
ha venido a ser confirmado y ampliado por el Tribunal
Constitucional. <El derecho que la Constitucin (art. 23.1 CE)
garantiza a todos los ciudadanos a participar en los asuntos
pblicos mediante representantes libremente elegidos, es un
derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser
vulnerado por actos que slo afecten a cada uno de stos en
particular (...)> STC. 10/1983, FJ 2.
As el TC lograra desarrollar todo un derecho fundamental
interactivo
31
que tiene como objetivo fortalecer la gura del
<parlamentario individual> y de las dems minoras, frente al
aplastante poder de los partidos y de los grupos mayoritarios,
dotando de relevancia jurdica y de una nueva dignidad la
relacin representativa entre electores y elegidos
32
.
31
CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco. Mandato parlamentario y derechos
fundamentales, en REDC, nm. 36, 1992. pp. 132-133.
32
Dirase que el artculo 23.2 al configurar el ejercicio del cargo y, en concreto, el
estatuto del parlamentario como objeto de un derecho fundamental, ha venido a reforzar
la debilitada posicin del representante en unas Cmaras cada vez ms compuestas por
Grupos y donde la figura del parlamentario corriente el felizmente llamado backbencher-
corre el peligro de desdibujarse (...) Con esta concepcin del derecho fundamental, resulta
de algn modo fortalecido tambin el vnculo jurdico entre electores y elegidos, o entre
44
La interpretacin constructiva llevada a cabo por el TC
33
,
y en denitiva, la vis expansiva del artculo 23 CE que han
convertido a este precepto en el punto de partida obligatorio
cuando de representacin poltica se habla, basa su ecacia en
la interconexin e indisolubilidad entre sus dos apartados
34
.
As lo asienta el Tribunal Constitucional en distintas
Resoluciones, en las que reconoce la relacin causal que
une y presupone ambos apartados
35
, es decir, que el derecho
a participar a travs de representantes implica el que a stos
se les garantice el acceso y la permanencia, lo contrario
equivaldra a vaciar de contenido el derecho al sufragio activo
y pasivo ah consagrado
36
.
ambas clases de sufragio.GARCAROCA, Javier, Cargos Pblicos Representativos. Un
estudio del artculo 23.2 de la Constitucin. Op. cit. pp. 118-119.
33
El Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin constitucionalmente
favorable a los derechos fundamentales, crear un derecho jurisprudencial de <alcance
medio> -ni positivismo estrecho ni sucedneos constitucionales- que le permitir
introducir <nuevas posiciones> dentro de la esfera normativa de los preceptos
constitucionales y proceder a una lectura de la representacin poltica y del mandato
parlamentario en <clave> de parte dogmtica de la Constitucin, convirtiendo al Derecho
parlamentario en Derecho infraconstitucional, y a su pretendida autonoma absoluta
autntico caldo de cultivo para las inmunidades del poder-, en autonoma condicionada
por el <ms valor> de los derechos fundamentales.CAAMAO DOMNGUEZ,
Francisco. Notas para una teora de la representacin constitucionalmente adecuada,
en REDC, nm. 36, 1992.pp. 131-132.
34
tem ms: los derechos fundamentales del artculo 23 de la CE despliegan
alternativamente su eficacia en una doble direccin. El de su prrafo segundo sirve
de parmetro autnomo para enjuiciar posibles aplicaciones discriminatorias de las
disposiciones reglamentarias o normas acuerdos de la Mesa, Resoluciones de la
Presidencia (...)- de similar naturaleza. Mientras que la conexin de este derecho, de
igualdad formal con el de la participacin poltica del artculo 23.1 de la CE, permite un
juicio sustantivo sobre la inconstitucionalidad de la norma o un acto de aplicacin directa
de la misma que, al afectar a la posicin jurdica del representante, pueda considerarse
lesiva del derecho de los ciudadanos a verse representados. dem. pp. 144-145.
35
<(...) no cabe negar la conexin establecida entre los dos apartados de este precepto
cuando se trata de cargos representativos, pues ambos se presuponen mutuamente>.
(STC 24/1989, F.J.2).
<(...) aun siendo diferentes el artculo 23.2 y 23.1 CE no debe olvidarse a la hora de su
interpretacin que el derecho de sufragio activo y pasivo son aspectos indisociables de
una misma institucin, nervio y sustento de la democracia: el sufragio universal libre,
igual, directo y secreto (arts. 68.1 y 69.1 CE)> (STC 24/1990, F.J.2).
36
<El derecho que la Constitucin (art.23.1 CE) garantiza a todos los ciudadanos a
participar en los asuntos pblicos mediante representantes libremente elegidos, es un
derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser vulnerado por actos que
slo afecten a cada uno de stos, en particular. La vulneracin que resulte de privar
al representante de su funcin les afecta, sin embargo, a todos simultneamente, y es
45
<Este precepto ha sido ya interpretado por diversas
Sentencias del Tribunal, desde la nm. 5/1983, de 4 de febrero,
en la cual se parta de una interpretacin sistemtica de la
Constitucin y de la ntima conexin entre los dos apartados
del precepto, y se sentaba la doctrina de que el derecho a acceder
a los cargos pblicos comprende tambin el de permanecer en
los mismosen condiciones de igualdad con los requisitos que
sealen las leyes (...)>. STC 28/1984. FJ 1.
Adems el TC descarga sobre la gura del representante
la responsabilidad de actuar como soporte de ese derecho
interactivo de participacin en los asuntos pblicos
37
,
cuya titularidad corresponde a los representados en tanto
ciudadanos y de esa manera se ve desarrollado o actualizado. <El
precepto consagra el derecho de los ciudadanos a participar
en los asuntos pblicos por medio de representantes
libremente elegidos en elecciones peridicas, lo que
evidencia a nuestro juicio que los representantes dan efectividad
al derecho de los ciudadanos a participar(...)> STC 5/1983, FJ
4. De esa manera la institucin de la Representacin poltica
que se constituye como bien jurdico tutelado por el derecho
interactivo del artculo 23 CE- se presenta como el cauce o
vehculo indispensable mediante el cual se concretizar en la
realidad temporal el Derecho fundamental a la participacin.
Pudiendo, en este sentido, hablar de un verdadero derecho
a representar y ser representados, o de un derecho a la
representacin poltica como resultado de la participacin
democrtica de los ciudadanos en los asuntos pblicos.
Derecho fundamental tal como dice el Tribunal
Constitucional- de todos y cada uno de los sujetos que son
parte de ella, y que en palabras de Caamao Domnguez, (...)
no es otro que el de representar y ser representados; participar
tambin una vulneracin del derecho del representante a ejercer la funcin que le
es propia, derecho sin el que, como es obvio, se vera vaciado de contenido el de los
representados>. STC 10/1983, FJ 2.
37
Slo cuando de cargos pblicos representativos se trata, o sea, los elegidos directamente
por los ciudadanos, esa invocacin es factible, porque, en tal caso, el artculo 23.2 se
une <indisolublemente> al 23.1, toda vez que el representante acta como soporte
indispensable para la realizacin del derecho de los representados a la participacin en
los asuntos pblicos. De este modo, a travs del sujeto representante es defendible una
eventual lesin <legal>, so pretexto de configurar su status, que violente el derecho de
los ciudadanos a verse representados. CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco. Notas
para una teora de la representacin constitucionalmente adecuada, Op. cit. pp. 135-136.
46
en los asuntos pblicos y a la vez sentirse partcipes
38
.
Es de esta manera como el Tribunal Constitucional logra
introducir las garantas necesarias para el respeto y vigencia
de la relacin representativa materializada a travs del
mandato parlamentario
39
, existente entre representantes y
representados, dotndola de cierto carcter fundamental.
Relacin que viene a constituirse como el mismo bien
jurdico tutelado por el Derecho fundamental y que, por tanto,
se congura como el contenido esencial de esa garanta,
ya que cumple con los extremos fijados como limitacin
objetiva del derecho por la jurisprudencia constitucional.
Que son dos a saber, titularidad uticives y participacin por
medio de representantes. Por lo que no queda lugar a dudas
sobre nuestra armacin de la representacin como objeto
o ncleo esencial del Derecho fundamental derivado de la
interpretacin armnica de ambos apartados del artculo
23 CE
40
, es decir, de la participacin democrtica a travs de
representantes en sus tres aspectos, acceso, permanencia y
desempeo del cargo pblico representativo.
<Finalmente, esta vinculacin del derecho de acceso
a cargos pblicos con el concepto de representatividad
poltica, derivada de la interpretacin del artculo 23.2
CE en conexin con el artculo 23.1 (SSTC 23/1984, 32/1985,
149/1988 y 71/1989 y ATC 837/1985), nos ha llevado a concluir
que en nuestro Derecho, sobre la base del artculo 23.1 CE, no
todo derecho de participacin ha de ser siempre un derecho
fundamental. Los lmites objetivos del derecho enunciado en
este precepto vienen dados por dos de los elementos del poder
jurdico en l congurado. En primer lugar, por sus titulares
(los ciudadanos), de tal modo que la situacin objetiva as
reconocida lo es uticives y no a favor de cualquiera categora
de personas (profesionalmente delimitadas, por ejemplo). En
segundo lugar, complementariamente, por el contenido mismo
38
dem. p. 136. El destacado es nuestro.
39
De este modo, el mandato parlamentario se inviste de una mnima pero irreductible
vertiente fundamental que no puede ser quebrantada por norma infraconstitucional
alguna al gozar de la <resistencia jurdica> de la Constitucin misma. dem. pp. 136-137.
40
<(...) Estos dos ltimos derechos (derecho de acceder a puestos funcionariales y derechos
de participacin poltica de los ciudadanos) se presuponen mutuamente entre ellos
tan ntimamente que no es excesivo considerarlos modalidades o vertientes del mismo
principio de representacin poltica (...)>. STC 71/1989. FJ. 3).
47
de la situacin jurdica subjetiva enunciada que dejando de
lado la participacin directa, irrelevante para el supuesto
actual, se anuncia como un derecho a participar por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas
por sufragio universal (ATC 942/1985)> STC 212/1993, FJ. 4.
Para seguir en nuestro intento por demostrar la premisa
inicial, es preciso preguntarnos si ese derecho interactivo que
garantiza la representacin elector-elegido y que viene dado
por la interpretacin conexa de ambos apartados del artculo
23 CE se agota en el momento mismo de la eleccin?, o por
el contrario, si es posible extender sus efectos durante el
tiempo en que se desempea el cargo pblico por parte de los
representantes?
Una respuesta coherente a esta pregunta, ser aquella que
tome en cuenta la importancia que para el TC ha tenido - y
tiene- la proteccin de la relacin representativa a lo largo
del tiempo en que se desarrolla o desempea el cargo pblico
representativo. Tan es as, que el Tribunal no ha dudado en
garantizar toda la actuacin de los parlamentarios hasta el
punto de crear un haz de derechos y facultades propias del
cargo (ius in ofcium
41
), en aras de preservarlo de cualquier
injerencia que pudiera impedir el normal desempeo de su
encargo. Todo con la intencin de salvaguardar en ltima
instancia el derecho de los ciudadanos a la participacin a
travs de representantes.
Por lo que no tenemos duda en considerar que el derecho
de participacin democrtica no se agota en el momento de
la eleccin, sino que puede prolongarse en el tiempo que
el representante se halle en el cargo, dada la posibilidad
de proteccin en va de amparo como forma de asegurar la
vigencia de los derechos de los electores frente a posibles
conculcaciones de las que pudiera ser objeto el representante
42
.
Existe jurisprudencia del Tribunal en el sentido de sealar
que el derecho de sufragio activo y pasivo contenido en el
41
STC 161/1988, FJ. 7.
42
Tampoco el derecho a la participacin poltica de los ciudadanos a travs de
representantes se agota en el momento de la eleccin. Este persiste en cierta manera,
pues toda conculcacin del status del representante que mediatamente pueda afectar
este derecho de los representados es, como anteriormente se ha verificado, susceptible de
amparo constitucional.CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco. Notas para una teora
de la representacin constitucionalmente adecuada, Op. cit. p. 137.
48
artculo 23 se satisface por el acto electivo
43
, pero de ninguna
manera podemos entender que se agote si consideramos la
necesidad de ser coherentes y legitimar de manera permanente
el actuar de los representados, tal y como nos lo recuerda
el profesor Caamao, cuando seala que (...) el derecho
fundamental a la participacin poltica de los ciudadanos
sucumbe en el momento de la eleccin como derecho-ejercicio,
pero perdura como derecho-valor. Un derecho-valor que
informa plural y democrticamente la posicin jurdica del
representante frente a actos de poder(...)
44
. En otras palabras,
derecho-valor que otorga permanentemente la legitimidad
necesaria al actuar de los representantes
45
.
Por lo que en el Estado democrtico de Derecho, la
representacin no se considera solamente un valor per se, no
consiste, por tanto, en el mero hacerse representar, sino que se
concreta en un derecho fundamental de participacin de los
ciudadanos en los asuntos pblicos a travs de representantes
libremente elegidos. La representacin as entendida es, sobre,
todo, un medio de participacin por el cual los ciudadanos
se aproximan a los rganos y decisiones del Estado, cuya
justicacin viene dada por ese referente de legitimidad que
brinda la voluntad popular.
43
<El derecho de sufragio pasivo que consagra el artculo 23.2 de la Constitucin, en
relacin con el nm.1 de dicho precepto, tiene como contenido esencial, segn la STC
71/1989 (fundamento jurdico 4. ), asegurar que accedan al cargo pblico aquellos
candidatos que los electores, en quienes reside la soberana popular, hayan elegido como
sus representantes satisfacindose, por tanto, dicho derecho siempre que se mantenga
la debida correlacin entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamacin de los
candidatos.> STC 27/1990. FJ. 3.
44
CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco. Notas para una teora de la representacin
constitucionalmente adecuada, Op. cit. p. 138.
45
As lo resume y explica Garca Roca: Podra decirse sintetizando cuanto precede- que
la representacin es una atribucin de competencia y de legitimidad a ciertos cargos
pblicos para decidir acerca de la voluntad de los rganos del Estado con arreglo a un
proyecto o programa presentado en una concurrencia electoral ante los ciudadanos.
GARCA ROCA, Javier, Cargos Pblicos Representativos. Un estudio del artculo 23.2
de la Constitucin, Op. cit. p. 63.
49
VII. LA REPRESENTACIN POLTICA
COMO BIEN JURDICO TUTELADO POR
EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL
ARTCULO 23.2 CE
De alguna manera ya hemos dejado entrever algunos de
los caracteres (en concreto, la titularidad ciudadana y su
actualizacin por medio de los representantes libremente
elegidos a travs de la gura del mandato representativo)
del concepto de Representacin poltica desarrollado por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Analicemos
ahora con detalle otros de los elementos que la doctrina del
TC nos aporta para la construccin de un verdadero concepto
de Representacin poltica, que viene a congurarse como el
bien jurdico tutelado y contenido esencial del propio Derecho
fundamental consagrado en el artculo 23 constitucional
46
,
as como aqulla institucin que tiene como nalidad crear
y preservar la relacin representativa
47
entre electores y
elegidos dentro de los Estados democrticos modernos.
Es a travs de su importante Sentencia STC 10/1983, por
la cual el TC ja su doctrina ms clara respecto del tema,
al asegurar que independientemente de la postura seguida
46
Salvaguardar algunas reglas que ordenan la representacin poltica es el bien
constitucional protegido por el derecho fundamental. Esto es una consecuencia de la
indisoluble conexin de sentido lgico no cabe el uno sin el otro- que existe entre
derechos al sufrago activo (art. 23 apartado 1. CE) y el pasivo (apartado 2.). El <puente>
que el Tribunal Constitucional ha tendido entre ambos apartados del art. 23 no es
una construccin forzada como a veces se ha dicho- sino inevitable. La edificacin se
desprende de la posicin constitucional del ciudadano que es sujeto a la vez de ambos
derechos de participacin poltica y, sobre todo, de que esta dos modalidades del
principio democrtico estn la una al servicio de la otra en una inescindible relacin
bilateral e instrumental. Nadie puede ser candidato sin electores, Y, del mismo modo,
los ciudadanos no votan por divertimiento o soliloquio sino para consentir el ejercicio
del poder por los gobernantes. Llamamos a esto representacin.dem. p. 848.
47
Esa relacin representativa constituye slo uno de los aspectos de las representacin
poltica tal y como anota de manera correcta Aparicio Prez -, ya que esta abarca (...)
supuesto el hecho electivo, la institucin en virtud de la cual determinados rganos
del Estado ejercen una serie de funciones que constitucionalmente les han sido
encomendadas en nombre de la colectividad en su conjunto. Y como quiera que la
Constitucin atribuye la realizacin de tales funciones no a rganos individuales sino a
rganos colectivos, slo en tanto en cuanto el parlamentario forme parte de estos ltimos
podr participar en su ejercicio. Por eso el parlamentario mantiene en la misma figura de
representante una doble condicin: la derivada de su relacin representativa y la derivada
de su insercin en el <rgano colectivo representativo>. Lo que explica la complejidad
de su propio posicin jurdica y de su estatuto jurdico tal y como lo hemos visto en el
captulo anterior. APARICIO, M. A. El acatamiento de la Constitucin, requisito de la
condicin plena del parlamento, en revista jurdica de Catalua, nm. 4, 1985. p. 174.
50
(concepto de representacin de la teora clsica o de la
teora liberal), el elemento imprescindible de la relacin
representativa es el acuerdo entre las voluntades de los sujetos
participantes. Es decir, esa presuncin de <unidad>
48
, de que
la voluntad del representante es la voluntad del representado,
se erige como el requisito sine qua non para la existencia de
la representacin. Caracterstica sta, que queda congurada
desde el momento mismo de la eleccin por la decisin
mayoritaria de los electores que de esa forma la legitiman y
avalan democrticamente.
En palabras del TC, <Lo propio de la representacin de
cualquier modo que sta se construya, tanto basada en el mandato
libre como en el mandato imperativo, es el establecimiento de la
presuncin de que la voluntad del representante es la voluntad
de los representados, en razn de la cual son imputados a
stos en su conjunto y no slo a quienes votaron en su favor o
formaron la mayora, los actos de aqul. El desconocimiento
o la ruptura de esa relacin de imputacin destruye la
naturaleza misma de la institucin representativa y vulnera,
en consecuencia, un derecho fundamental de todos y cada uno
de los sujetos que son parte de ella. >. FJ.2.
Al establecer esa ntima conexin de voluntades entre
representantes y representados, el Tribunal requiere crear
un engarce entre los dos apartados del artculo 23 CE, mismo
que <desde una consideracin objetiva del ordenamiento se
presuponen mutuamente> STC 75/1985. Desde esta perspectiva
del Tribunal Constitucional es posible afirmar que el
ejercicio de los cargos pblicos representativos se encuentra
ntimamente relacionado con el derecho de participacin
poltica de los ciudadanos, ambos forman parte de un mismo
derecho. Por eso como veamos en el epgrafe anterior- cuando
el representante reacciona contra un acto que limita o vulnera
el ejercicio de sus funciones, no slo deende un derecho
propio, sino tambin el derecho de los ciudadanos a participar
en los asuntos pblicos.
En tal sentido, los derechos de la minora se confunden con
los de los representados ya que aqulla es <el instrumento de
48
El trmino es del profesor Caamao Domnguez: La representacin, entendida
ahora como <unidad de voluntad>, tomar singular carta de naturaleza en el mandato
parlamentario, que no se confunde con la mera configuracin legal de su status. El
mandato, orden poltica de representacin, condensa en inescindible unidad los derechos
del artculo 23 de la Constitucin. CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco. Notas para
una teora de la representacin constitucionalmente adecuada, Op .cit. p.136.
51
participacin en los asuntos pblicos de quienes fueron sus
electores> STC. 36/1984.
El segundo de los elementos aportados por el Tribunal a la
nocin de la Representacin poltica, consiste en el deber de
delidad que tienen los representantes al programa poltico
e ideolgico que ofrecieron en su momento- como opcin
electoral a sus representados. Lo que de ninguna manera
presupone que nos encontremos frente a la ya superada, gura
del mandato imperativo. Lo que reconoce a travs de la STC
119/1990 al sealar que el mandato de los representantes es
<producto de la voluntad de quienes los eligieron, determinada
por la exposicin de un programa poltico jurdicamente lcito.
La delidad a este compromiso, que ninguna relacin guarda
con la obligacin derivada de un supuesto mandato imperativo
(...), no puede ser desconocida ni obstaculizada (...), porque en
denitiva, este impedimento es una lesin que tambin repercute
en el derecho que la Constitucin garantiza (...) a sus lectores de
participar en los asuntos pblicos a travs de representantes>.
(F.J.7.)
Por lo que desde esta perspectiva la Representacin
poltica se congura como un proceso durante el cual rige
aquella presuncin de que el representante representa a la
colectividad y congura al mismo tiempo, la va por la que
se da efectividad durante todo el tiempo que dure el mandato
representativo al derecho de participacin de los ciudadanos,
contenido en el artculo 23 de la Constitucin. Sintetizando:
la representacin es una atribucin de legitimidad de ciertos
cargos pblicos por medio de la cual deciden acerca de la
voluntad de los rganos del Estado.
VIII. CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo ha quedado de maniesto el
importante papel que juega la institucin parlamentaria en el
actual Estado Constitucional y su consiguiente sometimiento
a los dictados de la Constitucin. Queda sealado que el
Parlamento ha perdido aquella <misticacin soberana>
de la que fue objeto en tiempos pasados, dando lugar a una
institucin que se congura como el rgano constitucional que
tiene la misin de encarnar y hacer realidad los principios de
pluralismo democrtico a travs de su principal funcin que
es la institucin de la representacin poltica. No por ello
52
descartamos las dems funciones propias de las Asambleas
parlamentarias, pero nos centramos en esta por considerar
que se trata de la funcin que otorga la legitimidad necesaria
que sirve como sustento a las dems (entindase las funciones
de control, legislativa, etc.), y es la que dota de justicacin
plena a la propia institucin.
Hemos destacado la peculiar conformacin del Parlamento
moderno detenindonos en su carcter funcional en base a su
conformacin grupocrtica como reejo del sistema poltico
vigente en un autntico <Estado de Partidos>. A su vez se han
enunciado los principales efectos producidos por la invasin
de las Asambleas por parte de estas agrupaciones polticas,
y la consiguiente desvalorizacin y desdibujo de la gura
del <parlamentario individual> frente a la supremaca de
los Grupos, quienes en realidad ostentan el peso poltico y
jurdico de las funciones tpicamente parlamentarias. Desde
esta perspectiva se hace necesario estudiar nuevas formas que
fortalezcan la posicin del parlamentario individualmente
considerado para evitar que su importante labor quede
restringida a una mecnica y fra actividad de legitimacin
pasiva de las decisiones mayoritarias.
Hemos puesto de maniesto el importante papel desarrollado
por las minoras en la concurrencia y conformacin de la
voluntad estatal, a travs de sus funciones de control y de
expresin del pluralismo poltico del Estado. Y se ha concluido
que es un imperativo democrtico el proteger y garantizar el
pleno desempeo de sus labores parlamentarias. Procurando
conseguir una correcta representacin de estas incluidos los
parlamentarios individualmente considerados como la primera
minora- en los distintos rganos de direccin y de gobierno de
las Cmaras y facilitando su participacin en los principales
procedimientos legislativos.
Se hace imprescindible estudiar estas experiencias que
propugnan por dotar de mayores garantas en el desempeo
de sus facultades a las minoras parlamentarias y sobre todo
por reforzar y ampliar las facultades con las que cuentan en la
actualidad. Es necesario buscar el punto de equilibrio ente el
aspecto funcional y el aspecto orgnico de la institucin. Es
vital que los parlamentos funcionen a travs de la aplicacin
del principio democrtico de las mayoras, pero que se escuchen
y se respeten las voces y opiniones de las minoras, y lo que
es ms, que se garanticen los mecanismos de participacin
53
al interior de los parlamentos, preservndolos de su total
apropiacin por parte de las mayoras.
De esto se ha percatado el Tribunal Constitucional espaol
y ha logrado crticas aparte- a travs de la -tantas veces
mencionada- interpretacin constructiva del artculo 23 CE y
de la consideracin armoniosa de sus dos apartados, introducir
la vigencia de los Derechos fundamentales a la realidad
prctica de la vida parlamentaria. Desterrando en gran medida
la teora de los interna corporis acta e intentando en primer
lugar proteger los derechos de las minoras y fortalecer el
papel de los parlamentarios individuales, frente a la actuacin
hipotticamente abusiva de las fuerzas mayoritarias al interior
de las Asambleas. Labor en extremo complicada y sumamente
delicada que el Tribunal Constitucional ha llevado hasta
ahora a buen trmino.
As, se ha tratado de mostrar de manera descriptiva y- muy
suscinta- el modelo que se ha implementado en Espaa y que
consiste en dotar de cierto carcter fundamental a algunos de
los derechos que conforman el Estatuto de los parlamentarios y
que vienen a integrarse en el Derecho fundamental contenido
en el artculo 23 CE. (ius in ofcium), gozando de esta manera
de la proteccin constitucional respectiva y de la posibilidad
que otorga el recurso de amparo ex artculo 42 LOTC. Derechos
que son inherentes al mismo cargo pblico representativo y
que se integran en un status constitucional especial que viene
congurado por la misma Ley Fundamental, pero sobre todo
por los Reglamentos parlamentarios, dado su carcter de
derecho de conguracin legal.
Este <derecho fundamental interactivo> producto de
la interpretacin del Tribunal Constitucional tiene la
caracterstica de congurarse como un derecho de autonoma
del representante frente a actuaciones que signiquen una
vulneracin de sus derechos representativos y es al mismo
tiempo, un derecho de vinculacin efectiva entre electores y
elegidos que permite actualizar el derecho de los ciudadanos a
participar en los asuntos pblicos a travs de representantes,
mediante el ejercicio y el desempeo del cargo como
tres vertientes diferentes del mismo derecho fundamental-
actualizando y dando vida a la representacin poltica,
institucin que en ltima instancia se alza como sustento del
mismo derecho.
54
Se han evitado con toda intencin las crticas doctrinarias
que son muchas- respecto a la construccin jurdica del
sistema, limitndonos a presentarlas de manera general. Ya
que la intencin inicial del trabajo era la de analizar la manera
por la que se ha abordado este problema en Espaa, advirtiendo
desde el principio que no se pretenda cuestionar la validez de
la solucin seguida por el Tribunal Constitucional -tema que
por cierto dejamos apuntado para profundizar en un trabajo
posterior- sino entrar al estudio de una solucin que es toda
una realidad en la actualidad poltico-jurdica de ese pas.
Persiste la ilusin y la intencin de que las bondades y
los benecios derivados de este modelo de proteccin de los
derechos fundamentales de los representados a travs de la
gura de sus representantes, desarrollado en Espaa por el
Tribunal Constitucional, pueda ser estudiado y en su momento
propuesto en nuestro pas, con el n de avanzar en el camino
por modernizar y adecuar a las exigencias de los nuevos
tiempos la instituciones de Mxico.
Ser posible ver algo similar en Mxico en el corto o
mediano plazos?
IX. BIBLIOGRAFA
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ARANDA ALVAREZ, Elviro. Los actos
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56
LISTA DE ABREVIATURAS
ATC Auto del Tribunal Constitucional.
CE Constitucin Espaola.
FJ Fundamento Jurdico.
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
RCG Revista de las Cortes Generales.
REDC Revista Espaola de Derecho
Constitucional.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
TC Tribunal Constitucional.
57
Pedro Antonio ENRQUEZ SOTO
1
Monserrat OLIVOS FUENTES
2
RESUMEN: La presente i nvesti gaci n descri be el
reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica
y la proteccin que ejercen los rganos jurisdiccionales para
garantizarlo en Mxico.
ABSTRACT: This research has the objective to describe the
recognition of freedom of information and the protection and
guarantees at the jurisdictional court of the access to public
information in Mexico.
PALABRAS CLAVES: Derecho a la informacin, acceso a la
informacin pblica, judicializacin.
KEYWORDS: Freedom of information, access to public
information, jurisdictional court.
I. INTRODUCCIN
En la actualidad existen diversos ordenamientos jurdicos
internacionales y nacionales que reconocen el acceso a la
informacin pblica como un derecho humano que permite
garantizar que la informacin, documentos, archivos, datos o
1
Doctor en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
Presidente del Tribunal Superior de Justicia y Sala Constitucional-Electoral del Poder
Judicial de Nayarit. Profesor de Tiempo Completo de la Unidad Acadmica de Derecho
de la Universidad Autnoma de Nayarit. Reconocimiento de perfil PROMEP. Miembro
del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT.
2
Maestra en Derecho de la Informacin con mencin honorfica por la Universidad
Michoacana de San Nicols de Hidalgo, catedrtica de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y de la Facultad de Contadura y Ciencias Administrativas de esa
misma universidad. Es autora de libros, captulos de libros y ponente en diversos foros
nacionales e internacionales.
EL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA Y SU
JUDICIALIZACIN EN MXICO
SUMARIO: I. Introduccin. II. El Derecho de Acceso a
la Informacin Pblica. III. Judicializacin del Derecho
de Acceso a la Informacin Pblica en Mxico. IV.
Consideraciones. VI. Fuentes de informacin.
58
registros de que disponen los rganos estatales se encuentren
disponibles para ser examinados o consultados por las
personas de forma gratuita y sin la necesidad de acreditar
inters alguno.
Para garantizar referido derecho humano, los Estados
democrticos y de derecho han creado mecanismos e
instituciones para asegurarlo ante la violacin por parte de
las autoridades responsables que legalmente se encuentran
obligadas.
En Mxico, el reconocimiento del derecho de acceso
a la informacin pblica se explica por diversos factores
generados en los mbitos internacionales y nacionales, dados
por ordenamientos jurdicos internacionales, por organismos
multilaterales a travs de declaraciones, convenciones y
tratados, que han sido suscritos y raticados por el Estado
mexicano y que se ingresan en el sistema jurdico interno.
Los ordenamientos jurdicos internacionales y que
establece el sistema constitucional y legal mexicano resultan
fundamentales para comprender la trascendencia del derecho
de acceso a la informacin pblica que toda persona goza
o debe de gozar. Es por ello que el presente trabajo trata el
reconocimiento de referido derecho en trminos de su garanta
que ha realizado el Poder Judicial de la Federacin. Este
ltimo aspecto, se puede advertir a travs de los criterios de
jurisprudenciales que ha emitido la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin en dicha materia.
II. EL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA
El derecho de acceso a la informacin pblica es una
prerrogativa cuyo reconocimiento es imprescindible en los
Estados democrtico ante la trascendencia de dar visibilidad
a los actos, documentos y acciones que realizan los entes
pblicos con la nalidad el garantizar y proteger los derechos
humanos de las personas.
Para entender su naturaleza es necesario conocer al derecho
de acceso a la informacin pblica del Estado mexicano desde
los diversos factores que permitieron su reconocimiento en el
mbito internacional y nacional, as como su instrumentacin
59
en el marco jurdico en el Estado mexicano.
El acceso a la informacin pblica en el mbito internacional
tendr como objetivo hacer mencin de los preceptos de los
diversos instrumentos supranacionales que han reconocido tal
prerrogativa, mientras que en el mbito nacional se hace un
recuento del pasado, presente y futuro del derecho de acceso
a la informacin pblica en Mxico.
1. El derecho humano de acceso a la informacin pblica en
el mbito internacional
El reconocimiento de los derechos humanos en los instrumentos
jurdicos internacionales se explica ante la universalidad que
les caracteriza y la dinmica mundializadora que existe en
su proteccin y garanta en los Estados democrticos y de
derecho.
El derecho de acceso a la informacin pblica no se encuentra
expresamente referido en los tratados internacionales, sin
embargo, deriva de la interpretacin respecto de la libertad
de expresin e informacin, as como parte integrante del
derecho a la informacin por lo que respecta al derecho de
atraerse informacin.
En la actualidad, cronolgicamente el reconocimiento del
derecho de acceso a la informacin pblica inicia a partir de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
del 2 de mayo de 1948, aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana en Bogot, Colombia, al consignar
en su artculo cuarto del captulo primero:
Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin,
de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por
cualquier medio.
Esta disposicin se explica por la iniciativa de plasmar
que los Estados americanos reconocan los derechos
humanos, los cuales tienen como fundamento los atributos
de la persona humana y de la proteccin internacional de
referidas prerrogativas para permitir ser referente del derecho
americano, como se reere en los considerandos de la citada
declaracin.
Bajo esta premisa el derecho de acceso a la informacin
pblica comienza a reconocerse por los pases que la
suscribieron y ratificaron al consignar la libertad de
60
investigacin de las personas, es decir, la prerrogativa de las
personas a conocer e indagar lo que acontece.
En ese mismo ao, con la creacin de la Organizacin de las
Naciones Unidas, la comunidad internacional traz un plan de
trabajo con el objetivo de impedir la violacin de los derechos
humanos que haba conducido a los Estados que participaron
en la Segunda Guerra Mundial, y de esta forma, proteger y
garantizar dichas prerrogativas a todas las personas.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos,
proclamada por la Asamblea General el 10 de Diciembre
de 1948, reconoci tales derechos, entre los que figur
implcitamente el derecho de acceso a la informacin al
exponer en su artculo 19:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,
sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de
expresin.
De esta forma, el derecho de acceso a la informacin, super
el aspecto regional de la mencionada Declaracin Americana
al proclamar y reconocer expresamente las prerrogativa de
investigar y recibir informacin, sin limitacin de fronteras
por cualquier medio de expresin asequible, lo que reviste el
carcter universal del acceso a la informacin pblica y los
innumerables medios que pueden ser utilizados para tal n.
Es inexorable que el derecho de acceso a la informacin
pblica se encontraba en esta disposicin internacional,
aunque sin demeritar la referida declaracin, esta no revisti
el carcter de vinculante para los pases, ni estableci ningn
tipo de sancin en el caso de incumplimiento, no obstante,
su observancia radic en su solemnidad y en el sentido
moral de los Estados, adems del peso poltico que reviste el
reconocimiento y aplicacin en los Estados parte.
Posterior, a este ordenamiento internacional, las Naciones
Unidas elabor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 y el Pacto de San Jos Costa Rica de 1969, el
primero de los mencionados y a diferencia de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, crea un Comit de Derechos
Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), el
61
cual tiene la atribucin de conocer de quejas y denuncias
presentes en los Estados y las personas cuando se violenten
los derechos humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no
presenta muchas variaciones en cuanto al contenido de los
anteriores ordenamientos internacionales pero fortalece la
importancia, contenido y limitantes del derecho de acceso
a la informacin pblica al encontrarse implcitamente
establecidos en la libertad de buscar y recibir informacin
al referir como restricciones el respeto a los derechos o a
la reputacin de los dems, la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica, como
se observa en sus artculos 19 y 20 de la siguiente forma:
Artculo 19
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin;
este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2
de este artculo entraa deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar
expresamente jadas por la ley y ser necesaria para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Artculo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estar
prohibida por la ley.
2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad
o la violencia estar prohibida por la ley.
Finalmente, el Pacto de San Jos Costa Rica, rmado el 22 de
noviembre de 1969, en San Jos, Costa Rica, y conocido tambin
como la Convencin Americana de Derechos Humanos, consigna
62
en el artculo 13 lo que a continuacin se transcribe:
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica,
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente jadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas
a medios indirectos, tales como el abuso de controles
ociales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor
de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia
o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen
nacional.
Del recuento de los tratados internacionales en la materia,
se observa la evolucin que ha tenido el derecho de acceso a la
informacin pblica en la normativa supranacional, as como
la obligacin de los Estados que han suscrito y raticado tales
tratados para consignar sus bases, principios y limitantes en
63
cada uno de sus sistemas jurdicos a travs de su consignacin
constitucional y legal.
No obstante, es a partir de la dcada de los noventas que
los Estados democrticos y derecho empiezan a reconocer
y regular el acceso a la informacin pblica en el mbito
de su competencia, con excepcin de Estados como Suecia,
Colombia y Finlandia, que en los aos de 1776, 1888 y 1951,
respectivamente, ya contaban con disposicin jurdica que
reconoca dicho derecho.
3
En el ao de 1990, segn las estadsticas, solo trece
pases haban aprobado leyes de acceso a la informacin
pblica, no exista ninguna organizacin gubernamentales o
institucin nanciera internacional que adoptara polticas
de transparencia o estndares internacionales para contar
con parmetros mnimos y precisos para su garantizar su
ejercicio y proteccin, asimismo no existan organizaciones
no gubernamentales que estudiaran este derecho.
4

En el ao 2005 sesenta y dos diferentes naciones contaban
con una ley de acceso a la informacin,
5
y en el ao 2008 se
contabilizaron 88 pases con la referida ley
6
desde distintas
regulaciones. Lo anterior denota la importancia que reviste
para los Estados democrticos y de derecho en los tiempos
actuales el reconocimiento de referido derecho.
2. El derecho de acceso a la informacin pblica en el mbito
nacional
El reconocimiento del derecho de acceso a la informacin
pblica en Mxico es reciente, an y cuando se estableci en
la reforma de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario Ocial de la Federacin, el
8 de diciembre de 1977, al adicionar en el artculo 6o., el texto
siguiente: el derecho a la informacin ser garantizado por
el Estado.
3
Vase en Ackerman, John M. y Sandoval, Irma. Leyes de Acceso a la Informacin
en el Mundo, Cuadernos de Transparencia, Mxico, Instituto Federal de Acceso a la
Informacin Pblica, 2007, pp. 23-24.
4
Mendel, Toby, Access to information: the existing affair around the world, en
Villanueva, Ernesto (coord.), Derecho de la Informacin. Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 3.
5
Ackerman, John M. y Sandoval, Irma, op. cit., nota 3, p. 22.
6 Vleugels, Robert, Overview of all 86 FOIA Countries, consultado en ww.statewatch.
org/news/2008/sep/foi-overview-86-countries-sep-2008.pdf.
64
La referida iniciativa se da en el marco de la denominada
reforma poltica de 1977, la cual estaba circunscrita a la
relacin del derecho a la informacin con su papel en la
democracia y con cuestiones poltico-electorales, como se
desprende de las reexiones del Congreso de la Unin ya
que la Cmara de diputados sealaba que solo podan elegir
conscientemente aquellas personas que estuvieran informadas
sin inuencia de los medios de comunicacin; mientras que la
comisiones en el senado declaraban que era necesario superar
los sistemas autoritarios que brindaban a la comunidad una
informacin manipulada, incompleta o producto de los inters
de grupos o de personas, por lo que era necesario superar los
intereses econmicos de los medios de comunicacin.
7

Una vez publicada dicha reforma, se hicieron diversos
intentos por reglamentar referido precepto constitucional
como el que se realiz a travs de la Coordinacin de
Comunicacin Social de la Presidencia de la Repblica de Jos
Lpez Portillo, a cargo de Luis Javier Solana quin reuni a
varios especialistas para elaborar el proyecto denominado
Bases Estratgicas para la Construccin de un Sistema
Nacional de Comunicacin Social que consideraba una ley
reglamentaria y un captulo sobre el acceso a la informacin
del gobierno, sin embargo, debido a la ltracin de documentos
a los diversos medios de comunicacin, este recibi diversas
crticas y fue objeto de mltiples debates, hasta que el 14 de
octubre de1981 el presidente Lpez Portillo en un discurso
declin por no reglamentar el mencionado artculo 6o, por lo
que se vio frustrado la propuesta de ley reglamentaria.
8
Los intentos posteriores al de Solana, encabezados por
diversos actores polticos y sociales partan de la idea y la
necesidad de reglamentar la libertad de expresin o a los
medios de comunicacin, sin considerar al derecho a la
informacin y su prerrogativa de atraerse informacin.
A partir de la dcada de los noventa, con la unin de
Mxico a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico, al Tratado de Libre Comercio de Amrica del
7
Andrade Snchez, Eduardo, Reforma poltica III, Gaceta informativa de la Comisin
Federal Electoral. Reformas a la Constitucin, Mxico, Comisin Federal Electora,
1978, t.III, p. 47.
8
Carpizo, Jorge, Constitucin e informacin, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel
(eds), Constitucionalismo iberoamericano en el siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, pp.
44-45.
65
Norte y a la Organizacin Mundial de Comercio, propicio la
adopcin de condiciones y lineamientos para transparentar
la informacin y rendir cuentas ante los organismos
internacionales.
Adems en el ao 2000 ocurre la transicin en el poder en
Mxico al resultar victorioso para el cargo de Presidente de
la Repblica, Vicente Fox Quesada, quien fuera candidato
del Partido Accin Nacional (PAN), lo que implic la derrota
del Partido Revolucionario Institucional (PRI) quien haba
detentado el poder durante setenta aos.
Ante el fracaso del PRI y la percepcin de la sociedad
mexicana que se caracterizaba por una crisis de moral pblica,
cuyas causas se haban constituido en un problema estructural
y de debilitamiento de la vida institucional pblica y privada
en todos los mbitos,
9
se genera el compromiso del Presidente
de la Repblica en ese periodo para hacer un cambio en el
gobierno y en su forma de actuar.
En este contexto, surgen diversos movimientos sociales
encabezados por activistas, acadmicos y periodistas, que
formaron una red de relaciones que lograron que esta
movilizacin trascendiera en la instrumentacin del derecho
de acceso a la informacin pblica, ejemplo de ello se observa
en el Grupo Oaxaca, una asociacin civil que se form y oper
con el propsito de impulsar la reglamentacin del derecho
de acceso a la informacin, anteponiendo el inters de las
personas para conocer el actuar de la funcin pblica.
10
Finalmente, los diversos factores y el ambiente de tensin
respecto de reconocer y garantizar el derecho de acceso a
la informacin pblica culminan con la publicacin en el
Diario Ocial de la Federacin, el 11 de junio de 2002, de la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica Gubernamental, la cual tiene por objeto proveer
lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a
la informacin en posesin de los Poderes de la Unin, los
rganos constitucionales autnomos o con autonoma legal,
y cualquier otra entidad federal.
9
Cfr. Carpizo, Jorge, La moral pblica en Mxico, en Carpizo, Jorge et al., Moral
pblica y libertad de expresin, Mxico, Editorial Jus, Fundacin para la libertad de
expresin, Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, 2009, pp. 11-33.
10
Luna Pla, Issa, Movimiento social del derecho de acceso a la informacin en Mxico,
Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 49, 88 y 99.
66
Asimismo, se crea el Instituto Federal de Acceso a
la Informacin, ahora Instituto Federal de Acceso a la
Informacin,
11
como un rgano de la Administracin Pblica
Federal, con autonoma operativa, presupuestaria y de
decisin, encargado de promover y difundir el ejercicio del
derecho de acceso a la informacin; resolver sobre la negativa
a las solicitudes de acceso a la informacin y proteger los datos
personales en poder de las dependencias y entidades.
Por su parte, las entidades federativas empezaron a expedir
la legislacin local en la materia, sin embargo, como sostiene
Mauricio Merino,
12
estas asumieron caractersticas normativas
diversas, lo que produjo diferencias sustantivas con respecto
a cada ley estatal, tales como:
No exista un criterio comn acerca de la informacin
que los gobiernos y los poderes pblicos deban
presentar de manera accesible y gratuita al escrutinio
pblico permanente. Ni siquiera puede armarse que
hay uniformidad en lo que se reere a la publicidad
sobre el uso de los recursos pblicos asignados y
ejercidos por los poderes pblicos.
Los procedimientos variaban de una entidad a otra
cuando los medios procesales para que los poderes
pblicos proveyeran informacin pblica requerida
por el ciudadano al no estar disponible de manera
permanente y gratuita, adems establecan cada
entidad federativa estableca sus lmites o ampliaban la
posibilidad objetiva de que los ciudadanos nalmente
se allegaran la informacin pblica que eventualmente
les haba sido negada.
La facultad que las leyes estatales en materia de
acceso a la informacin pblica concedan a los
rganos estatales de acceso a la informacin pblica
para establecer criterios de clasificacin de la
informacin pblica y sancionar a los funcionarios
que eventualmente se negaran a cumplir con la ley,
era desigual, ya que algunas entidades simplemente
resultaba imposible asegurar que se cumpliera debido
a que los rganos responsables carecan de facultades
para ordenar que se entregar la informacin pblica
11
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de julio del 2010.
12
Merino, Mauricio, Muchas polticas y un solo derecho, en Lpez-Aylln, Sergio
(coord.), Democracia, Transparencia y Constitucin. Propuesta para un debate necesario,
Mxico, UNAM-Instituto Federal de Acceso a la Informacin, 2006, pp. 130-146.
67
a la que los ciudadanos tienen derecho.
Ante tal heterogeneidad y ambigedad en la regulacin
estatal para la proteccin del derecho de acceso a la
informacin pblica, se decide, impulsar una modicacin al
artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, en julio del 2007, con la nalidad de establecer
un mnimo a nivel nacional que haga congruente, coherente
y no contradictorio el ejercicio del derecho fundamental de
acceso a la informacin.
13
La referida reforma se publica en el Diario Ocial de la
Federacin el 20 de julio de 2007 y consisti en la adicin de
un segundo prrafo con siete fracciones que establece las
bases y principios para el ejercicio del derecho de acceso a la
informacin en la Federacin, los Estados y el Distrito Federal.
A partir de esta reforma y a casi un lustro de dicha
publicacin han existido cambios en la regulacin jurdica de
la materia, as como en sus rganos garantes,
14
sin embargo,
siguen siendo insucientes para garantizar de manera efectiva
el referido derecho debido a que entre otras cuestiones se
observa:
La falta de precisiones en las leyes reglamentarias
para establecer los supuestos para que la informacin
pueda ser catalogada como informacin reservada,
lo que genera la libre interpretacin por parte de los
sujetos obligados al momento de poder brindar o negar
la informacin pblica que se les solicite, por ejemplo,
el artculo 13 de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental reere
que ser informacin reservada cuando su difusin
pueda comprometer la seguridad nacional, la seguridad
pblica o la defensa nacional, sin embargo, no clarica
cuales son los supuestos en los que un sujeto obligado
puede catalogarla como reservada ya que si bien la Ley
13
Vase Dictamen de las comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de la Funcin
Pblica con Proyecto de Decreto que reforma el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos en Gaceta Parlamentaria, nm. 2207-II, citado por Lpez
Aylln, La reforma y sus efectos legislativos. Qu contenidos para la nueva generacin
de leyes de acceso a la informacin pblica, transparencia y datos personales?, en Salazar
Ugarte, Pedro (coordinador), El derecho de acceso a la informacin en la Constitucin
mexicana: razones, significados y consecuencias, Mxico, UNAM-Instituto Federal de
Acceso a la Informacin Pblica, 2008, p. 2.
14
En Mxico, todas las entidades federativas cuentan con una ley reglamentaria de acceso
a la informacin pblica y un rgano garante encargada de vigilar su cumplimiento.
68
de Seguridad Nacional publicada en el Diario Ocial
de la Federacin el 31 de enero de 2005 seala en su
artculo 5o. cules son las amenazas a la seguridad
nacional, no se expresa los supuestos en que los sujetos
obligados no debern catalogar como reservada o quin
est facultado indicar que efectivamente se trata de una
amenaza a la seguridad pblica, seguridad nacional o
defensa nacional.
Leyes reglamentarias que no han adecuado su cuerpo
normativo a la reforma del ao dos mil siete que vers
en la adicin de un segundo prrafo al artculo 6o.
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, donde se establecieron los principios y
bases mnimas que deben regir en materia del derecho
de acceso a la informacin pblica. Tal es el caso de
la Federacin.
Falta de voluntad poltica de los congresos federal
y locales para regular el referido derecho con los
principios y bases que establece la constitucin federal
ya que solo 20 entidades federativas hicieron las
modicaciones en tiempo, 11 de forma extempornea y
el Estado de Hidalgo y la Federacin an no lo hacen.
15
Desinters de la sociedad para ejercer el derecho de
acceso a la informacin pblica, ya que del total de las
solicitudes de las entidades federativas en el ao 2008
solo 102 personas por cada 100 mil habitantes realiz
una solicitud de informacin, en el ao 2009 ascendi
a 223 personas y en el ao 2012 fue de 193 habitantes.
Si tomamos en consideracin el 2009 que fue el ao con
mayor nmero de solicitudes, este representa 0.223%
por cada 100 mil habitantes que realiz solicitudes de
acceso a la informacin pblica.
16
Persiste la opacidad y el secretismo de los sujetos
obligados como el caso de la Cmara de Senadores
que de manera arbitraria aprobaron normas para
Adquisiciones, Arrendamientos, Prestacin de
Servicios y Obras Pblicas de la Cmara de Senadores,
publicadas el 21 de septiembre de 2012, en el Diario
Ocial de la Federacin para que las adquisiciones,
los arrendamientos, la prestacin de servicios y la
obra pblica se adjudiquen de forma directa cuando
no resulte idneo celebrar licitacin pblica o subasta
electrnica inversa.
16
Ibidem, pp. 70-75.
69
En este contexto, el 13 de septiembre de 2012, nuevamente
se present una iniciativa que se encuentra en discusin
en el Congreso de la Unin y que reforma y adiciona los
artculos 6o., 73, 76, 78, 89, 105, 108, 110, 111, 116 y 122 de la
Constitucin Federal, y que requiere una vez de su aprobacin
en el Congreso la anuencia de la mayora de las legislaturas
locales para que pueda entrar en vigor.
La citada iniciativa muestra cambios que modicaran el
ejercicio, proteccin y las garantas en el mbito federal y de
las entidades federativas en materia de acceso a la informacin
pblica y proteccin de datos personales, lo que se inscribe
con ciertos avances, pero que no resuelve la problemtica que
aqueja al ecaz ejercicio del referido derecho por las limitantes
que presenta, ya que entre otros aspectos presenta:
Avances que nos parecen relativos, al pretender que el
rgano garante de dicho derecho, el Instituto Federal
de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos
Personales (IFAI), se consigne como un organismo
garante especializado, imparcial y autnomo en materia
de los derechos de acceso a la informacin y proteccin
de datos personales, aspecto que debi haberse llevado
a efecto desde la reformar al artculo 6o. constitucional
publicado en el ao de 2007, el cual as lo prevea al
considerar que los rganos garantes fueran autnomos.
Progresos al buscar evitar la opacidad en los partidos
polticos, los sindicatos y las personas que reciban
recursos pblicos ya que consigna que se encontrarn
obligados a informar pblicamente sobre el uso y
destino de sus recursos. Este aspecto que si bien debera
ser una obligacin desde hace una dcada, porque
reciben recursos pblicos, el Estado mexicano los tiene
exentos de dicho deber.
Desafos ya que la opacidad persiste con la reforma al
IFAI, si bien, tendr facultades amplias para obligar a
los tres poderes, as como a los gobiernos de los estados,
organismos autnomos, deicomisos, personas fsicas y
morales, que reciban recursos para hacer pblica toda
la informacin en posesin, deja una salvedad, que la
informacin podr ser reservada temporalmente por
razones de inters pblico o de seguridad nacional.
Estos aspectos son genricos y cualquier sujeto
obligado podra hacer uso de l y con ello mantener
la opacidad.
70
Bajo este contexto, se observa que el reconocimiento del
derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho
humano en Mxico, requiri de diversos factores en el mbito
nacional e internacional, para su consignacin constitucional
y legal. No obstante, a pesar de los avances, su futuro se
muestra incierto ante la interminable lucha de lograr su ecaz
ejercicio y superar la opacidad, el secretismo y la corrupcin
que caracterizan al pas.
III. JUDICIALIZACIN DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN
MXICO
En la actualidad, como se reri en el apartado anterior, en
Mxico existen rganos garantes a nivel federal y estatal
que tienen como nalidad vigilar, proteger y garantizar el
ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, as
como promover una cultura de la transparencia.
No obstante, dichos rganos no han cumplido a cabalidad
sus objetivos ante la falta de personal apto y calificado,
astringencia de recursos, falta de autonoma o la limitacin de
sus titulares que responden a intereses polticos o de grupos
por responder a partidos polticos o al gobierno en turno, lo
que consecuentemente ha originado que las personas tengan
que recurrir al amparo para solicitar la proteccin del derecho
a saber.
17
Ante tales condiciones, el Poder Judicial de la Federacin
est obligado a garantizar dicho derecho constitucional
implcito en la reforma a la constitucional federal del artculo
6o. del ao de 1977 y de manera explcita con las modicaciones
a dicho precepto constitucional sufri a partir de julio de
2007 donde se consign referido derecho como se seal
anteriormente.
El derecho de acceso a la informacin pblica como derecho
humano ha sido objeto de atencin por parte del Poder
Judicial de la Federacin, que ha conocido a travs del juicio
de amparo, al grado tal que existe un rgimen jurisprudencial
al respecto, el cual ha evolucionado desde los aos ochentas
17
Vase en Guerra Ford, Oscar M., op. cit., nota 11.
71
hasta nuestros das.
18
El primer caso en Mxico, fue promovido el 29 de agosto de
1983 por Ignacio Burgoa Orihuela en el ao de 1983, cuando
present una demanda de amparo por considerar violados los
artculos 6o. y 16 constitucionales por el titular de Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, ante la negativa fechada el 12
de agosto del mismo ao, sobre la negativa a proporcionar los
informes de los emprstitos que aumentaron en la cantidad de
37,600 millones de dlares respecto a la deuda externa durante
el gobierno de Jos Lpez Portillo. Los referidos informes
solicitaban los siguientes puntos:
a. Monto y vencimiento de cada uno de los emprstitos
pblicos que con cargo al crdito de la nacin se
contrajeron en favor de bancos y gobiernos extranjeros.
b. Indicacin de las entidades extranjeras acreedoras
de Mxico.
c. Determinacin de los documentos en que se hayan
hecho constar tales emprstitos pblicos, con mencin
de los nombres de los funcionarios del sexenio prximo
anterior que en nombre de Mxico los rmaron.
d. Indicacin de si los mencionados emprstitos
pblicos se concertaron por orden, autorizacin o
consentimiento del expresidente Jos Lpez Portillo.
e. Indicacin de la aplicacin que se hizo del dinero
nacional proveniente de dichos emprstitos pblicos.
f. Indicacin de las dependencias ociales o de las
entidades paraestatales a las que se haya entregado o
acreditado el monto de los multicitados emprstitos
g. Indicacin de las obras que se hubiesen ejecutado
para beneficio del pueblo mexicano con el dinero
procedente de tales emprstitos pblicos.
El conocimiento del asunto correspondi al Juez Quinto
de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal,
quien por acuerdo de treinta de agosto de mil novecientos
ochenta y tres admiti la demanda, la que qued registrada con
el nmero 390/83. Una vez terminado el trmite del juicio el 3
18
Los casos que se exponen aqu resultan importantes como antecedentes a la garanta
de dicho derecho, muchos de ellos no tendra vigencia conforme a las reformas
constitucionales de la materia de derecho de acceso a la informacin pblica pero resultan
relevantes porque son un precedente para la tutela de referido derecho.
72
de noviembre de 1983, neg el amparo solicitado, basndose
para ello en las siguientes bajo las siguientes consideraciones:
Es infundada la pretensin ya que si bien es cierto
que el artculo 27 de la Ley General de Deuda Pblica,
publicada en el Diario Ocial de la Federacin el 31
de diciembre de 1976, establece que ... La Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico publicar en forma
peridica los datos de la deuda pblica, consignando
todos aquellos que resulten signicativos para su mejor
comprensin, no constituye una obligacin al cargo de
la mencionada Secretara rendir informe sobre la deuda
pblica a cualquier persona que lo solicite. Pues tal
derecho corresponde de modo general al pblico pero
no de manera particular a algn individuo. Adems, no
est acreditado en autos el sentido y contenido de la
peticin formulada por el quejoso ante la responsable
para poder determinar con ello que se exigi o por lo
menos se solicit a la autoridad en cumplimiento de
esa hiptesis legal.
Atendiendo al principio de que la autoridad no
puede hacer ms que lo que la ley expresamente le
permite, resulta que no existe facultad ni obligacin
de la Secretara de Hacienda para proporcionar a
determinada persona los informes pormenorizados
que se le requieran sobre la deuda externa de Mxico,
ni existe por tanto el derecho a favor de determinada
persona para exigir esa conducta, ya que la nica
obligacin impuesta por la ley en relacin con los
informes de la deuda externa, es la de hacer la
publicacin en forma peridica de los datos que resulten
signicativos para su mejor comprensin. Datos que
slo pueden referirse a las obligaciones de pasivo,
directas o contingentes derivadas de nanciamientos
a cargo de las entidades que el artculo 1o. de la Ley
General de Deuda Pblica sealaba.
Respecto a la reforma constitucional del 2 de diciembre
de 1977, se estableci como facultad exclusiva de la
Cmara de Diputados la de examinar, discutir y aprobar
anualmente la cuenta pblica, eliminando la fraccin
XXVIII del artculo 73 constitucional que facultaba
al Congreso para realizar el examen de la cuenta que
anualmente debe presentarle el Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el artculo 9o. de la Ley General de Deuda
Pblica no puede considerarse por ese solo hecho como
derogado. Pero aun considerando que el informe de la
deuda pblica no pudiera rendirse en los trminos del
73
artculo 9o. de la ley multicitada, ello en nada modica
lo armado anteriormente en el sentido de que no
existe disposicin legal que autorice a la Secretara de
Hacienda a proporcionar a un particular determinado,
cuando lo solicite, los informes sobre la deuda pblica
externa de Mxico.
Para poder realizar con precisin el examen del acto
reclamado se requera tambin conocer los trminos y
apoyo legal en que se formul la peticin del quejoso,
pues no se ha podido probar cules son exactamente
los informes que le fueron requeridos a la responsable.
Respecto a la violacin que invoc en cuanto a la
violacin de la garanta denominada derecho a
la informacin, contenida en el artculo 6o. de la
Constitucin. El artculo 27 de la Ley General de la
Deuda Pblica, no puede constituir el fundamento
jurdico a travs del cual un particular determinado
puede exigir a la Secretara de Hacienda y Crdito
Pbico, que le proporcione datos pormenorizados
sobre la deuda pblica del pas. Pues aunque el
artculo 6o. constitucional establece que el derecho a
la informacin ser garantizado por el Estado, tambin
lo es que de ello no puede concluirse, como pretende el
quejoso, que la responsable se encuentre facultada y
mucho menos obligada para otorgarle los datos que le
requiere. As tampoco pueden ser fundamento para lo
que solicita el quejoso los artculos que seala como son
el 152 de la Ley de Amparo, 93 fraccin II, 129, 323, 331
y dems relativos del Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles,(todos aplicables en la dcada de los ochentas)
pues ninguno de ellos es aplicable al caso, ya que la
solicitud contestacin ahora reclamada, no derivan ni
corresponden a alguno de los supuestos procesales a
que se reeren dichos numerales.
Inconforme con la negativa del amparo, el quejoso interpuso
recurso de revisin, el que se registr con el toca nmero
10556/83, que mediante acuerdo de 30 de abril de 1984 el
presidente de la Segunda Sala lo admiti.
En el ao de 1985, dos aos posteriores a su admisin, la
Segunda Sala conrm la sentencia del juzgado de distrito y
le neg el amparo y proteccin, bajo los argumentos que se
pueden observar en la siguiente tesis aislada que a la letra dice:
La adicin al artculo 6o. constitucional en el sentido
de que el derecho a la informacin ser garantizado
74
por el Estado, se produjo con motivo de la iniciativa
presidencial de cinco de octubre de mil novecientos
setenta y siete, as como del dictamen de las Comisiones
Unidas de Estudios Legislativos y Primera de Puntos
Constitucionales de la Cmara de Diputados de las que se
desprende que: a) Que el derecho a la informacin es una
garanta social, correlativa a la libertad de expresin,
que se instituy con motivo de la llamada Reforma
Poltica, y que consiste en que el Estado permita el
que, a travs de los diversos medios de comunicacin, se
manieste de manera regular la diversidad de opiniones
de los partidos polticos. b) Que la denicin precisa
del derecho a la informacin queda a la legislacin
secundaria; y c) Que no se pretendi establecer una
garanta individual consistente en que cualquier
gobernado, en el momento en que lo estime oportuno,
solicite y obtenga de rganos del Estado determinada
informacin. Ahora bien, respecto del ltimo inciso
no signica que las autoridades queden eximidas de
su obligacin constitucional de informar en la forma y
trminos que establezca la legislacin secundaria; pero
tampoco supone que los gobernados tengan un derecho
frente al Estado para obtener informacin en los casos y
a travs de sistemas no previstos en las normas relativas,
es decir, el derecho a la informacin no crea en favor
del particular la facultad de elegir arbitrariamente la
va mediante la cual pide conocer ciertos datos de la
actividad realizada por las autoridades, sino que esa
facultad debe ejercerse por el medio que al respecto se
seale legalmente.
19
El segundo caso, se inscribe en Aguas Blancas, Guerrero, el
cual se suscita a raz de la investigacin de los acontecimientos
del 28 de junio de 1995, cuando el gobernador del Estado Rubn
Figueroa Alcocer orden a la polica del Estado de Guerrero
acudir al lugar conocido como El Vado, Aguas Blancas, para
enfrentarse contra integrantes de la Organizacin Campesina
de la Sierra del Sur, como resultado de dicho enfrentamiento
perdieron la vida diecisiete personas.
En este caso la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ejerci la facultad de atraccin que en ese momento le otorgaba
el segundo prrafo del artculo 97 de la constitucional federal.
Una vez realizado los tramites necesario y elaborado su
informe para determinar la existencia de violaciones graves a
19
Tesis 2.I/92, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, agosto de 1992,
p. 44.
75
los derechos humanos determin, adems de las observaciones
respecto de la prdida de vidas que ocurrieron en citado
territorio, una interpretacin diversa al caso Burgoa, ya que
se seal que el artculo 6o. constitucional trata de un derecho
bsico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana,
el cual contribuira a que las personas se encuentren ms
enterados y sean ms analticos, lo cual es esencial para el
progreso de la sociedad.
20
En este sentido, el informe ofrece un avance sobre la
concepcin respecto del derecho a la informacin al referir
que se incurri en una violacin grave al artculo 6o. de la
Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos, en el
momento en que el gobernador tuvo el propsito de ocultar la
informacin encaminada a conocer los hechos sucedidos en
Aguas Blancas, lo que se observa en la siguiente tesis aislada:
El artculo 6o. constitucional, in ne, establece que
el derecho a la informacin ser garantizado por el
Estado. Del anlisis de los diversos elementos que
concurrieron en su creacin se deduce que esa garanta
se encuentra estrechamente vinculada con el respeto
de la verdad. Tal derecho es, por tanto, bsico para
el mejoramiento de una conciencia ciudadana que
contribuir a que sta sea ms enterada, lo cual es
esencial para el progreso de nuestra sociedad. Si las
autoridades pblicas, elegidas o designadas para servir
y defender a la sociedad, asumen ante sta actitudes
que permitan atribuirles conductas faltas de tica, al
entregar a la comunidad una informacin manipulada,
incompleta, condicionada a intereses de grupos o
personas, que le vede la posibilidad de conocer la verdad
para poder participar libremente en la formacin de
la voluntad general, incurren en violacin grave a
las garantas individuales en trminos del artculo
97 constitucional, segundo prrafo, pues su proceder
conlleva a considerar que existe en ellas la propensin
de incorporar a nuestra vida poltica, lo que podramos
llamar la cultura del engao, de la maquinacin y de
la ocultacin, en lugar de enfrentar la verdad y tomar
acciones rpidas y ecaces para llegar a sta y hacerla
del conocimiento de los gobernados.
21
20
Fallo del 23 de abril de 1996, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
respecto de la solicitud 3/96, relativa a la peticin del presidente de la Repblica para
ejercer la facultad de atraccin.
21
Tesis P. LXXXIX/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
t. III, junio de 1996, p. 513.
76
Posterior a estos dos casos, se encuentra un amparo
promovido por Sal Uribe Ahuja, en el ao de 1993 por
considerar que el presidente del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, haba violentado las derechos previstos en
los artculos 1o., 6o., 16 y 17 de la Constitucin, ya que haba
negado el brindar informacin sobre la situacin que guardaba
la justicia en el Distrito Federal, en particular las estadsticas
de 1989 a 1992. La demanda fue conocida y desechada por el
juez noveno el 7 de enero de 1993.
En contra a su desechamiento se promovi recurso de
revisin, el cual revoc el auto recurrido y orden al juez de
distrito conocer el amparo. Una vez realizado el trmite el
juez resolvi su sobreseimiento, al cual recay nuevamente
un recurso de revisin que fue turnado en ese entonces al
Magistrado Gngora Pimentel, quien en resolucin del 9 de
septiembre de 1993, declar su incompetencia y lo remiti a
la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia.
La segunda Sala resolvi confirmando la sentencia
recurrida, sin embargo, lo trascendental de la resolucin
para efectos del presente estudio fue que los ministros an no
comprendan el derecho que consignaba el numeral en estudio,
lo que se observa en la siguiente tesis aislada:
Si un recurrente sostiene que su inters jurdico deriva
del artculo 6o. constitucional, porque como miembro de
esa sociedad interesada en que se administre justicia en
forma pronta y expedita, le afecta que el informe rendido
por el presidente del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal al Pleno del mismo, no contenga
datos exactos en relacin con el rezago de expedientes,
tal afectacin resulta inexacta en atencin a que ese
precepto consagra el derecho de todo gobernado a
la informacin, pero el contenido del mismo como
garanta individual debe presuponer la existencia
de un acto autoritario que vulnere directamente esa
prerrogativa del gobernado. Por tanto, si no se acredita
que el quejoso haya solicitado la informacin de que se
trata, no se demuestra que exista un acto de autoridad
que vulnere la garanta que estima violada pues,
independientemente de que exista un informe de labores
rendido por la autoridad antes mencionada, ese acto,
al no estar dirigido al promovente, no le causa ningn
perjuicio pues, en trminos de la ley orgnica respectiva,
lo rinde al Tribunal Pleno y no al pblico en general.
22
22
Tesis: 2a. XIII/97, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
t. V., febrero de 1997, p. 346.
77
Lo anterior, implicaba que la violacin del derecho de
acceso a la informacin pblica deba resultar de una solicitud
de informacin que vulnerara su derecho a saber y que adems
por ningn motivo la informacin pblica como lo son las
estadsticas de un tribunal estaban encaminadas a que las
personas tuvieran derecho a conocerlas.
Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
cambi el criterio en torno al derecho a la informacin, al
concebirlo como un derecho humano que debe ser garantizado
por el Estado que no se limita nicamente a la bsqueda de la
verdad o al acceso a la informacin pblica, lo que se observa
en la siguiente tesis que expresa textualmente lo siguiente:
Inicialmente, la Suprema Corte estableci que el
derecho a la informacin instituido en el ltimo prrafo
del artculo 6o. constitucional, adicionado mediante
reforma publicada el 6 de diciembre de 1977, estaba
limitado por la iniciativa de reformas y los dictmenes
legislativos correspondientes, a constituir, solamente,
una garanta electoral subsumida dentro de la reforma
poltica de esa poca, que obligaba al Estado a permitir
que los partidos polticos expusieran ordinariamente sus
programas, idearios, plataformas y dems caractersticas
inherentes a tales agrupaciones, a travs de los medios
masivos de comunicacin (Semanario Judicial de la
Federacin, Octava poca, 2a. Sala, Tomo X, agosto
1992, p. 44). Posteriormente, en resolucin cuya tesis
LXXXIX/96 aparece publicada en el Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo
III, junio 1996, p. 513, este Tribunal Pleno ampli los
alcances de la referida garanta al establecer que el
derecho a la informacin, estrechamente vinculado con
el derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades
se abstengan de dar a la comunidad informacin
manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en
violacin grave a las garantas individuales en trminos
del artculo 97 constitucional. A travs de otros casos,
resueltos tanto en la Segunda Sala (AR. 2137/93, fallado
el 10 de enero de 1997), como en el Pleno (AR. 3137/98,
fallado el 2 de diciembre de 1999), la Suprema Corte ha
ampliado la comprensin de ese derecho entendindolo,
tambin, como garanta individual, limitada como es
lgico, por los intereses nacionales y los de la sociedad,
as como por el respeto a los derechos de tercero.
23
De las anteriores tesis se observa que los criterios
23
Tesis P. XLV, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, abril 2000, p. 72.
78
jurisprudenciales en materia de derecho de acceso a la
informacin pblica, derivaron del contexto social, poltico
y econmico que ocurra en el Estado mexicano.
Las tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, fueron evolucionando hasta concebirlas como un
derecho humano, dando la pauta para la reglamentacin de
la Ley Federal de Transparencia de Acceso a la Informacin
Pblica Gubernamental, lo que coadyuv a su debida
regulacin para garantizar el citado derecho.
IV. CONSIDERACIONES
Primera. En los tiempos actuales, el derecho de acceso a
la informacin pblica se reconoce de manera universal
y nacional, ante las nuevas exigencias de la sociedad por
conocer la actuacin de los sujetos obligados ante la opacidad
y secretismo que es una de las caractersticas de la actuacin
de los gobiernos.
Segunda. En los Estados democrticos y de derecho
los rganos jurisdiccionales se constituyen en garantes
fundamentales para garantizar el derecho humano de acceso
a la informacin pblica que tiene toda persona.
Tercera. Hoy en da, el derecho de acceso a la informacin
pblica se ha ampliado al ser tutelado por los rganos
facultados para ello, as como por los rganos jurisdiccionales
que estn obligados a tutelarlo.
79
V. FUENTES DE INFORMACIN
ACKERMAN, John M. y SANDOVAL, Irma,
Leyes de Acceso a la Informacin en el
Mundo, Cuadernos de Transparencia,
Mxico, Instituto Federal de Acceso a
la Informacin Pblica, 2007.
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80
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derecho, en Lpez-Aylln, Sergio
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Federal de Acceso a la Informacin,
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overview-86-countries-sep-2008.pdf.
LEGISLACIN
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suscrita en San Jos Costa rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos.
Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, elaborado en Roma el
4 de noviembre de 1950 y entrada en
vigor 1953.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana,
en Bogot, Colombia y adoptada l 2 de
mayo de 1948.
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia, adoptada el 12 de julio de
1776.
Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la Asamblea
Nacional Francesa el 26 de agosto de
1789.
81
Declaracin Universal de Derechos Humanos,
proclamada por la Asamblea General
el 10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
adoptado y abierto a rma, raticacin
y adhesin por la Asamblea General el
15 de diciembre de 1966.
Constitucin Poltica de los Estado Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario
Ocial de la Federacin, el 5 de febrero
de 1917.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica Gubernamental,
publicada en el Diario Oficial de la
Federacin, el 11 de junio de 2002.
JURISPRUDENCIA
Fallo del 23 de abril de 1996, por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, respecto de la solicitud 3/96,
relativa a la peticin del presidente de
la Repblica para ejercer la facultad
de atraccin.
Tesis 2.I/92, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, t. X, agosto de 1992, p. 44.
Tesis P. LXXXIX/96, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca,
t. III, junio de 1996, p. 513.
Tesis: 2a. XIII/97, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca,
t. V., febrero de 1997, p. 346.
Tesis P. XLV, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, t. XI, abril 2000, p. 72.
83
Dr. Jos Miguel MADERO ESTRADA
1
MAI. Violeta MENDEZCARLO SILVA
2
RESUMEN
La preocupacin internacional por la problemtica ambiental
ha llevado a los diferentes pases a establecer acuerdos
internacionales en los cuales se han jado pautas o principios
aplicables no slo para lo externo sino en su legislacin
nacional. En el presente trabajo se recogen los principios
ms importantes en la materia y se analiza su incorporacin
expresa a los diversos preceptos constitucionales de ndole
ambiental, y nalmente los efectos de su aplicacin a travs del
nuevo sistema mexicano de proteccin de derechos humanos,
a travs del control de la convencionalidad y la interpretacin
conforme.
PALABRAS CLAVE
Ambiente-Derechos humanos-Principios internacionales
1
Dr. Jos Miguel Madero Estrada. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma
de Nayarit, catedrtico de la Unidad Acadmica Facultad de Derecho desde 1989,
Director de la misma de 2002-2005. Perfil PROMEP y miembro del Sistema Nacional
de Investigadores nivel 1. Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal
Superior de Justicia de Nayarit. Director de la tesis que desarrolla la Maestra Violeta
Mendezcarlo Silva, al interior del Doctorado Interinstitucional en Derecho, titulada El
derecho humano a un medio ambiente adecuado y el acceso equitativo a los derechos
naturales, su recepcin en el sistema jurdico mexicano. Anlisis de los sistemas de
asimilacin poltico-jurdica y de proteccin jurisdiccional, no jurisdiccional, perspectivas
y alternativas para su efectividad.
2
Abogado, por la Universidad Autnoma de San Luis Potos, Maestra en Administracin
de Impuestos con nfasis en Defensa y Planeacin Fiscal. Socia fundadora de la firma
BMV & Asociados Grupo de Consultora Fiscal. Profesora investigadora de Tiempo
Completo de la Facultad de derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos,
Actualmente alumna del Doctorado Interinstitucional en Derecho como estudiante de
la Universidad Autnoma de Nayarit.
EVOLUCIN DE LA PROTECCIN DEL
DERECHO HUMANO A UN MEDIO
AMBIENTE SANO, ANLISIS
CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Principios internacionales
de derecho ambiental. III. El estado mexicano y la
proteccin constitucional del medio ambiente. IV. Los
principios internacionales ambientales y la reglamentacin
constitucional del ambiente. V. La aplicacin de los
principios de derecho ambiental internacional a la luz de
los derechos humanos. VI. Conclusiones. VII.Bibliografa.
84
KEYWORDS
Environment-Human Rights-International principles.
I. INTRODUCCIN
La conciencia internacional sobre la problemtica ambiental
(problemtica que se ha extendido a partir de la Revolucin
industrial ha llevado a los diferentes pases del mundo a
adoptar medidas y a establecer lineamientos y principios
bsicos para enfrentar esta situacin.
Sin embargo, la propia complejidad de la cuestin
medioambiental obliga a las naciones a adoptar tambin
compromisos frente a otros miembros de la comunidad
internacional, dado que tales conictos no se encuentran
limitados por las fronteras polticas tradicionales que suelen
restringir las acciones humanas en el mbito de lo jurdico.
Desgraciadamente, no todas las naciones tienen la posibilidad
de enfrentar los efectos de la contaminacin, el agotamiento de
recursos naturales, sus consecuencias sociales, (plantendose
adems una perspectiva de desarrollo sustentable) de la
misma manera. Asimismo, no en todas las naciones se han
asimilado los mencionados compromisos internacionales en
su legislacin interna, por lo que los avances en la regulacin
ambiental y el abatimiento de su problemtica no son
consistentes o simplemente hay retrocesos.
En el caso de Mxico, la propia Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos introdujo desde el ao de 2011,
la proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado o
sano para el desarrollo y bienestar de las personas primero
como garanta constitucional y ms recientemente por
efectos de la reforma al artculo 1ro. Constitucional de junio
de 2011, en un derecho humano que, compromete al Estado
mexicano, no slo a implementar todo un sistema para la
efectivizacin del mismo sino a la aplicacin (por extensin),
de los principios establecidos en los tratados internacionales
de la materia en que Mxico es parte a travs de la revisin de
la convencionalidad y la interpretacin conforme al momento
de garantizar el goce de este derecho en la va jurisdiccional.
Es por ello que en el presente trabajo, se pretende hacer en
un primera parte, un recuento de los principios internacionales
ms importantes que implican la materia ambiental, as como
su relacin expresa o implcita con diversas disposiciones
85
constitucionales, y en una segunda, sealar brevemente la
proteccin constitucional extensiva por va del anlisis de
convencionalidad y de interpretacin conforme de este derecho
en la va jurisdiccional.
II. PRINCIPIOS INTERNACIONALES DE
DERECHO AMBIENTAL
Como se ha expresado, durante las ltimas dcadas del
siglo XX, la sociedad se ha visto obligada a tomar especial
conciencia sobre las presiones que el modelo de produccin,
vivienda y consumo ejerce sobre el medio ambiente en que el
hombre tambin se encuentra inmerso, dicha amenaza no slo
representa necesidades a resolver en el corto y mediano plazo,
sino que nos lleva a plantearnos disyuntivas (cuyos efectos no
siempre son previsibles) y proyectar soluciones propias del
largo plazo, lo que agrava la complejidad de su cumplimiento.
En esa tesitura, diversas circunstancias (desastres
ecolgicos, la publicacin de resultados de investigaciones,
obras literarias y acciones de grupos activistas), prepararon el
camino para el establecimiento de reuniones internacionales
que generaron diversos documentos que han sentado las bases
de la proteccin del derecho ambiental, a travs de reuniones
que marcaron hitos en la conformacin de la disciplina
jurdica ambiental, a saber:
A). Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medioambiente Humano, celebrada en 1972, bajo los
auspicios de la ONU, en la que se gener la Declaracin
de Estocolmo sobre el medio ambiente humano, y en la
que se incluyeron de manera destacada, los principios:
1. Principio de desarrollo sostenible
3
, el cual
fundamentalmente comprende una serie de
subprincipios
4
, como la equidad intergeneracional
(que implica la responsabilidad de cada
generacin para procurar a las siguientes el
disfrute de la riqueza ambiental en las mismas
condiciones que la actual), el de uso sostenible
3
Expresado en los principios 1, 2 y 4 de la Declaracin de Estocolmo, Organizacin de
las Naciones Unidas, 1972.
4
Valverde Soto, Max, Principios generales de derecho internacional del medio ambiente,
Organizacin de los Estados Americanos, visible en:
http://www.oas.org/dsd/Tool-kit/Documentosspa/ModuloII/Soto%20Article.pdf
86
de los recursos naturales (como obligacin a
cumplirse mediante polticas de ordenacin o
planeacin), e integracin del medio ambiente
y el desarrollo (considerar a la naturaleza y sus
recursos como parte importante de la planeacin
econmica de un Estado).
2. Principio de cooperacin internacional
5
,
relacionado con la obligacin de los Estados
para cooperar para investigar, identificar y
evitar daos ambientales
6
, ya sea que los peligros
provengan de operacin voluntaria entre partes
a cuando estos daos se generen en el ejercicio
de actividades en territorio de la jurisdiccin
interna de los Estados pero que puedan generar
efectos adversos transnacionales.
3. Principio de prevencin
7
, se reere a las acciones
que los Estados deben evitar al interior de sus
propios territorios a efectos de impedir que los
daos ambientales acumulados puedan afectar
los ecosistemas y jurisdicciones extranjeras.
B). La Cumbre de la Tierra de Ro de Janeiro, celebrada
en 1992, organizada por la ONU, en la que se produjo
la Declaracin de Ro y la Agenda 21 (esta ltima parte
como una serie de recomendaciones encaminadas al
cumplimiento de la propia declaracin de Ro, en dicha
declaracin se establecen los siguientes principios:
1. Pri nci pi o de responsabi l i dad comn pero
diferenciada
8
, consiste en el reconocimiento de
los Estados de proteger el medio ambiente, pero de
acuerdo a sus posibilidades y responsabilidades, ya
que no todos cuentan con las mismas posibilidades
para hacerlo, ni tienen la misma responsabilidad
por el dao acumulado a consecuencia del modelo
occidental progresista que se implant por las
grandes potencias desde la industrializacin.
2. Principio de precaucin
9
, implica la necesidad de
5
Op. cit. 3, Principio 24.
6
Op. cit. 2.
7
Op. cit. 3, Principios 1, 2 y 4.
8
Principio 7, Declaracin de Ro de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo,
Organizacin de las Naciones Unidas, 1992.
9
Idem, Principio 15.
87
establecer medidas contra acciones posiblemente
dainas hacia el medio ambiente, aun y cuando
no se disponga en el momento de la informacin
necesaria para establecer los efectos negativos de
ciertas actividades contra el medio ambiente.
3. Principio de responsabilidad por daos al ambiente
10
,
que se reere a la obligacin que tienen los Estados
para desarrollar instrumentos que permitan ncar
responsabilidad por el dao ambiental y actualizar
el sistema jurdico de tal manera que se identiquen
vctimas para quienes proceda la indemnizacin por
la contaminacin y otros daos ambientales que las
actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o
bajo el control de tales Estados causen.
4. Otros principios de la Convencin de Ro, la
Participacin pblica y el acceso a la informacin
ambiental (principio 10), la Prevencin contra la
reubicacin y transferencia de actividades dainas
y substancias dainas a otros Estados (principio
14), Previa noticacin y consulta en el evento
de un adverso y daino efecto al medio ambiente
de otros Estados, por virtud de los cuales se
pretende complementar, dar certeza y celeridad a
la aplicacin del derecho medioambiental.
5. Otros documentos internacionales de relevancia
ambi ental , como se ha seal ado diversas
organizaciones internacionales convocaron
durante la mayor parte del siglo XX a reuniones
internacionales con la finalidad de suscribir
acuerdos que impliquen directa o indirectamente
cuestiones ambientales, cuyos criterios se han
llegado a consolidar como verdaderos principios
internacionales en la constitucin del derecho
ambiental, a saber:
6. Principio del que contamina paga, fue adoptado por
la Organizacin para la Cooperacin Econmica
y el Desarrollo en 1972, elevado a principio de la
Comunidad Econmica Europea a partir de 1986
11
,
implica la necesidad de establecer mecanismos
en las economas que reejen los costos ocultos
10
Idem, Principio 13.
11
Carmona Lara, Mara del Carmen, Notas para el anlisis de la responsabilidad
ambiental y el principio el que contamina, paga a la luz del derecho mexicano, en
Responsabilidad jurdica en el dao ambiental, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
UNAM, Mxico, 1998, p. 55.
88
de la degradacin ambiental, que actualmente
son repercutidos a la sociedad y financiada su
remediacin parcial por los Estados, lo que trae
como consecuencia una inversin (no siempre
cuanticada debidamente) extraordinaria por el
sostenimiento de actividades contaminantes.
7. Uso sostenible de los recursos naturales
12
, en el
cual se proclama el inters de realizar un mejor
aprovechamiento de los recursos naturales, sin
que actualmente exista un acuerdo sobre las
caractersticas de este uso.
III. EL ESTADO MEXICANO Y LA
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL
MEDIO AMBIENTE
El reconocimiento de los principios anteriormente sealados,
trajo como consecuencia la actualizacin de los diferentes
sistemas jurdicos de los pases firmantes, desde el nivel
constitucional (en muchos casos), hasta la creacin de
diversas disposiciones normativas que van desde normas
marco, la tipicacin delictiva de conductas ambientalmente
indeseables, como atributo de la toma de decisiones polticas
entre otras.
En el caso de Mxico, algunos ajustes normativos se
presentaron de manera muy temprana, y aunque su nalidad
no era propiamente ambiental, terminaron facilitando la
asimilacin congruente de los principios ambientales en el
marco normativo mexicano. Tal es el caso de la incorporacin
en 1917 a la Constitucin Poltica del principio de la
conservacin de los recursos naturales en general, cuando en
el prrafo tercero de su artculo 27
13
se establece un rgimen
12
Acuado por primera vez en 1983, en el caso sobre conservacin de las focas en
el mar de Bering y posteriormente objeto de insercin en diversos convenios sobre
conservacin. Op. Cit. 4.
13
La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular el aprovechamiento de los
elementos naturales susceptibles de apropiacin, para hacer una distribucin equitativa
de la riqueza pblica y para cuidar de su conservacin. Con este objeto se dictarn las
medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios; para el desarrollo de la
pequea propiedad; para la creacin de nuevos centros de poblacin agrcola con las
tierras y aguas que les sean indispensables; para el fomento de la agricultura y para evitar
la destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en
perjuicio de la sociedad. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, D.O.F
89
de propiedad limitable, supeditado al inters pblico, a la
distribucin de la riqueza pblica y la conservacin, tendiendo
a evitar la destruccin de los recursos naturales. Como se ha
sealado, an y cuando la inspiracin de tal disposicin va ms
encaminada al establecimiento de un status de justicia social y
pertenece ms a una reivindicacin de ndole social producto
de la revolucin que coloc al constituyente en posibilidad de
elaborar un documento muy avanzado para su poca, tambin
lo es que aporta a un inters del Estado por los recursos
naturales, su distribucin equitativa y su conservacin,
colocando en manos de la Nacin dicha consideracin.
Ms adelante, a partir del ao de 1971, comenz a
actualizarse el marco legal de la materia con la aparicin de
la Ley federal para prevenir y controlar la contaminacin
ambiental
14
, posteriormente en el ao de 1982 se emiti el
segundo antecedente de la norma marco de la materia bajo
la denominacin de Ley federal de proteccin al ambiente.
Nuevamente, en 1987 se reforman, a nivel constitucional
los artculos 27 y el 73-XXIX en que se incluyen, dentro del
primer prrafo los criterios de preservacin y restauracin
del equilibrio ecolgico, dotando al mismo tiempo al Congreso
de facultades para el establecimiento de la concurrencia
de los Estados y los municipios en materia de proteccin,
preservacin y de equilibrio ecolgico
15
, respectivamente.
En 1983 se reform el artculo 26 Constitucional en
donde (tras el trmino del auge econmico denominado el
milagro mexicano) se sistematiz la intervencin estatal en
la economa, estableciendo la planeacin democrtica del
desarrollo nacional tratando as de concertar acciones que
sean congruentes entre s, y de esta forma aprovechar los
recursos sustentables del pas, evitando su sobreexplotacin.
05 de febrero de 1917, visible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_116_10ago87_ima.
pdf.
14
De acuerdo con Carmona Lara, esta reforma aparece en correspondencia con la reforma
del 06 de julio de ese mismo ao, en que se adiciona la fraccin XVI del artculo 73
constitucional mediante la cual se dota de facultades al Consejo de salubridad general
para dictar las medidas necesarias para prevenir y controlar contaminacin. Carmona
Lara, Mara del Carmen, Anlisis de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y proteccin
al Ambiente, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p.233. Visible
en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/13/pr/pr21.pdf.
15
Idem.
90
Hacia 1987, nuevamente el artculo 27 de la Carta Magna
se reforma para incluir de manera expresa el enunciado
equilibrio ecolgico como una de las limitantes de la
propiedad privada en aras del inters pblico, de donde se
desprende la recin adquirida importancia de la dimensin
ambiental en el sistema jurdico mexicano.
Posteriormente, el artculo 73 fraccin XVI 4a.
Constitucional, incorpor a la regulacin ambiental la
perspectiva salubrista que caracteriz a las primeras fases
de las polticas administrativas de cuidado del ambiente, en
este caso para la implementacin de esquemas de prevencin
y control de la contaminacin ambiental, dentro del mbito
competencial de la Secretara de Salud.
Posteriormente, y como consecuencia de los procesos de
formacin de una conciencia internacional ambiental slida,
hubo la necesidad de establecer en la parte dogmtica del
mximo cuerpo normativo nacional el derecho a un medio
ambiente sano, esto permitira al Estado mexicano establecer
una serie de mecanismos internos que garantizaran su
cumplimiento, ya no slo como una proclama de orientacin de
las polticas estatales, sino como un atributo propio de todos
los habitantes del territorio nacional.
Inicialmente, bajo el esquema garantista constitucional que
priv en Mxico hasta recientemente, el derecho a un medio
ambiente sano se consign en el artculo 4 de la mxima
norma
16
el que en aquel momento estableci:
Artculo 4. Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente sano para su desarrollo y bienestar.
Dicho pronunciamiento marc el inicio de la proteccin
subjetiva del derecho a un medio ambiente sano, aunque por
aquellos tiempos resultaba complicado efectivizar su tutela
en sede jurisdiccional, en primer lugar porque resultaba
complicado acreditar el inters legtimo para solicitar su
proteccin, y al mismo tiempo los parmetros de proteccin
resultaban variables, ya que el trmino adecuado an resultaba
impreciso.
Posteriormente el artculo fue objeto de diversas
modicaciones en materias diversas, como la cultura fsica, y
16
Diario Oficial de la Federacin, 28 de junio de 1999. Visible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_141_28jun99_ima.
pdf.
91
la nutricin, elementos relacionados con el bienestar y sano
desarrollo del individuo.
Sin embargo, la modicacin fundamental se encuentra
publicada en el D.O.F. el da 08 de febrero de 2012 en que
se agrega tambin el derecho de acceso al agua potable y
saneamiento en correspondencia con los criterios de diversos
rganos internacionales
17
.
Art. 4 Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado
garantizar el respeto a este derecho. El dao y deterioro
ambiental generar responsabilidad para quien lo
provoque en trminos de lo dispuesto por la ley.
Toda persona tiene derecho al acceso, disposicin
y saneamiento de agua para consumo personal y
domstico en forma suciente, salubre, aceptable y
asequible. El Estado garantizar este derecho y la ley
denir las bases, apoyos y modalidades para el acceso
y uso equitativo y sustentable de los recursos hdricos,
estableciendo la participacin de la Federacin, las
entidades federativas y los municipios, as como la
participacin de la ciudadana para la consecucin de
dichos nes.
Como puede advertirse, el texto se encuentra enriquecido
y al derecho sealado se ha agregado otro fundamental, el
derecho al agua potable y el saneamiento, cuya base encuentra
su inspiracin en el acceso equitativo al goce de los recursos
naturales. Sin embargo, el contenido de dicho derecho no se
analizar en el presente trabajo por no constituir el objeto
del mismo y tratarse de un derecho conexo al explorado pero
17
El 28 de julio de 2010, a travs de la Resolucin 64/292, la Asamblea General
de las Naciones Unidas reconoci explcitamente el derecho humano al agua y al
saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales
para la realizacin de todos los derechos humanos. La Resolucin exhorta a los Estados
y organizaciones internacionales a proporcionar recursos financieros, a propiciar la
capacitacin y la transferencia de tecnologa para ayudar a los pases, en particular a los
pases en vas de desarrollo, a proporcionar un suministro de agua potable y saneamiento
saludable, limpio, accesible y asequible para todos.
Asimismo, en noviembre de 2002, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales adopt la Observacin General n 15 sobre el derecho al agua. El artculo
I.1 establece que El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana
digna. La Observacin n 15 tambin define el derecho al agua como el derecho de
cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, fsicamente accesible y
asequible para su uso personal y domstico.
ONU, Departamento de asuntos econmicos y sociales, El derecho humano al agua,
visible en: http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml
92
de carcter perifrico.
Por su parte, el derecho a un medio ambiente sano ha
sido perfeccionado en la redaccin de los atributos que
pretende garantizar, sustituyendo la palabra adecuado por
sano, enfatizando el compromiso por parte del Estado de
garantizar su cumplimiento, lo cual puede resultar innecesario
si consideramos que al tratarse de un sistema basado en la
superioridad constitucional as como en el establecimiento
de garantas, por la propia naturaleza constitucional en su
calidad de pacto social, la simple consignacin de este derecho
en el texto de mrito sera bastante para obligar al Estado
a procurar su cumplimiento, sin agregar expresamente este
refrendo.
Nuevamente, se hace nfasis en un ngulo de la problemtica
ambiental que ha encontrado problemas para su aplicacin
prctica, la generacin de responsabilidad para quienes
ocasionan un dao ambiental. En ese sentido, la determinacin
de la responsabilidad del dao ambiental presenta una serie
de impedimentos multidimensionales que deber abatirse
nicamente a travs de la actualizacin y mejora del sistema
normativo de nuestro pas, a saber:
a). Problemtica dimensional, ya que muchos de los daos
ambientales no se circunscriben a una temporalidad
determinada sino que se sujetan a ciclos e interacciones
naturales y determinadas por los ecosistemas que no
siempre son del conocimiento de quienes determinan
el dao y por lo tanto son continuados. La mayor parte
de las veces los daos ambientales tambin generan
daos en el ecosistema social que en muchas ocasiones
tambin son incuanticables e irreversibles. Finalmente,
los daos pueden resultar de naturaleza extensiva sin
que la afectacin pueda determinarse de manera directa,
ya que nuevamente se sujeta a las interacciones de los
elementos naturales que no siempre son estables.
b). En cuanto a los sujetos, se han identificado
problemas en cuanto a la determinacin de los sujetos
titulares de los derechos sobre los bienes daados y
por lo tanto legitimados para exigir su reparacin
fuera de la perspectiva de reparacin del dao
objetivo propio de la doctrina civilista (que restringe
el acceso a la procuracin de la justicia ambiental),
actualmente las reformas sobre acciones colectivas del
cdigo civil y de la propia Ley general del equilibrio
93
y proteccin al ambiente han eliminado en cierta
medida la limitacin de mrito al permitir a los grupos
sociales su intervencin en favor del medio ambiente
cuya titularidad se reconoce de ndole colectiva. Por
otro lado en ciertos casos existe un problema para la
determinacin del sujeto activo responsable del dao
ambiental y por lo tanto obligados a indemnizar ya que
en ocasiones el dao es causado por una multiplicidad
de factores que interactan y producen un resultado
especfico y por lo tanto existe un concurso de las
mismas (es decir una coincidencia de acciones negativas
en un mismo espacio y tiempo determinados); adems
de lo anterior tambin existen otras situaciones en
que el dao ambiental se produce por acumulacin, en
cuyo caso es difcil determinar quienes contribuyeron
a la generacin de un dao, en qu medida y por cunto
espacio de tiempo, de la misma forma es difcil sealar
cul es el lapso de tiempo que debe considerarse para
determinar la responsabilidad del dao acumulado.
Finalmente, existe una multiplicidad de agentes que
pueden ser considerados como responsables, desde
los propios miembros de una poblacin en que se ha
generado el dao en cuyo caso hablaramos de una
responsabilidad difusa, los titulares de actividades
econmicas o bien los propios miembros del Estado en
sus diferentes niveles al ejecutar proyectos ambientales
o de efectos de incidencia indirecta que causan o
permiten el dao ambiental.
c). Problemtica indemnizatoria, se refiere a las
complejidades que provoca la posibilidad de reparacin
del dao in natura, ante lo cual se ha privilegiado la
econmica desvirtuando el principio de reparacin
ambiental. La cuanticacin del deterioro ambiental
tambin es un reto importante al determinar el monto
de los daos, por lo que es necesario establecer mtodos
efectivos que consideren no slo el valor intrnseco de
los bienes daados, sino su valor representativo dentro
de un ecosistema y de un mercado de bienes ambientales
al mismo tiempo que calcular el valor moral y social
que el bien daado representa. En otros casos, cuando
es posible la cuanticacin sta es demasiado alta, por
lo que difcilmente se logra recuperar en su integridad.
d). Dicultades procesales: Una vez determinada la
cuanta de la responsabilidad, la reparacin requiere
de agilidad en la ejecucin, ya que la demora puede
implicar con frecuencia un agravamiento del dao.
94
Visto lo anterior, se hace evidente la necesidad de establecer
mecanismos que aborden de manera integral la problemtica
que enfrenta la fijacin de la responsabilidad por daos
ambientales introducida recientemente en la Constitucin,
con miras a efectivizar los instrumentos de aplicacin de este
principio internacional del derecho ambiental.
IV. LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES
AMBIENTALES Y LA REGLAMENTACIN
CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE
Como se ha sealado desde las primeras lneas de este trabajo
la generacin de los principios internacionales del derecho
ambiental naci de la intencin de los diferentes estados de
hacer un frente comn contra los problemas ambientales, que
se han descubierto globales. Tambin se ha mencionado que
la suscripcin de tales acuerdos internacionales implica el
compromiso (aunque no siempre de cumplimiento obligatorio)
de su seguimiento e implementacin en su vida jurdica
interna.
El estado mexicano en este caso no ha sido la excepcin
y se ha abordado ya la trayectoria que ha seguido en el
reconocimiento de esta problemtica y en la introduccin de
sus soluciones a nivel constitucional para permearlas a nivel
de legislacin ordinaria y de polticas pblicas. Sin embargo,
la asimilacin de tales principios no siempre se ha traducido
en instrumentos efectivos y actuales ya que su implementacin
se encuentra en proceso.
La asimilacin de tales principios, como se ha sealado
se hace expresamente desde el mbito constitucional y se
extiende a travs de normas, estndares y acuerdos vigentes
para el Estado rmante. Pero por otro lado, la obligatoriedad
de su aplicacin en los casos nacionales puede ser invocada
por virtud de guras como el control de la convencionalidad
y la interpretacin conforme.
Por cuanto a la asimilacin expresa y en relacin a los
principios ya analizados en la primera parte del trabajo,
encontramos lo siguiente:
a). El principio de desarrollo sostenible, se caracteriza
por el reconocimiento de promover una serie de acciones
concertadas y permanentes para el mantenimiento de
95
las relaciones ptimas del medio ambiente en funcin
del bienestar de la poblacin y se encuentra plasmado
en los artculos 25 y 26 constitucionales en tanto que
la variable de sustentabilidad es considerada como
uno de los criterios ms importantes para la rectora
del desarrollo nacional, de la cual es titular el Estado;
asimismo es un eje fundamental para la Planeacin
Nacional del Desarrollo de acuerdo al segundo
precepto, con lo que se hace patente que las cuestiones
ambientales constituyen uno de los ejes orientadores
ms importantes del desarrollo nacional.
b). El principio de cooperacin internacional no se
seala de manera directa en las disposiciones en estudio
del documento constitucional ya que las relaciones
con otros Estados no son objeto de regulacin de la
Carta Magna, salvo lo que se reere a las formalidades
para la realizacin de acuerdos internacionales y el
reconocimiento jerrquico de los tratados dentro del
esquema jurdico nacional.
c). En cuanto al principio de prevencin, que busca
provocar la disminucin de las actividades que se
saben dainas al medio ambiente, encontramos la base
cuarta contenida en la fraccin XVI, del artculo 73
constitucional por medio de la cual se dota de facultades
extraordinarias al Consejo de salubridad general para
dictar medidas emergentes para prevenir y reparar
daos de carcter ambiental, que nalmente debern ser
revisadas por el Congreso de la Unin, y que le permiten
al estado mexicano realizar acciones inmediatas para
actuar conforme a este principio.
d). El Principio de responsabilidad comn pero
diferenciada, aunque no cuenta con un sealamiento
expreso, puede inferirse en lo expresado por los
mencionados artculos 25 y 26 al supeditar, dentro
de la misma poblacin un crecimiento democrtico y
un reparto equitativo de los recursos naturales con
efectos no limitantes sobre los diferentes sectores de
la poblacin.
e). El principio de precaucin, no se encuentra
sealado de manera expresa en el texto constitucional,
sin embargo puede considerarse integrado como una
de las causas de limitacin de la propiedad privada
establecidas en el artculo 27 constitucional siendo el
inters pblico una de las condicionantes.
96
f). El principio de responsabilidad por daos al ambiente
es quiz el ms evidentemente incorporado la segunda
parte en el texto del artculo 4. constitucional, en el
tenor de la misma se hace referencia a la pormenorizacin
del tema a travs de una ley reglamentaria, la cual ha
iniciado vigencia a partir del 07 de julio de 2013 y se
denomina Ley federal de responsabilidad ambiental
18
,
derogando las escasas disposiciones que sobre el
particular abordaba la Ley general del equilibrio
ecolgico y de proteccin al ambiente.
g). Por lo que hace al principio el que contamina paga
no se localiza de manera expresa a nivel constitucional,
aunque se encuentra estrechamente relacionado con
el de responsabilidad por daos ambientales, no debe
confundirse ya que este ltimo hace referencia a la
existencia de un dao ambiental (cuya denicin no
est muy clara en la legislacin nacional) y que de
acuerdo a la legislacin secundaria podemos denir
como: Es el que ocurre sobre algn elemento ambiental
a consecuencia de un impacto ambiental adverso
19
y por
otro lado el principio contaminador pagador alude al
pago por la realizacin de actividades ambientalmente
adversas que se encuentran en un rango inferior a la
constitucin de un dao ambiental.
h). Respecto a este principio puede abrirse una
posibilidad de aplicacin conforme al artculo 31
fraccin IV constitucional por el que se impone a los
residentes en el pas la obligacin de contribuir al
gasto pblico (considerando que los instrumentos ms
representativos de este principio son las contribuciones
de ndole ambiental), sin embargo la discusin si
la finalidad extrafiscal de estas figuras permite
considerarlas en este rubro o se requiere una adecuacin
del texto constitucional.
i) Principio de uso sostenible de los recursos naturales,
se encuentra consignado en los artculos 25, 26 y 27
constitucionales, al ser estos susceptibles de valoracin
18
La ley de mrito tiene por objeto regular la responsabilidad ambiental que nace de
los daos ocasionados al ambiente, as como la reparacin y compensacin de dichos
daos cuando sea exigible a travs de los procesos judiciales federales previstos por el
artculo 17 constitucional, los mecanismos alternativos de solucin de controversias, los
procedimientos administrativos y aquellos que correspondan a la comisin de delitos
contra el ambiente y la gestin ambiental.
19
Art. 3, f. III, Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluacin del Impacto
Ambiental.
97
sustentable, considerado su explotacin como sujeto de
planeacin nacional democrtica, as como limitada su
explotacin privada a condiciones de aprovechamiento
colectivo y sustentabilidad.
Los principios complementarios de derecho acceso a
la informacin, participacin pblica, previa noticacin
y consulta se encuentran apoyados por otros preceptos
constitucionales que asisten a las diferentes materias jurdicas
sin hablar especialmente del medio ambiente.
V. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS
DE DERECHO AMBIENTAL
INTERNACIONAL A LA LUZ DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Se ha analizado ya la incorporacin expresa de los principios
de derecho ambiental contenidos en los tratados de mayor
importancia en la materia. Como puede verse sin embargo,
no todos los principios se encuentran asimilados en el nivel
constitucional o bien no en su extensin absoluta de tal
manera que el cumplimiento de los compromisos adquiridos a
travs de documentos internacionales por el estado mexicano
pareciera quedar parcializado, deciente o bien nulo dejando
al legislador comn su insercin en alguna norma de carcter
secundario bajo el riesgo de una implementacin afectada por
los tiempos polticos o las presiones externas.
Puede decirse sin embargo que la aplicacin de tales
preceptos se encuentra salvada por la aplicacin del artculo
133 constitucional que a la letra seala:
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de
la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn
de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada
Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las Constituciones o leyes de los Estados.
Con lo anterior, es posible considerar la aplicacin de los
multicitados principios a controversias nacionales, aunque
dicho precepto se ha visto reforzado actualmente con la
reforma constitucional de derechos humanos publicada en
98
el Diario Ocial de la Federacin el 06 y 10 de junio de 2011
por virtud de la cual se le otorga una mayor operatividad
a la aplicacin de los derechos consignados en tratados y
documentos internacionales.
Con la mencionada reforma el derecho a un medio ambiente
sano ha quedado elevado al rango de derecho humano es decir:
como parte de los derechos que el hombre posee por su
propia naturaleza y dignidad, deben verse como el conjunto
de facultades, libertades y pretensiones de carcter civil,
poltico, econmico, social y cultural, incluidos los recursos
y mecanismos y garantas de todas ellas que se reconocen
al ser humano individual o colectivamente
20
.
A la par de esta reforma, se ha implementado en el sistema
jurdico mexicano dos vas de proteccin y control de derechos
humanos, el control concentrado de constitucionalidad y/o
convencionalidad (realizado por rganos del Poder judicial
de la Federacin,) y el control difuso de constitucionalidad
y/o convencionalidad (realizado por las dems autoridades
jurisdiccionales del sistema jurdico mexicano, dentro de sus
procesos ordinarios).
Por virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto
en el reformado texto del Art. 1, prrafo tercero de la
Constitucin se establece que las autoridades tienen la
obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos, lo que deriva que todas ellas debern
aplicar las normas correspondientes (incluidos los derechos y
principios contenidos en los tratados internacionales, con la
interpretacin ms favorable al individuo, aunque sin tener la
facultad de la declaratoria general o de inaplicabilidad, pero
que tienda a la proteccin y respeto los derechos humanos con
ellos relacionados mediante la aplicacin de la interpretacin
conforme y principio pro-persona.
La interpretacin conforme, es la orientacin de la
sentencia o resolucin acorde a lo establecido en las normas
internacionales o bien hacia la Constitucin (cuando haya
ms de dos interpretaciones posibles) dndole los efectos de
la norma ms protectora de los derechos humanos.
La interpretacin pro persona por su parte, cuando se
20
Carpizo, Jorge, Los derechos humanos: naturaleza denominacin y caractersticas,
en cuestiones constitucionales, revista mexicana de derecho constitucional, Mxico,
2011, nm. 25, julio-diciembre, pp. 1-27.
99
trata de la proteccin de derechos ser eligiendo la norma
que ample ms el derecho referido (en ambos sentidos, de
preferencia normativa y preferencia interpretativa), tiene
tambin un sentido negativo, en cuyo caso aplicara la norma
que menos restringe el derecho humano.
Dicho sistema es de aplicacin extensiva a todos los
derechos humanos, incluido el derecho a un medioambiente
sano.
VI. CONCLUSIONES
Por ello, es de considerarse que ante la ausencia de una
aplicacin expresa o adecuada de los principios internacionales
que asisten al derecho humano a un medio ambiente sano
pueden estos invocarse por la va jurisdiccional en tanto que
asisten a una mejor aplicacin de este derecho y cuya tutela
est garantizada por el Estado mexicano.
Sin embargo, en el mbito nacional, es importante que
se reconozca a la justicia ambiental, como una disciplina
jurdica que busca la justicia equitativa y la proteccin igual
bajo todas las leyes y reglamentos en materia de medio ambiente,
sin discriminacin con base en la raza, el origen tnico y/o la
condicin socioeconmica, lo que podra alcanzarse mediante
la implementacin de un sistema de administracin de
justicia especializada en la materia ambiental, lo que podra
incluir un Tribunal de Justicia Ambiental, ya que como se
ha referido en lneas anteriores, actualmente se presentan
problemas para la proteccin jurisdiccional por la dicultad
de individualizacin de responsabilidades por dao ambiental,
la problemtica dimensional generada por los ciclos e
interacciones naturales determinadas por los ecosistemas
que al no ser perfectamente conocidos por un juez ex profeso,
difcilmente se puede determinar el dao ocasionado y la
cuantificacin del deterioro ambiental, aunado a que no
obstante los avances en materia de acciones colectivas o de
grupos, sigue existiendo dicultad en la comprensin del
inters legtimo y por ende las vas de tutela jurisdiccional se
limitan por la falta de especializacin en la materia.
Asimismo, no obstante de poder recurrir a la aplicacin de
criterios de interpretacin como la interpretacin conforme
y el ejercicio del control difuso de constitucionalidad y
100
convencionalidad, el desarrollo jurisdiccional se ver
mermado por la falta de tribunales dedicados exclusivamente
a resolver las cuestiones en materia ambiental, pues son
tribunales administrativos los cuales resuelven litigios en
materia ambiental, por lo que podra ser nugatoria la prctica
de los principios hermenuticos indicados, ante la carencia
de una jurisdiccional especializada.
Por lo anterior, una solucin para hacer efectivos los
principios internacionales de derecho ambiental hoy
reconocidos en sede nacional, sera con el resguardo y
proteccin de Tribunales ad hoc para atender los temas
ambientales.
VII. BIBLIOGRAFA
CARMONA LARA, Mara del Carmen, Notas
para el anlisis de la responsabilidad
ambiental y el principio el que
contamina, paga a la luz del derecho
mexicano, en Responsabilidad
jurdica en el dao ambiental, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Mxico, 1998
CARPIZO, Jorge, Los derechos humanos: naturaleza
denominacin y caractersticas, en
cuestiones constitucionales, revista
mexicana de derecho constitucional,
Mxico, 2011, nm. 25, julio-diciembre,
pp. 1-27.
D.O.F., Decreto por el que se declara reformado
el prrafo quinto y se adiciona un
prrafo sexto recorrindose en su orden
los subsecuentes, al artculo 4o. de la
Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos. Diario Ocial de
la Federacin, 08 de febrero de 2012.
Visible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/
CPEUM_ref_200_08feb12.pdf
101
D.O.F., Decreto por el cual se declara una adicin
de un prrafo quinto al artculo
4to. Constitucional y se reforma el
prrafo primero del artculo 25 de la
Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos. Diario Ocial de
la Federacin, 28 de junio de 1999.
Visible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/
CPEUM_ref_141_28jun99_ima.pdf
ONU, Declaracin de Estocolmo, Organizacin de
las Naciones Unidas, 1972.
ONU, Declaracin de Ro de Janeiro sobre medio
ambiente y desarrollo, 1992.
ONU, Departamento de asuntos econmicos y
sociales, El derecho humano al agua,
visible en: http://www.un.org/spanish/
waterforlifedecade/human_right_to_
water.shtml
Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluacin
del Impacto Ambiental. Diario Ocial
de la Federacin, 30 de mayo de 2000,
visible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/
Reg_LGEEPA_MEIA.pdf
VALVERDE SOTO, Max, Principios generales
de derecho internacional del medio
ambiente, Organizacin de los Estados
Americanos, visible en:
http://www.oas.org/dsd/Tool-kit/Documentosspa/
ModuloII/Soto%20Article.pdf
103
Alfonso NAMBO CALDERA
1
Celia Amrica NIETO DEL VALLE
2
RESUMEN: Mxico ha incorporado a travs de documentos
internacionales mecanismos para la proteccin y
salvaguarda de los derechos ambientales. Ejemplo de ellos
es la Comisin para la Cooperacin Ambiental que prev
a la peticin como una herramienta de tutela el derecho
humano al medio ambiente y derechos ambientales. Este
ensayo efecta un balance del actuar de la Comisin para
la Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte a 19 aos
de su creacin.
PALABRAS CLAVE: mecanismos, proteccin, salvaguarda,
derecho ambientales, Comisin para la Cooperacin
Ambiental, peticin, herramienta, balance.
ABSTRACT: Mexico has incorporated through documents
international mechanisms for the protection and
safeguarding of environmental rights. Example of them
is the Commission for Environmental Cooperation which
provides to the petition as a tool of protection for the
human right to the environment and environmental rights.
This test performs a balance of acting the Commission for
Environmental Cooperation 19 years of its creation.
KEYWORDS: Mechanisms, protection, safeguarding,
environmental rights, Commission for Environmental
Cooperation, petition, tool, balance.
1
Doctor en Derecho, egresado del Doctorado Interinstitucional en Derecho por la
regin centro occidente de la ANUIES, en la Universidad de Guadalajara, Profesor del
ncleo acadmico bsico de la Universidad Autnoma de Nayarit.
2
Alumna del Doctorado Interinstitucional en Derecho por la Universidad Autnoma
de Nayarit. Profesora del Colegio Primitivo y Nacional de San Nicols de Hidalgo.
LA COMISIN PARA LA
COOPERACIN AMBIENTAL DE
AMRICA DEL NORTE A 19 AOS
DE SU CREACIN
SUMARIO: I. Introduccin. II. Funciones de la Comisin
para la Cooperacin Ambiental. III. Peticin ciudadana.
IV. Balance de la Comisin para la Cooperacin
Ambiental a 19 aos de su creacin. V. Conclusiones. VI.
Fuentes de consulta.
104
I. INTRODUCCIN
La proteccin de los derechos ambientales en las distintas
naciones del mundo ha cobrado suma importancia los ltimos
aos, pues ha quedado claro que no se puede concebir al ser
humano en pleno goce y disfrute de otros derechos, si este
no posee las condiciones necesarias para poder vivir en un
ambiente que le permita subsistir. Por ende, el derecho a un
medio ambiente debe ser visto como un tomo, entendido
esto como la unidad bsica de la materia del derecho, en el cual
se encuentran derechos como el derecho a la vida, derecho a
la salud, derecho al trabajo, derecho a la justicia, derecho de
la informacin, etctera.
Ante la situacin inminente que representa la proteccin
de los derechos ambientales, diversos pases han optado
por incorporar a su marco jurdico cuerpos normativos
que contengan derechos ambientales y mecanismos que se
encuentren al alcance de las personas y con ello, se pueda
ejercer el derecho humano al medio ambiente y la proteccin
efectiva de los derechos ambientales.
El derecho a un medio ambiente sano y la proteccin de
los derechos ambientales se han consagrados en diversos
documentos internacionales que hoy en da son referentes
obligados en la materia, como la Declaracin de Estocolmo
sobre el Medio Humano de 16 de junio de 1972
3
y la Declaracin
de Ro
4
sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de
3
La Declaracin de Naciones Unidas sobre el ambiente Humano conocida como la
Declaracin de Estocolmo, es un documento conformado por siete declaraciones y
veinticuatro principios. Aunque el documento no genera obligaciones a las partes que lo
signaron, es importante destacar que las declaraciones y principios se suscribieron en pro
de la preservacin y cuidado del ambiente y del ser humano. En la actualidad, se toman
como un antecedente para la elaboracin de polticas ambientales, adems de que han
servido como pautas para la elaboracin de mltiples legislaciones en materia de derechos
ambientales. Para ms detalle vase la pgina web http://www.juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/derhum/cont/66/pr/pr27.pdf.
4
El resultado de la reunin de la Conferencia de Naciones Unidas de Ro de Janeiro sobre
el Medio Ambiente y Desarrollo, efectuado el mes de junio de 1992 los das 3 al 14 de
junio arrojaron 5 documentos: Declaracin de Ro de Janeiro ya se referida, Los principios
Generales de la Conservacin de los Bosques, la Agenda 21, la Convencin sobre Cambio
Climtico, y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Los tres primeros no contienen
disposiciones obligatorias, solo obligaciones poltico-morales: Se consideran documentos
soft law, mientras que los dos ltimos son piezas consideradas tratados internacionales.
Para ms detalle sobre el tema investguese en Rojas Amandi, Vctor Manuel El Derecho
Internacional Pblico de Medio Ambiente al inicio del siglo XXI, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, vol. II, 2002, http://bibliojuridcas.unam.mx/estrev/pdf/derint/
cont/2/cmt/cmt11.pdf.
105
1992
5
.
Bajo esta tesitura, Mxico ha tenido que responder e
incorporar instrumentos que coadyuven a la conservacin
del ambiente, debido a compromisos de ndole internacional
contrados por el Estado Mexicano
6
, ahora adems de contar
con mecanismos en sede interna, se pueden activar mecanismos
internacionales para la defensa del derecho humano al medio
ambiente y derechos ambientales.
Dentro del contexto, este breve ensayo pretende en
trminos generales explicar las funciones de la Comisin
para la Cooperacin Ambiental (CCA), ello por ser esta quien
tiene a su cargo el tratamiento de los asuntos ambientales
que aquejan a Canad, Estados Unidos y Mxico. Por tal
motivo se describir el mecanismo previsto en el Acuerdo
de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte (ACAAN)
7
,
denominado peticin, la cual tiene como objetivo principal
denunciar omisiones que estn incurriendo los pases parte en
relacin con la aplicacin efectiva de la legislacin ambiental.
La peticin complementa y resuelve posibles controversias
derivadas del Tratado
8
del Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN) en materia de medio ambiente. Finalmente,
se realizar un balance a travs gracas de este mecanismo
a efectos de tener el panorama general del desempeo y
funcionamiento de la Comisin para la Cooperacin Ambiental
a 19 aos de su creacin.
5
La declaracin de Ro, fue ratificada por el Tratado de Libre Comercio y por el Acuerdo de
Cooperacin Ambiental para Amrica del Norte. El texto fue propuesto por el presidente
del Comit preparatorio para la declaracin del Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo.
6
Particularmente el TLCAN, cuyo contexto histrico-social en el cual se suscribi siendo
presidente de la Repblica Carlos Salinas de Gortari, la clase poltica cambi. El tema
central de esos das era la globalizacin. El Tratado del Libre Comercio es en su gnero, el
ms importante tratado que ha suscrito Mxico, esto porque el 90% del comercio es con
EUA. Consltese a Vallarta Marrn, Jos Luis, Derecho Internacional Pblico, Mxico,
Porra-Facultad de Derechos-UNAM,2009, p. 306-309
7
El Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte, fue publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 21 de diciembre de 1993, se firm el 14 de septiembre de 1993
en las ciudades de Mxico, Ottawa y Washington, D.C., dicho acuerdo fue aprobado por
la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin el da 22 de noviembre de 1993.
Entr en vigor el 1 de enero de 1994.
8
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 en el artculo 2 lo
define como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el Derecho Internacional ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin.
106
II. FUNCIONES DE LA COMISIN PARA LA
COOPERACIN AMBIENTAL
La Comisin para la Cooperacin Ambiental fue creada en
1994
9
con el objetivo de conocer y dar a conocer aquellos
asuntos de inters, particularmente los relacionados con el
ecosistema que comparten los pases parte y con el cometido,
de promover la ecacia de la legislacin de Canad, Estados
Unidos de Amrica y Mxico. El objetivo estratgico, es
buscar la sustentabilidad ambiental en mercados verdes y
la proteccin regional del medio ambiente. Su misin, es
la cooperacin y participacin ciudadana de los miembros
de los tres pases para que contribuyan en la conservacin,
proteccin y mejoramiento del medio ambiente comn como
lo es la parte de Amrica del Norte. La Comisin trabaja da a
da dentro del contexto de los crecientes vnculos econmicos,
comerciales y sociales para benecio de las generaciones
presentes y futuras.
Las cuatro reas de trabajo de la Comisin son: conservacin
de la biodiversidad; medio ambiente, economa y comercio;
contaminantes y salud; y legislacin y polticas ambientales.
La Comisin para la Cooperacin Ambiental es un rgano
intergubernamental destinado en apoyar la cooperacin de
los tres socios comerciales del Tratado de Libre Comercio
10
de
Amrica del Norte
11
. Dicha Comisin se integra por un Consejo,
9
Primera institucin trilateral de su clase en el mundo que vincula la cooperacin ambiental
con las relaciones comerciales, ya que la faculta para que se ocupe de cualquier asunto
ambiental de los pases firmantes. Para ms detalle consltese a Campillo Garca, Jos, El
Acuerdo paralelo ambiental a 10 aos de distancia en Witker, Jorge (coord), El Tratado
del Libre Comercio de Amrica del Norte, evaluacin jurdica: diez aos despus, Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2005, p. 486, http://biblio.juridicas.unam.
mx/libros/4/1667/20.pdf.
10
El Tratado del Libre Comercio de Amrica del Norte tiene entre sus objetivos: a)
eliminar barreras al comercio, b) promover condiciones para una competencia justa,
c) incrementar las oportunidades de inversin, d) proporcionar proteccin adecuada
a los derechos de propiedad intelectual, e) establecer procedimientos efectivos para su
aplicacin y la solucin de controversias, f) fomentar la cooperacin trilateral, regional
y multilateral. Vase a Quintana Valtierra, Jess, Derecho Ambiental Mexicano.
Lineamientos Generales, Mxico, Porra, 2002, p. 338.
11
A travs del Tratado del Libre Comercio, se constituye una de las zonas econmicas de
mayor trascendencia en el mundo. Ese tratado representa un modelo para el gobierno
mexicano en sus negociaciones de libre comercio. Uno de sus principales objetivos est
contemplado en el artculo 102 que seala el aumento sustancial de las oportunidades
e inversin de los territorios parte. Para ms detalle vase a Bolaos Linares, Rigel,
Inversin Extranjera, Mxico, Porra, 2002, p. 181.
107
un Secretariado, y un Comit Consultivo Pblico Conjunto
(CCPC). El Consejo, es el rgano rector de la Comisin y est
integrado por funcionarios federales del ms alto rango en los
tres pases. El Secretariado es quien brinda al Consejo apoyo
tcnico, administrativo y operativo. El Comit Consultivo
Pblico Conjunto, es conformado por cinco ciudadanos de
cada pas, y hace recomendaciones al Consejo sobre cualquier
asunto en el mbito del ACAAN.
El Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del
Norte
12
a travs de los gobiernos de las naciones de Canad,
Estados Unidos de Amrica y Mxico, conscientes de la
importancia que tiene la proteccin del medio ambiente y
la cooperacin como premisa fundamental para alcanzar
objetivos comunes, reconocen la interrelacin de sus medios
ambientes y por ello, la trascendencia del mismo y en razn a
ello, faculta la participacin ciudadana para que tome parte
en la proteccin y mejoramiento del ambiente de los pases
partes. Como ya se seal, el bienestar de las generaciones
presentes y futuras es uno de sus ejes principales.
Dentro de las polticas promueve la transparencia y la
participacin de la sociedad para la elaboracin de leyes,
reglamentos y polticas ambientales. Asimismo, incentiva a la
poblacin para que adopte medidas ambientales efectivas de
difusin en la prctica para la prevencin de la contaminacin.
La Comisin para la Cooperacin Ambiental, es un rgano
ante el cual se presentan peticiones para hacer efectiva la
aplicacin de legislacin ambiental con base en los artculos
14 y 15 del Acuerdo y Directrices
13
. Es importante precisar que
las peticiones, no se desarrollan dentro de un procedimiento
contencioso, su n est encaminado a esclarecer hechos sobre
12
El ACAAN s como el TLCAAN, en su momento fueron importantes catalizadores de
medidas de cambio para el mejoramiento al marco jurdico existente. Esos cambios tambin
se plasmaron en la revisin que hizo Mxico a su incipiente legislacin ambiental, introdujo
cambios importantes que impulsaron la descentralizacin de los servicios ambientales de
la Federacin. Para ms detalle vase a Aceves vila, Carla D, Bases Fundamentales de
Derecho Ambiental Mexicano, Mxico, Porra, 2003, p. 91-94.
13
Estas directrices que se mencionan tienen como objetivo ampliar, describir y aclarar
cuestiones que versen en el proceso de peticin. Se encuentran disponibles en www.cec.
org/home/index.cfm?varlan=espanol.
108
la presunta inobservancia de las leyes ambientales.
14

A continuacin se describe el proceso de la peticin ante
la Comisin para la Cooperacin Ambiental.
III. PETICIN CIUDADANA
Es sin duda uno de los mecanismos con los que se cuenta
para la defensa del derecho humano al medio ambiente y
derechos ambientales. La peticin ciudadana como ya se
reri en prrafos anteriores es una alternativa al alcance
de la poblacin de las naciones signantes del ACAAN
15
.
Dicho mecanismo, constituye una herramienta esencial ya
que a travs de esta se hace del conocimiento que una de
las partes incurri en omisin para la aplicacin efectiva
de su legislacin ambiental. La peticin que termina con la
publicacin de expediente nal de hechos, este cuenta con
informacin valiosa para la comunidad, pues por conducto del
mismo, se est al tanto de las actuaciones de las autoridades,
as como los puntos de vista vertidos por los miembros respecto
a las faltas cometidas en contra de legislacin ambiental.
La Comisin para la Cooperacin Ambiental, pretende que
los expedientes se integren de forma imparcial, objetiva, para
que con base en el expediente, el pblico juzgue el actuar de
su gobierno en relacin con los derechos ambientales.
El expediente de hechos nal de hechos generalmente
se estructura como a continuacin se describe: resumen
ejecutivo, resumen de peticin, resumen de la respuesta de la
parte, alcance del expediente de hechos, legislacin ambiental
14
El artculo 45 del Acuerdo de Cooperacin Ambiental, complementa lo anterior y
puntualiza que la legislacin ambiental se compone de leyes que prevengan, abata o
controlen fuga, descarga o emisin de contaminantes ambientales. Legislacin sobre el
control de qumicos, sustancias, materiales o desechos peligrosos o txicos y diseminacin
de informacin relacionado con ello. Adems de toda la normativa para la proteccin de
flora y fauna silvestre, incluyendo especies en peligro de extincin, su hbitat y las reas
naturales protegidas.
15
La estructura del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte es:
contenido del ACAAN, objetivos, obligaciones de los Estados signatarios, obligaciones
interestatales en materia de cooperacin e informacin, consultas y solucin de
controversias, disposiciones generales, La Comisin para la Cooperacin Ambiental,
rganos de la Comisin, el Consejo, el Secretariado, el Comit Consultivo Pblico
Conjunto, Comits, Grupos de trabajo y de expertos. Vase a Rojas Amandi, Vctor
Manuel, La proteccin del medio ambiente en el TLCAN y la OMC, Mxico, Oxford
University Press, 2000, p. 56-62.
109
en cuestin, proceso para recabar informacin, contexto
jurdico, aplicacin de la legislacin ambiental en los casos
materia expediente de hechos, desafos para la aplicacin de
la legislacin ambiental en los casos materia del expediente
de hechos, notas nales, grcas, anexos y documentos. Sin
embargo, debe sealarse que los elementos anteriores pueden
variar debido a las particularidades de cada caso.
1. Legitimados para presentar peticiones
Cualquier persona, organizacin sin vnculo gubernamental
16

que se encuentre establecido en los pases de Canad, Mxico
y Estados Unidos est legitimada para presentar su peticin
en los idiomas ociales espaol, francs e ingls.
2. Requisitos de la peticin ciudadana
La peticin
17
relativa a la aplicacin sobre la legislacin
ambiental deber identificar ampliamente y expresar el
reglamento o disposicin. La peticin tendr que ceirse a
los siguientes lineamientos:
1. Presentarse por escrito, en el idioma designado
por esa parte en una noticacin al Secretariado;
18
2. Identicar claramente a la persona u organizacin
que presenta la peticin;
19
3. Proporcionar informacin suciente con la cual
le permita al Secretariado estudiarla y revisarla,
incluyendo las pruebas documentales en que se
sustenta;
4. Que la peticin est encaminada a la promocin
y aplicacin de la ley, y no se pretenda a hostigar
una industria;
16
Particularmente se refiere a cualquier organizacin o asociacin cientfica, profesional,
de negocios, no lucrativa, de inters pblico, u otra organizacin o asociacin que no sea
parte del gobierno ni est bajo la direccin de este (Art. 45.1 del Acuerdo de Cooperacin
Ambiental de Amrica del Norte).
17
A este respecto, las peticiones no deben rebasar 15 pginas mecanografiadas en hojas
tamao carta o su equivalente en formato electrnico, excluyendo la informacin de
apoyo.
18
Las direcciones del Secretariado son: Comisin para la Cooperacin Ambiental 393,
rue St-Jacques Ouest, Bureau 200 Montreal (Qubec) Canad H2Y 1N9 y SEM@cec.org
.
19
Es por ello que las peticiones debern incluir domicilio postal completo del
peticionario.
110
5. Sealar que el asunto ha sido comunicado por
escrito a las autoridades pertinentes de la parte
y, si hay, la respuesta de la parte; y
6. La promueva una persona u organizacin que
resida o est establecida en territorio de una
parte.
El Secretariado
20
cuenta con un trmino de 30 das
para que se pronuncie sobre la admisin de la peticin. El
tiempo comenzar a computar a partir de la fecha que se
recibi. Recibida la peticin, el Secretariado la examinar
y corroborar si cumple con los criterios del artculo 14.1
del ACAAN, en caso armativo estudiar los elementos del
artculo 14.2 que establecen cuando se amerita solicitar una
respuesta de la parte. El Secretariado se orientar en:
1. Que la peticin alega dao a la persona u organizacin
que la presenta. Es decir, el objeto primordial es la
proteccin del ambiente, prevencin del peligro que
atenten contra la vida o a la salud humana aunado los
siguientes criterios:
a) Prevencin, abatimiento o control de
fuga, descarga, o emisin de contaminantes
ambientales; b) control de qumicos, sustancias,
materiales o desechos peligrosos o txico, y la
diseminacin de informacin relacionada con
ello; c) proteccin de ora y fauna silvestre,
incluso especies en peligro de extincin, su
hbitat, y las reas naturales protegidas en el
territorio de la parte.
2. Que la peticin por s sola o conjuntamente con otras,
plantea asuntos cuyo ulterior estudio en este proceso
contribuir a la consecucin de las metas del ACAAN;
3. Que se ha acudido a los recursos internos que prev la
ley para los particulares;
4. Si la peticin se basa nicamente en noticias de los
medios de comunicacin.
En caso negativo, es decir cuando la peticin no cubre
los requisitos, el Secretariado comunicar al peticionario
sobre la falta de requisitos para que este lo subsane dentro
de un trmino de 60 das. Derivado del estudio que realiz
20
El artculo 11 del ACAAN puntualiza la estructura del Secretariado el cual es presidido
por un director ejecutivo designado por el Consejo.
111
el Secretariado determina que la peticin no amerita una
respuesta de la parte, se dar por terminado el proceso de
peticin. Si del estudio efectuado se desprende y decide
seguir con el proceso, noticar al Consejo y al peticionario.
Tambin, se comunicar a la parte para que emita su respuesta
y siga el procedimiento el trmite. La noticacin que se
realice al Consejo y peticionario sobre la determinacin del
Secretariado de dar respuesta a la peticin deber elaborarse
con base una explicacin que contenga los hechos que lo
condujeron a tal determinacin. Es importante tambin
mencionar que en la hiptesis relativa a la negativa de no
continuar se deber exponer por qu no amerit la respuesta
de la parte interesada.
El Secretariado pedir respuesta a la parte sobre la peticin
sometida. La respuesta de la parte es una oportunidad en la
que se tratan aseveraciones del peticionario, se proporciona
informacin, se aclara lo conducente sobre la aplicacin de la
legislacin ambiental que es el punto central de las peticiones.
La parte noticar al Secretariado en un plazo de 30 das y
para casos excepciones 60 das posteriores a la entrega de la
solicitud cualquier otra informacin relacionada que seale
que:
I. El asunto es materia de un procedimiento judicial o
administrativo que est pendiente de solucin, y ante
esto, el Secretariado no continuar con el trmite; y
II. Proporcionar cualquier otra informacin que
la parte desee aportar como: a) si el asunto ha sido
previamente materia de un procedimiento judicial o
administrativo; y b) si dentro de la jurisdiccin interna
prevalecen recursos que estn al alcance de la persona u
organizacin que presentaron la peticin y se invocaron
estos.
La parte podr anexar a su respuesta las polticas
ambientales denidas, o si se han tomado acciones en relacin
con el asunto en cuestin.
Tambin suele suceder, que la respuesta enviada por la
parte hace del conocimiento al Secretariado que no incurri
en omisiones para: la aplicacin efectiva de su legislacin
ambiental. Esa respuesta deber sustentarse en informacin
suciente que explique el porqu de su accin u omisin,
por tanto, la respuesta debe reejar 1. El ejercicio razonable
112
de discrecin con respecto a cuestiones de investigacin,
persecucin, regulatorias o de cumplimiento de la ley, 2.
Que resulta de decisiones de buena fe para asignar recursos
para la aplicacin de la ley en los asuntos ambientales que se
consideran de mayor prioridad.
La respuesta de la parte, puede informar que el asunto
el cual se le est requiriendo informacin es materia de
un procedimiento administrativo o judicial pendiente de
resolucin, por ende, el Secretariado no continuar con su
conocimiento y lo noticar por escrito al peticionario y al
Consejo para que se d por terminado. Esta situacin, no
afecta el derecho de los peticionarios para que de nueva cuenta
presente peticin ciudadana.
Cuando la parte informa al Secretariado la situacin
anterior, pero lo hace en cualquier momento del proceso,
y antes de que se gire instruccin para la elaboracin del
expediente, el Secretariado dar por terminado el proceso
con base en esa comunicacin. Estas situaciones tienen su
razn particularmente para evitar duplicaciones de esfuerzos
o interferencia en los procesos.
Puede suscitarse tambin, que la respuesta de la parte
explique por escrito al Secretariado que el asunto se est
conociendo en el mbito local. Sin embargo, cuando el
Secretariado ya recibi instrucciones del Consejo para que
se elabore un expediente de hechos el trmite seguir los
trminos legales, a menos que el Consejo instruya lo contrario.
El Secretariado analizar de forma minuciosa la informacin
aportada por la parte, pues de esa informacin decidir
si la peticin amerita se elabore un expediente de hechos
concerniente al asunto que se est ventilando.
3. Expediente de hechos
El expediente de hechos tiene la nalidad que a travs del
mismo, se presenten los hechos de forma objetiva. El expediente
de hechos se estructurar con la peticin, la respuesta de la
parte, la decisin para formar un expediente, comentarios de
las partes, y la versin nal del expediente.
El Secretariado tiene 120 das hbiles que se computarn a
partir de que recibi la respuesta de la parte para expedir su
determinacin de formar el expediente de hechos.
113
El Secretariado avisar al Consejo
21
e informar las razones
y argumentos en los tres idiomas ociales que tuvo para la
elaboracin del expediente de hechos a n de que el Consejo
pueda tomar una decisin informada. El Secretariado una vez
que notic al Consejo que la peticin amerita elaboracin
de expediente, cuenta con 5 das hbiles para registrar el
expediente bajo las directrices y en archivo pblico.
22
El Consejo dentro de los 60 das hbiles contados a partir
de que recibi la recomendacin del Secretariado, votar si
autoriza la elaboracin del expediente de hechos. El Consejo
puede solicitar al Secretariado explicacin adicional sobre
sus razones antes de que tome una decisin. La elaboracin
de un expediente no depende del Secretariado, esa decisin
le compete al Consejo
23
con el voto de las dos terceras partes
de sus miembros (Art. 14 ACAAN). El Consejo detallar por
escrito las razones en que basa sus instrucciones, mismas que
se pondrn en el registro pblico.
La formacin del expediente de hechos por el Secretariado,
se har sin perjuicio de cualquier otra medida que se adopte
respecto de la peticin. El Secretariado tomar varios
elementos para la conformacin del expediente de hechos,
entre ellos la informacin vertida por la parte, la informacin
pertinente de naturaleza tcnica, cientca u otra que:
I. Est disponible al pblico;
II. Sea presentado por personas u organizaciones
interesadas sin vinculacin gubernamental;
III. Sea presentada por el Comit Consultivo Pblico
21
El Consejo es el encargado de supervisar las funciones que el Secretariado efecta
(Art.10 del ACAAN).
22
El registro pblico de peticiones se pone a disposicin para cualquiera de las
personas interesada, con el fin de dar seguimiento a los avances sobre la peticin que
deseen concerniente a la aplicacin efectiva de la legislacin ambiental. Por su parte,
el Secretariado cuenta con el archivo fsico de las peticiones, documentos que tambin
estn disponibles, con el solo requisito de presentar la solicitud para que se consulta y
reproduzca. En la ciudad de Mxico, la oficina de enlace est en la calle Progreso nmero
3, Colonia Viveros de Coyoacn, C.P. 04110 en Mxico Distrito, Federal.
23
El ACAAN en el artculo 9 establece la estructura del Consejo que se integra por
representantes de las partes a nivel de Secretaria de Estado o su equivalente, por las
personas a quienes estos designen.
114
Conjunto,
24
o
IV. Elaborada por el Secretariado o por expertos
independientes
El Secretariado cuando as lo crea, ordenar se acumule en
un mismo expediente dos o ms peticiones que tengan conexin
y deber proponer al Consejo esa situacin por tratarse
de los mismos hechos, manejo similar, armacin sobre la
omisin de la legislacin para su aplicacin efectiva en la
legislacin ambiental. Todos aqullos que aporten informacin
en el proceso de elaboracin de un expediente de hechos se
esforzarn para concentrar nicamente informacin relevante.
4. Proyecto de expediente de hechos
El Secretariado presentar al Consejo el proyecto del
expediente de hechos. En los tres idiomas ociales. Dispondr
de 180 das hbiles contados a partir de que reciba la
instruccin del Consejo para concluir con la elaboracin nal
del expediente de hechos.
El Secretariado expondr hechos y formular la versin
final. Tendr presente la informacin proporcionada y
recabada, aqulla informacin generada y aportada por
expertos tcnicos y cientcos que se encuentre pblicamente
disponible, se haya presentado por personas u organizaciones
sin vinculacin gubernamental interesadas, la exhibida por
el Comit Consultivo Pblico Conjunto, la generada por el
Secretariado o por expertos independientes.
Las partes podrn realizar observaciones sobre el proyecto
en un plazo de 45 das hbiles; se computarn a partir de la
recepcin del proyecto en su idioma, fenecido el plazo, el
Secretariado elaborar la versin nal del expediente de
hechos que presentar al Consejo. El Secretariado entregar a
su superior la versin nal del expediente de hechos as como
la anterior en la que consten los cambios sealados por el
Consejo. A partir de que el Consejo entreg las observaciones,
el Secretariado tiene 45 das hbiles contados a partir de la
recepcin de los comentarios de las partes para elaborar la
versin nal.
24
El Comit Consultivo Pblico Conjunto se integra por quince personas, se rene
por lo menos una vez al ao, asesora al Consejo sobre cualquier asunto perteneciente
al mbito del Acuerdo, proporciona al Secretariado informacin tcnica, cientfica o de
cualquier otra clase. Decide mediante el voto de las dos terceras partes si un expediente
de hechos se pone a disposicin del pblico.
115
5. Versin nal de expediente de hechos
La intencin principal de la versin nal del expediente de
hechos es, el mostrar de forma objetiva los hechos vinculados
con los asuntos expuestos en la peticin. El Secretariado
redactar la versin nal en los idiomas ya descritos. La
versin nal del expediente de hechos contiene: a) resumen
de la peticin que inici el proceso, b)resumen de la respuesta
proporcionada por la parte interesada, si la hubiese y, c)
cualquier otra informacin fctica pertinente considerada
por el Secretariado.
6. Publicacin del expediente de hechos
Con el voto de las dos terceras partes de los miembros, el
Consejo pondr a disposicin pblica el expediente nal de
los hechos en un plazo de 60 das a partir de su presentacin.
Se estima que cuando una peticin llega hasta la etapa de
publicacin el tiempo del proceso es de 2 aos y medio desde
que se present. El otro supuesto que puede gurar, es que
el Consejo decida no poner a disposicin del pblico un
expediente de hechos, as que el Secretariado informar de
eso al peticionario.
El expediente de hechos es de suma importancia para la
poblacin en general, pues a travs de este se conoce aqulla
informacin sobre omisiones en las que estn incurriendo las
partes en la aplicacin efectiva de su legislacin ambiental.
Adems, el expediente de hechos sirve de apoyo y orientacin
para peticionarios, Estados parte y ciudadana en general,
para que se tomen acciones conjuntas en favor del medio
ambiente.
7. Formas de concluir una peticin
Las formas como puede concluir una peticin son:
1. Publicacin de la versin final del expediente de
hechos;
2. No cumplir criterios una vez que se le requiri a la
parte para que los subsanara;
3. Cuando el Secretariado determine del anlisis que la
peticin no amerita una respuesta de la parte;
4. Del estudio que efecta el Secretariado y cuando
determine que no se forme un expediente de hechos;
116
5. El Consejo ordene que no se elabore un expediente de
hechos mediante voto de las dos terceras partes;
6. Del voto de las dos terceras partes del Consejo que
decide no divulgar el expediente de hechos; y
7. Desistimiento del peticionario.
IV. BALANCE DE LA COMISIN PARA LA
COOPERACIN AMBIENTAL A 19 AOS DE SU
CREACIN
Desde 1994 ao que se cre la Comisin para la Cooperacin
Ambiental de a 2013 se arrojan las siguientes cifras de peticiones:
Tabla #1 Total de nmero de peticiones por pas
PAS NMERO DE PETICIN
POR PAS 1994-2013
CANAD 31
EUA 12
MXICO 41
(Elaboracin propia a partir del registro pblico de
peticiones por pas en la CCA).
Las cifras obtenidas en la tabla #1son del ao 1994 al 23
de julio de 2013 fecha que se realiz la investigacin y conteo.
La tabla #1 se observa que Canad registr un total de 31
peticiones, por su parte, Estados Unidos de Amrica sum
12 peticiones, y por ltimo, Mxico adicion 41 peticiones a
la fecha sealada. Cifras que sumadas dan el gran total de 84
peticiones.
Graca# 1 Total de nmero de peticiones por pas
117
En la grca #1 es visible que existe diferencia sustancial
en cuanto al nmero de peticiones presentadas por Mxico y
Estados Unidos de Amrica, siendo esta de 29 peticiones. Por
su parte, entre Mxico y Canad se observa diferencia de 10
peticiones. Mientras Canad y Estados Unidos, la diferencia
es tan solo de 19 peticiones. De la grca se desprende, que
en Mxico se presentan un mayor nmero de peticiones por
violacin a la legislacin ambiental.
Tabla# 2 Esquema general de las peticiones
PAS ACTIVO
EXPEDIENTE
FINAL DE
HECHOS
PROCESO
CONCLUDO
POR RETIRO
DE PETICIN
PROCESO
TERMINADO
TOTAL
CANAD 4 9 1 17 31
EUA 3 1 0 8 12
MXICO 6 8 2 25 41
TOTAL 13 18 3 50 84
(Elaboracin propia a partir del registro pblico de
peticiones por pas en la CCA).
La tabla #2 reeja el panorama general que guardan las
peticiones de 1994 a 2013. En este apartado se analizarn los
totales de los rubros descritos, y en la parte que corresponde
a los pases, se analizarn los nmeros con detenimiento de
cada nacin.
El nmero total de expedientes activos que tiene la CCA por
resolver son 13 de las tres naciones. En expedientes nales de
hechos a la fecha, la CCA ha publicado tan solo 18 expedientes.
Los procesos concluidos por retiro de peticin sumaron 3, 1
para Canad y 2 para Mxico. Los procesos terminados por no
cubrir los lineamientos de los artculos 14 y 15 del ACAAN y
directrices son 50. La Comisin para la Cooperacin Ambiental
ha decretado 71 casos cerrados sumndose expediente nales,
retiro de peticiones y procesos terminados por incumplir los
artculos 14 y 15 del ACAAN. Por ende, si se adicionan a esos
casos cerrados13 expedientes activos, el total da 84 peticiones,
que la Comisin para la Cooperacin Ambiental ha conocido
o est conociendo desde su conformacin.
118
Grca # 2 Esquema general de peticiones
La grca #2 esquematiza el estado actual de las peticiones
de 1994-2013. Resultando que Mxico tiene el mayor nmero de
peticiones activas, luego Canad y nalmente Estados Unidos
de Amrica. La diferencia es de 2 peticiones de Mxico respecto
Canad, y Mxico frente a Estados Unidos de Amrica tiene
el doble en el nmero de peticiones. Entre Canad y Estados
Unidos la diferencia es de 1 peticin.
Los expedientes nales de hechos guardan el siguiente
estatus: Canad encabeza la lista de expedientes nales de
hechos, seguido de Mxico y, Estados Unidos de Amrica,
la diferencia entre Canad y Mxico es 1 expediente nal de
hechos del primer pas. Entre Mxico y Estados Unidos de
Amrica la diferencia es de 7 expedientes ms en Mxico, y
entre Canad y Estados Unidos de Amrica son 8 expedientes
de Canad. La cifra de expedientes nales es inferior en
comparacin con los procesos terminados, esto obedece porque
en la mayora de las ocasiones no se cubren los requisitos de
los numerales 14 y 15 del ACAAN.
Tabla #3 Esquema actual de peticiones
ESTADO
NMERO DE
PETICIN
ACTIVO 13
EXPEDIENTE FINAL DE HECHOS 18
PROCESO CONCLUDO POR
RETIRO DE PETICIN
3
PROCESO TERMINADO 50
(Elaboracin propia a partir de datos obtenidos del
registro pblico de peticiones de la CCA).
119
La tabla #3 reeja el esquema actual de las peticiones de
1994 al 2013 entre Canad, Estados Unidos de Amrica y,
Mxico suman 13 expedientes de hechos pendientes de resolver
en la CCA.
Los expedientes nales de hechos es la forma idnea de como
debieran terminar las peticiones sometidas ante ese rgano
intergubernamental, pues reeja que el proceso sigui sus
cauces y termin con la publicacin del expediente de hechos y
por ende reeja el trabajo de la Comisin para la Cooperacin
Ambiental. La CCA concluy 9 expedientes para Canad, 1 de
Estados Unidos de Amrica, y 8 para Mxico. Luego entonces,
de 1994 a 2013 solo se publicaron 18 expedientes de hechos.
Los proceso concluidos por retiro de peticin. En Canad
se retir 1 peticin. Estados Unidos de Amrica no se coloc
en esa situacin, y en Mxico, se retiraron 2 peticiones siendo
el total 3 peticiones retiradas.
Los procesos terminados, son todas aquellas peticiones que
no cumplieron con alguno de los requisitos de los artculos
14 y 15 del ACAAN. Con relacin a los procesos terminados,
Canad tiene en su haber 17, Estados Unidos de Amrica 8, y
25 peticiones de nuestra nacin. La adicin da un total de 50
expedientes terminados.
El resultado de adicionar peticiones activas, expedientes
nales de hechos, procesos concluidos por retiro de peticin
y procesos terminados es de 84 peticiones.
Graca# 3 Esquema actual de peticiones
La grca #3 expresa el nmero de 13 peticiones activas,
expedientes nales de hechos de 1994 a 2013 nicamente 18, 3
retiros de peticiones, y 50 terminados. Se nota gran disparidad
120
entre la barra de expedientes nales de hechos y la barra
de procesos terminados; la diferencia radica en 32 procesos
terminados por no cubrir los requisitos de los numerales
mencionados.
Tabla #4 Mxico
ESTADO
NMERO DE
PETICIONES
POR MXICO
ACTIVO 6
EXPEDIENTE FINAL DE HECHOS 8
PROCESO CONCLUDO POR
RETIRO DE PETICIN
2
PROCESO TERMINADO 25
(Elaboracin propia a partir del registro pblico de
peticiones por pas en la CCA).
Tabla #4. Mxico tiene 6 expedientes activos a saber SEM-
05-003, SEM-06-003, SEM-06-004, SEM-09-002, SEM-11-002 y
el SEM-13-001). Los expediente nales de hechos registrados
de 1994 a la fecha la presente esta investigacin fueron 8:
SEM-96-001, SEM-97-002, SEM-98-006, SEM-98-007, SEM-00-
005, SEM-00-006, SEM-03-003 y SEM-03-004. Los procesos
concluidos por retiro de peticiones fueron el SEM-02-004 y el
SEM-06-001. Los procesos terminados por retiro de peticin
SEM-02-004 y SEM-06-001. Los procesos terminados por alguna
de las causales previstas en los numerales 14 y 15 del ACAAN
fueron, SEM-97-007, SEM-98-001, SEM-98-002, SEM-98-005,
SEM-00-001, SEM-01-001, SEM-01-003, SEM-02-002, SEM-02-
005, SEM.03-002, SEM-03-006, SEM-04-001,SEM-04-002, SEM-
04-003, SEM-05-001, SEM-05-002, SEM-06-006, SEM-07-001,
SEM-07-005, SEM-08-001, SEM-08-003, SEM-09-001, SEM-09-
003, SEM-10-001 y SEM-10-004 que en suma da 41 peticiones
ante la CCA. Nmeros que indican que Mxico es quien
mayor nmero de asuntos ha sometido ante la Comisin para
la Cooperacin Ambiental. Por todo ello como ya se dijo, son
las autoridades mexicanas quienes incurren por omisin en
aplicacin de la legislacin ambiental con el mayor nmero
de peticiones.
121
Grca# 4 Mxico
(Elaboracin propia a partir del registro pblico de
peticiones por pas en la CCA).
La grca particulariza la situacin actual de Mxico,
de 1994 a 2013. Es visible el nmero de procesos terminados
de 25 en comparacin con expedientes nales de hechos con
8, la diferencia radica en 17 expedientes ms por procesos
terminados. El trabajo de la CCA se limit a integrar solo
8 expedientes finales de hechos que concluyeron con la
publicacin de los mismos de 1994 ao que se instaur dicha
Comisin. Hoy en da la Comisin para la Cooperacin
Ambiental tiene 6 asuntos pendientes de resolver.
Tabla #5 EUA
ESTADO
NMERO DE
PETICIONES
POR EUA
ACTIVO 3
EXPEDIENTE FINAL DE HECHOS 1
PROCESO TERMINADO 8
(Elaboracin propia a partir de datos obtenidos del registro
pblico de peticiones de la CCA).
Grca #5. De los pases conformantes del TLCAN y del
ACAAN, Estados Unidos de Amrica es quien en sus nmeros
se ve favorecido, puesto que desde el ao que se instituy
la Comisin, a la fecha arroja un total de 12 expedientes
distribuidos en 3 expedientes activos SEM-04-005, SEM-13-
002 y SEM-13-003, 1 expediente nal de hechos SEM-99-002 y
122
8 procesos terminados SEM-95-001, SEM-95-002, SEM-96-004,
SEM-98-003, SEM-99-001, SEM-00-002, SEM-00-003 y SEM-06-
002.
Grca# 5 EUA
La grca #5 muestra un esbozo de 1994 a 2013 de Estados
Unidos ante la CCA. En su haber ha tenido 8 procesos
terminados y 1 un solo expedientes de hechos lleg a su
publicacin. La diferencia de estos dos rubros, es de 7 procesos
ms concluidos por causales de los artculos 14 y 15 del
ACAAN. Expedientes activos solo 3.
Tabla # 6 CANAD
ESTADO
NMERO DE
PETICIONES
POR CANAD
ACTIVO 4
EXPEDIENTE FINAL DE HECHOS 9
PROCESO CONCLUDO POR
RETRO DE PETICIN
1
PROCESO TERMINADO 17
(Elaboracin propia a partir de datos obtenidos del registro
pblico de peticiones de la CCA).
En la tabla #6 resalta que en Canad existen 4 expedientes
activos en la CCA SEM-10-002, SEM-10-003, SEM-11-003 y
SEM-12-001. 9 expedientes nales de hechos SEM-97-001, SEM-
97-006, SEM-98-004, SEM-00-004, SEM-02-001, SEM-02-003,
123
SEM-03-005, SEM-04-006 y SEM-04-007. 1 proceso concluido
por retiro de peticin SEM-06-005. 17expdientes (SEM-96-002,
SEM-96-003,SEM-97-003, SEM-97-004, SEM-97-005, SEM-01-
002, SEM-03-001, SEM-04-004, SEM-06-002, SEM-07-002, SEM-
07-003, SEM-07-004, SEM-08-002, SEM-09-004, SEM-09-005,
SEM-11-001 y SEM-12-002) integran la lista de los concluidos
con base en artculos 14 y 15 del ACAAN y directrices que
los complementan. Canad ocupa el segundo lugar con 31
peticiones sometidas al conocimiento de la CCA.
Grca#6 CANAD
La grca #6 que perteneciente a Canad resalta al igual
que en Mxico el nmero de procesos terminados con 17. 1
solo proceso concluido por retiro de peticin, 9 expedientes
nales de hechos y 4 expedientes activos. La diferencia entre
procesos terminados contra expedientes nales de hechos es
de 8 procesos ms terminados. En torno a expedientes nales
de hechos la CCA ha integrado desde el inicio peticiones
estos hasta su publicacin 9 expedientes nales de hechos,
ergo la CCA ha integrado ms expedientes nales de hechos
de Canad respecto de los otros dos pases hasta el conteo de
esta de la investigacin.
V. CONCLUSIONES
1. La Comisin para la Cooperacin Ambiental,
es un rgano intergubernamental que tiene a su
cargo la integracin de expedientes en materia
124
de asuntos ambientales que aquejan a Canad,
Estados Unidos de Amrica y Mxico. La meta
principal de la Comisin para la Cooperacin
Ambiental es hacer efectiva la aplicacin de la
legislacin ambiental de los tres pases rmantes
2. El Acuerdo de Cooperacin Ambiental,
contempla a la peticin como un mecanismo
surgido a partir de la rma del Tratado del Libre
Comercio de Amrica del Norte, su objetivo
principal es conocer y divulgar las peticiones de
los miembros de los pases parte para efectos que
conozcan las omisiones de sus gobiernos en materia
de legislacin ambiental.
3. La Comisin para la Cooperacin Ambiental
del ao 1994 al 23 de julio de 2013 ha conocido
84 peticiones. Mxico encabeza la lista con 41
peticiones, Canad con 31 y Estados Unidos de
Amrica con 12. El total de peticiones activas
ante la CCA son 13. En los primero 19 aos slo
ha integrado 18 expedientes nales de hechos. Los
procesos concluidos por retiro de peticin suman
3. Los procesos terminados por incumplimiento de
los artculos 14 y 15 del ACAAN y directrices se
contabilizan en 50.
4. Mxico actualmente tiene 6 expedientes con
peticiones, 8 expedientes finales de hechos, 2
procesos concluidos y 25 procesos terminados. La
diferencia entre expedientes nales de hechos y
procesos terminados es de 17 de este ltimo. Por
tanto se inere que Mxico es quien ha sometido
el mayor nmero de peticiones a esta Comisin,
luego entonces encabeza la lista respecto a los
otros dos pases.
5. Canad tiene 4 peticiones activas, 9 expedientes
nales de hechos, 1 proceso concluido por retiro
de peticin y 17 peticiones terminadas. Ocupando
el segundo lugar en peticiones sometidas al CCA.
Ntese la diferencia entre los rubros de peticiones
terminadas y expedientes nales de hechos, siendo
mayor el primero con 8 de diferencia.
6. Estados Unidos de Amrica tiene 3 expedientes
125
activos, 1 solo expediente final de hechos,
0 desistimientos de peticiones y 8 procesos
terminados. Ocupando el ltimo lugar ante la
Comisin para la Cooperacin Ambiental, pues es
quien menos asuntos ha sometido ante ese rgano.
VI. FUENTES DE CONSULTA
BIBLIOGRFICAS:
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Derecho Ambiental Mexicano, Mxico,
Porra, 2003, p. 91-94.
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Mxico, Porra, 2002, p. 181.
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p. 486, http://biblio.juridicas.unam.mx/
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ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional
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Generales, Mxico, Porra, 2002, p. 338.
ROJAS AMANDI, Vctor Manuel El Derecho
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Ambiente al inicio del siglo XXI,
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Internacional, vol. II, 2002, http://
bibliojuridcas.unam.mx/estrev/pdf/
derint/cont/2/cmt/cmt11.pdf.
126
ROJAS AMANDI, Vctor Manuel, La proteccin
del medio ambiente en el TLCAN y la
OMC, Mxico, Oxford University Press,
2000, p. 56-62.
VALLARTA MARRN, Jos Luis, Derecho
Internacional Pblico, Mxico, Porra-
Facultad de Derechos-UNAM, 2009, p.
306-309.
LEGISLATIVAS:
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Amrica del Norte
Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
SITIOS DE INTERNET:
Biblioteca Jurdica Virtual de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derhum/cont/66/pr/pr27.pdf.
http://bibliojuridcas.unam.mx/estrev/pdf/derint/
cont/2/cmt/cmt11.pdf.
Comisin para la Cooperacin Ambiental
http://www.cec.org/home/index.cfm?varlan=espanol
http://www.cec.org/Page.asp?PageID=1115&BL_
Websi t eID=1&AA_Si t eLanguag
e I D=3&CFI D=360581&CFTOK
EN=11731772.
127
Dr. Jos Miguel MADERO ESTRADA
1
Alejandro DURN MRQUEZ
2
RESUMEN
El presente artculo tiene como nalidad, describir la
evolucin que ha tenido el derecho en diversos campos e
instituciones, destacando en forma primordial la evolucin
del derecho de daos, en funcin de la nueva concepcin
del hombre, como un ser libertad, que representa un
parteaguas para el anlisis de instituciones jurdicas,
incluyendo las violaciones de los derechos humanos y sus
reparaciones.
ABSTRACT
The following article aims to describe de evolution of
law in many elds and sections, particularly in tort law,
motivated by the new concept of men as a man freedom,
which brings out to be a starting point for a new study of
the old school law, including human right violations and
its repairs.
PALABRAS CLAVES
Derecho de daos, persona jurdica, ser libertad,
1
Dr. Jos Miguel Madero Estrada. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma
de Nayarit, catedrtico de la Unidad Acadmica Facultad de Derecho desde 1989,
Director de la misma de 2002-2005. Perfil PROMEP y miembro del Sistema Nacional
de Investigadores nivel 1. Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal
Superior de Justicia de Nayarit. Director de la tesis que desarrolla el Mtro. Alejandro
Durn Mrquez, al interior del Doctorado Interinstitucional en Derecho, titulada El
derecho de daos como derecho fundamental.
2
Mtro. Alejandro Durn Mrquez. Doctorando del programa de Doctorado
Interinstitucional en derecho.
LA NUEVA DIMENSION DEL
DERECHO DE DAOS ANTE LOS
RETOS DEL NUEVO MILENIO
SUMARIO: I. Introduccin, II. La calidad ontolgica
del ser humano. III. La Escuela de la filosofa de la
existencia. IV. El derecho inmerso en un periodo de
transicin V. Contexto Histrico VI. El surgimiento del
dao a la persona. VII. El nuevo concepto de daos. VIII.
Conclusiones. IX. Fuentes.
128
individualismo, humanismo, dao a la persona y dao al
proyecto de vida.
KEYWORDS
Tort Law, legal person, man freedom, individualism, humanism,
damage to person, damage to life project.
I. INTRODUCCIN
La evolucin que ha sufrido el derecho en diversos campos
e instituciones, nos obliga a reflexionar sobre cual es el
detonante de la transformacin operada, a partir de la segunda
mitad del siglo XX. El salto espectacular que ha dado el
derecho, que sin lugar a dudas se convertir en un parteaguas
en su historia, acotando que este acontecimiento se est an
forjando.
El cambio se sustenta en una nueva concepcin del ser
humano, que deja atrs el concepto limitado de ser racional,
para enriquecerlo, gracias a la escuela de la filosofa de
la existencia. Esta transformacin es tan importante que
determina un proceso de revisin y replanteamiento de los
supuestos de derecho y en general de toda la institucionalidad
jurdica como veremos ms adelante.
Es evidente como los fenmenos y relaciones de la actividad
productiva, el comercio internacional, el mayor conocimiento
y exigencia de los ciudadanos por la vigencia de sus derechos,
los extraordinarios avances cientficos, que trastocan
instituciones tradicionales como el matrimonio y la liacin,
el cambio del proceso de conocimiento normal, al urgente y a la
tutela anticipada, del estudio en solitario, al interdisciplinario
y comparatista, del apartamiento de los principios del derecho
interno, por los del derecho internacional, del trnsito de lo
individual a lo social, de la importancia de la prevencin, ms
que la reparacin, del reconocimiento de las categoras, los
derechos o intereses tutelables de grupos, o clases, han ido
conformado el nuevo horizonte del derecho de daos.
3
Un mundo global, con posibilidades de comunicacin
impensadas, provoca que principios, comportamientos y
caractersticas de sistemas jurdicos antes divididos, inuyan
y se interrelacionen recprocamente, como ejemplo, la
3
Morello, Augusto M, Derecho de Daos, Platense, Argentina, 1997, p 10.
129
inuencia entre el derecho anglosajn el common law y la
equity- sobre la tradicin continental.
El desafo que se nos plantea, es realizar investigaciones
que este proceso demanda, la adaptacin de instituciones
que solucionen la amplia gama de conictos que exigen estos
cambios, los derechos fundamentales, legitimacin mltiple,
incorporacin de categoras abiertas, clases, grupos, amplias
medidas cautelares que por sus consecuencias podran
equipararse a la sentencia de mrito. En n el replanteamiento
de una nueva concepcin del hombre, como sujeto-objeto del
derecho.
II. LA CALIDAD ONTOLGICA DEL SER
HUMANO
Arma el Dr. Carlos Fernndez Sessarego que el proceso de
redescubrimiento del ser mismo del hombre se inicia en el
siglo XIX y an contina sin poder predecir cuando alcanzar
su plenitud. Se habla de redescubrimiento, puesto que fue el
cristianismo el primero en referirse al libre albedro del
hombre.
Esta aportacin no trascendi de inmediato a la losofa,
tuvo que pasar mucho tiempo para que los pensadores
comprendieran que esta libertad, se trataba nada menos que
el ser del hombre.
Comprender la estructura existencial del hombre, resulta
determinante para entender que tipo de ente es el que debe
protegerse, y como y donde se causa dao al sujeto de derecho.
Si pretendemos que el derecho como ciencia humana avance en
camino de su perfeccin, tendremos que conocer la estructura
del ente que es sujeto-objeto, materia de su nalidad protectiva
y sta se traduce en que cada ser humano pueda realizar su
personal proyecto de Vida dentro del bien comn.
La libertad que protege el Derecho es tanto libertad
ontolgica, es decir de su propio ser, como una exteriorizacin
de esa libertad en el mundo que lo rodea que hace posible su
convivencia pacca.
En este amplio campo surge el concepto de libertad
fenomnica o proyecto de vida, que tambin debe ser protegida
por el derecho frente a toda amenaza o dao que pretenda
130
menoscabarlo, retardarlo o frustrarlo.
Gracias a las aportaciones de la Antropologa Filosca,
que nos ofrece una nueva concepcin del ser humano, es
que el Derecho ha comprendido que el limitado concepto de
hombre como un animal racional, no describe la esencia del
mismo, ampliando su concepto al de una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad.
El derecho debe tener muy claro cual es su objeto de estudio,
as como cual es la esencia de ese ente a proteger de la mejor
manera posible de cualquier amenaza, dao o impedimento
par al cumplimiento de sus nes.
El conocer claramente cual es la calidad ontolgica del
ser humano o persona de Derecho, nos llevar directamente
a la dignidad de la persona, a comprender que la persona es
un n en si misma, en cuanto se trata de su ser libertad, que
es nico, singular, irrepetible.
De lo antes expuesto podemos concluir que esta nueva
concepcin de la persona humana, determina que sta es
un n en s misma y no un mero instrumento, que aclara la
diferencia entre persona y patrimonio, que se maniesta como
un instrumento al servicio de la primera.
Esta revalorizacin de la persona, impacta la concepcin
del Derecho que no se reduce a un conjunto de normas o
valores, sino que tiene como centro y eje fundamental al
ser humano, que vivencia valores y crea normas jurdicas
destinadas a su proteccin dentro de la vida social.
III. LA ESCUELA DE LA FILOSOFA DE LA
EXISTENCIA
El descubrimiento de que el hombre es libertad, constituye un
hallazgo muy importante de los lsofos que se agrupan en esta
escuela, por citar algunos los ms conocidos- Marcel, Sartre,
Jaspers, Heidegger, Mounier y Ortega y Gasset entre otros. A
pesar de sus discrepancias, encontramos una constante en su
pensamiento que el ser del hombre es libertad.
La libertad siguiendo a Kant, tiene dos momentos sin
que esto atente contra su unidad, el primero es el interno o
subjetivo y es el que se reere a la dignidad ontolgica, que
131
se traduce en proyectos o decisiones, y el segundo es decir el
externo, en la realizacin de tales proyectos o decisiones que
constituyen el proyecto de vida de cada persona.
La libertad esta condicionada tanto por su unidad
psicosomtica como por el mundo que lo rodea, el hombre
y su circunstancia a decir de Ortega y Gasset. Mounier nos
dice la libertad es absoluta ilimitada con un peso mltiple que
viene de mi mismo, de mi ser particular que la limita y el que
le llega del mundo de las necesidades que la constrien y de
los valores que la urgen.
4
Otra de las aportaciones de la escuela de la losofa de la
existencia fue la determinacin de la estructura coexistencial
del ser humano, es decir que el hombre aparte de ser libertad,
es estructuralmente coexistencial o social, de ser con otros.
Pero tambin destacan la estructura temporal del mismo donde
presente, pasado y futuro se contienen y complementan.
En la primera mitad del siglo XX se consolida por tanto esta
nueva concepcin del ser humano, como la de un ser libertad,
que es estructuralmente coexistencial y temporal, se trata por
lo tanto de una libertad que se presenta en el tiempo y en su
relacin con otros seres en sociedad.
El recorrido que hemos efectuado nos demuestra la
importancia de precisar la calidad ontolgica del ser
humano, al considerarlo un ser libertad, en el que la dignidad
fundamenta todos y cado uno de sus derechos. Como se
advierte la dignidad del ser, el fundamento de los derechos de
la persona, se constituye como la razn de ser de su proteccin
jurdica y del respecto que se merece por parte del Estado y
de la sociedad.
IV. EL DERECHO INMERSO EN UN
PERIODO DE TRANSICIN
La situacin actual del derecho representa el punto de
transicin entre dos pocas, la del derecho que arrastra
postulados e instituciones del pasado, racionalismo,
individualismo, patrimonialismo, y una nueva concepcin
humanista-personalista que coloca al hombre libertad en el
centro y eje de su construccin dogmtica.
4
Fernndez Sessarengo, Carlos, El Derecho de Daos en el Umbral de un nuevo
Milenio, http://www.justiciayderecho.org/revista1/articulos/El%20objeto.pdf.
132
Una nueva concepcin del hombre y la visin tridimensional
del derecho que ha obligado a los juristas a asumir estas
nuevas realidades y ha replantear los supuesto de la disciplina
jurdica.
El derecho entonces centra su inters en la proteccin de un
hombre libre, estructuralmente social, en comunicacin con un
mundo global, desterrando nociones de derechos absolutos
de raz individualista patrimonialista, la coexistencialidad
del hombre, sustenta la relatividad en cuanto al ejercicio de
sus derechos subjetivos, ya que su deber genrico es el de no
daar al otro.
Bajo esta perspectiva, tambin la nocin de patrimonio, se
enfrenta a una nueva concepcin, de ser considerado como
el instrumento necesario para la realizacin de la persona
humana, cede su posicin a sta, quien es el centro y eje del
Derecho.
As el derecho evoluciona de una concepcin, racionalista,
individualista y patrimonialista del hombre, en el que destaca
el concepto absoluto de propiedad, hacia un derecho en donde
la persona humana en cuanto un ser libertad, fundamenta en
su dignidad el ejercicio de sus derechos.
Mosset Iturraspe al referirse a ste cambio, sostiene que
la aparicin y desarrollo de la institucin del dao a la
persona representa un enfoque actual novedoso, un cambio
revolucionario del humanismo hacia la deshumanizacin
del derecho anterior, ya que se ha dicho que la preocupacin
estaba centrada ms en el patrimonio que en la persona. La
antigua concepcin proporcionaba una visin empobrecida,
limitada, castrante en muchos aspectos, la de ahora es una
contemplacin de la persona mucho mas completa, ponderada
y matizada.
5
Actualmente, contina sealando se puede armar que
varios sectores del pensamiento jurdico han comprendido
que el ser humano en un n en s mismo, mientras que el
patrimonio tiene una funcin instrumenta destinada a su
servicio. Esta visin humanista, constituye el ncleo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que aparece
5
Mosset Iturraspe, Jorge, El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta
realidad, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1, Rubinzal-Culzoni, Argentina,
1992, p 11 y ss.
133
en las Constituciones Contemporneas.
6
Otro cambio trascendental es el que va del individualismo a
la coexistencialidad, que trae como resultado los limites a los
derechos subjetivos. Segn el pensamiento individualista, los
derechos subjetivos son absolutos en su ejercicio, inclusive se
puede llegar a daar impunemente a un tercero bajo el dogma
de que se actu en ejercicio de un derecho subjetivo.
El individualismo como ideologa y estructura dominante
de la sociedad burguesa de los siglos XVIII y XIX, que conceba
al hombre como un ser abstracto, sin ataduras ni comunidades
naturales, provisto de una libertad sin direccin ni medida,
ha sido superado para dar paso a una concepcin del hombre
como un ser social que convive necesariamente en sociedad,
en donde realiza su personal proyecto de vida. El ser humano
participa en la trama social, es parte de ella y aqu sus derechos
no son absolutos ya que en su ejercicio debe cuidar el no daar
a los otros.
Hemos transitado tambin del unidimensionalismo al
tridimensionalismo jurdico, la nueva concepcin del ser
humano obliga a repensar el problema relativo a saber cul
es el objeto de estudio del derecho frente a la diversidad
de opciones que nos muestran las diversas corrientes del
pensamiento jurdico. La respuesta positivista, ius naturalista
o sociolgica, presentan una sola dimensin del fenmeno,
aislada, incompleta que al excluir arbitrariamente las otras
visiones no responde a una respuesta completa sobre nuestro
objeto de estudio.
El tridimensionalismo jurdico, - que aparece en los aos
cincuentas ofrece una visin unitaria y completa de nuestro
objeto de estudio, as el derecho se muestra como resultado
de la interaccin social, dinmica, con valores y normas
jurdicas, un hecho social con forma normativa sujeto a una
serie de valores.
La nueva concepcin del derecho y de la persona trastoca
instituciones como el derecho de propiedad, que de ser
considerado el derecho absoluto por excelencia, ahora se
concibe como uno que se encuentra en funcin social, cuyo
ejercicio no debe daar a los dems integrantes de la sociedad.
Estamos en presencia del trnsito de dos pocas del
6
Mosset Iturraspe, Jorge, Op.cit. p 19.
134
individualismo-patrimonialista a la del humanismo jurdico,
este proceso si bien es lento y tiene que luchar contra la
tradicin jurdica y el espritu conservador de jueces y
abogados, poco a poco va ganando adeptos que han replanteado
algunas instituciones a raz de nuevos supuestos del Derecho
de raz humanista.
Existe sin lugar a dudas un replanteamiento de algunas de
las instituciones jurdicas a la luz de los nuevos supuestos
de derecho, por mencionar solo algunas para entrar en el
tema de la responsabilidad civil y el nuevo derecho de daos
solo mencionaremos que por ejemplo se sostiene que la
capacidad de goce no admite restricciones, que la llamada
antijuridicidad no es una categora del derecho, por lo
que ste concepto debe eliminarse del lxico jurdico; que la
autonoma de la voluntad no existe pues lo nico autnomo
del ser humano es su libertad, desde que la voluntad es un
instrumento para su cumplimiento en la realidad de la vida,
que la persona jurdica no se reduce a un ente ideal, que no
es posible armar el carcter absoluto del ejercicio de los
derechos subjetivos ya que en ellos subyacen deberes a cargo de
los titulares de los mismos, que la clasicacin entre derecho
pblico y privado no es descriptiva de su objeto pues ambas
categoras se entremezclan.
Nuestro inters se centra en el anlisis del dao a la
persona con la nalidad de mostrar el cmo y porqu se
produce su aparicin en la dcada reciente, es decir cmo ha
evolucionado la institucin de la responsabilidad civil, para
llegar al momento actual, en donde empiezan a reconocerse
categoras nuevas como el dao al proyecto de vida y en
donde se revalora a la vctima como la protagonista principal
en la relacin que causa el dao.
V. CONTEXTO HISTRICO
Como resultado de la convivencia, aparecen desde el principio
de los tiempos los conictos, pareciera que hombre y conicto
conforman un binomio inseparable, desde los primeros tiempos
de la humanidad, el hombre ha aprendido a solucionarlos,
primero empleando el uso de la fuerza, muchas veces
desproporcionada y grupal como quemar una aldea o cometer
un genocidio, por la prdida de un animal de su propiedad.
135
El uso de la fuerza, sin embargo ha demostrado ser un
camino poco satisfactorio, la venganza como sistema tena el
defecto de falta de proporcionalidad e individualidad, poco a
poco se produce un avance jurdico en el cual la venganza se
transforma en individual y proporcional, la Ley del Talin,
ojo por ojo y diente por diente.
Este principio lo encontramos en muchas legislaciones de la
antigedad como en Las Leyes de Man, la Ley de Moiss, por
ejemplo en el Cdigo de Hammurabi, se exiga que si un hombre
robaba un buey, oveja o cerdo de un templo o palacio debera
pagar treinta veces lo robado, si el robo era a un hombre libre,
pagara diez veces lo robado. Si se vendan artculos robados
o perdidos, el comprador podra cobrar doce veces el valor al
vendedor.
En la Biblia, en el libro Exodo 21:37 tambin se contempla
el pago por estos daos mltiplos, si un hombre roba un buey o
una oveja y los mata, pagar cinco bueyes por el buey y cuatro
ovejas por la oveja. En el Deuteronomio 24:16 se seala que
no sern ejecutados los padres por las culpas de los hijos, ni
los hijos por las culpas de los padres, cada uno ser ejecutado
por su propio pecado.
Los hombres se dieron cuenta de que el sistema del Talin
no era positivo para la vctima ya que de poco le serva a esta
devolver el dao al ofensor, si haba perdido un ojo, sacrselo
a su victimario no le representaba ninguna utilidad por lo que
se transforma el concepto por una indemnizacin por bienes
equivalentes, lo que ha signicado un gran avance para el
mundo jurdico, detener la cadena de daos y transformar la
venganza en concreta e individual representar el fundamento
del derecho de daos.
7
En el primitivo derecho germano, la evolucin fue similar,
aunque existieron leyes que permitan penas infamantes
como cortar el cabello o realizar marcas de fuego en la frente,
arrojarlo al ro con piedras o un perro a sus espaldas. Estas
penas podran redimirse con dinero, luego fue la autoridad
la estableci el quantum de la indemnizacin, as se fue
separando la responsabilidad civil de la penal, aceptando la
nocin de dao privado que deba ser indemnizado mediante
el pago de los daos causados.
7
Encarna Roca, Encarnacin, Derecho De Daos Textos y Materiales, Valencia, Tirant
Lo Blanche, Sexta edicin, p18 y ss.
136
El deber de responder se traduce en que cada persona
es responsable de sus actos, se convierte entonces en una
exigencia elemental del ser humano. A lo largo de los tiempos
ste ha sido un tema de muy estudiado por la doctrina
jurdica, pero los cambios y avances cientcos reclaman una
investigacin que contemple todos los nuevos aspectos.
El anlisis de la responsabilidad civil corresponde,
efectivamente a una necesidad que escapa cualquier dosis
de romanticismo jurdico y se enmarca perfectamente en la
necesidad de una realidad legal que no puede esquivar la
exigencia que impone el convivir en sociedad.
La primera forma de identicar los distintos factores que
intervienen en la formacin actual del derecho de daos
nos la proporciona la referencia al origen histrico de la
responsabilidad civil extracontractual.
La reformulacin de la responsabilidad civil, obedece
sin duda al reconocimiento de la centralidad de la persona
humana como sujeto de derecho cambiando el objetivo de
la determinacin de la culpa del agente del dao hacia la
proteccin de la vctima y la reparacin del dao, llegando
incluso a incluir aquel que compromete su proyecto de vida.
Hasta no hace mucho tiempo, el tema de la responsabilidad
civil se centraba en el castigo al agente o culpable de las
consecuencias del dao, mientras que la vctima ocupaba un
lugar secundario en esta Institucin. Actualmente su papel
se ha revalorizado, hasta alcanzar un lugar de privilegio en
este sistema con alcances tanto patrimoniales como extra
patrimoniales o ambos, de ah que se aluda a un derecho
de daos o mejor an a un derecho de reparacin de sus
consecuencias.
La crisis por la que atraviesa la Institucin de la
responsabilidad civil o derecho de daos, hace necesario
replantearla desde sus races, ya que su significativa
ampliacin, segn seala el maestro Diez- Picazo, presenta
tambin algunos riesgos por las cuantiosas demandas que
pudieran plantearse que trastocaran la vida econmica y
social de las comunidades.
8
Es evidente que este proceso de cambio del derecho de
8
Diez-Picazo Y Ponce de Len, Luis. El Derecho de Daos, Civitas Ediciones, Madrid
1999. p. 66 y ss.
137
daos, requiere el tiempo para el anlisis y el debate de las
nuevas propuestas, sobre todo de los criterios y tcnicas
adecuadas para la justa reparacin de los nuevos daos a la
persona.
VI. EL SURGIMIENTO DEL DAO A LA
PERSONA
La aparicin en el escenario jurdico del llamado dao a
la persona constituye sin duda un acontecimiento de gran
relevancia, en el tema de la responsabilidad civil. En Italia se
le ha denominado dao a la salud para fundamentarlo en el
artculo 32 de la Constitucin Italiana. Los autores italianos
Busnelli y Breccia- han sealado que el derecho, no puede
permanecer esttico frente a las amenazas a la integridad
psico-fsica del hombre en una sociedad con alto desarrollo
tecnolgico.
9
Situmonos en 1979, cuando comienza el debate sobre el
tema que habra de prolongarse por diecisiete aos, en el que
jueces y juristas forjaron el concepto de dao a la persona,
que hoy se presenta como una realidad que ratica que el
dao al ser humano es ms importante que cualquier dao
a los objetos del mundo, que exige ser reparado en toda su
circunstancia, con criterios y tcnicas que tengan en cuenta
su naturaleza.
El surgimiento de este concepto, origina el replanteamiento
de una nueva concepcin o alcance del dao moral. En el
pasado, el dao ocasionado al ser humano era casi o totalmente
irrelevante ante los daos a su patrimonio, el haber era ms
importante que el ser, por eso la actitud renuente hacia los
daos morales.
Arma el maestro Fernndez Sessarego, que el dao a
la persona supone la reparacin de las consecuencias de
todo orden causado al ser humano, es decir a la unidad
psicosomtica constituida y sustentada en su libertad. Por
tanto, son objeto de reparacin las consecuencias de los
daos ocasionados al soma, o cuerpo en sentido estricto y a la
psique. Pero, sobre todo, debe atenderse a la reparacin de las
consecuencias del dao al ejercicio de la libertad en cuanto
9
Busnelli, Francesco Donato, Interessi della persona e risarcimento del danno, Rivista
Trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffr editore, fascculo I, ao L, Miln,
1996, pg. 1.
138
expresin mundana de una decisin subjetivamente libre.
10
Gracias al trabajo creativo de la jurisprudencia italiana, se
ha logrado el reconocimiento de la gura del dao a la salud
como gura prioritaria, autnoma, respecto de otras guras
del dao como el dao emergente, el lucro cesante, el dao
moral. La doctrina y la jurisprudencia trabajan actualmente
en la elaboracin de baremo o tabla de infortunios nica que
sirva de orientacin a los jueces cuando tengan la necesidad
de jar el monto de la reparacin como consecuencia de un
dao a la persona de carcter psicosomtico.
La evolucin de esta nueva concepcin del derecho de daos
ha incorporado nuevas categoras como el dao existencial
a las que tendremos que seguir la pista para conocer y porque
no adaptar a nuestras necesidades.
VII. EL NUEVO CONCEPTO DE DAOS
Empecemos por el anlisis del concepto de daos para
precisar algunas de sus caractersticas que hemos venido
manejando en forma errnea. El dao se ha denido como
una lesin inferida a las personas o a las cosas que acarrea
diversas consecuencias. El concepto contiene dos elementos
inseparables, por un lado la lesin, considerada en s misma,
lo que un sector de la doctrina denomina como dao evento
y del otro las consecuencias o perjuicios generados por ste
dao consecuencia. Si existe una lesin, necesariamente
existirn consecuencias, de ah que decir daos y perjuicios
carece de sentido pues el concepto de daos incluye las
consecuencias.
Existe tambin una clasicacin que resulta de utilidad
en relacin a ste concepto que es la del dao a la persona
que atiende a la naturaleza del bien lesionado el segundo el
relativo a las consecuencias generadas por el dao-evento.
La primera clasificacin es importante porque ha
contribuido al desarrollo conceptual del dao a la persona,
entendida sta como hemos sealado como un ente nico, que
consiste en una unidad psicosomtica constituida y sustentada
en su libertad que un objeto o cosa del mundo exterior al
hombre.
10
Fernndez Sessarengo, Carlos, Op. Cit. p 41.
139
Para ello se requiere acercarse siguiendo al Dr. Fernndez
Sessarego- a un conocimiento de la estructura existencial del
ser humano, sin cuya comprensin, ser difcil avanzar en el
camino de proteccin de la persona humana.
La segunda de las clasicaciones, resulta de gran utilidad
para determinar el tipo de consecuencias que pueden derivarse
del dao producido, as los daos patrimoniales se traducen
el consecuencias apreciables en dinero, o cuando el objeto
puede ser sustituido por otro de naturaleza idntica y los
daos extrapatrimoniales o personales que no son mesurables
en dinero en forma inmediata y directa.
El concepto de dao debe ampliar su perspectiva al
considerar que los daos ocasionarn diversas consecuencias
dentro de las que deben considerarse las patrimoniales
y extrapatrimoniales, el dao psicosomtico, el dao al
bienestar, es decir las repercusiones en la vida ordinaria de
la vctima e incluso el dao a su proyecto de vida.
El dao al proyecto de vida, es la expresin moderna del
derecho de daos que ha sido concebido, por el trabajo de
juristas y magistrados, en especial por las sentencias dictadas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San
Jos de Costa Rica, sentando una brillante jurisprudencia que
debera servir de modelo de lo que es la proteccin integral
de la persona humana.
11
El dao al proyecto de vida es todo acto daino que impide
que el ser humano se realice existencialmente de conformidad
con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una
personal vocacin.
Ampliar el derecho de daos hasta la proteccin del
proyecto de vida, signica el tutelar el destino de cada persona,
su razn de ser, el sentido de su vida. El mayor dao que se le
puede causar a una persona es aquel que se produce sobre su
proyecto de vida, es como ha sealado la Corte un dao radical,
porque compromete la raz misma del ser humano.
Una persona puede perder una mano, un ojo, sin que se vea
afectado su proyecto de vida sin duda pero no se ver frustrado,
sin embargo si una persona es acusado injustamente y privado
de su libertad a pesar de ser inocente, sufriendo daos fsicos
11
Para profundizar en la Jurisprudecia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
los remitimos al anlisis de la sentencia en el caso Loayza Tamyo, Cantoral Benavides.
140
y psicolgicos que lo acompaarn el resto de su vida, se ver
entonces frustrado su proyecto de vida.
En sntesis en el proyecto de vida subyace el sentido mismo
de la existencia humana, se asocia al concepto de realizacin
personal y es de tal magnitud que es irreparable o muy
difcilmente reparable.
Existen interesantes resoluciones que delinean con mayor
claridad este concepto y a las cuales remitimos a los lectores.
VIII. CONCLUSIONES
Como conclusin podemos armar que la teora del dao
a la persona en sus diversas manifestaciones, se ha ido
consolidando como una evolucin muy importante del derecho
de daos, que debe ser considerada por legisladores y jueces,
para lograr la proteccin integral a la persona humana como
un ser libertad.
Es tiempo de que en Mxico, se adopte con seriedad la
discusin sobre el nuevo Derecho de Daos, considerando
la denicin que los autores contemporneos han realizado
sobre el ser humano, obligndonos a reprensar los supuestos
mismos del Derecho y a replantear por consiguiente la
institucionalidad jurdica.
Seguramente ser de gran utilidad, la sentencia
condenatoria para el Estado mexicano sostenido con la
familia del desaparecido Rosendo Radilla Pacheco para el
nuevo entendimiento del derecho de daos, puesto que en la
resolucin vinculatoria para el Estado, se conden por lucro
cesante, es decir, la prdida de ingresos; dao emergente, es
decir, los gastos incurridos con el n de obtener informacin
sobre el paradero, y novedosamente se condena por el dao
inmaterial consistente en todos los sufrimientos y las
aicciones causados a la vctima directa y a sus allegados,
es decir, daos de carcter no pecuniario, en este sentido se
toma en cuenta no slo el hombre patrimonial, sino el hombre
libertad y su dignidad como base, tal como ha quedado dicho
en este estudio, atendiendo el tridimensionalismo jurdico, lo
que seguramente representa una experiencia importante pero
sobre todo ejemplicativa para el Estado mexicano en estos
rubros, sin embargo no suciente en atencin a la incipiente si
141
no es que nula reparacin por los daos al proyecto de vida.
IX. FUENTES DE INFORMACION
BUSNELLI, Francesco Donato, Interessi della
persona e risarcimento del danno,
Rivista Trimestrale di diritto e
procedura civile, Giuffr editore,
fascculo I, ao L, Miln, 1996.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. El
Derecho de Daos, Civitas Ediciones,
Madrid 1999.
ENCARNA ROCA, Encarnacin, Derecho De
Daos Textos y Materiales, Valencia,
Tirant Lo Blanche, Sexta edicin.
MORELLO, Augusto M, Derecho de Daos,
Platense, Argentina, 1997.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, El dao fundado en
la dimensin del hombre en su concreta
realidad, Revista de Derecho Privado
y Comunitario, 1, Rubinzal-Culzoni,
Argentina.
PAGINA WEB
FERNNDEZ SESSARENGO, Carlos, El Derecho
de Daos en el Umbral de un nuevo
Milenio, http://www.justiciayderecho.
org/revista1/articulos/El%20objeto.
pdf, consultado el 9 de julio de 2013.
143
Paola DE LA ROSA RODRGUEZ
1

Irina CERVANTES BRAVO
2
RESUMEN:
El concepto de prueba ilcita es utilizado para hacer
referencia a aquella que es conseguida o practicada con
inobservancia de la ley previamente establecida en un
pas. Diversos autores han adoptado varios conceptos
para referirse a ella sin que exista hasta el momento
uniformidad al respecto. Al lado de esta falta de precisin
terminolgica, tambin existe una variedad de sanciones
y efectos para el tratamiento de la prueba producida
ilegalmente, siendo estos, la subsanacin de la actuacin, la
exclusin de la prueba o bien la nulidad de la diligencia. El
presente artculo presenta una panormica del signicado
de los diversos trminos con que se conoce a estas pruebas
los cuales estn directamente relacionados con las
consecuencias legales que se atribuyen en cada caso.
ABSTRACT:
Illegally seized evidence is a description used for evidence
which is obtained or practiced without the requirements
1
DE LA ROSA RODRIGUEZ, Paola Iliana, MAESTRIA EN ABOGACIA CON
ENFASIS EN JUICIOS ORALES. Southwestern Law School. Los ngeles California
2009. Docente certificada en el nuevo sistema de justicia penal por el Consejo de
Coordinacin para la implementacin del Sistema de Justicia Penal. SETEC Abril 2011.
Certificada en Tcnicas de Litigacin Oral por el Instituto Nacional de Juicios Orales
(NITA) en Denver, Colorado.2009.
2
CERVANTES BRAVO, Irina Graciela, Doctora en derecho procesal por la Universidad
Complutense de Madrid, Docente-Investigador de la Universidad Autnoma de Nayarit.
Miembro del Sistema nacional de Investigadores. Reconocimiento a la trayectoria
acadmica y Perfil Promep. Secretaria Tcnica del Doctorado Interinstitucional en
Derecho en la regin centro occidente (ANUIES).
LA PRUEBA ILICITA Y SU DIVERSIDAD
CONCEPTUAL A LA LUZ DE SUS EFECTOS
PROCESALES EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Prueba ilcita.- concepto.
III. Prueba ilegal.- IV. Prueba prohibida. V.Prueba
inconstitucional.- VI. Prueba irregular.- VII. Prueba nula.
VIII. Breve estudio de los efectos de la prueba ilcita para
unicar criterios. IX. Conclusiones
144
established by the law of a country. Different authors have
adopted a variety of concepts to refer to it, however, there
is no uniformity heretofore. There is also a diversity of
consequences that are attributed to the illegally seized
evidence such as: correcting the errors, the exclusionary
rule and even the annulment. This paper presents a
description of the meaning of the different terms given
to the illegally produced evidence in relation to the legal
consequences given in each case.
PALABRAS CLAVE:
produccin de prueba ilcita, procedimiento penal, regla
de exclusin, prueba inconstitucional, nulidad
KEYWORDS:
illegally seized evidence, criminal procedure, exclusionary
rule, unconstitutional evidence, nullication
I. INTRODUCCIN
El juicio es un proceso de bsqueda de la verdad en el que los
hechos son presentados al juez a travs de las audiencias del
proceso y por medio de pruebas, constituyendo stas el pilar
de la decisin que adopte el rgano jurisdiccional. En este
tenor, el concepto prueba comprende la actividad encaminada
a convencer al juez de la veracidad de los hechos que ante
l se exponen. Asimismo, se da este trmino a los trmites
o actividades que se orientan a acreditar o a determinar
la existencia o inexistencia de hechos relevantes para que
el juez adopte su decisin.
3
As entendida tambin se ha
denido como una actividad cognoscitiva y prctica del ser
humano interesado en conocer la verdad o falsedad sobre un
determinado hecho que se utiliza para vericar determinados
hechos que acontecen en nuestra realidad personal diaria.
4

Con las pruebas se pretende demostrar al funcionario
judicial la ocurrencia de hechos acontecidos en el pasado,
que l no pudo apreciar pero que fueron percibidos por otras
personas. El objetivo, durante su desahogo es hacer que los
testigos vuelvan a vivir la realidad y que recuerden hechos
pretritos para traerlos al presente y relatarlos al juez por
3
Ferrer Jordi. Estudios sobre la prueba, editorial Fontamara, Mxico 2008 p. 61
4
Crdenas Roseco, Ral. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita, en la Reforma
Constitucional de 2008.Mexico, D.F. 2010. Porra. pp.20 y ss
145
medio de actividades probatorias que logren comprobar
su dicho y desvirtuar el del adversario. Ahora bien, en el
procedimiento penal, la prueba es un medio de conviccin
que constituye un pilar para la decisin de culpabilidad o
inocencia de un individuo respecto de una conducta delictiva
por lo que la valoracin que de ella hace el juez, contribuye a la
obtencin de una decisin relevante para la justicia criminal.
Ser nicamente en el evento de que el rgano jurisdiccional
haya alcanzado una conviccin rme, fundada en pruebas
de cargo sobre la existencia del delito y la culpabilidad del
acusado, que se pronunciar un fallo condenatorio y en
consecuencia se aplicar la pena prevista en la ley, pues slo
as habr quedado destruido el principio de inocencia.
Con relacin a lo anterior es relevante destacar que
mencionados medios de conviccin, que fundamentan el
planteamiento de la acusacin y ms tarde el de la defensa
y mediante los cuales los jueces valoran para determinar la
inocencia o culpabilidad de un individuo, son el elemento
procesal ms susceptible de ser alterado. En consecuencia,
han surgido mecanismos tales como la exclusin de la prueba
o la misma nulidad, como manifestacin de la tutela judicial
efectiva que debe de existir respecto del procesado y que
constituyen una garanta de seguridad de que las pruebas no
sern manipuladas en su perjuicio. A razn de ello, la prueba
judicial no es una actividad libre y sin sujecin a reglas, sino
que queda connada a normas procesales que condicionan la
informacin que llega al juez para determinar la verdad formal.
Se hace nfasis en esta evolucin ya que tradicionalmente,
para descubrir la verdad se recurra a mtodos de investigacin
viciados en los que el juez valoraba todo aquello que se
encontrara haba tenido relacin con la comisin del ilcito,
desatendiendo la forma en que se hubiere obtenido. Se daba
mayor preponderancia a la accin de convencer al juez
en imponer una sentencia condenatoria, resultando poco
importante que con el afn de conseguirlos, se hubiera
procedido sin apego a la ley y en franco atropello a los
derechos humanos de los presuntos responsables. El mrito
de la investigacin estaba en poner a disposicin del juzgador,
los medios de prueba que demostraran la culpabilidad de un
individuo, sembrando falsos elementos probatorios, inclusive,
para lograr tal fin y sin que se impusieran sanciones o
correctivos a quienes hubieran conseguido tales elementos.
146
En este sentido, el esclarecimiento de la verdad material era
un objetivo del proceso penal y para arribar a ella, se admitan
y se apreciaban las pruebas ilcitas. Ms especcamente,
una vez que la fuente de informacin probatoria se hubiera
incorporado al proceso, resultaba poco trascendente la forma
en que se hubiera conseguido. Se ha llegado a armar incluso
que la nalidad de la prueba no es la obtencin de la verdad
sino convencer al Juez de las armaciones que realizan las
partes en el proceso.
5
Pues bien, en el modelo penal acusatorio la actividad
probatoria se congura como un derecho de ambas partes que
el legislador ha previsto debe de realizarse en condiciones
de legalidad, objetividad e igualdad durante el proceso.
En este sistema, la verdad tiene que obtenerse con estricto
apego a la ley y a los derechos fundamentales y aquella que
no observe estos principios, carece de valor probatorio. Bajo
estas premisas, el rgano jurisdiccional aplicar una pena
a un individuo solamente si posee la rme conviccin de
que ste cometi un delito o particip en l, y siempre que
dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y sucientes para destruir la presuncin
de inocencia.
En consecuencia, las probanzas sobre las que se sustente
la acusacin debern de cumplir con ciertas condiciones
para ser admitidas y valoradas por el juez y, en este sentido,
es imprescindible que hayan sido legalmente obtenidas. Ms
especcamente, para ser vlidas, las pruebas debern haber
sido conseguidas e incorporadas legalmente al proceso judicial
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. En
este orden de ideas, es trascendental delimitar en qu casos el
rgano jurisdiccional, ms especcamente, el Juez de Control,
se encuentra frente a un material probatorio al que hay que
considerar ilcito puesto que una prueba desacreditada como
ilcita hace imposible su valoracin por parte del Tribunal
del Juicio Oral.
Como se puede apreciar, la actuacin del Estado en su
bsqueda de la verdad est connada por la norma jurdica,
no pudiendo ejercer la funcin jurisdiccional en forma
indiscriminada. De esta guisa, no se puede dar un absoluto
cumplimiento al principio de la libertad probatoria puesto que
5
Serra, Manuel, Contribucin al estudio de la prueba, Revista Jurdica de Catalua,
1962, p. 318.
147
las reglas de obtencin, admisin y desahogo de las mismas
estn sujetas a la proteccin de valores ticos y jurdicos. De
ah que se considere que la actividad que realiza el Estado para
obtener pruebas no es una tarea libre y sin sujecin a reglas,
por el contrario, sta queda constreida por normas jurdicas
y debe obedecer las reglas procesales que condicionarn la
obtencin y desahogo de la informacin que se transmite al
rgano jurisdiccional.
Tomando en consideracin que los medios de prueba que no
se ajustan a los ordenamientos jurdicos han sido denominados
de formas diversas y que no existe uniformidad de criterios en
este sentido, conviene hacer un anlisis de la terminologa
que es utilizada con el afn de delimitar el alcance que tiene
el concepto de prueba ilcita.
II. PRUEBA ILCITA
Concepto:
En un sentido amplio, por ilicitud se entiende aquello
contrario a la ley o que no es conforme a la norma jurdica.
Desde esta perspectiva se han pronunciado las opiniones que
consideran que prueba ilcita es aquella que es contraria a una
norma de derecho, ya sea que haya sido obtenida o practicada
transgrediendo normas de un ordenamiento jurdico, o bien
que contravengan una norma contenida en la constitucin,
una procesal o incluso un principio general del derecho.
Con esta ptica, para que se calique una prueba de ilcita,
ser suciente que su obtencin o desahogo haya infraccionado
al ordenamiento jurdico no siendo necesario que transgreda
el texto constitucional. En esta lnea se pronuncia SENTS
MELENDO, quien al referirse a la ilicitud probatoria seala
que sta se reere a las pruebas obtenidas en violacin de
derechos constitucionalmente, o an legalmente, garantizados.
6

Opinin sta que no se circunscribe a los casos en que su
obtencin o prctica haya vulnerado alguno de los derechos
humanos consagrados por la Constitucin. PELLEGRINI
GRINOVER coincide y considera que prueba ilcita es la
prueba recogida infringiendo normas o principios colocados
por la Constitucin y por las leyes, para la proteccin de las
6
Sents, Santiago, La prueba en el proceso, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
nm. 2-3, 1977, p. 437.
148
libertades pblicas y de los derechos de la personalidad y de
su manifestacin como derecho a la intimidad.
7
Con una connotacin diversa, para determinar la ilicitud
de la prueba, autores como MONTN REDONDO ponen en
relieve la forma dolosa en que se obtuvo la misma. Siendo ms
especcos, este autor considera que la prueba ilcita es aquella
que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto
a la forma de obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida
de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita.
8
Otras
opiniones ms restrictivas conciben la dignidad de la persona
como pieza fundamental en el concepto de prueba ilcita, por lo
que consideran que aquel material probatorio cuya obtencin
transgreda la dignidad del individuo es inadmisible en el
proceso. Ahora bien, tomando en cuenta que la dignidad del
individuo est consagrada en el mandato constitucional, en la
parte que tutela los derechos fundamentales, los partidarios
de esta tesis sealan que el concepto de ilicitud probatoria
se circunscribe al material de conviccin que vulnera la
norma constitucional. Apoyando esta teora restringida se
encuentra la postura que considera que es la Constitucin
la que dispone la prctica de medios de prueba lcitos y que
sta slo puede sufrir restricciones por haber infraccionado
derechos de la misma calidad, ms especficamente, de
derechos fundamentales. A mayor abundamiento y segn
esta postura, los medios de prueba que no tengan relevancia
constitucional por no haber violado un derecho fundamental,
no pueden ser privados de ecacia probatoria. De acuerdo
a lo anterior, se tiene que no toda infraccin de las normas
procesales reguladoras de la obtencin y prctica de pruebas
conlleva la imposibilidad de ser considerada en el proceso,
pues conforme a esta tesis, solo cabe armar que existe prueba
ilcita cuando se lesionan los derechos que la Constitucin ha
proclamado como fundamentales.
Coincidiendo con estas opiniones, el profesor CALOCCA
arma que la prueba ilcita es aquella obtenida o practicada
con infraccin de cualquier derecho fundamental del imputado
o de terceros, reconocido a nivel constitucional en nuestro
pas, ya sea directamente o por remisin a los tratados
7
Libro de ponencias del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Termas de Ro
Hondo Santiago del Estero, Bs. As., La Ley, 1996, p. 255
8
Montn Redondo, Alberto, Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso
en el proceso, Salamanca, 1977, p. 174.
149
internacionales sobre derechos humanos.
9

Para continuar con este anlisis conceptual se hace
mencin de que por ilicitud se entiende lo contrario a la ley y
en este sentido la acepcin de prueba ilcita se reere a aquella
actividad de convencimiento de la verdad que se encuentra al
margen de la norma jurdica, sin importar de qu tipo de norma
se trate. Convienen con esta tesis las opiniones que identican
a la ilicitud de la prueba con la violacin de una norma de
derecho. Al respecto, CARDENAS cita a Davis ECHANDIA
al denir a las pruebas ilcitas como aquellas que estn
expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atentan contra
la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o
contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus
derechos fundamentales que la Constitucin y la ley amparan.
ESTRAMPES citado por CARDENAS seala al respecto
que: la ilicitud de la prueba no tiene su origen nicamente
en la violacin de una norma procesal, sino en la valoracin
de cualquier tipo o categora de normas jurdicas e incluso
principios generales (). Retomando, para que exista licitud
en la prueba se requiere que los datos y los medios probatorios
hayan sido obtenidos, producidos y reproducidos tambin
por medios lcitos. Asimismo esta cualidad contempla que no
tendr valor alguno la prueba que los funcionarios encargados
de la persecucin penal obtengan mediante engao, coaccin,
tortura fsica o psicolgica, medios hipnticos o por efectos
de narcticos, amenazas o violacin a los derechos humanos.
En consecuencia, prueba ilcita es aquella que ha vulnerado
un derecho o libertad fundamental en tanto que la licitud
de la actividad probatoria consiste en que nicamente son
admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtencin
se haya producido conforme a la normativa sealada en la
Constitucin, en los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, y en la legislacin adjetiva penal. Por lo
tanto, el quebrantamiento de la formalidad en la obtencin
de la prueba al realizar diligencias de cateo o al intervenir
las comunicaciones privadas supone la ilicitud de la misma.
JAR AMAUTA H. M. dispone una perspectiva ms amplia
y citando al profesor SERRA DOMINGUEZ distingue entre
pruebas cuya realizacin es por s misma ilcita y aquellas
obtenidas lcitamente, pero que han sido incorporadas al
proceso en forma ilcita. Al referirse a las pruebas que por s
9
Calocca, Alex, Una primera aproximacin al tema de la prueba ilcita en Chile,
Revista Ius et Praxis, ao 4, nm. 2, Talca, Chile, 1998.
150
mismas pueden reputarse ilcitas menciona no slo a aquellas
cuya ilicitud es consecuencia de no estar previstas en las leyes,
sino tambin aquellas cuya realizacin misma atenta contra
los derechos de las personas, pudiendo incluso integrar un
delito. Dicha prohibicin es consecuencia del reconocimiento
constitucional de los derechos fundamentales de las personas,
con independencia de que exista o no una concreta norma
procesal que prevea expresamente su inadmisin en el proceso.
Se trata de aquellos supuestos de prohibicin implcita o
tcita.
10
En apreciacin nuestra, entendemos como prueba ilcita
aquella actividad tendente a demostrar al rgano jurisdiccional
la veracidad de los hechos armados por el oferente, dicha
actividad deriva de una conducta ilegal y contraviniendo
derechos constitucionales o convencionales.
En sntesis, la prueba ilcita en materia penal establece
los lmites a la investigacin del Estado por lo que hace
evidente la tensin entre la tutela de bienes esenciales de la
sociedad que tienen que ser respetados tales como la propia
libertad y los derechos de los ciudadanos a quienes se imputa
una lesin de tales bienes esenciales. Ms especcamente,
el tratamiento de la prueba ilcita pone de maniesto dos
factores en tensin: siendo estos por un lado, la proteccin
de los derechos fundamentales de los presuntos implicados en
la comisin de un ilcito, y por otro los intereses que protege
el Estado entre ellos, preservar el orden y la paz pblicos y
proporcionar seguridad a la sociedad a travs de la reduccin
de conductas ilcitas. La imposibilidad de que se estime la
prueba ilcita es una expresin de las garantas implcitas
en el sistema de derechos fundamentales.
11
Por ende, para
comprender el signicado y alcance de la prueba ilcita, se
deben de precisar el contenido de los derechos fundamentales
que se reconocen y se tutelan a los imputados o procesados, por
lo que las reglas de la prueba ilcita se encuentran vinculadas
al sistema procesal penal del pas en que se desarrollen.
Siguiendo este estudio conviene desentraar y determinar
el contenido y signicado de
10
H. M. Jar, Amauta, La prueba ilcita y la intercepcin telefnica. Flores Editor y
Distribuidor. Mxico 2011. p. 55
11
Armenta Deu, Teresa. La prueba ilcita.(Un estudio comparado) segunda edicin,
editorial Marcial Pons, -ediciones jurdicas y sociales. S.A., Madrid, 2009, p. 111
151
III. PRUEBA ILEGAL
Por lo que respecta a la prueba ilegal, CAFFERATA ORES
citado por CONSTANTINO seala que cualquier dato
probatorio que se obtenga con violacin de las garantas
individuales reconocidas por la constitucin es considerada
ilegal y carece de valor para fundar la conviccin del juez.
La autora de este artculo diere de esta denicin debido
a que una prueba ser considerada ilegal si es obtenida o
practicada con infraccin de normas jurdicas de carcter
ordinario, como las procesales, mas no necesariamente una
prueba ilegal es violatoria de derechos fundamentales, como
se leer en prrafos posteriores. En especco, la ilegalidad
se reere a que, el medio necesario para demostrar la verdad
de un hecho, no se ajusta al ordenamiento jurdico o no
cumple con alguna formalidad exigida en el procedimiento,
por lo que puede ser desestimada. Autores como ALFONSO
RODRGUEZ, destacan que prueba ilegal es aquella
inconducente, impertinente o inecaz y que por lo tanto,
atenta contra el principio de economa procesal pues en caso
de ser admitida en el proceso, es factible que sea impugnada.
12

Asimismo, hablar de prueba ilegal inere que existe una ley
previamente creada por el legislador, la cual seala ciertos
trmites y formas de proceder en la investigacin criminal, de
tal manera que si no existe esta norma no se puede hablar de
transgresin a la misma, no pudiendo ser los Tribunales los
que decidan dichas exigencias, cuando no estn expresamente
previstas en la ley. De acuerdo a lo anterior, la prueba ilegal
es aquella que se obtiene con afectacin o desconocimiento
de normas de rango ordinario y ms especficamente, de
formalidades legales esenciales establecidas para la prctica
de la prueba. A mayor abundamiento, la ilegalidad del acervo
probatorio puede sustentarse en el sentido de que el elemento
de conviccin no cumple con alguna formalidad exigida en el
procedimiento, y por tanto, puede ser desestimado.
En este contexto, la ilegalidad probatoria supone que
se incumplieron ciertos requisitos al momento en que se
investigaron los hechos imputables a una persona, por ello
este tipo de prueba se genera cuando en su produccin o
prctica se incumplen los requisitos legales esenciales y en
consecuencia, hay quienes consideran que debe ser excluida.
Con el afn de ilustrar sobre algunos otros tipos de pruebas
12
Alfonso Rodrguez, Orlando, Prueba Ilcita Penal, segunda edicin, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, Bogot, Colombia, 2004, pp. 20- 22.
152
ilegales se mencionan: la falta de rma de algn documento, no
haber protestado al testigo, la omisin de agregar documentos
probatorios del perito y la presentacin de algn dato de
prueba en audiencia de juicio, sin que haya sido anunciada
en la acusacin formal o en la contestacin. Ahora bien,
como se aprecia, la naturaleza de estas actuaciones es que
pueden ser reparables y por lo que respecta a los efectos de las
pruebas ilegales, en su generalidad, suele ser subsanables, con
independencia de que el Tribunal Oral las puede desvalorar
por el origen de la misma.
13
Esto es as porque la nulidad de la
prueba ilegal supondra la falta de ecacia de actuaciones y no
sera aconsejable desde la ptica de la economa procesal que
busca la naturaleza de los sistemas acusatorios de la poca.
Despus de estas consideraciones se precisa que la
diferencia entre la ilicitud de la prueba y la ilegalidad de la
prueba versa en que la primera supone la realizacin de una
actuacin muchas veces anterior al proceso judicial como
una detencin, un registro, un cateo, una incautacin, una
interceptacin telefnica cuya forma de llevarse a cabo
lesiona los derechos fundamentales del individuo contra
el cual se realizan tales como la libertad, la integridad, la
propiedad y/o la privacidad. Por otro lado, la ilegalidad
probatoria en estricto sentido se reere a la transgresin
a las normas procesales que regulan el procedimiento. En
este entendido, una prueba ilcita calicada as por haberse
obtenido o practicado violentando derechos fundamentales
del indiciado- puede ser legal en cuanto a que se ajusta a
las reglas formales del procedimiento. Es decir, mientras la
fuente de la obtencin de la prueba es ilcita, el respeto y
apego a las normas procesales de la misma son la base para
que sea considerada como legal. Se ha llegado a decir incluso
que la prueba ilcitamente obtenida puede servir para formar
la conviccin judicial, si es regularmente incorporada al
proceso.
14
En otra arista se encuentra la prueba obtenida
lcitamente pero a la que se le atribuye la ilegalidad por
haber transgredido una norma procesal sobre su prctica y
sistema de valoracin. Los defensores de la utilizacin del
13
Constantino Rivera, Camilo, Introduccin al estudio sistemtico del proceso penal
acusatorio. Flores Editor y Distribuidor. Quinta Edicin. Mxico 2010. p. 21.
14
Rives Seva Antonio Pablo, Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba ilcita.
Artculos doctrinales. Derecho Procesal Penal. Noticias Jurdicas. Diciembre
2010. p.1. http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20
Penal/201012-2317895412.html
153
trmino prueba ilcita precisan que la actividad probatoria
est tutelada judicialmente y que son las constituciones, como
ley fundamental de un pas, las que estipulan que el material
probatorio debe de obtenerse y practicarse sin vulnerar los
derechos fundamentales de los individuos investigados, de otro
modo, ser invlido. A la luz de estas disposiciones, solamente
podr sufrir restricciones aquella prueba que lesiona
derechos de esta calidad, esto es, derechos fundamentales, no
rerindose dicha proscripcin, por lo tanto, a pruebas que
hayan transgredido leyes procesales.
15
Por consecuencia, en cuanto interesa al tema en comento,
se puede apreciar que la licitud y la legalidad probatorias
encuentran puntos de convergencia en lo que toca a la
exigencia de que las pruebas de cargo hayan sido conseguidas
con el respeto a los elementos del debido proceso, condicin
sta indispensable para desvirtuar la presuncin de inocencia
de un individuo. Es en este sentido que las autoridades con
facultades para registrar un domicilio para efecto de custodiar
el lugar de los hechos y/o del hallazgo y para recabar los
indicios, huellas y vestigios o bien los instrumentos, objetos
o productos del delito, lo deben hacer cumpliendo con las
formalidades del procedimiento y respetando los derechos
humanos en las detenciones a quienes sean presuntos
responsables de haber perpetrado un ilcito o participado en
l. Deber entonces prevalecer el principio de presuncin
de inocencia y por lo tanto quedarn prohibidas y sin efecto
las pruebas que hayan sido obtenidas de investigaciones o
detenciones ilcitas. Asimismo, se prohibir tanto la violacin
de comunicaciones para obtener material probatorio que
incrimine a una persona como las amenazas o la tortura
para obtener una confesin por parte del detenido, estando
tambin prohibidas las declaraciones forzadas por violencia
o intimidacin.
En trminos de las consecuencias de estos tipos de prueba,
la solucin que la ley francesa da a la prueba ilegal sugiere
que sea la libre apreciacin del tribunal la que decida el valor
que otorga a dichas probanzas.
16
En Blgica y Argentina se
ha decidido que el juez no tome en consideracin el elemento
de prueba que haya sido obtenido de manera ilegal pues se
15
Gonzlez Garca, Jess. El proceso penal espaol y la prueba ilcita. Revista de
derecho de Valdivia v.18 n.2 Valdivia diciembre. 2005.p.187-211
16
Armenta Deu. Op.Cit. p.113
154
trata de una prueba incompatible con el derecho a un proceso
justo.
17
Por lo que respecta al sistema jurdico mexicano, la
prohibicin de la prueba ilcita est vinculada con el principio
de legalidad ya que sus postulados estiman que no hay pena sin
un juicio legal, es decir, que para que el funcionario judicial
pueda imponer una pena debe de cumplirse la legalidad en
el proceso as como destruirse la presuncin de inocencia a
travs de pruebas acordes con la ley. De ah que los jueces
se encuentren legitimados para aplicar un procedimiento en
la forma que est previsto en la norma previamente creada
por el legislador. Vinculando estas ideas, en Mxico los
procedimientos se deben ajustar a las formalidades que exige
su Constitucin Poltica por lo que se tendr que tomar en
cuenta el contenido del numeral 14 en cuanto que establece
que nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
leyes expedidas con anterioridad al hecho. En lo concerniente
al 16 del mismo ordenamiento, se debe de tomar en cuenta
la disposicin de acuerdo a la que nadie puede ser molestado
en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en
virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento, tambin en lo
relativo a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
en lo referente a los requisitos de las rdenes de aprehensin
y de las rdenes de cateo. Por lo tanto, los resultados de las
intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo
valor probatorio. La ilegalidad en la prctica de la prueba
procede en otras situaciones especcas sealadas en la norma
procesal penal, as por ejemplo estar recubierto de ilegalidad
el interrogatorio que hace caso omiso del secreto profesional
en las declaraciones de los testigos a quienes, en razn de
la actividad laboral que realizan, se les ha conado cierta
informacin condencial y que tienen el deber de abstencin.
IV. PRUEBA PROHIBIDA
El concepto prueba prohibida, por otro lado, alude a la
negativa que tiene que pronunciar el juez ante el ofrecimiento
de una prueba cuando aprecia que esta es contraria a la ley
(prohibicin procesal) y/o a los derechos fundamentales
17
Ibidem. p. 114
155
(prohibicin sustancial). Se entiende que es aquella cuya
aceptacin es limitada por el juez o bien que no se admite
puesto que se calica de prohibida antes de ser desahogada.
Tambin se ha mencionado que la prueba prohibida es aquella
respecto de la cual existe un mandamiento expreso que impide
que pueda ofrecerse en el proceso penal y que por lo tanto no
puede ser utilizada en absoluto durante el procedimiento, en
comparacin con las pruebas ilcitas que son aquellas idneas
para ofrecerse en juicio pero que se consideran ilcitas toda
vez que su obtencin u ofrecimiento viola algn derecho
constitucional o legal del imputado. CONSTANTINO seala
que las pruebas prohibidas son: el medio de prueba que puede
ayudar a que se llegue a la verdad de los hechos del proceso
penal, ya que facilitan el esclarecimiento de los mismos, pero
con el inconveniente que la ley las prohbe utilizar, ya que son
violatorias de garantas. Toda prueba prohibida afecta a la
dignidad humana, la intimidad, la libertad y la seguridad
jurdica, por lo que desde su origen carece de valor probatorio.
De acuerdo a ASENCIO MELLADO, las pruebas prohibidas
en s mismas consideradas implican una limitacin tanto de
los datos que pueden ser susceptibles de investigacin, como
los medios que pueden ser utilizados a los nes de obtener la
conviccin judicial para la formacin de la sentencia.
18
Toda prueba prohibida es calicada as porque afecta a
la dignidad humana, la intimidad, la libertad y la seguridad
jurdica, por lo que desde su origen carece de valor probatorio.
CONSTANTINO aade que se estimarn como prohibidas
las pruebas, cuando no se tomen las providencias necesarias
para garantizar la estabilidad emocional de las personas,
en tratndose de confrontaciones de los menores de edad,
con su victimario. Siguiendo este anlisis, se consideran
prohibiciones probatorias aquellas expresamente sealadas
en el procedimiento y entre ellas se estn la prohibicin de
revelar los secretos profesionales o la proteccin al mbito
familiar al prohibir declarar en contra del imputado a
determinados familiares. Estas prohibiciones son prohibiciones
procesales dejando el calicativo de prohibiciones probatorias
sustanciales a aquellas que derivan de la violacin de un
precepto constitucional.
19

18
Asencio Mellado, Jos Mara, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Editorial
Trivium, Madrid, 1989, pp. 79-80.
19
Mill de Pereyra, Rita La prueba ilcita en el proceso penal Ley, razn y justicia. Revista
de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales. Nm. 3, Julio 2000. p.6.
156
As por ejemplo, en nuestro sistema jurdico mexicano
tenemos que son prohibidas todas aquellas pruebas que
vayan en contra de la moral o el derecho, se prohben tambin
respecto a los hechos que no sean controvertidos por las partes,
si realizamos una interpretacin amplia de tal prohibicin
entendemos que se encuentran prohibidas aquellas pruebas
que intenten probar hechos aceptados por ambas partes,
o aquellas que pretendan demostrar la veracidad de una
conducta que la sociedad mexicana calica como inmoral, y
aquellas que se produzca contraviniendo la norma jurdica por
tanto en estas ltima estaramos en una especie de prohibicin
de prueba ilcita por ir en contra del derecho.
Es digno de mencionar que la prohibicin de conocer
de la prueba contraria a la norma recae en el juez quien
no puede basarse en una ley para condenar a un individuo
habiendo adquirido pruebas de cargo contrarias a la ley.
20

Como disertacin nal en este respecto se anota que los
propsitos de la prueba prohibida se concentran por un lado,
en limitar y controlar al Estado en su investigacin penal,
lo que supone no darle los poderes absolutos que tena en
los procesos del sistema inquisitivo; por el otro, se enfoca a
llegar al descubrimiento de la verdad sin haber tomado en
consideracin instrumentos viciados. Un sistema de justicia
que prohbe el uso de pruebas ilegales o ilcitas fortalece el
Estado de derecho, puesto que autolimita al Estado en sus
poderes, evitando la arbitrariedad y asegurando la libertad
de los ciudadanos.
21

V. PRUEBA INCONSTITUCIONAL
Otra denominacin que se ha dado al material probatorio
que no se ajusta a la ley, es prueba inconstitucional haciendo
referencia a los medios de comprobacin que no cumplen con
lo estipulado por el mandato constitucional de una nacin. En
esta tesis se ubican los que conciben al proceso penal como un
instrumento de control social en el que slo pueden utilizarse,
como medios de investigacin y de acreditacin, aquellos
que se obtengan con riguroso cumplimiento a los derechos
fundamentales sealados en la Constitucin, perdiendo valor
20
Rives Seva Antonio Pablo. Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba ilcita.
Noticias Jurdicas. Diciembre del 2010. p. 1.
21
Constantino Rivera. Op.cit. p. 19.
157
aquellos que no se ajusten a dichos derechos. Este concepto
adems de poco til resulta el menos incluyente puesto que al
hablar de exclusin de la actividad probatoria deja fuera del
mbito de proteccin los derechos consagrados por los tratados
internacionales. En este respecto, las ltimas reformas en
materia de derechos humanos en Mxico han hecho ms
extensivo el reconocimiento a la proteccin a los derechos
fundamentales, previendo la situacin de que en caso de que
un tratado ofrezca una mayor tutela a dichos derechos, se
aplique la convencin. En este caso, al estudiar el contenido
de la prueba ilcita, deben de considerarse ilcitos aquellos
medios de prueba que hayan sido obtenidos sin apego a la ley
fundamental o bien sin observancia de lo estipulado por las
convenciones signadas por Mxico.
Para el estudio de este tema en el sistema jurdico mexicano,
debemos partir de la base que el Pacto Federal establece en
su artculo 20 apartado A fraccin IX que cualquier prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula.
Ahora bien, estos ltimos se encuentran diseminados tanto
en los primeros veintinueve artculos del texto constitucional
como en los tratados internacionales signados por Mxico. En
este tenor, la nulidad por violacin de derechos fundamentales
supone una violacin constitucional. Hidalgo (2010)
22
seala
como acto probatorio nulo aquel que se mide en razn de los
derechos que se protegen y las garantas fundamentales que
se violan. Por ello, contina: la proteccin de los derechos
del imputado en relacin con la verdad que se persigue en el
proceso es lo que permite hablar de prueba ilcita.
En tal sentido, lo entiende la Suprema Corte de la Justicia
de la Nacin, pues al pronunciarse en relacin al tema que
nos ocupa, ha sentado doctrina jurisprudencial sealando
que Aquellas pruebas que se aporten en un procedimiento
obtenidas por su oferente a travs de mecanismos que pudieran
considerarse contrario a derechos fundamentales es una
prueba que carece de eficacia dentro del procedimiento.
Concretamente se ha protegido por el rgano jurisdiccional el
derecho fundamental a la inviolabilidad de la comunicaciones
que no puede vulnerarse alegando ejerci del derecho de prueba
y defensa, Pues tal como sostiene SANCHZ CORDERO en
ningn caso, en ningn procedimiento jurisdiccional, es
aceptable darle valor jurdico alguno, a aquellos medios de
22
Hidalgo Murillo Jos Daniel, Sistema acusatorio mexicano y garantas del proceso
penal. Editorial Porra y Universidad Panamericana. Mxico 2010. pp. 226 - 227.
158
prueba que hayan sido obtenidos en menoscabo de un derecho
fundamental de una persona
23
.
VI. PRUEBA IRREGULAR
Es aquella en cuya obtencin se ha infringido la legalidad
ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente
establecidas para la obtencin y prctica de la prueba, esto
es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al
procedimiento previsto en la ley. Se puede decir que es una
modalidad de la prueba ilcita.
24
Al respecto conviene mencionar que no toda irregularidad
en la forma de practicar una diligencia de investigacin
o de prueba conduce necesariamente a negarle todo valor
probatorio, razn por la cual el legislador debe ser ms
especco y detallar aquellas prcticas que en razn de su
irregularidad se les restar valor probatorio. As por ejemplo
no toda irregularidad producida en las intervenciones
telefnicas constituye una prueba ilcita, sta se reserva a
aquellas que vulneren la privacidad de las comunicaciones.
Es decir, se debe de hacer un estudio de proporcionalidad en
el que se sopesen la gravedad de la transgresin a la norma y
lo que se pretende demostrar con una probanza, solo en ese
sentido el juzgador se podr aproximar a un proceso justo.
23
INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS SIN AUTORIZACIN
JUDICIAL. LAS GRABACIONES DERIVADAS DE UN ACTO DE ESA
NATURALEZA CONSTITUYEN PRUEBAS ILCITAS QUE POR MANDATO
EXPRESO DEL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL CARECEN DE TODO
VALOR PROBATORIO. De este criterio, se desprende enfticamente que el derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas resulta prevalente sobre el derecho de
defensa y prueba garantizados en los artculos 14 y 17 de nuestra Constitucin Federal,
prerrogativas ests ltimas- que se encuentran sujetas a limitaciones establecidas
para sujetar al principio de 9 legalidad la disciplina probatoria y para garantizar que la
actividad jurisdiccional se lleve a cabo en estricto cumplimiento al marco constitucional
y legal aplicable, por lo que cualquier grabacin derivada de la intervencin de una
comunicacin privada que no se haya autorizado en trminos de lo establecido en
el artculo 16 constitucional constituye una prueba ilcita que carece de todo valor
probatorio. Vase Snchez Cordero, Olga, Prueba Ilcita. El caso comparado, consultado
en http://www2.scjn.gob.mx/ministros/oscgv/Conf/conferencia20111006.pdf, 10 de
agosto de 2013.
24
H. M. Jar, Amauta, Op.cit. p. 54.
159
VII. PRUEBA NULA
Despus de estas consideraciones es necesario aclarar que
referido artculo 20 del Cdigo Poltico Mexicano no se reere
a prueba ilcita sino a prueba nula. La ilicitud se reere a la
propiedad o rasgo distintivo del medio de conviccin mientras
que la nulidad se reere a la consecuencia de emplear una
prueba contraria a la ley. Para algunos autores, la prueba
ilcita es slo un supuesto particular de la prueba nula, porque
nula puede ser tambin la prueba obtenida vulnerando otras
reglas legales de formacin y adquisicin de la prueba. Pues
bien, ya sea desde la ptica de la peculiaridad o desde el ngulo
de los efectos, lo importante es que la exclusin de la prueba
viciada merma las posibilidades de averiguacin de los hechos
objeto del proceso acusatorio garantizando el respeto al debido
proceso del inculpado.
VIII. BREVE ESTUDIO DE LOS EFECTOS
DE LA PRUEBA ILCITA PARA UNIFICAR
CRITERIOS
Una respuesta a esta falta de uniformidad de criterios respecto
de la terminologa con la que se hace alusin a la prueba
violatoria de la norma jurdica, se puede encontrar ubicando
los efectos de su exclusin, esto es as debido a que la prueba
ilcita es el supuesto normativo para la aplicacin de la regla
de exclusin. En este contexto, las tendencias de varios
pases que ya han adoptado las prohibiciones y/o exclusiones
probatorias consisten en no admitir prueba obtenida con
vulneracin de los derechos fundamentales a los que ya se ha
hecho referencia y entre los cuales se enumeran la libertad,
la integridad y la privacidad, que son derechos que consagra
el mandato constitucional de cada Estado.
El Pacto Federal Mexicano dispone en el numeral 20
apartado A que cualquier prueba obtenida con violacin
de derechos fundamentales ser nula. En este punto cabe
aclarar que la nulidad es un defecto de forma en el desarrollo
de un acto jurdico procesal
25
que lleva implcita una sancin
de invalidez porque incumpli con alguno de los requisitos
sealados en el texto legal. Colombo Campbell sostiene que
25
Carrasco Poblete, Jaime. La nulidad procesal como tcnica protectora de los derechos
y garantas de las partes en el derecho procesal chileno. Revista de Derecho Universidad
Catlica del Norte, Ao 18 - N 1, 2011 pp. 49-84
160
la nulidad es la sancin de inecacia que afecta a los actos
procesales realizados con falta de alguno de los requisitos
previstos por la ley para su validez
26
Ms especcamente,
la nulidad procesal se traduce en la inecacia de los actos
procesales, en razn de que los mismos han sido realizados
sin cumplir con los requisitos o formas legales establecidas
para su validez.
27
De esta forma, un acto es nulo cuando deja
de desplegar todos o algunos de los efectos que est llamado
a producir
28
. Ahora bien, habiendo expuesto lo anterior, es
interesante conocer que no se puede sostener que la falta de
un requisito de fondo del acto produce siempre la nulidad
del mismo ya que la sancin puede ser distinta, es decir, la
inobservancia de los requisitos que la ley seala para los
actos jurdicos procesales no siempre trae por consecuencia
la nulidad pues en el amplio espectro de sanciones a los actos
jurdicos se encuentran la inexistencia, la inadmisibilidad o
la preclusin, por mencionar algunos.
29
Pese a ello, la sancin
que da la ley mexicana en el caso de las pruebas obtenidas sin
observar los derechos consagrados en la Ley Suprema de la
Nacin es la nulidad.
Es digno de mencionar que la nulidad por violacin de
derechos fundamentales supone una violacin constitucional.
En este respecto, Hidalgo (2010)
30
seala como acto probatorio
nulo aquel que se mide en razn de los derechos que se
protegen y las garantas fundamentales que se violan. Por
ello, contina: la proteccin de los derechos del imputado
en relacin con la verdad que se persigue en el proceso es
lo que permite hablar de prueba ilcita. Es en este sentido
que sern los derechos que haya reconocido el legislador en
el mandato constitucional y aquellos consagrados por los
tratados internacionales suscritos por un pas, los que jen
el marco de proteccin hasta el cual se extiende la ilicitud e
inecacia de las probanzas.
26
Colombo Campbell, Juan Los actos procesales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1997. t. II, p. 417.
27
Diccionario de Derecho procesal. Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la UNAM. Editorial Oxford. Diccionarios Jurdicos. p. 178 y 179.
28
Lamo Rubio, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Rgimen jurdico actual y
perspectivas. Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 1998. p. 83.
29
Colombo Campbell, en su obra Los actos procesales., distingue como tipos de
ineficacias la inexistencia, nulidad, preclusin e inoponibilidad.
30
Hidalgo Murillo Jos Daniel, Op.Cit. 226, 227.
161
Ciertamente, lo que se advierte de la lectura de la ley
mexicana es que los actos procesales y en el caso especco
en comento, la obtencin del material probatorio contrario
a los derechos fundamentales queda afectada dejando de
producir todos y cada uno de los efectos para los cuales fue
obtenida o practicada dentro del proceso. En otras palabras,
las diligencias son nulas por imperativo constitucional
y en ese tenor, y lo que es ms importante, los indicios,
huellas, vestigios, instrumentos, objetos y productos de
estas actuaciones estn marcados de una inecacia real que
imposibilita la obtencin de los resultados que las partes que
las ofrecen se han propuesto alcanzar.
Con una perspectiva menos rigorista, el artculo 168 de
la normativa procesal dominicana dispone como efectos de
haber admitido la prueba ilcita durante el procedimiento la
renovacin, recticacin o cumplimiento bajo la condicin de
que no se hayan violado derechos o garantas del imputado. En
este sentido, los actos defectuosos pueden ser inmediatamente
saneados, renovando el acto, recticando el error o cumpliendo
el acto omitido, de ocio o a peticin de parte interesada.
31
Ante el fenmeno de la ilicitud probatoria, Italia ha
decidido incorporar como remedio procesal la figura de
la inutilizzabilit que es un tipo de invalidez que acta
directamente, no sobre el acto, sino sobre su valor probatorio.
Esta gura es distinta a la nulidad pues en primer lugar pone
lmites a la admisin y valoracin de los medios de prueba,
as, aunque sean vlidos, dichos elementos no pueden producir
su objetivo principal, esto es, no pueden fundamentar una
decisin judicial. La inutilizzabilit regula la consecuencia
de la labor del juez al adquirir una prueba de por s prohibida
por la ley. Como resultado, las pruebas violatorias de la norma
jurdica no podrn ser utilizadas en el descubrimiento de la
verdad
32
Otro efecto de la prueba ilcita, presente en algunos
ordenamientos constitucionales de otros pases y apenas
surgiendo en forma incipiente en la normatividad adjetiva penal
mexicana y que previene la nulidad de la diligencia probatoria,
31
Valerio Jiminin, Miguel Ernesto, Prueba ilcita y presuncin de inocencia:
contradicciones en su tratamiento por el sistema procesal dominicano, Gaceta Judicial,
Noviembre 2006.
32
Armenta Deu Teresa, Op. Cit. p. 114
162
es la clusula de exclusin la cual se ha instrumentado como
un mecanismo de prohibicin de la prueba ilcita. El sistema
jurdico estadounidense la ha consagrado dentro de su
normativa y ha sido exportada a otros pases europeos como
Espaa y Holanda.
33
El pas norteamericano establece, a travs
de la doctrina del rbol envenenado, la exclusionary rule
segn la cual no solamente se excluyen del procedimiento las
pruebas directamente obtenidas de manera ilcita sino que
dicha exclusin se extiende a las indirectamente derivadas de
dicha ilicitud. Esta clusula es una disposicin constitucional
que se fundamenta en depurar, del material probatorio que se
ofrece dentro del procedimiento jurisdiccional, aquellos medios
de prueba que fueron recaudados vulnerando los derechos
fundamentales del presunto responsable o bien que consiste en
no valorar aquellas pruebas practicadas sin apego al trmite y
procedimiento establecido por la ley. Estados Unidos es pionero
en la prctica de la regla de exclusin de la prueba ilcita, la
cual es conocida por el caso Miranda vs. Arizona y constituye
un claro ejemplo de la proteccin que la Corte Suprema hace
de los derechos constitucionales tales como no incriminarse
a s mismo, tutelado en la Quinta enmienda y el derecho a ser
asesorado por un abogado, que establece en la Sexta enmienda.
Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados
a que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen
el derecho a permanecer callado, a no incriminarse, a saber
que todo lo que digan puede ser utilizado en su contra, a la
presencia de un abogado durante el interrogatorio y ante el
tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que los policas o
agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus derechos
no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos.
En un principio, el objetivo de esta teora fue disuadir a
las autoridades policiacas de obtener prueba recurriendo a
mtodos contrarios a la ley y por ello, la regla de exclusin
naci siendo estricta. Pese a ello, la necesidad por no dejar
impunes delitos contra la seguridad de la nacin, gener
el relajamiento de dicha regla. La regla de exclusin va de
la mano de los derechos fundamentales reconocidos por
la norma jurdica pues son estos derechos y sus lmites
los que representan restricciones a las actuaciones de los
policas involucrados en la detencin e investigacin de los
33
Ibidem.
163
delitos. Esta regla de exclusin ha inspirado a varios pases
a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su
bsqueda por ofrecer a los indiciados un trato digno desde
su detencin y durante el procedimiento. Se han presentado
casos que han sentado las bases en la regla de exclusin y en
los cuales, con el afn de proteger la vida e integridad de los
presuntos responsables, llegan a excluir la principal prueba
incriminatoria por haber sido obtenida vulnerando estos
bienes jurdicos. Espaa importa esta teora, sin embargo,
su nalidad fue el respeto a los derechos fundamentales de
los procesados. La postura de Holanda ha sido en el sentido
de excluir la prueba ilcita en los casos en que resulte
determinante para determinar la condena. En todos estos
casos, la exclusin de prueba ilcita es reejo de una ideologa
jurdica comprometida con los derechos fundamentales pues el
fundamento de esta teora se sustenta en que para esclarecer
los hechos no se deben vulnerar derechos fundamentales del
imputado dentro de un proceso penal.
La crtica que se ha dado al aplicar la regla de exclusin
ha sido que los sistemas judiciales que la contemplan llegan a
experimentar impunidad, por ello se ha considerado, como lo
han adoptado otros sistemas procesales como el alemn, hacer
una ponderacin entre la gravedad del ilcito perpetrado y el
peso de la infraccin procesal cometida por los funcionarios
encargados de la investigacin y persecucin penal a efecto
de determinar en qu casos ciertas actuaciones no tendrn
ecacia probatoria.
Siguiendo este anlisis y como reexin ulterior en el tema
de la nulidad, si bien es cierto que la nulidad es el efecto o
sancin que sufren aquellas actuaciones que han vulnerado
normas que salvaguardan los derechos fundamentales
contenidos en la Carta Magna, resulta propicio cuestionarse
Cul es la consecuencia de aquellas pruebas que vulneran
derechos fundamentales no contenidos en la Constitucin y
a las que se puede denominar, para efectos de este estudio,
infraconstitucionales? Habr efectos diversos por el hecho
de que un material probatorio haya vulnerado normas de un
segundo nivel? El Pacto Federal Mexicano no da luz al respecto
pues especfica nicamente que sern nulas las pruebas
violatorias de derechos fundamentales, entonces qu sucede
con aquellas que hayan vulnerado normas no contenidas
en la Constitucin en los tratados internacionales? Se
164
puede hablar de niveles de ilicitud en el sentido de que si la
violacin recae sobre derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin, se tratar de una ilicitud de primer nivel,
mientras aquella transgresin a normas procesales ordinarias
ser considerada como ilicitud de segundo nivel? Podr ser
subsanada la segunda?
IX. CONCLUSIONES
Como desarrollamos en lneas anteriores, existe una mutacin
en el tratamiento de la prueba ya que en un inicio se vena
concediendo mayor relevancia a los intereses del poder
pblico y su obligacin por encontrar la verdad material por
encima de las graves lesiones a los derechos fundamentales
de los presuntos responsables, sin embargo, posteriormente
se genera una perspectiva protectora de la dignidad humana
impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos
en el afn de demostrar su culpabilidad. La primer regulacin
de la prueba obedeci a que en un principio el juez penal fue
dotado de poderes casi irrestrictos que le permitan investigar
por cualquier medio o bien valorar prueba obtenida en franca
transgresin a los derechos de los ciudadanos. Ms an,
cuando la investigacin se deleg a las fuerzas de seguridad,
son ellas quienes fundan su actuacin en procedimientos
ilegales, siendo consentidos por los funcionarios judiciales
y vulnerando gravemente los derechos de los ciudadanos.
La transmutacin a que se ha hecho referencia sugiere que
la verdad a la que llegue el Estado deber ser una verdad
procesalmente vlida.
Con estos propsitos, que entre otras cosas pretenden una
imparticin de justicia respetuosa del debido proceso, surge
el concepto de prueba ilcita para referirse a aquella que es
obtenida o desahogada con inobservancia de la ley previamente
establecida. La norma jurdica y la doctrina han adoptado
varios conceptos para referirse a ella sin que haya habido
hasta el momento uniformidad ni precisin terminolgica, ni
mucho menos claridad para saber cuando estamos en presencia
de una prueba ilcita, inconstitucional, nula, ilegal etc, pues
todas estas conceptualizaciones encajan en el terreno de la
ilicitud de la prueba, dependendiendo del sistema jurdico
que corresponda ser la conceptualizacin que se otorgue.
As como existen multiplicidad de conceptos con los que se
165
hace referencia a este tipo de probanzas contrarias a la ley,
tambin son diversas las sanciones y efectos que se contemplan
en cada pas, siendo estos, la subsanacin de la actuacin, la
exclusin de la prueba o bien la nulidad de la diligencia. Cada
nacin ha decidido cul o cules de ellos adoptar para lo
que han debido considerar las consecuencias que cada efecto
conlleva al sistema de imparticin de justicia penal. Hablar
de nulidad de la prueba, por ejemplo entraa su carencia de
validez jurdica y por consiguiente la no produccin de efectos
jurdicos. La nulidad supone o bien la falta de algunas de las
formalidades esenciales previstas por el legislador o bien la
determinacin expresa de la ley respecto de la nulidad de la
actuacin.
En consecuencia, hablar de un acto procesal nulo signica
que ste no tiene valor ni fuerza legal. En algunos pases,
como en Mxico, la nulidad de la prueba ilcita es de rango
constitucional y por ello se destruyen los efectos jurdicos
de la diligencia probatoria, pues lo contrario signicara
mantener la ecacia en el tiempo de lo que es inecaz, dar valor
a lo que ningn efecto puede producir por disposicin legal
y fundamento constitucional. Sin embargo, la adopcin de la
nulidad de la prueba ilcita en forma discriminada y si no es
bien atendida puede generar que un pas sufra de impunidad.
En consecuencia, se estima necesario precisar en la ley
penal de cada pas los alcances del ofrecimiento y desahogo de
las probanzas ilcitas, es decir si a todo elemento probatorio
contrario a la ley le ser negada su admisin por el Juez de
Control o habr algunas pruebas que habiendo ltrado la
depuracin de la etapa intermedia, puedan ser desahogadas y
sea el criterio del rgano jurisdiccional, durante la audiencia
del juicio oral, el que determine darles o no valor probatorio.
Con esta nalidad, al analizar los efectos que un pas conere
a la prueba obtenida al margen del orden jurdico es necesario
considerar: Ser igual el efecto de una norma que viole los
derechos fundamentales del inculpado a aquella que transgrede
un trmite o formalidad del procedimiento? Podrn en todo
caso ser subsanadas o convalidadas estas ltimas? Cul ser
el impacto en cada caso? Lgicamente no merecen el mismo
rgimen los elementos de conviccin que violan los derechos
fundamentales de los inculpados que aquellos que incumplan
con una norma puramente procesal. Asimismo, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin
166
de prueba obtenida ilcitamente puesto que por un lado, se
pretende respetar los derechos fundamentales de los probables
responsables pero por otro, no se querr tampoco estimular
que los delincuentes cometan ilcitos benecindose de esta
supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas personas
peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los peligros
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneciar a la
comunidad y tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido
de seguridad. Es por ello que debern de existir excepciones a
la regla de tal manera que sta no se traduzca en un benecio
indebido.
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contradicciones en su tratamiento por
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Judicial, Noviembre 2006.
169
Aldo Rafael MEDINA GARCA
1
RESUMEN
El presente artculo es un estudio del significado del
pluralismo poltico en el ordenamiento jurdico espaol,
establecido por el poder constituyente como valor superior
del ordenamiento, y que a travs de decisiones del tribunal
constitucional se ha configurado como un principio
funcional para garantizar los derechos de las minoras
polticas. El presente estudio analiza la importancia de
este valor superior del ordenamiento desde una perspectiva
terica pero tambin atendiendo a la concrecin que de ste
ha hecho el Tribunal Constitucional Espaol, en particular
a partir de la sentencia 32/1985 que constituy un
parteaguas en la caracterizacin de las minoras polticas
y el papel fundamental que stas estn llamadas ocupar en
un estado constitucional y democrtico de derecho.
PALABRAS CLAVE
Pluralismo, pluralismo poltico, valor superior, minora
poltica.
1
Doctor en Derecho Parlamentario por la Universidad Complutense de Madrid. Docente
Investigador de la Unidad Acadmica de Derecho de la Universidad Autnoma de
Nayarit. Candidato al Sistema Nacional de Investigadores. Perfil PROMEP. Coordinador
del Programa de Maestra en Derecho incorporado al Padrn Nacional de Posgrados
de Calidad CONACYT.
PLURALISMO POLTICO Y
MINORAS. A PROPSITO DE
LA SENTENCIA 32/1985 DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAOL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Qu es el pluralismo?. III.
Breves antecedentes del pluralismo poltico. IV. Pluralismo
poltico como valor superior del ordenamiento. V.
Expresin del pluralismo poltico. VI. Pluralismo poltico
y minoras. VII. Pluralismo poltico en la sentencia 32/1986
del Tribunal Constitucional Espaol. VIII. Reexiones
nales. IX. Fuentes de consulta.
170
I. INTRODUCCIN
Los actuales Estados democrticos no se circunscriben a
reconocer la existencia fctica de las minoras, sino que han
garantizado a travs de su ordenamiento jurdico, frmulas
para que estas se expresen y sean participes de la vida poltica,
social y cultural, dentro del Estado; obviamente los derechos
de que hoy gozan las minoras, han sido exigidos y arrancados,
a lo largo de los siglos a las mayoras que han detentado el
poder pblico.
Bien sea en la Constitucin o en algn otro ordenamiento
jurdico, la mayora de los Estados democrticos modernos,
han incluido un valor para garantizar en todo momento el
respecto a la diversidad poltica e ideolgica, me reero, al
pluralismo poltico. Espaa lo incorpor en 1978 en el artculo
1.1 de su Constitucin, y ha sido invocado en numerosas
ocasiones por el Tribunal Constitucional, para argumentar
sus sentencias.
Estamos consientes, que hablar de pluralismo poltico,
implica el estudio de un sinnmero de temas conexos, pero en
las siguiente pginas, haremos un breve estudio de la relacin
que existe entre el pluralismo poltico como valor superior
reconocido en la Constitucin y las minoras polticas; adems
analizaremos una sentencia del Tribunal Constitucional en la
que invocando al pluralismo poltico, se protege a una minora
poltica.
II. QU ES EL PLURALISMO?
Para comprender en su exacta dimensin la idea de pluralismo,
acudiremos en primer trmino al Diccionario de la Lengua
Espaola que lo dene como sistema por el cual se acepta o
reconoce la pluralidad de doctrinas o posiciones, entendiendo
por pluralidad la cualidad de ser ms de uno. Por lo
tanto, en los estados democrticos modernos, la diversidad
y la contraposicin de intereses se articulan a travs del
pluralismo, es decir, a travs de la existencia de mltiples
grupos intermedios entre el ciudadano y el Estado.
2
La concepcin de una sociedad pluralista conlleva al
2
Quintela - Gonalves, Mara Teresa, Pluralismo y participacin institucional en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, En Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, nm. 73, 1988, p. 333.
171
reconocimiento de distintos grupos o expresiones dentro
del mismo conglomerado social, dando paso a la diversidad,
a la heterogeneidad; en n, permitiendo la participacin de
todas las voces. La constitucin espaola de 1978 incorpor
el pluralismo en sus varias dimensiones: pluralismo poltico
en los artculos 1.1 y 6, el pluralismo socioeconmico en los
artculos 7 y 51; el pluralismo simblico en el artculo 4; y el
pluralismo lingstico y cultural en los artculos 3 y 46.
Aunque sera realmente interesante adentrarnos en el
estudio de todos los preceptos de la Constitucin Espaola que
incorporan el pluralismo; para efectos del presente trabajo,
nicamente analizaremos el pluralismo poltico consagrado
como valor superior en el artculo 1.1 de la Constitucin.
III.ANTECEDENTES DEL
PLURALISMO POLTICO
El trmino pluralismo poltico era prcticamente inexistente
hasta antes del surgimiento del liberalismo como frmula
poltica. Para el profesor Javier Santamara Ibeas el
pluralismo poltico tienes sus races histricas remotas (jurdico
- polticas) en la reforma protestante, al impregnarse la
reivindicacin de poder tener y mantener una confesin religiosa
distinta con pretensiones de carcter estrictamente poltico
(movimientos independentistas y de fortalecimiento del poder
terrenal frente al espiritual de la Iglesia Catlica); y su base
ms concreta en los procesos revolucionarios que acontecen en
los territorios americanos y en Francia en el siglo XVIII, a pesar
de lo cual el pluralismo stricto sensu no se ve desarrollado en
la prctica hasta el siglo XX, ...
3
Diversos tratadistas encuentran la base terica losca,
y por ende, el germen del pluralismo, en la idea o el principio
de tolerancia. A este respecto algunos tratadistas, entre
ellos Santamara Ibeas, han coincidido en sealar que la
tolerancia puede observarse desde dos perspectivas: desde una
perspectiva horizontal la tolerancia es entendida como una
virtud privada, cuyo mbito de aplicacin se circunscribe a las
relaciones sociales de carcter individual y en principio sin
trascendencia jurdica, de tal forma que esta tolerancia bien
podra ser identicada con el concepto de respeto mutuo;
3
Santamara Ibeas, J. Javier, Los valores superiores en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Dikynson, Madrid, 1997, p. 351.
172
desde la perspectiva vertical, la tolerancia se considera como
una virtud pblica, ya que se considera al Estado el sujeto
activo u obligado, es decir, son las instituciones y los poderes
pblicos los responsables de que esa tolerancia vertical sea
efectiva, desde el momento en que tales instituciones y poderes
pblicos ocupan una posicin de superioridad respecto de los
ciudadanos.
La transformacin del Estado absolutista en Estado de
derecho consagra ya como un derecho subjetivo a la tolerancia
bajo la frmula de libertad religiosa e ideolgica, y de nuevo,
es la transformacin que el contenido efectivo de este Estado
de Derecho experimenta a lo largo de los siglos XIX y XX -
hasta llegar al actual Estado social y democrtico de derecho
-, la que provoca el debilitamiento del factor religioso
en los ordenamientos jurdicos, dando el protagonismo al
factor polticos, sobre todo en relacin con la cuestin de
las minoras, que ahora no tienen slo carcter poltico, sino
tambin tnico o cultural.
4
Queda claro que el germen del actual pluralismo poltico
lo encontramos en la tolerancia religiosa arrancada como
derecho subjetivo a las monarquas absolutas; no obstante,
consideramos pertinente traer a cuenta algunas de las
aportaciones de la Revolucin Norteamericana y la Francesa
a la conguracin y conceptualizacin del pluralismo poltico
moderno. En los Estados Unidos de Norteamrica, a nales
del siglo XVIII, los padres fundadores, establecieron el
sistema republicano representativo bajo una diversidad de
presupuestos, entre ellos: asumieron que era posible asegurar
que el sistema poltico incorporase a los principales grupos
sociales existentes para obligarlos a acordar entre s, antes de
que cualquier norma pudiera ser aprobada, incorporando al
sistema institucional a toda la sociedad. Los padres fundadores
pensaron que su sociedad se encontraba fundamentalmente
fracturada entre dos grupos con intereses ms o menos
antagnicos entre si, es decir, mayora y minora, aunque en el
clebre artculo nmero 10 del Federalista, Madison sostuvo
que la sociedad se divida entre los propietarios y los que
carecen de bienes... los acreedores y los deudores.
Los creadores de la Constitucin norteamericana
consideraban que los grupos contrapuestos (mayora y
minora o acreedores y deudores) eran internamente grupos
4
Santamara Ibeas, J. Javier, Op. cit., p. 355.
173
homogneos, por lo cual no era necesario contar con un amplio
nmero de representantes para tener conocimiento de los
principales intereses que dividan a la sociedad.
5
Por tanto,
los constituyentes norteamericanos asentaron una especie
de pluralismo incipiente, al reconocer la existencia de una
minora homognea a la que se le dio la posibilidad de opinar
y participar en el Congreso Norteamericano.
Por lo que respecta a Francia, no hemos podido encontrar
un antecedente que nos muestre algn reconocimiento de
pluralismo poltico y por ende el de las minoras; ms bien
pudimos percatarnos del recelo que las minoras despertaban,
no slo en los sectores ms conservadores sino tambin en los
ms democrticos; todos ellos vean a los menos, como aqulla
parte sin la cual se estara mucho mejor y los problemas se
resolveran muco ms fcilmente.
6
En la Constitucin francesa
de 1791 se plasm la tendencia de atender exclusivamente
a la voluntad mayoritaria prescindiendo de las minoras, y
en la constitucin de 1793 se estableci un rechazo total a
los partidos polticos.
7
Por lo menos al inicio de la primera
repblica francesa, no es dable hablar de la existencia de un
sistema slido de partidos, por tanto era imposible la formacin
de una mayora y una minora cohesionadas; por lo que, ms
bien existan en Francia numerosas corrientes de opinin.
IV. EL PLURALISMO POLTICO COMO
VALOR SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO
ESPAOL
El artculo 1.1 de la Constitucin
8
Espaola de 1978 cita
el pluralismo poltico, junto con la libertad, la justicia y la
igualdad, como uno de los valores superiores del ordenamiento
jurdico a propugnar por el Estado social y democrtico de
derecho en que se constituye Espaa. En la obra del jurista
5
Gargarella, Roberto, Derecho y grupos desaventajados, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999,
pp. 13-15.
6
Requejo, Paloma, Democracia parlamentaria y principio minoritario, Ed. Ariel,
Barcelona, 2000, p. 22.
7
Ibid, p. 23.
8
El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola de 1978, textualmente dice: Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de derecho, que propugna como valores
superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico.
174
Gregorio Peces Barba, titulada Los Valores Superiores,
ste hace algunas afirmaciones acerca del significado y
contenido que tienen los valores superiores en la Constitucin.
Para l los valores superiores representan los ideales que
una comunidad decide erigir como sus mximos objetivos a
desarrollar por el ordenamiento jurdico. En este sentido, son
expresiones de la moralidad mayoritariamente aceptada en el
mbito cultural y en el momento histrico, en el que se sita
nuestra Constitucin, y son tambin expresin mxima de la
decisin poltica de Espaa como Estado social y democrtico
de derecho.
9
Para el profesor Peces-Barba los valores son guas que
encausan la interpretacin y el desarrollo del ordenamiento
jurdico, pero a la vez, constituyen un lmite para el ejercicio
de la actividad legislativa y jurisdiccional. Los valores
superiores son el punto clave sobre el que se desarrollan
los razonamientos del Tribunal Constitucional; por tanto,
los magistrados deben evitar una construccin jurdica del
contenido material de los valores superiores, que interera
la soberana parlamentaria; entonces pues, el pluralismo
poltico es un valor comprendido en el concepto de libertad,
pero que el constituyente ha querido subrayar dotndole de
autonoma en la formulacin del sistema
10
. Entonces si el
pluralismo poltico se comprende en el de libertad, por qu
el constituyente espaol lo incorpor como valor autnomo,
seguramente no tenemos que hacer mucho esfuerzo intelectual
para comprender que la decisin se debi a la experiencia
histrica reciente, pues en 1978 Espaa tena la oportunidad
de construir un verdadero sistema democrtico y dejar
atrs el autoritarismo; y sin duda, que la inclusin expresa
del pluralismo poltico representaba una garanta para la
presencia y participacin de ms de una expresin poltica.
Lo expresado por el profesor Peces-Barba
11
, respecto al
pluralismo poltico, lo podemos resumir en los siguientes
puntos:
a). El pluralismo poltico rechaza la idea del partido
nico, y por ende, supone la concurrencia de varios en
9
Peces-Barba, Gregorio, Los Valores Superiores, Tecnos, Madrid, 1984, p. 42
.
10
Ibid, p. 163.
11
Ibid, pp. 166-168.
175
la formacin y en la accin del poder soberano.
b). Reconoce la existencia de diversas opciones
y, consiguientemente de diversos puntos de vista y
soluciones a los problemas igualmente legtimos con
posibilidad de convertirse en poder... el pluralismo
poltico expresa el paso de la libertad autonoma a la
libertad participacin como status de los ciudadanos.
c). Representa, tambin, la expresin de reversibilidad
del poder, es decir, recoge la posibilidad de que una
opcin pueda sustituir otra en el Gobierno de la nacin;
por lo que se exige el respeto y garanta a las minoras
que pueden constituirse, si as lo decide la ciudadana,
en mayora, que a su vez, tendr que respetar a las
minoras que existan.
d). El pluralismo es incompatible con posiciones
ideolgicas dogmticas, as cualquier posicin radical
tendr que incorporarse a las reglas derivadas del
pluralismo, y aceptar la existencia de otras concepciones
loscas y polticas que concurren con la propia. A esto
le podemos llamar tambin tolerancia.
En este orden de ideas, el pluralismo poltico como valor
superior del ordenamiento, impone determinadas exigencias
a los poderes pblicos, siendo estas: libertad, tolerancia,
reconocimiento, y participacin. Libertad para que la sociedad
se articule en grupos y pueda actuar libremente, abstenindose
el poder pblico de cualquier intento de encuadramiento
poltico o ideolgico de la sociedad; tolerancia, que el
poder pblico debe promover y garantizar a travs de una
labor de formacin que propicie el respeto a las diferencias
y la preservacin del derecho a la disidencia y a la propia
identidad de las minoras; reconocimiento, que impone al
Estado un deber de apertura de los rganos representativos a
la diversidad, que es esencia del pluralismo; y por ltimo, la
participacin, bien sea a travs de la representacin poltica,
o bien, a travs de las formas de democracia participativa.
V. EXPRESIN DEL PLURALISMO POLTICO
La pregunta que necesariamente nos tenemos que plantear
al hablar de pluralismo poltico, es precisamente, cmo se
expresa el pluralismo poltico?; y para responderla, tambin
es imprescindible acudir al texto constitucional; no obstante
176
debemos traer a cuenta la clasicacin que hace el profesor
Javier Santamara Ibeas, al establecer una dimensin positiva
y otra negativa del pluralismo poltico, para l, el pluralismo
poltico desde el mbito negativo, tiene un carcter netamente
subjetivo e individual, desde el momento en que se encuentra
directamente relacionado con los derechos fundamentales
que protegen la libertad ideolgica y la intimidad o el secreto
voluntario de las mismas; mientras que en su dimensin
positiva o de accin, el pluralismo poltico tendr un carcter
esencialmente pblico, al referirse, sobre todo al papel que
han de desempear las distintas organizaciones de carcter
pblico, y la forma en que en todo caso el Estado habr de
garantizar en los distintos planos en que desarrolla o pude
desarrollar su actividad el respeto y la garanta de este tipo
de libertad.
Es la dimensin positiva, la que establece el artculo 6 de
la Constitucin, al conferir a los partidos polticos la tarea de
expresar el pluralismo poltico. Dicho artculo textualmente
apunta. Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico,
concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad para la
participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
No obstante el papel protagnico que juegan los partidos
polticos como expresin del pluralismo poltico, no debemos
olvidar que existen otras agrupaciones que tambin
constituyen expresiones del pluralismo, tal es el caso de las
asociaciones polticas sin nes electorales y las agrupaciones
no partidarias de electores, que tambin tienen su garanta
en el artculo 1.1 de la Constitucin.
VI.PLURALISMO POLTICO Y MINORIAS
Un estudio profundo del pluralismo poltico, seguramente
nos conducira a abordar temas como el sufragio universal,
la democracia representativa, partidos polticos, la libertad
ideolgica y de conciencia, el acceso a la funcin pblica y
a los puestos de carcter representativo en condiciones de
igualdad; ya que a estos se les consideran, generalmente, como
el desarrollo y contenido del valor pluralismo poltico. Un
tema que nos ha llamado la atencin, consideramos pertinente
tratar y que es adems el tema central que ha motivado este
177
trabajo; es justamente, el anlisis de las mayoras polticas
desde la perspectiva del pluralismo poltico, y para ello
iniciaremos desentraando el concepto de minora poltica.
Por supuesto, existen diferentes deniciones y formas de
concebir el concepto de minora, pero si partimos de una
aproximacin general tomada del diccionario de la Real
Academia Espaola, la minora es la parte menor de los
individuos que componen una nacin, ciudad o cuerpo.
El catedrtico Ignacio Snchez Cmara
12
habla de
minoras en tres sentidos diferentes: minoras polticas o
parlamentarias, que son aquellos grupos que no alcanzan la
mayora en las asambleas polticas; minoras sociales, que son
los grupos sociolgicamente minoritarios (religiosas, tnicas,
de orientacin sexual, desempleados, mujeres, nios, ancianos,
etc.); y minoras ejemplares o especialmente cualicadas
intelectual, cultural o moralmente.
El constitucionalista mexicano Miguel Carbonell,
13

seala que el constitucionalismo contempla a las minoras
desde una triple perspectiva, pues considera como tales al
ser humano individual, a travs del reconocimiento de los
derechos fundamentales; las minoras polticas formadas por
los grupos que no tienen el poder poltico en un momento y
espacio geogrco determinados, pero que aspiran a tenerlo
en el futuro; y nalmente, las minoras culturales o tnicas,
o sea, de aquellas que tienen una cultura o un origen tnico
distinto del mayoritario dentro de un Estado.
En esencia, las minoras polticas son aquellas fuerzas
polticas que gracias al apoyo de los electores desarrollan
su actividad en el mbito parlamentario, o bien, alguno
de los rganos representativos del Estado, pero en una
posicin de inferioridad numrica. Con la incorporacin a la
Constitucin Espaola de 1978 del pluralismo poltico como
valor superior; se ha dado paso a una verdadera proteccin,
reconocimiento, libertad y tolerancia hacia las minoras
polticas, que haban permanecido sojuzgadas y maniatadas
por el gobierno autoritario de Franco. Coincidimos con la
profesora Paloma Requejo cuando arma que en un Estado
12
Snchez Cmara, Ignacio, Democracia, mayoras y minoras, en Valores en una
sociedad plural, Madrid, 1999, pp. 66-67.
13
Carbonell, Miguel, Constitucin y minoras, en Constitucionalismo iberoamericano
del siglo XXI, coord. por Diego Valades y Miguel Carbonell, IIJ-UNAM, Mxico, 2000,
p. 15.
178
democrtico, un principio mayoritario que hace que los ms, seas
quienes sean, decidan, resulta insuciente
14
. Para esta autora
es imprescindible la existencia de un principio minoritario que
involucre a los menos en un proceso de adopcin de decisiones,
donde si bien no van a resolver, al menos, tengan la posibilidad
de intervenir en la deliberacin.
La combinacin igualdad-libertad es una caracterstica del
Estado democrtico; y es la unin de estos dos valores, lo que
obliga la participacin de todos, siendo esta participacin la
expresin de la pluralidad; por lo que, en lo que hoy llamamos
Estado democrtico, las minoras no pueden quedar al margen
del proceso de toma de decisiones, sino que debe involucrarse
activamente a todos en una discusin que puede concluir o no
en la toma de una decisin. La intencin del constituyente
espaol con la inclusin del pluralismo poltico, no ha sido
exclusivamente el reconocimiento y proteccin de las minoras
polticas, sino que tambin, han descansado en el pluralismo
poltico, la tarea de sostener y legitimar el principio de la
mayora, lo que signica, que slo con la manifestacin de
las diversas opiniones polticas en los procesos deliberativos,
se podr legitimar una decisin nal que, de adoptarse, no
podr ser vista como una imposicin unilateral, sino como
resultado de un dilogo previo entre todas las partes que, a
estos efectos son consideradas iguales. El que la Constitucin
haya incorporado el pluralismo poltico como valor superior,
posibilita el reconocimiento y coexistencia de las minoras
polticas, as como su participacin en el proceso poltico
nacional; en tal sentido, los partidos polticos se constituyen
como la principal expresin del pluralismo poltico; sin
embargo, es el sistema electoral elegido el que condiciona
en gran medida la existencia de un mayor nmero de grupos
minoritarios. As tenemos que en un sistema mayoritario
fomenta la aparicin de una nica minora, mientras que un
sistema proporcional incrementa la presencia de distintas
fuerzas minoritarias.
En Espaa a travs del Decreto-Ley de 1977 se introduce
como frmula electoral la ley D Hondt, que es notablemente
respetuosa del principio proporcional, aunque se le ha
reprochado ser la causante de los evidentes efectos de sobre e
infrarepresentacin en el sistema espaol, de favorecimiento
14
Requejo, Paloma, Op. cit., p. 27.
179
de las mayoras y severo castigo a las minoras
15
. El pluralismo
que marca el artculo 1.1 de la Constitucin, es uno de los
objetivos a realizar y desarrollar por el ordenamiento; por
tanto, a travs de las normas de carcter electoral se establecen
procedimientos para la conformacin de las mayoras y
minoras polticas que habrn de forma parte de los rganos
representativos del Estado, en los cuales se debe manifestar
la pluralidad.
Es ampliamente notable la estrecha relacin que guardan
el pluralismo poltico y las minoras; pero quizs, an ms
las minoras polticas dependen del pluralismo para poder
manifestarse, conformarse, ser reconocidas, en n, el pluralismo
es el valor superior que garantiza su reconocimiento jurdico
y por ende, se convierten en el principal control del gobierno,
bien sea en el mbito nacional, regional o municipal.
Actualmente las minoras polticas en Espaa, cuentan
con normas para evitar ser aplastadas por las mayoras, como
puede ser el establecimiento de procedimientos claros para
la constitucin de nuevos partidos; para que stos puedan
participar en condiciones de igualdad en la lucha poltica;
en el mbito parlamentario su participacin es decisiva
tratndose de la reforma constitucional, as mismo, pueden
interponer el recurso de inconstitucionalidad para conseguir
que normas aprobadas por la mayora y que contradigan el
texto constitucional sean declaradas nulas; y otras, que no
viene al caso mencionar, pero que se han positivizado en el
ordenamiento jurdico espaol. Lo anterior no implica que no
haya nada ms que hacer por las minoras polticas, aunque
ante cualquier abuso o exclusin, en todo momento, existe
la posibilidad de invocar el pluralismo poltico como valor
superior, como lo ha hecho en repetidas ocasiones el Tribunal
Constitucional; por lo que consideramos de gran utilidad,
acudir a la jurisprudencia del mximo rgano interprete de
la Constitucin.
15
Al respecto puede verse Fernandez-Miranda Campoamor, Alfonso, El sistema
electoral del Congreso de los Diputados, en Revista de Derecho Poltico, Madrid,
nmero 52, 2001.
180
VII. EL PLURALISMO POLTICO EN
LA SENTENCIA 32/1985 DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL
Hemos dicho con antelacin la diversidad de temas que se
pueden desarrollar a partir de considerar el pluralismo poltico
como valor superior del ordenamiento; as que las sentencias
del tribunal constitucional en las que se hace alusin a dicho
valor, las podemos clasicar en cuatro grupos: a) aquellas
en las que el Tribunal Constitucional, emplea el pluralismo
poltico, como concepto clave para disear e interpretar el
papel que en el sistema jurdico espaol, les corresponde
a los partidos polticos; b) aquellas en las que el Tribunal
Constitucional se dedica a distinguir la arbitrariedad de
la oportunidad poltica del legislador, o, si se preere, a
diferenciar cundo las decisiones que toma el legislador son
correctas constitucionalmente y cuando son radicalmente
inconstitucionales; c) aquellas en que el pluralismo poltico
entra en relacin con algunas libertades individuales, sobre
todo tratndose de la libertad de expresin; y d) aquellas en las
que se entiende el pluralismo como una tcnica jurisdiccional
objetiva que permite la determinacin de la composicin
que han de tener los rganos colegiados representativos, del
mbito pblico.
En el tenor de la ltima de las clasicaciones enunciadas,
se encuentra la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1985
de 6 de marzo; en la cual, el pluralismo poltico sirve como
base para exigir una composicin proporcional de uno de los
rganos colegiados de un Ayuntamiento. En este orden de
ideas nos dedicaremos en los siguientes folios a desentraar
el contenido y alcance de dicha sentencia, pero trataremos de
poner especial atencin, en el papel que juega el pluralismo en
la decisin que recay por parte del Tribunal Constitucional,
a n de proteger a las minoras polticas.
A) Antecedentes:
En esta sentencia el Tribunal Constitucional resuelve
un recurso de amparo presentado por varios concejales del
ayuntamiento de La Guardia, miembros de la oposicin
municipal contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento,
adoptado por mayora de 8 votos positivos de los concejales de
Alianza Popular y contra 5 votos expresados por los concejales
de la oposicin (Galicia-PSOE y Grupo Independiente
181
Asociacin La Guardia), por el que se les exclua de la
participacin en cuatro de las cinco Comisiones Informativas
Municipales que se creaban (cuya nalidad es precisamente
preparar los plenos municipales). Mediante dicho acuerdo se
creaban las Comisiones de hacienda, de obras, de gobernacin
y rgimen interior, de enseanza, cultura, festejos, deporte y
turismo, y de sanidad y benecencia. La integracin poltica
de stas, se realiz reservando en su totalidad los puestos de
las cuatro primeras a los concejales del grupo mayoritario,
asignando los cinco concejales de los grupos de oposicin,
exclusivamente, a la Comisin de Sanidad y Benecencia,
atribuyndole cinco de sus 6 puestos.
Los concejales reclamaron que todas las Comisiones
Informativas Municipales que se formen, reproduzcan
proporcionalmente la misma composicin poltica con
que ha quedado conformado el Pleno Municipal tras las
correspondientes elecciones, recurriendo como fundamento
de su pretensin, por una parte el derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos,
pero tambin al pluralismo poltico positivizado como valor
superior en el artculo 1.1 de la Constitucin Espaola.
Ante lo que consideraron una accin arbitraria de la
mayora municipal, los Concejales interpusieron recurso
contencioso administrativo contra el citado acuerdo ante la
Sala competente de la Audiencia Territorial de la Corua. El
recurso fundamentado en lesin de los derechos de los actores
declarados en los artculos 23.2 y 14 de la Constitucin, fue
resuelto por Sentencia , declarndose la nulidad del acuerdo
impugnado y ordenndose se procediera a nueva convocatoria
para decidir la composicin de las Comisiones Informativas
Municipales, de acuerdo con criterios de participacin y
proporcionalidad.
Se impugn la sentencia de la Sala de la Audiencia
Territorial de la Corua, a travs de recurso de apelacin,
interpuesto por la Administracin General del Estado ante el
Tribunal Supremo; recayendo a dicho recurso, sentencia de
fecha 14 de junio de 1984, y en la que se revoc la sentencia
dictada por la audiencia, y se neg la existencia de lesin del
derecho fundamental reconocido en el artculo 23.2, porque
el acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
pblicos que este precepto impone queda subordinado a los
requisitos que sealan las leyes, siendo as, que en el caso
182
decidido la designacin de las Comisiones Informativas
Municipales se rige por normas de los acuerdos municipales,
normas adoptadas por mayora de votos.
B) Argumentacin jurdica del Tribunal Constitucional:
El Tribunal Constitucional, antes que entrar a la
argumentacin estrictamente jurdica, considera pertinente
establecer con precisin el alcance del acuerdo municipal, al
que se le imputa la supuesta lesin; pronuncindose respecto
de dicho acuerdo, que ste resulta maniestamente sesgado a
favor de la mayora y en contra de la minora, pero adems, la
desviacin de la proporcionalidad se proyecta en dos planos;
por una parte, la mayora recibe 15 de los 20 puestos, y slo 5
se atribuyen a la minora; y en un segundo plano, la mayora
est presente en todas las Comisiones, mientras la minora
slo tiene presencia en una.
De inicio, el Tribunal Constitucional se plante dos
cuestiones a determinar:
a). Si la conguracin de las Comisiones Informativas,
ajena a toda idea de proporcionalidad era conciliable
con la Constitucin, y,
b). Determinar si el acuerdo que impone tal conguracin
lesiona por ello algn derecho fundamental de los
recurrentes.
Para resolver la primera de las interrogantes, el TC inicia
determinando la naturaleza jurdica de las Comisiones
Informativas Municipales, para lo cual de una forma
sorprendente, pero original, acude a la construccin
dogmtica kelseniana para distinguir conforme a sta entre
la relacin orgnica y la relacin representativa; llegando
a la conclusin de que ambas relaciones son recprocamente
excluyentes, de manera que el rgano por serlo, no es nunca
representante, y ste, por serlo, no es nunca rgano y la
nocin de rgano representativo es, desde el punto de vista
jurdico, contradictoria y absurda, aunque su empleo pueda
justicarse desde el punto de vista poltico. De acuerdo con
esta construccin dogmtica, las Comisiones Informativas no
son rganos representativos, pero tampoco los Ayuntamientos
y, en consecuencia, ningn argumento puede extraerse de ella
para demostrar cul ha des ser la composicin de aqullas en
relacin con la de stos
16
.
16
STC 32/1985 de 6 de marzo, fundamento 2.
183
Ante la ausencia de norma constitucional o legal, que
expresamente sealara la composicin de las tan mencionadas
Comisiones Informativas, el TC ha acudido al valor superior
pluralismo poltico positivizado en el artculo 1.1 de la
Constitucin, as como al artculo 6 de la misma, para decir
que la adscripcin poltica de los representantes no puede ser
ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que regulen
la estructura interna del rgano en el que tales representantes
se integran, ni por el rgano mismo, en la decisiones que adopte
en ejercicio de la facultad de organizacin que es consecuencia
de su autonoma
17
; lo que indica, que an cuando la mayora
est legitimada para tomar la decisin respecto de cual debe
ser la composicin de las Comisiones, sta no puede ignorar
los derechos de las minoras, y ms an, que en tanto son
consideradas parte del Pleno, las Comisiones Informativas
Municipales deben reproducir en lo posible la estructura
poltica de ste; pues en caso contrario se privara a la minora
poltica el participar de un estadio importante del proceso de
decisin.
Por lo antes expuesto, el TC ha considerado que la
composicin no proporcional de las Comisiones Informativas
Municipales, resulta inconstitucionalmente inaceptable, en
atencin al pluralismo poltico como valor superior, y a los
dems preceptos constitucionales que se relacionan con dicho
valor, como es el caso, del artculo 6 y 140.
Siguiendo con el orden planteado prrafos atrs, nos
corresponde analizar los argumentos esgrimidos por el TC para
responder a la segunda de las interrogantes que se plante.
En tal sentido, los derechos que los que demandan el amparo
consideran les han sido violentados, son los garantizados por
los artculos 14 y 23.2.
El primero de los derechos fundamentales que los recurrentes
consideran lesionados, es el de igualdad, consagrado por
el artculo 14 constitucional
18
, pues ellos alegan un trato
diferente en relacin con los miembros de la mayora, es decir,
para ellos, han sido objeto de una discriminacin ideolgica.
El TC respondi que la distribucin de competencias entre
17
Ibidem.
18
El artculo 14 textualmente dice, Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin
o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
184
mayora y minora en el seno de un rgano representativo,
la diferencia ideolgica es legtima y relevante, de modo tal
que puede ser considerada como una diferencia fctica que
autoriza a un trato desigual.
El otro artculo cuya lesin alegan los recurrentes, es el
garantizado por el artculo 23.2 de la Constitucin
19
, mismo
que denen como especicacin del principio de igualdad
jurdica; pero tambin el punto clave de la decisin del TC en
el asunto en comento. Dicho artculo consagra el derecho de
todos los ciudadanos, a acceder en condiciones de igualdad a
los cargos y funciones pblicas; pero tambin, el TC ha decidido
en otra ocasin, que en ste precepto constitucional tambin
se enmarca el derecho a mantenerse en la funcin pblica y
desempearlos de acuerdo con la ley; por tanto, el TC considera
contrario a dicho artculo constitucional cualquier intento
por regular el ejercicio de los cargos representativos, cuando
se vace de contenido la funcin que han de desempear o se
coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a
otros, pues si es necesario que el rgano representativo decida
siempre en el sentido querido por la mayora, no lo es menos
que se ha de asignar a todos los votos igual valor, y se ha de
colocar a todos lo votantes en iguales condiciones de acceso al
conocimiento de los asuntos y de participacin en los distintos
estadios del proceso de decisin
20

C) Fallo:
En este asunto el TC decidi en el sentido que haba resuelto,
desde el inicio del litigio, la Sala de la Audiencia Territorial
de la Corua; es decir, anul el acuerdo del Ayuntamiento
en el que se establece la composicin de las Comisiones
Informativas Municipales, pero adems reconoce el derecho
a los recurrentes (la minora), para que cada una de dichas
Comisiones estn integradas de forma que se acomode a la
proporcionalidad existente entre los distintos grupos polticos
expresados en el Ayuntamiento. Con esta resolucin, el TC es
congruente con el conjunto de los preceptos constitucionales
analizados, pero sobre todo con el valor superior pluralismo
poltico.
19
El artculo 23.2 textualmente dice: Los ciudadanos tiene derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen
las leyes.
20
STC 32/1985 de 6 de marzo, fundamento 3.
185
VIII. REFLEXIONES FINALES
Los constituyentes espaoles de 1978 coincidieron en la
necesidad de establecer los valores superiores sobre los que se
debera de orientar todo el ordenamiento jurdico espaol; y lo
hicieron precisamente en la propia Constitucin, positivizando
en el artculo 1.1 la igualdad, la libertad, la justicia y el
pluralismo polticos. Como se ha podido desprender del
presente estudio, sin duda, el pluralismo poltico podra haber
quedado incluido en el valor de libertad; pero el legislador
constitucional comprendi, que para evitar cometer errores
del pasado y para garantizar el nacimiento de un nuevo
Estado basado en principios verdaderamente democrticos,
era imprescindible que el pluralismo poltico, se considerara
valor superior autnomo.
A travs del pluralismo poltico, los poderes pblicos del
Estado, deben garantizar libertad a la sociedad para que
se organice y articule de acuerdo a su ideologa poltica;
tambin, debe establecer normas para lograr el respecto de
las disidencias y las minoras; adems impone, el deber de
abrir los rganos representativos del Estado a la diversidad,
lo que implica que en tales, se encuentren integradas varias
fuerzas polticas; y por ltimo, el Estado debe garantizar
la participacin de los ciudadanos, bien a travs de la
representacin poltica o formas de democracia participativa.
El principio de la mayora sigue siendo la frmula para
tomar las decisiones, pero en la concepcin actual, es decir, en
el marco de un Estado democrtico de derecho, dicho principio
no debe pasar por alto la existencia de las minoras; por tanto,
el reconocimiento, participacin, tolerancia y libertad de que
gocen las minoras, servir de parmetro para determinar
el grado de avance democrtico de cualquier Estado; por lo
que el pluralismo poltico, al incluirse como valor superior
del ordenamiento, es sobre el que descansa la existencia
y proteccin de las minoras polticas, pero adems, se ha
constituido en el valor sobre el que se legitiman las decisiones
de la mayora, pues al permitir una manifestacin de todos los
actores de la vida poltica, las decisiones dejan de tomarse
unilateralmente por la mayora y en ella se involucra, en mayor
o menor medida, la participacin de las minoras polticas. No
obstante y a pesar de los grandes avances que se han dado en
Espaa, y muchos otros Estados democrticos, para proteger a
las minoras del aplastamiento de las mayoras, todava queda
186
camino por recorrer, sobre todo en el campo de la integracin y
proteccin de las minoras sociales o tnicas, que seguramente
pueden constituirse en minoras polticas; pero como se dice,
eso es otra historia.
Los valores superiores, entre ellos, el pluralismo poltico,
sirven de fundamento para las decisiones del Tribunal
Constitucional. En el caso de la Sentencia antes analizada
(STC 32/1985 de 6 de marzo), pudimos percatarnos de forma
muy ilustrativa, como el Tribunal Constitucional Espaol
invoc el pluralismo polticos, para determinar la composicin
de las denominadas Comisiones Informativas Municipales, en
atencin a criterios de proporcionalidad, y que se reejara en
ellas, la conguracin del Pleno Municipal, es decir, de todos
los grupos polticos que lo integran. Esta decisin del TC es
trascendente, por todos los datos relevantes que aporta en
relacin con la proteccin de las minoras polticas, a n de
que formen parte de los rganos representativos del Estado,
tanto en el mbito nacional, regional e incluso municipal.
IX. FUENTES DE CONSULTA
CARBONELL, Miguel, Constitucin y minoras,
en Constitucionalismo iberoamericano
del siglo XXI, coord. por Diego Valades
y Miguel Carbonell, IIJ- UNAM,
Mxico, 2000.
CHUECA RODRIGUEZ, Ricardo L., La regla y el
principio de la mayora, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso,
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los Diputados, en Revista de Derecho
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11-135
GARGARELLA, Roberto, Derecho y grupos
desaventajados, Ed. Gedisa, Barcelona,
1999.
187
MANSILLA, H. C. F., Conflicto, pluralismo
y mercado como elementos de la
democracia moderna, en Revista de
Estudios Polticos, Madrid, nmero 39,
1984, pp. 29-48.
PECES-BARBA, Gregorio, Los Valores Superiores,
Tecnos, Madrid, 1984.
QUINTELA- GONALVES, Mar a Teresa,
Pl ur al i s mo y par t i c i pac i n
institucional en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, En
Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid,
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REQUEJO, Paloma, Democracia parlamentaria
y principio minoritario, Ed. Ariel,
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SANCHEZ CAMARA, Ignacio, Democracia,
mayoras y minoras, en Valores en
una sociedad plural, Madrid, 1999, pp.
57-81.
SANTAMARIA IBEAS, J. Javier, Los valores
superiores en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Dikynson,
Madrid, 1997.
VELASCO ARROYO, Juan Carl os, El
reconocimiento de las minoras. De la
poltica de la diferencia a la democracia
deliberativa, en Revista de Ciencias
Sociales, Madrid, nmero 142, 1998,
pp. 63-85.
189
Sergio Arnoldo MORN NAVARRO
1

Alma Rosa BAHENA VILLALOBOS
2
RESUMEN
El principio de proporcionalidad es una herramienta
argumentativa empleada por los jueces alrededor del mundo
para resolver colisiones entre dos principios o valores
constitucionales, tales como los derechos fundamentales,
con la nalidad de preservarlos y no sean afectados en
su contenido esencial, mediante actos o medidas de las
autoridades y evitar que esa medida o acto gubernamental
pueda ser calicado como desproporcionado o abusivo.
La importancia del principio de proporcionalidad
radica en constituir una herramienta de ayuda a los
jueces para dar solucin a planteamientos sobre valores
constitucionales, mediante un procedimiento sistemtico,
de una manera racional que le permita defender sus
resoluciones en el constitucionalismo contemporneo. En
la parte nal del presente artculo, se estudia el principio
de proporcionalidad aplicado a un conicto entre dos
derechos fundamentales que ha sido previamente resuelto
por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para estar
en condiciones de comparar las metodologas y si la teora
de Robert Alexy sobre el principio de proporcionalidad.
1
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Profesor Titular de
la Universidad Autnoma de Nayarit.
2
Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Latina de Amrica, Morelia,
Michoacn, y Doctoranda del Doctorado Interinstitucional en Derecho de la Regin
Centro Occidente de las universidades pblicas de la ANUIES, por la Universidad
Autnoma de Nayarit.
A PERSPECTIVE OF PROPORTIONALITY
ANALYSIS IN MEXICO
UNA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN MXICO
SUMARIO: I. Introduccin II. El principio de
proporcionalidad lato sensu III.Bases constitucionales
y convencionales del principio de proporcionalidad IV.
Metodologa de anlisis del principio de proporcionalidad
V. Algunas consideraciones VI. Literatura consultada.
La existencia de un derecho no
puede depender exclusivamente de la
justiciabilidad sino que ms bien cuando
existe un derecho ste tambin es justiciable.
Robert Alexy
190
ABSTRACT
Proportionality Analysis is a decision-making procedure
employed by judges all around the world to solve conicts
between two constitutional values or interests, such as
human rights, in order to preserve them as much as possible
so the human right is not infringed in its essential content
by anauthority act or measure. Otherwise, that government
act or measure can be qualied as disproportionate o
abusive. The importance of the proportionality analysis
is that helps judges to solve a plead of constitutional
values with a systematic procedure in a rational way in
order to defend their rights review acts in a contemporary
constitutionalism. In the end, the proportionality analysis
is applied to a conict between two human rights that has
been previously solved by the Mexican Supreme Court in
order to compare the methods and if the RobertAlexys
theory of proportionality analysis had been used.
PALABRAS CLAVE:proporcionalidad, ponderacin,
derecho constitucional.
KEYWORDS: proportionality analysis, balancing,
constitutional law.
I. INTRODUCCIN
El principio de proporcionalidad encuentra sus orgenes en
el derecho administrativo alemn, cuya nalidad consiste en
revisar las actuaciones de las autoridades administrativas
frente a los intereses de los particulares, y en su caso,
corregir la intervencin discrecional de dichas autoridades.
Posteriormente este principio fue aplicado y desarrollado
jurisprudencialmente porel Tribunal Constitucional alemn
BundesVerfassungsgericht, el cual ha logrado constituirse
en un paradigma de control de la constitucionalidad de
los actos realizados por las autoridades, y representa
actualmente, un elemento importante en la consecucin del
Estado constitucional y en la bsqueda de la justicia
3
, sobre
todo por su gran utilidad y efectividad en la proteccin de
bienes y principios constitucionales como lo son los derechos
fundamentales.
En el transcurso de varias dcadas, este principio se
ha posicionado,contando ahora con el reconocimiento
3
Nogueira Alcal, Humberto, El uso del postulado de proporcionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de
expresin, en Estudios Constitucionales, Chile, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Universidad de Talca, Ao 9, N 1, 2011, pp. 119.
191
internacional, tanto que ha sido aplicado en diversas
jurisdicciones, de manera especial en aquellas dedicadas a la
proteccin de los derechos humanos, tales como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos
4
y el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea
5
,en donde el principio de proporcionalidad ha
sido la herramienta argumentativa para resolver las colisiones
entre dos o ms derechos fundamentales.
6
Tambin el principio de proporcionalidad, ha sido
considerado como -un procedimiento analtico similar
al escrutinio estricto en los Estados Unidos-(y) se ha
convertido en una tcnica dominante de resolver los conictos
sobre derechos en el mundo.
7
Asimismo, ha sido adoptado en
los estados de Europa central y del este, as como en Israel.
Adems, su inuencia ha sido de gran aceptacin en los
sistemas de la Commonwealth, tales como: Canad, Sudfrica,
Nueva Zelandia e Inglaterra, principalmente.
En el continente americano, este principio ha sido aplicado
endiversossistemas jurdicos a lo largo de todo el continente, as
como en algunos casos resueltos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
8
, resultando su ltimo pronunciamiento
a la fecha, el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica
9
. En
4
Aplicado por vez primera en el caso Handyside. Ibdem, p. 120.
5
A partir del caso InternationaleHandelgesellschaft.Idem.
6
Ibdem, pp. 119-120.
7
(-an analytical procedure akin to strict scrutinyin the United States-has become
a dominant technique of rights adjudication in the world). La traduccin es de los
autores. Vase Stone, Alec y Mathius, Jud, ProportionalityBalancing and Global
Constitutionalism, en Columbia Journal of TransnationalLaw, (consulta: 27 noviembre
2012), vol. 47, no. 1, disponible en: http://journals.cdrs.columbia.edu/jtl/?p=650
8
Casos Mendoza y otros vs. Argentina, Kimel vs. Argentina, Usn Ramrez vs. Venezuela,
adems de la Opinin Consultiva no. 5.
9
Cuya sentencia fue emitida el 28 de noviembre de 2012 y aborda principalmente el tema
de la Fecundacin In Vitro FIV. Resulta de inters especial puesto que la Corte realiza
el estudio del fallo de la Sala Constitucional a la luz del principio de proporcionalidad,
para arribar a la conclusin de que las acciones de las autoridades costarricenses violaron
derechos fundamentales de diversas parejas que se encontraban en proceso de alcanzar su
deseo de convertirse en madres y padres a travs del ltimo recurso de utilizacin de un
procedimiento de fecundacin asistida, en particular de la FIV, en donde la afectacin
de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la vida privada, a la
intimidad, a la autonoma reproductiva, al acceso a servicios de salud reproductiva y a
fundar una familia fueron considerados como graves, encontrndose en colisin con
el derecho a la proteccin del embrin no implantado.
192
nuestro pas, si bien todava no se encuentra ampliamente
difundido en gran parte de las autoridades mexicanas,la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin(SCJN) lo ha aplicado
en diversas sentencias
10
, tambin la Sala Regional Toluca del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
11
, la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos
12
, entre otras.
En el presente artculo se realiza el anlisis de la ejecutoria
correspondiente al Amparo en Revisin 96/2009 resuelto por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,en el cual
se aplica el principio de proporcionalidad, con la nalidad de
identicar si aplica la metodologa propuesta por Robert Alexy
para resolver las colisiones entre principios constitucionales
y hacer las valoraciones correspondientes. Recordemos que en
dicha controversia los derechos en conicto son la libertad de
comercio y trabajo frente al derecho a la salud.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
LATO SENSU
En la doctrina, este principio es igualmente conocido como
postulado de proporcionalidad o como principio de prohibicin
de exceso
13
y adquiere relevancia siempre y cuando se adopte
la teora relativa del contenido esencial de los derechos
10
Correspondiendo la primera al Amparo en Revisin 988/2004. Para el anlisis
de 6 sentencias de la SCJN que aplican este principio y es analizada la metodologa
empleada y comparada con la propuesta de Robert Alexy, vase. Dez Gargari, Rodrigo,
Principio de proporcionalidad, colisin de principios y el nuevo discurso de la Suprema
Corte, (consulta 8 nov 2012), en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, Mxico, Biblioteca Jurdica Virtual (artculos), Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, No. 26, ene-jun 2012, disponible en: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/26/ard/ard3.pdf. Agradecemos al
autor la informacin facilitada.
11
Contenido en el voto particular de la sentencia recada al expediente ST-JDC-2370/2012,
elaborado por el Mag. Santiago Nieto Castillo, a quien agradecemos su valioso apoyo
en la obtencin de dicha ejecutoria y su correlativo voto particular.
12
Recomendacin 7/2013 emitida por la Comisin de Derechos Humanos del D.F., en
donde el anlisis de proporcionalidad no sigue un procedimiento sistemtico, arribando
a la conclusin del uso indebido y desproporcionado de la fuerza por parte de los
policas aprehensores en 24 casos, disponible en: http://www.cdhdf.org.mx/images/
pdfs/recomendasiones/2013/reco0713.pdf.
13
Nogueira, op.cit, nota 1, p. 120.
193
humanos
14
, que a diferencia de la teora absoluta, reconoce que
los derechos fundamentales no son ilimitados y que por tanto
son susceptibles de afectacin en alguna medida, siempre y
cuando sea justicada, proporcional y no vulnere el ncleo
esencial
15
o contenido mnimo del derecho fundamental para
evitar el vaciamiento o la desconstitucionalizacin
16
del derecho
fundamental.
Respecto a la teora absoluta, procura conocer el contenido
esencial del derecho fundamental no solo para el caso concreto,
sino de una vez para todas
17
en las ocasiones posteriores, de
tal forma que, ante cualquier posibilidad de conicto con ste,
se puedan determinar los elementos que no son disponibles
para el juzgador en ningn caso, es decir, identica el ncleo
o la esfera de lo indecidible
18
por parte de cualquier autoridad.
El estudio del principio de proporcionalidad resulta
pertinente y relevante, en virtud de que se ha convertido en
la herramienta argumentativa ms novedosa e importante
empleada por algunos tribunales para resolver los conictos
de colisiones entre dos o ms derechos o principios
constitucionales, teniendo como base la intensidad de la
restriccin, la afectacin o la no satisfaccin de uno o ms
derechos frente a la importancia de la realizacin de otro
u otros, a partir de diversas tcnicas argumentativas de los
principios constitucionales.Dentro de estas tcnicas, se
destacan: el principio de proporcionalidad, el de ponderacin,
la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos
de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la
proyeccin horizontal de los derechos (drittwirkung), el
14
Criterio emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la
tesis aislada nmero P. XII/2011, de rubro CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN
DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIN JURDICA, correspondiente
a la 9a. poca; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, agosto de 2011, p. 23.
15
Vase Hberle, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales
en la Ley Fundamental de Bonn, Brage, Joaqun (trad.), Madrid, Dykinson, 2003.
16
Silva Garca, Fernando, Deber de ponderacin y principio de proporcionalidad,
Mxico, Porra, 2012, pp. 15-28.
17
Ibdem, p. 20.
18
Vase Ferrajoli, Luigi, El constitucionalismo garantista. Entre Paleo-iuspositivismo
y Neo-iusnaturalismo, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, No. 34, 2011,
ISSN: 0214-8676, pp. 321, disponible en: http://es.scribd.com/doc/93126554/Ferrajoli-
DOXA34-Respuesta
194
principio pro persona, entre otros.
19
El principio de proporcionalidad, en particular, es
importante, puesto que destacados doctrinarios, acadmicos
y jueces han propuesto diversas teoras
20
que pretenden,
en menor o mayor grado, hacer racionales -en oposicin a
discrecionales-, las resoluciones jurisdiccionales, con la
nalidad de brindar una certeza razonable en los justiciables,
garantizando la equidad entre las partes en conicto y la
transparencia en los sustentos argumentativos, tanto en
los casos sencillos, como en aquellos catalogados como
difciles, y justicando la representacin y legitimidad de
dichos rganos judiciales, en tanto intrpretes y garantes de
la mxima norma estatal: la Constitucin.
Bajo la premisa de que todos los derechos pueden tener
lmites -a excepcin de aquellos blindados de forma absoluta
ex constitutionae y por los sistemas regionales protectores
de derechos humanos-, resulta imperioso conocer bajo qu
condiciones y hasta qu lmites, los derechos son susceptibles
de restriccin, y es a partir de este momento que el principio
de proporcionalidad adquiere relevancia, el cual en opinin
de Miguel Carbonell
se trata de una tcnica de interpretacin cuyo
objetivo es tutelarlos (los derechos) de mejor manera,
expandiendo tanto como sea posible su mbito de
proteccin, pero haciendo que todos los derechos sean
compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible.
De hecho, el principio de proporcionalidad constituye
hoy en da quiz el ms conocido y el ms recurrente
lmite de los lmites a los derechos fundamentales y en
esa medida supone una barrera frente a intromisiones
19
Carbonell, Miguel (coord.), Argumentacin Jurdica. El juicio de ponderacin y el
principio de proporcionalidad, Mxico, Porra-UNAM, 2 edicin, 2012, p. XII.
20
Cfr. Alexy, Robert, La Ley del peso, en ibdem, pp. 1-26. Zagrebelsky, Gustavo, El
derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 8 edicin,2008, pp. 109-130.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio,Barcelona, Ariel, (1984), 7 reimpresin, 2009,
pp. 146 y ss. Bernal Pulido, Carlos, La Racionalidad de la Ponderacin y El principio
de proporcionalidad de la legislacin penal, en ibdem, pp. 27-49 y 189-218. Prieto
Sanchs, Luis,Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s),Trotta, 2 edicin, Madrid, 2005, pp. 123-158. Cleric,
Laura, El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia
por omisin o defecto, en Carbonell, Miguel (ed.), El principio de proporcionalidad y
la interpretacinconstitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador,
Quito, 2008, pp. 125-174. Entre otros.
195
indebidas en el mbito de los propios derechos.
21
De acuerdo con Robert Alexy, el principio de proporcionalidad
en sentido amplio o lato sensu (VerhltnismBigkeitsgrundsa
tz)
22
,est conformado por 3 subprincipios, a saber:
1. La adecuacin o idoneidad de los medios:
este subprincipio abarca dos elementos, el
primero consiste en que el acto o norma (medio)
persiga un n constitucionalmente legtimo
23
,
y el segundo, que precisamente con dicho acto
o medida se obtenga el fin deseado. Esto se
traduce en que los derechos fundamentales
solo pueden ser limitados en virtud de un bien
jurdico constitucional o convencional, pero no
por uno de inferior relevancia. Esto implica que
la norma oacto en cuestin sea conforme a los
nes legtimos estatuidos en sede constitucional
y convencional.
24
2. La necesidad o de intervencin mnima: De
acuerdo a este subprincipio, deben vericarse
las diversas alternativas para lograr el fin
pretendido
25
y optarse por aqulla que sea la
menos lesiva
26
para lograr el n pretendido. Esta
necesidad puede ser de tipo material, espacial,
21
Carbonell, Miguel, Nuevas formas de proteger los Derechos Fundamentales,
en Carbonell, Miguel (Coord.), El principio de proporcionalidad y la proteccin,
ibdem,p. 8.
22
Alexy, Robert, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, en
Andrs Ibez, Perfecto y Alexy, Robert, Jueces y Ponderacin Argumentativa, Mxico,
IIJ-UNAM, 2006, p. 1.
23
Alec Stone aplica el mismo modelo de Robert Alexy, clasificndolo en las siguientes
etapas: legitimidad (legitimacy), idoneidad (suitability), necesidad (leastrestrictivemeans)
y ponderacin (balancing), y de igual manera, cada una de ellas implica la superacin
de un test para poder proceder al siguiente paso. Si no es posible superar el test de
alguna de ellas entonces se puede afirmar que el acto o norma es desproporcionado.
Cfr. Stone,Alec, op. cit., nota 5, p. 76.
24
Nogueira, Humberto, op. cit, nota 1, p. 121.
25
Prieto Sanchs, Luis, El juicio de ponderacin constitucional, en Carbonell, Miguel
(coord.), Argumentacin jurdica, op. cit., nota17, pp. 86-89.
26
Lo que Alec Stone califica como LRM (leastrestrictivemeans). Vase Stone, Alec, op,
cit., nota 5, p. 76.
196
personal o temporal.
27
Tanto el subprincipio de idoneidad como el
de necesidad, se reeren a la optimizacin de
los derechos en el aspecto fctico, es decir, en
las condiciones de hecho encaminadas a la
realizacin del derecho en su mayor amplitud.
3. La proporcionalidadstricto sensuo ley de
ponderacin:
28
en este subprincipio, se analiza si
la afectacin o restriccin producida al derecho
se encuentra equilibrada, adems de valorar si
es razonable el benecio obtenido y el perjuicio
producido en el derecho restringido. Se trata
entonces de colocar en una balanza los bienes
jurdicos en juego. Todo ello sobre el sustento de
que cuanto mayor sea la afectacin producida
por la medida o por la conducta en la esfera de un
principio o derecho, mayor o ms urgente ha de
ser tambin la necesidad de realizar el principio
en pugna. Resultando en la determinacin
del peso denitivo de los principios en pugna
en el caso concreto y no necesariamente de
corresponder a los pesos de dichos principios
en lo abstracto.
En opinin de Prieto Sanchs, el principio de proporcionalidad
lato sensu, tiene como objetivo la optimizacin de los derechos,
es decir, que se logre su interpretacin como principios y
no como reglas.
29
Alexy comenta que, en lo que respecta al
subprincipio de proporcionalidad, stricto sensu o ley de
ponderacin, se reere a la optimizacin de las posibilidades
jurdicas, y lo expresa de este modo: cuanto mayor sea el
grado de insatisfaccin o de detrimento de un derecho o de un
principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.
30

De acuerdo con el autor, la naturaleza de la ponderacin se
caracteriza por su proporcionalidad
31
, es decir, que las
27
Nogueira, Humberto, op.cit., nota 1, p. 122.
28
dem.
29
Sobre la interpretacin de las normas como principios y no como reglas, Vase Prieto
Sanchs, Luis, ibdem, op. cit., nota 18, pp. 131 y ss. Zagrebelsky, Gustavo, op,cit, nota
18, pp. 109-120.
30
Alexy, Robert, op. cit., nota 20, p. 2.
31
Ibdem, p. 10.
197
decisiones o proposiciones construidas a travs de la frmula
del peso constituyan los argumentos que permitan dejar fuera
la irracionalidad y la plena libertad de decisin del juzgador.
Tambin destaca que si en la ponderacin entre principios se
diese un empate de peso entre ellos, es imperioso que sea el
legislador el que clarique los valores y pesos de los principios.
Para Robert Alexy, la ponderacin no es ni irracional, ni
constituye un elemento libre de justicacin u objetividad,
para ello detalla la conformacin de la ley de la ponderacin,
clasificndola en 3 etapas:la primera, consiste en la
determinacin del grado de insatisfaccin, no cumplimiento
o detrimento de un principio, la segunda, la determinacin de
la importancia de satisfacer un segundo principio (derecho) y
nalmente, si la importancia de satisfacer el segundo principio
justica la no satisfaccin o detrimento del primer principio.
32
Para ejemplicar lo anterior, Alexytoma como base dos
sentencias del Tribunal Constitucional Alemn. La primera,
radica sobre las leyendas (advertencias) que deban considerar
las tabacaleras en sus productos (afectacin leve del derecho a
la libertad de profesin), frente a los riesgos que representan
en la salud el consumo de dichos productos (afectacin grave
del derecho a la salud)
33
; y la segunda, relativa al caso de
la revista Titanic
34
, cuya pretensin era la eliminacin de
la multa impuesta por los tribunales a travs del recurso
de constitucionalidad. En este ltimo caso, los derechos en
colisin eran los de libertad de expresin (afectacin leve por
la multa), aducidos por dicha revista satrica y la dignidad
de un militar parapljico retirado al que se le llam asesino
nato y tullido (afectacin grave de su dignidad e identidad
personal), de donde se resolvi, conforme al principio de
proporcionalidad, el conrmar la multa impuesta a la revista.
En los presentes asuntos, para iniciar con el principio de
ponderacin, Alexy propone una escala tridica, cuyos valores
de afectacin de los principios van desde el leve (l), moderado
(m) y hasta el grave (g), cuya nalidad es determinar la
importancia de los principios en colisin
35
, eliminando as la
32
Ibdem, p. 5.
33
Sentencia 95, 173 (187), Tribunal Constitucional de Alemania (BverfGE), en ibdem,
p. 6.
34
Sentencia 86, 1 (11), en ibdem, p. 7.
35
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 18, p. 37.
198
irracionalidad en las sentencias, y por otro lado, el generar,
a travs de sus diversas frmulas de peso (argumento), un
sistema complejo de inferencias, ajustado a la categora de
correccin u objetividad, cuyo esquema deductivo se denomina
justicacin interna
36
.
En este sentido, es importante volver a las fases de la
ponderacin descritos en los pasos 1 y 2 de la ponderacin, es
decir, para la asignacin de valores en abstracto, se requiere
implementar las gradaciones que contiene la referida escala
tradica.
Para el siguiente paso del principio de proporcionalidad
(3),Alexy propone varios elementos, debido a que es necesario
determinar cul principio tiene mayor preponderancia
frente al otro, a travs su frmula del peso
37
, la cual puede
expresarse de la siguiente manera
38
:
GPi,jC =
En donde las frmulas representadas signican
39
:
IPiC: representa el grado de no satisfaccin o afectacin
del primer principio, cuyos valores pueden ser: (leve) =
1; (medio) = 2; y (grave) = 4.
WPjC: representa la importancia de satisfaccin del
segundo principio o principio en colisin, con valores
de: (leve) = 1; (medio) = 2; y (grave) = 4.
GPiA: el peso abstracto del primer principio, con
valores de: (leve) = 1; (medio) = 2; y (grave) = 4.
GPjA: el peso abstracto del segundo principio o
derecho, con igual valor a los anteriores: (leve) = 1;
36
Dicho esquema, segn Alexy es elaborado con apoyo en las lgicas proposicional,
de predicados y dentica, Cfr., Alexy, Robert, Ponderacin, op.cit., nota 20, p. 7.
37
Alexy ha propuesto diversas maneras de representar sus frmulas del peso, desde la
ms sencilla (denominada frmula diferencial, expresada con series aritmticas) hasta
la frmula del peso extendida. Cfr. Alexy, Robert, La frmula del peso, en Carbonell,
Miguel (ed.), El principio de proporcionalidad,op. cit., nota 18, pp. 30-42.
38
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 18, p. 25.
39
Alexy, Robert, La frmula del peso, en Carbonell, Miguel, Argumentacin Jurdica,
op. cit., nota 18, pp. 17 y ss.
WPjC.GPjA.SPjC
IPiC.GPiA.SPiC
199
(medio) = 2; y (grave) = 4.
SPiC: se refiere a la seguridad o certeza de las
apreciaciones empricas en funcin de la importancia
de realizacin del primer principio. En el caso del juego
de las variables terceras sus valores son: (cierto) = 1;
(plausible) = 0.5; y (no evidentemente falso) = 0.25.
SPjC: signica la seguridad o grado de certeza del
segundo principio en relacin con su importancia
de realizacin, con iguales valores a su juego de
frmula contrario: (cierto) = 1; (plausible) = 0.5; y (no
evidentemente falso) = 0.25.
A partir de los resultados arrojados por esta frmula, el
juzgador contar con los elementos necesarios para sopesar
la importancia de los principios en conflicto, pudiendo
entonces construir argumentos ms racionales u objetivos,
en oposicin a los discrecionales, los cuales permitirn dar
solidez a sus fallos, en virtud de la responsabilidad conferida
para poder restringir una mxima constitucional bajo los
nes constitucionalmente legtimos, necesarios, razonables y
proporcionales, que Alexy enuncia en los siguientes trminos:
La objetividad en el derecho no signica vericabilidad
(provability), como en las matemticas o en las ciencias
naturales. La objetividad es la contracara de la
arbitrariedad. Sin embargo, pertenece a la naturaleza
de la argumentacin legal que tengamos argumentos
de razn, argumentos racionales en algn punto
intermedio entre la vericabilidad y la arbitrariedad.
Si en un caso tenemos buenos argumentos para un lado
y para el otro, y el tribunal se decide por uno de los dos
con buenos argumentos, entonces la decisin habr sido
tomada con objetividad, en el sentido de razonabilidad
que he tratado de explicar.
40
40
Alexy, Robert, Sobre reglas y principios, entrevista a Robert Alexy, en La Ley
Actualidad, Buenos Aires, 30 de octubre de 2011, p. 1, en Guibourg, Ricardo, Alexy y su
frmula del peso, Beada, Gustavo y Cleric, Laura, Desafos a la ponderacin, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2011, citado por DEZ Gargari, Rodrigo, Principio
de proporcionalidad, colisin de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte,
(consulta 8 nov 2012), en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, Biblioteca Jurdica Virtual (artculos), Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, Mxico, No. 26, ene-jun 2012, disponible en Internet: http://
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/26/ard/ard3.pdf, p. 75.
200
I I I . BAS ES C ONS T I T UCI ONAL ES Y
CONVENCIONALES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
El pasado diez de junio del ao dos mil once, se publicaron en
el Diario Ocial de la Federacin, un conjunto de reformas en
materia de derechos humanos, a partir de las cuales, se impone
un nuevo paradigma constitucional. Dichas modicaciones,
constituyen un momento trascendental, tanto en el mbito
jurdico como poltico, debido a que sustentan el surgimiento
de un nuevo paradigma de interpretacin y aplicacin de
nuestra Constitucin, a travs de los cuales se le rearma
como normativa
41
. Mxime, cuando se trate de las normas
constitucionalmente establecidas, especialmente en materia
de derechos humanos, tanto aquellas contenidas en la parte
dogmtica, como en la orgnica, ya sean de tipo civiles,
sociales, econmicas, culturales o polticas, en virtud de que
los derechos fundamentales constituyen, en su conjunto y
sin distincin, el fundamento funcional de la democracia.
42
Ya lo arm Smend, toda vez que los derechos fundamentales
y los derechos cvico-polticos se condicionan unos a otros, hay
que concebir la parte orgnica de la Constitucin y la parte
dogmtica sobre los derechos fundamentales como una ntima
unidad. Los derechos fundamentales y los derechos cvico-
polticos tienen que reagruparse en un nico status global
43

puesto que el objetivo que debe tener toda Constitucin es
el de incardinar a los hombres vivos en una comunidad
poltica.
44
De lo anteriormente expuesto, el reto sustancial que
enfrentan todas las autoridades mexicanas -en tanto obligadas
a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
41
Sobre la Constitucin normativa, entre otros, vasePrieto Sanchs, Luis, op. cit., nota
18, p. 128; Mora-Donatto, Cecilia, El valor de la Constitucin normativa, Mxico,
IIJ-UNAM, 2002, pp. 8 y ss; Aragn, Manuel, Constitucin y Control de Poder, en
Constitucin, Democracia y Control, Mxico, UNAM, 2002, p. 81; Carbonell, Miguel,
Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, Mxico, Porra-
UNAM, , 1999, pp. 147 y ss.
42
HBERLE, Peter, op. cit., nota 13, p. 21.
43
Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Staatsr.Abh., pp. 119 y ss, en idem,p. 21.
44
Ibdem, pp. 319 y ss.
201
humanos
45
consagrados tanto en la Constitucin como
en los tratados internacionales aprobados por el Estado
mexicano
46
-, consiste primariamente, en conocer el corpus
iuris, integrado tanto por normas de produccin interna,
como aquellas de produccin externa
47
, que conforman el
bloque de constitucionalidad
48
. Este presupuesto es necesario
para posteriormente estar en condiciones de interpretar y
aplicar el nuevo sistema jurdico, que se integra por normas,
enunciadas ya sea en forma de reglas, o de principios,
tales como: el principio pro persona
49
y el principio de
interpretacin conforme
50
, contenidos ahora en el artculo 1
de la Constitucin.
Y por esto fuera poco, con la raticacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
51
y con el reconocimiento
45
Dispuesto en el artculo 1, prrafos segundo y tercero de la Constitucin mexicana.
46
De acuerdo con los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, el Estado mexicano estableci su compromiso de cumplir con las obligaciones
contradas internacionalmente (pacta suntservanda), as como de no invocar su derecho
interno para evadirse de las mismas.
47
Ya sean tratados o instrumentos internacionales, no nicamente en materia de derechos
humanos, sino tambin aquellos que aun siendo reguladores primordialmente de otra
materia, contengan en sus textos derechos humanos.
48
VaseRequejoPags, Juan Luis, Sistemas normativos, constitucin y ordenamiento. La
constitucin como norma sobre aplicacin de normas, Madrid, Mac Graw-Hill, 1995,
p. 12; Ayala Corao, Carlos, Las consecuencias de la jerarqua constitucional de los
tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, en Mndez Silva, Ricardo
(coord.), Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de derecho constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 2002.
49
Respecto del principio pro persona o pro homine, Cfr. Caballero Ochoa, Jos Luis,
La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en Espaa y
Mxico, Porra, Mxico, 2009, pp. 62, 63, 220 y ss., y 309-310; Bahena Villalobos, Alma
Rosa, La supremaca del principio pro homine en Mxico, en Cuadernos de Derecho
Constitucional. Revista de la Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad
Latina de Amrica, vol. 1, no. 1, 2009, pp. 20-32 y en http:
50
VaseCaballero, Jos Luis, ibdem, pp. 177 y ss.
51
Ratificada por Mxico el 2 de marzo de 1981 y depositado el instrumento el 24 de marzo
del mismo ao. El artculo 68 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
dispone lo siguiente: 1. Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir
la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes Adems del deber de los
Estados Partes de adoptar las disposiciones de derecho interno, tanto legislativas como
de cualquier otro carcter para hacer efectivos los derechos y libertades, establecido en
el artculo 2 de la misma Convencin.
202
de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
52
, el Estado mexicano ha adquirido el
compromiso de cumplir las decisiones de dicha Corte
53
, tanto
en los casos en que sea parte, como en aquella resoluciones
que emita para el resto de los pases miembros
54
. Asimismo
es a partir de la jurisprudencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
55
en el caso Almonacid
Arellano vs. Per, que todas las autoridades judiciales deben
realizar el control de convencionalidad
56
, obligacin reforzada
por el caso Rosendo Radilla vs. Mxico
57
. Y consolidando este
conjunto de compromisos internacionales, en el caso Gelman
vs. Uruguay sobre supervisin de cumplimiento de sentencia,
que rearm la obligatoriedad de todas las autoridades de los
Estados partes de acatar la cosa juzgada internacional o
res iudicata, como la cosa interpretada internacional o res
52
Depositado el instrumento de aceptacin el 16 de diciembre de 1998 ante la Secretara
General de la O.E.A., y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de febrero
de 1999.
53
Vase tambin el Expediente Varios 912/2010 del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin.
54
Cfr. Voto razonado del Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, prrafos 51, 52 y 63: El juez nacional,
por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en
aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que
define la integracin de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretacin que ese
Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de
crear un estndar en la regin sobre su aplicabilidad y efectividad. As como expediente
Varios 912/2010 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
55
rgano consultivo y jurisdiccional, intrprete y garante de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (o tambin conocida como Pacto de San Jos, de 1969, cuya
entrada en vigor fue en 1978), instalado el 3 de septiembre de 1979. VaseGarca
Ramrez, Sergio, Temas de la Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos.
Votos particulares, Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Occidente/
Universidad Iberoamericana/Universidad Autnoma de Guanajuato, Mxico, 2005,
pp. iii-vii; DeDienheimBarriguete, Cuauhtmoc M., La proteccin internacional de
los derechos humanos, en Fix-Zamudio, Hctor, et. al., Proteccin internacional de los
Derechos Humanos, Argentina, Librera Editora Platense, p. 128.
56
Obligacin reconocida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
el expediente Varios 912/2010, pp. 30-37.
57
Vase prrafo 339.
203
interpretata.
58
Este deber se traduce en aplicar los tratados e instrumentos
internacionales aprobados por Mxico, interesando para
el presente trabajo aquellos con contenidos de derechos
humanos, as como las sentencias e interpretaciones emitidas
por los organismos internacionales de los que nuestro pas sea
parte, que en materia de derechos humanos nos obliga como
nacin a cumplir con la Convencin Americana de Derechos
Humanos, as como con las resoluciones que al efecto emita
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de tal forma
que, el Estado mexicano, est en condiciones de cubrir con
los estndares de proteccin de los derechos humanos en su
mbito interno, y adems se ajusten a los ms altos ndices
establecidos en cada resolucin o recomendacin emitidos
por la Corte Interamericana, y con base en el principio de
subsidiariedad, los jueces locales de la nacin, se convierten
a su vez en jueces interamericanos, formando parte de una
gran red de proteccin de los derechos humanos.
IV. METODOLOGA DE ANLISIS DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
A continuacin, nos centraremos en analizar una sentencia
emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con
el objeto de valorar si utiliz la metodologa propuesta por
Robert Alexy, en virtud de que su teora permite resolver
de forma racional y proporcionada las colisiones entre
principios, ubicados en igualdad de rango de manera abstracta,
ya que permite y garantiza de una manera ms adecuada
la transparencia en las determinaciones, a travs de una
argumentacin iusfundamental racional. Asimismo, se ha
considerado el replicar el conjunto de pasos propuestos por
Santiago Nieto Castillo, Magistrado Electoral de la Sala
Regional Toluca del Poder Judicial de la Federacin, que
formul en su voto particular de la sentencia correspondiente
58
Cfr. Voto razonado del Dr. Eduardo Ferrer Mac-GregorPoisot, correspondiente a la
resolucin de la Corte Interamericana de 20 de marzo de 2013, sobre Supervisin de
cumplimiento de sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay, prrafos 22 y ss. Asimismo
Expediente Varios 912/2010 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
204
al expediente ST-JDC-2370/2012
59
, que a su vez retoma de la
teora de Alexy
60
y de Hctor Ordua Sosa.
Para proceder a l a apl i caci n del pri nci pi o de
proporcionalidad se relata un resumen del asunto.
Amparo en Revisin 96/2009
61
El amparo en revisin fue promovido por un propietario de
un establecimiento mercantil en el Distrito Federal quien, entre
otros conceptos, alegaba la violacin al derecho a la libertad de
comercio
62
ocasionada pordiversas disposiciones normativas,
de las cuales interesan para el particular, los artculos 1 Bis,
fracciones I y III, 5, fracciones VIII y IX, 10, fracciones I, X
Ter y XIII y 14 de la Ley de Proteccin a la Salud de los No
Fumadores en el Distrito Federal, as como los artculos 3 Bis
63

y 10 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos
Mercantiles del Distrito Federal y artculos 15, 16 y 17 del
Reglamento de la Ley de Proteccin a la Salud de los No
Fumadores en el Distrito Federal, ya que en ellos se estableca
la prohibicin de fumar en lugares pblicos cerrados, as como
de vender, en estos ltimos, productos derivados del tabaco,
con algunas excepciones. Tales restricciones o afectaciones
a la libertad de comercio o trabajo fueron sustentadas por el
legislador sobre los argumentos de la proteccin del derecho
a la salud a travs de desincentivar el consumo de productos
de tabaco
64
. Tales enunciados normativos fueron calicados
por el quejoso de: excesivos, arbitrarios e incongruentes, en
59
Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano que deba
resolver si la cancelacin del registro de scar Florentino Venancio Castillo como
candidato a diputado local suplente por el principio de representacin proporcional por
el Partido Accin Nacional en el Estado de Mxico, aprobada por el Consejo General
del Instituto Electoral del Estado de Mxico, sin otorgarle garanta de audiencia resulta,
idnea, necesaria y proporcional en virtud del fin que persigue el artculo 145 del Cdigo
Electoral de la citada entidad federativa, p. 136, consultable en: http://portal.te.gob.
mx/colecciones/sentencias/html/ST/2012/JDC/ST-JDC-02370-2012.htm
60
Ibdem, pp. 135 y ss.
61
Siendo el Ministro Ponente, Jos Ramn Cosso Daz. Las Secretarias: Fabiana Estrada
Tena, Paula Mara Garca Villegas Snchez Cordero y Francisca Mara Pou Gimnez.
62
Para efectos del presente anlisis ser el nico concepto de violacin que ser revisado
por su relacin conel principio de proporcionalidad.
63
Actualmente derogado.
64
Vase la exposicin de motivos.
205
los conceptos de violacin identicados con el nmero 2., y en
virtud de no haber sido analizados por el aquoy el ad quem, la
SCJN hizo el estudio correspondiente.
A continuacin se aplican los pasos
65
para el desarrollo del
principio de proporcionalidad.
Etapa 1. Vericar que el acto de autoridad afecte un derecho
fundamental.
Paso 1. Verificar la existencia de un derecho
fundamental (prima facie) reconocido por una disposicin
constitucional y/o convencional. En principio, debe
determinarse provisionalmente si las normas constitucionales
reconocen el derecho fundamental que se encuentra en
conicto.
En el particular, es posible identicar la proteccin del
derecho al trabajo en los artculos 5 prrafo primero
66
de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 23
prrafo primero de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, 6 prrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, XIV de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,artculos 6
y 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. En ellos se reconoce el derecho al
trabajo como fundamental para toda persona, y que comprende
el derecho a la libre eleccin del mismo, a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido
o aceptado y el deber del Estado de tomar medidas adecuadas
para garantizar este derecho.
Paso 2. Vericar que exista una afectacin a un derecho
fundamental o un conicto derivado de su ejercicio. En
este paso se trata de analizar si el acto reclamado (acto o ley)
produce una afectacin, o incide, en el derecho fundamental.
Con la vigencia de las normas impugnadas por el quejoso,
65
Voto particular, pp. 136 y ss.
66
Artculo 5o. A ninguna persona podr impedirse que se dedique a la profesin,
industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos. El ejercicio de esta libertad
slo podr vedarse por determinacin judicial, cuando se ataquen los derechos de
tercero, o por resolucin gubernativa, dictada en los trminos que marque la ley, cuando
se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su
trabajo, sino por resolucin judicial.
206
el legislador previ la proteccin del derecho a la salud
de las personas no fumadoras. En la especie, de no estar
vigentes dichas normas tildadas de excesivas, arbitrarias e
incongruentes-, consider la Asamblea Legislativa del D.F.
que se estara generando una afectacin al derecho a la salud.
Por lo tanto,los derechos en colisin identicados son el
derecho a la libertad de comercio o trabajo frente al derecho
a la salud.
Etapa 2. Vericacin de los subprincipios que integran
el principio de proporcionalidad.
Fase 1. Subprincipio de Idoneidad.La doctrina
jurisprudencial ha denido el subprincipio de idoneidad como
la evaluacin del acto de autoridad, para determinar si sirve
para alcanzar un n constitucionalmente legtimo. Esta fase
se traduce en la vericacin de dos exigencias:
a). Que la pretensin de la parte actora tenga un fin
constitucional legtimo; y
b). Que sea idnea para alcanzarlo.
Paso 1. Determinar cul es el n inmediato (u objetivo)
del acto o de la ley impugnados.El n inmediato es el
estado fctico o situacin jurdica que se busca alcanzar con
la norma.
En el caso concreto, el fin inmediato consiste en la
prohibicin de fumar en los establecimientos mercantiles con
espacios cerrados.
Paso 2. Determinar cul es el n mediato (o nalidad)
del acto o de la ley impugnada.El n mediato (o nalidad)
de la pretensin puede ser un derecho fundamental o un bien
colectivo o jurdico que se busca proteger con el estado de
cosas o situacin jurdica (n inmediato).
En la especie, el n mediato es preservar la salud de los
no fumadores que acudan a establecimientos mercantiles en
espacios cerrados.
Paso 3. Evaluar si el n mediato es constitucionalmente
legtimo. Se estimar que es constitucionalmente legtimo,
siempre que est contemplado legtimamente por la
Constitucin o en tratados o instrumentos internacionales.
En la especie ocurre, pues el derecho a la salud estprevisto
en el artculo 4 prrafo 4 de la Constitucin Poltica de los
207
Estados Unidos Mexicanos, artculo 25 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
y 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Paso 4. Vericar la idoneidad o adecuacin de la ley
o acto para conseguir el n constitucional. Implica la
vericacin de la existencia de un nexo de causalidad entre
la pretensin de la parte actora y el n (mediato e inmediato).
Tal nexo se acredita en el caso concreto, puesto que la
parte actora pretende la derogacin de aquellos artculos que
establecen la prohibicin de fumar en los espacios cerrados de
los establecimientos mercantiles, los cuales fueron aprobados
por el legislador con el n de proteger la salud de las personas
no fumadoras y como ya ha quedado asentado, la proteccin
de la salud es un bien constitucional y convencionalmente
legtimo. En este sentido, las restricciones normativas
impuestas a los establecimientos mercantiles son idneas
para preservar el derecho a la salud.
Fase 2. Subprincipio de Necesidad. La misma doctrina
jurisdiccional supranacional ha sealado que el subprincipio
de necesidad consiste en vericar que la pretensin de la parte
actora de restringir un derecho fundamental, sea la medida
ms benigna de todas las medidas que contribuyen con la
misma idoneidad para alcanzar el n mediato que persigue
el acto reclamado.
Paso 1. Identificar otros medios alternativos,
hipotticos, idneos para alcanzar el fin inmediato.
Tales medios se seleccionan con base en los conocimientos
cientcos, tcnicos, dogmticos y generales, existentes en el
momento en que fue planteada la pretensin de la actora o,
en su caso, emitido el acto reclamado.
En la especie se considera que el legislador no previ otras
alternativas para garantizar el derecho a la salud de los no
fumadores y estableci la prohibicin absoluta de fumar en
establecimientos mercantiles que no contaran con espacios
al aire libre, las cuales fueron referidas por el quejoso
67
. Una
67
El promovente manifest que existen alternativas menos gravosas que permitiran
alcanzarlos (los fines que persiguen las leyes y el reglamento), manteniendo la coexistencia
entre fumadores y no fumadores, como por ejemplo, establecer zonas debidamente
delimitadas y acondicionadas dejando sin opcin a la quejosa para acondicionar su
establecimiento como de coexistencia entre fumadores y no fumadores con la creacin
de un rea destinada a fumadores, Vase la ejecutoria, pp. 42 y 43.
208
alternativa consiste en la posibilidad de que el establecimiento
pudiese acondicionar espacios destinados para fumadores
en donde el humo del tabaco no pudiese llegar al rea de no
fumadores.Otra alternativa que podemos identicar consiste
en impulsar campaas de informacin sobre los efectos
negativos del consumo de productos de tabaco, mediante la
cual no se afecta ningn derecho y se coadyuva en la toma
de decisin de manera libre e informada de la persona que
consume productos de tabaco.
Paso 2. Vericar si los medios alternativos afectan
en menor grado el derecho fundamental que el acto
reclamado.
Se considera que con la alternativa de permitir que en
los establecimientos mercantiles con espacios cerrados
se pudieran acondicionar reas para fumadores en donde
se cuidara que el humo de tabaco no afectara a los no
fumadores,se estara garantizando la proteccin de la salud
de los no fumadores, que en ltima instancia es la ratio de la
regulacin impugnada. Con las campaas de informacin
si bien no se produce ninguna afectacin a los propietarios
de negocios mercantiles no se logra la nalidad de proteger
los derechos de los no fumadores, aunque es una medida que
bien podra ser adicionalmente implementada por parte de las
autoridades capitalinas
68
.
Paso 3. Analizar la idoneidad de los medios alternativos
para alcanzar el fin inmediato y compararla con la
idoneidad del acto reclamado.
Se aprecia que con la posibilitad de que los responsables de
los establecimientos mercantiles con espacios cerrados estn
en condiciones de decidir si habilitan espacios destinados a
fumadores en donde se tomen las medidas necesarias para no
afectar a las personas no fumadoras, se estara garantizando
el goce y no afectacin de los dos derechos en colisin.
Del anlisis del Juicio de Amparo 96/2009se aprecia que,los
medios empleados por el legislador capitalino si bien fueron
idneos o adecuados porque la finalidad era legtima al
proteger el derecho a la salud contemplado como un derecho
constitucional y convencional, no fueron los menos lesivos
para el ejercicio del derecho al comercio o al trabajo, es decir,
68
Cabe destacar que dichas campaas se han implementado desde el ao de 1986 por
el gobierno del Distrito Federal.
209
no fueron los necesarios. De lo anterior se desprende que las
restricciones al ejercicio de la libertad de comercio en la medida
en que se establecieron prohibiciones, si bien no afectaban el
ncleo esencial del derecho al trabajo y al comercio, s eran
excesivas en un grado mayor del estrictamente necesario para
garantizar el derecho a la salud de los no fumadores.
De acuerdo con la teora de Robert Alexy, esta medida
legislativa, no super el test de necesidad, correspondiente a
la segunda grada del principio de proporcionalidad en sentido
amplio. Resultando entonces superuo el continuar con la
tercera grada o subprincipio consistente en la ponderacin
de los derechos fundamentales, puesto que es posible
determinar que los enunciados normativos impugnados son
desproporcionados.
Para efectos de resolver el presente amparo, la Corte
consider aplicable la siguiente tesis cuyos datos de
identicacin, rubro y texto son los siguientes:
Registro: 170740, Localizacin: Tomo XXVI,
Diciembre de 2007, Instancia: Pleno, poca: Novena,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta; TipoTesis: Jurisprudencia; Materia(s):
Constitucional; Tesis: P./J. 130/2007; pg. 8
GAR ANT AS I NDI VI DUAL E S. E L
DESARROLLO DE SUS L MI TES Y LA
REGULACIN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS
POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR
LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD JURDICA
De los criterios emitidos por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin se advierte que el cumplimiento
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
implica que al fijar el alcance de una garanta
individual por parte del legislador debe: a) perseguir
una finalidad constitucionalmente legtima;
b) ser adecuada, idnea, apta y susceptible de
alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es
decir, suciente para lograr dicha nalidad, de
tal forma que no implique una carga desmedida,
excesiva o injusticada para el gobernado; y, d)
estar justicada en razones constitucionales. Lo
anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo
con el cual el legislador no puede actuar en exceso de
poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados.
(nfasis aadido).
210
A continuacin, a partir de la transcripcin de algunas
lneas de la sentencia podemos realizar un anlisis de la
aplicacin del principio o postulado de proporcionalidad:
Aunque la Constitucin no obliga al legislador a
usar los medios ms efectivos posibles para alcanzar
los objetivos constitucionalmente protegidos que sus
normas desean potenciar, es claro para esta Corte que
no hay motivos para reprocharle que seleccione unos
medios claramente adecuados para alcanzarlos por
encima de otros que lo son en una medida mucho menor.
Tampoco hay motivos para detectar vicios de
inconstitucionalidad desde una perspectiva centrada
en examinar la proporcionalidad de la medida, esto
es, el balanceentre lo que se gana con la emisin y
aplicacin de la medida legislativa evaluada y lo que
se pierde en trminos de disfrute de bienes y derechos
constitucionalmente protegidos.
En cuanto a la terminologa empleada
La Corte emplea el trmino medios efectivoscuando de
la interpretacin del sentido en que fue expresado podra
referirse a medios idneos o adecuados para alcanzar los nes
constitucionalmente protegidos.
Asimismo utiliza la frase de medios claramente adecuados
para alcanzarlos por encima de otros que lo son en una medida
mucho menor cuando se desprende que correspondera a
los medios necesarios o menos lesivos, que corresponden a la
segunda etapa o subprincipio de necesidad.
Finalmente emplea la terminologa de balance, que equivale
a la ponderacin, correspondiente al tercer subprincipio,
tambin denominado proporcionalidad en estricto sentido.
En cuanto al fondo
De lo anteriormente expuesto se puede apreciar que la Corte
no adopta el desarrollo del principio de proporcionalidad
propuesto por Robert Alexy, mediante el cual establece
que los medios de los cuales se valen las autoridades para
alcanzar un fin -necesariamente legtimo- deben ser los
idneos o adecuados para alcanzar dicho n, pero tambin
debern ser los estrictamente necesarios (o menos lesivos)
para preservar lo menos afectados los derechos fundamentales
en juego. De haber aplicado la teora de Alexy, ya no habra
211
sido necesario el balance o ponderacin entre los principios
en colisin puesto que de haber detectado que la medida no
era la necesaria, habra concluido que los actos del legislador
eran desproporcionados y no habra sido indispensable ya el
realizar una ponderacin. Debiendo recordar que tanto el
subprincipio de idoneidad como el de necesidad se reeren
a las condiciones fcticas encaminadas a la realizacin del
derecho fundamental en su mayor amplitud.
En este tenor resulta que, si bien la regulacin normativa
aprobada por el legislador era idnea o adecuada para
preservar el derecho a la salud de los no fumadores en el
Distrito Federal, no era resultado de una consideracin de
otras alternativas menos gravosas o necesarias que igualmente
garantizaran dicho derecho a la salud. En virtud de lo
anterior, la regulacin no super el test o el principio de
proporcionalidad en sentido amplio.
V. ALGUNAS CONSIDERACIONES
Respecto del particular, si bien la Suprema Corte de Justicia
de la Nacininvoc la terminologa y los pasos propuestos por
Robert Alexy en el desarrollo del principio de proporcionalidad,
no se apeg,ni a la una, ni a los otros, conrindoles un
signicado diverso al dado por el constitucionalista alemn.
Desde el punto de vista de los autores, de la lectura de
la tesis referida supra habra sido viablededucir que la
metodologa y terminologa ah contenidas, resultaban
compatibles con la expuesta por Alexy para aplicar el principio
de proporcionalidad, considerando, por tanto, que pareciera
que en ocasiones se emplea de manera ms exacta o el que
en otras. Sin embargo, respectodel anlisisdel Amparo en
Revisin 96/2009 no fue seguida en todas sus dimensiones,como
fue posible demostrar en el presente estudio.
212
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216
T R AT A D O S E I N S T RU ME N T O S
INTERNACIONALES
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Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
CASOS Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Per.
Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006, Serie C, No. 154.
Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in
Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre
de 2012, Serie C, No. 257.
Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico.
Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de noviembre de 2010, Serie C, No. 220.
Caso GelmanVs. Uruguay y voto razonado del Dr.
Eduardo Ferrer Mac-GregorPoisot,
sobre Supervisin de cumplimiento de
sentencia. Resolucin de 20 de marzo
de 2013.
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Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008.
Serie C, No. 177.
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 14 de mayo de
2013. Serie C, No. 260.
CasoRadilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2009. Serie C, No. 209.
Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre
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Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre
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Costa Rica.
219
Derecho, sociedad y justicia.
Una visin plural
Impresa en septiembre de 2013
Editada en Tepic, nayarit, C.P. 63000

220