ESTRUCTURA BSICA DEL SISTEMA INQUISITIVO

La Estructura Vertical y el Procedimiento Escrito

1. INTRODUCCIN AL SISTEMA INQUISITIVO:

Tres son los elementos que determinan el sistema inquisitivo. El primero
de ellos es la concentracin de poderes en la persona del juez; el
segundo, la desigualdad entre acusacin y defensa; y el tercero, el
mtodo decisionista o autoritario de averiguacin judicial. Todos
estos elementos son constitutivos o bsicos del sistema inquisitivo. Por
obvias razones, tambin los hay aquellos que dan eficacia. Los primeros, a
los que llamare verticales, conforman la estructura bsica del sistema
inquisitivo
1
, sin los cuales no se puede configurar el mismo,
indistintamente si los segundos varan o no. Estos ltimos, a los que
denominare procedimentales, dan eficacia a los verticales, pero por si
solos no determinan un sistema inquisitivo. Todos ellos conforman el
sistema inquisitivo, donde dos de sus vrtices son monopolio del Estado,
los mismos que suelen confundirse, dejando un tercer vrtice a un
particular: el imputado, quien se encuentra en menor ngulo de defensa
que aquellos dos.


2. ESTRUCTURA BSICA DEL SISTEMA ACUSATORIO ELEMENTOS
VERTICALES:

En el sistema inquisitivo tambin existe una relacin tradica o triangular,
pero de manera desigual e, incluso, vertical. La forma como se configura

1
Llamar sistema vertical o triangular rectangular, al sistema inquisitivo, toda
vez que si bien existe una relacin triangular, lo cierto es que la misma se
produce de manera desproporcional en uno de sus ngulos: la defensa.
Juez Instructor
Ente persecutor Imputado - Defensa
J
D F
cada uno de ellos, desde el plano terico, confirma la falta de divisin
funcional orgnica clsica del sistema inquisitivo.


1. LA CONCENTRACIN DE PODERES EN LA PERSONA DEL
JUEZ:


Una de las caractersticas principales del sistema inquisitivo es la
concentracin de todos los atributos en la figura del Juez, tanto
de acusar como de juzgar. Aunque, con el tiempo, la persecucin
penal recayera en la figura del fiscal cuando ste se cre, el Juez
inquisidor mantendra la investigacin del delito, convirtindose
aqul en un suscriptor de ste ltimo y, por consiguiente, el poder
segua en manos del Juzgador. As, se ha manifestado que este
sistema confunde la jurisdiccin con la accin penal
2
e, incluso, que
interfiere en la defensa, usurpando los roles de las partes
3
. En tal
sentido, el poder concentrado en la figura del Juez determina en l la
posibilidad de iniciar un proceso ex officio y, con ello, realizar toda
la investigacin necesaria para llegar a la verdad histrica y, sobre la
misma, emitir su decisin final. En suma cuenta, se abandona el
principio acusatorio por la instauracin de la cognitio extra
ordinem, esto es, la tramitacin y direccin del proceso a cargo de
rganos jurisdiccionales estatales, especficamente en el Magistrado,
quien ostenta el imperium de todas las funciones estatales delegadas
en l, tanto de perseguir como de juzgar o, en el peor de los casos,
entendido como una misma funcin
4
.

El sistema inquisitivo responde a la concentracin del poder en una
sola persona y, por ende, a la falta de divisin de funciones en el
procedimiento penal
5
. Por ello, se relaciona este modelo procesal a
determinadas formas de gobierno absolutistas, en especial en los

2
ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, T.I, Ed. Marcos
Lerner, Cordoba, Argentina, 1982, p.22.
3
JOS I. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998,p. 7 en el rgano funcional, concentra en una
sola persona (un rgano oficial) las funciones fundamentales del proceso, que son
la de acusar, la de defensa y la de decisin: es el inquisidor que so pretexto del
triunfo de la verdad no slo juzga, sino que tambin usurpa los roles de las
partes.
4
JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, I. Fundamentos, Ed. del Puerto,
3a reimpresin, Buenos Aires, 2004, p. 447.
5
Ibdem, ob.cit.p. 446. La inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que
responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el
valor de la autoridad, a la centralizacin del poder de manera que todos los
atributos que concede la soberana se renen en una nica mano.
Imperios, Monarquas, Reinados o Dictaduras. No obstante ello,
cabe mencionar que an en democracias incipientes o displicentes,
el sistema inquisitivo tambin se mantuvo.

Este monopolio del poder genera la delegacin del mismo en
autoridades inferiores que, por efecto devolutivo, es controlado
verticalmente por sus superiores. Dicha caracterstica se traslada,
por obvias razones, a la administracin de justicia, la misma que se
convierte en una de naturaleza vertical y jerrquica,
organizndose como una pirmide
6
. Por obvias razones, la nica
forma de tomar conocimiento cierto de lo que el inferior jerrquico
ha realizado es mediante la escrituralizacin de todo lo actuado por
estos. A esto se llama control vertical, por el cual los jueces
inferiores se encuentran sometidos al control de las Salas Superiores
y estos, a su vez, al de la Corte Suprema al final de la pirmide.
Nacen as los recursos impugnativos que, ms que un derecho para
el imputado, sirve como herramienta de control sobre el poder
delegado y as lograr su perpetuacin: Se trata de la revisin,
mediante lectura, de lo decidido inferiormente: el control vertical
es la revisin de una misma informacin o, en el mejor de los
casos, de una idntica informacin usada por el inferior: el
expediente
7
.

El juez al detentar la funcin de perseguir y juzgar a la vez, deja de
ser uno de naturaleza imparcial, toda vez que su propia
investigacin lo condiciona a su parcializacin: la bsqueda de la
verdad. As, impondr de oficio las medidas cautelares para asegurar
su propia investigacin, la misma que fracasara si no logra una
sentencia condenatoria. Por ello, se afirma que el sistema inquisitivo
parte de la presuncin de culpabilidad.

La historia y los cambios polticos que se produjeron en ella
refuerzan lo expuesto: es en la Roma Imperial donde nace el
germen del sistema inquisitivo, especficamente con la cognitio
extra ordinem ya mencionada. El emperador, quien diriga una
poltica autocrtica, haba asumido todo el poder, siendo su
voluntad la suprema ley de todo el Imperio. Si esto era as,
rpidamente el emperador asumi, a su vez, funciones
jurisdiccionales, reemplazando lo que antiguamente fueron los
comicios de la Roma Republicana. El emperador, premunido de
todo el poder, era el que juzgaba los hechos graves, ya sea de
manera unipersonal o acompaado de un tribunal ulico,

6
As MAURICIO DUCE J. & CRISTIAN RIEGO R., Proceso Penal, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007,p.504.
7
Ibdem, ob.cit.p.504.
conformado por senadores, juristas y jefes militares. Estos ltimos,
tenan gran presencia, pues no hay que olvidar, por ejemplo, que el
primer emperador romano, Cayo Julio Csar Augusto, ms conocido
como Augusto, era un gran estratega militar que acab con las
guerras civiles, dotando a Roma de paz, prosperidad y grandeza por
ms de 40 aos, gozando los militares de respeto y gran acogida por
el pueblo. Pero el emperador no pudo conocer todos los procesos que
se producan en el seno de su gobierno, ms an cuando roma
segua expandindose territorialmente, naciendo as la delegacin
de funciones jurisdiccionales a tribunales inferiores al Emperador,
quienes tambin ejercan las funciones requirentes y decisorias de
manera absoluta o, mejor dicho, como si se tratara de una nica y
misma tarea. Es en esta poca donde nace la persecucin penal
pblica, que si bien se encontraba a cargo del emperador y en sus
tribunales delegados, lo cierto es que tambin nace un incipiente
funcionario oficial encargado de la persecucin penal, al estilo del
Ministerio Pblico, conocido como los agentes in rebus, del cual se
hablara anteriormente y que, por decirlo de algn modo, solo
cumplan las ordenes del Emperador, al ser considerados una polica
especial del imperio.

Con la cada del Imperio Romano, la cognitio extra ordinem, fue el
modelo procesal que se impuso con la expansin del Derecho
Cannico en toda Europa Continental, permaneciendo en ella entre
cinco
8
a seis
9
siglos (XII-XIII-XVIII), conforme lo apunta la doctrina.
Para algunos, el inicio de la Inquisicin data del Siglo XII, en la
persona de Inocencio III, quien fuera el Papa N 176 de la Iglesia
Catlica y ejerci su papado de 1198 a 1216, dentro de la cada del
feudalismo en algunas regiones de Europa. Fue l quien reforma el
Derecho Cannico, siendo competencia de la misma, la inconducta
eclesistica de determinados padres de la Iglesia Catlica, la misma
que haba crecido notablemente desde la Edad Media
10
. Para otros,
la Inquisicin aparece en el Siglo XIII, con las Constituciones de
Federico II, en los procesos por crmenes de lesa Majestad. Sin
embargo, lo cierto es que, en ambos casos, el monopolio del poder en
las manos del Papa o el Emperador fue la nota caracterstica, por la
cual se aplicaba la jurisdiccin de oficio, as como las formas
terribles y feroces de llevar a cabo la investigacin, sea por la
inconducta eclesistica o por delitos donde el ofendido era el
Emperador. El poder absoluto en una sola mano se aplic sin
compasin.


8
As, LUIGI FERRAJOLI, p.566.
9
JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal,p.288.
10
De esta opinin, JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, pp. 291 y ss.
Con la expansin de la Iglesia Catlica en las postrimeras de la
Edad Media, la Inquisicin se impone en Europa Continental, a
excepcin de las Islas Inglesas
11
. As, la justicia eclesistica que se
impone despus de Inocencio III, ya en el siglo XII, estableci un
sistema procesal que abandon, por completo, el principio
acusatorio, remplazndoselo por la denuncia annima o delacin
(quien denuncia queda en secreto), as como per inquisitionem, por
la cual el Juez acta de oficio y procede a realizar cuanta pesquisa
sea necesaria para determinar la verdad histrica, esto es, sancionar
al pecador. Aunque al inicio la competencia de la justicia clerical se
ocup en castigar delitos contra la fe, donde sus vctimas fueron
las brujas, los judos, herejes, alquimistas, disidentes, homosexuales
y cualquier persona no grata al clero, lo cierto es que, con la
expansin de la misma, su competencia se ampli a tal punto que
comenz a colisionar con el fuero real, lo que determin una
constante lucha entre ambos. El triunfo la inquisicin sobre el fuero
feudal, y con ello la imposicin del fuero real, lo determino la
asuncin definitiva o genrica de la competencia territorial por el
lugar del hecho (forum comissi delicti), dejando de lado el lugar del
domicilio (forum domicilii o rei)
12
.

La inquisicin se extendi rpidamente, como una manta, sobre
Europa Continental, desde el Siglo XII en que comenz, pasando por
su consolidacin en el Siglo XV, hasta su paulatina cada en el Siglo
XVIII, aunque despus revivira para imponerse bajo el eufemismo
de Sistema Mixto, como veremos ms adelante. Muchos factores
coadyuvaron a ello: por un lado, el sistema acusatorio germnico fue
considerado un privilegio de la clase feudal, lo que adems era

11
JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p.289. En el campo del Derecho,
la lucha entre el seoro local, feudal, y el poder central, real, se tradujo como el
avasallamiento del Derecho local, foral, germano, como fuente en la tradicin
popular, por el Derecho romano (imperial) cannico. Derecho culto que se haba
conservado en Europa continental en las universidades, a travs de sus principales
cdigos y de los glosadores italianos, y, fundamentalmente, en la Iglesia, a travs
de la cual adquiri universalidad, de la mano de su creciente influencia, podero y
organizacin. Es el fenmeno que se conoce con el nombre de Recepcin del
Derecho romano-cannico y del que, en Europa, slo result una excepcin
Inglaterra.
12
Ibdem. 294 Los seores feudales, en su afn de conservar el poder,
determinaron como punto de referencia para la competencia judicial al lugar del
domicilio (forum domicilii), mientras la justicia real termin por afirmar, en procura
de su propio poder, el lugar del hecho (forum delicti commissi). As se expres, en
esta materia, la lucha entre el poder feudal y el poder real, mediante la lucha entre
estos dos principios para poder conceder competencia penal. Bien pronto se impuso
el criterio del lugar del hecho, reducindose el domicilio a un privilegio que los reyes
concedieron a la nobleza hasta terminar por desaparecer.
cierto; por otro lado, la Iglesia Catlica logr un poder temporal tan
fuerte con el profundo sentimiento religioso de todas las clases
sociales, que su influencia sobre los pueblos tena un fundamento
espiritual: el ser omnipotente al cual representaban.

Tal fue la recepcin del Derecho Cannico en Europa
Continental, que las legislaciones de los ms importantes pases
confirmaron la inquisicin como modelo procesal. As, por ejemplo,
se puede ver en Italia, donde la accin penal fue reemplazada por la
delacin o denuncia secreta, a tal punto que se establecieron
buzones pblicos donde cualquier ciudadano, annimamente, poda
colocar su denuncia contra cualquier otro sin que se conociera su
identidad. Ejemplo de ello son la Boca de la verdad (Bocca della
Verit), una antigua mscara de mrmol pavonazzetto o de vetas
blancas prpura, colocado en la pared del pronaos de la Iglesia de
Santa Mara de Cosmedin en Roma el ao 1632. De otro lado, el
Juez Inquisidor aparece como una figura necesaria para la
jurisdiccin italiana, a tal punto que en el Siglo XIV se implanta con
mayor auge el sistema inquisitivo, con el nacimiento del
procedimiento inquisitorio sumario, donde el propio juez
inquisidor que realizaba la investigacin, era quien sentenciaba al
procesado, modelo de proceso que se inici con competencia para
delitos de lesa majestad y hereja, pero que termino generalizndose
para todos los dems.

Es en Italia, mediante los glosadores y posglosadores, as como
de las academias de Derecho que ella se fundaron, y que influyeron
en toda Europa Continental, en que la Inquisicin, como modelo
procesal penal, aparece como un Derecho ms culto y civilizado
13
,
un verdadero triunfo cultural sobre la persecucin penal privada del
acusatorio incipiente, donde queda claro que, mucho ms racional,
es la persecucin penal por el Emperador, que detenta el poder, a la
lucha fsica entre dos personas, incluso hasta la muerte. Fueron
estos jurisconsultos los que influyeron en la doctrina Espaola,
Alemana y Francesa, los mismos que desarrollaron, mediante las
glosas, las instituciones clsicas del sistema inquisitivo
14
: la

13
Ver JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 324
14
Por todos, ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal
ob.cit.pp. 102 y 103, refiere Las escuelas de derecho se suceden, primero en
Roma y despus en Ravena, Pava y Verona (las tres ltimas en el siglo XI), hasta
la de Bolonia (Siglo XII) que se elev a gran altura y cuyo influjo se expandi por
toda Europa. Los glosadores encontraron en el corpus iuris los grmenes de la
teora de los indicios, que fueron los primeros en elaborar, y lo mismo ocurri con la
teora de las pruebas legales. Los canonistas le dieron vida al rgimen inquisitivo,
el que originariamente fue puesto al lado del acusatorio hasta que termin por
desplazarlo.
competencia por el lugar del hecho (forum comissi delicti), que
desplazo a la competencia del domicilio (forum domicilli o rei); la
persecucin de oficio; la necesidad de un proceso escrito y secreto; el
sistema de pruebas legales; los indicios, la confesin y la tortura.

Se suma a lo expuesto el factor poltico imperante de aquella poca,
donde Italia estaba dividida en pequeos estados nacin,
denominados Libertades Municipales, las mismas que se
encontraban bajo el gobierno de reyes o prncipes, es decir, modelos
absolutistas de poder, donde dicho sistema procesal fue la mejor
manera de mantenerse en el trono. Esto explica como La
organizacin judicial, entonces, se volvi vertical: tanto la
jurisdiccin laica (ordinaria) como la eclesistica (extraordinaria)
estuvo enmarcada en la delegacin del poder de juzgar por parte del
soberano.

La asuncin conjunta de investigar y juzgar en la persona del juez,
determina, claro est, la inexistencia de un persecutor independiente
de aqul. Aunque se conoce la existencia de un advocatus de parte
pblica en los edictos de los Reyes Lombardos en el Siglo X, as
como del Procurador del Rey o del Fisco, lo cierto es que dicho
persecutor, que iniciaba los procesos de accin pblica, tena un
inters propio o, mejor dicho, uno que cumplir a favor del fisco o del
prncipe. Si esto es as, lejos est la figura de un persecutor objetivo.
Ms an si se tiene en cuenta que su labor solo se basa en
representar al prncipe en el proceso, ms no de investigar. Lo
mismo sucede con el acusador pblico o el procurador fiscal del
siglo XIII, quien se encargaba de verificar la sancin a todo aquel que
infringiera una norma que tena como sancin penas pecuniarias o
confiscaciones a favor del Estado. Por dems est decir que, pese a
todo esto, la investigacin y sancin del mismo se encontraba a
cargo del juez.

En Alemania la inquisicin se consolid a finales del siglo XV. El
derecho patrio resisti ms de dos siglos desde que el inquisitivo
apareciera y se expandiera por Europa Continental. Pero una vez
que sucumbi al mismo, cerr, para el derecho procesal penal
germano, toda una poca de ideas y desarrollo propios, para
comenzar otra de asimilacin del Derecho extranjero.
15
As todo el
ciclo de reforma inquisitiva aparece con la Wormser Reformation
de 1498; le sigui en 1507 la Constitutio Criminalis
Bambergensis, culminando con la dacin y consolidacin del
sistema mediante la aprobacin de la Constitutio Criminalis

15
JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 303.
Carolina ("Gerichtsordnung peinliche" de Carlos V), en 1532,
conocida por todos como la Carolina.

Resumiendo el sistema inquisitivo Alemn de la Carolina, podemos
decir que el Juez se convirti en un activo colaborador en la decisin
que se encontraba a cargo, hasta entonces, de los escabinos, a tal
punto que su participacin se hizo predominante al ser ste un
docto en derecho, imponiendo su decisin al tribunal en s. Se inicia
la persecucin de oficio y, con ello, la vuelta del cognitio extra
ordinem: no se hizo necesaria acusacin alguna, bastando la
existencia de indicios suficientes que fundaran la sospecha de la
participacin del imputado en el hecho punible, incluso por un
simple rumor, asumiendo el juzgador el papel de acusador y
juzgador a la vez. Aunque, al igual que la legislacin Italiana, existi
la promocin penal per accusationem (por acusacin), per
denuntiationem (por denuncia) y per inquisitionem (de oficio), lo
cierto es que esta ltima modalidad termin imponindose como la
regla
16
.

La influencia de la Carolina se extendi a los Estados Federados
(Bundeslnder) de Alemania hasta el siglo XIX: Landrecht (1685) y
Kriminalordnung (1717 y 1805) en Prusia; Landgerichtsordnung
Ferndinands III (1707), Constitutio Criminalis Theresiana
(1768), Josephinsche Kriminalordnung (1788) y Gesetz ber
Verbrechen (1803) en Austria; as como el Codex Iuris Bavarici
(1751) y Strafgesetzbuch (1813) en Bavaria. Dentro de sus
caractersticas, la Carolina impuso un Juez Unipersonal que,
adems de llevar a cabo la investigacin, formaba parte del
Colegiado que sentenciaba los casos graves y, en los delitos leves,
era l mismo el que emita sentencia en base a su propia
investigacin. El sistema, por ms decirlo, fue vertical, caracterstica
del Estado Absolutista, donde el Soberano (Landesherr) era la
ltima instancia, arrogndose todo el poder, el mismo que le
permita, incluso, avocarse a procesos que se encontraban
aperturados y bajo la direccin de magistrados inferiores, incluso
reformando las sentencias que estos hubieran dictado.

En esta legislacin aparece la figura Das Fiskalat, un modelo
insipiente de lo que hoy conocemos como El Fiscal; pero al igual que
en Italia, ste tena como inters la economa del Landesherr, es

16
JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 304, refiere al respecto:
Quien lea la Carolina pensar que la acusacin era la regla y la inquisicin la
excepcin, pero las formalidades y riesgos a que estaba sometida la accin privada
permiten advertir que, en la prctica, fue mucho menos empleada que la
persecucin oficial, forma normal del procedimiento penal.
decir, que en muy pocos casos investigaba, siendo su participacin
en el proceso la de un mero observador con inters propio: el
econmico. Su data, por lo antes expuesto, data del Siglo XV.

Francia tampoco fue ajena al sistema inquisitivo del siglo XIII. A
finales del siglo XVI, la inquisicin ya haba enraizado la legislacin
Gala: Ordenanza de Luis IX (1254); Ordenanzas de Luis XII
(1498); Ordenanzas de Francisco I (1535); culminando con la
codificacin de Luis XVI en la Ordenanza Criminal de 1670. Como
puede verse, al igual que los dems pases de Europa Continental,
Francia tambin acogi el modelo absolutista de gobierno. El poder
real desplaz al feudal, imponindose la jurisdiccin por delegacin
de aquel en manos de los prebostes (encargado), funcionarios
pblicos que eran elegidos por el rey, con la nica finalidad de
administrar la econmica y, con ella, ejercer funcin jurisdiccional
en los dominios de aqul; los Baillis (alguaciles), quienes formaban
el tribunal que se encargaba de administrar justicia y supervisar la
administracin en nombre del rey o prncipe en su propia bailliage
(Distrito Judicial); y los Senescales, quienes formaron parte de las
cortes reales (Courts), cargo que se les concedi a los barones
emparentados con la corona, pero que terminaron siendo
desplazados a finales del siglo XII por los Baillis.

La jurisdiccin se resuma de la siguiente forma: un juzgador, sea
permanente, ordinario o extraordinario, se encargaba de la
instruccin y, por consiguiente, de investigar el delito (Juez
Unipersonal o de Instruccin), dejndose la sentencia en manos de
tres magistrados o colegiado. Las cortes reales conocan la
impugnacin a travs del recurso de apelacin; siendo el Consejo del
Rey (Conseil du Roi), un tribunal de casacin. Por otro lado, la
persecucin penal se encuentra en manos del Procurador del Rey o
del Seor, quienes ya haban aparecido en la Ordenanza de1302,
destinados en sus inicios a defender la Hacienda Real y Pblica, es
decir, a un inters pecuniario del Rey, pasando luego a consolidarse,
ya con la Ordenanza de 1670, en lo que hoy conocemos como
Ministerio Pblico, los mismos que acusaban, es decir, por un
inters de la comunidad. No obstante ello, el poder de persecucin
siempre estuvo interferido por el Juez, quien cumpla la funcin de
investigar, dejando al Procurador solo la representacin del rey
durante el proceso. Esto se aprecia as en la inquisitio generalis,
primera etapa del proceso, de naturaleza instructora o informativa a
cargo del Juez Unipersonal, quien recolecta la informacin en actas
escritas, de las cuales, una vez culminada aquella, el procurador
emite sus conclusiones.

Espaa. El hecho de tal postergacin en el presente capitulo se debe
a la influencia de la misma en esta parte del continente americano,
adems de ser el pas de Europa Continental donde, con mayor
vehemencia, se afinc la inquisicin. Es con el libro de las leyes o
Las siete Partidas (nombre que acuara en el Siglo XIV por el igual
nmero de secciones) en que, a comienzos del siglo XIII, se consolida
normativamente el modelo inquisitivo en Castilla, durante el reinado
de Alfonso X, el Sabio. Aunque su redaccin data de 1263 a 1265,
recin entr en vigencia un siglo despus en 1348, cuando la
Ordenanza de Alcal la estableci como fuente supletoria. El que
haya estado tanto tiempo en vacatio legis, por as decirlo, se debe
al mantenimiento del poder feudal por aquel tiempo, el mismo que
fue perdiendo fuerza, hasta la consolidacin del poder real
17
. Sin
embargo, cabe destacar que las partidas reconocieron las
jurisdicciones eclesistica, real y feudal. La primera de ellas, la
jurisdiccin eclesistica, tena competencia material sobre los
delitos de hereja, usura, simona, perjurio, adultero y sacrilegio, as
como competencia personal sobre los clrigos y aquellos que, de
alguna manera, prestaban servicio a la iglesia; la segunda, la
jurisdiccin real, tena competencia material en los delitos ms
graves, donde jueces ordinarios investigaban y juzgaban a la vez,
delimitndose sus competencia por el logar do se fizo el yerro
(lugar del hecho). Por ltimo, la jurisdiccin feudal, donde los
Prncipes, Duques y grandes seores imparten justicia en sus
tierras.

En definitiva, como sucedi en el resto de Europa Continental, el
poder real se superpuso sobre el feudal, siendo el poder eclesistico
un instrumento para mantener el mismo, dotndolo a ste ltimo de
ciertos privilegios para ello. Esto es as, pues bajo los Reyes
Catlicos, la inquisicin se fortaleci con la creacin del Tribunal
del Santo Oficio o de la Inquisicin y la Santa Hermandad.

El tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin, creado en 1480,
entr en vigencia el 2 de enero de 1481, con jurisdiccin en casi
todas las provincias del reino espaol, incluso en aquellos donde el
feudalismo haba establecido su poder; y con competencia material
en delitos de hereja y conexos al mismo. En sus inicios funcion con
cuatro inquisidores, dos dominicos y dos eclesisticos seculares,
pero una vez expandida su jurisdiccin a Amrica Hispana, su
organizacin se modific por un Consejo Supremo de Apelacin
(un Inquisidor General y tres eclesisticos), y 18 tribunales inferiores

17
De esta opinin, ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal
ob.cit.p.107; JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 300.
que se afincaron en las provincias, islas y en Amrica (Lima, Mxico
y Cartagena), hasta que fue suprimido totalmente en 1820.

La Santa Hermandad es considerada una organizacin judicial
laica que se iniciara a la par de la organizacin judicial eclesistica
que fue el Tribunal del Santo Oficio. Se constituy en 1498, por
orden de Isabel I de Castilla, la misma que tena por competencia los
delitos contra la propiedad y de las personas (robos, hurtos,
violaciones, homicidios, lesiones, incendios, etc.), en especial de
aquellos cometidos con violencia o en lugares despoblados, los
llamados casos de hermandad. Aqu se implanta el proceso
sumario, por el cual, preso el malhechor, sin ms trmite que la
poca informacin recabada por el Juez Instructor, se pasaba a dictar
sentencia, incluso en rebelda del mismo.

Respecto a la presencia de algn ente persecutor por esta poca, las
partidas hacen mencin al Patronus Fisci, quien representa al
Rey, el mismo que, con las Ordenanzas Reales de Castilla de
1387, van a constituirse como acusadores pblicos (procurador
fiscal), pero que tienen una finalidad an pecuniaria a favor del rey.
En efecto, si bien dicha ordenanza dispone que los mismos son los
promotores de la acusacin, su verdadera misin es la de obtener
grandes provechos, ass en la execusin de la nuestra justicia,
como en pro de la nuestra hacienda. En suma cuenta, actuaba
en defensa de la hacienda real
18
, mediante las multas o
confiscaciones que lograba a travs del proceso, las mismas que iban
a la Cmara Real, ms no actuaba como investigador propiamente
dicho; tarea esta que permaneci en los pesquisadores,
investigadores que se encargaron de ambas facultades como si se
tratara de una misma: la de instruir y juzgar.

En Amrica, la conquista y colonizacin hispana determin el inicio
de la inquisicin en este continente, desterrando todo vestigio de
alguna legislacin indgena que pudiera haber existido o, en el
mayor de los casos, arrinconndola a pueblos inaccesibles que
mantuvieron la misma como derecho comn. As, Hispanoamrica
recepcion la legislacin inquisitiva de Europa Continental, en
especial de las partidas antes descrita, la misma que se aplic a
todas las Colonias Americanas. En tal sentido, el Tribunal del
Santo Oficio (eclesistico) que ejerci jurisdiccin en esta parte de
Amrica, se hizo cargo de los delitos contra la hereja y sus conexos,
dejndose al fuero real la competencia material de los dems
delitos, configurndose as el primer elemento estructural aqu

18
As ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.123.
analizado: la concentracin del poder en la persona del Rey,
determinando una jurisdiccin vertical en sus Colonias.

La Recopilacin de Indias de 1680, fue la compilacin de toda la
legislacin espaola para regular sus colonias en Amrica y
Filipinas. Esta termin por configurar la jurisdiccin vertical:
primero se encontraba el Consejo Supremo de Indias (1511), los
mismos que conocan, en ltima instancia, las decisiones tomadas
por las Reales Audiencias que funcionaban en todo el territorio
espaol, as como de las Reales Audiencias de Indias, en Amrica.
Nos remitimos a todo lo dicho en el estudio de las partidas, las
mismas que rigieron en Amrica, dando inicio el sistema inquisitivo,
el que perdurara por ms de quinientos aos.

En el territorio nacional funcion la Real Audiencia de Lima,
creada en 1942, conjuntamente con el Virreinato del Per, la que
da inicio a nuestra primera organizacin judicial, cuya jurisdiccin
abarc todas las ciudades y provincias de Amrica del Sur. As como
aquella, ya en 1787, se cre la Real Audiencia del Cuzco, la misma
que, conjuntamente con las audiencias de Santa Fe de Bogot, La
Plata, Chile, Panam y Buenos Aires, fueron subordinadas a la de
Lima. Por ltimo, vale mencionar que la Real Audiencia de Lima
abarc 48 corregimientos, de los cuales funcion como segunda
instancia.


2. LA DESIGUALDAD ENTRE ACUSACIN Y DEFENSA:

Asumidas las funciones de perseguir y juzgar en la persona del juez,
la defensa, por obvias razones, se encuentra en una desigualdad de
armas frente a quien lo acusa, no solo porque se enfrenta a un ente
persecutor estatal (fiscal), sino tambin a un juez parcializado por
su propia investigacin, donde el xito de la misma solo se
configurar mediante una sentencia condenatoria; si esto es as, el
Juez instructor, premunido de la funcin de investigar, asegurar
rpidamente la eficacia de esta con medidas cautelares de
naturaleza personal (v.gr. prisin preventiva) como la regla, siendo el
acusador un suscriptor de toda la actuacin que aqul realiza.

As, la tesis acusatoria se forma sobre la base de las actas escritas
realizada por el Juez Instructor, quien a su vez har la sntesis de
todo el proceso, incluida su investigacin, en una sentencia. Bajo tal
presupuesto, la anttesis de la defensa se ve desmedrada, pues la
balanza se ha inclinado a favor del acusador, a quien el juzgador lo
ha suplantado en la investigacin del hecho que persigue,
rompindose as la relacin tradica que exista en el acusatorio.
Bajo estos presupuestos, el Juez abandona la figura de imparcial
o de rbitro supra partes, para convertirse en un pesquisador o
inquisidor
19
; por su parte, el acusado ya no se encuentra ni
siquiera en igualdad de armas formales, pues incluso la
normatividad le es esquiva: es despojado de la condicin de sujeto de
derecho para convertirlo en objeto de prueba.

Al convertirse el procesado en un objeto de prueba, el objetivo del
proceso obtener de l su confesin. He aqu el verdadero fundamento
de la desigualdad entre l y la acusacin: averiguar la verdad a todo
costo. Algunos consideran, como elemento estructural del sistema
inquisitivo a la tortura, lo que es incorrecto. El verdadero elemento
estructural es la desigualdad del acusado frente a su acusador,
convertido aqul en un objeto de prueba de ste
20
; el instrumento
que se utilice para lograr su confesin puede variar (ordalas,
tortura, promesas, engaos, interrogatorios capciosos, ayunos, etc.),
pero siempre se mantendr su condicin de objeto, privndosele de
toda defensa, desde la material (puesto que si habla es utilizada su
derecho de defensa en su contra; como si calla, utilizado su silencio
como reconocimiento tcito de su culpabilidad), as como la tcnica.

No hay control alguno sobre la actuacin del inquisidor, pues la
investigacin es secreta, no permitindosele al acusado tomar
conocimiento de lo que en ella se realiza, mucho menos dndosele la
oportunidad de controlar tanta actuacin en ella se produce. Se
rompe aqu uno de los principios del debido proceso, la nulla
probatio sine defensione.


19
Vase ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.99.
Desde entonces (inquisitio significa pesquisa que se cumple por escrito y
secretamente, y al trmino de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambia
fundamentalmente de fisonoma: lo que era un duelo leal y franco entre acusador y
acusado, armados de iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y
acusado. El primero abandona su posicin de rbitro y asume la activa de
inquisidor, actuando desde el primer momento tambin como acusador, es decir, se
confunden las actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde
la condicin de verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura
persecucin.
20
De esta opinin, JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 297, quien
dice: Es claro que, con la introduccin de la tortura, de la aplicacin del tormento
como mtodo ordinario para conocer la verdad, la situacin del imputado vari por
completo. Esta meta absoluta de la persecucin penal averiguar la verdad no
repar en razones humanitarias o atinentes a la dignidad humana, ni las entendi,
por lo que el papel del acusado se transform: de sujeto procesal se convirti en
objeto de investigacin y rgano de prueba.
Si tomamos lo dicho en el captulo del sistema acusatorio, en el
sentido que solo se defiende quien conoce su ataque, podemos
decir que en el inquisitivo la defensa del imputado se ve menguada
y, hasta en algunos casos, excluida.

En Italia, por ejemplo, bajo la legislacin inquisitiva ya citada, la
defensa fue desigual a la persecucin del delito: para comenzar la
simple delacin aperturaba el proceso penal contra de cualquier
ciudadano, imponindose como regla la prisin preventiva, la misma
que no tena regulacin normativa alguna para su control,
encontrndose su uso al arbitrio del Juez Inquisidor: por ejemplo, en
los delitos de flagrancia, la prisin era obligatoria conforme a la
costumbre jurisdiccional. De otro lado, en el nterin del
procedimiento, se le negaba al imputado conocer el marco de
imputacin, adems de negrsele defensa tcnica en los delitos con
penas graves, sometindoselo a tortura e, incluso, se continuaba con
el proceso en contumacia de aqul. La desigualdad llego a peores
cuando se instal el procedimiento inquisitorio sumario de
Italia, por el cual la culpabilidad del imputado apareca
evidentemente acreditada por los resultados de la inquisicin
general
21
.


En Alemania, ya con la consolidacin de la inquisicin en la
Carolina, el procesado dejo de ser un sujeto de derechos para pasar
a ser un objeto de prueba y, con ello, a una desigualdad frente a la
persecucin penal. As lo demuestra el hecho de habrsele denegado
su participacin en la inquisicin especial, etapa del proceso donde
se acopiaba toda la prueba de cargo, limitndoselo a presentar un
escrito al termino de la misma; se le impuso la prisin preventiva
como regla, as como se le someti a la tortura para su confesin.

Folter, como se conoca a la tortura en Alemania, fue reglamentado
por la Carolina, la misma que se aplicaba siempre que hubiere una
sentencia intermedia al finalizar la inquisicin general, requirindose
para tal efecto semiplena prueba o simplemente indicios. Una vez
confeso el procesado, se proceda a realizar un conjunto de
preguntas cercanas al hecho, con la finalidad de corroborar que lo
dicho era cierto. Uno o varios das despus, ya sin tormento alguno,
el procesado deba confirmar lo confesado. No hubo derecho de
defensa, mucho menos se concedi recurso frente a la sentencia:
quien ha confesado su verdad no puede impugnar la misma de
falsedad. Aqu, como en todas las legislaciones inquisitivas de

21
MANZINI, citado por ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal
penal ob.cit.p.105.
Europa Continental, el procesado perdi la posicin que ostentaba
en el antiguo procedimiento penal germano, esto es, de sujeto de
derechos, pasando a ser objeto del mismo, incluso una vez abolida la
tortura, pues se mantuvo el sometimiento a interrogatorios
inquisitivos como lo fue la indagatoria, que lejos de ser considerado
el uso del derecho de defensa, fue para sorprender al imputado
22
.

En Francia, con la Ordenanza Criminal de 1670, la prisin
preventiva vuelva a ser la regla, incluso prohibindose totalmente la
libertad del procesado bajo caucin, la misma que fue eliminada
(Rglement a l'extraordinaire). Se autoriz el juicio en
contumacia; el interrogatorio del procesado estaba a cargo del juez
instructor, sobre su propia investigacin, convirtindose en un
instrumento para obtener del procesado su confesin; la tortura
proceda cuando el procesado verta ms de una declaracin
contradictoria y su silencio era considerado como reconocimiento
tcito de su responsabilidad equiparable a una confesin; en suma
cuenta, la defensa se prohibi en el curso del proceso
23
, salvo la
posibilidad de sealar las contradicciones de los testigos sometidos a
careo, pero minimizado dicho control por la propia normatividad de
la Ordenanza, la que amenazaba a todo testigo que se retractara con
condenarlo por perjurio. Esto ltimo determin la ilusin de
contradecir las testimoniales, pues ningn testigo se retractaba de lo
manifestado en la instruccin, manteniendo la sindicacin contra el
procesado, an cuando su testimonio era falso.

Lo mismo suceda en Espaa, desde la jurisdiccin eclesistica
que sobrepaso su competencia personal, abarcando no solo ya a
clrigos o personas que colaborarn con la iglesia, sino que termin
desbordndose en la persecucin de toda persona sospechosa de
pecado, a causa de las inmunidades con las que contaba los jueces
eclesisticos. Igualmente se puede decir de la jurisdiccin real,
donde las Partidas determinaban la regla de la prisin preventiva
para asegurar el proceso y, sobre todo, la investigacin realizada por
el pesquisador. Se consolida aqu la calidad de objeto de prueba con
la que es tratado el imputado, prohibindosele estar presente, ya sea
por su persona o por intermedio de su abogado, en la indagatoria;
pero lo ms trascendente del proceso es su confesin, la misma que
al tener valor formal determina su condena. La presencia del
abogado en la instruccin era considerada como un obstculo, ms
que un derecho, prohibindosele todo tipo de informacin sobre la
misma o, a lo sumo, mnima, lo que determin que el derecho de

22
JULIO B. J. MAIER,ob.cit.p.309.
23
ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.pp.123 y ss.

defensa sea ilusorio.
24
As se puede observar desde el inicio del
Tribunal del Santo Oficio de 1478, donde el procesado desconoca
el nombre de sus delatores, as como de los testigos de cargo (secreto
absoluto de las actuaciones), sometido a tormento y tortura para
lograr su confesin, la ms importante de las pruebas sobre su
pecado. De otro lado se neg la recusacin, la misma que quedo
prohibida por Felipe II. Lo mismo se puede decir de la Santa
Hermandad, donde, incluso, proceda el juicio an en rebelda del
acusado. Por dems esta decirlo que, en lo que se refiere a tortura,
Espaa utiliz la misma cruelmente, como as lo demuestra el uso
de la garrucha, la toca y el potro. La primera consista en la
suspensin del imputado, quien atado de las muecas por la
espalda, era alzado desde el suelo con una soga, mientras que de los
pies se sujetaban, a su vez, pesas. Las conclusiones de su uso eran,
sino la confesin, el desprendimiento seguro de las extremidades. La
toca, por el contrario, era conocida como una tortura con agua, por
la cual se le mantena al procesado amarrado sobre una mesa, se le
colocaba una toca o venda de lino en la boca, sobre la cual se le
echaba jarras de agua. El efecto era brbaro: el imputado tragaba el
agua, la misma que le produca la sancin de ahogo. Al igual que
Espaa, la toca tambin fue utilizado en Francia. Bajo tales
circunstancias, cualquiera hubiera confesado haber asesinado al
mismo Dios. Por ltimo, el potro, por el cual las extremidades del
procesado, atadas con una cuerda a un dispositivo de rodaje que
daba vueltas, era estirado hasta el desmembramiento por la tensin
que se ejerca sobre las mismas. Se conoce tres niveles del potro: el
primero, la dislocacin de los hombros y el desgarro de los muslos;
sino confesaba se proceda a seguir con la tensin, el segundo nivel,
logrando la dislocacin de las rodillas, cadera y los codos, lo que
determinaba su invalidez de por vida. El tercer nivel, el mismo que
se produca al estiramiento de hasta 30 centmetros, produca la
separacin ruidosa de todas las extremidades, el desmembramiento
de la columna vertebral, el trax y el abdomen, determinando la
agona y muerte del acusado. Con estos mtodos, cualquiera
confesaba lo que le propusiera, an cuando era inocente, con al
nica ilusin de que cesaran los dolores, su agona, la tortura en s.

A tal punto lleg la tortura en Espaa, que la misma se reglament
como si se tratara de un instrumento legal para obtener la verdad
procesal. As, se exigi, para configurar su legitimar el acto, la
presencia del Juez; se elimin ciertos medios como el fuego;
prevaleci la vida del encausado; cuando se tratara de ancianos o
enfermos, se utilizaba el suplicio y no la tortura, el mismo que

24
ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.120.

consista en ensearle los instrumentos con los cuales se realizaba
esta ltima.


3. EL MTODO DECISIONISTA O SUBJETIVISTA DE
AVERIGUACIN JUDICIAL:


Los modelos autoritarios, como el inquisitivo, tienen como mtodo de
averiguacin a esquemas que, lejos de ser garantistas, reflejan la
indiferencia por algn mtodo reflexivo, prefiriendo variantes
moralistas, antropolgicas, decisionistas y eficientistas
25
. Bajo
tal presupuesto, la reconstruccin de la verdad histrica no solo se
fundamentar en el hecho hipottico ocurrido y la responsabilidad
del procesado en el mismo, sino, adems, en el comportamiento y
actuar inmoral o antisocial del mismo, tomndose en cuenta su
historial, su hoja de vida delictual, convirtindose el proceso penal
en un instrumento de actuacin de normas que denotan la
caractersticas de un derecho penal de autor (Ttertyp).

Para la inquisicin, la sancin tiene un carcter ontolgico: el
pecado. En los inicios de la historia, bajo premisas irreflexivas, se
tomar al procesado como un anormal o patolgicamente enfermo
por haber pecado, y la nica forma de redimir su pecado es
confesndose; ya en las modernas teoras inquisitivas, el pecador
pasa a ser llamado un sujeto peligroso, reincidente y habitual
que necesita ser castigado una y otra vez hasta que aprenda.

A diferencia del carcter cognitivo del sistema acusatorio, el
inquisitivo no se basa en juicios de hecho y de derecho que sean
factibles de verificacin emprica y refutabilidad por las partes; por el
contrario, se basa en valoraciones, diagnsticos o sospechas
subjetivas antes que en pruebas
26
. Las pruebas se van acopiando
en secreto, no dndole posibilidad alguna al procesado de
controlarlas. Si no hay pruebas, se las realiza de oficio. La finalidad
siempre es que el pecador, el peligroso habitual, reciba lo que
merece: su castigo. Si para ello hay que realizar valoraciones
privadas y no sobre la prueba aportada; si para ello hay que realizar
diagnsticos extra procesales y no tomar en cuenta la deficiencia de
la investigacin; pues entonces se realizarn, bastando la sospecha
del delito, pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un
sujeto que detenta una peligrosidad social.


25
Vase LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 41.
26
Ibdem, ob.cit.p.43.
As, la verdad a la que se arriba en este modelo procesal
subjetivista se bifurca en dos sentidos: el primero de ellos es el juez
subjetivo: quien juzgara al procesado en base a su propia
investigacin o, si se trata de un colegiado como en el llamado
mixto, en las actas recopiladas en la misma por su colega inferior.
As, el Juez parcializado con su investigacin o con la realizada por
su colega inferior, se basa en el anlisis interior o juicios de valor
subjetivos sobre lo actuado, su propia sabidura irrefutable. No son
aserciones que se basan en pruebas y, por consiguiente, verificables
o refutables, sino en una verdad sustancial a la que arriba por su
propia autoridad. Se trata de aserciones subjetivas que no son
verdaderas o falsas, sino, simple y llanamente, decisiones
potestativas y, por consiguiente, irrefutables. Si esto es as, el
segundo sentido se da en el proceso subjetivo, esto es, una verdad
procesal carente de comprobacin emprica. El proceso inquisitivo se
vuelve as en un resultado de convencimiento subjetivo arribado por
el Juez y no sobre la prueba. Para colmo de males, si hay duda sobre
la responsabilidad del procesado, actuara prueba de oficio adicional
para convencerse de que no es as o, al menos, de estar ms
tranquilo a la hora de emitir sentencia.

El proceso subjetivista determina la obtencin de una verdad
sustancial o material, esto es, una verdad absoluta. No hay
lmite alguno para obtener la misma: investigacin secreta, sin
contradiccin y bajo tortura. No hay verdad probable u opinable
como en el acusatorio, aqu se requiere o se pretende recrear un
hecho del pasado como en efecto ocurri, de manera absoluta, y la
nica forma de hacerlo es bajo la propia palabra de quien
supuestamente lo realiz y estuvo all: la confesin del procesado.
Si para lograr ello hay que torturar fsica o psicolgicamente al
procesado, se har bajo el estandarte de obtener de l la verdad
material como fin del proceso.

El mtodo legal de comprobacin procesal utilizado por el inquisitivo
fue el sistema de pruebas legales: se trata de un sistema que le
confiere a determinados elementos de prueba la calidad o valor
probatorio de iure
27
. Esto quiere decir que la norma pre fija qu
valor tiene cada una de las pruebas acopiadas por el Magistrado,

27
Vase JOSE I. CAFFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1998,p.44 En el sistema de la prueba legal, es la ley
procesal la que pre-fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba,
estableciendo bajo qu condiciones el juez debe darse por convencido de la
existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) y, a la
inversa, sealando los casos en que no puede darse por convencido (aunque
ntimamente lo est).
como si se tratara de una formula matemtica perfecta de uno ms
uno igual condena. As, la normatividad inquisitiva regul o, mejor
dicho, le puso valor probatorio a la declaracin de testigos, vctima,
siendo la que obtuvo el valor mximo la confesin del procesado.

La sentencia queda, entonces, en mano de un Juez subjetivo. La
misma tendr como finalidad plasmar la verdad absoluta como fin
del proceso inquisitivo. Sus fundamentos se basaran en lo que las
actas escritas y las pesquisas realizadas por el inquisidor
hayan recogido en la instruccin secreta:Quod non est in actis, non
est in mundo (Lo que no consta en actas, no es de este mundo), reza
el adagio jurdico. En los procesos sumarios ser el propio juez
instructor que investig el que sentenciara sobre su propia
actuacin; en los llamados procesos mixtos, el Colegiado se basar
en lo que la pesquisa escrita del Juez instructor haya investigado.
En este ltimo modelo, el juicio solo reproduce lo que la instruccin
ha realizado. La escrituralidad terminar devorndose la oralidad. Si
esto es as, estamos ante un Juez parcializado por su propia
investigacin. La imparcialidad externa se ve menguada cuando
es la propia norma la que le impone el valor probatorio de cada uno
de los elementos de prueba obtenido; la imparcialidad interna
tambin, pues estamos ante un sistema vertical, que funciona por
delegacin jerrquica, naciendo lo que se conoce como
jurisprudencia obligatoria, esto es, la revisin de las actuaciones
del juez instructor por un superior que, no solo puede devolverle la
instruccin para un plazo adicional de investigacin, sino tambin
decirle que pasos o actos hacer para lograr una condena efectiva.

En lo que respecta a la posibilidad recusacin como fundamento del
derecho a un juez imparcial, en algunos casos es muy limitada; en
otros, casi nula. Cada recusacin es tomada por el Juez Instructor
como una difamacin a su honestidad personal, rechazndola de
plano. De otro lado, cerrando el crculo, la institucin del juez
natural muchas veces se ve lesionado con la creacin de
tribunales ad hoc, pues no hay que olvidar que este tipo de proceso
encuentra su caldo de cultivo en gobiernos absolutistas y tiranos.

La tortura se convirti en el instrumento idneo para obtener esta
verdad absoluta a la que aspira el sistema inquisitivo. Para ello se
acondiciono el proceso penal con su instruccin secreta y escrita,
dejando de lado las audiencias pblicas y orales, donde dicho
instrumento no pudo propagarse. Tal fue la regla de su uso que la
normatividad inquisitiva se vio en la necesidad de regularla: quin,
cmo y cundo aplicar la tortura se consolid en manuales de su
aplicacin.

Ante el carcter simblico que representa el juicio, la sentencia y el
mismo, lejos de ser sinnimos, se vuelven antnimos, pues la
sentencia refleja lo actuado en la instruccin ms que lo reproducido
en juicio, al menos en los procesos que contienen un juicio oral
como el mixto, pues en los sumarios inquisitivos donde falta aqul,
se rompe del todo el principio nulla poena sine iudicio.

El Derecho Cannico y su recepcin en Europa Continental da
cuenta de lo hasta aqu mencionado: en Italia, por ejemplo, la
motivacin de la sentencia no apareci hasta el siglo XVIII (Npoles
1774), pronuncindose la condena ex informata consciencia (con
pleno conocimiento), de manera arbitraria, sin interrogatorio ni
defensa del imputado
28
. Adems de lo dicho, es en Italia, con los
glosadores, canonistas y post glosadores en que nace las teoras de
los indicios y de la pruebas legales, considerado el desarrollo
cientfico ms importante del siglo XIII, a comparacin del sistema
acusatorio privado y su venganza privada. Rpidamente se impuso el
sistema de pruebas legales en la baja Italia (1231) hasta su
consolidacin en el siglo XVI, tiempo en que los criminalistas
italianos brillan con esplendor incomparable
29
. Por lo dems, la
sentencia reproduca las pesquisas de los jueces instructores, con
mucho ms razn en el procedimiento inquisitivo acusatorio
implantado por los italianos.

Alemania, ya con la Carolina, dejo de lado el sistema subjetivo del
acusatorio privado por el inquisitivo racional y el apogeo de los
glosadores. Junto a la teora del sistema legal de valoracin de la
prueba, apareci el tormento como instrumento para obtener sta
ltima. Al convertirse el testimonio y la confesin en pruebas legales
de rango jerrquico superior
30
, se normativiz su valor para que el
juzgador pudiera o no afirmar el hecho hipottico ocurrido y, con
ello, llegar a la verdad absoluta como fin del proceso. El nuevo
mtodo no fue nada fcil para el inquisidor, pues las teoras de la
prueba legal y de los indicios le trajo la necesidad de cumplir
determinadas reglas que exiga la norma para tener por probado o
negado un hecho, lo que, adems de ser dificultoso para su
investigacin (no todos los delitos contaban con los dos o tres
testigos hbiles y dignos de fe como exiga la norma; en otros casos,
los indicios no llevaban a lugar alguno de probanza), le result
limitante a su funcin jurisdiccional. Bajo tal presupuesto, era obvio
que la confesin del propio imputado se convirtiera para l en la
reina de todas las pruebas, desarrollndose as el tormento bajo la

28
VELES MARICONDE. P. 105
29
ESMEIN, cifrado por Velez,p.103
30
MAIER. 305
tortura (Folter). En efecto, al no contar con testimonios o indicios
razonables que prueben o nieguen el hecho investigado, el Juez
recurra al nico objeto de prueba que podra otorgarle tal requisito:
el procesado y su declaracin. Aunque la Carolina estableci como
requisito para la aplicacin del folter la pre existencia de semiplena
prueba o cierta cantidad de indicios, lo cierto fue que se le atorment
previamente. La sentencia, por otro lado, era inimpugnable, una
caracterstica que subsisti del sistema acusatorio y el derecho
germano antiguo.


La Ordenanza Criminal Francesa de 1670 tambin corrobora el
mtodo subjetivo como elemento estructural del sistema inquisitivo:
basta recordar que los vagabundos o malhechores entraban ya en
desventaja para con aquellos que no aparentaban dicha calidad,
pues en ellos la prisin preventiva era la regla, lo que determina el
tratamiento que tuvo el procedimiento en el discurrir del mismo: no
haba mtodo dialectico de averiguar la verdad en el proceso, no
importaba la necesidad de demostrar o negar el hecho materia de
investigacin, sino el uso gradual de la tortura para llegar a la
verdad absoluta, la nica que puede arribarse por la propia
confesin del imputado. As, el paciente era sometido a torturas
graduales, que iban de las menos a las ms dolorosas,
determinando, a semejanza de las ordalas de dios, su culpabilidad
si sucumba a ellas. Por el contrario, si el paciente resista a la
gradualidad de las torturas, el instructor no tena otra opcin que
abandonar los cargos imputados.

La condena se baso, como todo el sistema inquisitivo, en la teora de
las pruebas legales, en especial por la teora del cuerpo del delito en
la inquisicin general, primera etapa del proceso, por el cual el juez
instructor, premunido de la funcin de investigar, proceda a el
procs-verbaux (registro o proceso de actas) en el lugar de los
hechos, buscando comprobaciones directas del delito: inspeccin,
testimonios, prueba material, rastros. Asimismo, se realizaron
teoras para los delitos materiales y para los formales. Los primeros
de ellos se denominaron delicta facti permanentis (los delitos
practicados con vestigios), es decir, aquellos que tenan un resultado
en el mundo externo, modificndolo, siendo suceptibles de
comprobacin objetiva; los segundos denominados delicta facti
transeuntis (los delitos de hecho transente), que no modificaban el
mundo exterior, mucho menos eran de resultado y, por consiguiente,
no dejaban vestigio alguno. Sin embargo, el tiempo demostrara que,
incluso en los delitos materiales, era posible la no existencia de
vestigio alguno, lo que determin siempre recurrir al tormento para
suplir aquello.
Las reglas del sistema de pruebas legales fue complicado en la
funcin del juez: la primera de ellas era la prueba completa, a la
que se arribaba a travs de dos testigos oculares e intachables; o,
tambin se llegaba a ella a travs de la prueba escrita o documental;
o, travs de indicios, para lo cual se volva a la declaracin de dos
testigos oculares del hecho indirecto; adems de configurar la pena
capital cuando se arribaba a ella. La segunda fue la semiplena
prueba, la que requera de indicios, no configurando pena capital
pero si penas graves. Por ltimo, los indicios remotos, que
determinaban la suspensin de la condena hasta nuevos hechos,
pero nunca una absolucin. Por todo ello, ante la imposibilidad de
que todos los delitos contaran con testigos oculares, el uso de la
tortura se hizo la regla, toda vez que la confesin del imputado era, a
su vez, cosiderado prueba completa
31
.

Respecto a la sentencia absolutoria, la inexistencia de pruebas
determinaba la mise hors cours (descalificacin), lo que no
determina su inocencia, mucho menos el derecho a una reparacin
civil por el imputado ante el dao ocasionado con el proceso,
simplemente se le niega tal posibilidad por un concepto subjetivo de
sabemos que eres culpable, pero no tenemos como demostrarlo. El
plus amplement inform (hasta mayor informacin),
pronunciamiento que determinaba el archivo provisional del proceso
ante la falta de pruebas, pero que de por si no llegaba a una
absolucin, pues se fijaba un plazo en el que, de existir o aparecer
nueva prueba o, mejor dicho, prueba alguna que demuestre la
sospecha de culpabilidad del procesado, el mismo se reabra para
ser sometido a tortura y dictar sentencia condenatoria. El plazo era
fijado en los delitos leves; en los graves, indeterminado al infinito.

Aunque la sentencia no requiri motivacin alguna, se hizo
necesario plasmar la decisin por escrito, pues el control vertical
apareci para los inferiores a travs de la impugnacin.


La Inquisicin Espaola no fue la excepcin: la sentencia definitiva o
juyzio acabado daba termino al proceso, basada en la confesin del
imputado, con o sin tormento. Y aunque las Partidas reconocieron la
prohibicin del non bis in idem, as como la apelacin, lo cierto fue

31
Sobre el sistema de pruebas legales en la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, JULIO B.MAIER;
ob.cit.p.323, apunta: puede observarse que la tortura, bien que derivaba polticamente del fin absolto de
averiguar la verdad como meta del procedimiento penal, emanaba tambin directamente del sistema de
valoracin probatorio instituido, pues las exigencias para reuninr una prueba completa tornaron
prcticamente necesaria, en casi todos los casos, para arribar a una condena, la confesin del imputado. De
all que, verificado un hecho punible y de existir indicios que fundaran la sospecha sobre l (prueba
semiplena), el camino indicado era su propia confesin voluntaria o su sometimiento a los tormentos.
I
C C I C C
su carcter subjetivo de conceder o no dichos derechos, pues los
recursos fueron denegados a ladrones conocidos o cuando el
yerro ha sido probado con prueba plena (buenos testigos),
conforme lo apunta la norma: L.XVI, Tt. XXIII, P. 3.


3. ESTRUCTURA BSICA DEL SISTEMA INQUISITIVO ELEMENTOS
PROCEDIMENTALES:

Son elementos procedimentales o de eficacia, todos los elementos que,
si bien por su configuracin de principios no determinan por si solos un
sistema inquisitivo, sin ellos es poco probable la eficacia de los elementos
que conforman la estructura bsica antes descrita. Hare rpidamente
mencin a los mismos: secretismo y escrituralidad. estos elementos
procedimentales, pese a existir en un proceso, no determinarn que el
mismo se convierta en inquisitivo de por si, puesto que requieren de la
configuracin, previamente, de los elementos bsicos antes descritos. Al
respecto, volver una y otra vez para concretar la idea.









a) El secretismo: el sistema absolutista que implant la inquisicin
debi disear un procedimiento acorde con la perpetuacin del
poder en una sola mano. El Monarca encarna esta figura y la del
Estado moderno, concentrando todos los poderes en su persona
(legislar, juzgar y administrar), no siendo sometido a control social
alguno, salvo la ley divina
32
. Bajo el pacto social de sujecin, los
sbditos confieren al soberano el derecho de vida y muerte sobre los
individuos que conforman el Estado, siendo el mbito punitivo
donde se evidencia y pone en prctica
33
. Los que transgreden el
pacto de sujecin y, con ello, ponen en peligro el poder absoluto, son
considerados fuente de contaminacin social, debiendo ser
expulsados de la sociedad cristiana, considerados enemigos,
sometidos a persecucin e interrogatorio, a tortura para confesar su
trasgresin al pacto, sancionado por ello hasta con la vida, de la cual
el monarca tena el derecho a terminarla
34
. Al no tener control social

32
Knecht, R. J., Richelieu, Madrid, Biblioteca Nueva, 2009. Cap. IX, pags. 173-174
33
vase GABRIEL IGNACIO ANITUA, La jus..p.58.
34
MOORE, R.: LA FORMACIN DE LA SOCIEDAD REPRESORA. Poder y disidencia en la Europa Occidental, 950
1250; Crtica, Barcelona, 1989.p.119.
S
E
alguno su actuar, por detentar todo el poder el mismo, no es
necesario la publicidad de sus actuaciones, dejndosela
excepcionalmente para la decisin, la misma que si es puesta en
conocimiento de todos con una finalidad exclusiva que nada tiene
que ver con el control social: el mensaje a todo aquel que osare
resquebrajar el poder real.

Con la persecucin penal pblica se despoj a la vctima y la
sociedad del proceso, naciendo los bienes jurdicos protegidos que,
ms que una lesin a persona determinada, representa una
conducta contraria al orden establecido por la iglesia o el
soberano
35
. El juzgador, premunido de todos los poderes, usurpa las
funciones de investigar, dejando de lado la disputa del sistema
acusatorio por las pesquisas. Frente a la lucha fsica del sistema
acusatorio primitivo, la instruccin o investigacin de oficio por el
Juzgador, acompaado de peritos especiales, en bsqueda de
rastros del delito, testimonios, prueba material, result ser,
obviamente, mucho ms racional entonces. Para ello, el nico
camino de no entorpecer la investigacin es a travs de la reserva de
la misma, su secretismo, prohibindose que el imputado y su
defensor estropeara la misma.

El secretismo aparece entonces como una garanta del poder
absoluto: ante la justicia del soberano, todas las voces deben
callar
36
. Desde sus inicios, el procedimiento inquisitivo era secreto,
lo que determina no slo el primer elemento estructural bsico
analizado, sino tambin el segundo, esto es, la desigualdad de la
defensa frente a la acusacin, pues hasta la sentencia se mantena
en secreto, restringindose al imputado conocer la acusacin, los
cargos, las declaraciones, las pruebas: en este modelo es imposible
tener un abogado, ya fuese para comprobar la regularidad del
procedimiento, ya para participar, en cuanto al fondo, en la
defensa
37
.

El secretismo, como viramos, confiere eficacia a la estructura
bsica del sistema inquisitivo analizado: a) perpetua la
concentracin del poder en la persona del juez, evitando que el
mismo corra peligro ante un posible control social, reivindicando la
publicidad como excepcin al momento de dictar sentencia , por su
efecto de prevencin general; b) mantiene la desigualdad de la
defensa frente a la persecucin penal, pues el Estado ha adoptado

35
ANITUA, p.62
36
Foucault, Michel, Vigilar y castigar : nacimiento de la prisin.- 1a, ed.-Buenos Aires : Siglo
XXI, Editores Argentina, 2002. p.41.
37
Ibdem, p.41
los derechos de la vctima y la sociedad, persiguiendo de oficio los
delitos, siendo necesario para su eficacia mantener la investigacin
en secreto del imputado y su defensa, as como de la sociedad
38
; y c)
al mtodo decisionista y subjetivo de averiguacin judicial, pues en
secreto no se cuestiona la prueba de cargo, la misma que servir
para fundamentar la sentencia.

Este elemento procedimental ha formado, como se dijo, parte de la
historia del sistema inquisitivo, por el cual se da eficacia a los
elementos tradicos, lo que determin un sistema de justicia penal
burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extraordinariamente
injusto
39
.


b) Escrituralidad: el poder delegado, por efecto devolutivo, deba ser
controlado por el Superior o Monarca. La mejor manera de realizar el
control vertical es, en efecto, la escritura de los actos realizados. No
se trata de perennizar el debate de las partes como en el acusatorio
sino, por el contrario, del poder delegado, a travs de la decisin del
juez o autoridad inferior. Asimismo, debido al carcter probatorio
que revesta las actuaciones del juez instructor, se haca necesario
transcribir en actas las inspecciones, testimoniales escuchadas, la
prueba recogida, la confesin del imputado. La instruccin tiene
carcter jurisdiccional y, por ende, probatorio. Los actos se van
acumulando uno a otro por actas, pesquisas que realiza el juez
instructor, en secreto, perennizando el poder delegado para que, una
vez impugnada su decisin, sea factible de ser revisado por el
superior, bajo una misma informacin por la que se hizo uso del
poder delegado: el expediente.


c) La falta Inmediacin, Concentracin y Celeridad: el secreto y
escritura como elementos procedimentales del sistema inquisitivo
fue devastador con los principios procedimentales que reconoci el
sistema acusatorio. Para comenzar, al delegarse el poder, la
inmediacin sobre la prueba perdi funcin alguna, pues las
declaraciones fueron, prima facie, tomadas por un juez instructor,
quien deleg con el tiempo dicha tarea a sus secretarios o
funcionarios pblicos adjuntos, rompindose as la inmediacin
formal, mxime cuando se sumario el proceso, incluso en el mixto o
inquisitivo reformado, donde el juicio fue la repeticin, por lectura,

38
De la misma opinin ANITUA,p. 63 estas dos caractersticas de escritura y secreto tambin acompaan la
exclusin del acusado como sujeto del proceso, tanto durante la investigacin como en el momento de
influir en la decisin.
39
As ALBERTO BOVINO, ob.cit.p.3
de la pesquisa del instructor, no existiendo contacto directo del juez
sobre la produccin de los medios de prueba. De otro lado,
impugnado el expediente, el superior jerrquico le bastaba la
revisin del mismo, sin la necesidad de inmediacin alguna sobre la
prueba valorada por el inferior, bastndole la revisin, mediante
lectura, del expediente elevado.

Lo mismo sucede con la concentracin y la concentracin del
juicio, pues en los procedimientos inquisitivos que lo mantienen,
como el mixto, as como aquellos que lo excluyen, como el sumarial,
estos principios no cumplen ya con su funcin; en el primero, pues
se reproduce la prueba de la instruccin y no del Juicio; en el
segundo, por la inexistencia de juicio alguno.


La historia da cuenta de lo expuesto: en Italia, el procedimiento
inquisitivo formal determin la existencia del sumario, que si bien
naci como excepcin, pronto se generaliz para todos los delitos. En
ellos, el mismo juez instructor que investigaba era quien sentenciaba
ex abrupto, bajo la prueba acopiada en secreto y por escrito. As
tambin Alemania y su Carolina, que hacen mencin a las actas
escritas (Aktenversendung) realizadas por un juez instructor y docto
en derecho, quien impona su investigacin al tribunal de juicio,
incluso de naturaleza vinculante. La escritura, rpidamente se
impuso sobre la oralidad del acusatorio privado y el derecho
germano antiguo, a tal punto que la sentencia, incluso, suceda a
puertas cerradas. La Ordenanza Inquisitiva en Francia tambin
recurri al secreto y a la escritura para lograr la expiacin de los
hechos punibles y, con ello, sancionar a todos los que contravenan
el orden poltico pre establecido (salus publica suprema lex est). Por
ltimo Espaa y las partidas siguieron el mismo camino: donde los
jueces actuaban como notarios
40
durante la pesquisa
(investigacin) secreta, la misma que serva de fundamento a la
sentencia. Tal fue el secretismo de la partidas que, incluso, una vez
absuelto imputado, debido a que la sentencia no era pblica, el
procesado segua en prisin si no solicitaba su libertad, puesto que
la excarcelacin no proceda de oficio.








40
MAIER, p.301.
RESUMIENDO:



















El sistema acusatorio formal necesita para su configuracin de la pre
existencia de toda una estructura bsica conformada por elementos
tradicos. En tal sentido, requiere que la acusacin se encuentre en
manos de un sujeto estatal distinto al que va a juzgar (1), quien se
enfrentar, mediante una imputacin penal, a otro sujeto denominado
imputado, quien deber tener la posibilidad normativa de repeler dicha
acusacin, mediante el uso irrestricto del derecho de defensa (2), siendo
que ambos puedan aportar pruebas de cargo y de descargo que
fundamenten sus pretensiones, las mismas que sern valoradas por un
Juez Imparcial (3), el mismo que no produce prueba, al menos no
supliendo a las partes, quien se encargar de emitir sentencia. Todo ello
slo es posible en un proceso pblico, oral, con inmediacin,
concentracin y continuidad del juicio (4).

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