DISSERTAO DE MESTRADO ORIENTADOR: PROF. DR. ARI POSSIDONIO BELTRAN
FACULDADE DE DIREITO DA USP SO PAULO 2011 id10964281 pdfMachine by Broadgun Software - a great PDF writer! - a great PDF creator! - http://www.pdfmachine.com http://www.broadgun.com GERALDO HENRIQUE DE SOUZA ARMOND
A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO
Dissertao de Mestrado apresentada Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, sob orientao do Prof. Dr. Ari Possidonio Beltran.
FACULDADE DE DIREITO DA USP SO PAULO 2011
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
A Deus, pela experincia. Aos meus pais, pelo apoio incondicional. Ao Giovanni, meu filho, pela pacincia. Ao Professor Ari Possidonio Beltran, pela generosidade e tolerncia. Aos meus amigos, pelo incentivo.
RESUMO
O presente estudo aborda o acidente do trabalho e sua reparao pelo direito comum em face dos dois principais sistemas que fundamentam a responsabilizao civil do empregador por acidentes do trabalho subjetivo e objetivo , principalmente aps a entrada em vigor do novel Cdigo Civil brasileiro, o qual, a despeito de ter mantido como regra geral, no caput do seu artigo 927, a responsabilidade subjetiva, estabeleceu, no pargrafo nico desse mesmo dispositivo, concomitantemente, regime especial de responsabilidade objetiva nas hipteses especificadas em lei ou na hiptese de a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Se h a compreenso imediata da primeira parte do pargrafo nico do artigo em comento, na segunda, as hipteses de risco so dadas sob a forma de clusula geral, cabendo ao intrprete a tarefa de preencher a lacuna legal. Essa uma tarefa que deve ser executada luz da Constituio Federal brasileira, que prev, em seu artigo 7, inciso XXVIII, a responsabilidade do empregador por culpa ou dolo. Assim, na questo acidente do trabalho, a presente tese demonstra que a teoria do risco tem avanado cada vez mais sobre o terreno da responsabilidade subjetiva, sem, contudo, ter transformado a responsabilidade objetiva em regra geral incidente a partir de simples avaliao circunstancial de um dano verificado na relao de trabalho. Concluiu-se que as atividades que justifiquem a aplicao de uma responsabilidade especial dependem, na anlise do caso concreto, antes da apreciao do mrito, de uma deciso judicial de natureza declaratria nesse sentido, representando valioso instrumento para a reparao dos danos ocorridos em atividades de risco no capituladas em lei.
Palavras-chave: Acidente do trabalho. Responsabilidade civil subjetiva. Responsabilidade civil objetiva. Responsabilidade do empregador. Responsabilidade civil pelo risco da atividade.
ABSTRACT
The present study is concerned with labor-related accidents and their reparations through the normal course of law, taking into consideration the two main systems on which the employers civil liability is based subjective and objective , especially after the new Brazilian Civil Code came into force, which, in spite of the general rule of subjective liability being upheld in the caput of article 937, established in the single paragraph of this same article a special regimen of objective liability on the basis of hypotheses specified in law or on the hypothesis that the activity normally undertaken by the author of damages incurred implies by its very nature in risk to the rights of others. If the first part of the single paragraph of the article under discussion may be immediately comprehended, in the second part, the hypotheses are presented as a general rule, thus leaving the task of filling this legal interpretation gap in the hands of the person making the interpretation. This is a task which should be undertaken in the light of the Brazilian Federal Constitution, which, in article 7 th subparagraph XXVIII, recognizes the liability of the employer by blame or intention. Thus with regard to labor-related accidents, the present thesis demonstrates that the theory of risk has increasingly advanced into the territory of subjective liability, without however turning objective liability into a general prevailing rule when undertaking circumstantial assessment of damages incurred as a result of work. It is concluded that activities which justify the application of special liability depend, where a concrete case is analyzed and before final judgment is passed, on a judicial declaration for this, and this represents a valuable instrument for reparation of damages incurred in activities of risk not covered by the law.
Key-words: Labor-related accident. Subjective civil liability. Objective civil liability. Employers liability. Civil liability due to occupational risk.
SUMRIO
I. INTRODUO ......................................................................................................................... 8
I. RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................. 11 1. Noes e contedo .................................................................................................................. 11 2. Evoluo ................................................................................................................................. 15 3. Evoluo da responsabilidade civil no Brasil ......................................................................... 23 4. Conceito .................................................................................................................................. 26 5. Natureza jurdica .................................................................................................................... 31 6. Funo da responsabilidade civil............................................................................................ 33
II. ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL E TEORIAS APLICVEIS AO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................... 37 1. Espcies de responsabilidade civil ......................................................................................... 37 1.1. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual ................................... 37 1.2. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva ................................ 39 2. Requisitos da responsabilidade civil ...................................................................................... 40 2.1. Conduta humana ............................................................................................................. 41 2.2. Dano ................................................................................................................................ 42 2.3. Relao de causalidade entre a ao e o dano ................................................................ 43 2.3.1. Teoria da conditio sine qua non ........................................................................... 44 2.3.2. Teoria da causalidade adequada ........................................................................... 45 2.3.3. Teoria do dano direto e imediato .......................................................................... 45 2.3.4. Teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro ......................................................... 45 2.4. Excludentes da responsabilidade civil ............................................................................ 46 3. Teorias que fundamentam a responsabilidade civil................................................................ 47 3.1. Responsabilidade civil fundada na culpa ........................................................................ 48 3.2. Responsabilidade civil fundada no risco ........................................................................ 51 3.2.1. Teorias que fundamentam o risco ......................................................................... 55 3.2.1.1. Teoria do risco integral ............................................................................... 55 3.2.1.2. Teoria do risco-proveito ............................................................................. 55 3.2.1.3. Teoria do risco criado ................................................................................. 56 3.2.1.4. Teoria do risco profissional ........................................................................ 57 3.2.1.5. Teoria do risco excepcional ........................................................................ 58 3.2.1.6. Teoria do risco social .................................................................................. 58 3.2.2. Teoria adotada no Brasil ....................................................................................... 59 3.3. Evoluo das teorias subjetiva e objetiva no direito brasileiro....................................... 60 3.4. Crticas teoria do risco ................................................................................................. 62 3.5. Atividade de risco e campo de aplicao da responsabilidade objetiva ......................... 63
III. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DO TRABALHO ............................ 69 1. Noes introdutrias ............................................................................................................... 69 1.1. Especificidades da relao de emprego .......................................................................... 69 1.2. Conceito de acidente do trabalho .................................................................................... 74 1.3. Evoluo ......................................................................................................................... 77 1.3.1. Observaes gerais ............................................................................................... 77 1.3.2. Evoluo no Brasil breve histrico .................................................................... 80 2. Teorias sobre a obrigao de reparar os danos decorrentes de acidentes do trabalho ............ 84 2.1. Corrente subjetivista ....................................................................................................... 86 2.2. Corrente objetivista ......................................................................................................... 89 2.3. Corrente harmonizadora ................................................................................................. 95
O Direito Civil brasileiro registra, no momento atual, o rompimento com a clssica viso positivista. As frmulas dadas e os sistemas tipificados, marcadamente frios e acrticos, so substitudos por conceitos abertos, regidos por princpios e valores eleitos fundamentais pela sociedade, como forma de extrair-se a mxima eficcia dos direitos positivados. Assim, os atores sociais deixam de ser meros objetos da lei, e todos so chamados a participar ativamente do processo civilizatrio, exigindo-se comportamento alinhado com essa nova perspectiva do ordenamento legal. Assim, o Cdigo Civil de 2002 utiliza a tcnica de clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados, servindo de referncia para materializao dos direitos e valores em vigor, a serem interpretados luz da Constituio Federal de 1988, que o diploma que define os valores e os princpios fundamentais da ordem pblica. Nesse processo evolutivo, o Poder Judicirio desempenha especial funo: o juiz deixa de ser mero expectador de suas prprias decises, passando a ter, no caso concreto, maior liberdade de atuao, tanto nas situaes jurdicas tpicas como naquelas no tipificadas, desde que estabelea a conexo axiolgica com os princpios adotados pela Carta Magna. Dentre as clusulas gerais contempladas no Cdigo Civil em vigor, destaca-se, no campo da responsabilidade civil, a que estabelece a possibilidade da adoo do sistema objetivo de imputao, nos casos de atividade que, normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implique risco para os direitos de outrem (artigo 927, pargrafo nico, in fine). De outro lado, a Constituio Federal de 1988 (artigo 7, inciso XXVIII) contempla que a reparao dos acidentes do trabalho pode se dar, concorrentemente, sob dois diferentes regimes legais. Um, fundamentado no risco profissional, pelo qual o acidentado segurado amparado por Seguro Social a cargo da Previdncia Social, independentemente da verificao de culpa. Outro, na esfera civil, estabelece que do empregador a responsabilidade pela indenizao dos danos decorrentes do infortnio laboral, no caso de culpa ou dolo. id11005296 pdfMachine by Broadgun Software - a great PDF writer! - a great PDF creator! - http://www.pdfmachine.com http://www.broadgun.com 9
Conquanto o sistema baseado na culpa permanea a regra geral, o regime exceptivo da responsabilidade objetiva, introduzido pelo novel Cdigo Civil, na hiptese de a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem, fez surgir, desde logo, a questo sobre a possibilidade de tal regime abranger as hipteses de responsabilidade pela reparao de danos decorrentes de acidente do trabalho, especialmente nas hipteses de atividades lcitas de risco, nada obstante a limitao contida no bojo do inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal. Porm, nada obstante passados mais de 7 anos da entrada em vigor do novo Cdigo, a questo permanece sem orientao uniforme, divergindo os doutrinadores e a jurisprudncia sobre a aplicao ou no do dispositivo hiptese de indenizao por danos decorrentes de acidente do trabalho, justificando-se, assim, a pesquisa ora proposta. Dessa forma, no presente estudo pretendemos analisar, no mbito do acidente do trabalho, como a responsabilidade civil objetiva avana sobre o terreno da responsabilidade subjetiva e como o entendimento dessa matria vem se desenvolvendo no sentido de ampliar o campo de incidncia do regime especial de aferio da responsabilidade. Como recurso metodolgico, o estudo foi dividido em quatro partes: trs captulos, seguidos das concluses do pesquisador. No Captulo I, tratamos da responsabilidade civil, apresentando seus antecedentes histricos, principais aspectos, evoluo, conceito, natureza jurdica e funo, fornecendo subsdios doutrinrios para o objetivo deste trabalho. O estudo concentrou-se nos aspectos evolutivos da responsabilidade civil, procurando demonstrar como a sua evoluo est intimamente ligada ao processo civilizatrio dos grupos sociais. No Captulo II, abordamos as espcies de responsabilidade civil e as teorias aplicveis ao Direito do Trabalho. Nessa parte faz-se uma incurso sobre as espcies de responsabilidade civil, diferenciando a contratual da extracontratual e a subjetiva da objetiva, dando-se especial ateno s diversas teorias que fundamentam a derrogao do princpio geral da responsabilidade baseada na culpa e como se d a fixao do seu campo de aplicao. O Captulo III foi dedicado ao estudo da responsabilidade civil por acidente do trabalho e, discorrendo sobre as especificidades da relao de emprego, apresenta o 10
conceito de acidente do trabalho, a sua evoluo e as teorias que se formaram em relao obrigao da reparao civil por parte do empregador, finalizando com a exposio das correntes doutrinrias sobre a aplicao, no campo da infortunstica, da parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002. O presente trabalho foi desenvolvido mediante o uso das tcnicas gerais de pesquisa, dando-se nfase pesquisa bibliogrfica e anlise direta de legislao, tendo-se que a discusso travada sobre a responsabilidade civil do empregador atm-se a interpretao de dispositivos legais.
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I. RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Noes e contedo
Toda atividade humana aferida em termos da relao que se estabelece entre obrigao e responsabilidade, e o principal objetivo da ordem jurdica manter o equilbrio social, resguardando o lcito e coibindo o ilcito. A responsabilidade tem, assim, origem na necessidade do convvio em grupo e no deixa de ser um reflexo da realidade social em que se desenvolve, variando conforme cada tipo de sociedade e conforme seus princpios estruturantes. Nesse sentido a lio de Pontes de Miranda:
A responsabilidade resulta de fatos sociais, de relaes de vida, porque tambm fato social, sujeito a tentativas de caracterizao e de exame em estado bruto, ou purificado de elementos que o obscuream. Quando se pune o assassino ou o ladro, ou a opinio pblica se exalta contra o desencaminhador de mulheres, ou a famlia afasta do seu seio o membro que a desonrou, tais julgamentos de responsabilidade so reflexos individuais, psicolgicos, de fato exterior, social, objetivo, que a relao de responsabilidade. 1
Por sua dinmica social, um dos temas jurdicos mais interessantes e complexos da atualidade e isso decorre do impressionante avano tecnolgico e espetacular progresso material que vem experimentando a sociedade humana, porque, nada obstante seja essa evoluo geradora de utilidades e facilidades, expe a pessoa a danos os mais variados, surgindo, a todo instante, o problema da responsabilidade, a qual, como instrumento de restabelecimento do equilbrio social, reclama flexibilidade para apresentar solues e remdios que restaurem tais danos. 2
1 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984. t. LIII, p. 3. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 7, p. 3. 12
A concepo de responsabilidade e do seu respectivo fundamento, dessa forma, no estvel. O contedo do seu principal fundamento, o princpio do direito natural, neminem ldere 3 , varia conforme o contexto em que aparece e sofre mutaes com o tempo, podendo ser aferido do ponto de vista da reparao ou compensao dos danos, como efeito do descumprimento de uma obrigao ou tomada na sua dimenso preventiva, como obrigao geral anterior ao dano, objetivando diminuir os riscos que se impem aos indivduos e sociedade. A propsito, novamente recorrendo a Pontes de Miranda:
A proibio de ofender, neminem laedere, um dos princpios fundamentais da ordem social. Mas princpio formal, pressupe a determinao concreta do que meu e do que teu, de modo que pode um ato ser ofensivo num tempo ou lugar, e no no ser noutro tempo e lugar. O que se induz da observao dos fatos que em todas as sociedades o que se tem por ofensa no deve ficar sem satisfao, sem ressarcimento. Em vez do absolutismo, to propcio aos processos racionalistas de estudo do direito, temos de assentar, mais uma vez, a relatividade social e jurdica. O neminem laedere , pois, um desses princpios que sintetizam a realidade formal do direito; como ao ius suum cuique tribuere e aos outros, falta-lhe contedo positivo. Em todo o caso, eles o pressupem e em qualquer estgio da vida social sero inteligveis, posto que, como as frmulas algbricas, s nos dem o que pusemos dentro deles. Se nada pusermos, nada teremos, porque as abstraes servem a tudo. 4
A idia de responsabilidade, desse modo, encontra-se ligada de obrigao, ou seja, decorre e complementar da noo prvia mais profunda de dever e o que interessa, quando se fala em responsabilidade, analisar as repercusses decorrentes da violao de uma norma ou de uma obrigao diante da qual se encontrava o agente. 5
O dever jurdico, por sua vez, entendido como um conjunto de regras gerais impostas pelo direito positivo, que, por exigncia da convivncia social, orientam, regulam e limitam a conduta de um indivduo dentro de um grupo. Se o resultado da ao, da absteno de uma ao ou da tolerncia a alguma coisa encontra-se alinhado com o que ditam as normas e as regras do contexto social em
3 Proposta de traduo: a ningum se deve lesar. 4 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 14-15. 5 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 3. 13
que est inserido o indivduo, h o cumprimento da obrigao, do dever e, dessa forma, preservada a integridade do tecido social, encontra a atividade humana a tutela do ordenamento jurdico. No entanto, se o resultado contraria os preceitos dessa mesma sociedade, exsurge, como conseqncia da violao, a responsabilidade, a qual, por sua vez, pode ser de cunho moral ou jurdico. Conquanto a teoria do direito no seja estranha moral, para a ordem jurdica importa a manuteno do equilbrio social e seu restabelecimento na hiptese de violao que tenha como resultado um prejuzo, tratando da repercusso que a coletividade experimenta quando ferido um seu membro, seja do ponto de vista fsico, seja na ordem patrimonial (ou moral). 6
No mbito da moral, mais amplo do que o jurdico, toda atividade humana, seja ela de natureza moral, social, tica, religiosa etc., dotada de preceitos cuja violao, por seu alto grau de indeterminao ou sem uma conseqncia lesiva sensvel 7 , ou seja, afervel materialmente, pode resultar no sentimento de responsabilidade moral, permanecendo a reprovao desse ato na esfera interna da pessoa, sob o signo da culpa ou do pecado. 8
Assim, a responsabilidade jurdica informada pelo princpio da equivalncia e, tomada como gnero, dividida em responsabilidade penal e responsabilidade civil, de acordo com os campos de incidncia da norma e com os destinatrios da proteo estatal, ou seja, a coletividade ou o indivduo e, dessa forma, uma ao pode desencadear, a um s tempo, as duas espcies de responsabilidade. Maria Helena Diniz expe essa distino:
[...] a responsabilidade penal pressupe uma turbao social, ou seja, uma leso aos deveres de cidados para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violao da norma penal, exigindo para restabelecer o equilbrio social investigao da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu
6 DIAS, Jos de Aguiar.op. cit., p. 8. 7 SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile em droit franais. Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1939. t. 1, p. 39. Dabord, quil sagisse dun devoir moral prcis et dobject determin : la violation du devoir de charit, ou de reconnaissance envers un bienfaiteur nentraine pas de responsabilit, parce que les bnficiaires ou lobjet de tels devoirs ne sont pas suffisamment dtermins pour quon puisse apprcier le prjudice caus une personne quelconque, par celui qui les viole. 8 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polmica. Traduo, notas e posfcio Paulo Csar de Souza. 8. reimpr. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p.48-49. 14
procedimento, acarretando a submisso pessoal do agente pena que lhe for imposta pelo rgo judicante, tendendo, portanto, punio, isto , ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal. A responsabilidade civil requer prejuzo a terceiro, particular ou Estado. 9
Entretanto, as teorias que enfocam a repercusso individual ou social do dano, para diferenciar a responsabilidade civil da penal, so severamente criticadas, na medida em que no se pode negar que o dano civil tambm causa de desequilbrio social, uma vez que mesmo o dano imposto a um nico indivduo atinge toda a sociedade. O prejuzo imposto ao particular tambm afeta o equilbrio social, e da o interesse da sociedade na sua restaurao. 10
Aguiar Dias, sobre essa questo, argumenta:
Isolada da responsabilidade moral, a responsabilidade jurdica logo precipita a necessidade de nova distino. Mazeaud et Mazeaud a estabelecem, pondo em relevo que os danos que turbam a ordem social so de natureza diversa: ora atingem a coletividade, ora o indivduo, s vezes a ambos que alcana. A sociedade reage contra esses fatos que ameaam a ordem estabelecida: fere o seu autor, com o propsito de impedir que volte a afetar o equilbrio social e evitar que outros sejam levados a imit-lo. onde a responsabilidade jurdica se cinde em responsabilidade civil e responsabilidade penal. 11
Com mesma origem e fundamentos idnticos, a distino entre responsabilidade penal e civil recai nas formas adotadas para a restaurao da ordem social, cuidando a sociedade dos atos que lhe atingem, de forma direta, e o terceiro (particular ou Estado), munido do direito de ao em face do ofensor, da recomposio do seu dano individualmente experimentado. Estabelecem-se, assim, em lei, as situaes consideradas prejudiciais paz social e que sero objeto de ao repressora do poder pblico, enquanto a responsabilidade civil aferida quando verificado um prejuzo (ao restitutiva 12 ).
9 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 23. 10 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 243. 11 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 4. 12 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 14. 15
Como se v, a responsabilidade civil confunde-se com a prpria noo de direito, porquanto todo ato, fato ou negcio que causa um prejuzo acarreta a responsabilidade ou o dever de indenizar por parte do causador do dano. A composio do prejuzo surge, ento, como dever sucessivo do dever originrio violado 13 , e que pode ensejar medida legal a fim de fazer cumprir a obrigao violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito ordem jurdica. 14
Assim, com fundamento na harmonia e no equilbrio social, a responsabilidade civil instituto dinmico, que no se sujeita a tratamento estanque. Exige transformao na mesma velocidade das transformaes sociais, para oferecer, em qualquer poca, meio ou processo para o restabelecimento do equilbrio abalado pelo dano, sob pena de deixar o direito alheio realidade social. 15
Por isso verifica-se, nos ordenamentos jurdicos contemporneos, a tendncia de alargamento do dever de indenizar, para que cada vez menos existam danos sem reparao. 16
Uma vez apresentada a noo de responsabilidade civil, faz-se necessrio, ento, para uma melhor compreenso do tema, abordar a sua evoluo.
2. Evoluo
da natureza humana reagir a atos que atentem contra a pessoa, a famlia ou o grupo a que se pertence 17 . Essa constatao histrica explica o regime da vingana privada a que esteve submetida a humanidade at o aparecimento dos primeiros sistemas jurdicos de que se tem notcia, e a histria do mundo d conta de que a responsabilidade preocupao imanente a toda sociedade minimamente organizada.
13 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 2. 14 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 8. 15 DIAS, Jos de Aguiar.op. cit., p. 6. 16 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 9-10. 17 Id. Ibid., p. 16. 16
Na fase de responsabilidade no regulamentada, imperava a idia da retribuio do mal pelo mal, sem mtodo, sem sistema e sem proporcionalidade 18 . Trata-se de vingana pura e simples, pelas prprias mos da vtima de uma leso. 19
Com a evoluo da humanidade e na medida em que os grupos sociais se consolidam, h um crescente interesse na resoluo dos conflitos intersubjetivos; todavia, o abandono da vingana privada no se d de forma instantnea. Como se infere do Cdigo de Hamurabi (1792-1750 a.C.), na Mesopotmia, ainda sob a premissa da retribuio do mal pelo mal, a regra jurdica manteve a vingana como forma de reparao de danos, estabelecendo, no entanto, quando e em que condies a vtima tinha direito de exerc-la 20 . A humanidade, com isso, enceta a era da vingana privada regulamentada pelo poder pblico. Em Roma, com a expresso si membrum rupsit ni cum eo pacit talio 21 est (se algum fere a outrem, que sofra a pena de talio, salvo se existiu acordo) 22 , a mesma regra foi instituda pela Lei das XII Tbuas (451-441 a.C.) e, ainda que sem um princpio geral da responsabilidade, teve o mrito de, reconhecendo que a sociedade tambm era atingida por leses infligidas aos particulares, fixar regras para o seu exerccio e, de forma acanhada, atribuir ao poder pblico a direo da composio dos conflitos 23 , o que representou um grande avano para o direito, conforme do conta estudos de Cretella Jnior:
Embora aos nossos olhos a pena de talio se afigure brutal, significa, no entanto, grande progresso para a histria do direito. Na fase anterior, em face do delito praticado por uma pessoa, pagava no s ele (s vezes nem ele), como outros de sua famlia. Com o talio o castigo alcana o autor do delito e a idia de proporo entre a ofensa e o castigo se vai esboando, afirmando-se cada vez mais 24 .
18 CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 303. 19 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. Pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 20. 20 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 17. 21 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 304. Obs. Tlio, onis, m. talio = tal. Assim, tal delito, tal vingana. 22 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 11. 23 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 17. 24 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 304. 17
Com o desenvolvimento da sociedade e com a compreenso de que cobrar a retaliao impunha duplicar o dano, especialmente na hiptese de dano involuntrio, passou a ser admitida a composio ao exclusivo alvitre do ofendido, quando o causador do dano, para adquirir o direito ao perdo, prestava, em dinheiro ou em bens, uma forma de multa compensatria substitutiva da vingana (pna). A essa fase sucedeu a da composio legal de natureza obrigatria, na qual o poder pblico intervinha, estabelecendo, em lei, valores que o ofensor era obrigado a pagar vtima, tendo esta de submeter-se ao valor fixado. A propsito, ensina Jos de Aguiar Dias:
Vulgariza-se a composio voluntria e, por fenmeno anlogo ao da admisso do talio, o legislador sanciona o uso. Veda vtima, da em diante, fazer justia com as prprias mos, compelindo-a a aceitar a composio fixada pela autoridade. 25
Em fase posterior, o Estado arrogou a si a funo de, com exclusividade, punir o causador do dano, impondo, com isso, o desdobramento da concepo de responsabilidade em penal e civil. 26
Porm, na Lei Aqulia (Lex Aquilia fins do sculo III ou incio do sculo II a.C. 27 ) que a doutrina identifica a adoo de um princpio geral regulador da reparao do dano, conquanto desprovido de regra de conjunto como a que se verifica no direito atual. 28
A Lex Aquilia foi um plebiscito proposto por um tribuno da plebe, Aquilius 29 , provocado pelos plebeus para se protegerem contra os prejuzos que lhes causavam os patrcios nos limites de suas propriedades. 30 O texto autntico dessa lei no chegou at a atualidade; o conhecimento do seu contedo provm de referncias que, de forma uniforme, a ela fazem numerosos documentos, conforme se constata das Institutas de Gaio
25 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 17. 26 Id. Ibid, p. 16. 27 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 17. 28 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 18. 29 FRANA, R. Limongi. op. cit., p. 247. 30 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 313. 18
(3, 202 e 210-219); nas Institutas de Justiniano (4,3); no Digesto (9, 2) e no Cdigo (3, 35). 31
Criteriosa pesquisa de Limongi Frana revelou que as informaes mais claras e ordenadas sobre a Lei Aqulia so dadas pelo jurisconsulto Gaio, nas Institutas (3, 210- 210), o qual, com suas prprias palavras, procurou sintetizar o contedo desse documento:
CAPTULO PRIMEIRO I Se algum matar injustamente um escravo alheio ou um quadrpede... seja condenado a pagar o maior valor da coisa durante esse ano (... si quis hominem alienum alie namve quadrupedem... injuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuerit, tantum domino dare danetur).
II Entende-se que matou injustamente aquele que o fez com dolo ou culpa (Is injuria autem occidere intelligitur, cuius dolo aut culpa id occiderit...).
III Pela ao fundada nesta lei, computa-se no somente o preo do corpo, mas, ainda, se o dono... sofreu um prejuzo superior... tambm este prejuzo computado (Nec solum corpus in actione huius legis aestimatur, sed... si plus dominus capiat... id quoque aestimatur).
IV Deve considerar-se tambm o prejuzo sofrido pelos sobreviventes, se o morto faz parte de um conjunto (Item si... unus occisus fuerit, non solum occisi fit aestimatio, sed eo amplius id quoque computatur, quod ceteri que supersunt depreciati sunt.)
V Aquele cujo escravo foi morto pode escolher entre tornar o responsvel ru de crime ou cobrar o dano (Cuius autem servus occisus est, is leberum arbitrium habet, vel capitali crimine reum facere eum qui occiderit, vel... damnum persequi.)
CAPTULO SEGUNDO VI O credor tem ao pelo montante da dvida contra o adstipulante que exonera o devedor em fraude (... adversus adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.)
31 FRANA, R. Limongi. op. cit., p. 248. 19
VII Por esta lei, o responsvel que nega o fato deve pagar em dobro (... ea lege adversus infitiantem in duplim agit.)
CAPTULO TERCEIRO VIII Deve responder pelo prejuzo quem quer que cause a outrem qualquer espcie de dano, devendo ser condenado a pagar no o valor da coisa durante todo o ano anterior ao dano, mas seu maior valor durante os trinta dias precedentes (... de omni damno cavetur. - ... non quanti in eo anno, sed quanti in diebus XXX proximis ea res fuerit, damnatur is, qui damnum dederit.)
IX - Esta ao s cabe quando o dano causado com o prprio corpo, devendo exercer-se actiones utiles, se se tratar de dano perpetrado de outro modo, como matar um animal de fome (Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; ideoque alio modo damno dato utiles actiones dantur; veluti si quis... pecude... fame necaverit.). 32
Constituda, assim, de trs captulos, a Lei Aqulia rene, nos dois primeiros, disposies que se encontravam dispersas e isoladas no regime da Lei das XII Tbuas, tratando da morte de escravos ou de animais, no primeiro, e, no segundo, regulando a quitao por parte do adstipulator com prejuzo do estipulante (abatimento da dvida com o prejuzo do primeiro). O terceiro captulo introduziu como fonte de obrigao um novo delito civil de carter mais amplo, denominado damnum injuria datum, com o objetivo de regular o prejuzo sem justificativa legal causado coisa alheia (leses a escravos ou animais e destruio ou deteriorao de coisas corpreas), sem que isso representasse, de outro lado, enriquecimento do ofensor 33 . Com isso, o ofendido titular de bens destrudos ou deteriorados passou a ter o direito ao pagamento de uma penalidade em dinheiro por parte daquele cuja conduta tivesse sido, de forma injusta, a causa dos respectivos danos. 34
O captulo trs , para o direito, a parte mais importante para compreenso da evoluo da responsabilidade civil, especialmente no que tange responsabilidade extracontratual 35 ; mas importante frisar que, conquanto a Lex Aquilia seja comumente apontada como referencial da responsabilidade extracontratual, tambm trata ela da
32 FRANA, R. Limongi. op. cit., p. 249-250. 33 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 18. 34 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 17. 35 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3, p. 10-11. 20
responsabilidade contratual, conforme o captulo II, sobre a alienao do adstipulator em fraude de credores. 36
Na sua origem casustica e restrito campo de aplicao, considerando o ato ilcito uma figura autnoma, ou seja, independentemente de uma relao obrigacional preexistente, a Lex Aquilia ainda no continha uma concepo clara da culpa. A ampliao do conceito da responsabilidade aquiliana s se deu no fim da Repblica, quando a jurisprudncia, sob a influncia do iderio grego, identificou, no ato injusto, o princpio que animava o instituto e localizou o fundamento da responsabilidade na quebra do equilbrio patrimonial provocado pelo dano. 37 Com essa compreenso o campo de incidncia do damnum injuria datum, antes restrito ao romano proprietrio da coisa destruda ou deteriorada, foi, em um primeiro momento, ampliado, para incluir os titulares de outros direitos reais e os peregrinos 38 , podendo ser observada, na ltima fase do direito romano, a multiplicao de textos que autorizavam aes de responsabilidade tanto por danos materiais quanto por danos morais. 39
Aperfeioando as idias romanas, o direito francs abandonou o critrio de enumerar os casos de composio obrigatria e estabeleceu um princpio geral da responsabilidade civil, servindo de modelo e inspirao para a legislao moderna que adotou a culpa como fundamento. 40 Nas palavras do jurista francs Domat, idealizador do princpio geral da responsabilidade civil (Lois civiles, liv. VIII, Seo II, art. 1), citado por Maria Helena Diniz 41 :
Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgret, ignorance de ce quon doit savoir, ou autres fautes semblables, si lgres quelles puissent tre, doivent tre rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu. 42
36 FRANA, R. Limongi. Responsabilidade aquiliana e suas razes. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 252. 37 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 17. 38 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 43. 39 Id. Ibid., p. 20. 40 Id. Ibid., p. 21. 41 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 12. 42 Proposta de traduo: todas as perdas e todos os danos que podem dar-se pelo fato de alguma pessoa, seja imprudncia, negligncia, ignorncia do que se deve saber, ou outras faltas semelhantes, por mais leves que possam ser, devem ser reparados por aquele cuja imprudncia ou outra falta a eles deu causa. 21
Essa nova orientao foi adotada pelo Cdigo Civil francs, de 21 de maro de 1804, que prescreve, no seu artigo 1.382: tout fait quelconque de lhomme, que cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, la rparer 43 . Porm, no dia-a-dia, frente a uma realidade globalizada com a introduo de mquinas pelo processo industrial (Revoluo Industrial), produo de bens em larga escala, surgimento de novas tecnologias, dentre outras ponderosas transformaes sociais, verificou-se que a culpa, como elemento de caracterizao da responsabilidade civil, no mais era suficiente para abarcar todas as hipteses de dano, 44 levando a uma reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao, sob a idia de que todo risco deve ser garantido 45 , o que promoveu uma crescente objetivao da idia de culpa. 46
Dissertando sobre essa questo, Teresinha Lorena Pohlmann Saad escreve:
Assim, sob a influncia da evoluo social surgiu a par da teoria romana da responsabilidade civil fundada na culpa, a teoria da responsabilidade objetiva, que no campo da indstria recebe o nome de teoria do risco profissional, expresso que, como explica Cunha Gonalves, se refere profisso do patro e ao risco inerente sua atividade, e no profisso do trabalhador, que no deve suportar o respectivo risco. 47
Essa modificao de enfoque representou uma dramtica evoluo para a teoria da responsabilidade civil, porquanto surgida no contexto do Estado Liberal. Entretanto, foi o prprio modelo de produo capitalista que, disseminando o uso de mquinas, em especial pelo aumento dos riscos que acarretam, criou um novo tipo de dano que no era alcanado pelo sistema clssico, ou seja, verificou-se que, em muitas hipteses de acidentes do trabalho, no h um comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) contrrio ordem jurdica 48 ou, quando presente, a prova da conduta ilcita, no mais das
43 Proposta de traduo: todo ato do homem que causa um dano a outrem obriga o responsvel que agiu com culpa a repar-lo. 44 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. Responsabilidade civil da empresa nos acidentes do trabalho. So Paulo: LTr, 1993. p. 28. 45 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 14. 46 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 92. 47 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. op. cit., p. 22. 48 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 95. 22
vezes, quase impossvel para o empregado. 49 Por essa teoria, se os danos decorrem do risco geral de qualquer atividade laboral, h responsabilidade objetiva do empregador detentor do risco, devendo ser garantido por seguro social ou seguro privado obrigatrio. Fernando Jos Cunha Belfort, dissertando sobre as foras sociais que forjaram a responsabilidade baseada no risco, esclarece que:
O Estado passou a ser socialmente conformador e economicamente interventor. O direito fiscaliza e limita a autonomia da vontade, mesmo porque historicamente ficou comprovado que essa autonomia poderia levar como afinal levou a situaes de profundas desigualdades se no formais, certamente materiais. 50
nesse ambiente que doutrina e jurisprudncia reconheceram a nova fora desencadeadora de responsabilidade civil e, juntas, passaram a buscar alternativas para assegurar s vtimas a necessria reparao, ampliando os domnios da culpa ou propondo nova forma de imputao da responsabilidade baseada no dano. 51
Essa movimentao do Direito, no sentido de dar resposta aos novos fenmenos sociais, muito bem resumida por Carlos Alberto Bittar:
Sustentou-se, de incio, a tcnica da dispensa de prova em concreto, como um primeiro passo para a humanizao da responsabilidade civil, em razo da posio das vtimas, geralmente trabalhadores sem recursos. Mecanismos de presuno tambm foram cogitados e enraizaram-se em alguns Cdigos e, mesmo, em leis especiais. Mas foi somente a partir da edio de leis especiais, liberadas da subjetividade, sobre responsabilidade civil primeiro, na rea de acidentes do trabalho e, depois, em atividades empresariais de certos setores que a teoria em questo ganhou nova fonte geradora, ou seja, o simples exerccio de atividade carregada de perigo. 52
49 BIELSA, Rafael. La culpa en los accidentes del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: J. Lajouane & Cia, 1926. p. 61. 50 BELFORT, Fernando Jos Cunha. A responsabilidade objetiva do empregado nos acidentes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 22. 51 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 94. 52 Id. Ibid. 23
Por esse novo fundamento de aferio da responsabilidade, h obrigao de reparar o dano pela simples criao ou controle do risco pelo homem, ou seja, o dano e a reparao no so aferidos pela medida da culpabilidade, mas sim pelo fato causador da leso de um bem jurdico. 53 a chamada responsabilidade objetiva fundada no princpio da eqidade, j conhecida desde o direito romano (ubi emolumentum, ibi onus). 54
3. Evoluo da responsabilidade civil no Brasil
No Brasil colonial, enquanto na Frana eram travados calorosos debates acerca da responsabilidade civil, vigiam as Ordenaes do reino oriundas do direito portugus, com trajetria muito diferente da legislao francesa. Com forte influncia germnica, fruto da invaso dos visigodos 55 , a primitiva legislao portuguesa, ainda sem separar a responsabilidade civil da penal, acolhia, a um s tempo, a composio germnica e o critrio penal dos romanos e, mesmo no perodo do direito consuetudinrio, que predominou aps a invaso rabe, nada obstante a aplicao constante da reparao pecuniria, os tribunais ainda admitiam as penas corporais e o uso da vingana privada 56 . Aps a Constituio do Imprio, o primeiro diploma a tratar da responsabilidade civil foi o Cdigo Criminal de 1830, o qual, cumprindo a recomendao constitucional de organizao de um cdigo civil e de um cdigo penal, previu, no seu artigo 21, a reparao do dano causado pelo delinqente 57 . A partir desse diploma legal, a idia de reparao de danos observou tmida evoluo, salvo alguns poucos trabalhos inovadores, tais como a Consolidao de Teixeira de Freitas e a nova Consolidao de Carlos de Carvalho, as quais cogitaram da responsabilidade civil, bem assim, a Lei n.
53 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 105. 54 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 48. 55 CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit., p. 68. O Brevirio de Alarico, Lei romana dos visigodos, Corpo das leis ou Brevirio de Aniano uma compilao de leis, feita em 506, por ordem de Alarico II e homologada por Aniano. Como se sabe, os brbaros respeitavam os costumes dos povos vencidos, deixando-os que se regessem por suas respectivas leis. Por isso, quando os visigodos invadiram a pennsula, permitiram que os povos peninsulares seguissem as prprias leis, que eram romanas e, para isso, organizaram os vencedores um cdigo que ofereceram aos vencidos. 56 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 23. 57 Id. Ibid. 24
2.681/1912, que estabeleceu a responsabilidade objetiva para as empresas de transporte ferrovirio 58 . O prprio Cdigo Civil de 1916 , desde sua promulgao, tachado de antiquado, conforme registra Aguiar Dias:
O que se observa, em concluso, no direito brasileiro, que libertando-se das frmulas confusas das Ordenaes, e estabelecendo-se, por certo tempo, em plano de melhor compreenso da responsabilidade civil, efetuou evidente retrocesso, por intermdio de vrias disposies do Cdigo Civil. 59
Essa origem, de certa forma, revela a inclinao inicial da doutrina e da jurisprudncia brasileira interpretao restritiva do instituto e, nada obstante toda a evoluo da responsabilidade civil observada em nosso pas, principalmente nos anos setenta e oitenta, muitas questes, tal como a referente ao dano moral, permaneceram, at muito recentemente, sob caloroso debate sobre o seu cabimento 60 , quando essa j era, desde o sculo XIX, uma questo pacificada nos pases diretamente influenciados pelo Cdigo Civil francs 61 , como atesta Aguiar Dias:
A evoluo do direito francs nos tempos modernos dispensa consideraes mais longas. Basta recordar que se deu atravs da mais extraordinria obra de jurisprudncia de todos os tempos. A tarefa dos tribunais franceses, atualizando os textos e criando um direito rejuvenescido, foi to impressionante que no h quem a desconhea, na audcia fecunda que um dos encantos do gnio francs. 62
58 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 110. 59 Id. Ibid., p. 29. 60 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 251. No incio, os doutrinadores que precederam e vieram logo aps vigncia do Cdigo Civil de 1916 no reconheciam a reparao por dano moral. Ligava-se a indenizao por morte ao ento art. 1.537 (que no Cdigo atual corresponde ao seu art. 948), e restrita aos danos materiais e s prestaes de alimentos. Deste ponto avanou-se para a indenizao do dano causado pela morte de filho menor marco inicial para a evoluo do direito nesse campo, e chegando-se Smula n 491 do STF: indenizvel o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado. Havia um misto de embasamento patrimonial e moral 61 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., p. 119. Ren de Page, doutrinando com base no Cdigo de Napoleo, e recuando aos trabalhos preparatrios, raciocinava que a disposio do art. 1.382 abrangia, em sua vasta largueza, todos os gneros de danos (Trait Elementaire de Droit Civil Belge, vol. III, n 951), o que no exclua os danos morais. 62 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 20-21. 25
Mas, no se pode olvidar que, reconhecendo a impossibilidade de prever a evoluo da responsabilidade civil, o legislador de 1916, de forma proposital, no tratou da matria de forma ordenada, tendo apenas traado os seus fundamentos em forma de clusula aberta, aparelhando o instituto de flexibilidade para viabilizar o desenvolvimento do instituto conforme se dava o desenvolvimento da sociedade. 63
H um visvel esforo no sentido de criar uma regra geral para abarcar todos os fatos que causam desequilbrio social, estabelecendo a culpa como fundamento principal e admitindo, excepcionalmente, hipteses legais de responsabilidade sem culpa. O Cdigo Civil brasileiro de 2002, da mesma forma, embora dedique um captulo especfico responsabilidade civil (Ttulo IX, do Livro I, da Parte Especial), tambm no dispensou tratamento legislativo exaustivo a essa matria e, aliando a tcnica normativa das clusulas gerais, fez seus princpios e normas encontradios por todo o Cdigo, porque, como bem sintetizou Cavalieri Filho, tudo ou quase tudo em direito acaba em responsabilidade 64 . Em sede de responsabilidade civil, a grande inovao trazida no novo cdigo foi, sem dvida, a segunda parte do seu art. 927, ao estabelecer, ao lado das hipteses legais, clusula geral de responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Essa a tendncia dos cdigos mais avanados, como observa Carlos Alberto Bittar:
No plano normativo, nas atividades perigosas, as regras vm editadas conforme exposto, em leis apartadas das codificaes, constituindo, portanto, direito especial. Nota-se, no entanto, a sua insero tambm nos Cdigos mais modernos, que vm procedendo internao, em seu contexto, de alguns desses casos especiais de responsabilidade, como o Cdigo Civil italiano, o espanhol e o portugus, dentre outros. Ademais, os Cdigos atuais vm formulando, por expresso, o princpio geral de responsabilidade por risco inexistente at ento incorporando-o,
63 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 16. 64 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. xxii. A responsabilidade civil uma espcie de esturio onde desguam todas as reas do Direito Pblico e Privado, contratual e extracontratual, material e processual; uma abbada que concentra e amarra toda a estrutura jurdica, de sorte a no permitir centralizao de toda a sua disciplina. 26
conseqentemente, ao direito legislado e firmando-o, de modo definitivo, na conscincia jurdica dos povos. 65
O alcance da inovao trazida pelo novel Cdigo Civil, contudo, ainda no foi perfeitamente delimitado. Para alguns, a novidade festejada como meio de reparar danos provocados por atividade de risco normalmente desenvolvida pelo autor, antes no abarcados pelo sistema baseado na culpa, enquanto, para outros, sem operatividade frente aos comandos constitucionais ptrios, a adoo de clusula geral de responsabilidade objetiva com base no risco da atividade sem qualquer excludente, decorre de cpia equivocada da legislao italiana e portuguesa 66 , porque, desprezando o fundamento da existncia dessa regra naqueles pases, principalmente no que toca preveno, quebrou a lgica do instituto 67 . Pode-se observar, com base no que foi apresentado at aqui, que a evoluo da responsabilidade civil na Europa e no Brasil tem uma diferena substancial. Tal compreenso importante para a abordagem do tema objeto desta dissertao. Igualmente importante conhecer o conceito da responsabilidade civil, motivo pelo qual o item a seguir traz uma apresentao geral sobre o tema.
4. Conceito
Conceituar um fenmeno, segundo Maurcio Godinho Delgado, consiste na atividade intelectual de apreenso e desvelamento dos elementos componentes desse fenmeno e do nexo lgico que os mantm integrados. 68
Assim, o termo responsabilidade pode ter vrias acepes. Para Aguiar Dias, pode ser entendido a partir de vrios pontos de vista, tais como: do leigo, da psicologia normal, da psicologia patolgica, da antropologia criminal etc. O direito, no entanto, trabalha com a acepo sociolgica da expresso responsabilidade, porque,
65 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 104. 66 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 163. 67 Id. Ibid., p. 161-162. 68 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 489. 27
juridicamente, resulta ela de fatos sociais, no deixando ela prpria de ser um fato social de onde se manifestam as regras (os princpios jurdicos so simples expresses dos fatos da vida). 69
Nesse contexto, a palavra responsabilidade tem origem no verbo latino respondere, de spondeo (responder a, comprometer-se, prometer) que, no direito quiritrio, fazia parte da frmula como o devedor, por meio de pergunta e resposta, assumia uma obrigao com o credor, nos contratos verbais. 70 O credor, pronunciando palavras especficas, perguntava: dare mihi spondes? 71 E o devedor respondia: spondeo 72 . 73
A vertiginosa evoluo da idia inicial de reparao pelo descumprimento de uma obrigao extracontratual, bem assim de todos os aspectos que lhe do conformao, principalmente no perodo que se seguiu promulgao do Cdigo Civil francs, conferiu to alto grau de complexidade ao instituto, que muitos doutrinadores admitem que a tarefa de propor-lhe uma definio poderia revelar-se superficial ou incompleta. Constatando a profuso terica e jurisprudencial para a apreciao, anlise e aplicao da responsabilidade civil, Giselda Maria F. Novaes Hironaka afirma que:
Ao lado dessa prodigalidade de formulaes tericas se instalaram, tambm, e de modo igualmente prdigo, as mais diferentes tendncias jurisprudenciais, com respostas distintas para casos semelhantes, com respostas semelhantes para casos distintos e com idnticas respostas para casos semelhantes ou no, mas oriundos de fundamentao diversa. 74
A ttulo de exemplo desse zelo para a formulao de um conceito, Aguiar Dias menciona a preocupao dos irmos Mazeaud:
O dissdio que lavra na doutrina, com relao ao problema da responsabilidade civil, alcana todos os seus aspectos. E comea, naturalmente, pela sua definio, a cujo propsito se manifestam divergncias to profundas a acusar a luta, fecunda em conseqncias,
69 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 3. 70 AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 243. 71 Proposta de traduo: prometes-me? 72 Proposta de traduo: prometo. 73 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 33. 74 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 119. 28
entre a concepo tradicional da culpa e a doutrina moderna do risco que Mazeaud et Mazeaud, no obstante sua colocao entre os maiores pesquisadores da matria, no hesitam em confessar a tentao de enfrentar o tema sem o definir. 75
Imbudo da mesma cautela, para Savatier responsabilidade civil lobligation qui peut incomber une personne de rparer le dommage caus autrui par son fait, ou par le fait des personnes ou des choses dpendantes delle. 76
Comentando a conceituao formulada pelo autor francs, Slvio Rodrigues assevera que a questo demanda, em um primeiro momento, estabelecer se o prejuzo verificado deve ser reparado por quem o causou, para depois examinar em que condies e de que maneira ser o prejuzo reparado. 77
Corroborando a dificuldade de conceituao do instituto, Maria Helena Diniz faz referncia a autores que baseiam sua definio na culpa, enquanto outros, como Josserand, apontando a inaptido do sistema tradicional para resolver todas as questes que envolvem o tema responsabilidade civil, como o problema da responsabilidade por fato de outrem, abordam o tema sob um aspecto mais amplo, vislumbrando a responsabilidade civil como uma questo de repartio de prejuzos causados, equilbrio de direitos e interesses 78 , ou seja, definem-na luz da doutrina do risco. 79 Portanto, essa divergncia de fundamentos revela a existncia de dois sistemas: o subjetivo, baseado na culpa, e o objetivo, que consagra a teoria do risco criado. Contudo, antes de exclurem-se, so sistemas que se completam. Se, por um lado, a culpa revelou-se insuficiente como soluo unitria para a caracterizao da responsabilidade, a concepo materialista do direito, focada na causalidade, tambm sofre a pecha de incompletude, porque exclui a pessoa da relao jurdica. esclarecedora a lio de Aguiar Dias:
75 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 13. 76 SAVATIER, Ren. op. cit., p. 1. 77 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. 5. tir. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 4, p. 6. 78 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 34. 79 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 44. 29
Culpa e risco so ttulos, modos, casos de responsabilidade civil. No importa que a culpa conserve a primazia, como fonte da responsabilidade civil, por ser o seu caso mais freqente. O risco no pode ser repelido, porque a culpa muitas vezes , sob pena de sancionar-se uma injustia, insuficiente como geradora da responsabilidade civil. 80
Maria Helena Diniz arrisca-se e formula o conceito de responsabilidade civil, nos seguintes termos:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposio legal (vrios autores). Definio esta que guarda em sua estrutura, a idia de culpa quando se cogita da existncia de ilcito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). 81
Nessa sua definio a prestigiada autora ressalta a funo da responsabilidade civil no sentido de garantir a reparao ao lesado, enfatiza o necessrio confronto entre duas pessoas e contempla os dois sistemas para a caracterizao do dever de indenizar. Contudo, ainda que essa definio esteja alinhada com o dispositivo legal, o qual s prev a indenizao pelo dano causado a outrem, no abarca a responsabilidade pelo dano causado a si mesmo, nada obstante a hiptese de autoleso estar includa na frmula neminem ldere e tambm ser causa de desequilbrio social, demonstrando toda a dificuldade para se conceituar o fenmeno. por isso que Josserand, tomando a responsabilidade em seu sentido mais amplo, considera responsvel aquele que em definitivo suporta um dano 82 . O fato de no existir regra impondo obrigao de ressarcir o dano que foi causado a si mesmo, ao arcar com as conseqncias da conduta lesiva, ser o causador do dano por elas responsvel, s no restando caracterizado o dever de reparao, pelo fato de confundirem-se, no mesmo patrimnio, crdito pela reparao e a respectiva obrigao. 83
80 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 14. 81 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 34. 82 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 13. 83 Id. Ibid., p. 13-14. 30
O dispositivo legal no estabelece hiptese de iseno de responsabilidade; o que existe a irreparabilidade. 84
Conclumos, assim, que, se a autoleso se processar em patrimnios diversos, haver possibilidade de pedido de indenizao. Temos no suicdio o exemplo paradigmtico. 85 Autoleso por excelncia, o suicdio evoca, desde sempre, uma noo de irresponsabilidade baseada no aspecto doloso do evento danoso. Mas, em hipteses especialssimas, se o suicdio ligar-se a uma causa anterior determinante da autoleso, como o caso de uma patologia ou de estresse relacionado com o trabalho, o pedido de indenizao poder, em tese, ser aviado. 86
Outros autores fundamentam a responsabilidade no princpio da garantia e restringem o seu conceito finalidade do instituto, como se infere da lio de Caio Mrio:
A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compem o binmio responsabilidade civil, que ento se enuncia como o princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano. 87
Aguiar Dias argumenta que a noo de garantia revela-se uma forma para apartar a responsabilidade da tradicional noo de culpa, asseverando que a idia de obrigao a que mais se aproxima da definio de responsabilidade 88 . Diante do acima exposto, pela sua amplitude e dificuldade de fixao dos principais aspectos da responsabilidade civil, sendo recorrente a idia da reparao do dano como materializao do princpio da garantia, destaca-se a definio proposta por Josserand, acatada pela maior parte da doutrina e qual nos filiamos.
84 LYRA, Afrnio. Responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Vellenich, 1979. p. 36-37. 85 ALONSO OLEA, Manoel; TORTUERO PLAZA, Jos Luiz. Instituciones de seguridad social. 13. ed. Madrid: Civitas, 1992. p. 78-79. 86 LYRA, Afrnio. op. cit., p. 35. 87 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 11. 88 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 3. 31
5. Natureza jurdica
Definido o instituto, h a necessidade de fixar sua natureza jurdica, ou seja, verificar, por seus elementos e caractersticas, como o mesmo classificado no ordenamento jurdico. Discute-se na doutrina se a responsabilidade civil sano ou pena. A idia no desprovida de importncia. Como j exposto, a responsabilidade civil no era destacada da responsabilidade penal, e a imposio do ressarcimento, na sua origem, sempre teve carter penal. A distino entre uma e outra natureza, mesmo para os que defendem a pena privada baseada no grau de culpa do agente causador do dano, exige uma perfeita delimitao do que devido a ttulo de ressarcimento e do que imposto a ttulo de pena. No entanto, mesmo com a separao entre o delito e a reparao, a teoria moderna sobre responsabilidade civil manteve-se presa idia de fundamentar a reparao no delito, ainda que a hiptese fosse de responsabilidade sem delito, quando, ento, teria este de ser imaginado. 89
Aguiar Dias diz que isso decorre da confuso entre o significado do termo responsabilidade e do de culpabilidade, o que dificulta a identificao da natureza do instituto, advertindo:
De incio, como fazem os irmos Mazeaud, ponhamos em relevo as definies dos que confundem a culpa com o prprio dano e com o lao de causalidade, o que importa em negar-lhe a necessidade. 90
O mesmo autor, citando Gaston Morin (La loi et le contrat La dcadence de leur souverainet, Paris, 1927, p. 292 e seguintes), deixa claro que nem mesmo a teoria do risco est infensa a tais artifcios para preenchimento do citado requisito, propondo que o problema seja estudado focando-se quem deve reparar o dano e no quem responsvel. 91
89 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 49. 90 LIMA, Alvino. op. cit., p. 46. 91 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 49. 32
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho defendem que a sano gnero da qual a pena espcie e, como conseqncia lgico-jurdica da prtica de um ato ilcito, a natureza jurdica da responsabilidade civil ou criminal somente pode ser sancionadora. 92
No mesmo sentido a concluso a que chega Maria Helena Diniz 93 , baseada nas lies de Goffredo Telles Jnior sobre as normas relativas s aes proibidas que autorizam os lesados a reagir exigindo a reposio das coisas ao estado anterior ao da prtica da ao proibida ou a exigir a reparao do dano sofrido. 94
Sublinhe-se que qualquer regra, mesmo as morais, tem a sano como vocao imanente, tornando imprecisa a classificao da responsabilidade civil como sancionatria. Miguel Reale, em seu trabalho de diferenciao da sano moral da sano jurdica, escreve que sano todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra, e o que caracteriza a sano jurdica a sua predeterminao e organizao pela sociedade. 95
Assim, verifica-se que as sanes da norma jurdica so de vrias espcies e, segundo Paulo Dourado de Gusmo, podem ser reunidas em seis categorias: repressivas, preventivas, executivas, restitutivas, rescisrias e extintivas, explicando, a propsito da sano restitutiva, que:
As sanes restitutivas restabelecem o statu quo ante, como o caso, no direito civil, das perdas e danos (reparao do dano), restabelecendo, pela indenizao o patrimnio lesado no estado anterior ao dano, da restituio da coisa furtada ou da indevidamente apropriada, da recuperao da posse, enquanto no direito processual, do pagamento das custas e de honorrios de advogado, e no direito fiscal, do confisco de bens etc. 96
92 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. op. cit., p. 19-20. 93 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 8. 94 TELLES JR, Goffredo. O direito quntico. 5. ed. So Paulo, Max Limonad, 1980. p. 347. 95 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 74-75. 96 GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao estudo do direito. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 85-86. 33
No caso da responsabilidade civil, as conseqncias da imputao civil estabelecem a natureza restitutiva (compensatria e/ou reparatria) do fenmeno jurdico, como subespcie da sano jurdica. Por sua clareza, a noo da natureza restitutiva da responsabilidade civil que oferecida por Teresa Ancona Lopez, merece ser aqui transcrita:
Ora, a indenizao sempre um sucedneo do bem ou da perda que o dano-evento causou, seja material, seja moral. Evidentemente, mesmo nas perdas materiais impossvel, a no ser na responsabilidade contratual, a reparao integral. Essa situao muito pior no caso de danos sade, aos sentimentos, integridade fsica, vida. Nesses casos, nem se pode falar em indenizao, e sim em satisfao compensatria para tentar minorar os sofrimentos e humilhaes com a leso sofrida. Como bvio, essa satisfao ou indenizao compensatria se reduz a uma soma em dinheiro que poder ajudar a vtima de algum modo. 97
Vrios doutrinadores, especialmente Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery 98 , tambm defendem a natureza restitutiva da reparao civil, para distinguir a natureza civil da penal, delineando, de forma mais clara, os campos em que se processam. Fixada a natureza jurdica da responsabilidade, passaremos, na seqncia, a investigar a sua funo.
6. Funo da responsabilidade civil
A doutrina, de forma geral, elege duas funes para a responsabilidade civil: a reparatria e a preventiva. Informada, dentre outros, pelo princpio da reparao, a funo primeira da responsabilidade civil, como j visto acima, restabelecer o equilbrio econmico-jurdico
97 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 77. 98 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil comentado. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p.608. 34
abalado pelo dano, reconduzindo-se o prejudicado ao estado anterior leso ou, no sendo isso possvel, indenizando-o pelo valor correspondente. Esse escopo primeiro da responsabilidade civil vem sustentado nas idias de justia e solidariedade, eleitas objetivos fundamentais da Repblica, conforme dico do artigo 3, inciso I, da Constituio Federal de 1988. Ao lado dessa finalidade reparatria, a concepo de responsabilidade civil evoluiu com a sociedade e dela foram extradas outras importantes funes, sobressaindo, dentre elas, como reflexo automtico da reparao, a sua funo preventiva. Temos, com Teresa Ancona Lopez, que a sociedade contempornea anseia mais por preveno de acidentes do que por indenizaes. 99 Os riscos a que os indivduos esto submetidos so tantos que a to-s possibilidade de danos gera insegurana, e isso, em uma anlise mais profunda, significa rompimento do equilbrio social. Como funo preventiva, a indenizao imposta pelo Poder Judicirio revela-se medida socioeducativa profiltica que tambm dirigida aos demais membros integrantes sociedade, como forma de desmotivao social da conduta lesiva. Para reforar essa idia de preveno, considerando insuficiente a desmotivao provocada pela reparao, alguns juristas, com finalidade punitiva do ru e intuito de gerar efetivo temor em todos os cidados, propuseram agregar, indenizao devida pelo prejuzo, medidas econmicas mais gravosas, como fator de desestmulo da conduta lesiva. a teoria da responsabilidade civil como pena privada, idealizada por Boris Stark, acolhida pelos Estados Unidos da Amrica e Inglaterra sob o ttulo punitive damages ou exemplary damages. 100
Naqueles pases, a aplicao do instituto restrita aos casos em que o ru tenha agido com dolo e, em alguns estados americanos, com culpa grave, sempre que tenha ele se locupletado da vulnerabilidade econmica da vtima. 101
No Brasil, a utilizao do binmio reparao-desestmulo uma tendncia doutrinria e jurisprudencial para as indenizaes por danos morais e, conquanto a parcela
99 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 77. 100 Id. Ibid., p. 80. 101 Id. Ibid., p. 82. 35
punitiva seja baseada na conduta do autor da leso, no so exigidos os requisitos previstos no direito anglo-saxo. Com base nos trabalhos de Philippe Le Tourneau e Loc Cadiet, Teresa Ancona Lopez reconhece que o mecanismo securitrio promoveu o enfraquecimento da funo preventiva da indenizao civil, no sentido de desestmulo de realizao de danos, mas identifica que essa funo, influenciada pelo princpio da precauo, tem se desenvolvido por outros caminhos, frisando que:
necessrio que se ponha em prtica o princpio da preveno como instrumento anterior ao dano, e no como conseqncia desse (funo automtica da indenizao), quando o seguro j reparou os prejuzos sofridos. 102
Frente ao princpio da precauo, que tem por objeto os riscos incertos ou hipotticos, e tendo-se em vista a sociedade do risco, que reclama mecanismos de equilbrio e segurana, vaticina a autora acima citada que, tanto no campo individual quanto no coletivo, o presente sculo assistir ao desenvolvimento dos princpios da preveno e da precauo fundamentados na tica da prudncia e no princpio da solidariedade social e segurana geral, hoje positivados 103 . A propsito da responsabilidade sem dano, fazendo referncia a Catherine Thibierge (Libres propos sur lvolution du droit de la responsabilit. In: Revue Trimestrielle de Droit Civil, n 3, julho/setembro 1999, Paris, p. 561-584), Teresa Ancona Lopez constata que a evoluo da sociedade tem criado tipos de danos denominados, pela doutrina francesa, de danos graves e irreversveis, para os quais no h reparao possvel, forando, dessa forma, a flexibilizao da responsabilidade civil e admitindo presunes de causalidade baseadas na probabilidade e na estatstica. Prope ela a denominao dano de risco como materializao da funo de preveno e de precauo de eventos danosos e cita, como exemplo, os danos em srie decorrentes do consumo em massa e que prejudicam uma determinada categoria de pessoas que podem no ter participado do contrato de adeso. 104
102 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 79. 103 Id. Ibid., p. 87. 104 Op. cit., p. 133-135. 36
Essa postura pr-ativa da lei outra funo que a doutrina vislumbrou no amplo campo da responsabilidade civil, decerto ainda um pouco nebulosa, mas que o engenho humano dar conta de desenvolver e, quando isso ocorrer, representar uma revoluo sem precedentes para a matria, sendo oportuna a manifestao de Giselda Maria F. Novaes Hironaka:
No resta dvida, mesmo, de que h uma extraordinria urgncia em se construir, na ambincia do direito positivo da responsabilidade civil, uma regra tal que seja suficientemente geral e abrangente, capaz de recepcionar as hipteses j conhecidas de danos injustos que devam ser reparados ou indenizados, assim como que seja capaz de recepcionar, tambm, as hipteses de outras ocorrncias danosas relacionadas a um porvir prejudicial. 105
Conclumos, assim, que a responsabilidade civil, ao lado de suas principais finalidades, tem importante funo preventiva que, at hoje, foi pouco explorada, especialmente no vis da precauo. Encerra-se, aqui, a primeira parte deste trabalho. No prximo captulo sero abordadas as espcies de responsabilidade civil, apresentando-se um resumo sobre as teorias explicativas da responsabilidade civil.
105 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 353-354. 37
II. ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL E TEORIAS APLICVEIS AO DIREITO DO TRABALHO
1. Espcies de responsabilidade civil
A responsabilidade civil ainda pode ser dividida em diferentes espcies; tomando-se a origem ou o fato gerador, a responsabilidade civil classifica-se em contratual ou extracontratual. Se analisada da perspectiva do elemento subjetivo do dever de indenizar, ser subjetiva ou objetiva.
1.1. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual
A responsabilidade civil, como visto at agora, deflagrada pelo prejuzo decorrente da inexecuo de um dever. Esse dever pode decorrer de um contrato ou ser imposto por lei. Se o prejuzo decorre da inexecuo de uma relao obrigacional, fala-se em responsabilidade contratual ou relativa; se decorre da violao de um dever legal, sem uma relao jurdica-base, a responsabilidade denominada extracontratual, aquiliana ou absoluta. Sob o argumento de que tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual h a violao de um dever jurdico preexistente, os defensores da corrente monista, tambm denominada unitria, afirmam que, nas duas modalidades de responsabilidade civil, os efeitos so os mesmos, no vislumbrando eles a dicotomia apontada. 106
Slvio de Salvo Venosa traz importante contribuio para o debate, afirmando que:
106 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 16. 38
H tendncia de ser estendida a responsabilidade contratual a terceiros atingidos por um negcio jurdico originrio. Essa extenso possui evidentes reflexos no montante e nos limites da indenizao, geralmente balizados pelo contrato. 107
Em contraposio corrente unitria, a lio de Pontes de Miranda no sentido da possibilidade de concorrncia das responsabilidades, ou seja, nada impede que coexistam lado a lado e que cada qual produza os seus respectivos efeitos. 108
Arnaldo Rizzardo, tambm em defesa da diferenciao da responsabilidade contratual da extracontratual, coloca que:
Embora a existncia de aspectos comuns, no se olvidam os contornos privativos e especiais, e inclusive com regras prprias de cada tipo. Se contratual a responsabilidade, incide, dentre outras normas caractersticas, a exceo do contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus, estabelecida no art. 476 (art. 1.092 do Cdigo revogado), e a onerosidade excessiva, prevista no art. 478, sem regra equivalente no cdigo revogado. 109
De fato, a teoria unitria tem um alcance muito reduzido e procura igualar situaes que, no mais das vezes, submetem-se a diferentes regimes normativos. Essa uma preocupao de muitos autores, conforme observado acima por Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo, e uma separao que interessa especialmente ao Direito do Trabalho. Pela teoria monista, em sua verso mais radical, qualquer prejuzo sofrido no mbito da relao de emprego ganharia contornos contratuais e, dessa forma, teria de ser classificado como crdito trabalhista. Essa concepo tem importantes conseqncias para a anlise da questo das indenizaes no mbito do contrato de emprego, a comear por decidir qual o regime de prescrio aplicvel espcie.
107 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 21. 108 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 87. 109 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p. 42. 39
1.2. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva
O direito brasileiro, em tese, manteve a culpa como fundamento geral da responsabilidade civil, a teor do que dispe o artigo 186 do Cdigo Civil de 2002:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
O termo culpa empregado pelo Cdigo Civil de 2002 em sentido amplo e o principal pressuposto da responsabilidade subjetiva, compreendendo a noo de dolo e a de culpa em sentido estrito, caracterizada pela negligncia, impercia ou imprudncia. De acordo com Alvino Lima, a culpa civil um fenmeno complexo que rene um elemento objetivo, consistente na leso ou atentado ao direito de outrem, e um elemento subjetivo, com foco na previso ou possibilidade de previso do atentado ao direito de outrem, declarando:
Tal conceito de culpa ultrapassa os limites do sentido tcnico desse elemento da responsabilidade civil; se, em sentido amplo, genrico, podemos dizer que a culpa a leso imputvel do direito de terceiro, ou qualquer fato ou violao de um dever jurdico, no sentido restrito, como elemento da responsabilidade civil, a culpa apenas, como veremos oportunamente, um erro de conduta, um desvio da normalidade no agir ou abster-se. 110
Quando ambos os elementos se integram, exsurge a responsabilidade civil. Contudo, a vtima s obter reparao se provar a culpa do causador do dano, o prejuzo e o nexo de causalidade. Ausentes quaisquer desses elementos, o fato danoso deixa de ter significao jurdica. 111
Tambm deixa o lesado de ter direito reparao nas hipteses em que a conduta lesiva no viola dever jurdico, como o caso das excludentes da responsabilidade civil (culpa exclusiva da vtima, fora maior, caso fortuito, exerccio regular de um direito, legtima defesa ou estado de necessidade). Essa concepo clssica da responsabilidade civil, no entanto, no possua generalidade suficiente para amparar todas as situaes novas que surgiram com o desenvolvimento industrial, o maquinismo, a introduo de novas tecnologias, o crescimento populacional etc., ensejando, como j estudado neste trabalho, movimentos no sentido da objetivao da culpa. Essa tendncia fez surgir a responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco profissional, relacionado a um seguro social ou a um seguro privado obrigatrio, bem como a responsabilidade objetiva baseada no risco criado, adotada pela lei brasileira em vrios diplomas legais e especialmente no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, com a seguinte redao: haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Nesses casos de responsabilidade sem culpa, no examinada a conduta do agente causador do dano. Para que haja dever de indenizar basta a prova do dano e do nexo etiolgico.
2. Requisitos da responsabilidade civil
A fixao dos pressupostos de configurao da responsabilidade civil, no entanto, traduz-se em outro grande debate na doutrina e na jurisprudncia, conforme lio de Maria Helena Diniz:
Bastante difcil a caracterizao dos pressupostos necessrios configurao da responsabilidade civil, ante a grande impreciso doutrinria a respeito. Deveras, dspares so as concluses dos juristas sobre os elementos imprescindveis caracterizao da responsabilidade civil, pois, p. ex., Marty e Raynaud apontam o fato danoso, o prejuzo e o liame entre eles com a estrutura comum da responsabilidade; Savatier apresenta a culpa e a imputabilidade como 41
seus pressupostos; Trabucchi exige o fato danoso, o dano e a antijuridicidade ou culpabilidade. 112
A doutrina estabelece como elementos essenciais, tanto para caracterizao da responsabilidade contratual como da aquiliana, a conduta humana, comissiva ou omissiva, a ocorrncia de um dano e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta.
2.1. Conduta humana
Slvio Rodrigues diz que a responsabilidade pode decorrer de ao ou de omisso do prprio causador do dano, de ato danoso de terceiro sob a responsabilidade do agente, bem como de danos causados por coisas sob a sua guarda. 113
Enquanto no dolo a inteno de lesar voluntria, na culpa h conduta desintencional, como explica Cavalieri Filho:
Na culpa no h inteno, mas h vontade; no h conduta intencional, mas tencional. A vontade no se dirige a um fim determinado, como no dolo, mas se dirige conduta. A conduta voluntria; involuntrio o resultado. 114
A responsabilidade de indenizar, por sua vez, pode decorrer de ato ilcito, fundamentada na culpa, ou de ato lcito ou ilcito, fundamentada no risco. Nada obstante isso, a responsabilidade civil fundada na culpa a regra geral. Se a conduta contrariar dever geral previsto no ordenamento jurdico ou se representar o descumprimento de obrigao contratual, haver obrigao de indenizar. 115 Sem embargo, excepcionalmente o dever de reparar o dano tambm pode decorrer de uma conduta lcita, com fundamento em uma determinao legal ou informada na idia do risco 116 . Neste caso, no se investiga o
112 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 36. 113 RODRIGUES, Silvio. op. cit., p. 15. 114 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 35. 115 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 37. 116 RODRIGUES, Silvio. op. cit., p. 17. 42
nimo do causador do dano. O dever de reparar o dano, no caso de responsabilidade objetiva, decorre do fato e no da conduta.
2.2. Dano
O segundo elemento de configurao da responsabilidade civil a verificao de um dano. Segundo Slvio Rodrigues, no se prope a questo da responsabilidade se no houver um dano, asseverando que o ato ilcito s repercute na rbita do direito civil se causar prejuzo a algum. 117 Portanto, dano equivale a um prejuzo certo e atual, excluindo- se os danos meramente hipotticos 118 . Essa uma afirmao clssica e, se tomada de forma descuidada, pode dificultar a visualizao do dano exclusivamente moral. Como anota Arnaldo Rizzardo, no dano puramente moral no h diminuio do patrimnio do lesado, apresentando-se como aquele mal ou dano que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade fsica, a tranqilidade de esprito, a reputao, a beleza etc. 119
Se houver qualquer repercusso sensvel do dano (prejuzo), no h dvida que, ao lado do dano moral, estaremos diante de um dano material. Rizzardo d conta dessa confuso, apontando vrios exemplos de prejuzos morais que, na verdade, apresentam-se como danos patrimoniais presumidos. 120
Nesse contexto, o Cdigo Civil de 1916, que no seu artigo 159 falava em violao de direito ou dano, parece ser mais claro que o artigo 186 do Cdigo Civil de 2002, que caracteriza o ato ilcito pela violao do direito e ocorrncia de dano, insinuando, a partcula aditiva, que a simples violao do direito sem a ocorrncia de um dano, afastaria o dever de indenizar.
117 RODRIGUES, Silvio. op. cit., p. 18. 118 A propsito da responsabilidade sem dano, tem a doutrina admitido que a clusula geral de responsabilidade civil tambm abriga a idia da reparao do dano potencial. Nesse sentido podem ser consultados: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit.; LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit. 119 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p. 248. 120 Id. Ibid., p. 247. O art. 953 e seu pargrafo nico da lei substantiva civil sugerem uma das hipteses bastante evidentes de ligao de indenizao por dano moral ao prejuzo econmico... Como difcil chegar ao prejuzo patrimonial, vem estabelecido o critrio capaz de apurar o montante. Mesmo assim, no fundo, embora a ofensa seja moral, h uma dimenso patrimonial. 43
Em seu Tratado de Direito Privado, Pontes de Miranda divide o dano moral em causativo ou acausativo, asseverando que:
Se o dano foi s moral, porque a pessoa que o sofreu com ele no deixou de ganhar ou a pessoa s vivia de rendas, e no houve diminuio de sade, o dano foi acausativo. Tem de ser avaliado em si mesmo e a est a espcie de mais difcil reparao. 121
Conclui-se, assim, que o dano moral indenizvel pela simples violao de um direito, no sendo necessrio o prejuzo ou que venha acompanhado de uma repercusso sensvel de qualquer tipo. Trata-se de dano in re ipsa. Analisando essa questo, Cavalieri Filho coloca que:
Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade da pessoa humana sem dor, sem vexame e sofrimento sem violao da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhao podem ser conseqncias, e no causas. 122
A leitura do dano moral como aquele decorrente da simples violao de um direito, isto , sem necessidade de verificao de prejuzo, acolhe situaes em que a vtima no est sujeita a reao psquica, como o caso das pessoas jurdicas, das pessoas fsicas em estado de coma, dos loucos etc.
2.3. Relao de causalidade entre a ao e o dano
Por fim, pelo terceiro requisito mencionado, a responsabilidade civil s ter lugar se estabelecida relao de causa e efeito entre a conduta lesiva e o dano.
121 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 231. 122 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 80. 44
No basta, assim, que o agente tenha praticado uma conduta ilcita ou que a vtima tenha sofrido um dano. Para que haja o dever de indenizar, a conduta tem de ser a causa do evento danoso. 123
O tema no meramente acadmico. Existe uma real preocupao dos juristas com a perfeita identificao da causa que acarretou o dano, uma vez que as conseqncias jurdicas do dever de reparar o dano variam conforme a teoria adotada, especialmente na responsabilidade objetiva, em que o dano e a causa so os elementos que impem a obrigao pela reparao do dano. A doutrina, dentre as vrias existentes, destaca trs teorias que abordam a questo relacionada ao nexo causal: a teoria da conditio sine qua non, a teoria da causalidade adequada e a teoria dos danos diretos e imediatos.
2.3.1. Teoria da conditio sine qua non
Pela teoria da conditio sine qua non, tambm chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes ou de teoria da equivalncia das condies, qualquer fator que tenha concorrido para o evento danoso considerado condio deste, sem importar qual foi o mais ou menos eficaz. Descobre-se se a condio causa atravs de um processo hipottico de eliminao da condio. Se mentalmente eliminada o resultado desaparecer, a condio causa; se permanecer, esse fato no determinante do dano e, portanto, no causa. 124
Essa teoria foi concebida para aplicao no direito penal. Contudo, a transposio para o direito civil muito criticada, porque permitiria uma regresso infinita do nexo causal.
123 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 38. 124 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 47. 45
2.3.2. Teoria da causalidade adequada
A teoria da causalidade adequada, criada por von Kries, considera causa o fato antecedente necessrio e adequado produo do resultado; procura identificar qual a causa determinante do dano. Ao contrrio da teoria da conditio sine qua non, a teoria da causalidade adequada faz distino entre causa e condio, bem assim entre os antecedentes que tiveram maior ou menor relevncia, usando, porm, do mesmo processo hipottico de eliminao de condio. 125 Considera-se causa a condio predominante que gerou o dano.
2.3.3. Teoria do dano direto e imediato
Idealizada por Agostinho Alvim em sua obra intitulada Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada da interrupo do nexo causal ou da causalidade necessria, considera causa o fato antecedente exclusivo do dano, concluindo seu idealizador que indenizvel todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessria por no existir outra que explique o mesmo dano 126 .
2.3.4. Teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro
A terceira corrente explicativa do nexo causal, chamada de teoria dos danos diretos e imediatos, congrega as duas anteriores e, segundo Rizzardo, essa foi a teoria adotada pelo legislador brasileiro, escrevendo:
125 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 48. 126 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. Rio de Janeiro; So Paulo: Ed. Jurdica e Universitria, 1965. p. 339. 46
O Cdigo Civil brasileiro adotou a causa do dano direto e imediato, com amparo no art. 403 (art. 1.060 do Cdigo de 1916), preceituando: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. 127
Conquanto a expresso efeito direto e imediato autorize essa concluso, outros autores, dentre eles Aguiar Dias e Martinho Garcez Neto, contrariamente ao entendimento acima transcrito, asseveram que no direito civil brasileiro prevalece a teoria da causalidade adequada. 128
As teorias defendidas, no entanto, no se mostram de todo contrrias. A primeira, por sua falta de limitao, enseja situaes que destoam da razoabilidade, mas as duas ltimas so muito semelhantes. De fato, identificar as causas diretas e imediatas do dano no quer dizer outra coisa seno buscar, na cadeia de fatos que produziram o evento danoso, a condio ou causa determinante deste. Sem desmerecer as teorias existentes, conclumos, com Slvio de Salvo Venosa 129 , que a questo no prejudica as decises nos casos concretos, j que cabe ao juiz decidir, com base nas provas dos autos, se h relao de causalidade entre a conduta do agente e o dano, servindo-se das teorias para orientar o raciocnio que fundamenta a sua deciso.
2.4. Excludentes da responsabilidade civil
Ainda que presentes os elementos essenciais de configurao da responsabilidade civil, existem hipteses em que a conduta, embora danosa, no viola dever jurdico. 130 So denominadas causas de excluso de ilicitude. Tambm conhecido como rompimento do nexo causal, exclui a responsabilidade a culpa exclusiva da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a fora
127 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p. 76. 128 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 49-50. 129 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 48. 130 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 18. 47
maior. No mbito do contrato, a excluso da responsabilidade pode ser convencionada pelas partes, por meio de clusula de no indenizar. 131
Igualmente, no so considerados ilcitos os atos praticados no exerccio regular de um direito, em legtima defesa ou em estado de necessidade. Discute-se, na doutrina, se o risco de desenvolvimento causa de excluso do dever de reparar. Para Cavalieri Filho, trata-se de risco integrante da atividade do fornecedor, pelo que no-exonerativo da sua responsabilidade. 132 Teresa Ancona Lopez, entretanto, no v a questo com tanta rigidez, apresentando vrias hipteses que, no futuro, podero ser encaradas como risco de desenvolvimento, para excluir a indenizao por eventuais danos, como o caso da telefonia mvel, por danos ainda desconhecidos, que possam decorrer do uso do celular, concluindo que:
[...] chegamos concluso que admitir o risco de desenvolvimento como excludente no pe em risco a segurana dos produtos. A segurana obrigatria sempre e, no caso, o defeito somente apareceu depois de certo prazo do produto no mercado. Quando foi lanado apresentava a segurana esperada segundo o state of the art. A segurana requisito prvio e a excludente por risco somente se d a posteriori do dano. O risco de desenvolvimento somente vem demonstrar que o risco est em toda parte na sociedade contempornea. 133
3. Teorias que fundamentam a responsabilidade civil
So muitas as teorias que fundamentam o direito reparao dos danos, as quais, no mais das vezes, relacionam-se com o prejuzo sofrido pelo ofendido. 134 Contudo, as teses defendidas estabelecem concepes e trilham caminhos que logo se vem superados ante o frentico desenvolvimento da sociedade, inviabilizando a construo de uma teoria unitria.
131 VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 48. 132 Id. Ibid., p. 178. 133 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 204. 134 BITBOL, Aida S. Accidentes de trabajo y enfermidades reparables. Buenos Aires: Bibliogrfica Omeba, 1964. p. 22. 48
Como j mencionado, a teoria da culpa vige, em todas as legislaes, como princpio fundamental. 135
Mas o desenvolvimento da sociedade e os progressos cientficos, tecnolgicos e sociais por ela experimentados fizeram surgir casos concretos que refugiam ao mbito da culpa, o que levou a jurisprudncia a ampliar o seu conceito mediante a adoo de novas tcnicas doutrinrias para a caracterizao do dever de indenizar, culminando com o desenvolvimento da teoria do risco. Discorrendo sobre o tema, Alvino Lima coloca que:
Vrios foram os processos tcnicos postos em jogo para atender praticabilidade da responsabilidade: admisso fcil da existncia da culpa pela aplicao da teoria do abuso do direito e da culpa negativa; o reconhecimento de presunes de culpa; aceitao da teoria do risco; [...] 136
Empreenderemos, a seguir, o estudo de como se deu a evoluo da responsabilidade civil extracontratual, consistindo num dos principais pontos para a compreenso deste trabalho, especialmente no que diz respeito aos fundamentos que levaram ao alargamento do dever de indenizar.
3.1. Responsabilidade civil fundada na culpa
A teoria clssica da responsabilidade civil fundada na culpa, idealizada no direito romano e aperfeioada no direito francs, ainda a inspirao de todas as legislaes modernas, nada obstante o inegvel avano da responsabilidade objetiva. Continua, assim, a ser o fundamento bsico da responsabilidade aquiliana. Ao lado dos requisitos de configurao da responsabilidade civil j expostos, a teoria da responsabilidade subjetiva exige a demonstrao da conduta culposa.
135 LIMA, Alvino. op. cit., p. 39. 136 Id. Ibid., p. 40. 49
Em sentido amplo, a culpa civil abrange o dolo, que a conduta intencional, e a culpa em sentido estrito, quando o dano decorrer de negligncia, imprudncia ou impercia do causador do dano. O conceito de culpa, porm, outro grande problema da responsabilidade civil, e, dependendo da forma como definida, surgem conseqncias quanto fixao da responsabilidade. 137 Para Alvino Lima, quando a conduta do agente que causa dano ao direito de outrem no se conforma com a determinao especfica e taxativa da lei, a culpa se caracteriza por si mesma. No entanto, se o evento danoso decorre da no observncia de obrigao genrica de prudncia e diligncia, a culpa depende da apreciao do juiz. Essa discricionariedade prpria das clusulas gerais faz surgir o problema de se saber se a conduta do causador do dano deve ser apreciada in concreto, examinando o nimo psicolgico particular do autor do dano, ou in abstracto, diante da conduta normal dos indivduos em geral. 138
Alvino Lima, em adeso teoria objetiva da culpa (in abstracto), adotada pela quase generalidade dos autores, conceitua culpa como um erro de conduta moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por pessoa avisada, em iguais circunstncias. 139
No mesmo sentido, Aguiar Dias, conclui:
A boa soluo , pois, colocar o tipo de comparao na situao onde se encontrava o agente, e pesquisar como teria reagido em face das circunstncias internas. Agindo conforme a reao tipo-padro, em momento idntico, o agente ter agido bem. Se se desviar da conduta- padro, nas mesmas circunstncias externas, incorre em culpa. 140
A concepo clssica da responsabilidade civil, porm, tornou-se insuficiente para dar resposta aos novos casos surgidos com o progresso da humanidade, o que fez com
137 LIMA, Alvino. op. cit., p. 44. 138 Id. Ibid., p. 56. 139 Id. Ibid., p. 69. 140 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, cit., p. 116. 50
que a jurisprudncia e a doutrina passassem a objetivar o conceito de culpa, sem dispensar, no entanto, a prova da impercia, da imprudncia e da negligncia. 141
Os principais mecanismos de alargamento da concepo de culpa, segundo Alvino Lima 142 , consistiram 1) na admisso, com facilidade, da existncia de culpa; 2) no reconhecimento das presunes de culpa e 3) na extenso do prprio conceito de culpa. No primeiro, informado pelo princpio in lege Aquilia et levissima culpa venit, no se considera a intensidade da culpa e no se vincula capacidade individual do agente, bastando a culpa mnima para deflagrar o dever de indenizar. O segundo, visando melhorar a situao processual da vtima, prope hipteses legais de inverso do nus da prova. Na presuno relativa (juris tantum), a culpa est no prprio fato lesivo, cabendo ao autor do dano elidi-la. Na presuno absoluta (juris et de jure) a culpa no pode ser elidida, residindo ela no prprio fato danoso. A noo de culpa se alarga para absorver a noo de risco. Diante desse quadro, Alvino Lima afirma que as presunes absolutas de culpa so a consagrao da teoria da responsabilidade objetiva, da responsabilidade sem culpa, uma vez que impede o autor do dano de provar a ausncia de culpa, respondendo pelo dano ainda que falsa a presuno. 143 oportuno transcrever, aqui, preleo de Alvino Lima:
A teoria da culpa, pela maioria de seus defensores, proclama e defende as presunes juris et de jure da culpa, sustentando que nelas no se sacrifica nem se repudia o princpio bsico da teoria subjetiva, porquanto subsiste sempre o elemento da culpabilidade. Entretanto, defensores estrnuos e notveis da teoria da culpa no se cansam de proclamar, verdadeiramente, que as presunes juris et de jure no passam de um disfarce da teoria objetiva. 144
Resumindo, Cludio Luiz Bueno de Godoy afirma que at que se chegasse ao risco, algumas presunes antes reputadas relativas passaram a ser consideradas agora absolutas, ou seja, sem possibilidade de prova do contrrio. 145
141 LIMA, Alvino. op. cit., p. 70. 142 Id., loc. cit. 143 Id. Ibid., p. 75. 144 Id. Ibid., p. 192. 145 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma clusula geral no Cdigo Civil de 2002. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 79. 51
Por fim, a extenso do conceito de culpa, com a noo de culpa negativa decorrente da no adoo de cuidados assecuratrios, da falta de dever de cuidado, pelo abuso de direito, at chegar culpa objetiva, verificada com base no tipo-padro de conduta, mas ainda exigindo a imputabilidade moral, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia). 146
3.2. Responsabilidade civil fundada no risco
A partir da introduo das mquinas no processo industrial, da exploso demogrfica e do progresso cientfico e tecnolgico, a teoria da responsabilidade civil fundada na culpa, principalmente no campo dos acidentes do trabalho, mostrou-se insuficiente como mecanismo de restabelecimento do equilbrio social. Essa nova configurao das relaes intersubjetivas desencadeou movimentos no sentido de dissociar o dano da idia de culpa, surgindo, com Louis Josserand e Raymond Saleilles, a teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco. 147
Nesse sistema, coloca Caio Mrio que, ao invs da responsabilidade assentar numa relao causal entre o dano e a culpa, simplifica-se nesta outra, entre o fato e o dano (entre le fait et le dommage). 148
Carlos Alberto Bittar anota que, fora da noo geral de culpa, esse sistema decorreu da constatao de que muitas atividades, por sua periculosidade, embora legtimas, traziam em si riscos prprios, carreando aos exploradores destas mesmas atividades a responsabilidade pela simples criao e pela introduo de coisas perigosas na sociedade. 149
Assim, para a corrente objetiva, a responsabilidade decorre diretamente do fato, impondo, em casos expressamente previstos em lei, o dever de reparar o prejuzo verificado, independentemente da comprovao do desvio de conduta.
146 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 78. 147 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 50. 148 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo, cit., p. 119. 149 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 97. 52
Por sua idoneidade cientfica, a teoria do risco vista com bons olhos pelos que alertavam para a falsidade do sistema de presunes, dentre eles Aguiar Dias, que a respeito assim se manifestou:
A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos, o mrito de se inteirar daquele equvoco e, se passvel de crtica, esta por certo no reside na contradio. Corresponde, em termos cientficos, necessidade de resolver casos de danos que pelo menos com acerto tcnico no seriam reparados pelo critrio clssico da culpa. visvel, a este respeito, o erro das solues encontradas pelos partidrios da doutrina tradicional, e notria a artificialidade de suas construes. 150
Sedimentada a noo de atividade perigosa e o carter objetivo de seu fundamento, especialmente na doutrina francesa, a responsabilidade sem culpa, que j era prevista em legislaes especiais, passou a fazer parte de alguns cdigos estrangeiros, especialmente do italiano, vazada na forma de clusula geral, na qual o risco serve como nexo de imputao, a teor do que dispe o seu artigo 2.050: chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno 151 . 152
O termo risco , assim, conceito aberto que reclama interpretao. Segundo Giselda Hironaka, tem origem no italiano antigo risicare, que significa arriscar, ousar, levando essa importante doutrinadora a afirmar que o risco uma opo e no um destino. 153
Tereza Ancona Lopez diz que, em sede de responsabilidade civil, tomado no sentido jurdico, o termo risco no perde o seu carter de incerteza, com a possibilidade de causar dano a outrem, escrevendo:
[...] foi na responsabilidade civil que a noo de risco tomou impulso. Na primeira dcada do sculo XX, preocupados com a inveno do
150 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 49. 151 Proposta de traduo: aquele que causar dano a outrem no desempenho de uma atividade perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios empregados ficar obrigado a repar-lo, se no provar ter adotado todas as medidas idneas para evitar o dano. 152 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 46. 153 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 106. 53
automvel e das mquinas, perceberam os juristas que a vtima estava enfraquecida, desprotegida caso a culpa continuasse sendo a teoria informadora da responsabilidade civil. Era preciso reverter o nus da prova. D-se a partir da a evoluo da responsabilidade civil e aparece a teoria do risco (no singular), que fundamenta a responsabilidade no na culpa mas no risco que correm as pessoas por causa dos veculos ou mquinas (transporte, acidentes do trabalho). 154
Para De Plcido e Silva, ao lado do sentido de perigo, perda ou temor de fato, que cause perda, o termo risco exprime a obrigao de ressarcir os danos que advenham da vinda do fato ou evento temido ou receado, asseverando, por isso, ser redundante a frase assumir a responsabilidade dos riscos. 155
O Direito Civil italiano, em razo do sistema adotado com o artigo 2.050 do seu Cdigo Civil de 1942, por ser, outrossim, norma inspiradora da nossa legislao, fornece importantes subsdios para a classificao do carter perigoso da atividade. Conforme lio de Bittar, baseada na doutrina daquele pas, dissertando sobre o aludido artigo 2.050:
[...] tm os autores acentuado, a partir do texto citado, que a atividade deve ser considerada, ou no, perigosa, sob o prisma substancial, tendo-se em conta uma objetiva periculosidade, nsita em si mesma (periculosidade intrnseca) ou posta em relao aos meios empregados, com base em extensas referncias, inclusive jurisprudenciais. 156
Assim, para a doutrina e jurisprudncia italianas, perigosa a atividade que contenha em si um alto potencial danoso em relao ao critrio da normalidade mdia, fixada por meio de estatsticas, de elementos tcnicos e da prpria experincia comum. 157
A relatividade do conceito, porm, objeto de crticas pertinentes, uma vez que, como ressaltou Bittar, uma mesma atividade pode, em determinadas condies, assumir ou perder a natureza de risco, dificultando a aplicao do regime legal especial. 158
A despeito de tais crticas, a clusula geral afigura-se importantssimo instrumento de
154 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 27-28. 155 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 148-149. 156 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 99. 157 Id., loc. cit. 158 Id. Ibid., p. 100-101. 54
justia social, porquanto identificada a atividade de risco no legalmente capitulada, poder, o Poder Judicirio, conceder o devido e imediato amparo jurdico, completando-se o quadro protecionista da responsabilidade civil com o permanente dilogo que o direito deve manter com a realidade. No se pode deixar de frisar, no entanto, que, no direito italiano, a clusula geral de risco afastada se o causador da leso demonstrar ter adotado todas as medidas idneas para evitar a produo do dano, representando, dessa forma, verdadeira regra de inverso do nus da prova. Essa a concluso a que chega Godoy sobre a frmula italiana de derrogao da regra geral:
[...] malgrado se imponha a responsabilidade pelo risco decorrente do exerccio de atividade perigosa, abre-se ao lesante a possibilidade de dela se eximir, desde que comprove ter adotado todas as medidas idneas, segundo as circunstncias, para evitar a produo do dano. Mas se assim se faz, em dispositivo, diga-se, muito questionado e, em verdade, ausente no projeto original do Cdigo, por isso objeto de restrito debate prvio, a rigor parece manter-se a legislao, pese embora no faltar quem sustente tese diversa, no campo da responsabilidade subjetiva, posto que com inverso do nus probatrio em favor da vtima. Afinal, estabelecendo a justificativa citada, a discusso acaba girando em torno do conceito de m conduta, de conduta diligente, de cautela, de preveno, conforme as medidas possveis e esperadas do dano causado. 159
O risco da atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano , assim, aquela incerteza que acompanha o progresso material da humanidade. No um risco comum por todos assumido. o risco especial em relao ao risco comum, conforme leciona Teresa Ancona Lopez:
preciso que a Doutrina e a Jurisprudncia dem os limites e critrios para a responsabilidade pela atividade perigosa (nem ato, nem produto), pois tudo na vida apresenta risco e perigo e, se comearmos a interpretar todas as atividades como perigosas, acabaremos por colocar tambm os indivduos respondendo pela teoria do risco, como, por exemplo, o dano
159 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 60. 55
provocado por um ciclista ou at de uma dona de casa empurrando o carrinho de supermercado ou de seu beb e atropelando os transeuntes. 160
3.2.1. Teorias que fundamentam o risco
So vrias as teorias que fundamentam o risco, destacando-se, dentre elas, a do risco integral, a do risco-proveito, a do risco criado, a do risco profissional, a do risco excepcional e a do risco social.
3.2.1.1. Teoria do risco integral
Em um primeiro momento, comprometida no extremismo, aparece a teoria do risco integral, bastando, para caracterizao do dever de indenizar, a verificao de um dano ligado a um fato. Esta teoria no contempla qualquer excludente da obrigao de indenizar, tendo sido admitida, no nosso direito, apenas em hipteses especiais. 161
Quanto gravidade dessa modalidade de risco, Cavalieri Filho afirma que destinada a justificar o dever de indenizar at nos casos de inexistncia do nexo causal. 162
3.2.1.2. Teoria do risco-proveito
A teoria do risco-proveito surge sob o fundamento de que quem lucra pondo em risco a vida, a integridade fsica e os bens de terceiro, deve arcar com os prejuzos (ubi emolumentum, ibi onus). 163
160 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 167. 161 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIZA, Ricardo (Coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 820. 162 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 138-139. 163 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 44. 56
A conceituao do que configura proveito a grande dificuldade dessa modalidade de risco. Cavalieri Filho, esclarecendo sobre a dificuldade de se dizer quando uma pessoa tira proveito de uma atividade, formula a seguinte provocao: seria esse proveito econmico ou bastaria qualquer tipo de proveito? 164
Admitir-se qualquer proveito, significaria, pelo alto grau de indeterminao do conceito, retornar ao perodo da vingana privada administrada pelo poder pblico. Optar pelo proveito econmico restringiria a aplicao da teoria aos comerciantes e industriais, com a agravante de a vtima ter o nus de provar a obteno do proveito, retornando o problema da prova. 165
3.2.1.3. Teoria do risco criado
Mais ampla que a teoria do risco-proveito, sobrevm a teoria do risco-criado, segundo a qual o dever de reparar o dano decorre da atividade normalmente exercida pelo agente que cria risco a direitos ou interesses alheios, no se exigindo, para tanto, proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade. 166
O risco da atividade, segundo Teresa Ancona Lopez, tem fundamento na distribuio dos riscos e verificado quando expressamente tipificado em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 167
Assim, ingressam na noo de perigosa, as atividades no capituladas em lei que, normalmente desenvolvidas pelo autor, guardem, em relao s demais, maior grau de risco, justificando, assim, a aplicao de uma responsabilidade especial. No h dvidas quanto s vantagens da adoo dessa modalidade de apurao de risco, na medida em que fornece ao Poder Judicirio meios para, ao identificar
164 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 137. 165 Id. Ibid. 166 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. op. cit., p. 820. 167 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 47. 57
atividades concretas de risco, assim caracteriz-las, com enormes perspectivas de amparo a vtimas do fenmeno perigoso. 168
3.2.1.4. Teoria do risco profissional
A teoria do risco profissional fundada nos acidentes do trabalho que so cobertos por seguro, foi, ao mesmo tempo da teoria anterior, desenvolvida para, independentemente de culpa e sob a perspectiva da solidarizao dos riscos e dos danos, viabilizar a reparao dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasio dele. 169
Segundo doutrina de nomeada 170 , a responsabilidade civil baseada na culpa, especialmente no que se refere aos acidentes do trabalho, quase sempre levava improcedncia da ao acidentria. Alm disso, como constata Cavalieri Filho:
A desigualdade econmica, a fora de presso do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem falar nos casos em que o acidente decorria das prprias condies fsicas do trabalhador, quer pela sua exausto, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande nmero de acidentes no indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses inconvenientes. 171
A idia de um Direito Social, informado pelo princpio da solidariedade, s veio depois que a Corte de Cassao da Frana, em 16 de julho de 1896, afastou qualquer pressuposto de culpa para a reparao dos danos causados por acidentes do trabalho. A repercusso dessa deciso foi tal, que ensejou uma lei especfica sobre acidentes do trabalho lei francesa de 9 de abril de 1898, prevendo a responsabilizao objetiva com
168 BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 100-101. 169 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p.138. 170 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. op. cit., p. 28. A iniqidade dessa teoria bem ilustrada por Hernains Marquez, lembrando a estatstica citada por Garcia Ormaechea: na Espanha, desde 1828 at a primeira lei de acidentes, em 1900, ou seja, durante os 72 anos em que se julgavam os acidentes do trabalho, segundo princpios civilistas da culpa, houve apenas uma sentena reconhecendo a culpa do patro pela morte do trabalhador. 171 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 137. 58
base no risco profissional e a estimativa legal das indenizaes, constituindo a gnese dos Wefare States. Sobre a diferena entre o risco profissional e o risco criado, acatamos a concluso de Jorge Luiz Souto Maior e Marcus Orione Gonalves Correia:
O novo modelo jurdico difere-se, fundamentalmente, do antigo em um aspecto: o da solidariedade social, que deixa o campo da moral para se integrar ordem jurdica. Passa-se a reconhecer que do vnculo social advm a responsabilidade de uns para com os outros, cabendo ao Estado a promoo de todos os valores que preservem a vida, na sua inteireza, independentemente da condio econmica ou da sorte de cada um. A solidariedade, no sentido da preocupao de uns com a situao social e econmica de outros, deixa o campo da moral e passa a se integrar ordem jurdica. A solidariedade integrada, assim, ao campo da responsabilidade e esta no mais uma responsabilidade civil e sim social, juridicamente exigvel, sem necessidade de integrao, a uma dada relao jurdica, dos elementos liberais, tais como a culpa e os limites estritos de um contrato (analisado do ponto de vista formal). 172
3.2.1.5. Teoria do risco excepcional
O risco excepcional aquele que no se insere na atividade normal da vtima, mas, no caso de danos, enseja reparao. Segundo a doutrina, so casos de responsabilidade excepcional os danos relacionados com rede eltrica de alta tenso, explorao de energia nuclear, materiais radioativos etc 173 .
3.2.1.6. Teoria do risco social
A teoria do risco social, se ainda apenas uma utopia no Brasil, j a realidade de alguns poucos pases, como do conta estudos de Teresa Ancona Lopez:
172 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. O que direito social? In: CORREIA, Marcus Orione Gonalves (Org.). Curso de direito do trabalho: teoria geral do direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 22-23. 173 Na doutrina, h divergncia sobre o tipo de risco em que se enquadra o dano nuclear, previsto no artigo 21, inciso XXIII, letra d, da Constituio Federal de 1988. Uma corrente defende a teoria do risco integral, enquanto outra, a teoria do risco excepcional. 59
Tendo em vista a imprevisibilidade da extenso e a gravidade dos danos que podem existir nesta nova sociedade, podemos ter um seguro total e institudo cobrindo todo e qualquer dano, seja annimo seja conhecido. Esse seguro seria estatal e os numerrios para as indenizaes viriam dos Fundos de garantia (pblicos), j existentes em parte em vrios pases da Europa como Alemanha, Frana e Itlia. Nesses casos tanto faz o autor do dano. O importante ressarcir as vtimas pelo Seguro Social dos Fundos Pblicos. a indenizao sem responsabilidade. 174
3.2.2. Teoria adotada no Brasil
A teoria do risco criado, no Brasil, vigorosamente defendida por Alvino Lima, ao refutar o argumento de que no tem lugar a responsabilidade objetiva, onde no h proveito. A esse respeito declara o autor que:
se agirmos criando um risco ameaador da integridade ou do patrimnio de terceiro, procuramos tirar dessa atividade proveito maior possvel. Se no conseguirmos, nem por isso deixamos de criar o risco, tendo em vista uma finalidade de lucro, sem que a vtima tenha concorrido para a sua no realizao. 175
Caio Mrio, nada obstante severas crticas corrente objetivista, tambm adere teoria do risco criado, asseverando que, insurgir-se contra a idia tradicional da culpa, criar uma dogmtica desafinada de todos os sistemas jurdicos; ficar somente com a culpa entravar o progresso. 176
O prprio dispositivo legal em comento no vincula a responsabilidade objetiva a um proveito com a atividade perigosa, revelando que o Cdigo Civil optou pela teoria do risco criado. Com campos de aplicao distintos, importante frisar que a teoria do risco trata da atividade lcita que causa dano e no exclui o sistema fundado na culpa e, como
174 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 48-49. 175 LIMA, Alvino. Op. cit., p. 198. 176 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 3, p. 491. 60
bem salientou Teresa Ancona Lopez, no basta o risco criado para gerar obrigao pela indenizao; necessrio que tenha ocorrido o evento danoso. 177
Convm registrar, ainda a propsito do tema, que o risco criado no se confunde com a teoria do risco profissional, que aquele risco especfico prprio da atividade profissional e que enseja cobertura por seguro. Neste, conforme posio de Teresa Ancona Lopez, a socializao dos riscos depende de Seguro Social e do Seguro privado obrigatrio (com ao direta da vtima), pois, se for facultativo, no haver soluo do problema das indenizaes. 178
3.3. Evoluo das teorias subjetiva e objetiva no direito brasileiro
O Cdigo Civil brasileiro de 1916, com ndole eminentemente patrimonialista e individualista, prpria do momento histrico em que foi concebido, filiou-se teoria subjetiva como regra geral, mas, abrindo excees ao princpio, admitiu a responsabilidade objetiva nas hipteses expressamente previstas em lei. Segundo Godoy:
De toda sorte, importa reconhecer que a disciplina do Cdigo Civil de 1916 acerca da responsabilidade civil, fiel tradio dos cdigos do sculo XIX, foi fundamentalmente calcada na culpa enquanto nexo de imputao, de modo a exigir a identificao de um culpado pela reparao, pela recomposio de prejuzo causado, uma diminuio, um desfalque patrimonial provocado pela prtica de um ilcito. No mximo se abriam hipteses especiais para a culpa presumida, que a jurisprudncia acabou levando para o campo objetivo, mas sem uma regra geral acerca da responsabilidade independente de culpa, fincada em critrio outro, como o do risco. 179
Isso no impediu, porm, que a jurisprudncia, diante de casos concretos, expandisse as fronteiras da responsabilidade objetiva, como registra Ney Stany Morais Maranho:
177 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 167. 178 Id. Ibid., p. 53. 179 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 28-29. 61
No sem razo que, mesmo dogmaticamente abafada com mos violentas, a responsabilidade civil objetiva ainda chegou a irromper em alguns parcos dispositivos do Cdigo Civil de 1916, como os que tratavam de direitos de vizinhana (CC/16, artigos 584 e 586) e de coisas lanadas ou cadas de imveis (effusis et dejectis) (CC/16, artigo 1.529). 180
O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil de 2002, inspirado no direito italiano e no direito portugus, imps uma profunda modificao do sistema baseado na culpa, instituindo, ao lado da clusula geral de responsabilidade subjetiva prevista no artigo 186, a responsabilidade objetiva, no s para os casos especificados em lei, como para todas as atividades consideradas de risco. 181
De acordo com as lies de Godoy, o direito brasileiro, sem a causa de excluso prevista no direito italiano, assumiu, de forma clara, a clusula geral de responsabilidade baseada no risco como e enquanto nexo de imputao, trilhando caminho prprio, com maior potencialidade de aplicao. 182
Assim, com a edio do novel Cdigo Civil, o direito brasileiro, conforme observa Ney Stany Morais Maranho, possui duas clusulas gerais de responsabilidade civil, o que o coloca entre os mais avanados do mundo 183 , no sem causar certa perplexidade pela ampla abertura semntica do pargrafo nico do artigo 927, como exemplifica aguda manifestao de Tereza Ancona Lopez:
Com a promulgao do novo Cdigo Civil em 2002, um dos pontos mais festejados do novo estatuto foi a instituio da clusula geral de responsabilidade civil fundada na teoria do risco (pargrafo nico do artigo 927) e que, ao lado da clusula geral da responsabilidade civil fundada na culpa (art. 186 e caput do artigo 927), governaria, doravante, o direito de danos. No temos notcia de que em outro pas do mundo ocidental exista norma geral to completamente aberta sobre o risco da atividade e entregue totalmente ao arbtrio do magistrado, o que sem dvida vai gerar conseqncias jurdicas srias e graves. O legislador abriu mo de todos os seus poderes, no estabelecendo sequer critrios,
180 MARANHO, Ney Stany Morais. Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade: uma perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 221. 181 TOLOMEI, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a teoria do risco na perspectiva do novo Cdigo Civil (arts. 186 a 188). In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 372. 182 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 61-62. 183 MARANHO, Ney Stany Morais. op. cit., p. 237. 62
referncias ou excludentes para auxiliar o Poder Judicirio na dura tarefa de julgar. 184
Com essa nova formatao do direito brasileiro, cumpre destacar que a teoria do risco convive com a teoria clssica, sendo certo que aquela teve seus domnios sensivelmente alargados pelo Cdigo Civil de 2002. Examinaremos, a seguir, as principais crticas teoria da responsabilidade civil sem culpa.
3.4. Crticas teoria do risco
Partidrios da escola clssica articularam e ainda articulam contra a doutrina do risco, afirmando ser ela retrgrada, materialista e contrria liberdade. 185
Alvino Lima, em sua famosa obra sobre o assunto, tratou de rebater as crticas assacadas contra a teoria da responsabilidade sem culpa, asseverando que, embora partindo do fato em si mesmo para fixar a responsabilidade, inspira-se ela nos mais elevados princpios da justia e da eqidade, escrevendo a propsito que:
No h, pois, negao da liberdade humana, mas antes, a sua proclamao, a sua segurana, a sua estabilidade jurdica. No o antiindividualismo, porque, assentando-se em bases sociais, na proteo da coletividade, a teoria do risco assegura ao indivduo a reparao dos danos oriundos das atividades criadas pelos prprios homens, cujas causas no se descobrem, no se conhecem, no se provam, ou so ocultadas, astuta e triunfalmente, pelos causadores dos acidentes. No a socializao do direito que nega o indivduo, que o relega a segundo plano, que lhe recalca os direitos; mas a socializao do direito que, ante o perigo real da insegurana material dos indivduos, refletindo-se nos interesses coletivos, proclama, defende e quer a segurana jurdica. 186
184 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 162. 185 Id. Ibid., p. 195. 186 Id. Ibid., p. 196. 63
O retrocesso s primitivas concepes da responsabilidade uma dura crtica que se faz ao sistema objetivo, a qual afirma que a teoria preconiza a responsabilidade decorrente do simples fato, resultante da vingana pura, destruindo, assim, toda a evoluo da teoria da responsabilidade. Esta objeo tambm repelida por Alvino Lima, fundamentando sua posio nas justificativas de ordem moral e de eqidade, para a adoo da teoria do risco, inexistentes para a vingana privada. 187
Cavalieri Filho acompanha essa ponderao, para quem a atividade perigosa ter de ser desenvolvida com segurana, sob pena de ter de responder pelo dano que eventualmente causar, independentemente de culpa. Para ele, a idia de indenizar parte da idia de violao do direito de segurana da vtima, no se afigurando uma forma de reao extremada e sem regras:
Toda teoria, assim que engendrada, sofre a inevitvel tendncia de ser levada a extremos. Seus expositores, normalmente, costumam apresent- la como panacia para todos os males. Com o correr do tempo, entretanto, nos embates com a realidade, vai sendo reduzida aos seus verdadeiros limites, ficando expurgada de seus exageros. 188
As crticas acima apresentadas constituem o fundamento para toda a problemtica da aplicao da responsabilidade objetiva e, no prximo tpico, dada a falta de definio de risco por parte do legislador, examinar-se-, luz dos mtodos de interpretao, como definido o campo de incidncia da responsabilidade objetiva.
3.5. Atividade de risco e campo de aplicao da responsabilidade objetiva
A entrada em vigor do novel Cdigo Civil no representou apenas uma singela reorganizao do direito anterior. Ainda que seja fruto de um Projeto concebido nos anos 70, vem ele, num processo conhecido como movimento de descodificao, carregado de
princpios e tcnicas absolutamente avanadas e, nas palavras de Gustavo Tepedino, o momento de construo interpretativa e preciso retirar do elemento normativo todas as suas potencialidades, compatibilizando-o, a todo custo, Constituio da Repblica 189 . Existe uma visvel mudana na forma de pensar o direito. De fato, ao contrrio do que ocorria antes da promulgao do novo estatuto civil brasileiro, quando as hipteses de risco vinham comodamente tipificadas em lei, hoje, tambm postas na forma de clusula geral, conferem ampla liberdade de preenchimento de seu contedo, reservando-se, doutrina e jurisprudncia, importante papel integrativo. 190
Esse fenmeno, identificado como uma das principais caractersticas da era ps-moderna, tem profundos reflexos no direito interno de cada pas, uma vez constatada a incapacidade de utilizao dos mtodos ortodoxos de regulao social, conforme, nesse sentido, muito bem descreveu Lus Roberto Barroso 191 :
No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria lei caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao, desregulamentao. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade, superado por mltiplos microssistemas. Nas relaes comerciais revive-se a lex mercatoria. A segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econmico. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser resolvido. 192
189 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In: ______ (Coord.). op. cit., p. XV. 190 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 66. 191 Id. Ibid. 192 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: ______ (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 4. 65
No constitucionalismo ps-moderno, dessa forma, a clusula geral, em contraposio ao modelo do direito subjetivo tipificado (positivismo jurdico), uma tcnica legislativa baseada em princpios e regras que coloca o direito em posio de efetivamente poder atender s mltiplas e possveis situaes danosas que reclamem tutela jurdica, assumindo a ideologia vigente no momento da sua aplicao. 193 Assim, tipificao legal d lugar tipificao judicial. Afirmando a vantagem do modelo no-tipificado, Pontes de Miranda diz que:
esse um dos pontos em que mais se afirma a vantagem do mesmo mtodo para o legislador, para o intrprete e para o aplicador do direito: se aquele ainda no formulou as regras que devem ser obedecidas, formula-as o intrprete, ou o juiz, pela pesquisa das relaes sociais, das quais objetivamente h de tirar a norma ou as normas que devem reger. Pouco importa o que vem antes o legislador, o intrprete ou o juiz; o que preciso que o direito no deixe sem provimento os fatos da vida, e chegue a tal desgnio, no pelo dogma da plenitude lgica do direito, pela elasticidade das abstraes e a dilao indefinida, que o apriorismo e o dedutivismo conseguem, mas pela subordinao dos fatos, que devem ser o material do cientista do direito, como de todos os cientistas. 194
Assim, apresentada em forma de clusula geral, com esprito de extrair da norma toda a capacidade normativa que se apresenta a parte final do pargrafo nico do artigo 927 do novo Cdigo Civil, ou seja, a busca por sentido do seu contedo tem o objetivo de integrar juiz, intrprete e legislador. Cludio Luiz Bueno de Godoy diz que, por conta da exigncia de adequao do direito posto multiplicidade das relaes, a clusula geral encerra um preceito normativo cujos termos so propositadamente abertos tendo, pela fluidez e mobilidade do sentido das expresses empregadas e pelo alto grau de discricionariedade conferida ao intrprete, suscitado desconfiana e crticas quanto segurana jurdica de tal mtodo. 195
O Cdigo Civil de 2002, agravando essa sensao de insegurana quanto ao sentido da norma, no fixa qualquer ponto de referncia valorativo para a determinao dos conceitos jurdicos indeterminados que apresenta.
193 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 28. 194 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. op. cit., p. 81. 195 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 67. 66
Contudo, o dispositivo no pode ser lido isoladamente. colocado no contexto do constitucionalismo de vanguarda, informado pelas idias de justia e legitimidade, que promovem a reaproximao entre tica e direito. 196 uma nova forma de ver o direito, tornando imprescindvel que o intrprete faa a conexo axiolgica entre a regra e a Constituio Federal, que o diploma que define os valores e princpios fundamentais da ordem pblica. 197
Portanto, explcitos ou no, os princpios constitucionais sintetizam os valores contemplados no ordenamento jurdico, vinculando a interpretao e dando unidade e harmonia ao sistema, conforme lio de Lus Roberto Barroso:
De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar- se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. 198
Gustavo Tepedino, com muita propriedade, ao explicar como a cincia jurdica busca tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade ao direito, destaca que:
O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o preceito normativo e as circunstncias do caso concreto. 199
196 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 28. 197 TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. XX. 198 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 29-30. 199 TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. XXI. 67
A despeito do quanto acima expendido quanto falta de referncias para a caracterizao da atividade de risco que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, no h dvida que, da leitura do dispositivo infere-se, pelo menos, uma regra clara: a caracterizao da atividade de risco depende de uma manifestao judicial expressa. um grande poder conferido ao Poder Judicirio e que deve, por isso, ser exercido com grande responsabilidade. Desse modo, fora as hipteses legais, o campo de incidncia da responsabilidade objetiva depender da constatao, no caso concreto, de tratar-se de atividade de risco normalmente desenvolvida. Esta constatao feita pelo prprio rgo julgador da causa, mediante deciso fundamentada, qualificando o risco especial que dispara a aplicao do regime excepcional de imputao. Conclui-se, assim, que a parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil no tem aplicao automtica. Depende de uma deciso judicial no bojo da prpria causa e no derroga os princpios que informam o direito processual, ou seja, uma deciso que tambm est submetida ao princpio da inrcia, do devido processo legal, da ampla defesa, da fundamentao das decises, do duplo grau etc. O debate sobre a fixao do campo de aplicao da responsabilidade objetiva, contudo, questo que se encontra sem uma orientao clara, dependendo, ainda, de uma atividade doutrinria e jurisprudencial no sentido de dar concretude ao instituto, como conseqncia prpria da tcnica das clusulas gerais, adotada pelo Cdigo Civil de 2002, sendo certo que a tcnica legislativa, aliada ao princpio do livre convencimento motivado, previsto no art. 93, IX, da Constituio Federal de 1988 200 , acolhe qualquer ideologia, da mais conservadora mais inovadora, desde que, do trabalho de interpretao, a concluso seja no sentido da mxima eficcia do texto constitucional, mesmo quando se defronte com antagonismos inevitveis.
200 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2004. p. 67-68. A partir do sculo XVI, porm, comeou a delinear-se o sistema intermedirio do livre convencimento do juiz, ou da persuaso racional, que se consolidou sobretudo com a Revoluo Francesa. Um decreto da assemblia constituinte de 1791 determinava aos jurados que julgassem suivant votre conscience et votre intime conviction; o cdigo napolenico de processo civil acolheu implicitamente o mesmo princpio. Mas sobretudo com os estatutos processuais da Alemanha e ustria que o juiz se libertou completamente das frmulas numricas. O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais. 68
Sobre a coliso de princpios constitucionais, recorremos ao trabalho de Lus Roberto Barroso:
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. 201
Agora que o fundamento terico e os argumentos esto apresentados, faz-se oportuno desenvolver, no prximo captulo, o principal tema deste trabalho, a saber: a responsabilidade objetiva no acidente do trabalho.
201 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 31. 69
III. RESPONSABILIDE CIVIL POR ACIDENTE DO TRABALHO
1. Noes introdutrias
1.1. Especificidades da relao de emprego
No se pode discorrer sobre a reparao dos acidentes do trabalho sem antes traar, ainda que resumidamente, as caractersticas que diferenciam a relao de emprego das demais relaes de direito privado e que ensejaram o seu tratamento diferenciado. Esse um exerccio til para orientar a interpretao dos princpios e regras aplicveis ao Direito do Trabalho, como adverte Carlos Maximiliano:
Preceito preliminar e fundamental da Hermenutica o que manda definir, de modo preciso, o carter especial da norma e a matria de que objeto, e indicar o ramo de Direito a que a mesma pertence, visto variarem o critrio de interpretao e as regras aplicveis em geral, conforme a espcie jurdica de que se trata. A teoria orientadora do exegeta no pode ser nica e universal, a mesma para todas as leis, imutveis no tempo; alm dos princpios gerais, observveis a respeito de quaisquer normas, h outros especiais, exigidos pela natureza das regras jurdicas, varivel conforme a fonte de que derivam, o sistema poltico a que se acham ligadas e as categorias diversas de relaes que disciplinam. O que no partir desse pressuposto, essencial boa Hermenutica, incidir em erros graves e freqentes. 202
A sociedade moderna, especialmente aps a revoluo industrial, imps e tem imposto severas mudanas nos padres de comportamento humano, em seus mais variados mbitos; entretanto, de uma forma geral (e cada vez mais), permanece ela desconscientizada dos elementos bsicos da estrutura social, num fenmeno denominado desacoplamento entre a modernidade e a racionalidade, como destaca Habermas:
202 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 247. 70
[...] as premissas do esclarecimento esto mortas, apenas suas conseqncias continuam em curso. Dessa perspectiva, uma ininterrupta modernizao social auto-suficiente destaca-se dos impulsos de uma modernidade cultural que se tornou aparentemente obsoleta; ela opera apenas com as leis funcionais da economia e do Estado, da tcnica e da cincia, as quais se fundem em um sistema. 203
Esse fenmeno de alienao, prprio do funcionamento do capitalismo, alcanado graas diviso social do trabalho e seus aprofundamentos, chegou a colocar a relao de trabalho, de forma proposital, para fora da estrutura social, tratando-a como uma relao de menor importncia. Nas palavras de Bernard Eldelman, no direito do trabalho todo o inconsciente do direito burgus que se d no seu verdadeiro lugar; a tal ponto que esse direito pareceu por muito tempo vil e vergonhoso, que ele pareceu como de uma raa jurdica inferior, um simulacro de direito, assim como o operrio era um simulacro de homem. 204
Pode-se asseverar, assim, que a economia capitalista no informada por princpios de tica e moral. 205 Ao contrrio do que se verificou em sociedades pr- capitalistas, nas quais o homem foi o objetivo central da produo (satisfao), o capitalismo tem por verdade fundante a eficincia, na medida em que a finalidade da produo capitalista no a satisfao dos indivduos, mas a riqueza pela riqueza. 206 Os indivduos, tanto o capitalista quanto o operrio, funcionam apenas como suportes do capital, por serem suportes do dinheiro e da mercadoria e, como tal, como expresso do capitalismo (foras produtivas e relao de produo), encontram-se na base da sociedade capitalista 207 . Conforme concluso de ngela Borges, isso quer dizer que, ainda que hodiernamente, em uma realidade ps-industrial, o capitalismo tenha criado novas formas de reproduo de suas condies de produo 208 , a relao de produo capital-trabalho ainda a que sustenta toda a lgica capitalista e da poder-se afirmar que o encontro dos
203 HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 6. 204 ELDELMAN, Bernard. La lgalisation de la classe ouvrire. Paris. Christian Bourgois Editeur, 1978. p. 15. 205 HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 20. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1985. p. 225. 206 FAUSTO, Ruy. Marx: lgica e poltica. So Paulo: Brasiliense, 1983. p. 45. 207 MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Traduo de Reginaldo SantAnna. 25. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. Livro I, p. 182-183. 208 BORGES, ngela. Mercado de trabalho: mais de uma dcada de precarizao. In: DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia (Orgs.). A perda da razo social do trabalho: terceirizao e precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007. 71
indivduos na relao de trabalho no se d de forma meramente contingente, como si acontecer com outras espcies de relao jurdica. Assim, a relao laboral no se reduz a uma simples relao de venda de fora de trabalho em troca de salrio. Tem, como j mencionado, caractersticas especiais e, na relao de apreenso do trabalho excedente (mais-valia), o trabalhador, desprovido dos meios de produo, s tem, para vender, sua fora de trabalho 209 , o que revela tipo contratual especialssimo, que se aproxima do contrato coativo, conforme lio de Venosa:
Ambas as partes so foradas a contratar. A interpretao das clusulas e o inadimplemento, nesse caso, no podem ser vistos de forma igual aos demais contratos, nem mesmo aos contratos de adeso. Existe no fenmeno aparncia de contrato e no contrato propriamente dito. Trata- se de negcio jurdico guarnecido de normas de Direito Pblico. Resolvem-se as pendncias levando-se em conta princpios de Direito Pblico, embora parcela pondervel das clusulas situe-se no mbito da contratao privada e como tal deva ser encarada. 210
A propsito desse tema, Ruy Fausto, analisando a tese marxista, apontou:
A reduo a uma aparncia provocada pela continuidade do processo no atinge apenas a liberdade do contrato: ela concerne prpria idia de que h uma troca de equivalentes. atravs da continuidade propriamente que o capital interioriza os seus pressupostos e elimina a sua dependncia em relao ao seu ponto de partida. Com efeito, no momento em que se considera o capital num fluxo contnuo, o valor que em forma de dinheiro transferido para o operrio enquanto salrio aparece como valor extorquido sem equivalente no movimento anterior extorquido talvez de um outro operrio, mas todas as diferenas individuais desaparecem na perspectiva da acumulao que s considera a relao entre classe e classe e por isso a compra da fora de trabalho deixa de ser uma verdadeira compra: o que o capitalista d ao operrio ( classe operria) em forma de salrio na realidade uma parte da riqueza criada pela prpria classe operria. Riqueza que, ademais, substituda por um novo produto um novo subproduto criado sempre pela classe
209 FAUSTO, Ruy. op. cit., p. 50. E assim se poderia afirmar a concluso que nos interessa que, estabelecida a continuidade de voltas do capital que supe a teoria da acumulao, a liberdade (dos contraentes, do operrio em particular) se interverte em no-liberdade (a liberdade se torna uma aparncia) e a propriedade, ou antes, o princpio de propriedade se interverte em princpio de no-propriedade. O trabalho, fonte de propriedade, se torna, por uma intervero interna, fonte de no-propriedade, de desapropriao contnua. 210 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2001. p. 346. 72
operria. Assim, no h mais equivalentes nem a rigor a troca, mas apropriao sem equivalente do trabalho alheio. 211
Dessa forma, se o trabalhador no tem escolha seno vender sua fora de trabalho e se o que agrega valor ao produto (o que produz riqueza numa sociedade) o trabalho, parte do qual retido pelo capitalista, verifica-se que a troca de fora de trabalho por salrio levada a efeito aparente. Portanto, o contrato de trabalho no sinalagmtico nem comutativo 212 . Nada obstante, a relao jurdica fundamental da sociedade capitalista. Devido a essa especial configurao, justifica-se o porqu de a relao de emprego ter tratamento especial em relao s demais relaes obrigacionais, com princpios e regras diretamente inviscerados na Constituio Federal de 1988, conforme constatam Jorge Luiz Souto Maior e Marcus Orione Gonalves Marques:
No contexto da produo capitalista, que permite a utilizao do trabalho humano de outrem para a gerao de riquezas, aqueles que se beneficiam do sistema, ou melhor, que acumulam riquezas em funo do trabalho alheio, na tica do Direito Social, tm, naturalmente, uma responsabilidade redobrada, sendo que o primeiro modo concreto de cumpri-la respeitando os direitos daqueles que, com seu trabalho, alimentam sua atividade econmica. Desse modo, a agresso aos direitos dos trabalhadores um dos maiores atentados aos direitos sociais. O valor social do trabalho passa assim, a ser um dos pilares na edificao conceitual do Direito Social. 213
Nessa nova dimenso constitucional, so fincados, no primeiro artigo, como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O princpio da dignidade da pessoa humana , assim, o valor norteador da sociedade brasileira e, por isso, tem sido objeto de vigorosa e incessante investigao cientfica acerca do seu significado e alcance, principalmente no campo do direito do trabalho.
211 FAUSTO, Ruy. op. cit., p. 48. 212 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relao de emprego. So Paulo: LTr, 2008. v. 2, p. 27-40. 213 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. op. cit, p. 23. 73
Lus Roberto Barroso afirma que:
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a esse princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao um smbolo do novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. 214
Giselda Maria F. Novaes Hironaka, empreendendo profunda reflexo sobre a matria, observa que a expresso pessoa humana constitui uma redundncia sem um sentido preciso, que, no entanto, independentemente de qualquer crtica, por ser uma escolha poltica do legislador constituinte, deve ser ela decifrada e operacionalizada. Explica ela que:
um problema terminolgico que deve ser tratado antes mesmo de se esmiuar, melhor, os detalhes da aplicao da expresso inteira. Porque pode ocorrer, simplesmente, de se estar fazendo um uso inadequado de uma expresso que no tem sentido pleno. Ou pode ser que, ainda que apresente um sentido coloquial, a expresso no apresente sentido suficiente para resistir s exigncias do discurso racional e do discurso cientfico. A expresso dignidade da pessoa humana tem um uso constante na discusso jurdica e em especial na discusso dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, mas nem sempre esse uso constante implica a formulao de um sentido preciso, efeito de uma definio sem lacunas ou entraves. 215
Em busca de sentido e contedo para o princpio, Alexandre de Moraes, afirmando que a dignidade da pessoa humana, d unidade aos direitos e garantias fundamentais, leciona:
214 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 37-38. 215 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 162. 74
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito vida privada, intimidade, honra, imagem, dentre outros, aparecem como conseqncia imediata da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. 216
Assim, justificando esse tratamento diferenciado, conclumos com Raimundo Simo de Melo, que o homem trabalhador deve ser visto como sujeito-fim e no como objeto-meio do desenvolvimento, porque o fundamento para determinar o valor social do trabalho no pode ser o trabalho em si, mas o fato de que quem o realiza um ser humano trabalhador, pelo que a dimenso da sua verificao ser sempre subjetiva, pois o homem o epicentro de tudo neste mundo. 217
1.2. Conceito de acidente do trabalho
A denominao acidente do trabalho nos dada, hoje, pela Lei de Planos e Benefcios da Previdncia Social (Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991), em seus artigos 19 e 20, segundo a qual acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 dessa lei 218 , provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte do segurado, ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da sua capacidade para o trabalho.
216 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 61. 217 MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano esttico, indenizao pela perda de uma chance, prescrio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 66. 218 Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: I - como empregado... 75
Esse conceito de acidente do trabalho tambm estendido doena profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, ou a adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, tambm constante da relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, acima citada. A partir da dico legal, infere-se que integram o conceito previdencirio de acidente o fato lesivo sade fsica ou mental que, ligado ao exerccio do trabalho, resulte em morte ou em reduo de capacidade laborativa. Contudo, esse conceito, para o Direito Civil, limitado, porquanto trata de acidentes do trabalho stricto sensu, relacionados com a morte ou com a perda ou reduo da capacidade laboral do trabalhador segurado, visto que h, no mbito da relao de laboral, outras conseqncias que no ensejam a aplicao da lei especial, mas que importam a responsabilidade do empregador, exigindo da doutrina e da jurisprudncia, no que toca responsabilidade civil, a construo de conceito mais amplo. Lio de Pontes de Miranda d conta de que o acidente do trabalho, prendendo- se ao fato exerccio do trabalho, costuma ser juridicamente definido como o fato sbito que causa dano ao corpo ou sade fsica ou psquica do empregado. O renomado autor acima citado, em judiciosa crtica ao conceito formulado, afirma, no entanto, que a subitaneidade, como obra do acaso, no elemento essencial de caracterizao do infortnio laboral. 219
Ratificando essa objeo, Raimundo Simo de Melo diz que:
Essa idia clssica de acontecimento do acaso e de imprevisibilidade no mais se sustenta como regra geral dentro do atual conceito de acidente do trabalho, porque, como se sabe, grande parte dos acidentes laborais, na atual modernidade, decorre da ausncia de cuidados mnimos e especiais no que diz respeito adoo de medidas coletivas e individuais de preveno dos riscos ambientais. Alm disso, h inmeras atividades caracteristicamente perigosas, cujos acidentes decorrentes no podem ser considerados meros infortnios do acaso.
219 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, cit., t. LIV, p. 84. 76
a partir dessa constatao que se faz a diferenciao entre acidente do trabalho tpico e atpico. O acidente do trabalho tpico decorre de um acontecimento sbito, violento e involuntrio, que atinge a integridade fsica ou psquica do empregado, no cumprimento de suas obrigaes contratuais. O atpico decorre de doena profissional peculiar a certo ramo de atividade, por colocar o trabalhador em contato com substncias que debilitam seu organismo. 220
Essas so variaes da concepo clssica do acidente do trabalho, que no cabem em um conceito simplista e linear, conforme observa Fernando Jos Cunha Belfort:
Pode-se afirmar que predomina, no Brasil e no mundo, a compreenso de que o acidente um evento simples, com origens em uma ou poucas causas, encadeadas de modo linear e determinstico. Sua abordagem privilegia a idia de que os acidentes decorrem de falhas dos operadores (aes ou omisses), de intervenes em que ocorre desrespeito norma ou prescrio de segurana, enfim, atos inseguros originados em aspectos psicolgicos dos trabalhadores. 221
Diga-se, de passagem, que existem atividades perigosas que expem os trabalhadores a danos previsveis e inevitveis e, ainda hoje, continuam causando severos danos aos trabalhadores, nada obstante toda a tecnologia e os equipamentos de proteo individual e coletiva existentes, como o caso da doena laboral denominada silicose 222 . Assim, o conceito de acidente do trabalho, sob a tica da responsabilidade civil, mais amplo, no sentido de abarcar qualquer conseqncia lesiva dele decorrente, ainda que no implique a morte, a perda ou a reduo de capacidade laborativa do trabalhador (artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio Federal de 1988). A despeito das limitaes do conceito legal, Antnio Lago Jnior, nele baseado, formula a seguinte definio de acidente do trabalho:
220 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 507. 221 BELFORT, Fernando Jos Cunha. op. cit., p. 138. 222 A silicose a mais antiga, mais grave e mais prevalente das doenas pulmonares relacionadas inalao de poeiras minerais, confirmando a sua importncia na lista das pneumoconioses. A descrio da doena j foi relatada h muitos sculos. uma doena pulmonar crnica e incurvel, com uma evoluo progressiva e irreversvel que pode determinar incapacidade para o trabalho, invalidez, aumento da suscetibilidade tuberculose e, com freqncia, ter relao com a causa de bito do paciente afetado. uma fibrose pulmonar nodular causada pela inalao de poeiras contendo partculas finas de slica livre cristalina que leva de meses a dcadas para se manifestar. FUNDACENTRO. Disponvel em: <www.fundacentro.gov.br/conteudo.asp?D=SES&C=662>. Acesso em: 12 dez. 2010. 77
Acidente do trabalho aquele acontecimento mrbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado perodo de tempo, seja definitiva, da capacidade de trabalho. Integram, pois, o conceito jurdico de acidente do trabalho: a) a perda ou reduo da capacidade laborativa; b) o fato lesivo sade, seja fsica ou mental do trabalhador; c) o nexo etiolgico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este ltimo e a perda ou reduo da capacidade laborativa. 223
1.3. Evoluo
1.3.1. Observaes gerais
A decadncia do sistema liberal, perodo marcado pelos freqentes excessos dos capitalistas, que estabelecia uma relao que atentava contra o prprio equilbrio do regime econmico, em especial o concorrencial (excessos esses que, pela desigualdade econmica, anularam a possibilidade da realizao da igualdade jurdica) 224 , levou ao avano do modelo liberal, que passou a sofrer progressiva interveno estatal 225 . Segundo Jorge Luiz Souto Maior e Marcus Orione Gonalves Correia, em minucioso exame sobre a formao do Estado Social:
Os diversos problemas sociais surgidos no perodo da Revoluo Industrial, no entanto, vo exigir que os homens do direito busquem respostas diversas no ordenamento jurdico. O acidente do trabalho, fenmeno tpico desta poca, foi uma das razes fundamentais que
223 LAGO JNIOR, Antonio. A responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho. In: LEO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mrio Veiga (Coords.). Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 54-55. 224 HUBERMAN, Leo. op. cit., p. 247. A teoria do valor do trabalho, exposta pelos economistas clssicos no princpio da Revoluo Industrial, servira a uma finalidade til. A burguesia, ento a classe progressista, transformara-a numa arma contra a classe politicamente retrgrada, mas poderosa dos donos de terra, que denunciava como desfrutando, sem trabalhar, a atividade de outras pessoas. Nas mos de Ricardo, que usou juntamente com sua teoria da renda para atacar os donos de terra, a teoria do valor foi OK. Nas mos de Marx, decididamente no foi OK. Marx aceitara a teoria do valor do trabalho e a levara mais alm, ao que julgou ser a sua concluso lgica. O resultado, aos olhos da burguesia foi desastroso. A situao se invertia totalmente. O que fora a sua arma na luta contra seu inimigo transformava-se na arma usada pelo proletariado contra ela! 225 MATOS, Olgria C.F. A Escola de Frankfurt: luzes e sombras do iluminismo. So Paulo: Moderna, 1993. p. 61. 78
impulsionou, mais tarde, a denominada luta de classes e a conseqente reao no mundo jurdico. 226
Foi, portanto, a discusso em torno da responsabilidade civil decorrente dos acidentes do trabalho que se desenvolveu a teoria da responsabilidade pelos riscos, sendo apontada, como marco histrico, a lei francesa de 9 de abril de 1898, sobre acidentes do trabalho, a qual, rompendo com o sistema clssico de imputao, adotou a teoria do risco profissional, conforme explica Pontes de Miranda:
Os sistemas jurdicos tiveram de atender a que a prestao de trabalho pe o empregado em situao, no espao e no tempo, prxima do empregador, e sob a influncia de circunstncias que mais dependem do recebedor de servios do que de qualquer outra pessoa. O prprio ambiente que se compe com os elementos individuais dos empregados mais ligado organizao empresarial do que ao grupo em colaborao. Da a especialidade da lei de responsabilidade pelos fatos ilcitos absolutos, em que dois pontos foram e so cruciais: a abstrao da culpa do empregador, mesmo no tocante presuno da culpa; a determinao das indenizaes, no conforme os danos apurados, mas conforme a estimativa legal. 227
Ainda, segundo Pontes de Miranda:
A tcnica legislativa, no tocante liquidao das dvidas por acidentes do trabalho, tinha de escolher a simples indicao de dados que servissem aos arbitramentos, ou estimativa legal. A segunda soluo apresentou-se como a mais razovel, ou mesmo a nica que se havia de acolher, para se evitarem o arbtrio judicial e a injustia das avaliaes. Para tambm se justificar a rigidez legal, argumenta-se que o empregador responde pelo risco e se tem de uniformizar a reparao para que se afastem discusses, retardamentos no adimplemento pelo empregador-devedor. 228
Essa a responsabilidade pelos riscos da atividade econmica (risco profissional) baseada no solidarismo a que se refere Teresa Ancona Lopez. Para esta prestigiada autora, o princpio solidarista aparece nas constituies europias do ps-guerra
226 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. op. cit., p. 17. 227 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984. t. LIV, p. 84. 228 Id. Ibid. 79
e, insculpido no inciso I, do seu artigo 3, como um dos objetivos fundamentais da Repblica, tambm integra a Constituio Federal brasileira de 1988. 229
Assim, a socializao dos riscos, por fundar-se no seguro social ou no seguro privado obrigatrio, com ressarcimento tarifado e certo, para todas as vtimas, estabeleceu um regime de responsabilidade objetiva baseado na solidarizao dos riscos, como conclui Tereza Ancona Lopez:
Da mesma forma, na socializao dos riscos perde importncia a fundamentao da responsabilidade na teoria da culpa ou do risco. Na verdade, estamos diante do direito de danos, e no da responsabilidade em sentido estrito. 230
Alguns autores, como o caso de Teresinha Lorena Pohlman Saad, identificam que, da evoluo da Seguridade Social, surgiu a teoria do risco social, projetando-se na doutrina estrangeira e nacional sobre o risco profissional, sob o fundamento da responsabilidade coletiva pelos riscos sociais. Esse enfoque coloca o pensamento jurdico no sentido da responsabilidade social. Contudo, frisa a prpria autora que, passando o custeio do referido seguro para a exclusiva responsabilidade do empregador, o seguro de acidentes do trabalho no se libertou do risco especfico do trabalho, ainda que amparado pela seguridade social. 231
Ao lado da idia da obrigao social pelo risco profissional decorrente dos riscos normais da atividade e que resultou na adoo do seguro social, tambm se desenvolveu a idia de obrigao baseada na culpa do empregador. A seguir, faz-se uma anlise sobre como se deu, no nosso pas, a evoluo da responsabilidade civil por acidentes do trabalho.
229 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 50. 230 Id. Ibid., p. 53. 231 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. op. cit., p. 31-33. 80
1.3.2. Evoluo no Brasil breve histrico
No Brasil colonial, o regime escravagista criou um ambiente pouco propcio ao desenvolvimento de qualquer direito laboral e, menos ainda, ao da idia de acidentes do trabalho ou de sua reparao. Segadas Vianna, a propsito, destaca que:
No tempo do Imprio essas eram as condies de nosso Pas: as atividades agrcolas eram realizadas pelos escravos e estes nem ao menos se sentiam capazes de ser possuidores de qualquer direito; os casos registrados de rebelio, de fuga, de organizao de confraria de pretos forros, tudo isso tinha como causa apenas o desejo de libertarem-se de alguns raros senhores violentos, mas nunca o anseio de uma igualdade jurdica, de obteno de direitos e regalias, de que os escravos jamais tinham ouvido falar. No existiam indstrias desenvolvidas e, salvo algumas, de instalaes e mtodos primitivos, de cermica e de madeira, tudo se fazia com um artesanato ainda incapaz de se organizar. 232
O contexto desse modelo escravagista, aliado lenta evoluo do direito brasileiro nesse perodo, ainda marcadamente influenciado pelas Ordenaes do reino, conforme j abordado no captulo I desta dissertao, 233 representou um profundo distanciamento dos avanos sociais que ocorriam no mundo europeu. Como atesta Segadas Vianna, mesmo com o incio do desenvolvimento industrial, havia um evidente desajustamento entre as condies normais de vida do trabalhador e aquelas que ele deveria ter direito 234 , escrevendo, ainda, que:
Inexistia, entretanto, o esprito de classe e ainda no se haviam formado as concentraes de populao operria; as reivindicaes que se apresentavam, num e noutro ponto do Pas, eram atribudas a agitaes de anarquistas. Os acontecimentos dramticos de Pernambuco, nos quais teve herica atuao o Professor Joaquim Pimenta defendendo os trabalhadores, no chegaram a emocionar o proletariado do resto do
232 SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de direito do trabalho. 16. ed. So Paulo: LTr, 1996. v. 1, p. 52. 233 Sobre a evoluo da responsabilidade civil no Brasil, ver item 3 do Captulo I. 234 SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. op. cit., p. 54. 81
Brasil. Nem as greves do Distrito Federal e de So Paulo tiveram o efeito de se transformar em movimento ascendente, capaz de provocar o aparecimento de leis, no obstante todos esses acontecimentos se terem verificado depois da primeira grande guerra mundial. 235
At o final do sculo XIX, a sorte dos trabalhadores estava nas mos dos respectivos patres ou senhores proprietrios de escravos. Ao contrrio do que ocorreu em quase todo o mundo, no Brasil os direitos foram inicialmente fixados pelo poder pblico, com inspirao no direito estrangeiro, num processo evolutivo descendente caracterizado pela inexistncia de luta para a criao do direito, falta de associaes profissionais de expressiva representatividade, falta de organizao dos grupos sociais e inexistncia de atividades econmicas que exigiam massas proletrias densas. Ainda assim, mesmo na era colonial observa-se a criao de algumas leis com contedo trabalhista. 236
nesse contexto social que so editadas as primeiras leis, possibilitando a organizao da classe trabalhadora e, a partir da, viabilizando o processo legislativo ascendente pela luta e pela conquista de novos direitos. As primeiras iniciativas de regulao dos acidentes do trabalho datam do incio do sculo XX. Segundo Jayme Aparecido Tortorello, a histria da legislao acidentria brasileira tem incio com o Projeto n. 169, de 1904, tendo sido seguido de vrios outros, todos no aprovados pelo Congresso Nacional. Apenas em 1919 surge a primeira lei brasileira sobre acidentes do trabalho. a Lei n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919, fundada na teoria do risco profissional. 237
Nesse perodo, verifica-se um crescente interesse na matria, com vrias iniciativas para o seu aperfeioamento, at a edio do Decreto-Lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944, tambm com fundamento jurdico na teoria do risco profissional, o qual adotou, nos seus artigos 94 a 100, o princpio de que ao dano sofrido deve corresponder o pagamento de uma indenizao a cargo do empregador e transfervel
235 SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. op. cit., p. 54. 236 Id. Ibid., p. 52. 237 TORTORELLO, Jayme Aparecido. Acidentes do trabalho: teoria e prtica. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 1996. p. 4-5. 82
entidade seguradora (privada ou previdenciria), mediante contrato de seguro obrigatrio 238 . Curiosamente, esse decreto-lei, no seu artigo 31, dispunha que o pagamento nos moldes nele estabelecidos exonerava o empregador de qualquer outra indenizao de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que resultasse de dolo seu ou de seus prepostos. Sobre essa questo, Jayme Aparecido Tortorello assim se manifesta:
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, na interpretao desse artigo, culminou em equiparar o dolo de que falava a norma culpa grave, com a edio da Smula 229, cuja redao era a seguinte: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador, e os nossos pretrios, at a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, acabaram entendendo que essa regra se impunha como orientao bsica para proteger as vtimas do infortnio laborativo.
Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha assim se posicionado, a admisso da culpa grave como elemento caracterizador da responsabilidade civil pelos acidentes do trabalho ainda no abarcava todas as hipteses de danos, como acontecia com os acidentes decorrentes de conduta lcita. Mesmo no caso de acidente-tipo a condio processual do acidentado era muito precria, porquanto teria de ser comprovado, pelo prprio prejudicado, o ato ilcito, a culpa grave e o liame etiolgico. A dificuldade de provar a culpa grave e estabelecer o nexo era to grande, que foram raras as condenaes judiciais por responsabilidade civil. 239
Alm disso, a culpa grave era facilmente elidida, uma vez demonstrado, pelo empregador, ter ele adotado todas as medidas legais e regulamentares para evitar o dano. Assim, no caso de uma doena como a silicose, ainda que comprovado o dano, bastava ao empregador demonstrar ter adotado as medidas de proteo preconizadas em lei e nos regulamentos do Ministrio do Trabalho, para eximir-se da obrigao de indenizar, mesmo que tais medidas fossem notoriamente ineficazes para proteger o trabalhador das condies agressivas.
238 TORTORELLO, Jayme Aparecido. op. cit., p. 6. 239 SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. op. cit., p. 28. 83
A Constituio Federal de 1988, prevendo um sistema de seguro para o acidente do trabalho e estabelecendo a responsabilidade do empregador pelos danos causados, no caso de dolo ou culpa, separou, definitivamente, o regime da infortunstica do regime da responsabilidade civil. 240
Dispe o inciso XXVIII, do artigo 7 da Constituio Federal de 1988 que:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
A questo, assim, passou para a esfera do Direito Civil, poca regida pelo artigo 159 do Cdigo Civil, bastando a culpa leve para configurar o dever de indenizar. No campo da infortunstica, ao contrrio, manteve-se a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco profissional, a qual informou todas as legislaes brasileiras anteriores. Por seus fundamentos diversos, a responsabilidade civil do empregador no se confunde com a prestao de benefcio em dinheiro concedida pela Previdncia Social 241 . Aquela tem natureza restitutiva, enquanto esta tem natureza alimentar. Portanto, so obrigaes de diferentes naturezas que no se confundem e, conseqentemente, no se compensam. 242
Com a edio do Cdigo Civil de 2002, imbudo da idia da reparao do dano injusto, ainda que no culpado o ofensor, o regime da responsabilidade civil foi
240 TORTORELLO, Jayme Aparecido. op. cit., p. 87-88. 241 A Lei n. 8.213/91 estabelece que as prestaes podem se dar em pagamento de benefcio e prestao de servios, conforme dico do seu artigo 18: O Regime Geral de Previdncia Social compreende as seguintes prestaes, devidas inclusive em razo de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefcios e servios: I - quanto ao segurado:... h) auxlio-acidente; ... III - quanto ao segurado e dependente: a) (Revogada pela Lei n 9.032, de 28.04.1995) b) servio social; c) reabilitao profissional. 1 Somente podero beneficiar-se do auxlio-acidente os segurados includos nos incisos I, VI e VII do art. 11 desta Lei. (Redao dada ao pargrafo pela Lei n 9.032, de 28.04.1995); ... 242 TORTORELLO, Jayme Aparecido. op. cit., p. 88. 84
sensivelmente alterado. De fato, nada obstante a manuteno da culpa como principal fundamento da obrigao de indenizar, o cdigo tambm estabeleceu regra exceptiva do sistema geral, para os casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem. Segundo Massimo Bianca, citado por Godoy:
[...] o que se pode chamar de concepo ecltica da responsabilidade civil, que reconhece o fundamento no que reputa serem os dois princpios bsicos e gerais da matria, o da culpa e do risco. Tese, ademais, que se coloca a meio-termo entre, de um lado, uma concepo dita ecltica do tema, dedicado a sancionar conduta de culposa transgresso de um comando jurdico, e, de outro, concepo denominada tecnicista, em que a obrigao de indenizar se determina merc de uma tcnica de alocao do prejuzo, de reequilbrio do dano, no propriamente de resposta a um ato culpvel. 243
A forma como se deu, no Brasil, a evoluo da responsabilidade civil pelos acidentes do trabalho demonstra um crescente alargamento do dever de indenizar por parte dos empregadores, especialmente para, em atendimento ao sentimento imanente do homem por justia, prover a manuteno do equilbrio social. Segue-se, pois, uma investigao das correntes que se formaram quanto ao nexo de atribuio da obrigao de indenizar os danos decorrentes do acidente do trabalho.
2. Teorias sobre a obrigao de reparar os danos decorrentes de acidentes do trabalho
J foi visto, no presente trabalho, que a Constituio Federal de 1988, ao tratar da responsabilidade civil pelos acidentes do trabalho instituiu, em tese, a teoria da culpa como fundamento do dever de indenizar do empregador (art. 7, XXVIII). Contudo, com a edio do novel Cdigo Civil de 2002, foi estabelecida, no pargrafo nico do seu art. 927, clusula geral da incidncia da responsabilidade objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem.
243 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 44. 85
A questo que da se levantou, como bem identificado por Belfort, era saber se a clusula geral de risco seria aplicvel aos casos de acidente do trabalho. 244
Esse dispositivo ensejou e tem ensejado todo tipo de interpretao; das mais conservadoras, que defendem que nada foi alterado, na medida em que o dispositivo depende de regulamentao legal dispondo expressamente quais as hipteses de incidncia da responsabilidade objetiva (princpio da supremacia da Constituio) 245 , s mais vanguardistas, no sentido de que a obrigao de reparar o dano, nos casos de acidente do trabalho, aplicado o princpio constitucional do no retrocesso social (artigo 7, caput, in fine, da CR/88) 246 , no mais depende da comprovao de culpa 247 .
244 BELFORT, Fernando Jos Cunha. op. cit., p. 141. 245 Acrdo do Processo N 190-2006-3-24-0 - Tribunal Superior do Trabalho. 7 Turma. 23/04/2008. Disponvel em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.superior.trabalho;turma.7:acordao;rr:2008-04-23;190- 2006-3-24-0>. Acesso em: 15 jul. 2009. Acrdo do Processo N 190-2006-3-24-0 - Tribunal Superior do Trabalho. 7 Turma. 23/04/2008. LEXML. Disponvel em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.superior.trabalho;turma.7:acordao;rr:2008-04-23;190- 2006-3-24-0>. Acesso em: 15 jul. 2009. INDENIZAO POR DANO MORAL - ACIDENTE DE TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - INAPLICABILIDADE - CF, ART. 7, XXVIII; CC, ART. 927, PARGRAFO NICO.1. Para a existncia do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o prprio instituto da responsabilidade no pode subsistir, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ao ou a omisso do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre leso e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga to-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da leso em matria trabalhista (CF, art. 7, XXVIII). 2. "In casu", o Regional concluiu que era indevida a pleiteada indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, pois a responsabilizao da Empregadora dependeria de caracterizao de sua culpa subjetiva, o que no ficou demonstrado nos autos, tampouco houve insurgncia do Reclamante, no particular, o que, por conseguinte, exclui a possibilidade de se aferir o nexo de causalidade entre o acidente sofrido e a culpa do empregador. Conforme analisado pela Corte Regional, verificou-se apenas que o Obreiro sofreu acidente de trabalho, no sendo confirmada a culpa ou dolo da Reclamada, nem a ao ou omisso que teria ocasionado o mencionado acidente. 3. A pretenso obreira de reconhecimento da responsabilidade objetiva da Empregadora pelo dano sofrido vem calcada no pargrafo nico do art. 927 do CC, que a reconhece na hiptese da atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direito alheio. 4. Se, por um lado, a norma civil no alcana a esfera trabalhista, iluminada pelo comando constitucional do art. 7, XXVIII, por outro, nenhuma atividade laboral est infensa a riscos de acidente (no prprio dizer de Guimares Rosa, em sua epopia "Grande Serto: Veredas", "viver muito perigoso"), mas a CLT somente admite o adicional de periculosidade para as atividades de risco acentuado, nsito ao manuseio de explosivos, inflamveis (art. 193), e energia eltrica (Lei 7.369/85, art. 1), o que descartaria de plano a invocao da responsabilidade objetiva por risco em relao ao setor da construo civil, que a hiptese dos autos. 5. Assim, no h como se atribuir responsabilidade Empregadora pelos danos morais e materiais, decorrentes de acidente de trabalho sofridos pelo Reclamante, apenas considerando a teoria da responsabilidade objetiva.Recurso de revista no conhecido. 246 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:... (grifamos). 247 Acrdo do Processo N 422-2004-11-5-0 - Tribunal Superior do Trabalho. 1 Turma. 17/12/2008. Disponvel em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.superior.trabalho;turma.1:acordao;rr:2008-12-17;422- 2004-11-5-0>. Acesso em: 15 jul. 2009. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ACIDENTE DO TRABALHO. 1. O novo 86
Existe, por bvio, corrente intermediria, que se baseia na verificao do caso concreto para a avaliao do risco e da incidncia do regime da responsabilidade objetiva. o que passaremos a investigar.
2.1. Corrente subjetivista
Para a corrente conservadora, tambm denominada subjetivista, a parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil brasileiro, diante do expresso comando constitucional estabelecendo a culpa como elemento caracterizador da obrigao de reparar os danos, no aplicvel s hipteses de acidente do trabalho. Aderindo a essa corrente, Ari Possidonio Beltran afirma que:
[...] nada mudou em relao espcie de responsabilizao, que, in casu, iniludivelmente diferenciada daquela pela qual responde a instituio previdenciria, visto que, o empregador somente responder, de forma concorrente, mediante prova de dolo ou culpa. No h cogitar-se, pois, em responsabilidade objetiva, pois que tal responsabilidade subjetiva. 248
So argumentos consistentes que vm fortalecidos por doutrina de nomeada, como exemplifica serena manifestao de Caio Mrio da Silva Pereira:
Uma vez apurada a existncia do fato danoso, caber indenizao por parte do ofensor ou de seu preponente; mas, como se no cuida da imputabilidade da conduta, somente h de ter cabida naqueles casos
Cdigo Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porm, em relao ao Cdigo Civil de 1916, ampliou as hipteses de responsabilidade civil objetiva, acrescendo aquela fundada no risco da atividade empresarial, consoante previso inserta no pargrafo nico do artigo 927. Tal acrscimo apenas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador, decorrentes de acidente do trabalho, conduzem responsabilidade objetiva do empregador. 2. A atividade desenvolvida pelo reclamante - teste de pneus - por sua natureza, gera risco para o trabalhador, podendo a qualquer momento o obreiro vir a lesionar-se, o que autoriza a aplicao da teoria objetiva, assim como o fato de o dano sofrido pelo reclamante decorrer de acidente de trabalho. Inquestionvel, em situaes tais, a responsabilidade objetiva do empregador. 3. Recurso de revista conhecido e provido. 248 BELTRAN, Ari Possidonio. Da responsabilidade subjetiva e objetiva do empregador por acidente do trabalho, ante as disposies do novo Cdigo Civil. Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 223, jan./jun. 2006. 87
expressamente previstos na lei, pois claro, se for deixado sem uma frenao conveniente, a conseqncia ser o inevitvel desaparecimento da primeira, com os inconvenientes acima apontados, da equiparao da conduta jurdica antijurdica. 249
Para essa corrente, em nome da segurana jurdica, o contedo da clusula geral, diante do tratamento constitucional da matria e da opo legislativa pela responsabilidade subjetiva, s pode se dar por lei. Conclumos, ento, que essa corrente defende que o inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal encerra uma regra que, portanto, tem de ser cumprida. No admitem gradao. Conforme explica Lus Roberto Barroso:
Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional que estabelece aposentadoria compulsria por idade uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. 250
No h, assim, para os subjetivistas, uma coliso de princpios. H regra. O comando objetivo e s deixar, a regra, de incidir sobre a hiptese de fato que contempla, se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor, operando-se, predominantemente, mediante a subsuno. 251
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, colocando-se entre os subjetivistas, afirmam que a Constituio Federal optou por um ncleo necessrio 252 ,
249 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, cit. v. 3, p. 491. 250 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 30-31. Os destaques pertencem ao original. 251 Id. Ibid., p. 31. 252 Segundo J.J. Gomes Canotilho, em sua obra Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 431, as teorias absolutas vem no ncleo essencial um contedo normativo irrestringvel, abstractamente fixado; as teorias relativas vem no ncleo essencial o resultado de um processo de ponderao de bens. De acordo com a primeira orientao, o ncleo essencial uma posio subjectiva de tal modo indisponvel que no pode ser relativizada por qualquer direito ou interesse contraposto. Para a segunda, o ncleo essencial o resultado de um processo de ponderao, constituindo aquela parte do direito fundamental que, em face de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos e com ele colidentes, acaba por ser julgada prevalecente e consequentemente subtrada disposio do legislador. 88
fundado na responsabilidade subjetiva, servindo como o seu prprio fundamento de validade. 253
Mais uma vez recorrendo a Barroso:
A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. 254
Porm, em que pese a inegvel coerncia cientfica dos subjetivistas, a excluso, de forma peremptria, da possibilidade de ser, no caso concreto, avaliado o risco da atividade para fazer desencadear o regime especial de imputao, importa a renncia de um importante instrumento jurdico disposio do Poder Judicirio, principalmente se tomado o ritmo acelerado com que se tem dado as mudanas sociais. Para Carlos Maximiliano, o Direito Moderno no pode ser interpretado isoladamente:
Propende o Direito moderno para atender mais ao conjunto do que s mincias, interpretar as normas com complexo ao invs de as examinar isoladas, preferir o sistema particularidade. Se isto se diz da regra escrita em relao ao todo, por mais forte razo se repetir acerca da palavra em relao regra. Ater-se aos vocbulos processo casustico, retrgrado. 255
A fragilidade da tese subjetivista est na excluso, de forma peremptria, das hipteses de acidentes do trabalho decorrentes de atividade lcita, conforme ser tratado nos itens seguintes.
253 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 245. 254 Id. Ibid., p. 30. 255 MAXIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 220. 89
2.2. Corrente objetivista
Em contraposio corrente subjetivista, alguns estudiosos vislumbraram, na parte final do pargrafo nico do artigo 927, a soluo para todos os problemas da responsabilidade civil decorrente dos acidentes do trabalho. Para essa corrente, a abstrao da idia de culpa decorre da interpretao sistemtica do inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal com o seu prprio caput. Como o Cdigo Civil de 2002 estabelece direito que visa melhoria da condio social dos trabalhadores urbanos e rurais, a responsabilidade objetiva passaria a integrar o rol dos direitos constitucionalmente a eles assegurados. Analisando o fundamento subjacente a essa interpretao, os objetivistas consideram que a responsabilidade subjetiva prevista para os acidentes do trabalho apenas um princpio e tratam a questo sob a tica da coliso de princpios constitucionais, ou seja: a coliso entre o princpio constitucional da responsabilidade subjetiva da indenizao por acidentes do trabalho (artigo 7, XXVIII, da CR/88) e o princpio do no- retrocesso social (artigo 7, caput, in fine, da CR/88). Assim, admitindo eles a aplicao do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, a operacionalizao da clusula geral de risco, segundo os objetivistas, decorre da prpria lei como caracterstica imanente da relao laboral, a teor do que dispe o artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.
Como se v, para essa corrente a prpria lei d o contedo da clusula geral, uma vez que os riscos da atividade econmica so do empregador, na forma do art. 2, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho, numa tipificao legal da clusula geral. Por esse entendimento, a assuno dos riscos do empreendimento ou do trabalho, tambm denominada alteridade, carreia exclusivamente ao empregador os nus 90
decorrentes de sua atividade empresarial e do contrato empregatcio celebrado, conforme lio de Maurcio Godinho Delgado:
O texto da CLT parece limitar a alteridade apenas aos riscos tipicamente empresariais e no aos riscos decorrentes da prpria existncia do contrato de trabalho e de seu cumprimento. o que o art. 2, caput, do diploma consolidado fala em riscos da atividade econmica, no mesmo preceito em que define empregador como empresa. No obstante essa aparncia, a interpretao lgico-sistemtica e teleolgica da ordem justrabalhista indica que se impem, juridicamente, ao empregador tambm os riscos do trabalho prestado, ainda que este no tenha intuito econmico para o seu tomador (caso do trabalho domstico). 256
Nessa linha, Raimundo Simo de Melo, quanto ao grau de dificuldade de se identificar a atividade de risco no campo das relaes laborais, diz:
No Direito do Trabalho, todavia, como se ver oportunamente, a tarefa do intrprete para identificar as atividades de risco ser menos rdua, porque nesse ramo do Direito o assunto de trato dirio, comeando com o conceito do art. 2 da CLT, para se chegar especificamente s atividades de risco j reconhecidas na legislao, na doutrina e na jurisprudncia, como o caso das atividades insalubres, perigosas e penosas. 257
com base nessa orientao que o jurista acima citado defende a responsabilidade objetiva por todo e qualquer acidente de trabalho, escrevendo:
A soluo definitiva para a questo o reconhecimento da responsabilidade na modalidade objetiva por todo e qualquer tipo de indenizao por acidente de trabalho, seja a cargo da Previdncia Social, do empregador ou de eventual segurador privado, levando-se em conta o risco criado, como tendncia inafastvel do Direito contemporneo. 258
256 DELAGADO, Maurcio Godinho. op. cit., p. 393. 257 MELO, Raimundo Simo. op. cit., p. 264. 258 Id. Ibid., p. 325. 91
Em outras palavras, igualando o fundamento da responsabilidade objetiva previdenciria (risco profissional) ao da responsabilidade civil decorrente da atividade de risco (risco criado), essa corrente doutrinria defende que o risco reclamado para desencadear a incidncia da clusula geral (artigo 927, pargrafo nico, in fine, do Cdigo Civil) seja automaticamente entendido como sendo o risco preconizado no artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho, estabelecendo uma concluso apriorstica de que qualquer acidente do trabalho decorre de uma atividade de risco. um raciocnio extremado que envolve vrios problemas para a sua aplicao. Se o abandono, pela corrente subjetivista, desse importante instrumento para verificao da responsabilidade de indenizar revela certo descompasso com a inovao trazida pela lei civil, a adoo da tese objetivista, transformando a responsabilidade objetiva em regra geral incidente a partir da simples constatao circunstancial de um dano verificado na relao de trabalho 259 , joga por terra toda a construo de uma hermenutica baseada na ponderao e na razoabilidade. A primeira dificuldade encontrada para a aplicao da tese objetivista est na confuso que essa tese estabelece entre os fundamentos da responsabilidade objetiva previdenciria e a responsabilidade objetiva fundada no risco da atividade. De fato, enquanto no primeiro caso temos o risco profissional, dependente de Seguro Social ou do seguro privado obrigatrio, com indenizao certa e tarifada, o segundo baseia-se no risco criado, como j tratado no item 3.2.2 do captulo II, acima. Dessarte, o risco profissional estabelece, numa tnica de socializao dos riscos, o direito de danos, e no da responsabilidade em sentido estrito 260 , no sendo demais, sobre esta questo, transcrever a concluso de Teresa Ancona Lopez:
Portanto, afirmar, como alguns tm feito, que o pargrafo nico do art. 927 CC/02 veio socializar os riscos no Brasil desconhecer como se d esse mecanismo. Socializar para somente alguns pagarem a conta no entender que em sociedade capitalista a viso econmica caminha junto com a social. 261
A segunda objeo que pode ser oposta a essa tese tem com o caminho hermenutico para harmonizao dos princpios aparentemente contrapostos. De fato, a tese defendida faz desaparecer, por completo, um comando constitucional expresso. Conforme lio de Lus Roberto Barroso, no contexto do constitucionalismo moderno, os valores materializados em princpios devem ser compatibilizados, advertindo que, numa ordem pluralista, existem vrios princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, que, por vezes, podem entrar em conflito. 262
Citando Robert Alexy (Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), Barroso diz que os princpios se comportam diferentemente das regras. So mandados de otimizao que admitem aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. por isso que afirma que a sua incidncia no pode se dar em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade 263 , ou seja, um no pode excluir o outro. Ratificando essa assertiva, Caio Mrio adverte: o juiz no tem a faculdade de revogar a lei 264 . Resumindo: as regras excluem-se enquanto os princpios coexistem. 265
Canotilho, sobre a coliso de direitos fundamentais, explica que:
De um modo geral, considera-se existir coliso autntica de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui no estamos perante um cruzamento ou acumulao (como na concorrncia de direitos), mas perante um choque, um autntico conflito de direitos. A coliso de direitos em sentido imprprio tem lugar quando o exerccio de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos. A coliso ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza. 266
262 BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p. 31. 263 Id. Ibid. O destaque pertence ao original. 264 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 1. 265 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1087. 266 Id. Ibid., p. 1191. 93
Assim, a compatibilizao de princpios constitucionais em tenso se d pela idia de ponderao ou balanceamento. Segundo J.J. Gomes Canotilho, a idia de ponderao ou de balanceamento surge sempre que haja necessidade de resolver casos de conflito entre bens juridicamente protegidos. 267
Canotilho nos d quando, enfim, se impe a ponderao e o balanceamento:
Os pressupostos metdicos bsicos so os seguintes. Em primeiro lugar, a existncia, pelo menos, de dois bens ou direitos reentrantes no mbito de proteco de duas normas jurdicas que, tendo em conta as circunstncias do caso, no podem ser realizadas ou optimizadas em todas as suas potencialidades. Concomitantemente, pressupe a inexistncia de regras abstractas de prevalncia, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o balanceamento abstracto feito pela norma constitucional. 268
E continua:
Excluem-se, por conseguinte, relaes de preferncia prima facie, pois nenhum bem , prima facie, quer excludo porque se afigura excessivamente dbil, quer privilegiado porque, prima facie, se afigura com valor reforado ou at absoluto. Isto implica a verificao e ordenao de cada caso ou grupos de casos especficos, de esquemas de prevalncia parciais ou relativos, porque, nuns casos, a prevalncia pode pender para um lado e noutros para outro segundo as ponderaes ou balanceamentos efectuados ad hoc. Finalmente, indispensvel a justificao e motivao da regra de prevalncia parcial assente na ponderao, devendo ter-se em conta sobretudo os princpios constitucionais da igualdade, da justia, da segurana jurdica. 269
Assim, a interpretao que invalida um princpio constitucional, para validar outro, arbitrria. Nas palavras de Barroso:
A ponderao, como mecanismo de convivncia de normas que tutelam valores ou bens jurdicos contrapostos, conquistou amplamente a doutrina e j repercute nas decises dos tribunais. A vanguarda do pensamento
267 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1161. 268 Id. Ibid., p. 1164. 269 Id. Ibid., p. 1164-1165. 94
jurdico dedica-se, na quadra atual, busca de parmetros de alguma objetividade, para que a ponderao no se torne uma frmula vazia, legitimadora de escolhas arbitrrias. preciso demarcar o que pode ser ponderado e como deve s-lo. A teoria dos princpios no importa o abandono das regras ou do direito legislado. Para que possa satisfazer adequadamente demanda por segurana e por justia, o ordenamento jurdico dever ter suas normas distribudas de forma equilibrada entre princpios e regras. 270
Outra ponderosa crtica tese objetivista, est na forma como prope a complementao da clusula geral de risco. Ao partir da idia de que a relao de emprego j encerra em si riscos que devem ser suportados pelo empregador, prope essa corrente o preenchimento automtico do contedo de uma clusula geral por outra clusula geral, corrompendo o sentido finalstico do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil. Para Godoy:
A propsito, desde logo se entende que, se expressamente referido na lei um risco que a atividade normalmente desenvolvida induz, ento no se pode conceber um contedo para a clusula geral em comento que seja de causalidade pura, de nexo causal simples entre aquela mesma atividade e a ocorrncia de dano que seja dela decorrente, a despeito, inclusive, da alterao de redao do pargrafo nico do art. 963 do anteprojeto do atual Cdigo Civil, em sua verso original, tal como referido no item 4.3.2, merc da qual enfim se suprimiu referncia contida a um risco especial da atividade normalmente desenvolvida. 271
No mesmo sentido, oportuna a explicao dada por Ney Stany Morais Maranho: O que queremos anotar com toda a explanao que o fator de imputao da obrigao de indenizar no a atividade de risco, mas o risco da atividade. Perceba-se, a propsito, que a lei no fala em atividade arriscada, mas em atividade que implique risco. Agora, fato que esse risco em grande parte s poder ser aferido caso a caso, no havendo mesmo como se fixar, aprioristicamente, todas as atividades que induzam um grau acentuado de exposio a risco, a ponto de serem inseridos no comando normativo do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Reale,
270 BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p. 33. 271 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 95. 95
sendo essa uma tarefa que ter de ser exercitada, pois, com percucincia, luz das circunstncias de cada caso concreto. 272
Conclumos, assim, que, a despeito do inegvel esprito humanitrio da teoria objetivista 273 , as crticas a essa corrente so inteiramente procedentes, retirando dela aptido cientfica para fundamentar a aplicao da responsabilidade objetiva reparao por danos decorrentes dos acidentes do trabalho.
2.3. Corrente harmonizadora
Nada obstante as duas correntes j citadas, h, ainda, outra possibilidade pouco explorada pelo direito brasileiro. Para efeitos didticos, denomin-la-emos de harmonizadora. Rizzardo sustenta que, no Brasil, no mbito dos acidentes do trabalho, patente a evoluo da idia de reparao. Em primeiro lugar aparece o dolo (Decreto-lei n. 7.036, de 1944); o dolo , em seguida, equiparado culpa grave, conforme entendimento sufragado na smula n. 229 do Supremo Tribunal Federal; com a Constituio Federal de 1988, a responsabilidade previdenciria separada da civil, bastando a mera culpa para estabelecer o nexo de imputao (artigo 7, inciso XXVIII); e, por derradeiro, surge a responsabilidade objetiva baseada no risco criado (artigo 927, pargrafo nico, in fine, do Cdigo Civil). 274
Para ele, essa progresso evolutiva significa que a Constituio Federal acolheu, no campo dos acidentes do trabalho e em hipteses de risco especial, a responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, na forma da inovao civil, nada obstante reconhea que a responsabilidade subjetiva permanece dominante, escrevendo, com base em Carlos Roberto Gonalves, que:
272 MARANHO, Ney Stany Morais. op. cit., p. 250-251. 273 MAXIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 138. claro que se no tolera a jurisprudncia sentimental, a Gefhlsjuris-prudenz, audaciosa a ponto de torturar os textos para atender a pendores individuais de bondade e concepes particulares de justia. No se despreza o sentido evidente, nem se restringe um alcance dilatado, para proteger ou libertar uma pessoa. Raro , entretanto, o caso em que a linguagem se no presta a mais de uma exegese; em tal emergncia adote-se a interpretao mais humana e acorde com os interesses econmicos e morais da coletividade. 274 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p. 500. 96
Mister observar, todavia, que em situaes especialssimas as atividades propiciam a incidncia da teoria do risco. Constituem-se aquelas que encerram no o perigo comum e inerente prpria vida, ou a qualquer tipo de atividade, mas as que, pelo texto de Carlos Roberto Gonalves, merecem a concepo de perigosas seja pela sua natureza (fabricao de explosivos, de produtos qumicos, produo de energia nuclear etc), seja pelos meios empregados (substncias, mquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, transportes etc), e que comportam, ento, um tratamento especial em que no se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilizao pelos danos ocorridos. 275
No mesmo sentido o enunciado n. 377 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, segundo o qual, o art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 276
Essa corrente, conquanto atribua ao inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal a natureza de princpio, resolve o conflito de princpios, igualdade da corrente objetivista, com base na ponderao. Entretanto, seus adeptos no expem os fundamentos que os levaram a concluir pela compatibilidade do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 20002 com o inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal em vigor. Assim, para a anlise da validade da interpretao proposta por essa corrente, faz-se mister estabelecer se o direito previsto no inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal de 1988, X encerra um princpio ou uma regra. Segundo J.J. Gomes Canotilho, norma o gnero, da qual so espcies as regras e os princpios. 277
A diferenciao entre uma e outra espcie de norma feita com base em vrios critrios sugeridos pela doutrina. Canotilho aponta que a distino pode ser feita pelo grau de abstrao, grau de determinabilidade, carter de fundamentalidade, proximidade da idia de direito e natureza normogentica. Assim, os princpios revelam alto grau de abstrao, necessitam das mediaes concretizadoras, so normas com papel fundamental
275 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p. 502. 276 FLVIO TARTUCE. Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 05 jan. 2011. 277 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1086. 97
no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes, so standards juridicamente vinculados nas exigncias de justia ou na idia de direito ou so, ainda, fundamento de regras. As regras possuem um grau de abstrao relativamente reduzido, so diretamente aplicados ao caso concreto por subsuno, podem ser vinculativas com um contedo meramente funcional. 278
Como se v, a questo no simples. Prima facie, luz da forma de diferenciao acima mencionada, o comando constitucional em tela parece estabelecer uma regra, ou seja, que a indenizao de direito comum aferida mediante a responsabilidade subjetiva. Porm, a verdadeira norma subjacente, como afirma Godoy, a que estabeleceu a dissociao da indenizao do direito previdencirio da do direito comum, especificando ela que, nestes casos, no incide a responsabilidade objetiva decorrente do risco profissional. 279
Portanto, para Godoy, o tipo de responsabilidade a incidir sobre a responsabilidade civil do empregador, nos casos de acidentes do trabalho, constitui um princpio. De fato, se tomarmos os termos do caput do artigo 7 da Constituio Federal de 1988, para fazer a interpretao do seu inciso XXVIII, teremos dois sentidos possveis: a) de um lado, o que arrola como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a limitao da responsabilidade civil aos acidentes do trabalho decorrentes de atos ilcitos culposos que causam danos e, b) de outro, o que confere o direito a indenizao por danos decorrentes dos acidentes do trabalho com base no direito subjetivo, mencionando a espcie de responsabilidade, apenas para impedir, na esfera civil, a incidncia da responsabilidade objetiva decorrente do risco profissional. No primeiro caso, a hiptese de regra, porque estabelece uma limitao expressa e clara, conforme defende a corrente subjetivista. Contudo, a leitura do inciso em conjunto com o seu caput revela uma incongruncia invencvel, ou seja: como um direito pode ser concedido em termos de limitao?
278 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1086. 279 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 149-150. 98
Por essa interpretao, toda a evoluo da responsabilidade civil vista at agora singelamente abandonada, porque exclui expressamente do rol dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais o direito indenizao pelos acidentes do trabalho decorrentes de atividade lcita, ou seja, hipteses em que no h dolo ou culpa. Verifica-se, assim, dois direitos em confronto. De fato, existe, de um lado, um ncleo essencial de justia que no pode, em caso algum, ser violado (artigo 3, inciso I, da Constituio Federal). De outro lado, uma regra que expressamente exclui, do direito indenizao, os acidentes do trabalho decorrentes de ato lcito, e que conduz o direito brasileiro a um momento anterior prpria legislao francesa sobre acidentes do trabalho, de 9 de abril de 1898, indo na contramo de toda a evoluo da responsabilidade civil. No demais lembrar que a vtima, nestes casos, j est arcando objetivamente com todas as conseqncias do evento danoso, ensejando ponderoso desequilbrio social, que no pode ser ignorado pelo Direito, sob pena de autorizar danos sem nenhum tipo de compromisso social por parte do empregador. Essa posio, a toda evidncia, estabelece uma tenso diretamente com o princpio fundamental de justia, insculpido no inciso I, do artigo 3, da Constituio Federal de 1988, como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, obtendo um resultado desastroso e incompatvel com os princpios fundantes da Repblica brasileira. A propsito, Carlos Maximiliano assevera que:
Preocupa-se a Hermenutica, sobretudo depois que entraram em funo de exegese os dados da Sociologia, como o resultado provvel de cada interpretao. Toma-o em alto apreo; orienta-se por ele; varia tendo-o em mira, quando o texto admite mais de um modo de o entender e o aplicar. Quanto possvel, evita uma conseqncia incompatvel com o bem geral; adapta o dispositivo s idias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expresses sujeitas a exame. 280
280 MAXIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 135. 99
da compreenso de ser a Constituio instrumento de garantia da ordem, de progresso e de liberdade que se impe uma interpretao sistemtica e teleolgica, assegurando-se preponderncia a esta ltima. Com esse esprito, emerge toda a fora da corrente aqui denominada harmonizadora. Para essa corrente, a responsabilidade subjetiva preconizada no inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal de 1988 constitui um princpio que, mediante a ponderao com o princpio fundamental de justia, deve ser interpretado como a regra geral a ser aplicada aos casos de responsabilidade civil decorrentes do acidente do trabalho, no excluindo a incidncia da regra exceptiva inserta na parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Essa interpretao revela total compatibilidade sistemtica com a Constituio Federal. Sem conduzir-se a alternativas radicais, a corrente harmonizadora toma os valores constitucionalmente assegurados e adota uma interpretao sem relativizar qualquer deles. Corroborando a tese defendida pela corrente harmonizadora, Alexandre de Moraes expe que:
Os direitos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua. 281
281 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 32-33. 100
Conclumos, assim, que a corrente harmonizadora, ao admitir, no mbito dos acidentes do trabalho, a responsabilidade objetiva como exceo ao sistema da culpa, tem, em termos cientficos, os argumentos mais fortes dentre os das trs aqui apresentadas. Com essas consideraes, d-se por encerrada a terceira parte deste trabalho. 101
CONCLUSO
O presente trabalho foi desenvolvido com a preocupao de serem retomados os fundamentos da obrigao pela reparao dos danos, desde seus instantes iniciais, estabelecendo-se, assim, uma linha de investigao com base nas orientaes que em cada poca materializaram a idia de responsabilidade civil, para, ao final, identificar como, no Brasil, no que toca indenizao por danos decorrentes de acidente do trabalho, tem sido interpretada a clusula geral de risco prevista na parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, de 11 de janeiro de 2002, a qual estabelece a responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A principal questo envolvendo o tema decorre do tratamento constitucional dispensado reparao civil dos acidentes do trabalho, uma vez que, da dico da parte final do inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal, a culpa lato sensu insinua-se como regra geral exclusiva. Com o estudo da evoluo da responsabilidade civil, verificou-se que a idia de reparao de danos est visceralmente ligada ideologia vigente no momento de sua aplicao, sempre refletindo o grau de maturidade dos respectivos grupos sociais, podendo-se observar, em cada momento histrico, avanos em relao aos anteriores, tendo sido constatado que a responsabilidade civil, informada pelo princpio da equivalncia, constitui um dos principais mecanismos de restaurao do equilbrio social, confundindo-se com a prpria noo de Direito. De fato, da idia de reparao de danos restrita a uma reao do ofendido, sem regras, sem sistema e sem proporcionalidade, at a adoo da teoria do risco, houve vertiginosa evoluo da responsabilidade civil, sempre impulsionada por ideais superiores de moral e de justia, com claro intuito de promover a humanizao das relaes intersubjetivas, mediante a ampliao do seu campo de aplicao. nesse contexto que a responsabilidade civil, nascida sob a gide da culpa, evoluiu, mediante a objetivao de sua base, para abarcar as atividades de risco. 102
Porm, a inaptido da culpa para imputar a responsabilidade pelos novos tipos de danos que advieram do progresso da sociedade, especialmente aqueles decorrentes de atividades lcitas no tipificadas em lei, levou criao de novas teorias, dispensando, em hipteses legais, a noo de culpa, para assegurar a devida reparao s vtimas. Aparece, ento, no campo dos acidentes do trabalho, a responsabilidade objetiva decorrente do risco profissional, relacionado a um Seguro Social ou a um seguro privado obrigatrio, com indenizao certa e tarifada. O nexo de imputao, por esse sistema, no se d mais entre a conduta e o dano, e sim entre o fato e o dano. Ao lado da responsabilidade objetiva pelo risco profissional, como mecanismo de manuteno e restaurao do equilbrio social, desenvolve-se a responsabilidade civil do empregador baseada na culpa, admitindo, no entanto, hipteses legais de responsabilidade objetiva, fundada no risco criado. a forma encontrada para impor a reparao por acidentes do trabalho decorrentes de atividades normalmente desenvolvidas pelo autor do dano, que apresentam risco especial em relao ao risco geral. No entanto, com o mtodo tipificado, o Poder Judicirio fica restrito s hipteses legais, mesmo que identifique, no caso concreto, uma nova espcie de atividade que importe risco acentuado para o trabalhador. A responsabilidade objetiva, colocada, desse modo, sob a forma de clusula geral, se constatada, no caso concreto, hiptese no tipificada de atividade de risco, ou seja, aquela atividade que encerra um risco especial em relao s demais atividades, abre ao Poder Judicirio efetivas possibilidades de reparar danos no decorrentes de culpa, fazendo incidir o regime especial de imputao. Esse sistema especial de responsabilidade, com conceitos, princpios e regras prprios, revela-se importante instrumento de restabelecimento do equilbrio social, disposio do Poder Judicirio. Em se tratando da responsabilidade civil pelos acidentes do trabalho, a doutrina e a jurisprudncia, pela falta de critrios ou referncias legais para classificao da atividade que enseja tratamento diferenciado, polarizaram-se em duas correntes: uma que considera o princpio da supremacia da Constituio, para negar a aplicao da responsabilidade objetiva, e outra que, trabalhando com a idia de conflito de normas constitucionais, com base no princpio do no-retrocesso social, insculpido no caput do artigo 7 da Constituio Federal, admite o sistema como regra geral e automtica da responsabilidade do empregador. Uma terceira corrente, por sua vez, menos radical, 103
propugna, com base no moderno constitucionalismo e no princpio da justia previsto no inciso I do artigo 3 da Constituio Federal de 1988, a ponderao de princpios: ao modular a fora dos dispositivos constitucionais em tenso, reconhece a culpa como regra geral de imputao, admitindo a aplicao da regra exceptiva contemplada na parte final do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002, mediante atividade interpretativa do juiz da causa. A terceira corrente, desse modo, por ser aquela que harmoniza os direitos, , sem dvida, a que extrai maior efetividade dos comandos constitucionais, sem estabelecer qualquer tenso entre eles, e leva em conta, ainda, o processo histrico de ampliao do campo de aplicao da responsabilidade civil, perfeitamente alinhado com os princpios da dignidade da pessoa humana, da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho. Reconhece, assim, a possibilidade de indenizao por acidentes do trabalho decorrentes de atividades que, nada obstante lcitas, normalmente oferecem riscos aos direitos de outrem, cabendo ao rgo julgador caracterizar o risco especial caso a caso, mediante deciso fundamentada. O presente estudo, assim, procurou demonstrar que a regra especial de imputao objetiva plenamente compatvel com o principio constitucional da indenizao civil pelos acidentes do trabalho, consistindo em importante instrumento de justia social, abarcando hipteses de danos que no eram passveis de reparao pelo sistema subjetivo, como o caso de atividades lcitas que causam danos e que no esto tipificadas em lei.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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