Por ANTONIO PORRAS NADALES SUMARIO I. El problema, la teora y sus insuficiencias.II. Hacia una teora jurdica del poder constituyente: el problema de la legitimacin. III. La teora de Mortati.IV. La historia como condicionante: los problemas del caso espaol: A) Las posibilidades de cambio social en los sistemas occidentales no democrticos. B) Las limitaciones del pro- ceso: el cambio controlado. C) Conclusiones. La source de l'tat, c'est du fait: ce fait se rattacher ultrieurement le droit. (CARR DE MALBERG, II, 492) I . EL PROBLEMA, LA TEORA Y SUS INSUFICIENCIAS El tema del poder constituyente se sita, en el marco general del estudio de los sistemas polticos, como el momento originario y trascendental en el proceso de creacin o surgimiento del Estado. Supone, desde un punto de vista lgico, el elemento que determina el paso de un conglomerado social desorganizado, plural e inconexo, a un sistema jurdico estatal plenamente organizado y adecuado a una norma constitucional suprema. Este carcter originario es el que determina la gran dificultad que supone la insercin del poder constituyente en unas coordenadas de anlisis terico- jurdico generalizadamente aceptadas por la doctrina: y es que, como fen- meno que se produce en una fase preestatal, el poder constituyente parece expresar precisamente el surgimiento del poder poltico en su forma ms pura, primitiva y descarnada, es decir, en forma no reglada por el Derecho, 175 Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) Nm. 24, Noviembre-Diciembre 1981 ANTONIO PORRAS NADALES no sometida a normas jurdicas: el poder constituyente impulsa el surgimien- to del Estado a travs de un acto prejurdico; sin ser un pouvoir de droit (1), debe determinar sin embargo el nacimiento mismo del Estado y del Derecho y debe, a la vez, quedar encuadrado constituido en la propia Consti- tucin al establecerse la definicin del principio de soberana. Por ello, desde un punto de vista lgico-histrico, todas las doctrinas del poder constituyente pueden ser clasificadas a partir de la proposicin de dos supuestos bien diferenciados: A) El supuesto de la constitucin originaria del Estado, o ms bien de la constitucin originaria del Estado constitucional, que histricamente se re- mite en general, y sin ms, a los procesos revolucionarios burgueses del siglo XVIII, singularmente a los Estados Unidos y Francia. B) El supuesto de las transformaciones en el Estado burgus ya cons- tituido, que englobara en consecuencia a todos los restantes procesos hasta la actualidad. A nivel terico-doctrinal las implicaciones de esta simple clasificacin histrica son de una importancia trascendental: el primer supuesto entrara de lleno en lo que podemos denominar teora revolucionaria del poder cons- tituyente, referida inicialmente a las formulaciones de Sieys en la Asamblea nacional francesa, y cuya principal consecuencia terica radicara en la fija- cin de un concepto de poder constituyente absoluto, ilimitado y autntica- mente revolucionario, detentado constantemente por la sociedad frente al Estado y ejercitable sin condiciones por el pueblo en quien reside origina- riamente la soberana. Sin embargo, desde el momento en que esta concepcin terica est limi- tada al momento originario de la creacin ex novo del Estado constitucional, esta teora radical del poder constituyente queda marginada u obsoleta cuan- do se trata de enfrentarse a las posteriores transformaciones constitucionales en los Estados ya constituidos como tales. A partir de ahora la doctrina tiende a defender un concepto de poder constituyente limitado o poder constituyente constituido cuyo ejercicio debe estar restringido al menos en dos aspectos: materialmente por la atribucin limitada de la soberana a travs de un sistema representativo que lleva incorporado lgicamente un determinado proceso de filtracin electoral, y formalmente por el someti- miento a unas condiciones temporales o procedimentales que deben quedar expresadas en el texto constitucional preexistente (2). (1) G. BURDEAU: Traite de Science politique, 2." ed., Pars, 1969. L. G. D. J., tomo IV, pg. 185. (2) En la doctrina, en general, tiende a hacerse mayoritaria esta visin conser- vadora del poder constituyente que rechaza la hiptesis de la formacin originaria 176 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE De este modo, superada la concepcin de la formacin originaria del Estado como un acto no limitado por el Derecho, se pasara a una juridifi- cacin integral del proceso constituyente que, lgicamente, debe traducirse en una consolidacin total de los principios estructurales del Estado consti- tucional: a partir de ahora, y dentro siempre de los supuestos normales o ideales, la organizacin y el funcionamiento del poder constituyente pasa a depender de la propia Constitucin, operndose en los casos previstos en ella y por los rganos designados expresamente. Esta clasificacin o visin tradicional, que permite encuadrar la proble- mtica del poder constituyente constituido en unas coordenadas jurdicas, dejando el ms espinoso tema del poder constituyente originario en la nebu- losa histrica del pretrito, ha sido sin embargo profundamente revisada por parte de la doctrina. Siguiendo a Burdeau podemos afirmar en primer lugar cmo desde el punto de vista terico no puede considerarse el poder constituyente consti- tuido como un poder constituyente en sentido estricto: sera necesario en efecto avoir le courage de considerer la ralit, si redoutables que soient les engagements qu'elle exige (3). Y la realidad es que el poder constituyente no es un mecanismo de las pocas tranquilas, de las pacficas transforma- ciones de los sistemas constitucionales, sino un acto revolucionario que ad- quiere su mayor significacin en los perodos de crisis (4). Y as, los intentos de juridificacin integral del poder constituyente chocaran con el riesgo de desnaturalizar las fuerzas sociales que deben estar en su base; On denature le pouvoir constituant en l'incorporant dans un organe de revisin, puis, aprs l'avoir pudiquement emascul, on amnage son exercice selon la convenance du rgime (5). Y en este sentido seala el propio Burdeau cmo la experiencia real, los hechos histricos, demuestran que el rgano constituyente constituido no dispone realmente en toda su plenitud del poder constituyente originario y absoluto. Refirindose a la historia francesa seala para centrarse en la actuacin de los poderes constituyentes constituidos. As aparece en los tericos de la Restauracin, como Roger-Collard o el propio Hegel, en la doc- trina alemana del perodo de Weimar con Anschtz a la cabeza, y en toda la escuela positivista, defendida en Francia por Carr de Malberg. En cambio, la concepcin radical del poder constituyente, aparte de sus formula- ciones originarias en el momento revolucionario, slo es defendida a contracorriente por Burckhard, Schmitt y algunos autores alemanes, y ms recientemente por la doc- trina italiana posterior o contempornea al perodo constituyente de la segunda posguerra, singularmente por Constantino Mortati. (3) BURDEAU, op. cit., pg. 188. (4) Ibd., ibd. (5) Ibd., pg. 89. 177 12 ANTONIO PORRAS NADALES cmo no pueden citarse ejemplos de un rgano de revisin que haya hecho una Constitucin enteramente nueva, es decir, inspirndose en una filosofa poltica diferente de la que debe reemplazar: tanto en 1940 con la transfe- rencia del poder constituyente al mariscal Ptain como en junio de 1958 cuando el Parlamento, modificando el rgano y el procedimiento de reforma previstos por la Constitucin de 1946, transfiri el poder constituyente al Gobierno presidido por el general De Gaulle, Des modifications partidles apportes la constitution existante, voil ce qu'ont realis les organes de revisin, une constitution nouvelle... jamis. Or, cette concordance des pr- cdents historiques n'est pas l'effet d'une coincidence. Elle ne fait que tra- duire Vincapacit dans laquelle se trouve le pouvoir constituant institu d'exercer dans leur plnitude les prerogatives de l'autorit constituante... croit-on qu'un organe de revisin democratiquement organis pourra faire une constitution autoritaire et inversement? (6). (subrayado mo). Lo cual, siguiendo el razonamiento del mismo autor, nos llevara a una conclusin claramente negativista: si la nica actividad constitucional a la que se debe reconocer valor jurdico es la de los rganos regularmente habi- litados para ello por una Constitucin vigente, y si por otra parte, tales rga- nos son radicalmente incapaces de crear, en toda la amplitud de la palabra, una nueva Constitucin, la conclusin que se impone es que no hay sitio, en la teora jurdica, para un estudio del poder constituyente. Y es que, como argumenta el propio Burdeau, el verdadero problema que plantea el poder constituyente es el de determinar le caractre juridique de la rvolution. Porque las teoras establecidas del poder constituyente cons- tituido slo son tiles en el supuesto de un encadenamiento sucesivo de reformas constitucionales realizadas conforme al procedimiento establecido. Ahora bien, aun dejando por ahora de lado la sospecha de que esa concep- cin terica tradicional est tratando en ltimo trmino de defender una eter- nizacin del Estado constitucional burgus, eliminando posibles supuestos de cambios revolucionarios, es evidente que la clasificacin o divisin de supuestos histricos que sirve de base a esta corriente terica parece hoy claramente insuficiente. 1. De entrada porque excluye en gran medida la posibilidad de explicar tericamente una revolucin popular en su estricto sentido revolucionario, es decir, de una revolucin socialista al modo ruso, chino o cubano. 2. Y en segundo lugar porque tampoco contempla los supuestos de do- minacin capitalista o burguesa no constitucionales, es decir, los sistemas autoritarios o dictaduras en su ms puro sentido. (6) Ibd., pg. 215. 178 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE Est claro que en ambos casos la continuidad constitucional que est en la base de estas concepciones tericas sufre una autntica y radical ruptura, desapareciendo incluso el marco preconstitucional que en todo caso juri- difica relaciones sociales materiales de las propias garantas de los dere- chos humanos en su ms elemental expresin. Sin embargo, las teoras del poder constituyente no parecen haber elabo- rado hasta ahora un bagaje conceptual suficiente para integrar estos supues- tos atpicos, aunque normales en el conflictivo entorno poltico del mundo actual. Es difcil explicar exhaustivamente las razones de esta insuficiencia terica: pero en todo caso existe un hilo conductor subyacente a este tipo de planteamientos, caracterstico de toda la teora burguesa del Estado: el intento de separar la esfera estatal, donde tienen lugar las relaciones pol- ticas, de la propia sociedad que en todo momento debe ser el soporte de aqulla. Es decir, la idea de convertir al Estado en un ente superior, aut- nomo, por encima de las contradicciones sociales y enfrentamientos de inte- reses que tienen lugar en la base del sistema. Y as, la elaboracin de un discurso terico-formal que contemple la sucesin de procesos constituyentes como eslabones de un encadenamiento ininterrumpido de mutaciones, dentro siempre del marco irrenunciable del Estado constitucional, no sirve eviden- temente para explicar supuestos de hecho en que la propia dinmica de la realidad social, con sus antagonismos y enfrentamientos subyacentes, con- duce a una ruptura de ese marco estructural tpico del Estado constitucional. Cmo explicar entonces el paso de ese vaco constitucional que supone toda dictadura autoritaria a un modelo democrtico homologado a travs de un proceso constituyente? Sigue siendo adecuado aplicar las teoras del poder constituyente limitado, estimando que tal proceso constituyente debe desarrollarse conforme al ordenamiento constituido, aunque este ltimo su- ponga en su ms profundo contenido una autntica negacin de los princi- pios de la democracia constitucional? O no sera ms coherente considerar ste como un nuevo supuesto de creacin originaria del Estado constitucional defendiendo en consecuencia un concepto de poder constituyente revolucio- nario y absoluto a la manera de las primeras formulaciones de Sieys? La confirmacin de este verdadero problema poltico que planteamos en- cuentra curiosamente su ms famoso paradigma en el planteamiento de la doctrina del poder constituyente en los mismos orgenes del Estado burgus y quiz en su ms famoso representante, el cura Sieys: respondiendo a los condicionamientos materiales del momento revolucionario, Sieys formula ante la Asamblea constituyente en julio de 1789 su concepcin radical e ili- mitada del poder constituyente: Le pouvoir constituant peut... II n'es point 179 ANTONIO PORRAS NADALES soumis d'avance una constitution donne (7). Unos aos despus, cuando la labor revolucionaria del nuevo sistema ha conseguido estabilizarse, Sieys rectifica su anterior formulacin permitiendo la asuncin del poder consti- tuyente por una Asamblea de representantes extraordinarios (8). Aparece as la transmutacin o, como afirma Burdeau, sera mejor decir la degeneracin del poder originario en poder constituido, en ese poder que oppose una rsistance insurmontable tre, dans sa plnitude, integr dans un organe constitu (9), y cuya mxima competencia debe reducirse a la reforma limitada de la Constitucin establecida. I I . HACIA UNA TEORA JURDICA DEL PODER CONSTITUYENTE: EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIN El problema planteado nos remite as a un tema mucho ms general de la teora del Estado: el de lo que Jellinek denomina la justificacin del Estado (10). Es evidente que en este punto nos encontramos ciertamente con un importante punto de friccin entre el plano de realidad social soporte del Estado (11) y el Derecho como instancia limitadora y condicionante de la participacin del pueblo mxima expresin de esa realidad social en la constitucin de las instituciones estatales. El problema central es el de si este derecho puede considerarse como algo anterior o preexistente al pro- (7) Ibd., pg. 206. (8) SIEYS: Qu es el tercer Estado?, Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 83 y sigs. El poder de los representantes ordinarios afirma Sieys estara en efecto limitado a los asuntos del gobierno. En cambio, representantes extraordinarios tendrn un nuevo poder tal como plazca a la nacin drselo. Puesto que una gran nacin no puede reunirse ella misma, en realidad todas las veces que circunstancias fuera del orden comn pudieran exigirlo, es menester que confe a representantes extraordina- rios los poderes necesarios en esas ocasiones... Un cuerpo de representantes extraor- dinarios suple a la Asamblea de esta nacin. No tiene necesidad, sin duda, de estar encargado de la plenitud de la voluntad nacional.... (9) BURDEAU, op. cit., pg. 208. (10) V. JELLINEK : Teora general del Estado, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1973, captulo VII. Tambin WILHELM HENK E: Staatsrecht, Politik und Verfassunggebende Gewalt. Der Staat, 19/H.2 (1980), pgs. 194 y sigs. (11) JELLINEK, cit. pg. 169: Todo Estado particular en su forma concreta, es la obra de fuerzas histricas cuyos efectos se pueden comprender, pero no son suscep- tibles de ser representadas en su totalidad por no ser absolutamente racionales. La poltica prctica y los deseos de los partidos conservan su derecho a cambiar lo dado, y la investigacin cientfica de la poltica debe abrir camino para que se realicen me- joras... 180 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYEN'I E pi Estado: la idea de que exista un orden jurdico anterior al Estado ha sido ciertamente defendida por algunas doctrinas, especialmente por toda la teora contractualista clsica a partir de Hobbes (12). Pero, como afirmaba Jellinek, puede decirse que estas teoras contractualistas caen en el error de considerar la presencia de un derecho que existe sin el soporte de una organizacin social previa. Por ello la crtica ms radical de esta corriente es la que parte de la escuela positivista: si slo existe derecho en sentido estricto cuando se dan los elementos esenciales del Estado, es decir, una po- blacin asentada establemente en un territorio determinado, con un poder soberano organizado, es evidente entonces que el Derecho es posterior al Estado. No sera, pues, aceptable la existencia de un derecho social (13) o prepositivo anterior al Estado, salvo en la esfera extrajurdica de los prin- cipios ticos o morales; y, en consecuencia, la formacin del Estado slo podra concebirse como un puro hecho completamente al margen del De- recho. Ahora bien, el inconveniente de estas dos corrientes tericas, contractua- lista y positivista, es que ambos conciben la esfera social anterior al Estado como un mbito de actividad estrictamente individual, es decir, como una esfera atomizada y desorganizada donde participan nicamente sujetos inde- pendientes: por el contrario, toda realidad social y en mayor medida la que corresponde a las sociedades del capitalismo actual implica la exis- tencia de grupos o fuerzas sociales ms o menos organizadas. Como deca Jellinek, el Derecho supone adems ya que jams ha existido en la his- toria una comunidad completamente desorganizada grupos sociales, aun- que no estn organizados por vnculos estrechos (14); la existencia de unos grupos o fuerzas sociales mnimamente organizados implicara como es l- gico un cierto orden social. A partir de este presupuesto, una nueva corriente terica iniciada por Gierke (15) y continuada a otro nivel por la doctrina institucionalista italiana pasa a defender la idea del origen simultneo del Estado y el Derecho: sobre este punto de partida el problema sera ahora el de resituar el tema de la justificacin o legitimacin del Estado cuyo ori- gen es simultneo al mismo Derecho. Conviene recordar que la doctrina ms radicalmente juridificadora del (12) JELLINEK, cit. pgs. 146 y sigs. (13) Para una visin histrica de la doctrina sobre el tema vase G. GURVITCH: L'ide de droit social. Sirey, Pars, 1932. Reimpresin de 1972 en Scientia Verlag Aalen. (14) JELLINEK, op. cit., pg. 273. (15) Vase su Zeitschr. f. d. Staatswissenschaft, XXX, 1874, pgs. 179 y sigs, citado por JELLINEK, op. cit., pg. 272, nota 1. 181 ANTONIO PORRAS NADALES poder constituyente y, en consecuencia, defensora del origen del Estado como puro hecho, el positivismo kelseniano, al excluir el tema de la legitimacin de la esfera del Derecho termina por afectar profundamente a la propia jus- tificacin del Estado; es decir, renuncia a fundamentar el Estado en la rea- lidad social, en la sociedad civil de los clsicos. Afirma Kelsen que den- tro de la teora general del Estado no hay que plantear la cuestin acerca de la justicia de los contenidos del ordenamiento estatal. Este es el tema de la poltica, de la Ciencia poltica bajo cuyo nombre puede designarse la dis- ciplina especulativa sobre la teora poltica, para diferenciarla de la teora general del Estado (16). Pero parece evidente que Kelsen miraba al pasado cuando, en 1934, consideraba esta supresin como un paso adelante frente a las teoras tradicionales o iusnaturalistas de pocas anteriores (17), aque- llas para las que un Estado slo est fundado sobre el Derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formacin de normas jurdicas segn mtodos demo- crticos (18). Ciertamente esta negativa de la teora pura a legitimar el Estado por el derecho no significa que considere toda legitimacin del Es- tado como imposible [sino] solamente que la ciencia del Derecho no est en condiciones de justificar el Estado por el Derecho, o, lo que es lo mismo, de justificar el Derecho por el Estado (19). La experiencia histrica de las dictaduras fascistas de entreguerras hizo comprobar cmo aquellos sistemas tradicionales de legitimacin, ms o menos actualizados, no podan ser olvidados impunemente. Por ello, desde nuestro punto de vista, un intento de superacin de seme- jante problema debera pasar por dos coordenadas necesarias: 1. a Primero, y desde una perspectiva finalista, que la llamada teora general del Estado, concebida o no como estricta ciencia jurdica en el sen- tido kelseniano de la palabra, debera actuar como una instancia formal legi- timadora de las instituciones polticas ya que, como el mismo Kelsen reco- noca, la negativa de la teora pura a legitimar el Estado por el Derecho no significa que considere toda legitimacin del Estado como imposible; es decir, que lo nico que se puede intentar desde una perspectiva terico- jurdica no es determinar cundo existe un poder constituyente (lo que co- (16) K ELSEN: Compendio de teora general del Estado. Blume, Barcelona, 1979, pgina 139. (17) En el mismo sentido, CARR DE MALBERG: Contribution la Thorie gen- rale de Vtat. Sirey, Pars, 1922, t. II, pg. 496. (18) K ELSEN: Teora pura del Derecho. Universitaria de Buenos Aires, 1977, pginas 196-197. (19) Ibd., pg. 197. 182 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE rrespondera obviamente a la ciencia poltica), sino cundo ese poder cons- tituyente es legtimo. 2. a Segundo, que el Derecho y su teora no pueden ciertamente entrar a determinar de forma absolutamente abstracta y ahistrica, el contenido material de los fines, objetivos o valores del Estado en formacin, sino sola- mente, y en principio, el aspecto procesual, es decir, el camino de formacin y participacin de la voluntad popular soberana: se trata, pues, de garan- tizar o reglar el iter a travs del cual debe expresarse esa voluntad general, otorgndole el mximo posible de legitimacin. Sectores de la doctrina alemana vinculados a la teora de los valores y al neoiusnaturalismo parecen matizar parcialmente esta concepcin al defender la existencia de unos lmites supraconstitucionales al ejercicio del poder cons- tituyente. Estos immanenten Schranken (20) se refieren fundamentalmente al mbito de los derechos humanos (21), en mayor o menor medida recogidos an implcitamente en las declaraciones de derechos o partes dogmti- cas de los textos constitucionales: constituiran, pues, una especie de pre- supuestos axiolgicos necesarios para la formacin de una voluntad popular originaria, y en este sentido tal concepcin doctrinal parece aproximarse a las distintas polmicas de las teoras francesas sobre el carcter pre o supra- constitucional de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Ahora bien, es evidente que un inconveniente de esta doctrina en el terreno que nos ocupa sera concebir esos valores superiores que actan como lmites al poder constituyente en un sentido ahistrico o universal: tal visin sera vlida cuando se refiere a principios o valores humanos de ndole es- trictamente individual, pero en un mbito ms amplio requeriran una ade- cuacin a lo que Mortati llama conciencia social dominante (vase infra), que puede suponer cambios a lo largo de la historia. Por ello la nica va coherente de formular una salida a este problema debera ser la de encontrar un principio justificador originario del nuevo orden jurdico-poltico en formacin, que permita su mxima legitimacin ante todos los sujetos que deben formar parte del mismo. Para Burdeau, el titular de ese poder originario, el soberano, es abstrai- tement, la forc politique dont dpend la substance de l'ide de droit: pra- tiquement c'est le peuple (22). Es decir, en este sentido las posibilidades de respuesta a tal interrogante no admiten a lo largo de la historia una gran (20) Vase C. VON BEYME: Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. En Recht und Staat. J. C. B. Mohr, Tbingen, 1968, pgs. 66 y sigs. Y HENK E, cit. supra. (21) Vase sobre el tema A. E. PREZ LUO y otros: Los derechos humanos. Sig- nificacin, estatuto jurdico y sistema. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979. (22) BURDEAU, op. cit., pg. 219. 183 ANTONIO PORRAS NADALES pluralidad de alternativas: cuando los idelogos de la burguesa revolucio- naria fonnulan en el siglo XVIII los presupuestos para la constitucin de un nuevo sistema poltico, aplicando las consecuencias del Derecho natural y de las teoras pactistas del perodo absolutista a ese orden terico y prepoltico que era el estado de naturaleza, estaban ciertamente desarrollando las con- diciones perennes o universales de legitimacin de cualquier nuevo sistema poltico: el consentimiento o voluntad libre de los propios individuos. Ahora bien, es evidente que este punto terico de partida utilizado por la teora clsica del Estado no puede tener una traslacin inmediata al m- bito histrico de los sistemas sociales contemporneos: de ah que aquel principio originario de unanimidad en la firma del contrato social que crea- ba el Estado, deba ser sustituido por el sistema mayoritario, y que la ato- mizada igualdad de los individuos en el estado de naturaleza deje paso a una sociedad pluralista, dividida en clases sociales y organizada a travs de gru- pos o partidos polticos que actan a travs de la va representativa. Como ha sealado Habermas, la legitimacin en va democrtica consti- tuye un elemento caracterstico de los sistemas polticos del capitalismo avanzado: para l, la repolitizacin de las relaciones sociales que se opera como consecuencia del creciente intervencionismo estatal en la esfera de la sociedad civil, y la imposibilidad de acudir a los sistemas de legitimacin tradicional (o precapitalista) superados por el apogeo de la ideologa bur- guesa, hace que el incremento de las necesidades de legitimacin del sistema poltico slo pueda solventarse acudiendo a la generalizacin de las formas democrticas de participacin, aceptadas hoy mayoritariamente por las ba- ses sociales del sistema (23). En este marco es evidente que insistir, como hacen Burdeau y otros auto- res, en el presupuesto general de la soberana popular, a travs de la cual se expresa la fuerza poltica que crea el Derecho y el Estado, constituye ciertamente una referencia correcta pero excesivamente abstracta, necesitada de una mayor precisin. III. LA TEORA DE MORTATI Uno de los mejores desarrollos doctrinales en orden a la concrecin de una teora jurdica sobre el poder constituyente ha sido la obra de Constan- tino Mortati, elaborada a la luz de la experiencia constituyente italiana de la (23) Vase J. HABERMAS: Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo. Amo- rrortu, Buenos Aires. 184 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE ltima posguerra (24). Para Mortati, el primer problema consiste en hacer coincidir, en ese momento originario de la constitucin del Estado, el ele- mento factual con el elemento jurdico: para ello procede a una determi- nacin del concepto de Constitucin en base al anlisis de la naturaleza especfica del Estado y de su funcin. La Constitucin se concibe como un elemento primario, no derivado de otros, destinado a perfilar los criterios necesarios para calificar todas las variadas relaciones que se producen en el mbito del Estado. La Constitucin aparece, pues, dotada de una primaca lgica y temporal, lo que determina que slo pueda surgir de un proceso de autocreacin. Su fuerza imperativa procede de las fuerzas polticas exte- riores, o grupos sociales, que hacen surgir el Estado y que son expresin inmediata de su poder soberano. Este planteamiento implica ciertamente una superacin de los problemas tericos sugeridos por Carr de Malberg, quien a partir de su teora del rgano del Estado era lgicamente incapaz de entender la creacin originaria del Estado como un hecho jurdico: para l, el Estado, en su formacin originaria es un acto prejurdico, un acto de fuerza que queda excluido de su estudio. Ni siquiera llega a admitir la argumentacin tpicamente fran- cesa por aadidura de aceptar en esta formacin originaria la existencia de un Derecho anterior al Estado, que se perfilara claramente en Francia con la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; pues- to que aquellos derechos naturales o morales no seran un Derecho en sen- tido estricto al no suponer la existencia de un territorio determinado y de un poder soberano organizado. Para Carr, la soberana deja de ser un con- cepto anterior a la Constitucin: la soberana slo pertenece al pueblo en la medida en que ha sido efectivamente reconocida por la ley constitucional vigente (25). Expresa, pues, en su mayor energa la corriente limitadora o juridificadora del poder constituyente haciendo derivar el principio de se- paracin del poder constituyente del propio principio de soberana nacio- nal (26): en efecto, si la nica soberana es la nacin, ningn rgano aisla- (24) Debe destacarse, como es lgico, esta peculiaridad histrica precisamente porque las caractersticas del proceso italiano vienen a confirmar una especie de modelo ideal de asuncin de un poder constituyente originario: una eliminacin radical del sistema poltico preexistente y un proceso que no result interferido como en ei caso alemn, por elementos exteriores extraos. Para una visin, de la influen- cia de los condicionamientos histricos en las distintas teoras, vase JAVIER PREZ ROYO: El poder constituyente. Apuntes mecanografiados. Facultad de Derecho de Sevilla. Sobre la teora de MORTATI nos referimos aqu a sus Scritti, Giuffr, Miln, 1972, t. I, cap. I. Citado passim a partir de ahora. (25) CARR DE MALBERG, op. cit., II, pg. 540. (26) tbid., pg. 545. 185 ANTONIO PORRAS NADALES damente puede tener un poder ilimitado, y as ese poder de los rganos constituidos est limitado y determinado por una regla que define sus com- petencias y establece sus lmites: la Constitucin. Segn Mortati, el gran fallo de esta concepcin es la ambigedad en que queda encuadrado el concepto de nacin: si se presenta a la nacin como una entidad ya formada y con capacidad de actuar, se cae en una contra- diccin al admitir que la nacin no es susceptible de manifestar su voluntad, sino que sta viene manifestada por un rgano representativo ad hoc. Y es que, en definitiva concluira Mortati, esta concepcin de la doctrina francesa conduce a identificar nacin con Estado y, en consecuencia, sobe- rana nacional con soberana estatal, lo que evidentemente implica una peti- cin de principio y no sirve para explicar el problema de la formacin origi- naria del Estado (27). Por el contrario, para Mortati est claro que quien determine realmente la voluntad nacional a travs de aquellos rganos seran las fuerzas polticas y sociales que tienen un carcter mayoritario, y su plasmacin en la Consti- tucin supone no slo la declaracin de una realidad de hecho, sino que simultneamente tiende a hacer valer la exigencia de un deber ser y, por tanto, se convierte en obligatoria incluso para aquellos entes de cuya volun- tad deriva. Con ello se est situando, en este momento originario, el nacimiento del Estado y de la Constitucin como algo factual y simultneamente jurdico. Dnde reside, pues, el poder originario que va a permitir la instauracin de la forma poltica Estado? Para Mortati, el punto de partida se sita en la existencia previa de una comunidad social establecida en un determinado territorio: pero la articulacin poltica de esta sociedad no se operara a tra- vs del protagonismo atomizado e individual de los sujetos que pretenden, a travs de un pacto social, proceder a la constitucin del Estado, como suceda en la teora contractualista clsica; sino que, como corresponde a un marco social organizado, tpico del capitalismo avanzado y, en consecuen- cia, caracterizado por el pluralismo, la divisin de clases y la organizacin en fuerzas y grupos sociales y polticos debe producirse el establecimiento de una determinada distribucin de fuerzas (o transformacin en la ya exis- tente), de manera que alguna de ellas sea capaz de expresar una propia vo- luntad imperativa que pueda hacerse valer y a la vez ser sentida como obli- gante en forma suprema e incondicionada, al menos en ciertos trminos de media obediencia: esta voluntad debe quedar expresada en una norma esta- ble que unifique la infinita pluralidad de relaciones sociales. El poder cons- (27) MORTATI, op. dt., pgs. 73 y sigs. 186 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE tituyente sera precisamente esta voluntad imperativa u obligante en su momento originario, capaz de hacer emerger una voluntad poltica y de determinar una diferenciacin de valores y posiciones entre los miembros, a travs de una relacin de mando y obediencia. Voluntad que, repetimos, tendr un carcter de acto normativo, lo que supone la juridicidad de este acto creativo y el nacimiento simultneo, en consecuencia, del Estado y del Derecho. Observemos cmo el sistema de legitimacin de esta teora del poder constituyente sigue las mismas pautas generales que desarrollaban las teoras clsicas de la burguesa revolucionaria. En primer lugar, el Estado tiende a quedar justificado en base a unos principios superiores de justicia: el Estado, afirma Mortati, se concibe como un medio para el desarrollo armnico de la personalidad y de los fines uni- versales del hombre en su aspecto social: es, pues, un rgano de realizacin objetiva del ideal de justicia del grupo social. Y, evidentemente, este ideal de justicia, para traducirse en una realizacin efectiva, debe ser asumido por la propia sociedad; por ello el elemento constitutivo de eficacia del poder constituyente consistira en una conviccin, confusa dentro de ciertos lmi- tes, de la necesidad de uniformarse al orden establecido en la Constitucin y de considerarlo vinculante para el futuro (28). En qu consiste esta con- viccin? Para Mortati, el contenido de esta conviccin debe radicar en la persuasin de la existencia de un aparato con fuerza para imponer la ejecu- cin coactiva de los principios de ordenacin, as como en el convencimiento de la idoneidad del fin genrico que el ordenamiento persigue y de su bon- dad. La justificacin legitimadora del poder constituyente asumira, pues, dos aspectos: A) La determinacin del contenido de los valores generales que se asumen y que van a ser actuados como obligantes por el ordenamiento estatal. B) La determinacin del sujeto autorizado para declarar tales valores. Es evidente, pues, que en principio la validez de esta concepcin parece remontarse originariamente a una esfera suprajurdica prxima al Derecho natural; pero a diferencia de las pretensiones universalistas y atemporales de los primeros pensadores burgueses, ahora se afirma que tanto la interpre- tacin o concrecin de esos principios o valores fundamentales, como la ar- ticulacin concreta del sujeto autorizado para declararlos en principio el pueblo, como es lgico, deben ser analizados histricamente en el des- arrollo de los ordenamientos singulares. O sea, Mortati es plenamente cons- (28) Ibd., pg. 51. 187 ANTONIO PORRAS NADALES dente de que esta referencia a unos principios prximos al Derecho natural es relativa y slo pueden completarse sobre la base de su idoneidad para adecuarse al grado de desarrollo de la conciencia social dominante en el ordenamiento; y esta adecuacin deber tener necesariamente un carcter histrico. Por ello, si de lo que se trata es de analizar histricamente la articulacin del sujeto autorizado para declarar esos valores superiores que van a deter- minar el ordenamiento estatal y superados obviamente los momentos en que se afirmaba la soberana del monarca o del Estado-monarca, es evi- dente que en las sociedades actuales del capitalismo desarrollado el nico principio aceptado por la conciencia social dominante es el de la soberana popular instrumentada a travs de un principio mayoritario. No es posible ya aceptar atribuciones restrictivas de la soberana a travs del principio de soberana nacional que conduce a estructuras de carcter oligrquico (aparte las limitaciones terico-doctrinales de esta concepcin, como ya veamos en la crtica a Carr de Malberg). Por ltimo, los instrumentos de articulacin y organizacin de la deliberacin poltica de la voluntad del pueblo seran actualmente los grupos, partidos o sindicatos, expresin del pluralismo so- cial: es decir, formaciones sociales intermedias portadoras de determinadas concepciones polticas generales y en torno a las cuales tienden a agruparse los individuos. En un sentido parecido Wilhelm Henke (29) insiste rotundamente en concebir a la sociedad como fundamento del Derecho y de la Constitucin, aunque de una manera que no es aprehensible jurdicamente. Pero a partir de aqu no se atreve a incluir esta esfera de la sociedad en el mbito del Derecho: para Henke, la poltica es das Austragen von Konflikten, es decir, la esfera de la disputa y la incertidumbre no predecidida por el Derecho, y en este sentido el poder constituyente del pueblo se encontrar siempre en estado natural. Su intento de solucin terica del problema se centra en de- mostrar la doble dimensin, poltica y jurdica, de los conceptos fundamen- tales del Estado (democracia, poder, Constitucin...): al concluir afirmando que Auch der Begriff der verfassunggebenden Gewalt is ein Begriff mit doppelter, politischer und rechtlicher Bedeutung est ciertamente tocando el fondo del problema (30), pero deja, sin embargo, sin resolver la posible mediacin entre una y otra esfera, entre la realidad poltica y el mbito del Derecho. En cambio, Mortati parece dar un paso adelante en la lnea de incluir la teora del poder constituyente en el terreno de la ciencia del Dere- (29) Op. cit. en nota 10, y J. PREZ ROYO: Apuntes cit. (30) Ibd., pg. 204; en general, vase sobre todo pgs. 199 y sigs. 188 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE cho al insistir en la articulacin o determinacin jurdica de la forma de actuar de la sociedad, estimando que se trata lgicamente de una sociedad organizada a travs de fuerzas sociales, partidos, sindicatos, etc., es decir, de una sociedad que se corresponde al entorno histrico de las sociedades del capitalismo actual. En este sentido, el Derecho no podra predeterminar el contenido material de la decisin en que se exprese el poder constituyente, pero s podra condicionar la forma de articulacin y participacin de las fuerzas polticas para que ese poder pueda considerarse plenamente legi- timado. Es aqu, pues, donde debe buscarse un principio de coordinacin entre las fuerzas o grupos sociales que constituyen el substrato material previo de todo sistema jurdico-poltico, y unos principios jurdicos de articulacin po- ltica de los mismos (que, repetimos, no deben alejarse de la dimensin his- trica en que esta realidad del pluralismo social se expresa). La teora del Derecho podra encaminarse, pues, a formular una serie de requisitos o condiciones que permitan la expresin de esta voluntad conforme a los principios legitimadores histricamente aceptables. En primer lugar, para la aplicacin del principio mayoritario podran formularse, segn Mortati, estas condiciones mnimas: 1. a Que ste se traduzca en una concepcin de la vida en sociedad uni- taria y armnica, es decir, aceptadora/integradora del pluralismo social y poltico. 2. a Una instrumentacin tcnica mnima para que se trate de una ma- yora clara. 3. a Que encuentre frenos y contrapesos que le impidan convertirse en una mayora tirnica, lo que supondra aceptar un principio de representacin proporcional. 4. a Que se garantice a las minoras no slo su existencia e independencia, sino la posibilidad de convertirse en futuras nuevas mayoras; es decir, mxima libertad de opinin y propaganda. Y en segundo lugar, el Derecho podra establecer unos principios mni- mos para la articulacin del principio representativo en un marco pluralista, asegurando que ste sea un procedimiento que refleje fielmente las diversas corrientes de opinin existentes en un pas, es decir: 1. a Reconocimiento jurdico de las diversas asociaciones. 2. a Sistema electoral de representacin proporcional. 3. a No intervencin o coaccin en su proceso de formacin o funcio- namiento por parte del Estado, es decir, respeto de su carcter espontneo. Ambas series de condicionantes, analizados comprensivamente, podran reducirse a una doble categora clasificados conforme a su funcionalidad: 189 ANTONIO PORRAS NADALES aquellos que tratan de asegurar la expresin adecuada de una voluntad po- pular ya formada, es decir, que adoptan un carcter formal, y aquellos que pretenden garantizar una fase previa o anterior y que podramos consi- derar como de carcter material, la de gestacin o formacin de esa vo- luntad popular en el seno de un marco social pluralista. A grandes rasgos podramos advertir cmo histricamente estas dos se- ries de condicionamientos legitimadores se han desarrollado inversamente en los sistemas del constitucionalismo occidental, mientras en el marco de los sistemas liberales el mbito de formacin de la opinin pblica consti- tuye un espacio social escasamente interferido por los poderes pblicos, que adoptan una posicin no intervencionista en el seno de la sociedad; en cam- bio, los cauces participativos estn claramente restringidos a travs de una multitud de procedimientos censitarios, principio de soberana nacional, sis- temas electorales limitados, etc.; por el contrario, en el capitalismo contem- porneo las estructuras democrticas de participacin se han ensanchado considerablemente superando incluso los niveles estrictamente polticos, per- mitiendo la participacin en la formacin de la voluntad general de otras fuerzas sociales sindicatos, asociaciones, organizaciones de intereses, etc- tera; pero, en cambio, el medio social de formacin de la opinin pblica ha perdido el espontanesmo no interferido de antao; es, en primer lugar, un medio politizado por el intervencionismo creciente del Estado, y en se- gundo lugar, manipulado por la progresiva incidencia de los grandes me- dios de comunicacin y difusin de masas inexorablemente controlados mo- noplicamente por grandes grupos financieros y de intereses (31). I V. LA HISTORIA COMO CONDICIONANTE: LOS PROBLEMAS DEL CASO ESPAOL Ambas categoras de principios condicionantes de la formacin y expre- sin de la voluntad popular, legitimadores del poder constituyente, deben, como es lgico, desarrollarse en el marco de sistemas sociales muy distintos. El modelo histrico ideal sera, como recuerda Burdeau, aquel en el que previamente ha sido eliminado el sistema poltico preexistente conforme al viejo eslogan revolucionario destruam ut aedificabo. Burdeau habla de una primera fase del proceso dominada por el puro hecho revolucionario, frente (31) Vase sobre el tema PEDRO DE VEGA: Parlamento y opinin pblica, en Parlamento y sociedad civil (simposio), coordinacin de M. A. Aparicio. Univer- sidad de Barcelona, 1980. 190 LA rEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE a un segundo' momento de articulacin jurdica donde el poder constituyente originario aparece como pouvoir juridique estableciendo la nueva idea de Derecho (32). Tal puede ser, por ejemplo, el caso de las denominadas consti- tuciones consensuadas de la posguerra, especialmente, como hemos apun- tado, el supuesto italiano: la eliminacin de los sistemas de organizacin y dominacin de los grupos sociales preexistentes impulsara un proceso de dinamizacin e integracin de fuerzas que se desarrollar en un marco de absoluta espontaneidad social, fuera de todo control poltico; y sera dentro de este marco prepoltico donde podra engendrarse esa nueva distribu- cin de fuerzas hasta permitir que alguna de ellas mayoritaria sea capaz de expresar una voluntad propia imperativa que pueda hacerse valer y a la vez ser sentida como obligante..., conforme a la descripcin de Mortati. Sin embargo, segn apunta el propio Mortati, en la gnesis de este pro- ceso preconstituyente puede encontrarse no slo la aparicin de una nueva constelacin de fuerzas sociales o polticas, sino igualmente una transfor- macin en la ya existente. Tal supuesto, que Mortati apenas resea de pa- sada, constituira evidentemente un puro proceso endgeno de cambio, un modelo claramente diferenciado de articulacin de fuerzas polticas en esta fase originaria; porque y aqu reside la verdadera diferencia esa trans- formacin del sistema de mayoras polticas anteriormente existente no tiene por qu suponer el desmantelamiento previo de los aparatos de control social o poltico detentados por esos grupos o fuerzas dominantes. Creemos que merece la pena desarrollar ms ampliamente este supuesto especial apuntado por el ilustre constitucionalista italiano, puesto que, en definitiva, estara ms prximo a lo que ha sido la reciente experiencia de cambio poltico en nuestro pas. Nuestra visin de este problema debera desarrollarse a dos niveles: uno, al margen por completo de todo plantea- miento jurdico, centrado en el mero estudio de las posibilidades de cambio social en el marco de las sociedades no democrticas del mundo occidental y particularmente en la espaola; frente a un segundo plano de anlisis acerca de las condiciones jurdico-polticas de articulacin y actuacin de los grupos o sistemas de mayoras en su intento de acceder al control de los aparatos de poder del Estado. En general, los estudios hasta ahora realizados sobre el caso espaol (33) se centran, como es lgico, en el fenmeno de cambios sociales operados en nuestro pas a partir de la dcada de los sesenta: inclusin en una dinmica (32) BURDEAU, op. cit., tomo IV, pgs. 217 y sigs. (33) En especial los de Snchez Agesta, Esteban, Jimnez Campo (en Garca de Enterra y Predieri ed.), Maravall, etc. 191 ANTONIO PORRAS NADALES de desarrollismo econmico encuadrada en una fase mundial alcista y trans- formaciones sociales subsiguientes, a saber, formacin de unas potentes ca- pas medias urbanas, progresiva desaparicin de las bases agrarias de apoyo al sistema franquista y, como es lgico, cambios en el esquema de organi- zacin de los grupos capitalistas dominantes (34). J. M. Maravall interpreta este proceso de cambio en Espaa (35) como una conjuncin de dos lneas o vectores de dinamismo social: lo que l llama de una parte la poltica reformista desde arriba, es decir, las transformaciones en el equilibrio he- gemnico de los bloques en el poder, frente a las presiones desde abajo con la movilizacin de grupos sociales no dominantes en una estrategia rei- vindicativa ms o menos organizada. Est claro, sin embargo, que el protagonismo inicial de nuestro proceso de cambio proviene del primer bloque, es decir, que estamos en principio ante una reforma desde arriba que conforme a la interpretacin de Mor- tati deber responder a una transformacin en el bloque social dominante; con mayores o menores ambigedades esta estrategia est presente desde los primeros momentos del Gobierno Arias Navarro y en ella confluyen fuerzas significativas del bloque dominante, como la Iglesia, la Corona, sec- tores del Movimiento, etc. Y ello es tan obvio porque responde a la misma lgica de la situacin planteada: la evidente insuficiencia del sistema de do- minacin franquista tras la muerte del dictador. Ahora bien, el problema sera en qu condiciones se engendra tal dinmica de cambio entre los grupos sociales dominantes, es decir, entre las fuerzas del capitalismo espa- ol? Es aqu donde debemos plantear inicialmente el problema de las trans- formaciones sociales de nuestro pas como soporte de un proceso de trans- formacin poltica, a partir de los cambios operados en las ltimas dcadas, y no simplemente en la constatacin de unas transformaciones en las bases sociales del sistema la liquidacin de las bases agrarias y el nacimiento de unas poderosas capas medias urbanas que evidentemente no lograron tomar la iniciativa del cambio. A) Las posibilidades de cambio social en los sistemas occidentales no democrticos Dando por supuesto el mantenimiento en trminos globales del sistema de dominacin social existente en las sociedades capitalistas de corte occi- (34) En especial J. JIMNEZ CAMPO, en GARCA DE ENTERRA y PREDIERI (ed.): La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Ed. Civitas. (35) Transicin a la democracia. Alineamientos polticos y elecciones en Espa- a, en Sistema, nm. 36, pgs. 65 y sigs. 192 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE dental, es evidente que una transformacin en el grupo de fuerzas sociales que controla los aparatos del poder poltico no puede suponer una inversin radical del sistema de dominacin, es decir, un proceso revolucionario po- pular stricu sensu que implicara la liquidacin total del modelo de socie- dad. Ms bien por transformacin en la distribucin de fuerzas o grupos sociales y polticos preexistentes, segn la expresin de Mortati, habra que entender la sustitucin, ampliacin o transformacin de los sectores o grupos dominantes as como de sus respectivas lneas de alianzas y, en conse- cuencia, el cambio en los criterios que orientan la estructura y la actividad poltica del Estado, aunque no necesariamente en los objetivos ltimos o fi- nales de la misma. El primer caso la inversin radical del sistema de dominacin, con la aparicin de un grupo mayoritario dominante totalmente nuevo es obvia- mente un supuesto radicalmente revolucionario y ms que una transforma- cin en el sistema implicara la propia eliminacin del mismo mediante la inversin de las relaciones de clase. El segundo es el que presenta mayores consecuencias para el estudio de las transformaciones en los sistemas socia- les no pluralistas del capitalismo occidental: implica la permanencia de las grandes lneas estructurales de esta formacin social, es decir, la subsistencia de unas estructuras de dominacin en favor de un grupo o grupos dominan- tes. En este caso podramos distinguir tres supuestos diferenciados segn la dinmica a que se ven afectados los grupos dominantes y sus respectivas re- laciones y alianzas: 1) La sustitucin de un grupo o sector dominante por otro sera, como desencadenante de un proceso constituyente, el supuesto ms radical o rup- turista. Podra tratarse del caso de un rgimen dictatorial apoyado sobre un sector capitalista (capitalismo monopolista de Estado, por ejemplo) o so- bre una constelacin de intereses movida por el gran capital multinacional en el caso de algunos regmenes autoritarios del Tercer Mundo. En este caso, el ascenso en la pirmide del poder social de grupos autctonos no vinculados al anterior sistema, interesados en una mayor apertura poltica del mismo, podra contar con el apoyo de sectores populares y llegar incluso a la eliminacin radical ruptura de los antiguos circuitos privilegiados de poder. 2) La ampliacin de los sectores dominantes se producira cuando en las mismas circunstancias objetivas del supuesto anterior puede llegarse a un compromiso entre grupos anteriormente dominantes y sectores en ascenso: compromiso, por ejemplo, entre una gran burguesa central amparada entre los circuitos del poder y burguesas regionales o perifricas en ascenso; entre un capitalismo monoplico vinculado al sector pblico y grupos surgidos en 193 13 ANTONIO PORRAS NADALES el marco de sectores en libre competencia, o bien entre sectores dependien- tes del capitalismo exterior o multinacional y grupos nacionales autctonos en expansin. Las posibilidades de compromiso son variadas y de su tra- duccin en el terreno de una posible ampliacin de los cauces estructurales de participacin poltica depender el apoyo circunstancial de grupos popu- lares o partidos de izquierda. Segn los supuestos podra hablarse de ruptura reformista, ruptura pactada, etc. 3) Por ltimo quedara un supuesto final de mantenimiento de la misma constelacin anterior de fuerzas dominantes, que proceden a una transfor- macin del sistema poltico existente: las razones que exigiran esta transfor- macin pueden ser de dos tipos: a) Bien por la desaparicin de alguna pieza fundamental en el sistema de dominacin anteriormente existente, caso, por ejemplo, de muerte o desaparicin de la figura personal del dictador y/o b) Por la necesidad de aumentar o perfeccionar el sistema de legitimacin del orden existente acudiendo a una introduccin de elementos democrticos (sufragio universal, libertad de asociacin, etc.) que refuercen la estabilidad y sobre todo, la imagen del rgimen (36). Nos encontraramos, pues, ante un simple y escueto proceso reformista en el que la participacin o apoyo circunstancial de fuerzas populares o partidos de izquierda dependera ms de circunstancias extraordinarias o de la habilidad personal de la clase pol- tica en crear expectativas suficientes entre estos grupos que de las exigencias objetivas de la situacin. Con estos simples modelos descriptivos no pretendemos, por cierto, dar por cerrada la discusin sobre cul haya sido el proceso peculiar de cambio en el bloque hegemnico de nuestro pas, sino tan slo sealar sus diversas posibilidades de interpretacin. No pretendemos tampoco asimilar el pro- blema en una ptica estrictamente poulantziana y vinculada a las llama- das teoras del desarrollo dependiente. J. M. Maravall (37) ha criticado esta interpretacin para el caso espaol apuntando, entre otras, a las obras de C. Moya y J. Muoz (38) para defender la idea de lo que denomina un modelo prusiano de desarrollo econmico a partir de los aos sesenta, apoyado esencialmente sobre la aristocracia financiera de la gran banca, as como en el propio papel del Estado en la formacin de capital a travs del Instituto Nacional de Industria; es decir, lo que bajo una ptica princi- palmente marxista se ha denominado capitalismo monopolista de Estado. (36) Sobre el tema vase HABERMAS, op. cit., en nota 23. (37) En Sistema, nm. 36, cit., pgs. 68 y sigs. (38) Del primero, El poder econmico en Espaa, Tcar, Madrid, 1975; y del segundo, El poder de la Banca en Espaa, Zyx, Madrid, 1969. 194 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE Parece claro que una interpretacin omnicomprensiva del proceso de trans- formaciones sociales que se operan en Espaa con anterioridad al momento de liquidacin del franquismo debera tener en cuenta ambos modelos de intepretacin, porque en contra de lo que afirma Maravall, una formacin dependiente no se basa solamente en la importancia de los ingresos del turismo y de la emigracin..., lo mismo que el volumen de las inversiones extranjeras (39), sino en el papel que una economa nacional desempea en el conjunto de los mercados mundiales y especficamente en su funcin agroexportadora y de enclave de recursos mineros (40) y no deben quedar muchas dudas de la conformacin histrica de la economa espaola en este sentido (41). B) Las limitaciones del proceso: el cambio controlado En cualquier caso, todos estos supuestos de cambio quedaran fuera del modelo ideal de proceso constituyente originario o ex novo (caracterizado, repetimos, por ese previo momento revolucionario de que hablaba Burdeau y que supondra eliminar, hacer tabla rasa con el sistema institucional ante- rior) y ms prximos, evidentemente, al marco de los poderes constituyentes constituidos que actan y se articulan conforme al ordenamiento preexistente. Cmo deberan operar en este caso aquellos principios materiales legitima- dores de la articulacin y manifestacin de la voluntad popular? Cul de- bera ser el fundamento de legitimacin del nuevo poder constituyente, de especial importancia, como es lgico, en los supuestos en que, como el nues- tro, el marco poltico preexistente no pueda ser calificado como un sistema democrtico-constitucional en sentido estricto? Debemos recordar en este punto, primero, que los factores de legitima- cin de un poder constituyente no deben confundirse con los requisitos for- males del proceso constituyente que es donde suelen centrarse la mayora de los anlisis hasta ahora realizados sobre la experiencia constituyente espaola, para calificar como ms o menos atpico el proceso que ha conducido a nuestra actual Constitucin de 1978. Si pretendemos defender una concepcin de la teora del poder constituyente que conecte la trans- (39) En Sistema, cit. pg. 69. (40) Sin nimo de reproducir la ya extensa bibliografa sobre el tema basta con citar los clsicos A. EMMANUEL: El intercambio desigual, en Siglo XXI ed., y S. AMIN: El desarrollo desigual. Fontanella. (41) Puede verse sobre el tema, J. NADAL: El fracaso de la Revolucin industrial en Espaa. Ariel, Barcelona. 195 ANTONIO PORRAS NADALES formacin de la forma estructural del Estado con sus autnticas bases reales, es decir, con la propia realidad social, sus enfrentamientos de clase y sus conflictos inmanentes, est claro que deben defenderse, como hemos apun- tado, unos requisitos legitimadores de naturaleza material. En segundo lugar, aclaremos que lo que se trata de determinar es el tema de la legitimacin originaria y a priorh del poder constituyente, a travs de la actuacin de los grupos o fuerzas sociales y no de la legitimacin (o pseudolegitimacin) a posteriori a travs de la va del referndum, cuya autenticidad democrtica est ms que puesta en duda a partir de su sistemtica utilizacin por los sis- temas autoritarios de todo el mundo. Por ello, el verdadero problema de la legitimacin originaria de un poder constituyente no revolucionario deber situarse en las condiciones que per- mitan la formacin libre de una voluntad popular mayoritaria, expresada y articulada a travs de las fuerzas sociales y polticas libremente organiza- das. A este nivel, como hemos dicho, debemos sealar dos aspectos dife- renciados: el plano institucional o formal que trata de garantizar la ex- presin pblica de una voluntad popular ya formada, y el nivel anterior, autnticamente social, material o preinstitucional, de formacin y desarrollo de esa opinin pblica. Es evidente que estos dos planos pueden moverse en forma no coinci- dente en aquellos supuestos no revolucionarios strictu sensu en que las fuer- zas o grupos anteriormente dominantes siguen conservando su capacidad de control sobre el sistema social, as como el dominio del aparato institu- cional en su conjunto. De entrada, la propia creacin de partidos polticos como fuerzas repre- sentativas adopta un distinto significado segn se trate de partidos generados en el seno de la propia sociedad o de partidos creados desde el poder, segn la clasificacin tipificada por La Palombara y Weiner (42). Porque es evi- dente que el surgimiento desde abajo, en el seno de una sociedad no de- mocrtica, de grupos o fuerzas polticas de oposicin, capaces en teora de articularse hasta formar un bloque mayoritario, no pueden considerarse como fenmenos libres o espontneos generados en el marco de un terico nue- vo estado de naturaleza; por el contrario, todo este proceso tendr su ges- tacin en el entorno del sistema poltico anterior, ser interferido y repri- mido por un aparato de poder que consagra quiz intereses contrapuestos a las nuevas constelaciones sociales que van surgiendo, y estas fuerzas so- ciales estarn inexorablemente condicionadas, reprimidas y manipuladas por el sistema de gobierno existente. En el lado opuesto, la democratizacin (42) En Political Parties und Political development. Princeton U., pg. 1966. 196 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE de las fuerzas sociales o polticas que anteriormente controlaban los aparatos del poder dentro de un sistema autoritario no pluralista, se convierte igual- mente en una posible desnaturalizacin del rgimen democrtico desde el momento en que el partidismo pluralista puede configurarse como una fa- chada al servicio de intereses superiores: el mantenimiento de un bloque de control suprapartidista que procura excluir del mbito representativo de- terminados sectores institucionales y sobre todo circuitos privilegiados del poder, como la defensa, ciertas esferas de la administracin econmica, grandes medios pblicos de difusin, organismos de los servicios secretos de informacin, etc. Pero aun concediendo una cierta apertura en lo que Oaus Offe llamara filtros institucionales de participacin (43), es evidente que el proceso de formacin de una nueva voluntad popular originaria puede estar sujeto a una serie de controles materiales de enorme eficacia. As, podramos hablar en primer lugar de un control interno que se ejer- citara en el interior del antiguo aparato administrativo-institucional, tanto a nivel central como local o provincial, y cuya operatividad respondera l- gicamene a un sistema de dominacin burocrtica al servicio de los viejos intereses dominantes. Cabe hablar, en segundo lugar, de un control estructural detentado por el rgano ejecutivo que ejerce las funciones de gobierno provisional y con- sistente en la potestad de reglamentar toda la normativa electoral que es- tructurara el sistema de representacin: determinacin de las circunscrip- ciones, nmero mnimo de diputados y sistema de escrutinio, aparecen a estas alturas como autnticos instrumentos de conformacin de la represen- tacin poltica, permitiendo (con la ayuda de adecuados instrumentos de prospeccin y sondeo) la predeterminacin de mayoras electorales o parla- mentarias sin una excesiva dificultad. La legislacin electoral, puesta en ma- nos de un gobierno provisional vinculado al pasado, es claramente un ins- trumento de control estructural que permite condicionar la evolucin de todo proceso poltico (44). Igualmente, y en casos ms excepcionales, puede aparecer una dinmica de control a travs de instrumentos exteriores al propio sistema poltico: la amenaza de una intervencin del ejrcito o de una potencia extranjera, (43) Vase SONNTAG-VALECILLOS : El estado en el capitalismo contemporneo. Siglo XXI, cap. I, y C. OFFE: LO Stato nel capitalismo maturo. Etas Libri, 1979. Tra- duccin de su Strukturprobleme des Kapitalischen Staates. Francfort, 1972. (44) Vase para el caso espaol M. MARTNEZ SOSPEDRA: Desigualdad y repre- sentacin en la Constitucin espaola de 1978: el caso de las Cortes Generales, en la obra citada Parlamento y sociedad civil (simposio). Universidad de Barcelona, 1980. 197 ANTONIO PORRAS NADALES que se producira al rebasarse unos tcitos lmites mximos tolerables a la evolucin o transformacin del sistema poltico. Pero, por ltimo, y por encima de todos ellos, podemos sealar la exis- tencia de un tipo de control externo, previo, que actuara sobre el mismo proceso de formacin de la opinin pblica, cuya decisin deber afectar a la formacin del rgano constituyente; se tratara, como hemos apuntado anteriormente, de un tipo de control desarrollado y agudizado progresiva- mente en los sistemas sociales del capitalismo avanzado: nos referimos al control sobre los grandes instrumentos de formacin de la opinin pblica, es decir, sobre las grandes cadenas de prensa, radio y televisin, que de hecho pueden convertirse en decisivos elementos de direccin de la opi- nin del electorado. C) Conclusiones En definitiva, todos estos fenmenos que apuntamos no hacen ms que acercarnos a la constatacin de que en el marco de los sistemas polticos establecidos en las sociedades contemporneas difcilmente puede producirse (salvo, repetimos, en los supuestos de ruptura revolucionaria) la formacin y manifestacin de una voluntad popular originaria en su estado puro. Con- clusin que evidentemente sera tambin aplicable a ciertos procesos revo- lucionarios populares en los que la asuncin de poderes absolutos por un gobierno provisional no pluralista puede igualmente obstruir la forma- cin de una autntica voluntad popular constituyente. Es decir, que salvo casos histricos excepcionales o salvo el supuesto de la revolucin de la- boratorio que a nivel terico plantea Burdeau, la legitimacin originaria del poder constituyente no puede encontrar fcilmente sus cauces ideales de formacin en los sistemas establecidos. Por ello, y rechazada ya la posibilidad de una legitimacin a posteriori a travs de la va estricta del referndum, slo sabra plantear, al menos a nivel terico, la posibilidad de una legitimacin intermedia que se produ- cira a partir de la incorporacin de las fuerzas o grupos polticos mayo- ritarios a un proceso constituyente cuya iniciativa ha partido de los pode- res constituidos del anterior ordenamiento. Nos encontraramos en este su- puesto ante dos etapas de contenido inverso a las dos fases de la revolu- cin de laboratorio que planteaba Burdeau: en la primera de ellas la ac- tuacin de un puro y simple poder de reforma; es decir, no habiendo exis- tido una mutacin en la distribucin de fuerzas sociales y polticas preexis- tentes que d lugar al surgimiento de una nueva voluntad poltica dominan- 198 LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE te que acte como un autntico poder constituyente absoluto, no puede ha- blarse de poder constituyente en sentido propio, capaz de generar una for- macin originaria, ex novo, de un nuevo tipo de Estado, sino ms bien del ejercicio por parte de las mismas fuerzas sociales dominantes anteriormente de una potestad de revisin nacida en el seno del viejo ordenamiento y ma- nifestada formalmente como poder constituyente constituido. La incorpo- racin, en una segunda fase, de fuerzas sociales y polticas ajenas al ante- rior sistema (expresin, aunque controlada y manipulada, del pluralismo social) permitira la transformacin material de ese poder de reforma en autntico poder constituyente, es decir, supondra una posible legitimacin intermedia a travs de la cual ciertamente un proceso autogenerado y con- trolado de reforma alcanzara, al transformarse en constituyente, su mxi- mo posible de legitimacin. Esta doble fase de tal proceso es admitida, entre otros para el caso es- paol, por J. F. Coverdale (45), cuando analiza cmo la iniciacin del pro- ceso de reforma poltica por el Consejo Nacional del Movimiento (46) su- pone una primera legitimacin del nuevo rgimen para las viejas grandes fuerzas del franquismo (se tratara, pues, del mismo poder constituyente ma- terial anterior que inicia un proceso de reforma a travs de los rganos constituidos), mientras la participacin posterior de las fuerzas extrafran- quistas oposicin de izquierdas y grupos neoconservadores generara una legitimacin democrtica posterior. En definitiva, un sistema semejante de legitimacin intermedia, por in- corporacin a poseriori, en una segunda fase, de la pluralidad de fuerzas polticas capaces de articular una voluntad general imperativa plenamente legitimada, puede considerarse como el mximo modelo tolerable de poder constituyente dentro de un proceso de cambio controlado, al margen del supuesto autnticamente originario o de previa radical ruptura del orden existente. Slo cabra recordar, una vez ms, el carcter limitado con que como sealaba Burdeau opera todo poder constituyente constituido (Des mo- difications partielles apportes la constitution existance, voila ce qu'ont realis les organes de revisin, una constitution nouvelle... jamis), lo que (45) En The political transformation of Spain after Franco. Praeger Publishers, Nueva York, 1979, pgs. 135 y sigs. (46) Por cierto, Coverdale se confunde y habla del Council of the Realm (Con- sejo del Reino). Debe referirse seguramente al informe preceptivo del Consejo Nacio- nal del Movimiento (aunque no vinculante) del 8 de octubre de 1976. Vase ESTEBAN- LPEZ GUERRA: De la dictadura a la democracia. Universidad Complutense, Ma- drid, 1979. 199 ANTONIO PORRAS NADALES supondra, una vez producida la incorporacin de las fuerzas sociales de- mocrticas al proceso constituyente, el intento de mantener en forma ms o menos expresa unos lmites extraconstitucionales impuestos por el ante- rior sistema, o por los sectores sociales que los representen, que pueden quedar o no incorporados al propio texto constitucional (47). Este desfase en la superposicin de niveles ideolgicos y polticos que deben confluir en tal proceso determinar como es lgico una especial dificultad en el necesario consenso constituyente (48), dificultad que en nuestro caso hubo de resol- verse, quiz no en su forma ms ptima, mediante una dilacin del mismo, elaborando una Constitucin abierta que transfiere la mayora de sus gran- des problemas de desarrollo a las leyes orgnicas posteriores. Esta transpa- rencia al futuro de ciertos problemas constituyentes irresolubles debe con- siderarse necesariamente como un factor de inestabilidad poltica que per- mite la reproduccin peridica de conflictos constituyentes que deban haber quedado resueltos en aquel momento originario: todo lo cual contri- buye a demostrar el carcter limitado, extraordinario y contingente con que opera un sistema de legitimacin intermedia del poder constituyente dentro de cualquier proceso de cambio poltico en el marco de una sociedad no pluralista siempre que no venga precedido por la eliminacin previa de los anteriores sistemas de dominacin. (47) Tal incorporacin, en su caso, podra contar con una especial proteccin o reforzamiento al quedar excluida del mbito de modificacin o reforma a travs de los procedimientos ordinarios de revisin constitucional. As sucede en nuestra Constitucin con el ambiguo y polmico artculo 8. sobre las FF. AA. y con la propia monarqua parlamentaria como forma de Estado, que constituyen un bloque prcticamente irreformable. (48) Esta idea ha sido desarrollada, entre otros, por Pedro de Vega; podemos referirnos, por ejemplo, a su conferencia en el ciclo Derechos humanos y Constitu- cin, Facultad de Derecho, Sevilla, curso 79-80. No hay versin mecanogrfica. 200
Chakrabarty, Dipesh. Una Pequeña Historia de Los Estudios Subalternos. en Sandoval, Pablo. Repensando La Subalternidad. Miradas Críticas Desde Sobre América Latina