MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN

Centro de Apoio Operacional das Promotorias

da Criana e do Adolescente
Estatuto da Criana e do Adolescente
Anotado e Interretado
Lei n 8.069, de 13 de julo de 1990
!atuali"ado at# a Lei n 1$.010, de 03 de a%osto de $009&
Murillo !os" Di#i$co%o e
Ildeara de A%ori% Di#i$co%o
Curiti'a
maio de $010
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN
Procurador()eral de *ustia
Olympio de S Sotto Maior Neto
+u'procuradores()erais de *ustia,
Assuntos *ur-dicos
Lineu Walter Kirchner
Assuntos Administrati.os
Sergio Renato Sinhori
Assuntos de Planejamento /nstitucional
Bruno Srgio Galatti
Corre%edor()eral
Moacir Gonalve Nogueira Neto
+u'corre%edor()eral
Geraldo da Rocha Santo
Centro de 0studos e Aper1eioamento 2uncional
Samia Saad Gallotti Bonavide
Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente,
Luciana Linero
Murillo !o "igicomo
2ica Catalo%r31ica
4i%i3como, 5urillo *os#, 1969(
0statuto da criana e do adolescente anotado e interpretado 6
5urillo *os# 4i%i3como e /ldeara Amorim 4i%i3como.(
Curiti'a .. 5inist#rio P7'lico do 0stado do Paran3. Centro de
Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do
Adolescente, $010.
1. 4ireitos da criana ( le%isla8o ( 9rasil $. 4ireitos da
criana ( jurisprud:ncia ( 9rasil /. 4i%i3como, /ldeara Amorim
C4; 3<=.63!81&!09<.<6&
Minist"rio P&'lico do Estado do Paran$
Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente
!+u'sede 5arecal&
A.. 5arecal 2loriano Pei>oto, n 1.$?1
@e'ouas ( Curiti'a ( Paran3
C0P 80$30(110
2ones!<1& 3$?0(<=01 6 <=0$ 6 <=$? caoca(%)r)#o*)'r
$6<90
PREFCIO
com extraordinria satisfao e indisfarvel orgulho que me vejo na condio de prefaciar
obra que o Promotor de Justia Murillo Jos Digicomo produziu, em parceria com sua esposa, a
Professora Ildeara de Amorim Digicomo, consistente em comentrios sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Para alm de uma amizade de longa data, minha admirao pelo autor reside no fato de
estar ele, como jurista orgnico que , dedicando sua existncia causa da infncia e juventude, com a
crena sincera de que a instalao de desejada sociedade melhor e mais justa s se dar com a real
implementao das promessas de cidadania contempladas no ordenamento jurdico - especialmente na
Constituio Federal e na Lei n 8.069/1990 - para as nossas crianas e adolescentes. Esse verdadeiro
ideal de vida tambm compartilhado por sua esposa, professora das disciplinas Direito da Criana e do
Adolescente e Direito de Famlia, que tem sido sua parceira de todas as horas na busca de uma melhor
compreenso e de uma adequada aplicao da lei por todos aqueles que militam na rea infanto-juvenil.
Assim, a qualidade dos comentrios do casal Murillo e Ildeara ultrapassa aquela que adviria
apenas de um mero conhecimento acadmico, completando-se sobremaneira com a oriunda da labuta
cotidiana de ambos para a efetivao - seja na esfera administrativa ou judicial - dos direitos das
crianas e adolescentes.
Com o orgulho do reconhecimento de que estamos diante de situao em que o aluno
suplantou o mestre, recordo-me dos dilogos acerca de temas importantes para nossa luta pela infncia
e juventude e que, desde logo, a afirmao do Murillo me tranquilizava: "J escrevi um artigo sobre isso.
A presente obra contempla ento, de forma compilada, as corretas reflexes de Murillo e
Ildeara sobre as matrias mais relevantes para a rea da infncia e juventude, especialmente aquelas
que surgem no cotidiano da aplicao da Lei n 8.069/1990 (especialmente diante das recentes
alteraes introduzidas a seu texto pela Lei n 12.010/2009), complementada pela legislao nacional e
internacional correlata, por parte de todos aqueles que integram o denominado "Sistema de Garantia dos
Direitos da Criana e do Adolescente.
Como melhor doutrina, a significativa contribuio para o encaminhamento correto das
questes pertinentes ao Estatuto da Criana e do Adolescente se apresenta indisputvel, assim como sua
leitura exsurge indispensvel aos operadores do direito, integrantes dos Conselhos de Direitos e
Tutelares, professores, equipes tcnicas vinculadas rea da infncia, entidades da sociedade civil
organizada, enfim a todos que militam no campo da infncia e juventude.
Como se sabe, o Estatuto da Criana e do Adolescente comparece no nosso ordenamento
jurdico enquanto forma de regulamentao do art. 227, da Constituio Federal, que absorveu os
ditames da doutrina da proteo integral e contempla o princpio da prioridade absoluta.
Formulado com o objetivo de intervir positivamente na tragdia de excluso experimentada
pela nossa infncia e juventude, o Estatuto da Criana e do Adolescente apresenta duas propostas
fundamentais, quais sejam: a) garantir que as crianas e adolescentes brasileiros, at ento
reconhecidos como meros objetos de interveno da famlia e do Estado, passem a ser tratados como
sujeitos de direitos; b) o desenvolvimento de uma nova poltica de atendimento infncia e juventude,
informada pelos princpios constitucionais da descentralizao poltico-administrativa (com a consequente
municipalizao das aes) e da participao da sociedade civil.
Entretanto, no quadro real de marginalidade em que se encontra a grande maioria da
populao brasileira (integrante do pas que se transformou em `campeo mundial das desigualdades
sociais), sabemos que padecem especialmente as nossas crianas e adolescentes, vtimas frgeis e
vulneradas pela omisso da famlia, da sociedade e, principalmente, do Estado, no que tange ao
asseguramento dos seus direitos fundamentais.
Diante de um contexto de desassistncia e abandono (calcula-se a existncia de cerca de 40
milhes de carentes e abandonados), almeja-se que as regras de cidadania contempladas no
ordenamento jurdico em prol da populao infanto-juvenil no permaneam meras `declaraes
16<90
retricas, `exortaes morais, singelos `conselhos ao administrador e, porque assim tomadas,
postergadas na sua efetivao ou relegadas ao abandono.
que as crianas e adolescentes vtimas do holocausto permanente ditado pelas absurdas
taxas de mortalidade, as que apresentam leses celebrais irreversveis decorrentes da subnutrio, as
que sobrevivem nas ruas atravs da esmola degradante, bem como as que no tm acesso educao
ou sade, no podem mais aguardar que a `natureza das coisas ou o `processo histrico venham a
intervir para a materializao daquilo que lhes foi prometido no ordenamento jurdico brasileiro como
garantia de dignidade a quem se encontra em peculiar fase de desenvolvimento.
Ento, convm admitir que a lei - ainda que de reconhecida excelncia - no tem o condo
de, por si s, alterar a realidade social. O que transforma a sociedade , na verdade, o efetivo exerccio
dos direitos previstos na lei, a partir de uma atuao firme e decidida daqueles que, de uma forma ou de
outra, detm o poder e, por via de consequncia, a responsabilidade para criar as condies e os meios
indispensveis ao exerccio de tais direitos.
Dessa maneira, consideradas nossas iniquidades (polticas, sociais e econmicas) e na
perspectiva da construo de condies mais justas e igualitrias (capazes, por isso mesmo, de instalar
relaes sociais solidrias e pacficas), pretende-se, nessa atual quadra histrica, que as foras
progressistas da sociedade brasileira venham a intervir de maneira mais incisiva (e positiva) na
implementao das regras do Estatuto da Criana e do Adolescente, como por diversas vezes destacado
ao longo da presente obra.
Tambm, para alm da espontnea atividade do administrador pblico em favor das crianas
e adolescentes (afinal, como sempre dizem eles, no delas que depende o futuro do Pas?), o Sistema
de Justia - sob a gide do princpio constitucional da prioridade absoluta criana e ao adolescente (art.
227, caput, da Constituio Federal) - deve atuar, quando necessrio, com efetiva preferncia, afinco e
eficincia na materializao das promessas de cidadania para a populao infanto-juvenil existentes na
Constituio Federal e, principalmente, no Estatuto da Criana e do Adolescente (cumprindo os
operadores do direito com responsabilidade no s profissional, mas tambm poltica, social e tica), de
molde a elevar em dignidade especialmente as funes do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica. Assim sendo, se verdade que, como dito acima, por si s a lei nada transforma, no
resta dvida que um Sistema de Justia atuante rene plenas condies de fazer dela um importante
instrumento de transformao da realidade de descaso em que vive boa parte da populao infanto-
juvenil, chamando responsabilidade (e mesmo responsabilizando civil e administrativamente, tal qual
previsto nos arts. 208 e 216, da Lei n 8.069/1990) os governantes que se omitem em cumprir seus
deveres legais e constitucionais para com nossas crianas e adolescentes.
Em outro ngulo, necessrio ampliar cada vez mais a participao da sociedade civil nas
instncias democrticas dos Conselhos Tutelares, a quem incumbe fiscalizar o adequado funcionamento
de todo o sistema de atendimento infncia e juventude (podendo inclusive requisitar servios pblicos
para viabilizar a execuo das medidas que aplica) e dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
No que diz respeito poltica de atendimento infncia e juventude - a ser deliberada pelos
Conselhos dos Direitos enquanto espaos de democracia participativa - de se reforar o raciocnio de que,
alm da escola, da famlia e de outros espaos adequados para o seu desenvolvimento, lugar de criana
nos oramentos pblicos, cumprindo-se o princpio constitucional da prioridade absoluta no que tange
preferncia na formulao e execuo das polticas pblicas, assim como, especialmente, destinao
privilegiada de recursos para a rea (art. 4, par. nico, alneas `c e `d, da Lei n 8.069/1990).
O acompanhamento da elaborao e execuo das leis oramentrias (comeando pelos
planos plurianuais, passando pela lei de diretrizes oramentrias, at o oramento propriamente dito)
surge assim indispensvel para a melhoria - sob todos os aspectos - das condies de vida das nossas
crianas e adolescentes.
Para o eventual embate jurdico, cabe registrar que o princpio da prioridade absoluta (aqui
traduzido como preferncia na formulao e na execuo de polticas pblicas, bem assim na destinao
privilegiada de recursos) e o da democracia participativa (arts. 1, par. nico, 204, inc. II e 227, 7,
todos da Constituio Federal e concretizados com a atuao dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente na formulao da poltica - municipal, estadual e nacional - de atendimento aos interesses
da populao infanto-juvenil - v. art. 88, inc. II, da Lei n 8.069/1990) so limitadores e condicionantes
ao poder discricionrio do administrador pblico.
$6<90
No se tenha dvida de que esse o caminho: o fortalecimento dos Conselhos dos Direitos
da Criana e do Adolescente, de maneira a que, como verdadeira revoluo em todas as localidades e
Estados, seja efetuado um diagnstico acerca da efetiva situao da infncia e da juventude para, em
seguida, restar traada adequada poltica de atendimento s necessidades detectadas. Mais que isso: o
reconhecimento (judicial, se for o caso) de que a poltica deliberada em todos os nveis federativos pelos
Conselhos dos Direitos vincula o administrador, que obrigado a canalizar - e em carter prioritrio - os
recursos indispensveis implementao e/ou adequao dos servios pblicos, programas e aes
definidos como indispensveis ao atendimento dos direitos da populao infanto-juvenil.
Ento, fundamental a interveno de todos no sentido da existncia de polticas pblicas
capazes de fazer das crianas e adolescentes efetivamente sujeitos de direito, garantindo-se a plena
efetivao de seus direitos fundamentais, com a mais absoluta prioridade, tal qual preconizado de
maneira expressa pelo art. 4, caput e pargrafo nico, da Lei n 8.069/1990, como reflexo direto do
comando supremo emanado do j citado art. 227, caput, de nossa Carta Magna.
Nesse contexto (e lembrando sempre que a realidade social e a Justia devem estar
presentes em todos os momentos da vida do Direito), no se tenha dvida de que a presente obra
servir de importante ferramenta de trabalho para a efetiva implementao de tais polticas e para
consequente concretizao dos direitos arrolados na Lei n 8.069/1990, na Constituio Federal e em
todas as demais normas - inclusive de Direito Internacional - correlatas, a todas as crianas e
adolescentes paranaenses e brasileiras.
Por tudo isso, com o auxlio da obra que o Promotor de Justia Murillo Jos Digicomo e a
Professora Ildeara de Amorim Digicomo agora nos brindam, possvel imaginar a ampliao do
exerccio dos direitos relacionados no Estatuto da Criana e do Adolescente, concretizando-se cada vez
mais o comando legal pertinente proteo integral infanto-juvenil h tanto prometida, e colaborando-se
decisivamente para que a Nao brasileira venha a alcanar um dos seus objetivos fundamentais: o de
instalar - digo eu, a partir das crianas e adolescentes - uma sociedade livre, justa e solidria.
Olympio de S Sotto Maior Neto
Procurador-Geral de Justia do
Ministrio Pblico do Estado do Paran
36<90
SUMRIO
APRESENTAO .............................................. 1
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990
atuali!ado at" a Lei n 1#.010, de 03 de a$o%to de #009&
LIVRO I - PARTE GERAL....................................3
TTULO I - DAS DISPOSIES PRELIMINARES [1]...........................3
TTULO II - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................10
CAPTULO I - DO DIREITO VIDA E SADE [18]..................10
CAPTULO II - DO DIREITO LIBERDADE, AO RESPEITO E
DIGNIDADE........................................................................19
CAPTULO III - DO DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E
COMUNITRIA [60].............................................................21
Seo I - Disposies Gerais......................................................21
Seo II - Da Famlia Natural [79]...............................................28
Seo III - Da Famlia Substituta [86].........................................30
Subseo I - Disposies gerais.....................................................30
Subseo II - Da guarda [103]......................................................34
Subseo III - Da tutela [116]......................................................39
Subseo IV - Da adoo [124].....................................................41
CAPTULO IV - DO DIREITO EDUCAO [229],
CULTURA [230], AO ESPORTE [231] E AO LAZER [232]............73
CAPTULO V - DO DIREITO PROFISSIONALIZAO E
PROTEO NO TRABALHO [261]...........................................82
TTULO III - DA PREVENO [281]..............................................87
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS......................................87
CAPTULO II - DA PREVENO ESPECIAL...............................88
Seo I - Da Informao, Cultura, Lazer, Esportes, Diverses e
Espetculos.............................................................................88
Seo II - Dos Produtos e Servios..............................................92
Seo III - Da Autorizao para Viajar.........................................94
LIVRO II - PARTE ESPECIAL...........................97
TTULO I - DA POLTICA DE ATENDIMENTO..................................97
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS......................................97
iv
CAPTULO II - DAS ENTIDADES DE ATENDIMENTO [339]........109
Seo I - Disposies Gerais.....................................................109
Seo II - Da Fiscalizao das Entidades....................................125
TTULO II - DAS MEDIDAS DE PROTEO...................................127
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS....................................127
CAPTULO II - DAS MEDIDAS ESPECFICAS DE PROTEO [419]
......................................................................................128
TTULO III - DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL..........................145
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS [469]...........................145
CAPTULO II - DOS DIREITOS INDIVIDUAIS [474].................147
CAPTULO III - DAS GARANTIAS PROCESSUAIS.....................152
CAPTULO IV - DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS [493].......154
Seo I - Disposies Gerais.....................................................154
Seo II - Da Advertncia........................................................161
Seo III - Da Obrigao de Reparar o Dano...............................161
Seo IV - Da Prestao de Servios Comunidade.....................162
Seo V - Da Liberdade Assistida..............................................163
Seo VI - Do Regime de Semiliberdade [531]............................164
Seo VII - Da Internao........................................................166
CAPTULO V - DA REMISSO [574]......................................185
TTULO IV - DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSVEL
............................................................................................190
TTULO V - DO CONSELHO TUTELAR..........................................194
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS [595]...........................194
CAPTULO II - DAS ATRIBUIES DO CONSELHO..................200
CAPTULO III - DA COMPETNCIA........................................208
CAPTULO IV - DA ESCOLHA DOS CONSELHEIROS.................208
CAPTULO V - DOS IMPEDIMENTOS.....................................209
TTULO VI - DO ACESSO JUSTIA...........................................209
CAPTULO I - DISPOSIES GERAIS....................................209
CAPTULO II - DA JUSTIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE [644]
......................................................................................212
Seo I - Disposies Gerais.....................................................212
Seo II - Do Juiz...................................................................213
Seo III - Dos Servios Auxiliares............................................222
CAPTULO III - DOS PROCEDIMENTOS.................................223
Seo I - Disposies Gerais.....................................................223
Seo II - Da Perda e da Suspenso do Poder Familiar [691]........226
Seo III - Da Destituio da Tutela..........................................232
v
Seo IV - Da Colocao em Famlia Substituta [715]..................233
Seo V - Da Apurao de Ato Infracional Atribudo a
Adolescente [741]...................................................................240
Seo VI - Da Apurao de Irregularidades em Entidades de
Atendimento [807]..................................................................262
Seo VII - Da Apurao de Infrao Administrativa s Normas de
Proteo Criana e ao Adolescente..........................................264
Seo VIII - Da Habilitao de Pretendentes Adoo [832].........267
CAPTULO IV - DOS RECURSOS...........................................271
CAPTULO V - DO MINISTRIO PBLICO [861]......................276
CAPTULO VI - DO ADVOGADO [897]...................................283
CAPTULO VII - DA PROTEO JUDICIAL DOS INTERESSES
INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS [904].........................284
TTULO VII - DOS CRIMES E DAS INFRAES ADMINISTRATIVAS. .296
CAPTULO I - DOS CRIMES.................................................296
Seo I - Disposies Gerais.....................................................296
Seo II - Dos Crimes em Espcie.............................................298
CAPTULO II - DAS INFRAES ADMINISTRATIVAS [999].......315
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS.....................................324
vi
APRESENTAO
O Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069/1990,
reconhecido internacionalmente como um dos mais avanados Diplomas
Legais dedicados garantia dos direitos da populao infanto-juvenil.
No entanto, suas disposies - verdadeiramente revolucionrias
em muitos aspectos - ainda hoje so desconhecidas pela maioria da
populao e, o que pior, vm sendo sistematicamente descumpridas por
boa parte dos administradores pblicos, que fazem da prioridade absoluta e
da proteo integral criana e ao adolescente, princpios
elementares/mandamentos contidos tanto na Lei n 8.069/1990 quanto na
Constituio Federal, que como tal deveriam ser o foco central de suas
preocupaes e aes de governo, palavras vazias de contedo, para
perplexidade geral de toda sociedade.
preciso, pois, fazer com que os direitos e garantias legais e
constitucionais assegurados a crianas e adolescentes sejam melhor
conhecidos, compreendidos e, acima de tudo, cumpridos, para o que
fundamental uma viso global do "microssistema que a Lei n 8.069/1990
encerra e das disposies correlatas contidas na Constituio Federal e
outras normas, inclusive de alcance internacional que, em ltima anlise,
integram o "Direito da Criana e do Adolescente.
A presente obra, embora em linhas gerais, tem por objetivo
proporcionar ao leitor esta viso global da matria, fornecendo subsdios
para que todos os operadores do Direito da Criana e do Adolescente,
pertencentes ou no rea jurdica, possam cumprir e fazer cumprir as
normas e princpios institudos em benefcio da populao infanto-juvenil,
assegurando-lhes o efetivo exerccio de seus direitos e, por via de
consequncia, o acesso cidadania plena que h tanto lhes foi prometida.
Atravs de breves comentrios, notas remissivas a outras
normas e exemplos das mais acertadas e avanadas decises de nossos
Tribunais, o leitor poder melhor conhecer e compreender toda sistemtica
estabelecida pela Lei n 8.069/1990 para proteo integral da criana e do
adolescente, que vai desde a expressa previso do direito, no plano material,
at a responsabilizao nas esferas civil, administrativa e mesmo criminal
daqueles que, por ao ou omisso, de qualquer modo o violam, passando
por inmeros mecanismos judiciais e extrajudiciais que permitem sua
exigibilidade, tanto na esfera individual, quanto coletiva.
'ldeara de (morim )i$i*omo e
Murillo +o%" )i$i*omo
Autores
1
LEI N 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990
4ispAe so're o 0statuto da Criana e do
Adolescente, e d3 outras pro.id:ncias.
O P@0+/40BC0 4A @0PD9L/CA,
2ao sa'er Eue o Con%resso Bacional decreta e eu sanciono a se%uinte Lei
LI+RO I , PARTE -ERAL
TTULO I - DAS DISPOSIES PRELIMINARES [1]
Art) ./) 0sta Lei dispAe so're a prote8o inte%ral F criana e ao adolescente [] .
1 As "disposies preliminares, relacionadas nos arts. 1 a 6, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, trazem regras (conceito de criana e adolescente,
abrangncia da Lei etc.) e princpios (como os relativos proteo integral e
prioridade absoluta), a serem observados quando da anlise de todas as
disposies estatutrias, que por fora do disposto nos arts. 1 e 6, deste Ttulo
I, devem ser invariavelmente interpretadas e aplicadas em benefcio das
crianas e adolescentes. Princpios adicionais quanto interpretao e aplicao
das disposies da Lei n 8.069/1990 esto relacionados no art. 100, caput e
par. nico, do ECA.
Vide arts. 6 e 227, da CF e art. 100, par. nico, incisos II e IV, do ECA. O
enunciado deste dispositivo um reflexo direto da "Doutrina da Proteo
Integral Criana e ao Adolescente, adotada pela Constituio Federal de 1988
(arts. 227 e 228) e pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20/11/1989,
por intermdio da "Conveno das Naes Unidas Sobre Direitos da Criana
(Resoluo XLIV). No Brasil este texto foi aprovado pelo Dec. Legislativo n
28/1990, de 14/07/1990 e promulgado pelo Decreto n 99.710/1990, de
21/11/1990 (passando assim, por fora do disposto no art. 5, 2, da CF, a ter
plena vigncia no Pas). O Estatuto da Criana e do Adolescente, portanto, vem
em resposta nova orientao constitucional e normativa internacional relativa
matria, deixando claro, desde logo, seu objetivo fundamental: a proteo
integral de crianas e adolescentes. Da porque a anlise conjunta do contido
neste e nos arts. 3, 4, 5, 6 e 100, par. nico (notadamente seu inciso II), do
ECA, nos leva concluso lgica (e teleolgica) de que nenhuma disposio
estatutria pode ser interpretada e muito menos aplicada em prejuzo de
crianas e adolescentes, servindo sim para exigir da famlia, da sociedade e,
acima de tudo, do Poder Pblico, o efetivo respeito a seus direitos relacionados
neste e em outros Diplomas Legais, inclusive sob pena de responsabilidade (cf.
arts. 5, 208 e 216, do ECA). Ainda sobre a matria, vide o contido na
"Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assemblia das Naes
Unidas de 20/11/1959 e ratificada pelo Brasil. Nunca esquecer, ademais, que
quando se fala em "direitos da criana, estamos falando de direitos humanos,
razo pela qual de se ter tambm em conta o disposto na "Declarao
3
Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas em 10/12/1948, assim como o Decreto n 1.904/1996, de 13/05/1996,
que institui o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH.
Art) 0/) Considera(se criana, para os e1eitos desta Lei, a pessoa at# do"e anos de
idade incompletos, e adolescente aEuela entre do"e e de"oito anos de idade [3] .
Par$#ra1o &nico) Bos casos e>pressos em lei, aplica(se e>cepcionalmente este
0statuto Fs pessoas entre de"oito e .inte e um anos de idade [!] .
3 O presente dispositivo conceitua, de forma objetiva, quem considerado criana
e quem considerado adolescente, para fins de incidncia das disposies
contidas no ECA (que em diversas situaes estabelece um tratamento
diferenciado para ambas categorias - vide, por exemplo, o disposto nos arts. 45,
2 e 105, do ECA). Trata-se de um conceito legal e estritamente objetivo,
sendo certo que outras cincias, como a psicologia e a pedagogia, podem adotar
parmetros etrios diversos. Interessante observar que o legislador (a exemplo
do que j havia feito o constituinte, quando da promulgao do art. 227, de
nossa Carta Magna) deixou de utilizar, propositalmente, o termo "menor, que
possui uma conotao pejorativa e discriminatria, incompatvel, portanto, com
a nova orientao jurdico-constitucional, que alm de alar crianas e
adolescentes condio de titulares de todos os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana (dentre os quais os direitos dignidade e ao respeito),
tambm imps a todos (famlia, comunidade, sociedade em geral e Poder
Pblico, o dever de respeit-los com a mais absoluta prioridade, colocando-os a
salvo de qualquer forma de discriminao ou opresso (cf. arts. 4, caput e 5,
do ECA e art. 227, caput, da CF), o que compreende, obviamente, a prpria
terminologia utilizada para sua designao. Embora imprprio, o termo "menor
continua, no entanto, a ser utilizado em outros Diplomas Legais, como a
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) e o Cdigo Civil (CC). Importante
tambm mencionar que eventual emancipao de jovens entre 16 (dezesseis) e
18 (dezoito) anos de idade, nos moldes do permitido pelo art. 5, par. nico, do
CC, no desvirtua sua condio de adolescentes, para fins de incidncia das
normas de proteo contidas no ECA e em outros Diploma Legais correlatos.
Neste sentido versa enunciado aprovado por ocasio da Jornada de Direito Civil
do Centro de Estudos Judicirios-CEJ, do Conselho da Justia Federal-CJF: "Art.
5. A reduo do limite etrio para definio da capacidade civil aos 18 anos no
altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei n 8.213/91, que regula especfica
situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes
similares de proteo, previstas em legislao especial.
! Este artigo tem relao direta com duas disposies estatutrias: a) o disposto
no art. 40, do ECA, que prev a aplicao da adoo estatutria em se tratando
de jovens entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade que poca do
pedido respectivo j se encontravam sob a guarda ou tutela dos adotantes (ou
melhor, que ao completarem 18 anos de idade se encontravam sob a guarda ou
tutela dos pretendentes adoo, vez que aquelas se extinguem pleno jure com
o advento da maioridade civil). Em tais casos, o procedimento a ser adotado o
regido por esta Lei Especial (arts. 165 a 170, do ECA), e a competncia para o
processo e julgamento ser da Justia da Infncia e da Juventude (conforme art.
148, inciso III, do ECA), tendo ainda como importante reflexo a iseno do
pagamento de custas e emolumentos (art. 141, 2, do ECA), e b) o art. 121,
5, do ECA, que fixa em 21 (vinte e um) anos o limite etrio da aplicao da
medida socioeducativa de internao (que como melhor veremos adiante, em
comentrios ao art. 104, par. nico, do ECA, tambm se estende s demais
medidas socioeducativas, e ainda se encontra em pleno vigor, apesar da reduo
da idade da plena capacidade civil pelo art. 5, caput, do CC). Excludas as
4
hipteses acima referidas, a Lei n 8.069/1990 somente se aplica a crianas e
adolescentes, estejam ou no emancipados, embora as polticas pblicas e os
programas de atendimento a serem desenvolvidos (vide arts. 87, 88, inciso III e
90, do ECA), devam tambm contemplar o atendimento de jovens adultos, de
modo a evitar que o puro e simples fato de o indivduo completar 18 (dezoito)
anos, acarrete seu "desligamento automtico dos programas de proteo e
promoo social aos quais estava vinculado enquanto adolescente. Neste
sentido, vide tambm o disposto na Lei n 11.129/2005, de 30/06/2005, que
institui o Programa Nacional de Incluso de Jovens - ProJovem, destinado a
pessoas entre 18 (dezoito) e 24 (vinte e quatro) anos; cria o Conselho Nacional
da Juventude - CNJ e a Secretaria Nacional de Juventude, bem como o disposto
no art. 227, da CF (com a redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 65,
de 13/07/2010), que estende aos jovens maiores de 18 (dezoito) os mesmos
direitos fundamentais assegurados a crianas e adolescentes.
Art) 2/) A criana e o adolescente %o"am de todos os direitos 1undamentais
inerentes F pessoa umana ["] , sem preju-"o da prote8o inte%ral de Eue trata esta
Lei, asse%urando(se(les, por lei ou por outros, meios, todas as oportunidades e
1acilidades, a 1im de les 1acultar o desen.ol.imento 1-sico, mental, moral,
espiritual e social, em condiAes de li'erdade e de di%nidade [6] .
" Vide art. 5, caput e inciso I, da CF e art. 100, par. nico, incisos I e XII, do
ECA. Apesar de dizer aparentemente o bvio, o presente dispositivo traz uma
importante inovao em relao sistemtica anterior ao ECA, na medida em
que reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direitos, e no meros
"objetos da interveno estatal. Tal disposio tambm reflexo do contido no
art. 5, da CF/88, que ao deferir a todos a igualdade em direitos e deveres
individuais e coletivos, logicamente tambm os estendeu a crianas e
adolescentes. O verdadeiro princpio que o presente dispositivo encerra, tem
reflexos no apenas no mbito do direito material, mas tambm se aplica na
esfera processual, no sendo admissvel, por exemplo, que adolescentes
acusados da prtica de atos infracionais deixem de ter fielmente respeitadas
todas as garantias processuais asseguradas aos acusados em geral, seja qual for
sua idade (vide comentrios aos arts. 106 a 111, do ECA). A condio de
crianas e adolescentes como sujeitos de direitos torna ainda obrigatria sua
oitiva sempre que em jogo estiver a necessidade de salvaguarda de seus
direitos, seja por parte dos pais ou responsvel, seja por parte do Estado (lato
sensu), em especial quando da aplicao das medidas de proteo relacionadas
no art. 101, do ECA (desde que, logicamente, a criana ou adolescente tenha
condio de exprimir sua vontade), tal qual expresso pelo art. 12, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e art. 100, par. nico, inciso XII,
do ECA.
6 Vide Princpios 1 e 2, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959 e arts.
1, 4, 6 e 15 a 18, do ECA.
Art) 3/) G de.er da 1am-lia, da comunidade, da sociedade em %eral e do Poder
P7'lico [#] asse%urar, com a'soluta prioridade [8] , a e1eti.a8o dos direitos
re1erentes F .ida, F sa7de, F alimenta8o, F educa8o, ao esporte, ao la"er, F
pro1issionali"a8o, F cultura, F di%nidade, ao respeito, F li'erdade e F con.i.:ncia
1amiliar e comunit3ria [9] .
Par$#ra1o &nico) A %arantia de prioridade compreende [10] ,
a& prima"ia de rece'er prote8o e socorro em EuaisEuer circunstHncias [11] I
'& preced:ncia do atendimento nos ser.ios p7'licos ou de rele.Hncia p7'lica [1] I
5
c& pre1er:ncia na 1ormula8o e na e>ecu8o das pol-ticas sociais p7'licas [13] I
d& destina8o pri.ile%iada de recursos p7'licos nas 3reas relacionadas com a
prote8o F in1Hncia e F ju.entude [1!] .
# O dispositivo, que praticamente reproduz a primeira parte do enunciado do art.
227, caput, da CF, procura deixar claro que a defesa dos direitos fundamentais
assegurados criana e ao adolescente, no tarefa de apenas um rgo ou
entidade, mas deve ocorrer a partir de uma ao conjunta e articulada entre
famlia, sociedade/comunidade e Poder Pblico (em todas as esferas de governo
- cf. arts. 86 e 100, par. nico, inciso III, do ECA). Importante mencionar que,
no por acaso, a famlia foi relacionada como a primeira das instituies
convocadas a atuar na defesa dos direitos de crianas e adolescentes, haja vista
que todo o trabalho desenvolvido em benefcio destes deve ocorrer
preferencialmente no mbito familiar (vide tambm os princpios relacionados no
art. 100, par. nico, incisos IX e X, do ECA). Outra tambm no foi a razo de o
direito convivncia familiar ter sido expressamente relacionado como um dos
direitos fundamentais a serem assegurados com absoluta prioridade criana e
ao adolescente (arts. 4, caput c/c 19 e sgts., do ECA e art. 227, da CF), tendo o
legislador estatutrio, como resposta ao enunciado do art. 226, caput, da CF,
estabelecido inmeros mecanismos de proteo famlia (vide arts. 19, 3, 23,
par. nico, 101, inciso IV e 129, incisos I a IV, todos do ECA), que tambm se
encontram presentes em outros Diplomas (neste sentido, vide arts. 2, inciso I,
primeira parte c/c 23, par. nico, ambos da Lei n 8.742/1993 - LOAS). Sobre o
dever de toda e qualquer pessoa zelar pelo bem estar e pelo respeito aos
direitos de crianas e adolescentes, vide ainda o disposto nos arts. 18 e 70, do
ECA.
8 A presente disposio legal, tambm prevista no art. 227, caput da CF, encerra o
princpio da prioridade absoluta criana e ao adolescente, que deve nortear a
atuao de todos, em especial do Poder Pblico, para defesa dos direitos
assegurados a crianas e adolescentes. A clareza do dispositivo em determinar
que crianas e adolescentes no apenas recebam uma ateno e um tratamento
prioritrios por parte da famlia, sociedade e, acima de tudo, do Poder Pblico,
mas que esta prioridade seja absoluta (ou seja, antes e acima de qualquer
outra), somada regra bsica de hermenutica, segundo a qual "a lei no
contm palavras inteis, no d margem para qualquer dvida acerca da rea
que deve ser atendida em primeirssimo lugar pelas polticas pblicas e aes de
governo, como alis expressamente consignou o pargrafo nico, do dispositivo
sub examine. O dispositivo, portanto, estabelece um verdadeiro comando
normativo dirigido em especial ao administrador pblico, que em suas metas e
aes no tem alternativa outra alm de priorizar - e de forma absoluta - a rea
infanto-juvenil, como vem sendo reconhecido de forma reiterada por nossos
Tribunais (exemplos dessa jurisprudncia se encontram compilados ao longo da
presente obra). Vide tambm os comentrios ao art. 259, par. nico, do ECA.
9 Vide arts. 5, 98, 131, 148, inciso IV, 201, inciso VIII, 208 e 216, do ECA. O
Ttulo II do ECA (arts. 7 a 69), procura melhor explicitar no que exatamente
consistem, um a um, os direitos fundamentais aqui relacionados, cuja violao,
por ao ou omisso, d ensejo tomada de medidas, de ordem administrativa
e/ou judicial, para sua efetivao, sem prejuzo da responsabilidade, civil,
administrativa e mesmo criminal do agente respectivo.
10 De modo a deixar claro o alcance da norma imperativa contida no caput do
dispositivo e no art. 227, caput, da CF, o legislador procurou explicitar em que,
concretamente, se traduz a garantia de prioridade absoluta criana e ao
adolescente, evitando assim maiores controvrsias sobre o tema. A enumerao
6
do que compreende a garantia de prioridade absoluta, no entanto, meramente
exemplificativa.
11 Vide Princpio 8, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959. Em caso de
acidentes e catstrofes naturais, portanto, os primeiros a serem socorridos e
receberem cuidados mdicos devem ser as crianas e os adolescentes, inclusive
dada presuno legal de que, sozinhos, estes no tm condies de se proteger.
O teor do dispositivo ainda reforado pelo disposto nos arts. 4, 5, 18 e 70,
do ECA e 227, caput, da CF, que impem a todos o dever de colocar crianas e
adolescentes a salvo de qualquer perigo.
1 Vide art. 259, par. nico, do ECA. Todos os servios pblicos ou de relevncia
pblica devem se adequar ao atendimento prioritrio (e em regime de prioridade
absoluta) a crianas e adolescentes, para tanto melhor organizando as
estruturas j existentes e/ou criando novas, contratando e capacitando pessoal
etc. Esse "tratamento especial (e preferencial) visa evitar que os interesses de
crianas e adolescentes caiam na "vala comum dos demais atendimentos ou - o
que pior - sejam relegados ao segundo plano, como usualmente ocorre. Como
resultado, servios pblicos como os CREAS/CRAS e CAPS devem disponibilizar
um atendimento diferenciado e prioritrio para crianas, adolescentes e suas
respectivas famlias, de modo que os exames, percias, avaliaes e sesses que
se fizerem necessrias sejam realizados com o mximo de celeridade, por
intermdio de uma equipe interprofissional habilitada (a interdisciplinariedade e
o profissionalismo so da essncia da sistemtica de atendimento preconizada
pela Lei n 8.069/1990), e que o tratamento recomendado seja iniciado de
imediato, com o acompanhamento devido, at a efetiva (e definitiva) soluo do
problema respectivo (que, desnecessrio dizer, o objetivo precpuo da
interveno realizada). O atendimento de crianas, adolescentes e suas
respectivas famlias prestado pelos CREAS/CRAS, CAPS ou por qualquer outro
servio pblico, portanto, deve primar pela celeridade e pela especializao, no
sendo admissvel, por exemplo, que sejam aqueles submetidos mesma
estrutura e sistemtica destinada ao atendimento de outras demandas, de modo
a aguardar no mesmo local e nas mesmas "filas que estas a realizao de
exames ou tratamento, mxime por tcnicos que no possuam a qualificao
profissional devida. Os problemas enfrentados por crianas e adolescentes no
podem esperar, devendo ser enfrentados e solucionados com o mximo de
urgncia possvel, evitando assim o agravamento da situao e dos prejuzos por
aqueles suportados, sendo certo que a omisso do Poder Pblico os coloca em
grave situao de risco (cf. art. 98, inciso I, do ECA), tornando o agente pblico
responsvel passvel de punio (cf. art.5 c/c arts.208 e 216, do ECA). Se j
no bastasse tal constatao, a necessidade de um atendimento diferenciado
tambm abrange o espao fsico onde este deve ser prestado, no apenas para
tornar o ambiente mais agradvel e propcio ao acolhimento de crianas e
adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de exames mltiplos ou de um
tratamento prolongado), mas tambm para coloc-los a salvo de situaes
potencialmente vexatrias ou constrangedoras, que podem resultar da utilizao
do mesmo local destinado ao atendimento de outras demandas. No que diz
respeito atuao do Poder Judicirio (que logicamente tambm est sujeito a
este princpio), vide art. 152, par. nico e comentrios aos arts. 146 e 198,
inciso III, do ECA.
13 Vide art. 87, incisos I e II, 101, 112 e 129, do ECA. A garantia de prioridade
absoluta criana e ao adolescente j comea quando da elaborao das
polticas sociais bsicas (sade, educao, habitao, saneamento etc.), a teor
do disposto no art. 87, inciso I, do ECA, passando pelas polticas de assistncia
social (cf. art. 87, inciso II, do ECA e arts. 2 e 23, da LOAS), polticas de
proteo especial (incluindo a preveno) e socioeducativas (cf. arts. 101, 112 e
129, do ECA). Mais uma vez devemos nos reportar ao art. 259, par. nico do
7
ECA, cabendo ao Poder Pblico efetuar a adequao dos programas e servios j
existentes (sem prejuzo da obrigatria implementao de outros), ao
atendimento preferencial e prioritrio populao infanto-juvenil, conforme
previsto nos citados art. 227, caput, da CF e art. 4, caput, do ECA. Importante
mencionar que, face o princpio jurdico-constitucional da prioridade absoluta
criana e ao adolescente, o administrador pblico (que na forma do art. 37, da
CF, est vinculado ao princpio da legalidade) fica obrigado a implementar as
supramencionadas polticas pblicas destinadas garantia da plena efetivao
dos direitos infanto-juvenis assegurados pela lei e pela Constituio Federal, no
podendo invocar seu suposto "poder discricionrio para privilegiar rea diversa,
no amparada por semelhante mandamento constitucional. Neste sentido, e
apenas a ttulo de exemplo, vale transcrever o seguinte aresto, dentre tantos
outros de teor semelhante contidos ao longo da presente obra: RECURSO
ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MATRCULA E FREQUNCIA DE MENORES DE
ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PBLICA MUNICIPAL. DEVER DO
ESTADO. 1. Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou
Ao Civil Pblica com o fito de assegurar a matrcula de duas crianas em
creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juzo de 1 grau, porm
a sentena foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e
213 da Lei 8.069/1990 impem que o Estado propicie s crianas de at 6 (seis)
anos de idade o acesso ao atendimento pblico educacional em creche e pr-
escola. 3. legtima a determinao da obrigao de fazer pelo Judicirio para
tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistncia educacional, no havendo
falar em discricionariedade da Administrao Pblica, que tem o dever legal de
assegur-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido. (STJ. 2
T. R.Esp. n 511645/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. J. em 18/08/2009).
1! Vide art. 227, caput da CF e arts. 90, 2, 100, par. nico, inciso III e 260, 5,
do ECA. O cumprimento deste verdadeiro comando normativo, decorrente do
princpio constitucional da prioridade absoluta criana e ao adolescente, exige
a adequao dos oramentos pblicos dos diversos entes federados s
necessidades especficas da populao infanto-juvenil, atravs da previso dos
recursos indispensveis implementao de polticas bsicas (art. 87, inciso I do
ECA), polticas e programas de assistncia social (art. 87, inciso II, do ECA) e
programas de preveno, proteo especial e socioeducativos (arts. 88, inciso III
c/c 90, 101, 112 e 129, todos do ECA), com foco prioritrio no atendimento de
crianas, adolescentes e suas respectivas famlias. Os oramentos dos diversos
rgos pblicos (cf. art. 90, 2, do ECA) devem contemplar os planos de ao e
de aplicao de recursos destinados criao, manuteno e ampliao de uma
"rede de proteo criana e ao adolescente, nos moldes do que for deliberado
pelos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente (art. 88, inciso II, do
ECA e arts. 227, 7 c/c 204, da CF), de acordo com as demandas e prioridades
apuradas junto aos Conselhos Tutelares (art. 136, inciso IX, do ECA), Justia da
Infncia e da Juventude e demais rgos de defesa dos direitos infanto-juvenis,
bem como aquelas apontadas nas Conferncias dos Direitos da Criana e do
Adolescente, periodicamente realizadas. No Paran, vide ainda o disposto na
Resoluo n 14/2009, de 30/07/2009 e a Instruo Normativa n 36/2009, de
27/08/2009, ambas do Tribunal de Contas do Estado do Paran, relativas aos
procedimentos a serem observados pelas administraes municipais para
comprovao do efetivo respeito ao aludido princpio constitucional da prioridade
absoluta criana e ao adolescente, determinando sejam identificadas as
despesas com aes, programas e servios voltados ao atendimento da
populao infanto-juvenil em sede de previso e execuo oramentrias,
inclusive sob pena de desaprovao das contas prestadas. Vale dizer que, face o
princpio jurdico-constitucional da prioridade absoluta criana e ao
adolescente, o administrador pblico (que na forma do art. 37, da CF, est
vinculado ao princpio da legalidade) fica obrigado a destinar, no oramento
8
pblico, os recursos necessrios implementao das supramencionadas
polticas pblicas destinadas garantia da plena efetivao dos direitos infanto-
juvenis assegurados pela lei e pela Constituio Federal, no podendo invocar
seu suposto "poder discricionrio para privilegiar rea diversa, no amparada
por semelhante mandamento constitucional. Neste sentido, e apenas a ttulo de
exemplo, vale transcrever o seguinte aresto, dentre tantos outros de teor
semelhante contidos ao longo da presente obra: AO CIVIL PBLICA. INPCIA
PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO PBLICA. DESCUMPRIMENTO
ORAMENTRIO. A pea vestibular do processo e muito clara e precisa ao
indicar que pleiteia a formao de estrutura suficiente para concretizao dos
programas regionalizados de atendimento ao menor infrator, privado de
liberdade. Apresenta, inclusive, mincias sobre a postulao. Invoca o ECA, para
amparar o pedido. Ademais, a matria focada na preliminar, se confunde com o
mrito. No h um laivo sequer de afronta ou negao ao poder discricionrio da
administrao pblica, mas simples exigncia do cumprimento da lei.
Discricionariedade administrativa jamais poder ser confundida com
arbitrariedade at irresponsabilidade. Para ela existe o controle das leis. O
poder judicirio, no estrito cumprimento de sua funo, estabelecida pela lei
estadual acima mencionada, tomou todas as medidas cabveis e colocou em
pleno funcionamento aqueles juizados regionais. A administrao pblica
estadual, de sua parte, no proporcionou as condies necessrias e
imprescindveis, para viabilizar que as decises desses juizados pudessem ser
cumpridas adequadamente. Sentena mantida. Recurso improvido. (TJRS. 8 C.
Cv. Ac. n 595133596. Rel. Des. Jos Ataides Siqueira Trindade J. em
18/03/1999).
Art) 4/) Benuma criana ou adolescente ser3 o'jeto de EualEuer 1orma de
ne%li%:ncia, discrimina8o, e>plora8o, .iol:ncia, crueldade e opress8o [1"] ,
punido na 1orma da lei EualEuer atentado, por a8o ou omiss8o, aos seus direitos
1undamentais [16] .
1" Trata-se do desdobramento do contido no art. 227, caput, da CF e arts. 34 e 36,
da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. Vide tambm arts.
18 e 70, do ECA, que impem a todos o dever de velar pelos direitos
assegurados a crianas e adolescentes, auxiliando no combate a todas as formas
de violncia, negligncia ou opresso.
16 Vide Princpios 9, primeira parte e 10, da Declarao dos Direitos da Criana,
de 1959; arts. 2, n 2, 19 e 36, da Conveno da ONU sobre os Direitos da
Criana, de 1989; arts. 208 e par. nico, 216, 228 a 244-A e 245 a 258-B, do
ECA. O ECA relaciona inmeras condutas atentatrias aos direitos de crianas e
adolescentes que, se praticadas, podem caracterizar crimes (arts. 228 a 244-A)
e outras que constituem as chamadas infraes administrativas (arts. 245 a
258-B). Ainda segundo os arts. 5 c/c 208, caput e par. nico do ECA, a
violao, por ao ou omisso, dos direitos infanto-juvenis, pode levar
responsabilidade civil e administrativa do agente respectivo, cuja apurao deve
ser inclusive provocada pela autoridade judiciria que impuser condenao ao
Poder Pblico, ex vi do disposto no art. 216 do ECA. A defesa dos direitos
infanto-juvenis, na forma da lei, deve ser proporcionada tanto pelos seus pais ou
responsvel legal (vide comentrios ao art. 129, do ECA), quanto por qualquer
cidado (cf. arts. 18 e 70, do ECA). Existem, no entanto, rgos oficiais que
possuem tal incumbncia de forma mais especfica (como os Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente - art. 88, inciso II, do ECA, Conselhos
Tutelares - art. 131, do ECA e Ministrio Pblico - art. 201, do ECA). Para defesa
dos direitos infanto-juvenis no plano judicial, vide arts. 141, 142, 148, inciso IV,
201, incisos III, V, VIII, IX, X e XI, e 210, todos do ECA. Vide tambm art. 227,
4, da CF e art. 98, incisos I e II, do ECA. Ainda sobre a matria, vide o
9
Decreto n 6.230/2007, de 11/10/2007, que estabelece o compromisso pela
reduo da violncia contra crianas e adolescentes, com vista implementao
de aes de promoo e defesa dos direitos da criana e do adolescente, por
parte da Unio Federal, em regime de colaborao com Municpios, Estados e
Distrito Federal, institui o Comit Gestor de Polticas de Enfrentamento
Violncia contra Criana e Adolescente, e d outras providncias; e tambm o
Decreto n 6.231/2007, de 11/10/2007, que institui o Programa de Proteo a
Crianas e Adolescentes Ameaados de Morte - PPCAAM.
Art) 5/) Ba interpreta8o desta Lei le.ar(se(8o em conta os 1ins sociais e a Eue ela
se diri%e, as e>i%:ncias do 'em comum, os direitos e de.eres indi.iduais e
coleti.os, e a condi8o peculiar da criana e do adolescente como pessoas em
desen.ol.imento [1#] .
1# O presente dispositivo, que guarda alguma semelhana com o contido no art. 5
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec. Lei n 4.657/1942), traz uma
importante regra de interpretao, que por sua vez deve ser analisada em
conjunto com os arts. 1, 5 e 100 caput e par. nico (notadamente seu inciso
II), do ECA. Como resultado, reputa-se inadmissvel que qualquer das
disposies estatutrias seja interpretada - e muito menos aplicada - em
prejuzo das crianas e/ou adolescentes que, em ltima anlise, so as
destinatrias da norma e da integral proteo por parte do Poder Pblico
(inclusive do Poder Judicirio). Vide tambm art. 121, caput, terceira parte, do
ECA. Neste sentido: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE -
INTERPRETAO. O Estatuto da Criana e do Adolescente h de ser interpretado
dando-se nfase ao objetivo visado, ou seja, a proteo e a integrao do menor
no convvio familiar e comunitrio, preservando-se-lhe, tanto quanto possvel, a
liberdade. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - SEGREGAO. O ato
de segregao, projetando-se no tempo medida de internao do menor, surge
excepcional, somente se fazendo alicerado uma vez atendidos os requisitos do
artigo 121 da Lei n 8.069/90. (STF. 1 T. HC n 88945/SP. Rel. Min. Marco
Aurlio Melo. J. em 04/03/2008).
TTULO II - DOS DIREITOS $UNDAMENTAIS
CAP T U L O I - DO DI REI T O VI D A E SA D E [18]
Art) 6/) A criana e o adolescente t:m direito a prote8o F .ida e F sa7de, mediante
a e1eti.a8o de pol-ticas sociais p7'licas [19] Eue permitam o nascimento e o
desen.ol.imento sadio e armonioso, em condiAes di%nas de e>ist:ncia [0] .
18 Vide Princpios 4 e 5, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; arts. 6
e 24, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 196 a
200 e 227, 1, da CF e art. 77, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Vide tambm Lei n 8.080/1990, de 19/09/1990, que dispe sobre
as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao
e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias e Lei
n 8.142/1990, de 28/12/1990, que dispe sobre a participao da comunidade
na gesto do Sistema nico de Sade (SUS) e sobre as transferncias
intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade e d outras
providncias. Ainda sobre a matria, vide Portaria n 3.277/2006/GM/MS, de
22/12/2006, que dispe sobre a participao complementar dos servios
privados de assistncia sade no mbito do Sistema nico de Sade e Portaria
n 2.048/2009, de 03/09/2009, que aprova o Regulamento do Sistema nico de
Sade.
1
19 Vide arts. 4, caput e par. nico, alneas "b, "c e "d, e 87, inciso I, do ECA. O
Poder Pblico, em todos os nveis (municipal, estadual e Federal), tem o dever
de desenvolver polticas pblicas voltadas proteo integral da sade de
crianas e adolescentes, em regime da mais absoluta prioridade. Para tanto,
deve prever os recursos necessrios diretamente junto ao oramento dos rgos
pblicos encarregados da sade, que por fora do disposto no art. 198, da CF
(com a nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 29/2000, de
13/09/2000), devem ser contemplados com determinados percentuais mnimos
do produto da arrecadao dos impostos, hoje (e at a promulgao da Lei
Complementar a que se refere o 3, do citado dispositivo constitucional) fixados
pelo art. 77, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Os referidos
recursos oramentrios devem ser utilizados tanto para implementao da
poltica social bsica de sade, cujo planejamento e aes priorizem crianas e
adolescentes, quanto para as polticas de proteo especial correlatas, como o
caso de programas de orientao e tratamento psicolgico e psiquitrico,
preveno e tratamento para drogadio etc., nos moldes do previsto nos arts.
101, incisos V e VI e 129, incisos II, III e IV, do ECA. Sobre a matria, vale
transcrever o seguinte aresto: APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA.
ORAMENTO ESTADUAL. SADE PBLICA. APLICAO DE PERCENTUAL
MNIMO. REGRA CONSTITUCIONAL. APLICAO IMEDIATA. DESNECESSIDADE
DE REGULAMENTAO. 1. A norma constitucional determinou a aplicao de um
mnimo, de doze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se
refere o artigo 155 e dos recursos de que tratam os artigos 157 e 159, inciso I,
alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos
respectivos Municpios. 2. Em se tratando de direito fundamental, a regra que
estabelece um gasto mnimo tambm ostenta a mesma natureza fundamental,
e, como tal, tem aplicabilidade imediata. 3. No possvel restringir direitos
fundamentais, como tambm no se pode interpretar um direito fundamental de
maneira restritiva. Em outras palavras, normas constitucionais devem ser
interpretadas luz do princpio da mxima eficincia. Apelao Cvel provida.
Maioria. (TJPR. 5 C. Cv. Ac. n 567006-8. Rel. Des. Rosene Aro de Cristo
Pereira. J. em 01/09/2009).
0 Vide arts. 17, 18, 101, incisos V e VI, 112, 3 e 129, incisos II e III, c/c art.
208, inciso VII, todos do ECA, bem como art. 227, 1 e 3, inciso VII, da CF.
Art) 7/) G asse%urado F %estante [1] , atra.#s do +istema Dnico de +a7de [] , o
atendimento pr# e perinatal [3] .
8 ./) A %estante ser3 encaminada aos di1erentes n-.eis de atendimento, se%undo
crit#rios m#dicos espec-1icos, o'edecendo(se aos princ-pios de re%ionali"a8o e
ierarEui"a8o do +istema [!] .
8 0/) A parturiente ser3 atendida pre1erencialmente pelo mesmo m#dico Eue a
acompanou na 1ase pr#(natal ["] .
8 2/) /ncum'e ao Poder P7'lico propiciar apoio alimentar F %estante e F nutri" Eue
dele necessitem [6] .
8 3/) /ncum'e ao poder p7'lico proporcionar assist:ncia psicolJ%ica F %estante e F
m8e, no per-odo pr# e pJs(natal, inclusi.e como 1orma de pre.enir ou minorar as
conseEu:ncias do estado puerperal [#] .
8 4/) A assist:ncia re1erida no K< deste arti%o de.er3 ser tam'#m prestada a
%estantes ou m8es Eue mani1estem interesse em entre%ar seus 1ilos para
ado8o [8] .
11
1 Vide art. 226, 7 e 8, da CF; art. 2, do CC e Portaria n 426/2005/MS, de
22/03/2005, que institui, no mbito do SUS, a Poltica Nacional de Ateno
Integral em Reproduo Humana Assistida e d outras providncias.
Interessante observar a preocupao do legislador em garantir o bem estar do
feto, atravs do cuidado prestado me, que deve ocorrer tanto no plano fsico
quanto emocional, comeando j pelo planejamento familiar, valendo sobre a
matria observar o disposto na Lei n 9.263/2003, de 12/01/2003, que regula o
art. 226, 7, da CF.
Vide art. 198, da CF e art. 4, da Lei n 8.080/1990, de 19/09/1990 e Portaria
n 2.048/2009/MS.
3 No estado do Paran, a Lei Estadual n 14.523/2004, de 26/10/2004, assegura
gestante o direito de realizao de exames de deteco do HIV durante o pr-
natal e/ou parto, bem como, em sendo positivada a enfermidade, o direito a
acompanhamento especializado. A referida lei tambm assegura a crianas
recm-nascidas, de mes portadoras de HIV, direito assistncia adequada que
inclua: investigao diagnstica e monitoramento para HIV at o segundo ano de
vida; garantia de fornecimento de frmula infantil para alimentao at o sexto
ms de vida, bem como o uso correto de teraputica anti-retroviral conforme
indicao mdica.
! Vide Lei n 8.080/1990, de 19/09/1990.
" Vide Lei n 11.634/2007, de 27/12/2007, que dispe sobre o direito da gestante
ao conhecimento e a vinculao maternidade onde receber assistncia no
mbito do Sistema nico de Sade.
6 Vide art. 203, inciso I, da CF; art. 87, inciso II, do ECA e art. 2, inciso I, da Lei
n 8.742/1993 (Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS). Vide tambm o
disposto na MP n 2.206-1/2001 (Cria o Programa Nacional de Renda Mnima
vinculado sade: "Bolsa-Alimentao e sua regulamentao pelo Decreto n
3.934/2001), Lei n 11.265/2006, de 03/01/2006, que regulamenta a
comercializao de alimentos para lactentes e crianas de primeira infncia e Lei
n 11.346/2006, de 15/09/2006, que cria o Sistema Nacional de Segurana
Alimentar e Nutricional - SISAN com vistas em assegurar o direito humano
alimentao adequada e d outras providncias. Sem prejuzo do auxlio oficial,
tambm possvel gestante pleitear alimentos junto ao pai da criana, nos
moldes do previsto na Lei n 11.804/2008, de 05/11/2008, que disciplina o
direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras
providncias. De acordo com a referida lei, a gestante pode pleitear do suposto
pai de seu filho as verbas necessrias ao custeio das despesas adicionais do
perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,
inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm
de outras que o juiz considere pertinentes.
# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O objetivo da norma
identificar e tratar, com a devida antecedncia, casos de gestantes e mes que,
por apresentarem distrbios de ordem psicolgica, que acabam por rejeitar seus
filhos e, em situaes extremas, podem levar a seu abandono e mesmo prtica
de infanticdio (este como decorrncia do estado puerperal), conforme previsto
no art. 123, do CP.
8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 226, caput e 7
e 8, da CF; arts. 13, par. nico e 19 e sgts., do ECA e Lei n 8.560/1992, de
29/12/1992 (Averiguao Oficiosa de Paternidade). A assistncia psicolgica em
tais casos visa, num primeiro momento, fazer com que a gestante reflita melhor
acerca de seu intento de entregar seu filho para adoo (afinal, o direito que
est em causa - o direito convivncia familiar - tem como titular a criana, e
1!
na forma da lei deve ser exercido preferencialmente no seio de sua famlia
natural ou extensa - cf. art. 19 e sgts., do ECA), devendo ser acompanhada de
orientao acerca das consequncias do ato (cf. arts. 100, par. nico, incisos X e
XI; art. 166, 2 e art. 6, do ECA) e do fato de em jogo estar o direito da
criana em saber de sua origem biolgica (cf. art. 48, do ECA), inclusive quanto
sua paternidade (que pode ser objeto de demanda especfica, manejada, se
necessrio, pelo Ministrio Pblico, nos moldes do previsto na Lei n
8.560/1992). Caso a me esteja decidida a promover a entrega de seu filho para
adoo, deve ser orientada a proceder na forma da lei, devendo ser
encaminhada Justia da Infncia e da Juventude (cf. art. 13, par. nico, do
ECA), sob pena da prtica da infrao administrativa prevista no art. 258-B, do
ECA.
Art) 9/) O Poder P7'lico, as instituiAes e os empre%adores propiciar8o condiAes
adeEuadas ao aleitamento materno [9] , inclusi.e aos 1ilos de m8es su'metidas a
medida pri.ati.a de li'erdade [30] .
9 Vide arts. 389, 1 e 396, caput e par. nico, todos da Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT. O aleitamento materno, cujos benefcios para as crianas, ao
menos at o sexto ms de vida, dispensam comentrios, deve ser estimulado,
atravs de campanhas de orientao (cf. art. 129, inciso IV, do ECA). A CLT
prev, em seu art. 389, 1 e 2, que os estabelecimentos em que trabalharem
pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade,
devero ter local apropriado onde seja permitido s empregadas guardar sob
vigilncia os seus filhos no perodo de amamentao. Tal exigncia poder ser
suprida por meio de creches, mantidas diretamente pela empresa ou mediante
convnios com outras entidades pblicas ou privadas, em regime comunitrio,
ou a cargo do SESI, do SESC ou de entidades sindicais. Sobre creches, vide
comentrios ao art. 54, inciso IV, do ECA.
30 Vide art. 5, inciso L, da CF e art. 89, da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo
Penal).
Art) .:) Os ospitais e demais esta'elecimentos de aten8o F sa7de de %estantes,
p7'licos e particulares, s8o o'ri%ados [31] a,
I , manter re%istro das ati.idades desen.ol.idas, atra.#s de prontu3rios indi.iduais,
pelo pra"o de de"oito anos [3] I
II , identi1icar o rec#m(nascido mediante o re%istro de sua impress8o plantar e
di%ital e da impress8o di%ital da m8e, sem preju-"o de outras 1ormas normati"adas
pela autoridade administrati.a competente [33] I
III , proceder a e>ames .isando ao dia%nJstico e terap:utica de anormalidades no
meta'olismo do rec#m(nascido [3!] , 'em como prestar orienta8o aos pais [3"] I
I+ , 1ornecer declara8o de nascimento onde constem necessariamente as
intercorr:ncias do parto e do desen.ol.imento do neonato [36] I
+ , manter alojamento conjunto, possi'ilitando ao neonato a perman:ncia junto F
m8e [3#] .
31 Vide arts. 4 e 5, do ECA. So aqui estabelecidas algumas obrigaes
especficas aos estabelecimentos de ateno sade de gestantes, pblicos e
particulares, cujo descumprimento pode trazer consequncias nas esferas civil,
administrativa e mesmo criminal.
3 Vide art. 228 do ECA - a omisso do registro, em tese, caracteriza crime.
13
33 A norma visa impedir a ocorrncia de "troca de bebs ou mesmo a subtrao de
incapazes, no mbito dos estabelecimentos de ateno sade. Em ocorrendo
qualquer destas situaes, surge o dever de indenizar a(s) famlia(s)
prejudicada(s). Neste sentido: APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. DANO
MORAL. TROCA DE BEBS NO HOSPITAL EM SEGUIDA AO NASCIMENTO.
NEGLIGNCIA DA INSTITUIO. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAO
DEVIDA. Restando comprovada a troca dos bebs e o nexo de causalidade entre
o ato e o sofrimento suportado pelas vtimas, devida a indenizao. (TJMG. 12
C. Cv. Ap. Cv. n 2.0000.00.489705-8/000. Rel. Des. Jos Flvio de Almeida. J.
em 17/01/2007). No Paran, foi editada a Lei Estadual n 14.991/2006, de
06/01/2006, dispondo sobre adoo de medidas de segurana, pelos hospitais,
casas de sade e maternidades, que evitem, impeam ou dificultem a troca de
recm-nascidos em suas dependncias, tornando obrigatrio: I - a utilizao de
pulseiras de identificao numeradas para me e filho na sala de parto; II - a
utilizao de grampo umbilical enumerado com o nmero correspondente ao da
pulseira; III - a utilizao de kit de coleta de material gentico de todas as mes
e filhos ali internados, coletados na sala de parto para arquivamento na unidade
de sade a disposio da Justia, e IV - a apresentao do devido registro de
nascimento quando da sada do recm-nascido da instituio, bem como a
identificao dos responsveis pela liberao em livro de controle fornecido pelo
estabelecimento (cf. art. 2, do referido Diploma Legal). A falta da correta
identificao do recm-nascido e sua me, em tese, caracteriza o crime tipificado
no art. 229 do ECA.
3! Vide Portaria n 1.069/2002/GM, de 05/06/2002, que cria o mecanismo que
regulamenta o tratamento da fenilcetonria, do hipotireoidismo congnito e da
anemia falciforme. O mais conhecido dos exames realizados para deteco de
tais doenas o "teste do pezinho. No Estado do Paran, a Lei Estadual n
14.588/2004, de 14/12/2004, estabelece ainda a obrigatoriedade da realizao
do exame para diagnstico precoce de surdez nos bebs nascidos nas
maternidades e estabelecimentos hospitalares pblicos e privados do Estado
(exame de Emisses Otoacsticas Evocadas, mais conhecido por "Teste da
Orelhinha), a Lei Estadual n 14.601/2004, de 28/12/2004, estabelece a
obrigatoriedade do exame de diagnstico clnico de catarata congnita em todas
as crianas nascidas nos mesmos estabelecimentos de sade, atravs da tcnica
conhecida como "reflexo vermelho (tambm chamado "Teste do Olhinho,
regulamentado pela Resoluo n 367/2009/SESA), e a Lei Estadual n
15.360/2006, de 17/12/2006, dispe que as maternidades e estabelecimentos
hospitalares congneres do Estado ficam obrigados a encaminhar, para exame
de diagnstico de retinoblastoma, todas as crianas nascidas em suas
dependncias. Consta que o exame ser orientado pelo pediatra e realizado pelo
oftalmologista. Os resultados positivos de retinoblastoma, sero encaminhados
para tratamento, para em prazo no superior a 30 (trinta) dias.
3" A no realizao dos exames a que se refere o dispositivo, em tese, caracteriza o
crime tipificado no art. 229 do ECA.
36 O no fornecimento - gratuito - da declarao de nascimento (que ser inclusive
utilizada para fins de registro civil da criana), em tese, caracteriza o crime
tipificado no art. 228 do ECA.
3# Vide art. 12, do ECA e art. 19-J, da Lei n 8.080/1990, de 19/09/1990, com a
redao que lhe deu a Lei n 11.108/2005, de 07/04/2005, segundo o qual: "os
servios de sade do Sistema nico de Sade - SUS, da rede prpria ou
conveniada, ficam obrigados a permitir a presena, junto parturiente, de 1
(um) acompanhante durante todo o perodo de trabalho de parto, parto e ps-
parto imediato, incumbindo parturiente a indicao deste acompanhante (cf.
14
1, do referido dispositivo). No mesmo sentido, vide Portaria n 2.418/2005, de
02/12/2005, do Ministrio da Sade.
Art) ..) G asse%urado atendimento inte%ral F sa7de da criana e do adolescente,
por interm#dio do +istema Dnico de +a7de, %arantido o acesso uni.ersal e
i%ualit3rio Fs aAes e ser.ios para promo8o, prote8o e recupera8o da
sa7de [38] .
8 ./) A criana e o adolescente portadores de de1ici:ncia rece'er8o atendimento
especiali"ado [39] .
8 0/) /ncum'e ao Poder P7'lico 1ornecer %ratuitamente FEueles Eue necessitarem
os medicamentos, prJteses e outros recursos relati.os ao tratamento, a'ilita8o ou
rea'ilita8o [!0] .
38 Artigo com redao dada pela Lei n 11.185/2005, de 07/10/2005. Vide arts. 4,
caput e par. nico, alnea "b (precedncia de atendimento), do ECA, bem como
arts. 196 e sgts. c/c 227, caput e 1, da CF. Vide tambm Resoluo n
41/1995, do CONANDA e Lei n 10.216/2001, de 06/04/2001, assim como
Portarias ns 336/2002/GM, de 19/02/2002 e 245/2005/GM, de 17/02/2005,
que dispem sobre os Centros de Ateno Psicossocial - CAPs. A previso de
acesso igualitrio s aes e servios de sade no significa deva o gestor do
Sistema de Sade deixar de disponibilizar um atendimento diferenciado e
especializado a crianas, adolescentes e suas respectivas famlias. Com efeito,
necessrio se faz o desenvolvimento de uma metodologia prpria para o
enfrentamento das diversas demandas e situaes peculiares que iro ocorrer,
tendo sempre por norte o princpio da proteo integral criana e ao
adolescente, que se constitui na razo de ser da interveno estatal. Tal
sistemtica diferenciada dever necessariamente contemplar instalaes fsicas
adequadas, em local diverso (ou isolado) daquele destinado ao atendimento das
outras demandas a cargo do SUS, de modo a preservar a imagem, a identidade
e a intimidade das crianas e adolescente atendidas (cf. arts. 17 e 18, do ECA),
a qualificao profissional de todos aqueles que atuam no setor, a articulao de
aes com outros rgos e servios municipais (como o CREAS/CRAS), bem
como autoridades encarregadas do atendimento e/ou defesa dos direitos de
crianas e adolescentes, como o Conselho Tutelar, o Ministrio Pblico, a Justia
da Infncia e da Juventude, os rgos policiais encarregados de atendimento de
crianas e adolescentes vtimas de crime, bem como de adolescentes acusados
da prtica de ato infracional etc.
39 Vide Princpio 5, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; arts. 24 e 25,
da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e art. 227, 1,
inciso II, da CF. No mesmo sentido, dispe o art. 112, 3, do ECA. Vide
tambm o Dec. Legislativo n 186/2008, de 09/07/2008, que aprova o texto da
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo
Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007 e Decreto n
6.949/2009, de 25/08/2009, que a promulga; Lei n 10.048/2000, de
08/11/2000, que d prioridade de atendimento s pessoas que especifica; Lei n
10.098/2000, de 19/12/2000, que estabelece normas gerais e critrios bsicos
para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com
mobilidade reduzida, bem como Decreto n 5.296/2004 de 02/12/2004, que a
ambas regulamenta, e Lei n 11.133/2005, de 14/07/2005, que institui o dia 21
de setembro como o "Dia Nacional de Luta da Pessoa Portadora de Deficincia.
No Paran, vide tambm o disposto na Lei Estadual n 15.984/2008, de
27/11/2008, que dispe que os hospitais e maternidades estaduais prestaro
assistncia especial s parturientes cujos filhos recm-nascidos apresentem
15
qualquer tipo de deficincia crnica que implique tratamento continuado,
constatado durante o perodo de internao para o parto, conforme especifica.
!0 Vide Portaria n 1.820/2009/GM, de 13/08/2009, que dispe sobre os "direitos e
deveres dos usurios da sade, incluindo o fornecimento de medicamentos e do
tratamento que necessitar. Vide tambm arts. 4, par. nico, alneas "b e "c e
259, par. nico, do ECA, relativo ao atendimento prioritrio que deve ser
dispensado a crianas e adolescentes. A responsabilidade dos Entes Federados
pela plena efetivao do direito sade de crianas e adolescentes (o que
abrange o custeio de tratamento em outros municpios/estados ou mesmo
entidades particulares, se no disponvel o equipamento pblico
correspondente), solidria, nos moldes do previsto no art. 100, par. nico,
inciso III, do ECA. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA.
INTERNAO POR DROGADIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICPIO.
DESCABIMENTO. Em se tratando de pedido de internao compulsria de
adolescente para tratamento de drogadio severa, existe solidariedade passiva
entre a Unio, os Estados e os Municpios, cabendo ao necessitado escolher
quem dever lhe fornecer o tratamento pleiteado. O fornecimento de tratamento
mdico ao menor, cuja famlia no dispe de recursos econmicos, independe de
previso oramentria, tendo em vista que a Constituio Federal, ao assentar,
de forma cogente, que os direitos das crianas e adolescentes devem ser
tratados com prioridade, afasta a alegao de carncia de recursos financeiros
como justificativa para a omisso do Poder Pblico. Aplica-se o 'Princpio da
Reserva do Possvel quando demonstrada a carncia oramentria do Poder
Pblico e o atendimento solicitado (tratamento mdico) no se enquadra entre
os casos de extrema necessidade e urgncia. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS. 8
C. Cv. A.I. n 70027420009. Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda. J. em
24/11/2008); REEXAME NECESSRIO. AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE
ANTECIPAO DE TUTELA. Estado condenado a prestar acesso e o servio de
sade a menor em outra unidade da Federao. Sentena monocrtica
confirmada. dever do Estado custear as despesas para tratamento mdico em
outra Unidade da Federao quando no proporciona, em seu territrio, o
tratamento requerido pelo menor, pois cabe-lhe assegurar o direito vida e
sade de todos, em especial, criana e ao adolescente, nos termos dos arts.
196 e 227 da Constituio Federal c/c os arts. 4, 7 e II, do Estatuto da Criana
e do Adolescente, e arts. 135 e 138 da Constituio Estadual. (TJPR. C.M. Reex.
Necess. n 004/01. Rel. Des. Roberio Nunes. Publ. DJ de 16/05/2001, pg. 03);
e APELAO. ECA. SADE. FORNECIMENTO DE CADEIRA DE RODAS. Ne-
cessidade. A necessidade do tratamento vem comprovada atravs de laudos
mdicos, onde consta que a menor portadora de Paralisia Cerebral do tipo
Tetraparesia Espstica Moderada (CID G80) e que necessita fazer uso de cadeira
de rodas especial (Star Juvenil 36 cm Baxmann Jaguaribe) em face do seu de-
ficitrio controle de tronco e cervical. Pedido Administrativo e interesse de agir.
A inafastabilidade do controle jurisdicional, afirmada no inciso XXXV, do artigo
5, da Constituio da Repblica, assegura o acesso justia,
independentemente de esgotamento ou provocao da via administrativa, salvo
exceo do 1, do artigo 217, da mesma Constituio. Direito Sade,
Separao de Poderes e Princpio da Reserva do Possvel. A condenao do
Poder Pblico para que fornea tratamento mdico ou medicamento criana e
ao adolescente, encontra respaldo na Constituio da Repblica e no Estatuto da
Criana e do Adolescente. Em razo da proteo integral constitucionalmente
assegurada criana e ao adolescente, a condenao dos entes estatais ao
atendimento do direito fundamental sade no representa ofensa aos
princpios da separao dos poderes, do devido processo legal, da legalidade ou
da reserva do possvel. Direito, Poltica e Indisponibilidade Oramentria. A falta
de previso oramentria do estado para fazer frente s despesas com
obrigaes relativas sade pblica revela o descaso para com os
16
administrandos e a ordem constitucional, e que no afasta ou fere a
independncia dos poderes. Substituio da marca do produto. No possvel a
substituio do produto por outro mais vivel economicamente, porquanto no
h prova de que ter o mesmo efeito daquele indicado nos autos. (TJRS. 8 C.
Cv. Ap. Cv. n 70030919344. Rel. Des. Rui Portanova. J. em 13/08/2009).
Art) .0) Os esta'elecimentos de atendimento F sa7de de.er8o proporcionar
condiAes para a perman:ncia em tempo inte%ral de um dos pais ou respons3.el,
nos casos de interna8o de criana ou adolescente [!1] .
!1 Vide art. 101, inciso V, do ECA e Lei n 11.104/2005, de 21/03/2005, que dispe
sobre a obrigatoriedade de instalao de brinquedotecas nas unidades de sade
que ofeream atendimento peditrico em regime de internao. Vide tambm
item n 5 da Resoluo n 41/1995, do CONANDA.
Art) .2) Os casos de suspeita ou con1irma8o de maus(tratos contra criana ou
adolescente ser8o o'ri%atoriamente comunicados ao Conselo Cutelar da
respecti.a localidade, sem preju-"o de outras pro.id:ncias le%ais [!] .
Par$#ra1o &nico) As %estantes ou m8es Eue mani1estem interesse em entre%ar seus
1ilos para ado8o ser8o o'ri%atoriamente encaminadas F *ustia da /n1Hncia e da
*u.entude [!3] .
! Vide arts. 18, 56, inciso I, 70, 130 e 245, do ECA e art. 136, do CP. A simples
suspeita de maus-tratos (termo que deve ser interpretado de forma ampliativa,
compreendendo a violncia, em todas as suas formas e/ou o abuso sexual) j
torna a comunicao obrigatria. A omisso da comunicao, em tese, importa
na prtica de infrao administrativa prevista no art. 245, do ECA. Em que pese
a aluso ao Conselho Tutelar, mais adequado que os casos de suspeita ou
confirmao de maus-tratos (e outros crimes praticados contra crianas e
adolescentes) sejam comunicados diretamente ao Ministrio Pblico, ao qual
incumbe, em ltima anlise, propor ao penal contra os autores da infrao,
requerer o afastamento do agressor da moradia comum (cf. art. 130, do ECA) e
mesmo a suspenso ou destituio do poder familiar (cf. arts. 201, inciso III c/c
arts. 155 a 163, do ECA), medidas que somente podero ser decretadas pela
autoridade judiciria. Ademais, como no incumbe ao Conselho Tutelar a
investigao criminal acerca da efetiva ocorrncia de maus-tratos e/ou a deciso
acerca da propositura, ou no, das aludidas aes, uma vez acionado somente
caberia ao rgo proceder na forma do disposto no art. 136, inciso IV, do ECA,
ou seja, encaminhar a notcia do fato ao Ministrio Pblico. admissvel, no
entanto, a articulao de aes (cf. art. 86, do ECA) entre o Conselho Tutelar e o
Ministrio Pblico e os rgos de investigao policial, de modo que possa aquele
intervir, em regime de colaborao com estes, no para investigar o fato, mas
para aplicar vtima e sua famlia eventuais medidas de proteo (arts. 136,
inciso I e II c/c 101, incisos I a VII e 129, incisos I a VII, do ECA) e/ou mesmo
solicitar (e, se necessrio, requisitar - cf. art. 136, inciso III, alnea "a, do ECA)
a interveno de profissionais que podero auxiliar o Ministrio Pblico e a
autoridade policial na coleta das declaraes da vtima e na coleta de outras
provas. Interessante tambm observar que o art. 245, do ECA no se refere
especificamente ao Conselho Tutelar, apenas, mas sim "autoridade
competente, que no caso para apurao da prtica de infrao penal contra
criana ou adolescente, ser o Ministrio Pblico (poder-se-ia falar tambm da
polcia judiciria, porm, pela sistemtica estabelecida pelo ECA, e pelos
desdobramentos do fato, que podem, como dito, resultar em medias de cunho
extrapenal, prefervel acionar diretamente o MP). De uma forma ou de outra, a
simples suspeita da ocorrncia de maus-tratos j torna obrigatria a aludida
comunicao, sob pena da prtica da infrao administrativa respectiva. As
17
denncias de abuso ou violncia sexual contra crianas e adolescentes podem
ser efetuadas tambm atravs do telefone "100, que o nmero do "Disque-
Denncia Nacional de Combate ao Abuso e Explorao Sexual contra Crianas
e Adolescentes, mantido pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos - SEDH.
Nos estados, denncias podem ser tambm encaminhadas ao nmero 181, e a
Lei n 12.003/2009, de 29/07/2009 criou um nmero de telefone nico para o
Conselho Tutelar em todo Brasil, ainda a ser definido.
!3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 8, 5, 238 e
258-B, do ECA. O objetivo do legislador foi coibir prticas ilegais, abusivas e
mesmo criminosas como a "adoo brasileira e a entrega de filho com vista
adoo mediante paga ou promessa de recompensa. As gestantes que
manifestam interesse em entregar seus filhos para adoo devem receber a
devida orientao psicolgica e tambm jurdica, de modo que a criana tenha
identificada sua paternidade (nos moldes do previsto na Lei n 8.560/1992) e lhe
sejam asseguradas condies de permanncia junto famlia de origem ou, se
isto por qualquer razo no for possvel, seja ento encaminhada para adoo
legal, junto a pessoas ou casais regularmente habilitados e cadastrados (cf. art.
50, 3 e 13, do ECA).
Art) .3) O +istema Dnico de +a7de promo.er3 pro%ramas de assist:ncia m#dica e
odontolJ%ica para a pre.en8o [!!] das en1ermidades Eue ordinariamente a1etam a
popula8o in1antil, e campanas de educa8o sanit3ria para pais [!"] , educadores e
alunos [!6] .
Par$#ra1o &nico) G o'ri%atJria a .acina8o das crianas nos casos recomendados
pelas autoridades sanit3rias [!#] .
!! Vide art. 70, do ECA. A preveno, tanto sob o prisma geral (coletivo), quanto
no plano individual, uma preocupao constante da sistemtica introduzida
pelo ECA, na perspectiva de evitar a ocorrncia de danos a crianas e
adolescentes. O no oferecimento ou a oferta irregular deste programa (que na
verdade se constitui num servio pblico, que deve possuir um carter
permanente), pode levar responsabilidade civil e administrativa do gestor da
sade, conforme previsto pelo art. 208, inciso VII, do ECA).
!" Vide arts. 100, par. nico, incisos IX e XI e 129, inciso IV, do ECA.
!6 Vide art. 205, da CF e arts. 53, caput e 101, inciso II, do ECA. O dispositivo
evidencia a necessidade de articulao entre os setores da educao e sade
(nos moldes do previsto no art. 86, do ECA), para que as aes de sade sejam
executadas no mbito das escolas, numa perspectiva eminentemente
preventiva. No Paran, vide Lei Estadual n 16.105/2009, de 18/05/2009, que
institui a Semana de Orientao Sobre a Gravidez na Adolescncia, na primeira
semana do ms de maio.
!# Vide Lei n 6.259/1975, que dispe sobre a organizao das aes de vigilncia
epidemiolgica, sobre o Programa Nacional de Imunizaes, estabelece normas
relativas notificao compulsria de doenas, e d outras providncias;
Decreto n 78.231/1976 e Portaria n 1.602/2006/GM (que institui os
calendrios de vacinao).
%APTULO II - DO DIREITO & LI'ERDADE, AO RESPEITO E &
DI(NIDADE
Art) .4) A criana e o adolescente t:m direito F li'erdade, ao respeito e F di%nidade
como pessoas umanas [!8] em processo de desen.ol.imento [!9] e como sujeitos
de direitos ci.is, umanos e sociais %arantidos na Constitui8o e nas leis ["0] .
18
!8 Vide art. 1, inciso III, da CF e art. 1 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, Adotada e proclamada pela Resoluo n 217-A (III), da Assemblia
Geral das Naes Unidas em 10/12/1948. O princpio da dignidade da pessoa
humana universalmente consagrado, sendo inerente a todo ser humano,
independentemente da idade.
!9 Vide art. 6, in fine, do ECA.
"0 Vide arts. 1, inciso III, 5, 227, caput e 3, inciso V, da CF e arts. 3, 4,
caput, 5, 6, 100, par. nico, inciso I e 121, caput, terceira parte, do ECA. A
violao de tais direitos, assim como ocorre em relao aos demais, passvel
de reparao, inclusive, a ttulo de danos morais, ainda que os agentes sejam os
prprios pais da criana ou adolescente. Neste sentido: INDENIZAO DANOS
MORAIS. RELAO PATERNO-FILIAL. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do
abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo,
moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da
pessoa humana. (TA/MG. 7 C. Civ. Ap. Civ. n 408.550-5. Rel. Juiz Unias Silva.
J. em 01/04/2004).
Art) .5) O direito F li'erdade compreende os se%uintes aspectos,
I , ir, .ir e estar nos lo%radouros p7'licos e espaos comunit3rios, ressal.adas as
restriAes le%ais ["1] I
II , opini8o e e>press8o ["] I
III , crena e culto reli%ioso ["3] I
I+ , 'rincar, praticar esportes e di.ertir(se ["!] I
+ , participar da .ida 1amiliar e comunit3ria, sem discrimina8o [""] I
+I , participar da .ida pol-tica, na 1orma da lei ["6] I
+II , 'uscar re17%io, au>-lio e orienta8o ["#] .
"1 Vide art. 5, inciso XV, da CF. Vide tambm arts. 106 e 230, do ECA. Sobre as
restries ao acesso de crianas e adolescentes aos locais de diverso vide
comentrios aos arts. 74, 75, 80 e 149, do ECA.
" Vide arts. 12, 13 e 14, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; art. 5, incisos IV e IX, da CF e arts. 28, 1, 45, 2, 111, inciso V, 100,
par. nico, inciso XII, 124, incisos I, II, III e VIII, 161 2 e 168, do ECA. Tal
dispositivo reafirma a obrigatoriedade da oitiva da criana ou adolescente
quando da aplicao de medidas de proteo e socioeducativas, conforme arts.
101 e 112, do ECA, tambm prevista no princpio contido no art. 100, par. nico,
inciso XII, tambm do ECA.
"3 Vide art. 12, ns 1 e 2, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; art. 5, incisos VI, VII e VIII, da CF e arts. 94, inciso XII e 124, inciso
XIV, do ECA. Embora a religiosidade e a espiritualidade se constituam em
valores positivos, que meream ser cultivados, no admissvel que a religio
seja o foco central das atividades desenvolvidas com crianas e adolescentes em
situao de risco ou vinculados a medidas socioeducativas, muito menos que
determinada crena ou culto religioso seja imposto s crianas, adolescentes e
famlias atendidas por determinada entidade, ainda que seja esta vinculada a
alguma igreja, congregao ou seita. Devem os Conselhos Municipais de Direitos
da Criana e do Adolescente (cf. arts. 88, incisos II e III, 90, 1 e 3 e 91,
caput e 1, do ECA), zelar para que os programas de atendimento
desenvolvidos por qualquer entidade sejam de carter laico ou ecumnico (ou ao
19
menos que no tenham a religio como "foco central de sua atuao e nem
obriguem a pessoa atendida frequentar cultos, adotar determinada religio ou
deixem de aceitar/excluam aqueles que professam religio diversa), ficando cada
criana, adolescente e/ou famlia atendidos livres para seguirem (ou no) a
religio ou crena que melhor lhes aprouver.
"! Vide art. 31, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
71 e 94, inciso XI, do ECA. Vide tambm Lei n 10.891/2004, de 09/07/2004,
que institui a Bolsa-Atleta, destinada aos atletas praticantes do desporto de
rendimento em modalidades olmpicas e paraolmpicas, bem como naquelas
modalidades vinculadas ao Comit Olmpico Internacional - COI e ao Comit
Paraolmpico Internacional, disponvel a atletas a partir dos 14 (quatorze) anos,
para a obteno das Bolsas Atleta Nacional, Atleta Internacional Olmpico e
Paraolmpico, e a partir dos 12 (doze) anos, para a obteno da Bolsa-Atleta
Estudantil.
"" Vide art. 5, do ECA. Mais uma vez dada nfase ao direito convivncia
familiar e comunitria (art. 4, caput c/c arts. 19 a 24, 92, inciso VII, 94, inciso
V e 100, caput, todos do ECA e art. 227, caput, da CF), em contraposio
institucionalizao de crianas e adolescentes.
"6 Vide art. 14, 1, inciso II, alnea "c da CF (alistamento eleitoral e voto
facultativo para maiores de dezesseis anos de idade e menores de 18 anos) e
art. 53, inciso IV, do ECA. Vale enfatizar que, alm de no ser obrigatrio o voto
para adolescentes (ainda que emancipados), no existe, em nosso ordenamento
jurdico, cargo ou funo poltica para o/a qual pessoas com idade inferior a 18
(dezoito) anos possam ser eleitas.
"# Vide arts. 93 e 101, incisos II a VII e 1, do ECA. Um dos direitos mais
elementares de todas as crianas e adolescentes o de ter, prximo de si, um
adulto responsvel por sua orientao, estabelecendo regras e limites, corrigindo
eventuais desvios, dando bons exemplos, enfim, educando (no sentido mais puro
da palavra, cf. art. 53, do ECA e art. 205, da CF). Tal tarefa incumbe
primeiramente famlia da criana ou adolescente, que no raro, para exerc-la
de forma adequada e responsvel, ter de receber o apoio e a orientao de
rgos e programas especficos de atendimento (cf. arts. 101, inciso IV e 129,
inciso IV, do ECA).
Art) .6) O direito ao respeito consiste na in.iola'ilidade da inte%ridade 1-sica,
ps-Euica e moral da criana e do adolescente, a'ran%endo a preser.a8o da
ima%em, da identidade, da autonomia, dos .alores, id#ias e crenas, dos espaos e
o'jetos pessoais ["8] .
"8 Vide arts. 7, 8 e 16 da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; art. 5, incisos VI, X, XII e XXII, e LX da CF; arts. 53, inciso II, 94, incisos
IV e XVII, 100, par. nico, incisos I e V, 125, 143, 178 e 247, todos do ECA, e
Decretos ns 6.230/2007, de 11/10/2007 e 6.231/2007, de 11/10/2007. Ainda
sobre a matria vide tambm o disposto na Smula n 403, do STJ, de
24/11/2009, segundo a qual: "Independe de prova do prejuzo a indenizao
pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou
comerciais".
Art) .7) G de.er de todos .elar pela di%nidade da criana e do adolescente, pondo(
os a sal.o de EualEuer tratamento desumano, .iolento, aterrori"ante, .e>atJrio ou
constran%edor ["9] .
"9 Vide art. 227, caput, da CF e arts. 4, caput, 5, 17, 70, 87, inciso III, 108 e
par. nico e 232 todos do ECA. A lei, com base na Constituio Federal, impe a
todos a obrigao de respeitar e fazer respeitar os direitos de crianas e
!
adolescentes, tendo cada cidado o dever de agir em sua defesa, diante de
qualquer ameaa ou violao. A inrcia, em tais casos, pode mesmo levar
responsabilizao daquele que se omitiu (valendo neste sentido observar o
disposto no art. 5, in fine, do ECA), sendo exigvel de toda pessoa que toma
conhecimento de ameaa ou violao ao direito de uma ou mais crianas e/ou
adolescentes, no mnimo, a comunicao do fato (ainda que se trate de mera
suspeita), aos rgos e autoridades competentes. Ainda sobre a matria, vide
arts. 13 e 56, do ECA e D"#$"%&' ()' 6.!3*!7+ ," 11*1*!7 "
6.!31*!7+ ," 11*1*!7.
CAP T U L O III - DO DI REI T O CON V I V N C I A FA MI L I A R E
CO MU N I T R I A [60]
S)*+, I - D-./,.-*0). ()12-.
Art) .9) Coda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da
sua 1am-lia e e>cepcionalmente, em 1am-lia su'stituta [61] , asse%urada a
con.i.:ncia 1amiliar e comunit3ria, em am'iente li.re da presena de pessoas
dependentes de su'stHncias entorpecentes [6] .
8 ./) Coda criana ou adolescente Eue esti.er inserido em pro%rama de acolimento
1amiliar ou institucional ter3 sua situa8o rea.aliada, no m3>imo, a cada 6
!seis& meses, de.endo a autoridade judici3ria competente, com 'ase em relatJrio
ela'orado por eEuipe interpro1issional ou multidisciplinar, decidir de 1orma
1undamentada pela possi'ilidade de reinte%ra8o 1amiliar ou coloca8o em 1am-lia
su'stituta, em EuaisEuer das modalidades pre.istas no art. $8 desta Lei [63] .
8 0/) A perman:ncia da criana e do adolescente em pro%rama de acolimento
institucional n8o se prolon%ar3 por mais de $ !dois& anos, sal.o compro.ada
necessidade Eue atenda ao seu superior interesse, de.idamente 1undamentada pela
autoridade judici3ria [6!] .
8 2/) A manuten8o ou reinte%ra8o de criana ou adolescente F sua 1am-lia ter3
pre1er:ncia em rela8o a EualEuer outra pro.id:ncia, caso em Eue ser3 esta inclu-da
em pro%ramas de orienta8o e au>-lio, nos termos do par3%ra1o 7nico do art. $3,
dos incisos / e /L do caput do art. 101 e dos incisos / a /L do caput do art. 1$9
desta Lei [6"] .
60 Vide Princpio 6, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; arts. 9 e 18,
da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 226 e 227,
caput, da Constituio Federal e arts. 4, caput, 87, incisos VI e VII, 88, inciso
VI, 90, incisos I a III, 100 caput, segunda parte e par. nico, inciso IX, 101,
incisos I e IV, 129, incisos I a IV e 208, inciso IX, do ECA. Trata-se de um dos
direitos fundamentais a serem assegurados a todas as crianas e adolescentes
com a mais absoluta prioridade, tendo a lei criado mecanismos para, de um lado
(e de forma preferencial), permitir a manuteno e o fortalecimento dos vnculos
com a famlia natural (ou de origem) e, de outro, quando por qualquer razo isto
no for possvel, proporcionar a insero em famlia substituta de forma
criteriosa e responsvel, procurando evitar os efeitos deletrios tanto da
chamada "institucionalizao quanto de uma colocao familiar precipitada,
desnecessria e/ou inadequada. Na forma da lei, a garantia do pleno e regular
exerccio do direito convivncia familiar por todas as crianas e adolescentes,
!1
como de resto ocorre em relao aos demais direitos previstos no citado art.
227, caput, de nossa Carta Magna e Lei n 8.069/1990, reclama a elaborao e
implementao de uma poltica pblica especfica, de carter intersetorial e
interinstitucional, pois ir demandar aes nas reas da assistncia social,
sade, educao etc., com uma atuao conjunta e coordenada nas apenas
entre os respectivos setores da administrao, mas tambm entre estes e o
Conselho Tutelar, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, alm de entidades
no governamentais que executem (ou venham a executar) os programas de
atendimento quela relacionados. Dentre as aes a serem implementadas como
decorrncia natural (e obrigatria) desta poltica, podemos citar os programas de
orientao e apoio sociofamiliar (cf. arts. 90, inciso I, 101, inciso IV e 129,
incisos I a IV, do ECA), destinados fundamentalmente a evitar o afastamento da
criana ou adolescente de sua famlia de origem e os programas colocao
familiar (cf. arts. 90, inciso III, 101, incisos VIII e IX e 260, 2, do ECA) e
acolhimento institucional (cf. arts. 90, inciso IV e 101, inciso VII e 1, do ECA),
este ltimo de carter eminentemente subsidirio aos demais (cf. art. 33, 1,
do ECA). Em todas as aes a serem desenvolvidas, necessrio ter em mente e
respeitar, o quanto possvel, os princpios da autonomia da famlia e da
responsabilidade parental (cf. art. 100, par. nico, inciso IX, do ECA), cabendo
ao Estado auxiliar e jamais substituir esta no desempenho de seu imprescindvel
papel no desenvolvimento saudvel de uma criana ou adolescente.
61 Vide arts. 7, n 1 e 20, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; arts. 6 e 226, da CF e arts. 28, 100, caput e par. nico, incisos IX e X, do
ECA e Instruo Normativa n 02/2010, de 30/06/2010, da Corregedoria
Nacional de Justia. Note-se a preocupao do legislador em dar preferncia
permanncia da criana ou adolescente no seio de sua famlia de origem, que
para tanto deve receber a orientao, o apoio e o eventual tratamento de que
porventura necessite (conforme art. 226, caput e 8, da CF e arts. 101, inciso
IV e 129, incisos I a IV do ECA), a partir de uma poltica pblica especfica, que
todo municpio tem o dever de implementar (cf. art. 87, inciso VI e 208, inciso
IX, do ECA). Apenas em carter excepcional, aps frustradas as tentativas de
manuteno da criana e/ou adolescente em sua famlia de origem, que se
cogitar de sua colocao em famlia substituta (conforme disposto de maneira
expressa no art. 1, 1, da Lei n 12.010/2009 e tambm consignado nos arts.
19, 3 e 100, caput e par. nico, inciso X, do ECA), medida cuja aplicao, em
sendo necessria, ser de competncia exclusiva da autoridade judiciria (cf.
arts. 30, 148, caput e inciso III e par. nico, inciso I, do ECA). Tal preocupao e
sistemtica tambm contemplada pelo art. 9 da Conveno da ONU sobre os
Direitos da Criana, de 1989.
6 O fato de os pais ou responsvel serem usurios de substncias psicoativas
(inclusive o lcool), no importa, necessariamente, no afastamento da criana
ou adolescente de seu convvio, determinando, antes, sua orientao e incluso
em programas de apoio e tratamento especficos, que lhes permitam superar o
problema que apresentam. Neste sentido, vide art. 129, inciso II, do ECA, onde
consta a previso da medida de incluso dos pais ou responsvel em programa
oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos, que assim deve integrar a "rede de proteo criana e ao
adolescente existente no municpio. Para implementao de semelhante
programa, assim como de um programa especfico voltado ao tratamento
especializado de crianas e adolescentes usurios de substncias entorpecentes
(conforme previsto no art. 101, inciso VI do ECA e art. 227, 3, inciso VII, da
CF), deve-se buscar, dentre outras fontes, recursos junto ao oramento da rea
da sade, dada constatao mdico-cientfica de que a dependncia qumica
uma doena (contando inclusive com um CID especfico) e que os princpios da
proteo integral e da absoluta prioridade criana e ao adolescente tambm
!!
abrangem as polticas e programas de sade destinados a toda a sua famlia
(arts. 196 e 226, caput e 8, da CF e art. 4, par. nico, alneas "b e "c c/c
arts. 90, inciso I e 2, 87, inciso I, 101, incisos V e VI e 129, incisos II e III,
todos do ECA). Ainda sobre a matria, vide tambm o disposto na Lei n
11.343/2006, de 23/08/2006, que institui o Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas - SISNAD, prescreve medidas para preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, e d
outras providncias; e o contido no Decreto n 7.053/2009, de 23/12/2009, que
institui a Poltica Nacional para a Populao em Situao de Rua e seu Comit
Intersetorial de Acompanhamento e Monitoramento.
63 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 28, 87, incisos VI
e VII, 88, inciso VI, 90, incisos I, III e IV, 92, incisos I , II e 2, 100, caput e
par. nico, 101, incisos IV, VIII e IX, 101, 1 a 12, 129 e 151, do ECA. O
objetivo da norma abreviar ao mximo o perodo de permanncia da criana
ou adolescente em regime de acolhimento institucional, especialmente sem que
a mesma tenha sua situao definida. Evidente que no basta a reavaliao, pois
se faz imprescindvel um trabalho junto famlia de origem da criana ou
adolescente acolhido, na perspectiva de promover a futura reintegrao familiar.
Caso a reintegrao familiar comprovadamente no seja possvel, deve ser
ajuizada a competente ao de destituio do poder familiar (cf. arts. 155 a 163,
do ECA), para que a criana ou adolescente seja considerada em condies de
ser adotada, com sua posterior inscrio nos cadastros existentes (cf. art. 50,
caput e 5, do ECA), sem prejuzo da possibilidade de seu encaminhamento
para colocao familiar mediante tutela ou guarda.
6! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 90, inciso IV, 92,
100, par. nico, inciso IV e 101, inciso VII e 1, do ECA. O dispositivo procurar
ressaltar o carter eminentemente transtrio da medida de acolhimento
institucional, que a rigor no pode se estender por mais de 02 (dois) anos.
Embora seja difcil encontrar alguma situao na qual a permanncia do
adolescente na instituio ir atender ao seu "superior interesse, tal qual consta
do enunciado do dispositivo em questo (ressalvada a hiptese de prorrogao
do prazo para fins de concluso do trabalho de "resgate da famlia do acolhido,
com vista sua reintegrao), a verdade que haver situaes em que o
acolhimento familiar ou a colocao em famlia substituta no se faro possveis
e a criana ou adolescente permanecer em regime de acolhimento institucional
por perodo superior a dois anos. Durante o perodo de acolhimento institucional,
seja ele qual for, obrigatria a realizao de atividades pedaggicas e
profissionalizantes (para os maiores de 14 anos), alm da estrita observncia
dos princpios preconizados pelos arts. 92 e 100, caput e par. nico, do ECA, e
das normas especficas expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criana e do
Adolescente. Ser tambm indispensvel, durante todo o perodo de acolhimento
institucional, a insero da famlia em programas e servios de orientao, apoio
e promoo social (cf. art. 19, 3, do ECA).
6" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 23, caput e par.
nico, 100, caput e par. nico, incisos IX e X, 101, incisos I a IV e 129, incisos I
a IV, do ECA e arts. 18 e 19, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana,
de 1989. Trata-se de um verdadeiro princpio, a ser perseguido quando da
interveno estatal, que deve ser voltada ao fortalecimento ou do
restabelecimento do convvio familiar. Neste sentido: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. Medida cautelar de busca e apreenso de menor proposta pela
me biolgica em face dos tios maternos. Guarda de fato exercida at ento de
maneira compartilhada. Situao de indefinio que acabou ensejando uma srie
de conflitos na famlia. Ausncia de indcios que desabonem a sua conduta como
me ou possam colocar em risco a integridade fsica e psquica do menor.
Circunstncias que impem a manuteno da guarda em favor da me biolgica.
!3
Necessidade de preservao da relao materno-filial e observncia do melhor
interesse da criana. Ampliao do direito de visitas dos tios. Descabida neste
momento. Situao que pode restabelecer os conflitos gerados anteriormente
pela guarda compartilhada. Deciso mantida. Agravo desprovido. (TJPR. 11 C.
Cv. A.I. ns 565.956-5 e 566.348-7, de Formosa do Oeste. Rel. Des. Augusto
Crtes. J. em 22/07/2009).
Art) 0:) Os 1ilos, a.idos ou n8o da rela8o do casamento, ou por ado8o, ter8o
os mesmos direitos e Euali1icaAes, proi'idas EuaisEuer desi%naAes
discriminatJrias relati.as F 1ilia8o [66] .
66 Vide art. 227, 6, da CF; arts. 5 e 39 a 52-D, do ECA; art. 1596 do CC e Lei n
8.560/1992, de 29/12/1992 (Averiguao Oficiosa de Paternidade).
Art) 0.) O poder 1amiliar [6#] ser3 e>ercido, em i%ualdade de condiAes, pelo pai e
pela m8e [68] , na 1orma do Eue dispuser a le%isla8o ci.il, asse%urado a EualEuer
deles o direito de, em caso de discordHncia, recorrer F autoridade judici3ria
competente para a solu8o da di.er%:ncia [69] .
6# Vide arts. 1630 a 1638 do CC.
68 Vide arts. 5, caput e inciso I e 226, 5, da CF e art. 18, n 1, da Conveno da
ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. Importante destacar que um dos
requisitos necessrios ao exerccio do poder familiar a plena capacidade civil,
pelo que os pais, enquanto adolescentes (e no emancipados), que estiverem
ainda sob o poder familiar de seus pais ou tutela de outrem, no tm capacidade
jurdica para tanto. Por via de consequncia, no juridicamente exigvel o
cumprimento, por parte de pais adolescentes, dos deveres relacionados nos arts.
1634, do CC e 22, do ECA, cujo exerccio demanda uma enorme
responsabilidade, que a prpria lei PRESUME que adolescentes - em especial os
absolutamente incapazes - NO POSSUEM, tanto que, de maneira expressa, o
art. 1633, do CC prev que, quando a me de uma criana que no tem a
paternidade reconhecida INCAPAZ de exercer o poder familiar, "dar-se
(obrigatoriamente) TUTOR ao menor (sic. nota explicativa e destaque dos
autores). E caber ao TUTOR do filho da adolescente (e no a ela prpria), o
papel de responsvel e representante legal da criana, com todos os deveres
inerentes a esta condio, nos moldes do previsto no art. 1740 e seguintes do
CC.
69 Vide arts. 5, caput e inciso I e 226, 5, da CF e art. 1631 caput e par. nico do
CC. Sobre a competncia para conhecer de tais pedidos, quando a criana ou
adolescente se encontrar numa das hipteses do art. 98, do ECA, vide art. 148,
par. nico, alnea "d, deste Diploma Legal. Vale observar que, quando da
soluo do litgio, a autoridade judiciria dever no apenas ouvir os pais, mas
tambm a criana ou adolescente, respeitado, logicamente, seu grau de
desenvolvimento e maturidade (cf. art. 100, par. nico, incisos XI e XII, do
ECA).
Art) 00) Aos pais incum'e o de.er de sustento [#0] , %uarda [#1] e educa8o [#]
dos 1ilos menores, ca'endo(les ainda, no interesse destes, a o'ri%a8o de cumprir
e 1a"er cumprir as determinaAes judiciais [#3] .
#0 Vide art. 5, inciso LXVII, da CF; arts. 1694 a 1710, do CC e Smula n 309, do
STJ: "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que
compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que
vencerem no curso do processo (Redao alterada por deciso da Segunda
Seo do STJ, na sesso ordinria de 22/03/2006, julgando o HC n
53.068/MS). Interessante observar que a obrigao alimentar no cessa com a
!4
eventual emancipao do adolescente (podendo mesmo, com fulcro na Lei Civil,
se estender para alm da adolescncia), e o quantum devido deve atender s
necessidades bsicas de alimentao, educao, sade, habitao, segurana
etc., do filho, atendendo s possibilidades dos pais, para cuja aferio devem ser
considerados, inclusive, sinais exteriores de riqueza por estes apresentados.
Neste sentido: ALIMENTOS. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. 'DISREGARD.
'QUANTUM. LITIGNCIA DE M F. 1. A verdadeira possibilidade do alimentante
no decorre do que ela alega, mas do que evidenciam os sinais exteriores de
riqueza. Bens registrados como fachada em nome de amigos, mas que saram
de fato do controle do alimentante caracterizam a 'disregard. 2. Evidenciada a
inteno procrastinatria do alimentante atravs de reiterados recursos
decorrentes dos alimentos, de ser mantida a condenao pena de litigncia
de m f. Ambas apelaes desprovidas (TJRS. 7 C. Cv. Ap. Cv. n
70000235325. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. J. em
17/11/1999). tambm admissvel, para apurao das reais possibilidades do
alimentante, ser determinada sua quebra de sigilo bancrio. Neste sentido:
ALIMENTOS. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO. Para descobrir-se os ganhos do
devedor visando a fixao dos alimentos de forma a atender ao critrio da
proporcionalidade, justifica-se a quebra do seu sigilo bancrio, no configurando
afronta ao seu direito privacidade. Por maioria, deram provimento, vencido o
relator. (TJRS. 7 C. Cv. A.I. n 70012864310. Rel. Maria Berenice Dias. J. em
16/11/2005). Sobre os alimentos devidos pelos pais, aps os filhos atingirem a
maioridade civil, vide o disposto na Smula n 358, do STJ: "O cancelamento de
penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso
judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos, no sendo assim
o advento da maioridade causa de extino automtica do dever de prestar
alimentos, fazendo apenas desaparecer a presuno de que so eles
indispensveis. Por fim, vale mencionar que mesmo quando da colocao da
criana ou adolescente sob guarda ou, inclusive, quando de eventual suspenso
ou destituio do poder familiar, o dever alimentar dos pais em relao a seus
filhos persiste (como deixa claro o art. 33, 4, do ECA), posto que decorre da
relao de parentesco (cf. art. 1694, do CC), que em tais casos no rompida
(isto somente ocorre quando da consumao da adoo). Vide tambm
comentrios ao art. 155 e sgts., do ECA.
#1 Vide art. 1634, inciso II, do CC. A "guarda a que se refere este dispositivo
(direito dos pais terem seus filhos em sua companhia, como atributo natural do
poder familiar), no se confunde com a guarda prevista no art. 33, do ECA, que
se constitui numa das modalidades de colocao de criana ou adolescente em
famlia substituta.
# No apenas a obrigao de matrcula na escola (cf. art. 55, do ECA), mas
tambm a de transmitir-lhes noes sobre os valores ticos e morais,
preparando-os para o exerccio da cidadania, nos exatos termos do previsto no
art. 53, caput, do ECA e art. 205, da CF.
#3 Vide art. 229, primeira parte, da CF e arts. 1566, inciso IV e 1634, do CC. Para o
exerccio responsvel das obrigaes inerentes ao pode familiar, o ECA previu a
possibilidade de insero da famlia em cursos e programas de apoio e
orientao especficos (cf. arts. 90, incisos I e II, 101, inciso IV e 129, incisos I e
IV, do ECA), sendo o eventual descumprimento dos deveres respectivos, passvel
de sanes, como as previstas nos arts. 129, incisos VIII e X e 249, do ECA.
Art) 02) A 1alta ou a car:ncia de recursos materiais n8o constitui moti.o su1iciente
para a perda ou a suspens8o do poder 1amiliar [#!] .
!5
Par$#ra1o &nico) B8o e>istindo outro moti.o Eue por si sJ autori"e a decreta8o
da medida, a criana ou o adolescente ser3 mantido em sua 1am-lia de ori%em [#"] ,
a Eual de.er3 o'ri%atoriamente ser inclu-da em pro%ramas o1iciais de au>-lio [#6] .
#! O presente dispositivo visa erradicar a odiosa prtica, consagrada poca do
revogado "Cdigo de Menores, do afastamento da criana/adolescente de sua
famlia natural em razo da condio socioeconmica desfavorvel em que esta
se encontrava, penalizando os pais como se tivessem eles "optado,
voluntariamente, pela misria. De acordo com a sistemtica atual, a penria dos
pais (com todas as mazelas da resultantes, assim como a eventual desnutrio
e problemas de higiene, que devem ser combatidos com a orientao, apoio e
promoo social da famlia, como previsto no prprio ECA e na LOAS), no pode
ser invocada como pretexto para afastar a criana ou adolescente do convvio
familiar, cabendo ao Estado (lato sensu - inclusive ao Estado-Juiz), em
cumprimento de seu dever legal e constitucional, decorrente do disposto nos
arts. 3, incisos I, III e IV, 226, caput e 8 c/c 227, caput, da CF e arts. 4,
caput, 19, 23, par. nico, 100, caput, segunda parte e par. nico, incisos IX e X,
101, inciso IV e 129, inciso I, do ECA, alm de disposies correlatas contidas na
LOAS, proporcionar-lhes a orientao e os meios para bem cuidar de seus filhos
e superar as dificuldades em que se encontram. Neste sentido: ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. PEDIDO DE GUARDA FEITO POR TERCEIRO.
INTERESSE DA INFANTA A SER PRESERVADO. LIMINAR CONCEDIDA EM FAVOR
DO PAI BIOLGICO. CARNCIA DE RECURSOS MATERIAIS. IRRELEVNCIA.
PRECARIEDADE DA MEDIDA. EXEGESE DOS ARTS. 19, 23, 25 E 35 DO ECA.
Somente em carter excepcional admitida a colocao em famlia substituta
mediante a concesso de guarda a terceiro interessado, porquanto toda criana
ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio da sua famlia
natural, entendida esta como a comunidade formada pelos pais biolgicos ou
qualquer deles e seus descendentes, 'ex vi dos arts. 19 e 25 do ECA. Assim,
adequada a deciso judicial que, em sede de medida liminar, concede ao pai
biolgico a guarda provisria da sua filha, ainda mais porque ressalvou
pretende guarda amplo e regular direito de convivncia com a criana,
atendendo da melhor forma aos interesses da infanta. A misria ou a pobreza
dos pais no justifica, por si s, a interveno do Estado-juiz para a decretao
da perda ou da suspenso do ptrio poder e, consequentemente, a colocao
dos filhos em famlia substituta, de acordo com o art. 23 do ECA. A autoridade
judiciria pode a qualquer tempo revogar a guarda, aps ouvido o Ministrio
Pblico, com fundamento no art. 35 do ECA, contanto que a alterao dos fatos
justifique a medida a ser adotada como forma de melhor atender aos interesses
da criana ou adolescente, no se podendo, pois, falar em precluso ou coisa
julgada material. (TJSC. 2 C. Cv. A.I. n 2002.008939-2. Rel. Des. Luiz Carlos
Freyesleben. J. em 08/08/2002).
#" Vide art. 19, caput, primeira parte e 3, c/c art. 100, caput, parte final e par.
nico, inciso X, do ECA.
#6 Vide arts. 3, incisos I, III e IV, 226, caput e 8, da CF; art. 101, caput, inciso
IV c/c art. 129, inciso I, ambos do ECA e art. 2, inciso I e demais disposies da
LOAS. fundamental, portanto, a oferta, pelo Poder Pblico, de programas e
servios especificamente destinados orientao, auxlio e promoo social das
famlias, como parte de uma poltica pblica destinada garantia do direito
convivncia familiar.
Art) 03) A perda e a suspens8o do poder 1amiliar ser8o decretadas judicialmente,
em procedimento contraditJrio [##] , nos casos pre.istos na le%isla8o ci.il [#8] ,
'em como na ipJtese de descumprimento injusti1icado dos de.eres e o'ri%aAes a
Eue alude o art. $$.
!6
## Vide arts. 101, 2, 136, inciso XI e par. nico e 155 a 163 do ECA.
#8 Conforme arts. 1635, inciso V, 1637 (causas de suspenso) e 1638 (causas de
destituio do poder familiar) do CC. Sobre a matria, vide ainda art. 1588, do
CC.
S)*+, II - D2 $2345-2 N267125 [#9]
Art) 04) 0ntende(se por 1am-lia natural a comunidade 1ormada pelos pais ou
EualEuer deles e seus descendentes [80] .
Par$#ra1o &nico) 0ntende(se por 1am-lia e>tensa ou ampliada aEuela Eue se
estende para al#m da unidade pais e 1ilos ou da unidade do casal, 1ormada por
parentes prJ>imos com os Euais a criana ou adolescente con.i.e e mant#m
.-nculos de a1inidade e a1eti.idade [81] .
#9 Vide art. 226, caput e 7, da CF e Lei n 9.263/1996, de 12/01/1996, que
regula o 7, do art. 226 da CF, que trata do planejamento familiar, estabelece
penalidades e d outras providncias.
80 Vide art. 226, 3 e 4, da CF. O dispositivo traz, portanto, a definio legal do
que deve ser entendido como "famlia natural, tambm chamada "famlia de
origem. Como mencionado em comentrios ao art. 19 e seguintes do ECA, deve
ser dada preferncia permanncia da criana ou adolescente em sua famlia
natural, sendo sua transferncia para uma famlia substituta (prevista no art. 28
e seguintes do ECA), medida de carter excepcional.
81 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 39, 1, 100,
caput e par. nico, incisos IX e X, do ECA. A "famlia extensa ter preferncia
no acolhimento familiar de criana ou adolescente que, por qualquer razo, no
possa permanecer (ainda que temporariamente) na companhia de sua famlia
natural.
Art) 05) Os 1ilos a.idos 1ora do casamento poder8o ser reconecidos pelos pais,
conjunta ou separadamente, no prJprio termo de nascimento, por testamento,
mediante escritura ou outro documento p7'lico, EualEuer Eue seja a ori%em da
1ilia8o [8] .
Par$#ra1o &nico) O reconecimento pode preceder o nascimento do 1ilo ou
suceder(le ao 1alecimento, se dei>ar descendentes [83] .
8 Vide arts. 1596 e 1607 a 1614, do CC e 102, 1 e 2, do ECA. Vale salientar
que o art. 1609 do CC e o art. 1 da Lei n 8.560/1992, de 29/12/1992
(Averiguao Oficiosa de Paternidade) possuem redao idntica e incluem
outras duas formas de reconhecimento de filhos: atravs de escrito particular, a
ser arquivado em cartrio (sem necessidade do "reconhecimento de firma),
bem como por manifestao expressa e direta perante o Juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
83 Vide art. 1609, par. nico, do CC. A previso de que o pai somente pode
reconhecer o filho falecido caso este tenha deixado descendentes visa evitar que
o genitor que jamais assumiu em vida suas responsabilidades em relao a seu
filho, efetue o reconhecimento apenas para invocar direito sucessrio e ter
acesso herana por este deixada.
Art) 06) O reconecimento do estado de 1ilia8o # direito personal-ssimo [8!] ,
indispon-.el e imprescrit-.el, podendo ser e>ercitado contra os pais ou seus
erdeiros, sem EualEuer restri8o, o'ser.ado o se%redo de *ustia [8"] .
!7
8! Vide art. 48, caput, do ECA. Importante destacar o fato de o direito ao
reconhecimento do estado de filiao (assim como os demais, previstos no ECA)
ter como titular a criana ou adolescente, e no sua genitora que, portanto, no
pode dele dispor ou abrir mo. Assim sendo, nos casos em que a criana no
tem a paternidade reconhecida, fundamental que seja deflagrado o
procedimento de averiguao oficiosa de paternidade, nos moldes do previsto na
Lei n 8.560/1992, de 29/12/1992 (valendo neste sentido tambm observar o
disposto no art. 102, do ECA), devendo ser a me orientada acerca da
importncia - inclusive para a vida futura de seu filho - da indicao do nome de
seu pai biolgico (devendo neste sentido ser orientada, na forma prevista pelos
arts. 8, 4, 100, par. nico, incisos XI e XII e 129, inciso IV, do ECA). A
descoberta da paternidade biolgica um direito fundamental e natural da
criana, cabendo autoridade judiciria o dever de apur-la, na forma da lei.
Neste sentido: EXCEO DE SUSPEIO. ADOO. DESPACHO QUE INTIMA A
ME BIOLGICA A DECLINAR A IDENTIDADE DO PAI DA ADOTANDA.
PRESERVAO DOS INTERESSES DA INFANTE. INOCORRNCIA DE
PARCIALIDADE A ENSEJAR SUSPEIO DO JUZO. A jurisdio da infncia e
juventude impe uma efetiva parcialidade em favor dos superiores interesse da
criana, que se sobrepe ao das partes. No exorbita a atuao jurisdicional o
despacho que busca obter informaes sobre a origem biolgica da infante, na
estrita preservao dos seus interesses. Desacolheram a exceo de suspeio.
Unnime. (TJRS. 7 C. Cv. Exceo de Suspeio n 70011860244. Rel. Luiz
Felipe Brasil Santos. J. em 10/08/2005).
8" Vide art. 5, inciso LX, da CF c/c arts. 5, 17, 18 e 102, do ECA; art. 1, da Lei
n 8.560/1992; art. 1609, do CC; art. 155, inciso II, do CPC e Smula 149 do
STF: " imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de
petio de herana. Vide tambm art. 3, inciso VI, da Lei n 1.060/1950, de
05/02/1950, acrescido pela Lei n 10.317/2001, de 06/12/2001, que estabelece
serem as "despesas com a realizao do exame de cdigo gentico - DNA que
for requisitado pela autoridade judiciria, nas aes de investigao de
paternidade ou maternidade, isentas de pagamento, por parte dos beneficirios
da assistncia judiciria. Assim sendo, cabe ao Estado (Poder Pblico Federal e
Estadual, ex vi do disposto no art. 1, da Lei n 1.060/1950), em tais aes,
providenciar a realizao e o custeio de exames de DNA aos necessitados, de
modo que toda criana e/ou adolescente tenha sua paternidade (e/ou
maternidade) devidamente reconhecida. Ainda sobre a matria, interessante
observar que, por fora do art. 2-A, da Lei n 8.560/1992 (com a redao que
lhe deu a Lei n 12.004/2009, de 29/07/2009), nas aes de investigao de
paternidade, a recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico -
DNA gera presuno de paternidade. Por fim, resta observar que o STJ j
reconheceu o direito do filho ingressar, a qualquer tempo, com ao de
investigao de paternidade contra seu suposto genitor, mesmo tendo sido j
registrado em nome de outrem. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
IMPRESCRITIBILIDADE. ALEGAO DE SUPRESSO DE INSTNCIA. NO
OCORRNCIA. SMULA 207 DO STJ. INAPLICABILIDADE. I. imprescritvel o
direito de o filho, mesmo havendo pai registral, mover ao de investigao de
paternidade contra suposto genitor e pleitear a alterao do registro existente,
no se aplicando o prazo prescricional de quatro anos, ainda que seu transcurso
tenha-se dado anteriormente entrada do Estatuto da Criana e do Adolescente
em vigor. Precedentes. II. Na espcie, no houve supresso de instncia, visto
que o Tribunal de origem julgou recurso de agravo de instrumento, reformando,
por maioria, deciso interlocutrio, no sentena de mrito, como exigido pelo
artigo 530 do Cdigo de Processo Civil, no incidindo, por isso, a Smula 207
!8
desta Corte. Agravo regimental improvido. (STJ. 3 T. Ag.Rg. no R.Esp. n
974669/RS. Rel. Min. Sidnei Beneti. J. em 04/09/2008).
S)*+, III - D2 $2345-2 S78.6-6762 [86]
S78.)*+, I - D-./,.-*0). 9)12-.
Art) 07) A coloca8o em 1am-lia su'stituta 1ar(se(3 mediante %uarda, tutela ou
ado8o, independentemente da situa8o jur-dica da criana ou adolescente, nos
termos desta Lei [8#] .
8 ./) +empre Eue poss-.el, a criana ou o adolescente ser3 pre.iamente ou.ido por
eEuipe interpro1issional, respeitado seu est3%io de desen.ol.imento e %rau de
compreens8o so're as implicaAes da medida, e ter3 sua opini8o de.idamente
considerada [88] .
8 0/) Cratando(se de maior de 1$ !do"e& anos de idade, ser3 necess3rio seu
consentimento, colido em audi:ncia [89] .
8 2/) Ba aprecia8o do pedido le.ar(se(3 em conta o %rau de parentesco [90] e a
rela8o de a1inidade ou de a1eti.idade [91] , a 1im de e.itar ou minorar as
conseEu:ncias decorrentes da medida [9] .
8 3/) Os %rupos de irm8os ser8o colocados so' ado8o, tutela ou %uarda da mesma
1am-lia su'stituta, ressal.ada a compro.ada e>ist:ncia de risco de a'uso ou outra
situa8o Eue justi1iEue plenamente a e>cepcionalidade de solu8o di.ersa,
procurando(se, em EualEuer caso, e.itar o rompimento de1initi.o dos .-nculos
1raternais [93] .
8 4/) A coloca8o da criana ou adolescente em 1am-lia su'stituta ser3 precedida de
sua prepara8o %radati.a e acompanamento posterior, reali"ados pela eEuipe
interpro1issional a ser.io da *ustia da /n1Hncia e da *u.entude, pre1erencialmente
com o apoio dos t#cnicos respons3.eis pela e>ecu8o da pol-tica municipal de
%arantia do direito F con.i.:ncia 1amiliar [9!] .
8 5/) 0m se tratando de criana ou adolescente ind-%ena ou pro.eniente de
comunidade remanescente de Euilom'o, # ainda o'ri%atJrio [9"] ,
I , Eue sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus
costumes e tradiAes, 'em como suas instituiAes, desde Eue n8o sejam
incompat-.eis com os direitos 1undamentais reconecidos por esta Lei e pela
Constitui8o 2ederal [96] I
II , Eue a coloca8o 1amiliar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou
junto a mem'ros da mesma etnia [9#] I
III , a inter.en8o e oiti.a de representantes do Jr%8o 1ederal respons3.el pela
pol-tica indi%enista, no caso de crianas e adolescentes ind-%enas, e de
antropJlo%os, perante a eEuipe interpro1issional ou multidisciplinar Eue ir3
acompanar o caso [98] .
86 Vide art. 20, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989.
!9
8# Vide arts. 90, inciso III e 165 a 170, do ECA. Importante no perder de vista, no
entanto, que a colocao de criana ou adolescente em famlia substituta
medida de proteo que visa beneficiar a estes (cf. arts. 100, par. nico, incisos
II e IV e 101, inciso VIII, do ECA), e no aos adultos que eventualmente a
pleiteiem. Possui tambm um carter excepcional, pois a preocupao primeira,
inclusive em respeito ao disposto no art. 226, da CF e arts. 19, caput, primeira
parte e 3 e 100, par. nico, incisos IX e X, do ECA, deve ser a manuteno da
criana ou adolescente em sua famlia de origem.
88 Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 12, ns 1 e
2, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 16, inciso
II, 45, 2, 100, par. nico, inciso XII e 151, do ECA. Vale lembrar que no caso
de colocao de adolescente em famlia substituta no basta a oitiva deste,
sendo necessrio colher tambm o seu consentimento com a medida, que do
contrrio no poder ser efetivada. A oitiva da criana ou adolescente que se
pretende colocar em famlia substituta decorre de sua condio de sujeitos de
direito, no caso, o direito convivncia familiar, sendo os verdadeiros
destinatrios desta que, afinal, se constitui numa medida de proteo (cf. art.
101, inciso IX, do ECA). No mais admissvel, portanto, pura e simplesmente
invocar, de forma vaga e vazia de contedo, que se est agindo no "melhor
interesse do menor (sic.), como quando da vigncia do Cdigo de Menores, mas
sim necessrio colher elementos idneos, inclusive junto prpria criana ou
adolescente, para que se tenha o mximo de garantias de que tal soluo , de
fato, a mais adequada. A participao da criana na tomada de decises que iro
lhe afetar diretamente, ademais, decorre do principio da dignidade da pessoa
humana, servindo o contido no presente dispositivo, que tem respaldo no art.
12, da Conveno da ONU Sobre os Direitos da Criana, de 1989, de parmetro
para a aplicao de todas as demais medidas de proteo previstas no ECA (vide
o princpio expressamente consignado no art. 100, par. nico, inciso XII, do
ECA). O dispositivo destaca ainda a importncia da existncia de uma equipe
interprofissional habilitada a servio da Justia da Infncia e da Juventude, cuja
interveno de todo recomendvel em se tratando de crianas de tenra idade
ou como forma de evitar ou minorar os possveis traumas decorrentes da oitiva.
Por fim, resta destacar que os parmetros aqui traados so tambm aplicveis,
por analogia, a outras situaes em que se faz necessrio ouvir crianas e
adolescentes, inclusive para fins de reintegrao s suas famlias de origem, nos
moldes do disposto nos arts. 19 e 101, 5, do ECA.
89 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 45, 2 e 100,
par. nico, inciso XII, do ECA. O dispositivo torna obrigatria a realizao de
audincia para a coleta do consentimento do adolescente com sua colocao em
famlia substituta, em qualquer das suas modalidades. Vale observar que, pela
sistemtica anterior, o consentimento do adolescente era exigido apenas quando
de sua adoo.
90 Vide art. 165, inciso II, do ECA e arts. 1591 a 1595, do CC.
91 Pode-se dizer que, para fins de colocao de crianas e adolescentes em famlia
substituta, a relao de afinidade ou afetividade (sempre consideradas sob o
ponto de vista da criana ou adolescente, que so os destinatrios da medida),
deve mesmo preponderar em relao ao grau de parentesco.
9 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 25, par. nico e
100, par. nico, inciso X (preferncia na colocao ou manuteno de criana ou
adolescente em sua famlia extensa). Valem aqui as mesmas observaes feitas
ao pargrafo anterior, razo pela qual a interveno de uma equipe
interprofissional, que por fora do disposto nos arts. 150 e 151, do ECA, deve
estar disposio do Juzo, se torna imprescindvel.
3
93 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 87, incisos VI e
VII, 92, inciso V e 197-C, 1, do ECA e art. 1733, caput, do CC. O dispositivo
encerra um verdadeiro princpio: deve-se procurar preservar os vnculos
fraternais, ressalvada a comprovada ocorrncia de situao excepcionalssima
que autorize soluo diversa como, por exemplo, no caso de abusos praticados
por um dos irmos em relao ao outro. Assim sendo, no mais se deve colocar
os irmos em famlias substitutas diversas, o que reala a necessidade de
investir em polticas destinadas reintegrao familiar e/ou colocao familiar
das crianas e adolescentes junto a parentes, que em regra so mais propensos
a acolher grupos de irmos, especialmente quando numerosos, sem prejuzo da
realizao de um trabalho de preparao psicossocial dos interessados em
adotar, que contemple o estmulo adoo de grupos de irmos (cf. arts. 50,
3 e 4 e 197-C, do ECA).
9! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 87, incisos VI
e VII, 88, inciso VI, 92, inciso VIII e 151, do ECA. O dispositivo enaltece a
importncia de realizao de um trabalho voltado efetiva integrao da criana
ou adolescente famlia substituta, na perspectiva de que a colocao familiar
tenha xito, evitando possvel resistncia aplicao da medida ou problemas de
adaptao daquela ao seu novo lar. Para tanto, necessria uma articulao
entre a equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude e
a equipe tcnica responsvel pela execuo da poltica municipal de garantia do
direito convivncia familiar, sem prejuzo da participao tambm dos tcnicos
a servio dos programas de acolhimento institucional e familiar que devero
integrar tal poltica. O contido no presente dispositivo deve ser tambm aplicado
(por analogia) quando da reintegrao da criana ou adolescente afastado do
convvio familiar sua famlia de origem, de modo que haja uma preparao
adequada e um acompanhamento posterior, devendo-se, em qualquer caso,
tomar as cautelas e providncias necessrias para que a medida surta os
resultados desejados e que a criana/adolescente cresa num ambiente familiar
saudvel, cercada de amor e cuidados.
9" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 161, 2, do ECA e
art. 30, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. A
preocupao do legislador foi destinar s crianas e adolescentes indgenas e
oriundas de comunidades remanescentes de quilombos um tratamento
diferenciado, que respeite suas peculiaridades (cf. art. 100, caput, do ECA). O
dilogo e a articulao de aes (cf. art. 86, do ECA) entre os antroplogos e
tcnicos do rgo federal responsvel pela poltica indigenista e a equipe
interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude fundamental,
como forma de evitar ou minorar possveis traumas decorrentes do afastamento
da criana ou adolescente do seio de sua comunidade, em razo da diversidade
cultural existente. A previso da observncia de certas cautelas e princpios
quando do atendimento de indgenas est tambm presente em normas
internacionais, como o caso da Conveno n 169/1989, da OIT, de
27/06/1989, aprovada pelo Dec. Legislativo n 143/2002, de 20/06/2002 e
promulgada pelo Decreto n 5.051/2004, de 19/04/2004. Cumpre observar, por
fim, que a partir de uma interpretao extensiva do dispositivo, a interveno de
antroplogos e as cautelas adicionais nele referidas devem ser tambm
observadas quando do atendimento de crianas, adolescentes e famlias
provenientes de outros grupos tnicos e/ou cuja diversidade cultural assim o
determine, a exemplo dos ciganos, devendo-se, em qualquer caso, respeitar o
quanto possvel sua cultura e seus costumes, livre de qualquer preconceito ou
discriminao em razo da origem da famlia que, nunca demais lembrar, ser
sempre destinatria de "especial proteo por parte do Estado (lato sensu), por
fora do disposto no art. 226, da CF.
31
96 Vide arts. 215, 1, 231 e 232, da CF, art. 100, par. nico, do ECA e art. 6, da
Lei n 6.001/1973, de 19/12/1973 (Estatuto do ndio). O respeito cultura e os
costumes dos povos indgenas e das comunidades remanescentes de quilombos
passa a ser obrigatrio.
9# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 4, caput (direito
convivncia comunitria), 28, 3 e 100, caput, do ECA.
98 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 87, incisos VI
e VII, 88, inciso VI e 151, do ECA.
Art) 09) B8o se de1erir3 coloca8o em 1am-lia su'stituta a pessoa Eue re.ele, por
EualEuer modo, incompati'ilidade com a nature"a da medida ou n8o o1erea
am'iente 1amiliar adeEuado [99] .
99 Vide arts. 50, 1 e 2, 167 e 197-C, do ECA. Sobre a matria: ADOO.
FAMLIA SUBSTITUTA. ESTUDO SOCIAL CONTRRIO. NO COMPROVAO DOS
REQUISITOS LEGAIS (ARTIGOS 29 e 43 DO ECA). DECISO CONFIRMADA. 1.
Para que uma criana seja colocada mediante adoo, em uma famlia
substituta, necessrio a rigorosa comprovao dos critrios de compatibilidade
da pessoa que deseja adotar com a natureza da medida, do ambiente familiar
adequado, das vantagens para o adotando e da fundamentao calcada em
motivos legtimos, previstos nos artigos 29 e 43, do ECA, vez que os interesses
do menor prevalecem sobre a vontade dos adotantes. 2. No elididos os pontos
contrrios adoo constantes do estudo social, pelas provas produzidas pelos
requerentes, deve ser rejeitada a pretenso de colocao da criana na famlia
substituta. (TJPR. Rec.Ap.ECA n 98.2581-2. Rel. Des. Acccio Cambi. Ac. n
8346. J. em 08/03/1999).
Art) 2:) A coloca8o em 1am-lia su'stituta n8o admitir3 trans1er:ncia da criana ou
adolescente a terceiros ou a entidades %o.ernamentais ou n8o(%o.ernamentais, sem
autori"a8o judicial [100] .
100 Vide arts. 148, caput e inciso III e par. nico, inciso I, do ECA. Em outras
palavras, a colocao de criana ou adolescente em famlia substituta, em
qualquer de suas modalidades, medida de competncia privativa da autoridade
judiciria, no podendo ser aplicada pelo Conselho Tutelar (inteligncia do art.
136, inciso I, do ECA) e muito menos por entidades de acolhimento familiar, que
embora devam estimular (sempre que esgotadas as possibilidades de retorno da
criana ou adolescente famlia de origem) a integrao da criana ou
adolescente que se encontre inserida em programa de acolhimento institucional
em famlia substituta (conforme disposto no art. 92, inciso II do ECA), isto
somente poder ser concretizado mediante interveno da autoridade judiciria
competente, o que vale inclusive para transferncia de crianas e adolescentes
de uma entidade para outra.
Art) 2.) A coloca8o em 1am-lia su'stituta estran%eira constitui medida
e>cepcional, somente admiss-.el na modalidade de ado8o [101] .
101 Vide arts. 50, 10, 51, 52 e 52-A a D, do ECA e art. 4, alnea "b, da
"Conveno de Haia (Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao
em Matria de Adoo Internacional), datada de 1993, assinada e ratificada no
Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto Legislativo n 3.087/1999, de
21/06/1999.
Art) 20) Ao assumir a %uarda ou a tutela, o respons3.el prestar3 compromisso de
'em e 1ielmente desempenar o encar%o, mediante termo nos autos [10] .
3!
10 Vide art. 170, do ECA. Tal compromisso no exigido dos adotantes, pois estes
assumem, pleno jure, a condio de pais dos adotados, com todos os deveres
inerentes ao poder familiar.
S78.)*+, II - D2 9721:2 [103]
Art) 22) A %uarda o'ri%a F presta8o de assist:ncia material, moral e
educacional [10!] F criana ou adolescente, con1erindo a seu detentor o direito de
opor(se a terceiros, inclusi.e aos pais [10"] .
8 ./) A %uarda destina(se a re%ulari"ar a posse de 1ato [106] , podendo ser de1erida,
liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e ado8o, e>ceto no de
ado8o por estran%eiros [10#] .
8 0/) 0>cepcionalmente, de1erir(se(3 a %uarda, 1ora dos casos de tutela e ado8o,
para atender a situaAes peculiares ou suprir a 1alta e.entual dos pais ou
respons3.el [108] , podendo ser de1erido o direito de representa8o para a pr3tica
de atos determinados [109] .
8 2/) A %uarda con1ere F criana ou adolescente a condi8o de dependente, para
todos os 1ins e e1eitos de direito, inclusi.e pre.idenci3rios [110] .
8 3/) +al.o e>pressa e 1undamentada determina8o em contr3rio, da autoridade
judici3ria competente, ou Euando a medida 1or aplicada em prepara8o para
ado8o, o de1erimento da %uarda de criana ou adolescente a terceiros n8o impede
o e>erc-cio do direito de .isitas pelos pais, assim como o de.er de prestar
alimentos, Eue ser8o o'jeto de re%ulamenta8o espec-1ica, a pedido do interessado
ou do 5inist#rio P7'lico [111] .
103 Importante salientar que a guarda de que trata o ECA se constitui numa
modalidade de colocao de criana ou adolescente em famlia substituta, no se
confundindo, portanto, com a "guarda decorrente do poder familiar que os pais
exercem em relao a seus filhos, esta regulada pelo Cdigo Civil (art. 1634,
inciso II). Em ambos os casos se est falando no direito de uma pessoa ter uma
criana ou adolescente em sua companhia, porm tratam-se de institutos
distintos, regulados por leis diversas. O prprio Cdigo Civil, em seu art. 1584,
5, ao falar da "guarda como modalidade de colocao em famlia substituta,
se reporta expressamente "lei especfica, que no outra seno o ECA. Sobre
a matria, vide ainda art. 227, 3, inciso VI, da CF.
10! Vide art. 32, do ECA. So estes os deveres do guardio, valendo observar que
so mais restritos que o do tutor e dos pais, posto que a guarda pode coexistir
com o poder familiar e no confere o direito de representao do guardio em
relao ao guardado (vide art. 33, 2, in fine, do ECA). Importante destacar
que, por fora do disposto no art. 33, 4, do ECA, o fato de o guardio ser
obrigado a prestar assistncia material criana no desobriga os pais deste
mesmo dever (que decorre da relao de parentesco e encontra respaldo no art.
229, da CF), podendo ser os mesmos demandados a prestar alimentos ao filho
que estiver sob a guarda de terceiro, contribuindo com sua manuteno,
atendendo aos critrios de necessidades do alimentado/ possibilidades do
alimentante, prprios das aes de alimentos. Sobre a matria, vide tambm a
Lei n 5.478/1968 e arts. 1694 a 1710, do CC.
10" Da inteligncia do presente dispositivo se extrai que ficam os pais desfalcados da
prerrogativa de dirigir a criao e educao de seus filhos colocados sob guarda
33
(art. 1634, inciso I, do CC), podendo, no entanto, recorrer autoridade
judiciria sempre que entenderem necessrio, na defesa dos interesses de seus
filhos. Vale tambm mencionar que a guarda pode ser revogada a qualquer
tempo, na forma do previsto nos arts. 35 e 169, par. nico, do ECA.
106 H uma ntida preocupao do legislador em privilegiar a regularizao da
situao de crianas e adolescentes sob a guarda de fato de terceiros, seja
atravs da previso da oferta de subsdios e outras vantagens (cf. art. 34, do
ECA), seja ao considerar que apenas a guarda legal (ou seja, deferida pela
autoridade judiciria) reconhecida para fins de dispensa do prvio
cadastramento da pessoa ou casal interessado em adoo (cf. art. 50, 13,
inciso III, do ECA). A guarda pressupe a permanncia da criana ou
adolescente na companhia do guardio, no havendo de ser deferida quando tal
situao concretamente no se verificar. Em casos que um ou ambos os pais
vivem em companhia dos avs, no h razo para que a guarda da criana ou
adolescente seja a estes deferida ou se falar em "guarda conjunta entre pais e
avs. Neste sentido: APELAO CVEL. AO DE GUARDA DE MENOR. PLO
ATIVO INTEGRADO PELO PAI E AVS PATERNOS. EXCLUSO DOS AVS
PATERNOS DA RELAO PROCESSUAL. IGUALDADE ENTRE PAI E ME PARA O
PTRIO PODER. CONCESSO DO EXERCCIO DA GUARDA QUELE QUE RENE
AS MELHORES CONDIES PARA CRIAO DO MENOR. INTERESSE DA
CRIANA. ASSISTNCIA DOS AVS. 1. A concesso da guarda de menor
chamada 'famlia substituta', no caso os avs paternos, somente deve ocorrer
em casos excepcionais, devendo-se priorizar o exerccio da guarda pelos pais da
criana, mostrando-se impossvel a disputa do pai e dos avs paternos pelo
exerccio conjunto da guarda da menor em desfavor da me, razo pela qual
imperiosa a excluso dos avs paternos do plo ativo da demanda. 2. A
concesso da guarda de menor deve, primordialmente, atender aos interesses
deste. De acordo com a CF/88, o ECA e o CC/02, o poder familiar ser exercido
pelo pai e pela me em igualdade de condies. Todavia, o exerccio da guarda
ser concedido quele que oferecer as melhores condies para a criao e
desenvolvimento do menor. 3. Na esteira dessas premissas, deve-se conceder o
exerccio da guarda ao pai, eis que foi quem apresentou as melhores condies
para criao da criana oferecendo-lhe um ambiente familiar mais adequado que
a me, preenchido, ademais, com a frequente assistncia - no apenas material
- promovida pelos avs paternos. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJGO. 3
C. Cv. Ap. Cv. n 98719-1/188 - 200601505551. Rel. Sandra Regina Teodoro
Reis. J. em 06/02/2007).
10# Por ser medida revogvel a qualquer tempo (conforme arts. 35 e 169, par.
nico, do ECA), a guarda medida provisria por excelncia, se constituindo
numa alternativa preferencial ao acolhimento institucional como forma de
garantir o exerccio do direito convivncia familiar pela criana ou adolescente
que, temporariamente, no pode permanecer junto sua famlia de origem
(neste sentido, vide tambm arts. 34, 1 e 260, 2, do ECA e art. 227, 3,
inciso VI, da CF). Pode, no entanto, ser deferida em carter preparatrio ou
incidental nos pedidos de tutela ou adoo, exceto nos pedidos de adoo por
estrangeiros, por fora do disposto no art. 31, do ECA. A colocao da criana ou
adolescente adotando aos cuidados de estrangeiros pretendentes adoo se
faz por intermdio do chamado estgio de convivncia, sendo regulada pelo art.
46, 2, do ECA.
108 O dispositivo refora a idia de que a colocao de uma criana ou adolescente
sob a guarda de terceiro no deve, como regra absoluta, assumir um carter
"definitivo. O carter excepcional da guarda, fora dos casos de tutela ou
adoo, faz com que sua concesso (especialmente em se tratando de crianas
recm nascidas ou de tenra idade) seja revestida de cautelas redobradas,
inclusive para impedir a burla ao cadastro de adoo (vide comentrios ao art.
34
50, 13, do ECA). Por se tratar de medida excepcional, que coloca a criana ou
adolescente sob a responsabilidade de terceiro (quando a lei privilegia a
permanncia na famlia de origem e a aplicao de medidas de proteo que, por
princpio, devem primar pela responsabilidade parental cf. arts. 19, caput e 100,
par. nico, incisos IX e X, do ECA), sua aplicao deve ser plenamente
justificada, no bastando a vontade dos interessados. Neste sentido: APELAO
CVEL. FAMLIA. PEDIDO DE GUARDA. ACORDO DE TRANSFERNCIA DA
GUARDA PARA A AV MATERNA COM O CONSENTIMENTO ME. PRETENSO DE
HOMOLOGAO. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE SITUAO PECULIAR OU DE
RISCO. AUSNCIA DE ELEMENTOS DESABONATRIOS EM RELAO
GENITORA. NO CONFIGURAO do disposto no 2 do art. 33, do estatuto da
criana e do adolescente. Inteno clara de recebimento, pela menina, de
benefcio previdencirio concedido pelo governo a portadores de determinadas
molstias. Impossvel se mostra a alterao da guarda de menina de 13 anos de
idade da me para a av materna para o fim de recebimento de benefcio
previdencirio pago portadora de molstia grave. Alm do que no h nos
autos prova da existncia de elementos desabonatrios atinentes me da
menina que justifiquem a alterao da guarda. APELAO DESPROVIDA. (TJRS.
7 C. Cv. A.I. n 70035700343. Rel. Des. Jos Conrado de Souza Jnior. J. em
26/05/2010).
109 O deferimento da guarda de uma criana ou adolescente a terceira pessoa, por si
s, no importa na suspenso ou destituio do poder familiar, razo pela qual
os pais, ao menos a princpio, continuam a exercer o direito de representao de
seus filhos, na forma do disposto no art. 1634, inciso V, do CC. Da a razo da
possibilidade de concesso, em carter excepcional, da chamada "guarda
representativa (art. 33, 2, in fine, do ECA), em que, uma vez provocada,
pode a autoridade judiciria autorizar a prtica, pelo guardio, de atos
determinados em nome (ou na condio de assistente) do guardado. Se houver
necessidade da representao sistemtica da criana ou adolescente pelo
guardio, para prtica dos atos da vida civil, a soluo no ser a concesso de
guarda, mas sim de tutela, com todas as cautelas e obrigaes a ela inerentes
(inclusive, se for o caso, a necessidade de prvia suspenso ou destituio do
poder familiar), previstas na Lei Civil (vide comentrios aos arts. 36 a 38, do
ECA). Sobre a matria, intentessante colacionar o seguinte aresto: ECA.
INDENIZAO. RESTITUIO DE VALORES DE PENSO DECORRENTES DA
MORTE DA GENITORA DA MENOR. TIA DETENTORA DA GUARDA 1. O exerccio
da guarda no outorga ao guardio a livre administrao dos bens do menor,
sendo inarredvel o controle do Poder Judicirio e a fiscalizao do Ministrio
Pblico sobre o destino dos bens e valores pertencentes aos menores. 2. Cabvel
a determinao de restituio dos valores adolescente quando a guardi no
logrou provar onde foram aplicados os valores a ela pertencentes. Recurso
desprovido. (TJRS. 7 C. Cv. Ap. Cv. N 70034933713. Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves. J. em 26/05/2010).
110 Importante mencionar que no se admite a concesso da guarda apenas para
que o guardado possa figurar, junto previdncia social e/ou planos de
sade/seguridade privados, como dependente do guardio, pedido bastante
comum efetuado por avs em relao a seus netos, quando os pais esto
desempregados ou no possuem planos de sade privados. Neste sentido:
GUARDA. FINALIDADE MERAMENTE ECONMICA. vedada a concesso da
guarda de infante a terceiro para fins meramente econmicos como dependncia
em plano de sade, ainda que particular. Negado provimento ao apelo. (TJRS. 7
C. Cv. Ap. Cv. n 70010115996. Rel. Maria Berenice Dias. J. em 06/01/2005).
A ausncia de guarda de fato ou a convivncia sob o mesmo teto dos genitores,
ademais, inviabiliza a concesso da guarda judicial e a concesso de benefcio
previdencirios. Neste sentido: PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL.
35
CORREO MONETRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DECLARAO DE
DEPENDNCIA ECONMICA. NETO EM RELAO A AV. GUARDA DE DIREITO
OU DE FATO. NO COMPROVAO. NUS DA SUCUMBNCIA. 1. Ausente a
fixao de correo monetria na sentena a quo, no h interesse recursal do
INSS a esse respeito. 2. Inexistindo comprovao de guarda de direito ou de
fato do av falecido sobre o menor e a dependncia econmica, uma vez que a
me do autor participava ativamente de sua criao, recebendo salrio, alm do
que o pai destinava-lhe alimentos, no caso de reconhecimento de
dependncia do requerente em relao ao de cujus, porquanto no atendida a
exigncia inserta no artigo 16, inciso I e 2, da Lei n. 8.213/91. 3. Invertida a
sucumbncia, cabe parte autora o pagamento das custas processuais e dos
honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais).
4. Prejudicada a anlise da inaplicabilidade da multa diria em face da
improcedncia da ao. 5. Apelao do INSS conhecida em parte e, nessa
extenso, provida. Remessa oficial provida. (TRF 4 Reg. 5 T. AC n
2001.04.01.065109-7. Rel. Des. Luiz Antonio Bonato. Publ. D.E. de
12/05/2008). Em razo de inmeras distores ocorridas na interpretao e na
aplicao do contido no presente dispositivo, a Lei n 9.528/1997 (que revogou
a Lei n 8.213/1991), em seu art. 16, 2, acabou por excluir a criana ou
adolescente colocado sob a guarda de terceiros, do Regime Geral da Previdncia
Social, no mais permitindo sua inscrio no citado regime, como dependente do
segurado guardio, para fins previdencirios. Tal inovao legislativa, que entrou
em frontal contradio com o art. 33, 3, in fine, do ECA e, em especial, com o
art. 227, caput e 3, inciso VII, da CF que o inspiram (assim como no disposto
no art. 26, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989), trouxe
uma situao de flagrante injustia para com aqueles que, de fato, convivem e
so economicamente dependentes de seus guardies, tendo sido de imediato
questionada sua inconstitucionalidade em nossos Tribunais. Assim, em diversos
Estados da Federao, foram ajuizadas inmeras aes civis pblicas, com
fundamento tanto no ECA quanto na Lei n 7.347/1985 e CF, atravs das quais,
perante a Justia Federal, buscavam compelir o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, a inscrever os guardados como dependentes de seus guardies no
Regime Geral da Previdncia Social, alegando de forma incidental a
inconstitucionalidade do citado art. 16, 2, da Lei n 9.528/1997, que no
poderia ter efetuado semelhante excluso. No mesmo sentido, em aes
individuais, tem sido reconhecido o direito da inscrio de criana ou adolescente
sob guarda como dependente de seu guardio, quando constatada a guarda de
fato (sem que esta seja "compartilhada com os genitores da criana ou
adolescente) e a dependncia econmica daquele em relao a este. Neste
sentido: PREVIDENCIRIO. MENOR SOB GUARDA. PARGRAFO 2, ART. 16 DA
LEI 8.231/91. EQUIPARAO FILHO. FINS PREVIDENCIRIOS. LEI 9.528/97.
ROL DE DEPENDNCIA. EXCLUSO. PROTEO AO MENOR. ART. 33,
PARGRAFO 3 DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDNCIA ECONMICA
COMPROVAO. BENEFCIO. CONCESSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. A redao anterior do 2 do artigo 16
da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de
dependncia perante o Regime Geral de Previdncia Social. No entanto, a Lei
9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e
pargrafos esse tipo de dependente. II. Todavia, a questo merece ser analisada
luz da legislao de proteo ao menor. III. Neste contexto, a Lei 8.069/90 -
Estatuto da Criana e do Adolescente - prev, em seu artigo 33, 3, que: 'a
guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos
os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirio. IV. Desta forma, restando
comprovada a guarda deve ser garantido o benefcio para quem dependa
economicamente do instituidor, como ocorre na hiptese dos autos. Precedentes
do STJ. V.- Agravo interno desprovido. (STJ. 5 T. Ag.Rg. no R.E. n 684.077/RJ
36
(2004/0141342-7) Rel. Min. Gilson Dipp. J. em 14/12/2004). No mesmo sentido:
STJ. 5 T. R.Esp. n 642915/RS. Min. Laurita Vaz. J. em 22/08/2006. Tal
soluo, de fato, mais lgica e racional (alm de constitucional), pois se a
guarda obriga a prestao de assistncia material, nada mais correto do que
reconhecer a dependncia econmica para fins previdencirios, e se houver
tentativas de burla legislao, estas podem e devem ser evitadas e/ou coibidas
atravs da adequada avaliao tcnica que, na forma da lei, deve preceder a
concesso da medida e do acompanhamento e fiscalizao posteriores, por parte
dos rgos competentes, que sempre podem requerer (a qualquer tempo) a
revogao da guarda que tiver sido irregularmente concedida, observado o
disposto no art. 35, do ECA.
111 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19 e 100, par.
nico, incisos IX e X e 201, inciso III, do ECA e arts. 9, n 3 e 27, n 4, da
Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. Sobre o direito de
visitas, vide arts. 1589 e 1632, do CC (analogia) e sobre os alimentos, vide art.
1694 e sgts. do CC e art. 229, da CF. Sendo a guarda um medida temporria por
excelncia, nada mais natural que a preocupao com a manuteno dos
vnculos entre a criana/adolescente e seus pais, com vista futura reintegrao
familiar (que como prevem os arts. 19, 3 e 100, par. nico, inciso X, do ECA,
medida preferencial), ressalvada a existncia de situao que justifique
plenamente soluo diversa. O direito de visitas aos filhos colocados sob a
guarda de terceiros (direito este que, a rigor, tambm pertence aos filhos)
somente pode ser suprimido mediante deciso judicial fundamentada, em sede
de procedimento contencioso, no qual seja assegurado aos pais o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa (vide restrio ao uso do procedimento previsto
no art. 153, do ECA para tal finalidade, por fora do disposto no pargrafo nico
do citado dispositivo). J o dever de prestar alimentos persiste mesmo aps
eventual destituio do poder familiar, j que determinado pela relao de
parentesco, que no suprimida mesmo pelo deferimento de tal medida
extrema (apenas haver perda da condio de filho - e o subsequente
desaparecimento de todos os deveres paternofiliais - com o deferimento de
eventual adoo).
Art) 23) O poder p7'lico estimular3, por meio de assist:ncia jur-dica, incenti.os
1iscais e su's-dios, o acolimento, so' a 1orma de %uarda, de criana ou
adolescente a1astado do con.-.io 1amiliar [11] .
8 ./) A inclus8o da criana ou adolescente em pro%ramas de acolimento 1amiliar
ter3 pre1er:ncia a seu acolimento institucional, o'ser.ado, em EualEuer caso, o
car3ter tempor3rio e e>cepcional da medida, nos termos desta Lei [113] .
8 0/) Ba ipJtese do K1 deste arti%o a pessoa ou casal cadastrado no pro%rama de
acolimento 1amiliar poder3 rece'er a criana ou adolescente mediante %uarda,
o'ser.ado o disposto nos arts. $8 a 33 desta Lei [11!] .
11 Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 227, 3,
inciso VI da CF e art. 260, 2, do ECA. A nova redao suprimiu a expresso
"rfo ou abandonado, que alm de discriminatria, era por demais restritiva,
diante da possibilidade do deferimento da guarda, inclusive por intermdio de
programas de acolhimento familiar, mesmo a crianas e adolescentes que no se
enquadravam em tais situaes.
113 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 50, 11; 90,
incisos III e IV, 101, incisos VII e VIII, 101, 1 e 170, par. nico, do ECA.
Importante atentar para o carter eminentemente temporrio da medida de
acolhimento familiar, que embora seja prefervel ao acolhimento institucional,
37
no deve se estender por um perodo prolongado, devendo-se buscar
alternativas para colocao familiar, junto famlia extensa ou mesmo perante
terceiros. Vale observar que o acolhimento familiar pressupe a colocao da
criana ou adolescente sob a guarda da pessoa ou casal cadastrado no programa
respectivo.
11! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 101, inciso VIII e
1 a 12 e 170, par. nico, do ECA. A pessoa ou casal cadastrado em programa
de acolhimento familiar no poder receber a criana ou adolescente
diretamente da entidade responsvel pela sua execuo, mas sim mediante
guarda, com a formalizao da medida perante a autoridade judiciria
competente (que posteriormente comunicar o deferimento da guarda
entidade - cf. art. 170, par. nico, do ECA). O legislador foi impreciso ao utilizar
o termo "poder, quando se refere colocao da criana ou adolescente em
regime de acolhimento familiar sob guarda, pois neste e em outros casos
indispensvel que a colocao familiar seja efetuada pela autoridade judiciria. A
nica alternativa possvel colocao de crianas e adolescentes sob a guarda
da pessoa ou casal cadastrado em programa de acolhimento familiar ser a
colocao sob tutela, em no tendo aqueles representante legal (em razo de
seus pais serem desconhecidos, falecidos ou j suspensos ou destitudos do
poder familiar).
Art) 24) A %uarda poder3 ser re.o%ada a EualEuer tempo, mediante ato judicial
1undamentado, ou.ido o 5inist#rio P7'lico [11"] .
11" Vide arts. 100, par. nico; 101, 2; 169, par. nico; 201, inciso III e 202 a
204, todos do ECA. Embora a guarda possa ser revogada a qualquer tempo,
indispensvel que os guardies sejam ouvidos e informados das razes da
medida, facultando-se-lhes a produo de provas em sua defesa. Em outras
palavras, embora a destituio de guarda possa ser decretada em carter
liminar, a medida no poder ser tomada de forma arbitrria, devendo ser
observados os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (cf.
art. 5, inciso LV, da CF), alm dos princpios relacionados no prprio ECA.
S78.)*+, III - D2 676)52 [116]
Art) 25) A tutela ser3 de1erida, nos termos da lei ci.il [11#] , a pessoa de at# 18
!de"oito& anos incompletos [118] .
Par$#ra1o &nico) O de1erimento da tutela pressupAe a pr#.ia decreta8o da perda
ou suspens8o do poder 1amiliar [119] e implica necessariamente o de.er de
%uarda [10] .
116 Vide tambm Livro IV, Ttulo IV, Captulo I, do CC (arts. 1728 a 1766).
11# Livro IV, Ttulo IV, Captulo I, do CC (arts. 1728 a 1766). A Lei n 8.069/1990
no traz muitas disposies relativas tutela, que regulada basicamente pelo
Cdigo Civil. A insero da tutela tambm no ECA, no entanto, importante para
enfatizar a necessidade de uma interpretao conjunta entre as disposies
contidas no ECA e na Lei Civil, de modo que os princpios e regras de
hermenutica por aquele estabelecidos sejam considerados e aplicados.
118 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 5,
caput e 1728 e sgts., do CC. O objetivo precpuo da tutela (e seu maior
diferencial em relao guarda), o de conferir um representante legal
criana ou adolescente que no o possui, sendo cabvel mais especificamente
nas hipteses previstas no art. 1728, do CC (valendo lembrar que a simples
guarda - cf. art. 33, do ECA -, embora atribua ao guardio a condio de
38
responsvel legal pela criana ou adolescente, no lhe confere o direito de
represent-la na prtica dos atos da vida civil, ressalvado o disposto no art. 33,
2, in fine, do ECA). Quando o tutelado atinge a idade da plena capacidade
civil, ou emancipado, a tutela cessa pleno jure, ex vi do disposto no art. 1763,
do CC. Caso a incapacidade do tutelado persistir, aps ter este completado 18
(dezoito) anos de idade, em razo de qualquer das hipteses do art. 1767, do
CC, dever ter decretada sua interdio e ser colocado sob a curatela de quem
de direito, nos moldes do previsto no Livro IV, Ttulo IV, Captulo II, do CC (arts.
1767 a 1783, do CC).
119 Ao contrrio do que ocorre com a guarda, a tutela no pode coexistir com o
poder familiar, tendo assim por pressuposto a prvia suspenso, destituio ou
extino deste. O procedimento para suspenso ou destituio do poder familiar
est previsto nos arts. 155 a 163, do ECA. Quanto extino, vide art. 1635 do
CC.
10 imprescindvel, portanto, que a criana ou adolescente resida com o tutor
nomeado, que dever prestar-lhe toda assistncia material, moral e educacional
(art. 33, primeira parte, do ECA), represent-lo ou assisti-lo na prtica dos atos
da vida civil e exercer os demais encargos previstos nos arts. 1740, 1741, 1747
e 1748, todos do CC. Isto no significa, no entanto, que o tutor no possa
pleitear alimentos junto aos pais de seu pupilo, pois como visto acima, o dever
de prestar alimentos persiste mesmo aps eventual destituio do poder
familiar, j que determinado pela relao de parentesco (cf. art. 1694, do CC e
art. 229, da CF), que no suprimida mesmo pelo deferimento de tal medida
extrema.
Art) 26) O tutor nomeado por testamento ou EualEuer documento aut:ntico,
con1orme pre.isto no par3%ra1o 7nico do art. 1.=$9 da Lei n 10.<06, de 10 de
janeiro de $00$ ( CJdi%o Ci.il, de.er3, no pra"o de 30 !trinta& dias apJs a a'ertura
da sucess8o, in%ressar com pedido destinado ao controle judicial do ato,
o'ser.ando o procedimento pre.isto nos arts. 16? a 1=0 desta Lei [11] .
Par$#ra1o &nico) Ba aprecia8o do pedido, ser8o o'ser.ados os reEuisitos
pre.istos nos arts. $8 e $9 desta Lei, somente sendo de1erida a tutela F pessoa
indicada na disposi8o de 7ltima .ontade, se restar compro.ado Eue a medida #
.antajosa ao tutelando e Eue n8o e>iste outra pessoa em melores condiAes de
assumi(la [1] .
11 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 1729, do
CC. A nomeao de tutor por testamento ou outro documento no prescinde da
deflagrao de procedimento judicial especfico, previsto nos arts. 165 a 170, do
ECA, com vista colocao da criana ou adolescente sob tutela (embora o
procedimento venha a adotar a forma simplificada do art. 166, do ECA). Se o
tutor nomeado no ingressar com o pedido de nomeao no prazo legal, o
Ministrio Pblico poder faz-lo, ex vi do disposto no art. 201, inciso III, do
ECA. Desnecessrio dizer que a tutela testamentria somente ter lugar se
ambos os pais forem falecidos (ou se falecido apenas aquele em nome do qual a
criana/adolescente estiver registrado ou apenas aquele que exercer o poder
familiar em relao a este). Enquanto a criana/adolescente tiver ao menos um
dos pais, e este se encontrar no regular exerccio do poder familiar, no h que
se falar em tutela.
1 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 151, do
ECA. O tutor nomeado (melhor seria que o legislador tivesse dito "indicado)
pelos pais por testamento ou outro documento autntico dever demonstrar que
preenche os requisitos legais necessrios a assumir o encargo, podendo a
39
autoridade judiciria, a depender da situao, deixar de referendar a indicao
efetuada na disposio de ltima vontade, nomeando outra pessoa mais
preparada e/ou que tenha maior relao de afinidade/afetividade com a criana
ou adolescente (conforme art. 28, 3, do ECA). Em outras palavras, a
"nomeao de tutor por testamento, embora deva ser considerada e o quanto
possvel respeitada pela autoridade judiciria, no "automtica (at porque a
prpria validade do testamento tem de ser aferida e declarada judicialmente - cf.
arts. 1125 e sgts., do CPC), nem confere pessoa indicada o "direito de
assumir a tutela. Vale sempre lembrar que a tutela uma medida de proteo,
visando atender aos interesses da criana/adolescente, e no dos adultos, e as
normas relativas colocao em famlia substituta so de direito pblico,
orientadas pelo princpio constitucional da proteo integral criana e ao
adolescente, que considera estes como sujeitos de direitos (e no meros
"objetos de livre disposio - mxime quando post mortem - de seus pais),
prevalecendo, portanto, em relao a disposies contidas na Lei Civil que, de
uma forma ou de outra, devem ser interpretadas e aplicadas luz do disposto
nos arts. 1, 6 e 100, par. nico, inciso II, do ECA e art. 227, caput, da CF.
Art) 27) Aplica(se F destitui8o da tutela o disposto no art. $< [13] .
13 Vide arts. 24 e 164, do ECA e arts. 1194 a 1198, do CPC. A destituio da tutela
medida aplicvel ao tutor (art. 129, inciso IX, do ECA), que somente pode ser
decretada pela autoridade judiciria, em procedimento contencioso, no qual seja
assegurado o contraditrio e a ampla defesa, conforme disposio expressa do
art. 24, do ECA, a que se faz remisso. O procedimento para destituio de
tutela o previsto nos arts. 1194 a 1198, do CPC (ao qual se reporta o art. 164,
do ECA).
S78.)*+, I; - D2 2:,*+, [1!]
Art) 29) A ado8o de criana e de adolescente re%er(se(3 se%undo o disposto, nesta
Lei [1"] .
8 ./) A ado8o # medida e>cepcional e irre.o%3.el, F Eual se de.e recorrer apenas
Euando es%otados os recursos de manuten8o da criana ou adolescente na 1am-lia
natural ou e>tensa, na 1orma do par3%ra1o 7nico do art. $? desta Lei [16] .
8 0/) G .edada a ado8o por procura8o [1#] .
1! Vide art. 21, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; Livro
IV, Ttulo I, Subttulo II, Captulo IV, do CC (arts. 1618 a 1629) e art. 227, 5
e 6, da CF. Vide tambm o disposto no art. 392-A, da CLT (com a redao que
lhe deu a Lei n 10.421/2002, de 15/04/2002), que confere me adotiva o
direito licena-maternidade e ao salrio-maternidade. Importante observar que
a Lei n 12.010/2009 revogou os 1 a 3, do art. 392-A, da CLT, acabando
assim com os diversos perodos de durao da licena maternidade para mes
adotivas, que variavam de acordo com a idade do adotado. Diante de tal
alterao legislativa, a durao do perodo de licena maternidade para mes
adotivas, que trabalham sob o regime da CLT, passa a ser o mesmo daquele
previsto para as mes biolgicas, independentemente da idade do adotado. Em
que pese a alterao legislativa promovida na CLT, vrias leis municipais e
estaduais relativas ao funcionalismo pblico, de forma absolutamente
equivocada (e inconstitucional, face o disposto nos arts. 5, caput e inciso I; 7,
inciso XVIII e 227, caput e 6, da CF), estabelecem um perodo de licena
maternidade de durao varivel e "proporcional idade do(a) adotando(a). Tal
variao acaba por privilegiar a adoo de recm-nascidos ou de crianas de at
01 (um) ano de idade, em detrimento da adoo de crianas de mais idade e
4
adolescentes, indo assim na "contra-mo dos esforos realizados no sentido de
estimular a chamada "adoo tardia. O correto, em nome inclusive do princpio
da isonomia e da constatao elementar de que crianas de mais idade e
adolescentes seguramente iro precisar de um perodo maior de adaptao ao
lar adotivo, seria a concesso do prazo constitucional de 120 (cento e vinte) dias
(ou 180 dias, nos casos, de empresas que se enquadram nas disposies da Lei
n 11.770/2008, de 09/09/2008), para a adoo de qualquer criana ou
adolescente, independentemente de sua idade, para o funcionalismo pblico em
geral, a exemplo do j previsto na CLT.
1" A adoo o instituto pelo qual se estabelece o vnculo de filiao por deciso
judicial, em carter irrevogvel, quando no for possvel a manuteno da
criana ou adolescente em sua famlia natural ou extensa. O projeto de lei
original que culminou com a aprovao da Lei n 12.010/2009 definia a adoo
como "...a incluso de uma pessoa em famlia distinta da sua natural, de forma
irrevogvel, gerando vnculos de filiao, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessrios, desligando-a de quaisquer laos com pais e parentes
biolgicos, salvo os impedimentos matrimoniais, mediante deciso judicial. Com
o advento da Lei n 12.010/2009, a adoo de crianas e adolescentes voltou a
ser regulada apenas pela Lei n 8.069/1990, tendo o Cdigo Civil passado a
fazer referncia unicamente adoo de maiores de 18 anos (a Lei n
12.010/2009, em seu art. 8, revogou os arts. 1620 e 1629, que dispunham
sobre a adoo em geral e modificou a redao dos arts. 1618 e 1619, da Lei
Civil, dispondo este ltimo que "A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos
depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva,
aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente). A sistemtica resultante ficou
mais adequada, pois no deixa dvida de que a adoo de crianas e
adolescentes est sujeita to somente s normas e, acima de tudo, aos
princpios consagrados pela Lei n 8.069/1990, minimizando assim possveis
erros de interpretao e distores na aplicao da lei.
16 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e 3;
49 e 100, par. nico, inciso X, do ECA. O dispositivo deixa claro que a adoo
(assim como as demais formas de colocao de criana ou adolescente em
famlia substituta - cf. art. 28, do ECA), uma medida excepcional, que somente
ter lugar aps esgotadas as possibilidades de manuteno da criana ou
adolescente em sua famlia de origem ou famlia extensa (cf. arts. 19, caput e
3 e 100, par. nico, inciso X, do ECA), valendo destacar a preocupao da Lei
n 12.010/2009 em criar mecanismos adicionais destinados orientao, apoio
e promoo social das famlias, em cumprimento, inclusive, ao disposto no art.
226, caput, da CF. Com tais mecanismos, o legislador tenta reverter uma
tendncia um tanto quanto perversa e preconceituosa, alm de equivocada (com
o devido respeito), de parte da doutrina e da jurisprudncia de "demonizar a
paternidade biolgica em favor da socioafetiva. preciso tomar cuidado com
semelhantes posturas, que tm levado propositura de aes de destituio do
poder familiar de forma aodada, sem a prvia realizao de qualquer trabalho
srio junto famlia de origem da criana ou adolescente voltado a seu "resgate
social, em flagrante violao ao disposto na lei e na Constituio Federal e, no
raro, com graves prejuzos queles que, com a medida, se pretendia proteger.
Se verdade que os vnculos afetivos so imprescindveis ao desenvolvimento
sadio de uma criana ou adolescente, e que a simples existncia de um vnculo
biolgico no garantia de que os pais iro exercer a contento seus deveres
para com seus filhos, isto no d ao Estado (lato sensu) o direito de trat-los
com preconceito e discriminao, e muito menos de deixar de perseguir - e com
afinco, determinao e profissionalismo -, a devida reestruturao sociofamiliar.
Assim sendo, por intermdio deste e de inmeros outros dispositivos (com
41
nfase para os princpios inseridos no art. 100, par. nico, incisos IX e X, do
ECA), o legislador procurou resgatar o compromisso do Poder Pblico para com
as famlias, privilegiando a manuteno da criana ou adolescente em sua
famlia biolgica, investindo no resgate/fortalecimento dos vnculos familiares e
evitando, o quanto possvel, o rompimento dos laos parentais em carter
definitivo. Neste contexto, a destituio do poder familiar e posterior adoo
jamais podem ser os objetivos da interveno estatal quando da constatao de
que uma criana ou adolescente se encontra em situao risco, sendo a
aplicao das medidas respectivas condicionada comprovao, atravs de uma
completa e criteriosa avaliao tcnica interprofissional, de que o rompimento,
em definitivo, dos vnculos com os pais e parentes biolgicos nica a soluo
cabvel no caso em concreto. A propsito, uma vez consumada (vide art. 47,
7, do ECA), a adoo no mais pode ser revogada, atribuindo ao adotado a
condio de filho do adotante com todos os direitos e deveres da decorrentes,
sendo mesmo vedada, por determinao do art. 227, 6, da Constituio
Federal, qualquer designao discriminatria quanto origem da filiao. Nada
impede, porm, que diante da eventual ocorrncia de grave violao dos direitos
dos filhos por parte de seus pais adotivos, estes tenham decretada a perda do
poder familiar que exercem em relao queles, tal qual ocorre com os pais
biolgicos. tambm admissvel, em tese, que em tal hiptese, os pais
biolgicos venham a adotar seus ex-filhos, desde que satisfeitos os requisitos
legais, a exemplo do que pode ocorrer no caso de morte dos pais adotivos (vide
comentrios ao art. 49, do ECA). Sobre a irrevogabilidade da adoo,
interessante colacionar o seguinte aresto: ADOO. IRREVOGABILIDADE.
irrevogvel a adoo feita antes da Constituio Federal de 1988, mesmo se
celebrada pelo sistema do Cdigo Civil, pelo menos, com certeza doutrinria e
jurisprudencial, se o adotado o foi quando ainda no tivesse idade superior a 18
anos. O novo estatuto legal da adoo atinge as que foram celebradas
anteriormente, estabelecendo a igualdade tambm para os filhos adotivos que
houvessem sido adotados pelo CC, obedecida aquela faixa etria; princpios e
normas de direito intertemporal atinentes ao tema. (TJRS. 8 C. Cv. Ap. n
595.137.779. Rel. Des. Srgio Gischkow Pereira. J. em 23/11/1995).
Finalmente, vale o registro de que o fato de a adoo ser irrevogvel
logicamente no obsta a possibilidade de se propor ao rescisria ou anulatria
da sentena que defere a medida, ex vi do disposto no art. 166 e sgts. do CC e
art. 485 e sgts. do CPC.
1# A adoo, por suas caractersticas e implicaes, possui um carter
personalssimo, demandando a anlise de certos requisitos, como o
estabelecimento de uma relao de afinidade e afetividade entre adotante(s) e
adotando, a adaptao deste ao convvio da nova famlia, dentre outros, que
tornam indispensvel o contato prvio entre eles, permitindo assim a adequada
avaliao da situao em concreto pela autoridade judiciria, a partir de um
criterioso estudo de caso que deve ser levado a efeito por uma equipe tcnica
interprofissional, a servio da Justia da Infncia e da Juventude, nos moldes do
previsto nos arts. 150 e 151, do ECA. Tais fatores, somados constatao de
que a adoo de crianas e adolescentes no possui, como na origem do
instituto, um carter "contratual, mas sim se constitui numa medida de
proteo, que deve ser aplicada com cautela e responsabilidade pela autoridade
judiciria, tornam completamente invivel a adoo por procurao. Sobre a
matria, interessante colacionar o seguinte julgado: MENOR. SITUAO
IRREGULAR. ADOO. Pedido formulado atravs de procurao por casal
estrangeiro que no teve o mnimo contato com a criana a ser adotada.
Inadmissibilidade. Necessidade de estgio de convivncia, ainda que reduzido,
para que no ocorra arrependimento futuro quanto escolha efetuada pelo
procurador. Aplicao do art. 39, pargrafo nico da Lei 8.069/90. Adoo
simples. Pedido formulado por procurador. Requerentes estrangeiros. Ausncia
4!
de estgio de convivncia. No obstante o interesse do Poder Judicirio de que
menores em situao irregular adquiram pais adotivos, fica vedada pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente a adoo por procurao, uma vez que os
adotantes, ainda que estrangeiros, tm que ter o mnimo contato com a criana
a ser adotada, isto , um reduzido estgio de convivncia, para que no ocorra
arrependimento futuro quanto quela escolhida pelo procurador. (TJSP. 4 C.
Cv. A.I. n 22.243-4. Rel. Des. Monteiro de Barros. J. em 20/06/1991).
Art) 3:) O adotando de.e contar com, no m3>imo, de"oito anos F data do pedido,
sal.o se j3 esti.er so' a %uarda ou tutela dos adotantes [18] .
18 Como mencionado em comentrios ao art. 2, par. nico, do ECA, a guarda e a
tutela cessam pleno jure aos 18 (dezoito) anos de idade, com a aquisio da
plena capacidade civil (cf. arts. 5, caput e 1763, inciso I, do CC), pelo que, a
princpio, se poderia argumentar que esta disposio estaria tacitamente
revogada pela nova Lei Civil. Tal interpretao, no entanto, no nos parece a
mais acertada, pois mesmo antes do advento do Cdigo Civil de 2002, j se
considerava que a guarda no se estendia para alm dos 18 (dezoito) anos (a
contrariu sensu do disposto no art. 2, par. nico, do ECA), e nem por isto se
deixava de aplicar o dispositivo. Assim sendo, o importante verificar se, ao
completarem 18 anos de idade, os adotandos se encontravam sob a guarda
(ainda que de fato) ou tutela dos pretendentes adoo. Em tais casos o
procedimento a ser utilizado o regido por esta Lei Especial (arts. 165 a 170, do
ECA), e a competncia para o processo e julgamento ser da Justia da Infncia
e da Juventude (conforme art. 148, inciso III, do ECA, tendo como maiores
vantagens a iseno de custas e emolumentos preconizada pelo art. 141, 2,
do ECA e a garantia de um trmite prioritrio, conforme determina o art. 152,
par. nico, do ECA). Entretanto, o pedido dever ser ajuizado at a data em que
o adotando completar 21 (vinte e um) anos de idade, pois aps esta idade,
conforme dispe art. 2, par. nico, do ECA, cessa toda e qualquer possibilidade
de aplicao das disposies estatutrias, passando a adoo a ser regida
inteiramente pela Lei Civil e no mais podendo ser processada e julgada perante
a Justia da Infncia e Juventude (para os pedidos de adoo em andamento,
prevalece a regra da chamada perpetuatio jurisdictionis, no havendo, em tais
casos, que se falar no deslocamento da competncia para o Juzo Cvel).
Art) 3.) A ado8o atri'uiu a condi8o de 1ilo ao adotado [19] , com os mesmos
direitos e de.eres, inclusi.e sucessJrios, desli%ando(o de EualEuer .-nculo com
pais e parentes, sal.o os impedimentos matrimoniais [130] .
8 ./) +e um dos cMnju%es ou concu'inos adota o 1ilo do outro, mant#m(se os
.-nculos de 1ilia8o entre o adotado e o cMnju%e ou concu'ino do adotante e os
respecti.os parentes [131] .
8 0/) G rec-proco o direito sucessJrio entre o adotado, seus descendentes, o
adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at# o < %rau, o'ser.ada a
ordem de .oca8o eredit3ria [13] .
19 Vide art. 227, 6, da CF e art. 20, do ECA.
130 Vide arts. 39, 1 e 47, 2, do ECA. Sobre os impedimentos matrimoniais, vide
art. 1521, incisos III e V, do CC. No direito brasileiro, a adoo a nica
hiptese prevista para perda da condio de filho, vez que h o rompimento do
prprio vnculo parental entre o adotado e seus pais e parentes biolgicos (o que
no ocorre mesmo quando da destituio do poder familiar, nas hipteses dos
arts. 22 e 24 do ECA e 1638, do CC, da excluso da sucesso, nas hipteses do
art. 1814, do CC e da deserdao, conforme previsto nos arts. 1961 a 1965, do
43
CC). Uma vez consumada a adoo, a relao de parentesco original extinta e,
de forma concomitante, uma nova relao de parentesco estabelecida,
passando o adotado, a partir da, a ter os mesmos direitos e obrigaes que os
filhos biolgicos em relao a seus pais e parentes adotivos (sendo inclusive
vedada qualquer designao discriminatria quanto origem da filiao, por
fora do disposto no art. 227, 6, da CF).
131 Trata-se da chamada "adoo unilateral, que se constitui numa exceo regra
do rompimento de vnculos parentais entre o adotando e seus pais e parentes
consanguneos. O mais adequado seria substituir a expresso "concubinos por
"companheiros, a exemplo do que ocorreu com o art. 42, 4, do ECA,
acrescido pela Lei n 12.010/2009.
13 Vide arts. 5, incisos XXX e XXXI e 227, 6, da CF. Disposio ociosa, na
medida em que o direito sucessrio decorre naturalmente da relao de
parentesco civil que se estabelece com a adoo, nos moldes do que dispem os
j citados art. 227, 6, da CF e art. 41, do ECA. Sobre a ordem de vocao
hereditria, vide art. 1829, do CC, sendo certo que o adotado, na condio de
filho, parente do adotante na linha reta descendente, em primeiro grau, o que
o torna herdeiro necessrio, na forma do disposto no art. 1845, do CC.
Art) 30) Podem adotar os maiores de 18 !de"oito& anos, independentemente do
estado ci.il [133] .
8 ./) B8o podem adotar os ascendentes e os irm8os do adotando [13!] .
8 0/) Para ado8o conjunta, # indispens3.el Eue os adotantes sejam casados
ci.ilmente ou mantenam uni8o est3.el, compro.ada a esta'ilidade da
1am-lia [13"] .
8 2/) O adotante 3 de ser, pelo menos, de"esseis anos mais .elo do Eue o
adotando [136] .
8 3/) Os di.orciados, os judicialmente separados e os e>(companeiros podem
adotar conjuntamente, contanto Eue acordem so're a %uarda e o re%ime de
.isitas [13#] e desde Eue o est3%io de con.i.:ncia tena sido iniciado na
constHncia do per-odo de con.i.:ncia e Eue seja compro.ada a e>ist:ncia de
.-nculos de a1inidade e a1eti.idade com aEuele n8o detentor da %uarda, Eue
justi1iEuem a e>cepcionalidade da concess8o [138] .
8 4/) Bos casos do K < deste arti%o, desde Eue demonstrado e1eti.o 'ene1-cio ao
adotando, ser3 asse%urada a %uarda compartilada, con1orme pre.isto no art. 1.?8<
da Lei n 10.<06, de 10 de janeiro de $00$ ( CJdi%o Ci.il [139] .
8 5/) A ado8o poder3 ser de1erida ao adotante Eue, apJs ineEu-.oca mani1esta8o
de .ontade, .ier a 1alecer no curso do procedimento, antes de prolatada a
sentena [1!0] .
133 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 5,
caput, do CC. De acordo com a redao original da Lei n 8.069/1990, a idade
mnima para adoo era de 21 (vinte e um) anos (compatvel com a idade da
plena capacidade civil, poca). O art. 1618, caput, do Cdigo Civil de 2002, j
havia reduzido para 18 (dezoito) anos a idade mnima para adoo (de modo a
tambm adequ-la idade da plena capacidade civil instituda pelo art. 5,
caput, da nova Lei Civil). Ao revogar o referido dispositivo do Cdigo Civil, a Lei
n 12.010/2009 procurou manter esta idade mnima, embora seja duvidoso que
jovens adultos na faixa dos 18 (dezoito) anos manifestem interesse e/ou mesmo
44
tenham maturidade suficiente para adotar (como reconhecido pela legislao
de outros pases, que em geral estabelecem idades mnimas mais elevadas).
Assim sendo, qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos, mesmo que seja
solteira, pode adotar, devendo, no entanto, se submeter ao procedimento de
habilitao previsto nos arts. 197-A a 197-E, do ECA (ressalvadas as excees
previstas no art. 50, 13, do ECA) e demonstrar, em qualquer caso (cf. arts. 28,
3, 29 - a contrariu sensu; 43 e 50, 14, do ECA), que possui maturidade e
preparo para adoo. Vale tambm mencionar que, apesar de prever uma idade
mnima para adoo, no h, no Direito Brasileiro, a previso de uma idade
mxima, tal qual ocorre em outros pases. Interessante observar que, ao
revogar o art. 1618, par. nico, do Cdigo Civil (onde constava que "a adoo
por ambos os cnjuges ou companheiros poder ser formalizada, desde que um
deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da
famlia), a Lei n 12.010/2009 acabou por abolir (acertadamente, vale dizer) a
possibilidade de consumao da adoo por uma pessoa com idade inferior a 18
(dezoito) anos (que como visto era facultada pela Lei Civil, em se tratando de
adoo conjunta, quando um dos adotantes tivesse tal idade). Assim sendo, a
idade mnima de 18 (dezoito) anos para adoo prevalece em qualquer caso,
valendo o registro de que eventual emancipao, nos termos do previsto no art.
5, do CC, no confere ao emancipado, menor de 18 (dezoito) anos, o direito de
adotar (vide comentrios ao art. 2, do ECA).
13! O deferimento da adoo aos ascendentes e irmos do adotando no lhe traria
qualquer vantagem (o que de per se j se constituiria em impeditivo para a
concretizao da medida, ex vi do disposto no art. 43, do ECA), podendo em
contrapartida lhe trazer prejuzos, seja devido "confuso decorrente da
transformao de avs e irmos em "pais, seja em razo da perda dos direitos
sucessrios em relao a seus pais biolgicos. Para o amparo de crianas e
adolescentes afastados do convvio dos pais junto a seus avs e irmos,
suficiente e mais adequado o emprego dos institutos da guarda ou tutela, que
no importam no rompimento de vnculos com seus pais biolgicos, tal qual
ocorre com a adoo.
13" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 226 e 3, da CF e
art. 197-C, do ECA. Procurou-se aqui privilegiar a adoo por casais
heterossexuais. Embora no haja previso expressa da adoo por pares
homossexuais, tem sido cada vez mais comum o reconhecimento de tal
possibilidade, desde que preenchidos os demais requisitos legais e que a medida
se mostre vantajosa ao adotando (cf. art. 43, do ECA). Neste sentido:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO
SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da
proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com
caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir
famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes
possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente
em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a
qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero
inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se
uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente
assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel
vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO.
UNNIME. (SEGREDO DE JUSTIA). (TJRS. 7 C. Cv. Ap. Cv. n 70013801592.
Rel. Luiz Felipe Brasil Santos. J. em 05/04/2006). Em qualquer caso,
necessrio avaliar se os postulantes apresentam um ambiente familiar estvel,
adequado e saudvel, a partir de um estudo tcnico criterioso realizado pela
45
equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude. Como ao
contrrio do que ocorre em outros pases no fixado um perodo mnimo de
convivncia para adoo conjunta e/ou para que se entenda caracterizada a
"estabilidade da famlia, a aferio do preenchimento deste requisito ir
depender da anlise de cada caso e do entendimento (devidamente explicitado
na deciso) de cada Juzo ou Tribunal, dando margem a dvidas e controvrsias.
136 O estabelecimento de uma diferena mnima de idade entre adotante e adotando
visa assegurar famlia adotiva uma composio etria similar de uma famlia
biolgica, segundo o tradicional conceito da "adoptio naturam imitatur (a
adoo procura imitar a natureza). A existncia dessa diferena mnima de idade
visa tambm favorecer a prpria relao paternofilial, tornando mais fcil aos
pais o exerccio de sua autoridade em relao aos filhos.
13# Vide art. 1121, inciso II, do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n
11.112/2005, de 13/05/2005, que estabelece, como requisito da petio inicial
da ao de separao consensual, o acordo dos cnjuges acerca do regime de
visitas dos filhos crianas ou adolescentes. Quis o legislador evitar o deferimento
da adoo conjunta aos ex-cnjuges ou ex-companheiros sem que antes sejam
resolvidas as situaes que geralmente so fontes de conflito entre os pais e de
angstia e sofrimento para os filhos. Na ausncia de acordo, a adoo dever ser
deferida a apenas um dos postulantes, notadamente aquele que apresentar
melhores condies ticas, morais e emocionais (inteligncia do art. 29, do ECA)
e com o qual o adotando tiver maior relao de afinidade e afetividade (cf. art.
28, 3, segunda parte, do ECA).
138 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009, para acrescer a
possibilidade de os ex-companheiros tambm adotarem conjuntamente, em
observncia ao disposto no art. 226, 3, da CF. Houve tambm o acrscimo da
necessidade de avaliao da existncia de vnculos de afinidade e afetividade
(prioritariamente sob a tica da criana ou adolescente, logicamente - valendo
neste sentido observar o contido no art. 100, par. nico, incisos II e IV, do ECA),
que justifiquem o deferimento da adoo conjunta para pais j separados, o que
somente deve ocorrer - como o dispositivo deixa claro - em carter excepcional.
Desnecessrio mencionar que, em tal caso, a realizao de um estudo tcnico
criterioso, assim como a adequada preparao psicossocial dos adotantes (cf.
arts. 50, 3 e 197-C, 1, do ECA) e um sistemtico acompanhamento
posterior (cf. art. 28, 5, do ECA), mostram-se imprescindveis.
139 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O deferimento da guarda
compartilhada dever observar os requisitos prprios do instituto contidos na Lei
Civil, sem prejuzo da observncia dos princpios, cautelas e critrios necessrios
ao deferimento da adoo relacionados nos arts. 29 (a contrariu sensu), 43 e os
princpios relacionados no art. 100, caput e par. nico do ECA.
1!0 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 5, inciso
XXX, da CF; art. 47, 7, do ECA e art. 1784 e sgts., do CC. conhecida como
"adoo pstuma, em que o adotante vem a falecer no curso do procedimento.
o nico caso em que a sentena constitutiva de adoo passa a produzir
efeitos no a partir de seu trnsito em julgado (como a regra), mas sim a
partir da data do bito do adotante, visando preservar os direitos sucessrios do
adotado. Embora a rigor, o deferimento da "adoo pstuma tenha por
pressuposto o ajuizamento da ao de adoo antes do bito do adotante, o STJ
j reconheceu, dadas as peculiaridades do caso, a possibilidade do deferimento
desta modalidade de adoo mesmo quando o procedimento instaurado aps o
bito do adotante: ADOO PSTUMA. PROVA INEQUVOCA. O reconhecimento
da filiao na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de
prova, demonstra a inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado
ainda que ao tempo da morte no tenha tido incio o procedimento para a
46
formalizao da adoo. Procedncia da ao proposta pela mulher para que
fosse decretada em nome dela e do marido pr-morto a adoo de menino
criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. Interpretao extensiva do
art. 42, 5, do ECA. Recurso conhecido e provido. (STJ. 4 T. R.Esp. n
457635/PB. Rel. Min. Rui Rosado de Aguiar. J. em 19/11/2002. In RT 815/225).
Art) 32) A ado8o ser3 de1erida Euando apresentar reais .anta%ens para o adotando
e 1undar(se em moti.os le%-timos [1!1] .
1!1 Vide arts. 50, 1 a 4; 100, par. nico, inciso IV e 197-A a E, do ECA. A
adoo visa satisfazer, fundamentalmente, os interesses do adotado, a quem a
medida visa aproveitar. O "foco da atuao da Justia da Infncia e da
Juventude (em parceria com outros rgos encarregados da garantia do efetivo
exerccio do direito convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes),
portanto, no a localizao de uma criana ou adolescente para pessoas
interessadas em adotar, mas sim um lar para as crianas e adolescentes
afastadas do convvio familiar. A presena de vantagens concretas ao adotando
deve ser devidamente demonstrada nos autos, para o que a realizao de uma
completa avaliao interprofissional, que tambm seja capaz de apurar a real
motivao e o preparo dos pretendentes adoo para assumir a condio de
pais do adotado e os encargos inerentes a tal condio, se mostra
verdadeiramente imprescindvel para assegurar uma deciso correta e, acima de
tudo, responsvel. Neste sentido: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ADOO. COMPROVAO DE
VANTAGENS PARA O ADOTANDO. AVALIAO DOS ADOTANTES E ADOTANDOS.
NECESSIDADE. ATO JUDICIAL. DIREITO DO ADOTANDO. INEXISTNCIA DE
DIREITO LQUIDO E CERTO. O Estatuto da Criana e do Adolescente (artigos 29
e 43 da Lei n 8.069/90) exige a comprovao de vantagens reais para a criana
ou adolescente como condio ao deferimento da adoo. Essa comprovao se
faz atravs da avaliao psicossocial dos adotantes e adotandos. Ato judicial que
determina a submisso dos adotantes avaliao psicossocial no fere direito
lquido e certo dos adotantes. O direito de adoo no dos pais biolgicos, nem
dos pais adotivos, mas do adotando. A adoo uma medida de proteo aos
direitos da criana e do adolescente e no um mecanismo de satisfao de
interesses dos adultos. Recurso conhecido, porm, desprovido. (STJ. 3 T. RMS
n 19508/SC. ROMS n 2005/0003208-3. Rel. Min. Nancy Andrigui. Publ. DJU de
27/06/2005, p. 360); No basta, para justificar a adoo, a alegao de
vantagem sob o aspecto meramente patrimonial (inteligncia do disposto no art.
23 e par. nico, do ECA), para fins previdencirios e/ou sucessrios, mxime se
no h razo para privar os filhos do convvio de seus pais, ainda que estes
consintam com a medida. Neste sentido, vale colacionar o seguinte aresto:
APELAO CVEL. ADOO. PRELIMINARES DE NULIDADE. COMPETNCIA.
AUSNCIA DA OITIVA DOS GENITORES DOS MENORES. Por se tratar de adoo
de menor, a competncia do Juizado da Infncia e da Juventude. Inteligncia
do art. 148, inciso III, do ECA. No caso presente, no apresentada a situao
autorizadora da adoo, se mostra irrelevante e at mesmo inoportuna, a oitiva
dos genitores para o fim de manifestarem seu consentimento. MRITO. Ausente
qualquer irregularidade na situao dos infantes, cuja guarda vem sendo
exercida pelos genitores, improcede o pedido de adoo, para o fim de
beneficiar aos infantes na sucesso, eis que pode faz-lo mediante testamento.
Preliminares afastadas. Apelo desprovido. Unnime. (TJRS. 8 C. Cv. Ac. n
70009207747. Rel. Des. Walda Maria Melo Pierro. J. em 26/08/2004). A
separao de grupos de irmos, para fins de adoo por pessoais ou casais
diversos, considerada prejudicial s crianas e adolescentes, sendo atentatria
ao princpio insculpido nos arts. 28, 4 e 100, caput, do ECA e tambm
reproduzido no art. 92, inciso V, do ECA e art. 1733, caput, do CC. Neste
sentido: Adoo de menores, rfos de ambos os pais, por adotantes diferentes
47
- quebra da unidade familiar - inconvenincia. I. A adoo de irmos rfos a
patre e a matre de grande valia, preservando-se a unidade da famlia; II. A
adoo de uma, separando das trs outras irms, pode resultar frustrao e no
raro em conflito psicolgico, devendo a todo custo ser evitado; III. A requerente,
tia da menor, j cuida com carinho e desvelo da sua sobrinha, munida de Termo
de Guarda e Responsabilidade, provisoriamente, ora mantido, levando-se em
conta mais o interesse dos menores do que dos que o tm sob guarda; IV.
Recurso conhecido e provido. Deciso por maioria. (TJGO. 2
a
C. Cv. Ap. n
42.732-6/188. Rel. Des. Gonalo Teixeira e Silva. J. em 04/09/1997).
Art) 33) 0nEuanto n8o der conta de sua administra8o e saldar o seu alcance, n8o
pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado [1!] .
1! Vide arts. 1755 e sgts., do CC.
Art) 34) A ado8o depende do consentimento dos pais ou do representante le%al do
adotando [1!3] .
8 ./) O consentimento ser3 dispensado em rela8o F criana ou adolescente cujos
pais sejam desconecidos ou tenam sido destitu-dos do poder 1amiliar [1!!] .
8 0/) 0m se tratando de adotando maior de do"e anos de idade, ser3 tam'#m
necess3rio o seu consentimento [1!"] .
1!3 Vide arts. 8, 5, 19, 3, 100, par. nico, incisos I, IX a XII, 166, caput e
1 a 6, do ECA. A previso da possibilidade do "consentimento dos pais com a
adoo de seus filhos de constitucionalidade, no mnimo, questionvel, vez que
o direito que est em jogo - o direito convivncia familiar - um direito que
pertence criana ou adolescente, que no "propriedade de seus pais (cf. art.
100, par. nico, inciso I, do ECA). Cabe ao Poder Pblico desenvolver polticas e
programas voltados proteo e promoo da famlia (cf. art. 226, da CF; arts.
87, inciso VI, 90, caput, inciso I e 2, 101, inciso IV e 129, incisos I a IV, do
ECA e arts. 2 e 23, da LOAS), que permitam a esta criar e educar seus filhos
com responsabilidade, em condies dignas de vida. No por acaso disposio
constitucional e legal (art. 227, caput, da CF e art. 4, caput, do ECA) relaciona
a famlia como a primeira das instituies a atuar na defesa dos direitos infanto-
juvenis. De uma forma ou de outra, ainda que se entenda como "vlido tal
consentimento, importante que seja desenvolvido um trabalho srio voltado a
fazer com que os pais reflitam melhor sobre tal inteno, no devendo ser aceita
qualquer condicionante, como a indicao da pessoa ou casal para o(s) qual(is)
os pais querem "entregar seu filho (que como dito, no se trata de um "objeto
de sua propriedade). A chamada "adoo intuitu personae, por sinal, foi
proscrita pela Lei n 12.010/2009, no mais sendo juridicamente admissvel, at
mesmo por atentar contra os princpios da dignidade da pessoa humana e da
condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos (cf. arts. 1,
inciso III, da CF e art. 100, par. nico, inciso II, do ECA, respectivamente). A
possibilidade jurdica do consentimento dos pais com a adoo de seus filhos,
portanto, no os autoriza a "escolher a pessoa ou casal adotante, ficando tal
tarefa a cargo da Justia da Infncia e da Juventude, com todas as cautelas e
critrios para tanto estabelecidos pelo ordenamento jurdico vigente. Sobre a
matria, vide tambm o disposto no art. 238, do ECA.
1!! Vide art. 166 e 1 a 6, do ECA.
1!" Vide art. 28, 2, do ECA. Embora no se exija o consentimento da criana
adotanda, sua oitiva, ainda que por intermdio de equipe interprofissional
habilitada (o que mesmo o mais recomendvel, na maioria dos casos)
necessria, sempre que a mesma tiver condies de exprimir sua vontade,
observado o disposto no art. 100, par. nico, incisos XI e XII, do ECA.
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Art) 35) A ado8o ser3 precedida de est3%io de con.i.:ncia com a criana ou
adolescente, pelo pra"o Eue a autoridade judici3ria 1i>ar, o'ser.adas as
peculiaridades do caso [1!6] .
8 ./) O est3%io de con.i.:ncia poder3 ser dispensado se o adotando j3 esti.er so' a
tutela ou %uarda le%al do adotante durante tempo su1iciente para Eue seja poss-.el
a.aliar a con.eni:ncia da constitui8o do .-nculo [1!#] .
8 0/) A simples %uarda de 1ato n8o autori"a, por si sJ, a dispensa da reali"a8o do
est3%io de con.i.:ncia [1!8] .
8 2/) 0m caso de ado8o por pessoa ou casal residente ou domiciliado 1ora do Pa-s,
o est3%io de con.i.:ncia, cumprido no territJrio nacional, ser3 de, no m-nimo, 30
!trinta& dias [1!9] .
8 3/) O est3%io de con.i.:ncia ser3 acompanado pela eEuipe interpro1issional a
ser.io da *ustia da /n1Hncia e da *u.entude, pre1erencialmente com apoio dos
t#cnicos respons3.eis pela e>ecu8o da pol-tica de %arantia do direito F
con.i.:ncia 1amiliar, Eue apresentar8o relatJrio minucioso acerca da con.eni:ncia
do de1erimento da medida [1"0] .
1!6 Vide arts. 28, 5 e 167, do ECA. Estgio de convivncia o perodo no qual a
criana ou adolescente confiada aos cuidados da(s) pessoa(s) interessada(s)
em sua adoo (embora, no incio, a aproximao entre os mesmos possa
ocorrer de forma gradativa), para que seja possvel avaliar a convenincia da
constituio do vnculo paternofilial. Por fora do contido no caput do dispositivo,
a realizao do estgio de convivncia ser a regra (mesmo em relao a
crianas recm-nascidas), como forma de aferir a adaptao da criana ou
adolescente famlia substituta e a constituio de uma relao de afinidade e
afetividade entre os mesmos, que autorize o deferimento da adoo. Trata-se de
um desdobramento natural do disposto no art. 28, 5, do ECA (que prev a
preparao gradativa para colocao de crianas e adolescentes em famlia
substituta e o posterior acompanhamento da medida, como forma de assegurar
seu bom resultado) e uma consequncia lgica da constatao de que a simples
aplicao da medida no basta, sendo necessrio um compromisso efetivo da
Justia da Infncia e da Juventude para com o seu xito, como forma de
proporcionar a proteo integral infanto-juvenil preconizada j pelo art. 1
estatutrio e que deve servir de "norte, juntamente com os princpios
relacionados no art. 100, caput e par. nico, do mesmo Diploma Legal, a toda e
qualquer interveno estatal efetuada na defesa dos direitos de crianas e
adolescentes. Assim que, sempre que necessrio, dever ser providenciada a
insero dos adotantes e adotandos em programas e servios de orientao e
apoio (valendo mencionar o disposto no art. 87, incisos VI e VII, do ECA), como
forma de assegurar uma insero familiar bem sucedida. Para adoo nacional, o
estgio de convivncia no tem uma durao predefinida, devendo a autoridade
judiciria, com a colaborao da equipe tcnica interprofissional a servio da
Justia da Infncia e da Juventude (cf. arts. 150, 151 e 46, 4, do ECA), fixar
sua durao inicial, com possibilidade de prorrogao, a depender das
peculiaridades de cada caso e da idade do adotando.
1!# Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 33,
1 e 2 e 167, do ECA. Salienta-se que o dispositivo em questo se refere
adoo nacional, em que o estgio de convivncia com a criana e adolescente
no tem prazo mnimo fixado, ficando a cargo da autoridade judiciria a sua
durao, conforme as necessidades de cada caso. Ao tornar dispensvel a
49
realizao do estgio de convivncia apenas para o detentor da guarda legal (ou
seja, aquela regularmente deferida pela autoridade judiciria, em procedimento
prprio previsto nos arts. 165 a 170, do ECA), o dispositivo evidencia a opo do
legislador em no mais premiar a informalidade, que d margem para tantas
situaes atentatrias aos direitos infanto-juvenis e prpria moralidade do
instituto da adoo e imagem do Poder Judicirio.
1!8 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 33 e
sgts. e 201, inciso III, do ECA. O dispositivo procura privilegiar a regularizao
da guarda da criana ou adolescente, tornando obrigatrio, quando da existncia
de simples guarda de fato, a realizao de estgio de convivncia. Trata-se de
mais um dispositivo institudo na perspectiva de evitar a simples "homologao
judicial de situaes criadas de maneira irregular, que devem ser analisadas
com cautela e o quanto possvel coibidas, inclusive para evitar que aqueles que
obtm a guarda de crianas por meios escusos sejam beneficiados em
detrimento dos que procuram seguir os meios legais para adoo.
1!9 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 52, 8,
do ECA. Enquanto na adoo nacional no h previso de um prazo determinado
para durao do estgio de convivncia, que pode ser at mesmo dispensado em
determinadas circunstncias, na chamada adoo internacional (cf. art. 51,
caput, do ECA), a realizao do estgio de convivncia ser indispensvel e ter
uma durao mnima previamente definida, o que se justifica diante da possvel
dificuldade de adaptao do adotado famlia substituta estrangeira, por
questes culturais, problemas de comunicao e/ou outros fatores. Vale destacar
que por se tratar de um prazo legal mnimo obrigatrio, sua durao no pode
ser reduzida pelo Juiz ou pelas partes. admissvel, no entanto, sua
prorrogao, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, por sugesto da
equipe tcnica que acompanha a execuo do estgio de convivncia e/ou caso
ao seu trmino seja necessrio mais tempo para avaliar a convenincia do
deferimento da medida. Em qualquer caso, o estgio de convivncia ser
obrigatoriamente cumprido no territrio nacional, vale observar que, antes de
transitada em julgado a sentena que defere a adoo internacional (cf. art. 47,
7, do ECA), no poder ser autorizada a sada adotando do territrio nacional
(cf. art. 52, 8, do ECA), autorizao esta que somente pode ser expedida pela
autoridade judiciria (cf. art. 85, do ECA). Por fim, vide art. 199-A, do ECA, que
estabelece a obrigatoriedade do recebimento das apelaes interpostas contra
sentenas concessivas de adoo internacional tanto no efeito devolutivo quanto
suspensivo.
1"0 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 87,
inciso VII, 88, inciso VI e 151, do ECA. Vale notar a inteno declarada do
legislador na articulao de aes entre a equipe tcnica que o Poder Judicirio
deve dispor (cuja interveno no feito considerada imprescindvel) e os
tcnicos responsveis pela execuo da poltica pblica destinada garantia do
direito convivncia familiar, que todo municpio tem o dever de implementar,
inclusive sob pena de responsabilidade do gestor omisso, ex vi do disposto nos
arts. 208, inciso IX e 216, do ECA.
Art) 36) O .-nculo da ado8o constitui(se por sentena judicial [1"1] , Eue ser3
inscrita no re%istro ci.il mediante mandado do Eual n8o se 1ornecer3
certid8o [1"] .
8 ./) A inscri8o consi%nar3 o nome dos adotantes como pais, 'em como o nome
de seus ascendentes [1"3] .
8 0/) O mandado judicial, Eue ser3 arEui.ado, cancelar3 o re%istro ori%inal do
adotado [1"!] .
5
8 2/) A pedido do adotante, o no.o re%istro poder3 ser la.rado no CartJrio do
@e%istro Ci.il do 5unic-pio de sua resid:ncia [1""] .
8 3/) Benuma o'ser.a8o so're a ori%em do ato poder3 constar nas certidAes do
re%istro [1"6] .
8 4/) A sentena con1erir3 ao adotado o nome do adotante e, a pedido de EualEuer
deles, poder3 determinar a modi1ica8o do prenome [1"#] .
8 5/) Caso a modi1ica8o de prenome seja reEuerida pelo adotante, # o'ri%atJria a
oiti.a do adotando, o'ser.ado o disposto nos KK1 e $ do art. $8 desta Lei [1"8] .
8 6/) A ado8o produ" seus e1eitos a partir do trHnsito em jul%ado da sentena
constituti.a, e>ceto na ipJtese pre.ista no K6 do art. <$ desta Lei, caso em Eue
ter3 1ora retroati.a F data do J'ito [1"9] .
8 7/) O processo relati.o F ado8o assim como outros a ele relacionados ser8o
mantidos em arEui.o, admitindo(se seu arma"enamento em micro1ilme ou por
outros meios, %arantida a sua conser.a8o para consulta a EualEuer tempo [160] .
1"1 Vide arts. 41, 148, inciso III e 165 a 170, do ECA. Na verdade, o que se constitui
por sentena o vnculo de filiao, sendo a adoo o meio para tanto utilizado.
A apreciao dos pedidos de adoo e seus incidentes de competncia da
Justia da Infncia e da Juventude, observado o procedimento especial previsto
nos arts. 165 a 170, do ECA, que deve ser instrudo e julgado com a mais
absoluta prioridade, por fora do disposto nos arts. 4, caput e par. nico, alnea
"b c/c 152, par. nico, do ECA e art. 227, caput, da CF.
1" Vide art. 95, caput e par. nico, da Lei n 6.015/1973, de 31/12/1973 e arts.
17, 18, 48 e 100, par. nico, inciso V, do ECA. O dispositivo reafirma o carter
sigiloso da adoo, podendo-se dizer que se trata de mais um desdobramento do
verdadeiro princpio contido no art. 227, 6, da CF. A proibio do fornecimento
de certido no impede que o adotado tenha acesso integral aos autos do
processo no qual a medida foi aplicada.
1"3 Vide art. 227, 6, da CF; arts. 20 e 41, do ECA e vide o Decreto n 6.828/2009,
de 27/04/2009, que regulamenta o art. 29, incisos I, II e III, da Lei n
6.015/1973, dispondo sobre a padronizao das certides de nascimento,
casamento e bito. O registro ser efetuado como se tratasse de um registro de
nascimento tardio, e a rigor no conter qualquer distino em relao aos
demais registros de nascimento, mais uma vez para evitar qualquer tratamento
discriminatrio em relao filiao biolgica. Interessante observar que os
efeitos da adoo se projetam para muito alm das partes envolvidas no
processo, pois atingem diretamente os ascendentes e demais parentes dos
adotantes (assim como do adotado), inclusive no que diz respeito a
determinados direitos e deveres, como os direitos sucessrios e o dever de
prestar alimentos, na forma da Lei Civil.
1"! Vide art. 96, da Lei n 6.015/1973 e arts. 39, 1 e 41, caput, do ECA. Uma vez
consumada a adoo, a filiao original extinta, em favor da nova filiao que
se estabelece por sentena. a nica hiptese, no Direito brasileiro, em que h
a perda da condio de filho e o desaparecimento da relao de parentesco
original (vale mencionar que isto no ocorre mesmo quando da destituio do
poder familiar, cuja deciso apenas averbada margem do registro de
nascimento da criana/adolescente, sem provocar seu cancelamento. Apesar de
destitudos do poder familiar, os pais continuam sendo pais e as relaes com os
demais parentes permanecem inalteradas). Vale dizer que o cancelamento do
registro civil original do adotado constitui-se numa consequncia natural e
51
mesmo necessria da substituio parental provocada pelo deferimento da
adoo, sob pena de duplicidade do registro de nascimento. Desnecessrio
mencionar que o dispositivo no se aplica no caso da chamada adoo unilateral,
prevista no art. 41, 1, do ECA, na qual haver apenas a averbao do nome
do(a) adotante e seus pais ao registro civil original do adotado.
1"" Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 50, da
Lei n 6.015/1973. A previso da possibilidade de lavratura de novo registro no
cartrio do registro civil do municpio de residncia dos adotantes constitui-se
num desdobramento natural do verdadeiro princpio institudo pelo art. 227, 6,
da CF, que visa evitar qualquer discriminao relativa origem da filiao.
1"6 Pargrafo renumerado pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 5,
inciso X, da CF e arts. 17 e 18, do ECA. O ordenamento jurdico procura
resguardar, o quanto possvel, a intimidade da criana ou adolescente, de modo
a evitar qualquer tratamento discriminatrio relativo filiao (consoante
previsto no art. 227, 6, da CF). Tais restries, no entanto, no podem atingir
o prprio interessado (pessoa adotada), seja qual for sua idade, que por fora do
disposto no art. 48, do ECA tem o direito de conhecer sua origem biolgica.
1"# Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. A incorporao
dos apelidos de famlia do adotante ao nome do adotado constitui-se numa
consequncia natural do contido nos pargrafos anteriores e do disposto no art.
227, 6, da CF. A redao anterior do dispositivo permitia a modificao do
prenome do adotado apenas a pedido do(s) adotante(s). Agora, tanto o adotante
quanto o adotando podem requerer tal modificao, realando a condio do
adotado como sujeito de direitos (cf. art. 100, par. nico, inciso I, do ECA). Em
qualquer caso, a modificao do prenome deve ser vista como medida
excepcional (valendo neste sentido observar o disposto no art. 58, da Lei n
6.015/1973), haja vista que o mesmo identifica a criana ou adolescente tanto
perante terceiros quanto perante ela prpria, e alijar uma pessoa de um
elemento que a identificou ao longo de toda sua vida pode trazer prejuzos de
ordem psicolgica que no podem ser ignorados. De outra banda, possvel que
a prpria criana ou adolescente queira modificar o prenome para romper
definitivamente com seu passado, ou mesmo porque este lhe expe ao ridculo
ou lhe causa vergonha ou embarao, sendo digno de nota o contido no art. 55,
par. nico, da Lei n 6.015/1973.
1"8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 12, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e arts. 28, 1 e 2 e 100, par.
nico, incisos I e XII, do ECA. O dispositivo constitui-se num desdobramento
natural do pargrafo anterior e da condio da criana e do adolescente como
sujeitos de direitos. A participao da criana ou adolescente na definio da
medida de proteo que lhe ser aplicada, respeitada sua maturidade e estgio
de desenvolvimento, constitui-se num verdadeiro princpio, que deve ser
observado em qualquer ocasio. Evidente que, no caso de divergncia, a opinio
da criana ou adolescente deve sempre prevalecer.
1"9 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 42, 6,
do ECA; art. 467 e sgts. do CPC e art. 1784 e sgts., do CC. O dispositivo
estabelece o momento no qual a adoo, em regra, passa a produzir efeitos (o
momento do trnsito em julgado da sentena constitutiva). A exceo nele
prevista tem por objetivo assegurar ao adotado os direitos sucessrios, em
igualdade de condies com os eventuais filhos biolgicos do falecido
(constituindo-se em mais uma consequncia lgica e necessria do art. 227,
6, da CF). Deixa tambm clara a natureza jurdica da sentena que defere o
pedido de adoo (constitutiva), pois cria uma nova relao jurdica entre
adotante(s) e adotado (a relao paternofilial).
5!
160 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Trata-se de uma
consequncia natural do disposto no art. 48, do ECA. A partir do momento em
que se reconhece o direito de o adotado, a qualquer tempo, saber de sua origem
biolgica, nada mais natural que a manuteno do processo de adoo e de
outros a ele relacionados (como os eventualmente instaurados com vista
destituio do poder familiar, ao deferimento da guarda provisria etc.), em
arquivo permanente, ainda que por meio eletrnico.
Art) 37) O adotado tem direito de conecer sua ori%em 'iolJ%ica, 'em como de
o'ter acesso irrestrito ao processo no Eual a medida 1oi aplicada e seus e.entuais
incidentes, apJs completar 18 !de"oito& anos [161] .
Par$#ra1o &nico) O acesso ao processo de ado8o poder3 ser tam'#m de1erido ao
adotado menor de 18 !de"oito& anos, a seu pedido, asse%urada orienta8o e
assist:ncia jur-dica e psicolJ%ica [16] .
161 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 7, n 1,
da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e arts. 27, 47, 8
e 100, par. nico, inciso XI, do ECA. O dispositivo reconhece, de maneira
expressa, o direito de o adotado conhecer sua origem biolgica, pondo assim um
fim controvrsia acerca da matria. Vale lembrar que o reconhecimento do
estado de filiao (biolgica) um direito natural, inerente a todo ser humano,
ao qual corresponde o dever do Estado (lato sensu) de assegurar seu exerccio.
O objetivo da norma no "reverter uma adoo j consumada (at porque
esta irrevogvel), mas sim permitir que o adotado tenha conhecimento da
identidade de seus pais biolgicos e dos fatores que determinaram seu
afastamento de sua famlia de origem e sua posterior adoo. Por ser decorrente
do princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado pelo art. 1, inciso III,
da Constituio Federal, o direito de acesso a informaes relativas origem
biolgica no poderia ser negado ao adotado pelo ordenamento jurdico, posto
que reconhece e respeita no apenas a necessidade psicolgica do adotado
buscar sua identidade biolgica, no intuito de se autoconhecer, de saber de onde
veio, mas tambm pode ir alm da mera curiosidade, podendo mesmo se
mostrar essencial preservao do direito vida, como diante de possveis
doenas genticas que dependem de transplante de parentes consaguneos
prximos. De qualquer sorte, a prudncia recomenda que, em tais casos, seja
oferecida assistncia psicolgica ao adotado (em se tratando de adotado menor
de 18 anos tal assistncia obrigatria, ex vi do pargrafo nico do dispositivo),
alm da devida orientao jurdica e psicossocial (cf. art. 100, par. nico, inciso
XI e 101, inciso II, do ECA).
16 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 47, 8 e 100, par.
nico, inciso XI, do ECA. Vide arts. 47, 8, 100, par. nico, inciso XI e 101,
incisos II e IV, do ECA. O acesso da criana ou adolescente ao processo de
adoo e seus incidentes deve ser cercado de cautelas, como forma de evitar
possveis traumas da decorrentes. Devem ser prestados os devidos
esclarecimentos sobre os aspectos jurdicos da medida e as circunstncias que
levaram sua aplicao, bem como a devida assistncia psicolgica tanto para a
criana/adolescente quanto para seus pais. Como decorrncia natural do acesso
s informaes quanto origem biolgica, caso a criana ou adolescente deseje
manter contato com sua famlia biolgica, este deve ser tambm assegurado,
embora logicamente precedido de preparao psicolgica e acompanhado
posterior, com a eventual insero dos envolvidos em programas de orientao e
apoio, nos moldes do previsto no art. 101, incisos II e IV e 129, incisos I, III e
IV, do ECA.
53
Art) 39) A morte dos adotantes n8o resta'elece o poder 1amiliar dos pais
naturais [163] .
163 Vide art. 39, 1, do ECA. Uma vez consumada (vide art. 47, 7, do ECA), a
adoo irrevogvel, sendo que a morte dos pais adotivos no restabelece o
poder familiar dos pais biolgicos, que para todos fins e efeitos (ressalvados os
impedimentos matrimoniais) sequer so considerados parentes do adotado.
Nada impede, porm, que em tal hiptese (morte dos pais adotivos), os pais
biolgicos venham a adotar seus ex-filhos, satisfeitos os requisitos legais. Vale
destacar que no h que se falar em "restituio ou "restabelecimento do
poder familiar, pois, com o deferimento da adoo, h o rompimento de todo e
qualquer vnculo com do adotado em relao a seus pais biolgicos (que uma
vez consumada a adoo, perdem a qualidade "pais - havendo inclusive o
cancelamento do registro civil original - cf. art. 47, 2, do ECA), restando
apenas os impedimentos matrimoniais (cf. art. 41, caput, do ECA). Por esta
mesma razo, no ser aplicvel, em tal situao, a vedao contida no art. 42,
1, do ECA.
Art) 4:) A autoridade judici3ria manter3, em cada comarca ou 1oro re%ional, um
re%istro de crianas e adolescentes em condiAes de serem adotados e outro de
pessoas interessadas na ado8o [16!] .
8 ./) O de1erimento da inscri8o dar(se(3 apJs pr#.ia consulta aos Jr%8os t#cnicos
do *ui"ado [16"] , ou.ido o 5inist#rio P7'lico [166] .
8 0/) B8o ser3 de1erida a inscri8o se o interessado n8o satis1a"er os reEuisitos
le%ais, ou .eri1icada EualEuer das ipJteses pre.istas no art. $9 [16#] .
8 2/) A inscri8o de postulantes F ado8o ser3 precedida de um per-odo de
prepara8o psicossocial e jur-dica, orientado pela eEuipe t#cnica da *ustia da
/n1Hncia e da *u.entude, pre1erencialmente com apoio dos t#cnicos respons3.eis
pela e>ecu8o da pol-tica municipal de %arantia do direito F con.i.:ncia
1amiliar [168] .
8 3/) +empre Eue poss-.el e recomend3.el, a prepara8o re1erida no K3 deste
arti%o incluir3 o contato com crianas e adolescentes em acolimento 1amiliar ou
institucional em condiAes de serem adotados, a ser reali"ado so' a orienta8o,
super.is8o e a.alia8o da eEuipe t#cnica da *ustia da /n1Hncia e da *u.entude, com
apoio dos t#cnicos respons3.eis pelo pro%rama de acolimento e pela e>ecu8o da
pol-tica municipal de %arantia do direito F con.i.:ncia 1amiliar [169] .
8 4/) +er8o criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianas e
adolescentes em condiAes de serem adotados e de pessoas ou casais a'ilitados F
ado8o [1#0] .
8 5/) Na.er3 cadastros distintos para pessoas ou casais residentes 1ora do Pa-s, Eue
somente ser8o consultados na ine>ist:ncia de postulantes nacionais a'ilitados nos
cadastros mencionados no K? deste arti%o [1#1] .
8 6/) As autoridades estaduais e 1ederais em mat#ria de ado8o ter8o acesso
inte%ral aos cadastros, incum'indo(les a troca de in1ormaAes e a coopera8o
m7tua, para meloria do sistema [1#] .
54
8 7/) A autoridade judici3ria pro.idenciar3, no pra"o de <8 !Euarenta e oito& oras,
a inscri8o das crianas e adolescentes em condiAes de serem adotados Eue n8o
ti.eram coloca8o 1amiliar na comarca de ori%em, e das pessoas ou casais Eue
ti.eram de1erida sua a'ilita8o F ado8o nos cadastros estadual e nacional
re1eridos no K? deste arti%o, so' pena de responsa'ilidade [1#3] .
8 9/) Compete F Autoridade Central 0stadual [1#!] "elar pela manuten8o e
correta alimenta8o dos cadastros, com posterior comunica8o F Autoridade
Central 2ederal 9rasileira [1#"] .
8 .:) A ado8o internacional somente ser3 de1erida se, apJs consulta ao cadastro de
pessoas ou casais a'ilitados F ado8o, mantido pela *ustia da /n1Hncia e da
*u.entude na comarca, 'em como aos cadastros estadual e nacional re1eridos no
K? deste arti%o, n8o 1or encontrado interessado com resid:ncia permanente no
9rasil [1#6] .
8 ..) 0nEuanto n8o locali"ada pessoa ou casal interessado em sua ado8o, a criana
ou o adolescente, sempre Eue poss-.el e recomend3.el, ser3 colocado so' %uarda
de 1am-lia cadastrada em pro%rama de acolimento 1amiliar [1##] .
8 .0) A alimenta8o do cadastro e a con.oca8o criteriosa dos postulantes F ado8o
ser8o 1iscali"adas pelo 5inist#rio P7'lico [1#8] .
8 .2) +omente poder3 ser de1erida ado8o em 1a.or de candidato domiciliado no
9rasil n8o cadastrado pre.iamente nos termos desta Lei Euando [1#9] ,
I , se tratar de pedido de ado8o unilateral [180] I
II , 1or 1ormulada por parente com o Eual a criana ou adolescente mantena
.-nculos de a1inidade e a1eti.idade [181] I
III , oriundo o pedido de Euem det#m a tutela ou %uarda le%al de criana maior de
3 !tr:s& anos ou adolescente, desde Eue o lapso de tempo de con.i.:ncia compro.e
a 1i>a8o de laos de a1inidade e a1eti.idade, e n8o seja constatada a ocorr:ncia de
m3(1# ou EualEuer das situaAes pre.istas nos arts. $3= ou $38 desta Lei [18] .
8 .3) Bas ipJteses pre.istas no K13 deste arti%o, o candidato de.er3 compro.ar,
no curso do procedimento, Eue preence os reEuisitos necess3rios F ado8o,
con1orme pre.isto nesta Lei [183] .
16! A existncia de tais cadastros obrigatria, inclusive sob pena de
responsabilidade (cf. art. 258-A, do ECA), sendo que alm de "alimentar o
cadastro existente na Comarca, deve a autoridade judiciria providenciar a
remessa dos dados relativos s crianas em condies de serem adotadas
Comisso Estadual Judiciria de Adoo/CEJA (ou rgo equivalente), que se
constitui na autoridade central estadual em matria de adoo, nos termos da
chamada "Conveno de Haia, que dispe sobre adoo internacional e arts. 50
e 51, do ECA, com posterior comunicao ao Cadastro Nacional de Adoo/CNA.
A CEJA dever verificar a existncia de pessoas ou casais nacionais interessados
na adoo em outras comarcas, outros estados da Federao e, esgotadas as
possibilidades da colocao da criana ou adolescente em famlia substituta
nacional, tentar sua colocao em famlia substituta estrangeira, a partir de
consulta ao cadastro prprio existente (vide arts. 31 e 50, 10, do ECA). As
exigncias da prvia habilitao, assim como da instituio dos cadastros de
55
pessoas e casais interessados em adoo, visam moralizar o instituto da adoo,
tornando obrigatria a definio de critrios o quanto possvel objetivos para o
chamamento dos interessados, sempre que constatada a existncia de crianas
ou adolescentes em condies de ser adotados. Os referidos critrios devero
ser informados aos pretendentes adoo, desde quando de sua habilitao, o
mesmo se podendo dizer acerca do nmero de pessoas ou casais j habilitados
na Comarca. No mesmo diapaso, sem prejuzo do sigilo quanto identidade das
pessoas ou casais cadastrados que so chamados adotar (cujos nomes podem
ser omitidos), perfeitamente possvel - e de todo recomendvel, inclusive como
forma de dar transparncia atuao da Justia da Infncia e da Juventude -
que todos sejam informados do nmero de adoes realizadas num determinado
perodo (trimestre, semestre ou ano, a depender do nmero de casos existentes
na comarca), com a informao aos interessados, sempre que solicitado - e
mediante certido (cf. art. 5, incisos XXXIII e XXXIV, da CF) - de sua ordem de
colocao no cadastro respectivo. Salvo a existncia de circunstncias
excepcionais que, no caso em concreto, autorizem soluo diversa (relao de
parentesco, afinidade ou afetividade - assim considerada sob o ponto de vista da
criana ou adolescente), a adoo somente deve ser deferida a pessoas
previamente habilitadas e cadastradas, respeitada a ordem de antiguidade da
inscrio (cf. arts. 50, 13 e 197-E, 1 do ECA), orientao que vlida em
especial para crianas recm-nascidas ou de tenra idade, que no chegam a
formar vnculos afetivos com seus cuidadores. Neste sentido, interessante
colacionar o seguinte julgado: Apelao cvel. Estatuto da Criana e do
Adolescente. Criana em abrigo. Destituio do poder familiar. Adoo. Contatos
mantidos com a criana durante a realizao de servios voluntrios. Visitas
autorizadas durante curto lapso temporal. Alegao de vnculo afetivo.
Improcedncia. Hiptese que no autoriza a inobservncia do disposto no artigo
50 da Lei 8.069/90. 1. Para garantia da lisura, legalidade e imparcialidade do
procedimento de adoo, de rigor a fiel observncia da sistemtica imposta
pelo art. 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, somente se deferindo a
adoo a pessoas previamente cadastradas e habilitadas. 2. Salvo em hipteses
excepcionais, analisveis em cada caso concreto, a adoo exige, tambm,
obedincia cronologia na ordem do cadastro dos adotantes. 3. A convivncia
dos adotantes com criana adotanda, limitada a visitas autorizadas e
acompanhamento a consultas mdicas, durante curto perodo, no autoriza a
quebra da ordem cronolgica do cadastro. (TJPR. Ap. Cv. n 161.291-5. Rel.
Juiz Conv. Espedito Reis do Amaral. Ac. n 3943. J. em 05/04/2005). Assim
sendo, deve-se estar atento para evitar a "burla do procedimento de habilitao
adoo e/ou ordem de inscrio contida no cadastro atravs de expedientes
escusos, como a formalizao de pedidos de "guarda nitidamente com vista
adoo (em especial por pessoas no habilitadas), ou da chamada "adoo
intuiutu personae, na qual os pais (e geralmente apenas a me) indicam a
pessoa ou casal para qual desejam "entregar seu filho (geralmente recm-
nascido) em adoo, notadamente quando no existe qualquer vnculo entre eles
que justifique semelhante indicao. Importante no perder de vista que a
criana no propriedade de seus pais, mas sim sujeito de direitos, e um desses
direitos o direito ao reconhecimento de seu estado de filiao. Assim sendo,
caso apenas a maternidade esteja estabelecida, fundamental a deflagrao,
antes de mais nada, do procedimento de averiguao oficiosa de paternidade,
previsto na Lei n 8.560/1992 (cf. art. 102, 3, do ECA), prestando-se a devida
orientao e apoio psicossocial me, nos moldes do previsto nos arts. 8, 4
e 5; 13, par. nico e 166, 2, do ECA.
16" Vide arts. 150, 151 e 197-C, do ECA. A interveno de uma equipe tcnica
interprofissional no processo de habilitao adoo , pois, imprescindvel,
incumbindo-lhe o fornecimento de elementos indispensveis a uma deciso
correta e responsvel. preciso acabar, de uma vez por todas, com a
56
informalidade e improvisao que, no raro, ainda se fazem presentes nas
decises proferidas pela Justia da Infncia e da Juventude, que tantos prejuzos
tm causado s crianas e adolescentes atendidas. A anlise criteriosa dos
pedidos de habilitao adoo, sob a tica interdisciplinar, no pode ser
dispensada sob qualquer pretexto, cabendo ao Poder Judicirio providenciar a
implementao de equipes interprofissionais em todas as comarcas.
166 Vide arts. 197-B e D, 201, inciso III e 202 a 205, do ECA. A interveno do
Ministrio Pblico no procedimento de habilitao adoo obrigatria, sob
pena de nulidade, cabendo-lhe zelar, inclusive, pela anlise dos pedidos por uma
equipe interprofissional habilitada e pela adequada aferio do grau de preparo
dos postulantes para as implicaes da medida no apenas no presente, mas
tambm no futuro.
16# Vide arts. 29, e 197-A a 197-E, do ECA. Importante no negligenciar a
importncia do procedimento de habilitao adoo (que passou a ser
regulamentado pelos arts. 197-A a 197-E, do ECA), dada necessidade de avaliar
a idoneidade, motivao e, acima de tudo, o preparo dos pretendentes adoo
para assumir os encargos (perptuos) da medida. Deve, portanto, ser bem
instrudo, no apenas com documentos, mas fundamentalmente com a
realizao de entrevistas, visitas domiciliares e avaliaes tcnicas realizadas por
equipe interprofissional habilitada (arts. 50, 1 e 3, 151 e 197-C, do ECA),
sendo obrigatria a interveno do Ministrio Pblico. Devemos lembrar que a
adoo medida que visa satisfazer os interesses da criana ou adolescente (cf.
art. 100, par. nico, incisos II e IV, do ECA), e no dos adultos interessados.
168 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 87, inciso VII, 88,
inciso VI, 151 e 197-C, 1, do ECA. A preparao psicossocial e jurdica dos
pretendentes adoo fundamental para assegurar que os mesmos estejam
preparados para assumir as responsabilidades e os nus inerentes
paternidade/maternidade, em carter permanente. Sem uma devida preparao,
ao longo do tempo podem surgir problemas de relacionamento entre os pais e
seus filhos, inclusive como decorrncia da revelao de sua condio de adotado
(o que como visto um direito a este expressamente reconhecido pelo art. 48,
do ECA, mas que demanda uma abordagem extremamente cautelosa, inclusive
com a colaborao de integrantes de uma equipe interprofissional habilitada) ou
mesmo da falta de conhecimento sobre como lidar com questes prprias da
infncia/adolescncia. Casos de pais que se "arrependem aps a adoo
infelizmente so comuns, com graves consequncias para os filhos. E so
situaes como estas que o dispositivo, somado ao contido no art. 28, 5, do
ECA (que prev a obrigatoriedade do acompanhamento posterior das colocaes
familiares), procura evitar. Mais uma vez feita referncia necessidade de
interveno de uma equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da
Juventude, que dever atuar de forma articulada (cf. art. 86, do ECA) com os
tcnicos responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito
convivncia familiar (cuja implementao, em mbito municipal, tambm
obrigatria - cf. art. 87, inciso VI, do ECA, sob pena de responsabilidade - cf. art.
208, inciso IX, do ECA). Por fim, vale observar que, por fora do disposto no art.
6, da Lei n 12.010/2009, as pessoas e casais j inscritos nos cadastros de
adoo so obrigados a frequentar, no prazo mximo de 1 (um) ano, contado da
entrada em vigor da Lei n 12.010/2009, a preparao psicossocial e jurdica a
que se refere o dispositivo.
169 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 87, incisos VI e
VII, 88, inciso VI, 151 e 197-C, 1, do ECA. O objetivo da norma, que deve ser
analisada em conjunto com o art. 197-C, do ECA, estimular a adoo inter-
racial, de crianas maiores ou de adolescentes, com necessidades especficas de
sade ou com deficincias e de grupos de irmos, que no se enquadram no
"perfil usualmente procurado pelos pretendentes adoo. O correto, alis,
57
que os tcnicos do Poder Judicirio e os responsveis pela execuo da poltica
municipal de garantia do direito convivncia familiar (que tambm devem
intervir), atuem no sentido do rompimento das "barreiras psicolgicas quanto
adoo de tais crianas e adolescentes, que hoje abarrotam as entidades de
acolhimento institucional em todo o Brasil. Importante observar que os
postulantes adoo somente podero ter contato com crianas e adolescentes
que j se encontram em condies de serem adotadas, e dever ser
devidamente orientado e supervisionado, tanto por tcnicos do Poder Judicirio
quanto por tcnicos da entidade de acolhimento e responsveis pela execuo da
poltica municipal de garantia do direito convivncia familiar. Deve-se ter a
cautela de preparar as prprias crianas e adolescentes para tais contatos, como
forma de evitar possveis traumas decorrentes de expectativas de consumao
de uma adoo que venham a ser frustradas.
1#0 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 258-A, do ECA e
Resoluo n 54, de 29/04/2008, do Conselho Nacional de Justia - CNJ, que
dispe sobre a implantao e funcionamento do Cadastro Nacional de Adoo -
CNA. O objetivo do legislador, ao estabelecer trs nveis de cadastro (em nvel
de comarca, estadual e nacional), fazer com que a consulta quanto s pessoas
e casais interessados em adotar seja efetuada em cada um deles, de forma
sucessiva: primeiro ser feita a consulta ao cadastro existente na comarca (cf.
art. 50, caput e 8, do ECA); caso no haja interessados cadastrados, a
consulta ser efetuada junto ao cadastro estadual, e se ainda assim no houver
interessados, ser efetuada a busca junto ao cadastro nacional, sempre
observada a ordem cronolgica de inscrio (cf. art. 197-E, 1, do ECA),
ressalvada a existncia de situao excepcional que justifique soluo diversa.
Diante da informatizao do Cadastro Nacional de Adoo, possvel efetuar a
seleo das pessoas e casais cadastrados num determinado estado diretamente
junto ao banco de dados nacional, facilitando assim a operacionalizao do
cadastro estadual. Em no havendo interessados aps a consulta ao cadastro
nacional, ser tambm consultado o cadastro de pessoas ou casais residentes
fora do Pas, cf. art. 50, 6, do ECA. Vale dizer que, a rigor, nada impede a
inscrio de uma mesma pessoa ou casal em cadastros existentes em comarcas
diversas, embora, em tais casos, a inscrio no Cadastro Nacional de Adoo
(que segundo a regulamentao do CNJ efetuada pelo CPF) seja una.
1#1 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 50, 10, 51, 1,
inciso II e 52, caput, inciso VII e 13, do ECA. O cadastramento de pessoas ou
casais residentes no exterior segue um procedimento diferenciado, previsto no
art. 52, caput, incisos I a VII, do ECA, e a habilitao concedida ter validade
por apenas 01 (um) ano. Diante do carter excepcionalssimo da adoo
internacional, a consulta ao cadastro de postulantes residentes no exterior
somente ter lugar aps devidamente certificada a inexistncia de interessados
nacionais.
1# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 50, 12, 86 e 88,
inciso VI, do ECA e arts. 6 e 7, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional. fundamental que as autoridades responsveis pela manuteno
dos cadastros estaduais e nacional de adoo estejam imbudas do esprito de
cooperao, de modo a assegurar no apenas sua correta alimentao, mas
tambm a uniformizao de procedimentos em todo o Brasil, inclusive os cursos
de preparao psicossocial aos interessados em adotar, previstos no art. 50, 3
e 197-C, do ECA (o que pode ocorrer por intermdio de resoluo do Conselho
Nacional de Justia), a contratao e qualificao dos profissionais que atuam
junto Justia da Infncia e da Juventude (cf. art. 92, 3, do ECA), assim como
a implementao de polticas pblicas destinadas a assegurar o efetivo exerccio
do direito convivncia familiar por todas as crianas e adolescentes (cf. art. 87,
inciso VI, do ECA).
58
1#3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 258-A, par. nico,
do ECA. O dispositivo evidencia a preferncia que deve ser dada adoo para
pessoas ou casais cadastrados na comarca, sendo a inscrio nos cadastros
estadual e nacional efetuada apenas caso naquela no haja interessados em
adotar. Em tal caso, alimentao dos cadastros, pela autoridade judiciria,
obrigatria, sob pena de responsabilidade.
1#! A autoridade central estadual em matria de adoo a Comisso Estadual
Judiciria de Adoo/CEJA (ou rgo equivalente), rgo vinculado
Corregedoria Geral de Justia que, no caso das adoes internacionais, ir
conceder ou no o laudo de habilitao adoo internacional, luz da
documentao apresentada e da anlise da legislao do pas de origem da
pessoa ou casal que pretende adotar (chamado "pas de acolhida). A
obrigatoriedade da comunicao, autoridade central estadual, do
cadastramento de uma criana/adolescente em condio de ser adotada que no
encontrou interessados adoo habilitados na comarca, assim como de
pessoas e casais em condies de adotar que tiveram sua habilitao deferida,
tem sua razo de ser tanto em razo da mencionada "busca sucessiva de
pretendentes adoo (vide comentrios ao art. 50, 5, do ECA), quanto em
razo da necessidade de um controle direto da atividade jurisdicional por parte
da autoridade central estadual, geralmente vinculada Corregedoria Geral de
Justia. Na forma da lei, portanto, a autoridade central estadual tem a
incumbncia de manter os cadastros estaduais acima referidos e zelar por sua
correta alimentao, inclusive atravs da fiscalizao e da expedio de
orientaes aos juzes com competncia em matria de infncia e juventude.
Tambm lhe incumbe a comunicao autoridade central federal dos
cadastramentos efetuados, o que acaba sendo em muito facilitado pela
informatizao e presumvel interligao entre os cadastros.
1#" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 258-A, do ECA e
art. 6, da Conveno de Haia sobre adoo internacional. A Autoridade Central
Estadual ir exercer a fiscalizao e a eventual cobrana, junto aos Juzes de
primeira instncia (aos quais incumbe a alimentao dos cadastros), da correta
operacionalizao dos cadastros existentes na comarca e a remessa dos dados
relativos s crianas e adolescentes em condies de serem adotadas e de
pessoas em casais habilitados adoo aos cadastros estaduais e nacional.
Incumbe tambm Autoridade Central Estadual a alimentao e
operacionalizao do cadastro de pessoas e casais residentes fora do Pas
interessados em adotar a que se refere o art. 50, 6, do ECA (inteligncia do
art. 52, caput e incisos, do ECA).
1#6 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 31, 51, 1, inciso
II e 51, 2, do ECA. O dispositivo apenas reafirma o carter excepcionalssimo
da adoo internacional, que somente ter lugar quando comprovadamente no
houver interessados com residncia permanente no Brasil. Ainda sobre a
matria, vale colacionar o seguinte julgado: ADOO. FAMLIA ESTRANGEIRA.
SUSPENSO. REQUERIMENTO POR ASCENDENTE. Constitui direito lquido e certo
do ascendente do menor o requerimento da suspenso do processo de adoo
de seus netos, por casal estrangeiro, at que se esgotem as possibilidades de
sua colocao em lar de famlia brasileira. A lei especfica prev que a adoo
em famlia substituta e estrangeira somente ser admissvel na modalidade de
adoo como medida de carter excepcional. (TJMG. MS n 6.735, de Uberaba.
Rel. Des. Murilo Pereira).
1## Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 19, 3, 34, 1,
87, inciso VII, 100, caput, 101, inciso VIII e 170, par. nico, do ECA. O
dispositivo evidencia a preocupao do legislador em evitar, o quanto possvel, a
permanncia da criana ou adolescente em entidades de acolhimento
59
institucional, devendo-se sempre buscar alternativas, como o encaminhamento a
programas de acolhimento familiar. Deixa tambm claro que o acolhimento
familiar pressupe a colocao da criana ou adolescente sob a guarda da
pessoa ou casal cadastrado no programa respectivo.
1#8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 50, caput e 5,
6 e 8, 197-E, 1, 201, inciso VIII e 202 a 204, do ECA. O dispositivo ressalta
a necessidade da definio de critrios para convocao dos postulantes
adoo, observado o disposto no art. 197-E, 1, do ECA. O correto que o
Ministrio Pblico no se limite a fiscalizar, mas tambm participe da definio
dos critrios que sero utilizados quando da convocao. Ministrio Pblico e
Poder Judicirio devem trabalhar em harmonia, valendo lembrar que a
integrao operacional entre ambos (assim como junto a outros rgos
responsveis pela garantia do direito convivncia familiar de crianas e
adolescentes) se constitui numa das diretrizes da poltica de atendimento para o
setor (cf. art. 88, inciso VI, do ECA).
1#9 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 50, caput e 197-A
a 197-E, do ECA, que dispem sobre o procedimento especial destinado
habilitao adoo. A prvia habilitao adoo, desta forma, torna-se a
regra absoluta, que somente poder dispensada nas hipteses restritas
expressamente previstas pelo dispositivo. Por intermdio deste e de outros
dispositivos (como o caso dos arts. 13, par. nico e 258-B, do ECA), o
legislador visa coibir prticas ilegais, abusivas e mesmo criminosas como a
"adoo intuitu personae, a "adoo brasileira e a entrega de filho com vista
adoo mediante paga ou promessa de recompensa (vide comentrios aos
arts. 45, caput e 238, do ECA). Vale lembrar que as gestantes que manifestam
interesse em entregar seus filhos para adoo devem receber a devida
orientao psicolgica e tambm jurdica (alm da insero em programas de
assistncia social, sempre que necessrio - cf. arts. 19, 3; 87, inciso II; 90,
inciso I; 101, inciso IV e 129, inciso I, do ECA), de modo que a criana tenha
identificada sua paternidade (nos moldes do previsto na Lei n 8.560/1992 - cf.
art. 102, 3, do ECA) e lhe sejam asseguradas condies de permanncia junto
famlia de origem ou, se isto por qualquer razo no for possvel, seja ento
encaminhada para adoo legal, junto a pessoas ou casais regularmente
habilitados e cadastrados (cf. art. 50, 3 e 197-A a E, do ECA). Neste sentido:
APELAO CVEL. ADOO. CRIANA ENTREGUE PELA ME BIOLGICA
AUTORA NO HABILITADA NO CADASTRO DE ADOTANTES. INOBSERVNCIA DO
DISPOSTO NO ARTIGO 50 DA LEI 8.069/90. CARNCIA DE AO. INTERESSE
DE AGIR. CONDIES DA AO. EXTINO DO PROCESSO. ART. 267 CPC.
ABRIGAMENTO DE CRIANA. INVIABILIDADE. RETORNO AO CONVVIO DA ME
MATERNA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENA PARCIALMENTE ALTERADA DE
OFCIO. de rigor a fiel observncia da sistemtica imposta pelo art. 50 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, somente se deferindo a adoo a pessoas
previamente cadastradas e habilitadas. No tendo a apelante realizado o
cadastro prvio, nem atendido aos procedimentos de adoo na Vara da Infncia
e Juventude, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, por falta de
interesse de agir. Negado o pedido de adoo, deve a criana retornar guarda
da me biolgica, enquanto no houver motivos para sua extino (artigo 1635
do Cdigo Civil) e for isso declarado em deciso fundamentada, proferida sob o
crivo do contraditrio. (TJPR. 11 C. Cvel. Ac. n 0541417-1, de Ponta Grossa.
Rel. Juiz Subst. 2 G. Luiz Antnio Barry. Unnime. J. em 27/05/2009). No
mesmo sentido: Autos de adoo c/c pedido de guarda provisria. Ausncia de
inscrio no cadastro. Recm-nascido entregue pela genitora de forma irregular.
Busca e apreenso. Colocao em abrigo. A entrega da filha com apenas seis
meses de vida pela genitora a um casal que sequer se encontra inscrito no
cadastro de pretendentes a adotar, d ensejo medida de busca e apreenso
6
para abrigamento. (TJPR. 12 C. Civ. A. I. n 550003-6, de Guarapuava. Rel.
Des. Costa Barros, J. em 02/12/2009); Agravo de instrumento. Ao de adoo.
Recm-nascido entregue pela genitora aos autores. Despacho que determina o
abrigamento do menor. Finalidade de obstar a criao de vnculo afetivo com os
requerentes. Adequao. Pleito de manuteno do infante sob a guarda dos
agravantes. Impossibilidade. Ausncia de situao excepcional que autorize o
deferimento da tutela requerida. Recurso desprovido. (TJPR. 12 C. Cv. A.I. n
478.931-1, de Ipiranga. Rel. Des. Clayton Camargo. J. em 10/09/2008) e
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO DE GUARDA PROVISRIA DE CRIANA.
INDEFERIMENTO DA LIMINAR REQUERIDA PELOS AUTORES, COM FUNDAMENTO
NA AUSNCIA DE SEU CADASTRAMENTO NA LISTA DE ADOO DO MUNICPIO
E DE PARENTESCO COM A INFANTE. RECOLHIMENTO DESTA AO ABRIGO
MUNICIPAL. GUARDA PROVISRIA DEFERIDA A OUTRO CASAL. NECESSIDADE
DE MANUTENO DA MENOR NO ATUAL LAR EM QUE RESIDE. PRESERVAO
DA SUA INTEGRIDADE PSQUICA. Tendo sido a criana retirada, por fora de
deciso judicial, da guarda de fato dos autores, com fundamento na ausncia de
cadastramento destes na lista de adoo do Municpio, e colocada,
posteriormente, sob a guarda provisria de outro casal, com o qual ela convive
atualmente, recomenda-se a manuteno da deciso que indeferiu a liminar na
ao de guarda movida por aqueles, at o julgamento definitivo da demanda,
para que reste preservada a integridade psquica da criana, cujos interesses
devem preponderar acima de quaisquer outros. (TJMG. 1 C. Cv. A.I. n
1.0079.09.922957-1/001. Rel. Des. Armando Freire. J. em 06/10/2009).
Importante destacar que a lei sempre estabeleceu condicionantes adoo,
como o caso da idade mnima, da exigncia de uma motivao idnea, da
comprovao de que os interessados em adotar esto preparados, sob o ponto
de vista tico, moral e educacional para assumir as responsabilidades e nus da
adoo, em carter permanente etc. O contido neste dispositivo apenas reafirma
tais condicionantes, que j existiam na sistemtica anterior e tambm se fazem
presentes na normativa internacional. Pessoas que obtm crianas para adotar
de forma ilcita, no raro atravs da prtica de crimes, como os relacionados nos
arts. 237 e 238, do ECA, esto demonstrando claramente que no preenchem os
indispensveis requisitos da idoneidade moral e/ou as condies ticas
necessrias adoo. A opo do legislador foi privilegiar a adoo LEGAL, no
podendo a Justia da Infncia e da Juventude permitir a realizao de adoes
irregulares, formuladas por pessoas que usam de meios antiticos e mesmo
criminosos para "burlar a sistemtica estabelecida em lei para adoo. Vale
lembrar que a adoo medida que visa atender aos interesses da criana ou
adolescente adotando, e no dos adotantes. fundamental, portanto, rigor na
represso queles que usam de meios ilcitos para adotar, devendo-se realizar
campanhas de esclarecimento e de estmulo adoo legal, com nfase para
adoo de crianas maiores, adolescentes, grupos de irmos, crianas e
adolescentes com deficincia etc. Toda vez que a Justia da Infncia e da
Juventude, abrindo mo de seu poder jurisdicional, se limita a "homologar
situaes pretensamente j consolidadas (concedendo adoes "intuitu
personae, notadamente a pessoas no habilitadas previamente), mas que
traduzem uma burla sistemtica legal para adoo, est desestimulando e
mesmo desrespeitando (e lesando) todos aqueles que confiaram no Poder
Judicirio e se submeteram ao procedimento de habilitao adoo,
alimentando assim uma "espiral de ilegalidade que j existe desde tempos
imemoriais e que, a persistir tal mentalidade, jamais ter fim. A Lei n
12.010/2009 quis abolir, de uma vez por todas, semelhantes prticas, a bem da
moralidade do instituto da adoo e da prpria credibilidade do Poder Judicirio.
Por fim, vale notar que o disposto no art. 50, 13, do ECA privilegia a adoo de
crianas menores de 03 (trs) anos por aquelas pessoas regulamente habilitadas
e cadastradas, que j demonstraram ter plenas condies de adotar e que
61
devem ter PREFERNCIA ABSOLUTA na adoo, em detrimento daqueles que se
propem a obter crianas (geralmente recm-nascidas) por meios ilcitos.
180 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 41, 1, do ECA. A
adoo unilateral, definida pelo art. 41, 1, do ECA, como aquela na qual um
dos cnjuges ou companheiros adota o filho do outro, se constitui numa exceo
regra do rompimento de vnculos parentais entre o adotando e seus pais e
parentes consanguneos. Desnecessrio mencionar que, em tal caso, no qual se
procura oficializar um vnculo paternofilial preexistente, assegurando ao enteado
os mesmos direitos que os filhos comuns do casal, a dispensa do prvio
cadastramento do adotante mais do que justificada. No entanto, vale lembrar
que, mesmo assim, ser necessrio apurar o tempo de convvio entre adotante e
adotando, a fim de confirmar, ou no, a existncia de afinidade e afetividade na
relao que ambos mantm, alm dos demais requisitos da adoo, como a
motivao idnea e a presena de reais vantagens ao adotado.
181 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 28, 3 e 100,
caput e par. nico, inciso IV, do ECA. A exceo contida neste inciso pressupe a
existncia de relao de parentesco entre adotante(s) e adotando, somada
comprovada presena de vnculos de afinidade e afetividade. Vale notar que o
dispositivo expresso ao se referir necessidade de que a presena da relao
de afinidade e afetividade seja analisada sob a tica da criana ou adolescente, a
quem a medida visa aproveitar.
18 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 33 e sgts.
(guarda), 36 e sgts. (tutela), 50, 14, 237 e 238, do ECA. Vale notar que
apenas a tutela ou guarda LEGAL de criana ou adolescente maior de 03 (trs)
anos dispensa a prvia habilitao. Quis o legislador, de um lado, privilegiar a
tutela ou guarda legal em detrimento da guarda de fato, assim como criar
entraves chamada "adoo intuitu personae, que geralmente envolve crianas
recm nascidas ou de tenra idade, que so confiadas guarda de fato de
terceiros, de forma completamente irregular, no raro custa de paga ou
promessa de recompensa (caracterizando assim o crime tipificado no art. 238,
do ECA). Pessoas interessadas em adotar devem ter a conscincia de que o
nico caminho a seguir o caminho legal, com a prvia habilitao (e
preparao) adoo, no podendo a Justia da Infncia e da Juventude ser
complacente com aqueles que agem de m-f e/ou usam de meios escusos para
obteno da guarda ou adoo de uma criana. Vale lembrar que crianas no
so "propriedade de seus pais e no deve ser a estes reconhecido o "direito de
entregar seus filhos aos cuidados de terceiros, abrindo mo dos deveres
inerentes ao poder familiar, que so indelegveis e irrenunciveis. A Justia da
Infncia e da Juventude deve coibir, com rigor, prticas abusivas e/ou ilcitas de
qualquer natureza em matria de adoo e seus incidentes, primando pela
moralidade do instituto, que no pode servir para satisfao dos interesses (no
raro inconfessveis) de adultos. Aqueles que buscam obter a guarda de crianas
para fins de adoo por meios escusos e/ou ao arrepio da sistemtica
estabelecida pela legislao, no devem ter sua conduta "chancelada pelo Poder
Judicirio. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE GUARDA.
REVOGAO DA LIMINAR DE GUARDA PROVISRIA DE RECM-NASCIDA
CONCEDIDA A TERCEIROS. Criana entregue a eles pela me biolgica, logo
aps o nascimento, por no ter condies de cri-la. Irregularidade que levou a
instaurao de medida de proteo da infante. Suspenso do poder familiar e
determinao de busca e apreenso da infante. Guarda de fato exercida de
forma irregular. Ausncia de autorizao judicial. Menor em situao de
indefinio civil. Inexistncia de vnculo afetivo definitivo entre o beb e o casal.
Circunstncias fticas que impe a manuteno da deciso. Agravo desprovido.
(TJPR. 11 C. Cvel. A.I. n 0548300-9, de Londrina. Rel. Des. Augusto Lopes
Cortes. Unnime. J. em 02/09/2009).
6!
183 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 28, 3 e 5, 29
(a contrariu sensu), 43 e 197-A a 197-E, do ECA. Mesmo nas hipteses restritas
em que a prvia habilitao adoo dispensada, os postulantes medida
devero comprovar, no curso do procedimento, que so pessoas idneas, que
esto preparados para assumir, em carter permanente, as responsabilidades
inerentes medida e que esta , de fato, vantajosa ao adotando (valendo neste
sentido observar o disposto no art. 100, par. nico, inciso IV, do ECA).
Art) 4.) Considera(se ado8o internacional aEuela na Eual a pessoa ou casal
postulante # residente ou domiciliado 1ora do 9rasil, con1orme pre.isto no Arti%o $
da Con.en8o de Naia, de $9 de maio de 1993, @elati.a F Prote8o das Crianas e
F Coopera8o em 5at#ria de Ado8o /nternacional, apro.ada pelo 4ecreto
Le%islati.o n 1, de 1< de janeiro de 1999, e promul%ada pelo 4ecreto n 3.08=, de
$1 de juno de 1999 [18!] .
8 ./) A ado8o internacional de criana ou adolescente 'rasileiro ou domiciliado no
9rasil somente ter3 lu%ar Euando restar compro.ado [18"] ,
I , Eue a coloca8o em 1am-lia su'stituta # a solu8o adeEuada ao caso
concreto [186] I
II , Eue 1oram es%otadas todas as possi'ilidades de coloca8o da criana ou
adolescente em 1am-lia su'stituta 'rasileira, apJs consulta aos cadastros
mencionados no art. ?0 desta Lei [18#] I
III , Eue, em se tratando de ado8o de adolescente, este 1oi consultado, por meios
adeEuados ao seu est3%io de desen.ol.imento, e Eue se encontra preparado para a
medida, mediante parecer ela'orado por eEuipe interpro1issional, o'ser.ado o
disposto nos KK 1 e $ do art. $8 desta Lei [188] .
8 0/) Os 'rasileiros residentes no e>terior ter8o pre1er:ncia aos estran%eiros, nos
casos de ado8o internacional de criana ou adolescente 'rasileiro [189] .
8 2/) A ado8o internacional pressupAe a inter.en8o das Autoridades Centrais
0staduais e 2ederal em mat#ria de ado8o internacional [190] .
18! Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 227,
5, da CF e Decreto n 2.429/1997 (Conveno Interamericana sobre Conflitos
de Leis em Matria de Adoo de Menores), Decreto n 3.087/1999 (Conveno
relativa Proteo das Crianas e a Cooperao em Matria de Adoo
Internacional) e Decreto n 3.174/1999 (Designa Autoridades Centrais
encarregadas de dar cumprimento a Adoo Internacional e institui o Programa
Nacional de Cooperao em Adoo Internacional). A chamada "Conveno de
Haia (Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de
Adoo Internacional), procura estabelecer regras universais para adoo
internacional, de modo que uma adoo deferida em um pas seja reconhecida
como vlida em outro. Sobre a matria, interessante transcrever o disposto nos
itens 8.4.11 e 8.4.12, do Cdigo de Normas da Corregedoria Geral de Justia do
Estado do Paran: 8.4.11. O juiz assegurar prioridade, sucessivamente, ao
exame de pedidos de colocao em famlia substituta (adoo), formulado por
pessoas: I. de nacionalidade brasileira; II. de nacionalidade estrangeira
residentes no Pas; III. de nacionalidade estrangeira residentes no exterior.
8.4.12. Ao juiz da Infncia e da Juventude, no exerccio de sua competncia,
cabe: I. ...; II. ...; III. autorizar a colocao de criana ou adolescente em
famlia estrangeira, somente diante da impossibilidade de colocao em famlia
63
substituta nacional. Esta impossibilidade deve ficar demonstrada, ao menos,
com a resposta negativa consulta formulada sobre a existncia de adotante
nacional cadastrado na CEJA, na qual sempre devero constar todas as
caractersticas da criana ou do adolescente suscetvel de adoo (grifamos).
18" Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 31 e 50,
10, do ECA. Todos os trs requisitos elencados devem estar comprovadamente
presentes, para que a adoo internacional seja deferida.
186 Vide arts. 19, caput e 3, do ECA e art. 4, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional.
18# Vide arts. 31 e 50, 10, do ECA.
188 Vide art. 12, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
28, 1 e 2, 100, par. nico, inciso XII, do ECA e art. 4, letra "d, da
Conveno de Haia sobre adoo internacional.
189 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 52-B, do
ECA. Mesmo os brasileiros residentes no exterior tero que se submeter ao
processo de habilitao adoo internacional, nos moldes do previsto nos arts.
51, 52 e 52-B, do ECA. Embora somente sejam chamados adoo diante da
comprovada inexistncia de interessados com residncia permanente no Brasil
(cf. art. 50, 10, do ECA), tero preferncia na adoo em relao aos
estrangeiros tambm cadastrados.
190 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 6, 7 e
22, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
Art) 40) A ado8o internacional o'ser.ar3 o procedimento pre.isto nos arts. 16? a
1=0 desta Lei, com as se%uintes adaptaAes [191] ,
I , a pessoa ou casal estran%eiro, interessado em adotar criana ou adolescente
'rasileiro, de.er3 1ormular pedido de a'ilita8o F ado8o perante a Autoridade
Central em mat#ria de ado8o internacional no pa-s de acolida, assim entendido
aEuele onde est3 situada sua resid:ncia a'itual [19] I
II , se a Autoridade Central do pa-s de acolida considerar Eue os solicitantes est8o
a'ilitados e aptos para adotar, emitir3 um relatJrio Eue contena in1ormaAes
so're a identidade, a capacidade jur-dica e adeEua8o dos solicitantes para adotar,
sua situa8o pessoal, 1amiliar e m#dica, seu meio social, os moti.os Eue os animam
e sua aptid8o para assumir uma ado8o internacional [193] I
III , a Autoridade Central do pa-s de acolida en.iar3 o relatJrio F Autoridade
Central 0stadual, com cJpia para a Autoridade Central 2ederal 9rasileira [19!] I
I+ , o relatJrio ser3 instru-do com toda a documenta8o necess3ria, incluindo
estudo psicossocial ela'orado por eEuipe interpro1issional a'ilitada e cJpia
autenticada da le%isla8o pertinente, acompanada da respecti.a pro.a de
.i%:ncia [19"] I
+ , os documentos em l-n%ua estran%eira ser8o de.idamente autenticados pela
autoridade consular, o'ser.ados os tratados e con.enAes internacionais, e
acompanados da respecti.a tradu8o, por tradutor p7'lico juramentado [196] I
+I , a Autoridade Central 0stadual poder3 1a"er e>i%:ncias e solicitar
complementa8o so're o estudo psicossocial do postulante estran%eiro F ado8o, j3
reali"ado no pa-s de acolida [19#] I
64
+II , .eri1icada, apJs estudo reali"ado pela Autoridade Central 0stadual, a
compati'ilidade da le%isla8o estran%eira com a nacional, al#m do preencimento
por parte dos postulantes F medida dos reEuisitos o'jeti.os e su'jeti.os necess3rios
ao seu de1erimento, tanto F lu" do Eue dispAe esta Lei como da le%isla8o do pa-s
de acolida, ser3 e>pedido laudo de a'ilita8o F ado8o internacional, Eue ter3
.alidade por, no m3>imo, 1 !um& ano [198] I
+III , de posse do laudo de a'ilita8o, o interessado ser3 autori"ado a 1ormali"ar
pedido de ado8o perante o *u-"o da /n1Hncia e da *u.entude do local em Eue se
encontra a criana ou adolescente, con1orme indica8o e1etuada pela Autoridade
Central 0stadual [199] .
8 ./) +e a le%isla8o do pa-s de acolida assim o autori"ar, admite(se Eue os
pedidos de a'ilita8o F ado8o internacional sejam intermediados por or%anismos
credenciados [00] .
8 0/) /ncum'e F Autoridade Central 2ederal 9rasileira o credenciamento de
or%anismos nacionais e estran%eiros encarre%ados de intermediar pedidos de
a'ilita8o F ado8o internacional, com posterior comunica8o Fs Autoridades
Centrais 0staduais e pu'lica8o nos Jr%8os o1iciais de imprensa e em s-tio prJprio
da internet [01] .
8 2/) +omente ser3 admiss-.el o credenciamento de or%anismos Eue [0] ,
I , sejam oriundos de pa-ses Eue rati1icaram a Con.en8o de Naia e estejam
de.idamente credenciados pela Autoridade Central do pa-s onde esti.erem
sediados e no pa-s de acolida do adotando para atuar em ado8o internacional no
9rasilI
II , satis1i"erem as condiAes de inte%ridade moral, compet:ncia pro1issional,
e>peri:ncia e responsa'ilidade e>i%idas pelos pa-ses respecti.os e pela Autoridade
Central 2ederal 9rasileiraI
III , 1orem Euali1icados por seus padrAes #ticos e sua 1orma8o e e>peri:ncia para
atuar na 3rea de ado8o internacionalI
I+ , cumprirem os reEuisitos e>i%idos pelo ordenamento jur-dico 'rasileiro e pelas
normas esta'elecidas pela Autoridade Central 2ederal 9rasileira.
8 3/) Os or%anismos credenciados de.er8o ainda [03] ,
I , perse%uir unicamente 1ins n8o lucrati.os, nas condiAes e dentro dos limites
1i>ados pelas autoridades competentes do pa-s onde esti.erem sediados, do pa-s de
acolida e pela Autoridade Central 2ederal 9rasileira [0!] I
II , ser diri%idos e administrados por pessoas Euali1icadas e de reconecida
idoneidade moral, com compro.ada 1orma8o ou e>peri:ncia para atuar na 3rea de
ado8o internacional, cadastradas pelo 4epartamento de Pol-cia 2ederal e
apro.adas pela Autoridade Central 2ederal 9rasileira, mediante pu'lica8o de
portaria do Jr%8o 1ederal competente [0"] I
65
III , estar su'metidos F super.is8o das autoridades competentes do pa-s onde
esti.erem sediados e no pa-s de acolida, inclusi.e Euanto F sua composi8o,
1uncionamento e situa8o 1inanceira [06] I
I+ , apresentar F Autoridade Central 2ederal 9rasileira, a cada ano, relatJrio %eral
das ati.idades desen.ol.idas, 'em como relatJrio de acompanamento das adoAes
internacionais e1etuadas no per-odo, cuja cJpia ser3 encaminada ao 4epartamento
de Pol-cia 2ederalI
+ , en.iar relatJrio pJs(adoti.o semestral para a Autoridade Central 0stadual, com
cJpia para a Autoridade Central 2ederal 9rasileira, pelo per-odo m-nimo de $
!dois& anos. O en.io do relatJrio ser3 mantido at# a juntada de cJpia autenticada do
re%istro ci.il, esta'elecendo a cidadania do pa-s de acolida para o adotado [0#] I
+I , tomar as medidas necess3rias para %arantir Eue os adotantes encaminem F
Autoridade Central 2ederal 9rasileira cJpia da certid8o de re%istro de nascimento
estran%eira e do certi1icado de nacionalidade t8o lo%o les sejam concedidos [08] .
8 4/) A n8o apresenta8o dos relatJrios re1eridos no K< deste arti%o pelo
or%anismo credenciado poder3 acarretar a suspens8o de seu credenciamento [09] .
8 5/) O credenciamento de or%anismo nacional ou estran%eiro encarre%ado de
intermediar pedidos de ado8o internacional ter3 .alidade de $ !dois& anos [10] .
8 6/) A reno.a8o do credenciamento poder3 ser concedida mediante reEuerimento
protocolado na Autoridade Central 2ederal 9rasileira nos 60 !sessenta& dias
anteriores ao t#rmino do respecti.o pra"o de .alidade [11] .
8 7/) Antes de transitada em jul%ado a decis8o Eue concedeu a ado8o
internacional, n8o ser3 permitida a sa-da do adotando do territJrio nacional [1] .
8 9/) Cransitada em jul%ado a decis8o, a autoridade judici3ria determinar3 a
e>pedi8o de al.ar3 com autori"a8o de .ia%em, 'em como para o'ten8o de
passaporte, constando, o'ri%atoriamente, as caracter-sticas da criana ou
adolescente adotado, como idade, cor, se>o, e.entuais sinais ou traos peculiares,
assim como 1oto recente e a aposi8o da impress8o di%ital do seu pole%ar direito,
instruindo o documento com cJpia autenticada da decis8o e certid8o de trHnsito em
jul%ado [13] .
8 .:) A Autoridade Central 2ederal 9rasileira poder3, a EualEuer momento,
solicitar in1ormaAes so're a situa8o das crianas e adolescentes adotados [1!] .
8 ..) A co'rana de .alores por parte dos or%anismos credenciados, Eue sejam
considerados a'usi.os pela Autoridade Central 2ederal 9rasileira e Eue n8o
estejam de.idamente compro.ados, # causa de seu descredenciamento [1"] .
8 .0) ;ma mesma pessoa ou seu cMnju%e n8o podem ser representados por mais de
uma entidade credenciada para atuar na coopera8o em ado8o
internacional [16] .
8 .2) A a'ilita8o de postulante estran%eiro ou domiciliado 1ora do 9rasil ter3
.alidade m3>ima de 1 !um& ano, podendo ser reno.ada [1#] .
66
8 .3) G .edado o contato direto de representantes de or%anismos de ado8o,
nacionais ou estran%eiros, com diri%entes de pro%ramas de acolimento
institucional ou 1amiliar, assim como com crianas e adolescentes em condiAes de
serem adotados, sem a de.ida autori"a8o judicial [18] .
8 .4) A Autoridade Central 2ederal 9rasileira poder3 limitar ou suspender a
concess8o de no.os credenciamentos sempre Eue jul%ar necess3rio, mediante ato
administrati.o 1undamentado [19] .
191 Redao modificada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 152 e
par. nico e 165 a 170, do ECA e art. 21, n 1, alneas "b a "e, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989.
19 Vide arts. 2, 6 e 14, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
193 Vide arts. 7, n 2, alnea "a e 15, n 1, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional.
19! Vide arts. 7, n 2, alnea "a e 15, n 2, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional. O dispositivo evidencia a responsabilidade da Autoridade Central
Estadual pela anlise do pedido de habilitao adoo internacional, ficando a
Autoridade Central Federal com a funo de fiscalizar todo o processo.
19" Vide art. 14, do Decreto-Lei n 4.657/1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e
art. 337, do CPC.
196 Vide art. 224, do CC, arts. 151, inciso I e 157, do CPC, art. 148, da Lei n
6.015/1973 e art. 34, da Conveno de Haia sobre adoo internacional. As
despesas com a traduo, a princpio, ficam a cargo dos postulantes adoo.
19# Vide arts. 130 e 131, do CPC. A Autoridade Central Estadual deve proceder com
cautela e responsabilidade na anlise dos pedidos de habilitao adoo
internacional, devendo requer a juntada de documentos e/ou a realizao de
exames complementares sempre que entender necessrio.
198 Vide arts. 5, 18 e 26, da Conveno de Haia sobre adoo internacional e art.
50, 6, do ECA. A compatibilidade entre a legislao brasileira e a legislao do
pas de acolhida fundamental. Pessoas residentes no exterior que no podem
adotar segundo a legislao de seu pas (por questes de idade, por exemplo),
no devem ser autorizadas a adotar no Brasil, sob pena de a sentena
concessiva da adoo no ser reconhecida como vlida no pas de acolhida. A
expedio do laudo de habilitao adoo internacional, que se constitui no
documento a partir do qual a pessoa ou casal estrangeiro ser considerado apto
a adotar no Brasil, portanto, de competncia da Autoridade Central Estadual,
que dever a seguir cadastrar a pessoa ou casal habilitado no cadastro a que se
refere o art. 50, 6, do ECA.
199 Vide arts. 50, 10 e 51, 1, do ECA. Em qualquer caso, dever restar
devidamente comprovado que no existem pessoas ou casais com residncia
permanente no Brasil interessados em adotar.
00 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009.
01 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide Decreto n 5.491/2005,
de 18/07/2005, que regulamenta a atuao de organismos estrangeiros e
nacionais de adoo internacional. Tal Decreto, dentre outras disposies, institui
o credenciamento, no mbito da Autoridade Central Administrativa Federal, de
todos os organismos nacionais e estrangeiros que atuem em adoo
internacional no Estado brasileiro, regulamentando a respectiva atuao. Apenas
entidades idneas podem ser credenciadas para intermediar pedidos de adoo
internacional. A respeito do tema, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos,
do Ministrio da Justia, expediu a Portaria n 26/2005, de 24/02/2005, que
67
institui os procedimentos para o credenciamento de organismos estrangeiros que
atuam em adoo internacional no Estado brasileiro, fixa critrios e d outras
providncias, e a Portaria n 27/2005, de 24/02/2005, que institui os
procedimentos para o credenciamento de organizaes nacionais que atuam em
adoo internacional em outros pases, fixa critrios e d outras providncias.
Vide, tambm, arts. 9 a 13 e 32, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional.
0 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. As exigncias estabelecidas
neste e no 4 do mesmo dispositivo, efetuadas com base na Conveno de Haia
sobre adoo internacional, visam estabelecer um padro mnimo de qualidade e
confiabilidade para o credenciamento de organismos internacionais encarregados
de intermediar pedidos de habilitao adoo internacional.
03 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 10, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional.
0! Vide art. 11, alnea "a, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
0" Vide art. 11, alnea "b, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
06 Vide art. 11, alnea "c, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
0# Vide arts. 18 e 23, da Conveno de Haia sobre adoo internacional e art. 28,
5, do ECA. O dispositivo visa assegurar um acompanhamento posterior das
adoes internacionais realizadas, de modo a permitir o imediato acionamento
das autoridades locais competentes em sendo constatados, dentre outros,
problemas de adaptao da criana/adolescente a seus pais, procurando assim
garantir o xito da medida.
08 Vide art. 23, da Conveno de Haia sobre adoo internacional. fundamental
que a criana/adolescente adotada tenha sua situao regularizada perante as
autoridades do pas de acolhida, incluindo a lavratura de seu registro civil e
obteno dos demais documentos necessrios sua naturalizao. J houve
casos, no passado, em que crianas/adolescentes regularmente adotados por
estrangeiros no Brasil eram considerados "imigrantes ilegais perante a
legislao do pas de acolhida, e justamente isto que a Conveno de Haia
sobre adoo internacional e o presente dispositivo visam evitar se repita.
09 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 9 e 10, da
Conveno de Haia sobre adoo internacional.
10 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O objetivo da norma fazer
com que os organismos que realizam a intermediao das adoes internacionais
tenham de comprovar, periodicamente, o preenchimento dos requisitos
necessrios a seu cadastramento.
11 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009.
1 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 46, 2, 85, 199-
A e 239, do ECA e arts. 17, 19 e 21, da Conveno de Haia sobre adoo
internacional.
13 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 18, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional e art. 85, do ECA.
1! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 23, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional.
1" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 52, 4, inciso I,
do ECA e arts. 10 e 32, da Conveno de Haia sobre adoo internacional.
16 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009.
1# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009.
18 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 29, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional. O objetivo da norma evitar qualquer
68
espcie de favorecimento entre os envolvidos no processo de adoo
internacional. A vedao, por fora da Conveno de Haia, se estende ao contato
com os pais da criana ou adolescente a ser adotada.
19 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 10, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional. A norma tem por objetivo evitar o excesso
de organismos credenciados, o que dificultaria o controle a ser efetuado sobre a
atuao de cada um.
Art) 40,A) G .edado, so' pena de responsa'ilidade e descredenciamento, o repasse
de recursos pro.enientes de or%anismos estran%eiros encarre%ados de intermediar
pedidos de ado8o internacional a or%anismos nacionais ou a pessoas 1-sicas [0] .
Par$#ra1o &nico) 0.entuais repasses somente poder8o ser e1etuados .ia 2undo dos
4ireitos da Criana e do Adolescente e estar8o sujeitos Fs deli'eraAes do
respecti.o Conselo de 4ireitos da Criana e do Adolescente [1] .
0 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 8, 10 e 32, da
Conveno de Haia sobre adoo internacional e arts. 52, 14 e 238, do ECA.
Quis o legislador evitar qualquer prtica que pudesse dar margem
comercializao de crianas e adolescentes ou mesmo o favorecimento de
organismos internacionais por parte de entidades de acolhimento institucional ou
familiar. Eventuais repasses de recursos somente podero ser efetuados aos
Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, ficando assim sujeitos aos
princpios da publicidade, moralidade e impessoalidade, inerentes gesto dos
recursos pblicos em geral (vide art. 52-A, par. nico, do ECA).
1 Vide art. 37, da CF e art. 88, incisos II e IV, do ECA.
Art) 40,B) A ado8o por 'rasileiro residente no e>terior em pa-s rati1icante da
Con.en8o de Naia, cujo processo de ado8o tena sido processado em
con1ormidade com a le%isla8o .i%ente no pa-s de resid:ncia e atendido o disposto
na Al-nea OcP do Arti%o 1= da re1erida Con.en8o, ser3 automaticamente
recepcionada com o rein%resso no 9rasil [] .
8 ./) Caso n8o tena sido atendido o disposto na Al-nea OcP do Arti%o 1= da
Con.en8o de Naia, de.er3 a sentena ser omolo%ada pelo +uperior Cri'unal de
*ustia [3] .
8 0/) O pretendente 'rasileiro residente no e>terior em pa-s n8o rati1icante da
Con.en8o de Naia, uma .e" rein%ressado no 9rasil, de.er3 reEuerer a
omolo%a8o da sentena estran%eira pelo +uperior Cri'unal de *ustia [!] .
Acrescido pela Lei n 12.010, de 03/08/2009.
3 Vide art. 105, inciso I, alnea "i, da CF, art. 483, do CPC e art. 15, da LICC.
! Vide art. 105, inciso I, alnea "i, da CF, art. 483, do CPC e art. 15, da LICC. O
dispositivo visa assegurar o reconhecimento dos efeitos da sentena estrangeira
que deferiu a adoo perante a legislao brasileira, o que se mostra
fundamental para o reconhecimento da condio de filho do adotado, com todas
as consequncias da advindas.
Art) 40,C) Bas adoAes internacionais, Euando o 9rasil 1or o pa-s de acolida, a
decis8o da autoridade competente do pa-s de ori%em da criana ou do adolescente
ser3 conecida pela Autoridade Central 0stadual Eue ti.er processado o pedido de
a'ilita8o dos pais adoti.os, Eue comunicar3 o 1ato F Autoridade Central 2ederal
69
e determinar3 as pro.id:ncias necess3rias F e>pedi8o do Certi1icado de
Baturali"a8o Pro.isJrio ["] .
8 ./) A Autoridade Central 0stadual, ou.ido o 5inist#rio P7'lico, somente dei>ar3
de reconecer os e1eitos daEuela decis8o se restar demonstrado Eue a ado8o #
mani1estamente contr3ria F ordem p7'lica ou n8o atende ao interesse superior da
criana ou do adolescente [6] .
8 0/) Ba ipJtese de n8o reconecimento da ado8o, pre.ista no K1 deste arti%o, o
5inist#rio P7'lico de.er3 imediatamente reEuerer o Eue 1or de direito para
res%uardar os interesses da criana ou do adolescente, comunicando(se as
pro.id:ncias F Autoridade Central 0stadual, Eue 1ar3 a comunica8o F Autoridade
Central 2ederal 9rasileira e F Autoridade Central do pa-s de ori%em [#] .
" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 23 e 26, da
Conveno de Haia sobre adoo internacional. Assim como desejvel que
crianas e adolescentes brasileiras, aos serem adotadas por estrangeiros,
obtenham a nacionalidade do pas de acolhida, o mesmo deve ocorrer com
crianas e adolescentes estrangeiras adotadas por brasileiros, situao de que
trata o presente dispositivo.
6 Vide arts. 100, par. nico, inciso IV e 202 a 205, do ECA e art. 24, da Conveno
de Haia sobre adoo internacional.
# Vide art. 201, inciso VIII, do ECA.
Art) 40,D) Bas adoAes internacionais, Euando o 9rasil 1or o pa-s de acolida e a
ado8o n8o tena sido de1erida no pa-s de ori%em porEue a sua le%isla8o a dele%a
ao pa-s de acolida, ou, ainda, na ipJtese de, mesmo com decis8o, a criana ou o
adolescente ser oriundo de pa-s Eue n8o tena aderido F Con.en8o re1erida, o
processo de ado8o se%uir3 as re%ras da ado8o nacional [8] .
8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O dispositivo trata, na
verdade, de uma situao excepcional, pois poucos sero os casos em que
brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil iro adotar crianas no exterior, e
dificilmente isto ocorrer em pases que no tenham aderido Conveno de
Haia ou cuja legislao delega o deferimento da medida ao pas de acolhida. Em
tais casos, como a criana ou adolescente a ser adotado ir residir no Brasil,
nada mais correto que utilizar o mesmo procedimento relativo adoo
nacional.
%APTULO I; - DO DIREITO & EDU%A<O[9] , &
%ULTURA [30] , AO ESPORTE [31] E AO LA=ER [3]
Art) 42) A criana e o adolescente t:m direito F educa8o, .isando ao pleno
desen.ol.imento de sua pessoa, preparo para o e>erc-cio da cidadania e
Euali1ica8o para o tra'alo [33] , asse%urando(se(les [3!] ,
I , i%ualdade de condiAes para o acesso e perman:ncia na escola [3"] I
II , direito de ser respeitado por seus educadores [36] I
III , direito de contestar crit#rios a.aliati.os, podendo recorrer Fs instHncias
escolares superiores [3#] I
I+ , direito de or%ani"a8o e participa8o em entidades estudantis [38] I
7
+ , acesso a escola p7'lica e %ratuita prJ>ima de sua resid:ncia [39] .
Par$#ra1o &nico) G direito dos pais ou respons3.eis ter ci:ncia do processo
peda%J%ico [!0] , 'em como participar da de1ini8o das propostas
educacionais [!1] .
9 Vide arts. 6 e 205 a 214, da CF e disposies da Lei n 9.394/1996 - Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB) e Lei n 10.172/2001, de
10/01/2001 - Institui o Plano Nacional de Educao (PNE). Vide tambm o
Princpio 7, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; art. 28, da
Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 7, 23, 30, 206,
208, 211 e 212 da Constituio Federal e ao art. 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, com a nova redao que lhes foi dada pela Emenda
Constitucional n 53/2006, de 19/12/2006, que institui o Fundo Nacional de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos
Profissionais da Educao - FUNDEB. Ainda sobre o FUNDEB, vide o disposto na
Lei n 11.494/2007, de 20/06/2007 e no Decreto n 6.253/2007, de
13/11/2007. Por fim, vide o Decreto n 6.094/2007, de 24/04/2007, que dispe
sobre a implementao do Plano de Metas Compromisso Todos pela Educao,
pela Unio Federal, em regime de colaborao com Municpios, Distrito Federal e
Estados, e a participao das famlias e da comunidade, mediante programas e
aes de assistncia tcnica e financeira, visando a mobilizao social pela
melhoria da qualidade da educao bsica.
30 Vide arts. 215 e 216, da CF e arts. 30 e 31, da Conveno da ONU sobre os
Direitos da Criana, de 1989.
31 Vide art. 217, da CF; Lei n 9.615/1998, de 24/03/1998 (tambm conhecida
como "Lei Pel), que institui normas gerais sobre o desporto e Decreto n
4.201/2002, de 18/04/2002, que dispe sobre o Conselho Nacional do Esporte.
3 Vide art. 31, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e art.
6, da CF.
33 O dispositivo traz alguns dos princpios que devem nortear a educao,
reproduzindo em parte o enunciado do art. 205, da CF, que trata da matria. A
educao, portanto, no pode ser mero sinnimo de "ensino das disciplinas
tradicionais (portugus, matemtica, histria, geografia etc.), mas sim deve
estar fundamentalmente voltada ao preparo para o exerccio da cidadania,
inclusive para o trabalho qualificado, atravs da aprendizagem/profissionalizao
e o ensino de seus direitos fundamentais, tal qual previsto no art. 32, 5, da Lei
n 9.394/1996, que prev a obrigatoriedade da incluso, no currculo do ensino
fundamental, de contedo que trate dos direitos das crianas e dos
adolescentes, tendo como diretriz a Lei n 8.069/1990. , no entanto, conforme
dispe o citado art. 205 da CF e art. 4, caput, do ECA, tarefa que no pode ficar
apenas a cargo da escola, mas tambm deve ser desempenhada pela famlia e
pela comunidade, que para tanto precisam se integrar e articular (cf. arts. 4,
caput e 86, do ECA), cabendo ao Poder Pblico sua promoo, em todas as
esferas (inclusive via Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente e de
Educao). A participao da comunidade no processo educacional, prevista pelo
art. 205, da CF, tambm estimulada pela LDB, atravs de disposies como as
contidas nos seus arts. 12, inciso VI, 13, inciso VI, 14, caput e inciso II, dentre
outros. Vide tambm o disposto na Lei n 11.129/2005, de 30/06/2005, que
instituiu, no mbito da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, o Programa
Nacional de Incluso de Jovens - ProJovem, programa emergencial e
experimental, destinado a executar aes integradas que propiciem aos jovens
brasileiros, entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, na forma de curso
previsto no art. 81 da Lei n 9.394/1996, de 20/12/1996, elevao do grau de
escolaridade visando a concluso do ensino fundamental, qualificao
71
profissional voltada a estimular a insero produtiva cidad e o desenvolvimento
de aes comunitrias com prticas de solidariedade, exerccio da cidadania e
interveno na realidade local, o Decreto n 5.557/2005, de 05/10/2005, que a
regulamentou, e a Resoluo n 03/2006, de 15/08/2006, do Conselho Nacional
de Educao, que aprova as diretrizes e procedimentos tcnico-pedaggicos para
a sua efetiva implementao. Ainda sobre a matria, vide o disposto no art. 29,
da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e Lei n
11.788/2008, de 25/09/2008, que dispe sobre o estgio de estudantes, assim
definido como o "ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no
ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de
educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituies de
educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao
especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da
educao de jovens e adultos.
3! Vide art. 2, da LDB.
3" Vide art. 206, inciso I, da CF e art. 3, inciso I, da LDB. O direito permanncia
na escola (assim como os demais relacionados educao), assegurado tanto
aos alunos da rede pblica quanto particular de ensino, no mais sendo
admissvel a aplicao da "expulso do aluno a ttulo de sano disciplinar.
Sobre a matria, vide tambm o disposto na Lei n 9.870/1999, de 23/11/1999,
cujo art. 6 expresso ao proibir a aplicao de qualquer sano pedaggica,
assim como a reteno de documentos, no caso de inadimplncia das
mensalidades escolares. O desligamento do aluno por inadimplncia somente
poder ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre
letivo quando a instituio adotar o regime didtico semestral. Quando a lei fala
em igualdade de condies para o acesso e permanncia, est tambm implcita
a necessidade de uma "adaptao da metodologia de ensino aos novos tempos,
de modo que a educao atenda as "necessidades pedaggicas especficas do
alunado, tal qual previsto no art. 100, caput, do ECA; arts. 4, incisos VI e VII,
26, 28 e 37, da LDB e disposies correlatas contidas no PNE.
36 Vide art. 3, inciso IV, da LDB. O direito ao respeito j expressamente
assegurado pelos arts. 15 e 17 do ECA, sendo ademais um "direito natural
inerente pessoa humana. absolutamente inconcebvel se falar em "educao
sem que haja "respeito, da porque tal disposio legal at parece ociosa. No
entanto, e mais uma vez utilizando a regra bsica de hermenutica jurdica
segundo a qual "a lei no contm palavras inteis, mister se faz considerar que
o sentido da norma enfatizar a necessidade de que toda e qualquer
interveno pedaggica realizada junto a crianas e adolescentes, por qualquer
que seja o agente ou educador, deve ser centrada na idia do respeito: respeito
aos direitos fundamentais assegurados pela lei e pela Constituio Federal,
respeito individualidade de cada educando e s diferenas encontradas e,
claro, respeito peculiar condio da criana e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento (conforme art. 6, in fine, do ECA), que precisam ser
adequadamente orientadas, amparadas e preparadas para que possam alcanar
e exercer, em toda plenitude, sua cidadania. A violao deste direito pode
importar na prtica, por parte do educador, do crime previsto no art. 232, do
ECA.
3# Reputa-se fundamental que os regimentos escolares estabeleam a forma como
ser tal direito exercido, de preferncia com a assistncia dos pais ou
responsvel, que precisam participar do processo educativo de seus filhos ou
pupilos em todos os seus aspectos.
38 Vide art. 15, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; art.
5, incisos XVI, XVII e XVIII, da CF e art. 16, inciso VI, do ECA. O "preparo para
o exerccio da cidadania, a que se referem o art. 53, inciso IV, do ECA e art.
7!
205, da CF, sem dvida importa na devida informao quanto a seus direitos e
deveres, assim como, na formao (e conscientizao) poltica, no sentido mais
puro da palavra, razo pela qual os Sistemas de Ensino devem estimular a
criao de entidades estudantis, atravs das quais os jovens aprendero a se
organizar e reivindicar seus direitos, inclusive o de uma educao de qualidade
para todos.
39 Vide arts. 3, inciso VI e 4, incisos I a IV, da LDB. Trata-se de um verdadeiro
princpio, que o quanto possvel deve ser respeitados pelas autoridades
educacionais. Como alternativa, o art. 54, inciso VII, do ECA, a exemplo do
previsto no art. 208, inciso VII, da CF e arts. 4, inciso VIII, 10, inciso VII e 11,
inciso VI, da LDB, prevem a obrigatoriedade do fornecimento do transporte
escolar gratuito queles que tiverem de ser matriculados longe de suas
residncias.
!0 Vide art. 12, inciso VII, da LDB.
!1 Regra decorrente dos citados arts. 205 e 227, caput, da CF, que preconizam o
imprescindvel (e indelegvel) papel da famlia no processo de educao,
formao e preparo para cidadania de crianas e adolescentes. Se o dever de
educar tambm (e principalmente) de responsabilidade da famlia (tal qual
preconiza o art. 205, da CF), nada mais adequado do que o chamamento dos
pais ou responsvel para definio das propostas educacionais, o que abrange o
processo de elaborao do prprio regimento escolar. A propsito, mais uma vez
se destaca a necessidade de que os regimentos escolares estabeleam a forma
como os pais ou responsvel podero exercer tal direito/dever.
Art) 43) G de.er do 0stado asse%urar F criana e ao adolescente,
I , ensino 1undamental, o'ri%atJrio e %ratuito, inclusi.e para os Eue a ele n8o
ti.eram acesso na idade prJpria [!] I
II , pro%ressi.a e>tens8o da o'ri%atoriedade e %ratuidade ao ensino m#dio [!3] I
III , atendimento educacional especiali"ado aos portadores de de1ici:ncia,
pre1erencialmente na rede re%ular de ensino [!!] I
I+ , atendimento em crece e pr#(escola Fs crianas de "ero a seis anos de
idade [!"] I
+ , acesso aos n-.eis mais ele.ados do ensino, da pesEuisa e da cria8o art-stica,
se%undo a capacidade de cada um [!6] I
+I , o1erta de ensino noturno re%ular, adeEuado Fs condiAes do adolescente
tra'alador [!#] I
+II , atendimento no ensino 1undamental, atra.#s de pro%ramas suplementares de
material did3tico(escolar, transporte, alimenta8o e assist:ncia F sa7de [!8] .
8 ./) O acesso ao ensino o'ri%atJrio e %ratuito # direito p7'lico su'jeti.o [!9] .
8 0/) O n8o o1erecimento do ensino o'ri%atJrio pelo Poder P7'lico ou sua o1erta
irre%ular importa responsa'ilidade da autoridade competente ["0] .
8 2/) Compete ao Poder P7'lico ["1] recensear os educandos no ensino
1undamental, 1a"er(les a camada e "elar, junto aos pais ou respons3.el ["] ,
pela 1reEu:ncia F escola ["3] .
! Vide arts. 30, inciso VI, 208, inciso I e 211, 1 e 2, da CF; arts. 4, inciso I,
6, 32 e 87, 3, da LDB e art. 208, inciso I, do ECA. Com a nova redao dada
73
aos arts. 6 e 87, 3, inciso I, da LDB, pela Lei n 11.114/2005, de
16/05/2005, a matrcula de crianas no ensino fundamental passou a ser
obrigatria a partir dos 06 (seis) anos de idade. Vide tambm o contido na
Resoluo n 03/2005, do Conselho Nacional de Educao (publ. DOU de
08/08/2005) que, dentre outras, ressalta que a antecipao da obrigatoriedade
de matrcula no Ensino Fundamental aos seis anos de idade implica na ampliao
da durao do Ensino Fundamental para nove anos, adota a nomenclatura
Educao Infantil para a faixa etria at cinco (05) anos de idade e Ensino
Fundamental, para a faixa etria de 06 a 14 anos de idade.
!3 Vide art. 208, inciso II, da CF e art. 4, inciso II, da LDB.
!! Vide arts. 208, inciso III e 227, 1, inciso II, da CF; art. 208, inciso II, do ECA;
art. 4, inciso III, da LDB, arts. 24 a 29, do Decreto n 3.298/1999 (que dispe
sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia) e
Dec. Legislativo n 186/2008, de 09/07/2008, que aprova o texto da Conveno
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo,
assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007 e Decreto n 6.949/2009,
de 25/08/2009, que a promulga. A incluso da pessoa com deficincia no
sistema regular de ensino uma meta a ser perseguida, porm deve ocorrer de
forma cautelosa e responsvel, de modo a permitir um atendimento
individualizado e especializado criana e ao adolescente no apenas por parte
dos educadores, que devem receber a devida capacitao para o atendimento
das necessidades pedaggicas especficas desta clientela, mas por parte de todo
o Sistema de Ensino que, quando necessrio, dever proporcionar reforo
escolar, atendimento psicossocial s famlias (se necessrio com o apoio dos
rgos pblicos encarregados da assistncia social e sade), e todos os meios
idneos a proporcionar no apenas a igualdade de acesso e permanncia, mas
tambm de sucesso na escola. Vide tambm o Decreto n 6.571/2008, de
17/09/2008, que dispe sobre o atendimento educacional especializado aos
alunos com deficincia, transtornos globais do desenvolvimento e altas
habilidades ou superdotao, matriculados na rede pblica de ensino regular.
!" Vide arts. 7, inciso XXV, 30, inciso VI, 208, inciso IV e 211, 2, da CF; art. 4,
inciso IV, da LDB; art. 208, inciso III, do ECA e art. 18, n 3, da Conveno da
ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. A creche e a pr-escola so
modalidades da chamada educao infantil, que como todos os demais nveis de
ensino, na forma do art. 205, caput, da CF, constituem-se num "direito de
todos. Assim sendo, embora no haja a obrigatoriedade dos pais matricularem
seus filhos em creche e pr-escola (como ocorre com o ensino fundamental),
dever do Poder Pblico oferecer vagas para os que assim desejarem, inclusive,
na forma da Lei (art. 208, inciso III, do ECA), sob pena de responsabilidade.
Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA ARTIGOS 54 E 208
DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MATRCULA E FREQUNCIA
DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PBLICA
MUNICIPAL. 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) e a Lei
de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96, art. 4, IV) asseguram o
atendimento de crianas de zero a seis anos em creches e pr-escolas da rede
pblica. 2. Compete Administrao Pblica propiciar s crianas de zero a seis
anos acesso ao atendimento pblico educacional e a frequncia em creches, de
forma que, estando jungida ao princpio da legalidade, seu dever assegurar
que tais servios sejam prestados mediante rede prpria. 3. 'Consagrado por um
lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da
criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da
jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao
que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas
pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo (R.Esp.
n 575.280-SP, relator para o acrdo Ministro Luiz Fux, DJ de 25/10/2004). 4.
74
A considerao de superlotao nas creches e de descumprimento da Lei
Oramentria Municipal deve ser comprovada pelo Municpio para que seja
possvel ao rgo julgador proferir deciso equilibrada na busca da conciliao
entre o dever de prestar do ente pblico, suas reais possibilidades e as
necessidades, sempre crescentes, da populao na demanda por vagas no
ensino pr-escolar. 5. No caso especfico dos autos, no obstante tenha a
municipalidade alegado falta de vagas e aplicao 'in totum dos recursos
oramentrios destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questo
manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso
concreto no qual esto envolvidas apenas duas crianas, no haver
superlotao de nenhuma creche. 6. Recurso especial provido. (STJ. 2 T. R.Esp.
n 577573/SP. Rel. Joo Otvio de Noronha. J. em 17/04/2007). A respeito da
matria, vale mencionar que com o advento da Lei n 11.114/2005, de
16/05/2005, a matrcula de crianas no ensino fundamental passou a ser
obrigatria a partir dos 06 (seis) anos de idade, sendo que a pr-escola passa a
ter como idade-limite os 05 (cinco) anos. Por fim, vale lembrar que a oferta da
educao infantil de responsabilidade dos municpios, cabendo Unio a
funo "redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de
oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante
assistncia tcnica e financeira aos ... municpios. Neste sentido, vide o Decreto
n 6.494/2008, de 30/06/2008, que dispe sobre o Programa Nacional de
Reestruturao e Aquisio de Equipamentos para a Rede Escolar Pblica de
Educao Infantil - Pro-Infncia, destinado a apoiar os sistemas pblicos de
educao infantil por meio da construo e reestruturao de creches e escolas
de educao infantil das redes municipais e do Distrito Federal.
!6 Vide art. 208, inciso V, da CF e art. 4, inciso V, da LDB.
!# Vide arts. 7, inciso XXXIII e 208, inciso VI, da CF e art. 4, inciso VI, da LDB.
Da inteligncia do dispositivo, que vincula o ensino noturno ao trabalho do
adolescente, fica claro que deve ser o quanto possvel evitada a matrcula de
crianas ou adolescentes no ensino noturno, o que somente dever ocorrer caso
comprovada a necessidade, em razo do trabalho, na condio de aprendiz, a
partir dos 14 (quatorze) anos, ou trabalho regular, a partir dos 16 (dezesseis)
anos de idade. Alm dos "perigos da noite, que por si s j no tornam
recomendvel o estudo no perodo noturno, parte-se do princpio que este
atentatrio convivncia familiar da criana/adolescente com seus pais ou
responsvel, na medida em que estes geralmente trabalham durante o dia e
somente teriam contato com aqueles noite. O estudo noturno, portanto, reduz
sobremaneira, quando no impede por completo, o contato dirio da
criana/adolescente com seus pais ou responsvel, expondo-os a perigos e a
toda sorte de influncia negativa externa, com evidentes prejuzos sua
formao. Importante tambm destacar que a proposta pedaggica oferecida
aos adolescentes que trabalham, assim como aos jovens que apresentam
defasagem idade-srie, deve ser diferenciada e altamente especializada, de
modo a atender suas necessidades pedaggicas especficas, respeitando as
peculiaridades destas categorias de alunos. Os professores encarregados de
ministrar as aulas tambm devero ser adequadamente selecionados e
capacitados (valendo neste sentido observar o disposto no art. 62, da LDB),
devendo ser dado nfase ao desenvolvimento de novas propostas relativas
metodologia, didtica e avaliao tal qual previsto no art. 57, do ECA. Sobre a
matria: PROCESSUAL CIVIL. COLGIO PEDRO II. EXTINO DO CURSO
NOTURNO. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL. INTERESSES COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO E DIFUSOS. 1. O
Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica objetivando a manuteno do
curso de ensino mdio no perodo noturno oferecido pelo Colgio Pedro II -
Unidade So Cristvo, que teria sido ilegalmente suprimido pelo Diretor da
75
referida entidade educacional. 2. O direito continuidade do curso noturno
titularizado por um grupo de pessoas - alunos matriculados no estabelecimento
de ensino - deriva de uma relao jurdica base com o Colgio Pedro II e no
passvel de diviso, uma vez que a extino desse turno acarretaria idntico
prejuzo a todos, mostrando-se completamente invivel sua quantificao
individual. 3. H que se considerar tambm os interesses daqueles que ainda
no ingressaram no Colgio Pedro II e eventualmente podem ser atingidos pela
extino do curso noturno, ou seja, um grupo indeterminvel de futuros alunos
que titularizam direito difuso manuteno desse turno de ensino. 4. Assim, a
orientao adotada pela Corte de origem merece ser prestigiada, uma vez que
os interesses envolvidos no litgio revestem-se da qualidade de coletivos e, por
conseguinte, podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico em ao civil pblica.
5. No mais, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece expressamente a
legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com aes fundadas em
interesses coletivos ou difusos para garantir a oferta de ensino noturno regular
adequado s condies do educando. 6. Recurso especial no provido. (STJ. 2
T. R.Esp. n 933002/RJ. Rel. Min. Castro Meira. J. em 16/06/2009).
!8 Vide art. 208, inciso VII, da CF e arts. 4, inciso VIII, 10, inciso VII e 11, inciso
VI, da LDB; Lei n 10.880/2004, de 09/06/2004, que institui o Programa
Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - PNATE e o Programa de Apoio aos
Sistemas de Ensino para Atendimento Educao de Jovens e Adultos; Lei n
11.947/2009, de 16/06/2009, que dispe sobre o atendimento da alimentao
escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educao bsica;
Decreto n 6.286/2007, de 05/12/2007 que institui o Programa Sade na Escola
- PSE, e Decreto n 6.768/2009, de 10/02/2009, que Disciplina o Programa
Caminho da Escola, atravs do qual a Unio, por intermdio do Ministrio da
Educao, apoia os sistemas pblicos de educao bsica dos Estados, Distrito
Federal e Municpios na aquisio de veculos para transporte dos estudantes da
zona rural. Atravs de tais programas, que devem estar articulados entre si (cf.
art. 86, do ECA) e integrando a "rede de proteo dos direitos infanto-juvenis
que cada municpio est obrigado a implementar, se procura proporcionar reais
condies para que o aluno frequente a escola com aproveitamento, afinal, de
nada adianta a oferta meramente "formal de vagas nas escolas, sendo
necessrio proporcionar s crianas e adolescentes os meios necessrios ao
efetivo exerccio do direito educao. No Paran, vide Lei Estadual n
15.537/2007, de 12/06/2007, que dispe sobre o fornecimento, na Rede de
Ensino Estadual, de merenda diferenciada para estudantes diabticos,
hipoglicmicos e celacos. Sobre a matria: ADMINISTRATIVO. AO
DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO FEDERAL. VERBAS ALUSIVAS AO
PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAO ESCOLAR E AO PROGRAMA NACIONAL
DE ALIMENTAO ESCOLAR INDGENA. ANTECIPAO DE TUTELA. A suspenso
das verbas do PNAI e PNAE inadmissvel na medida em que se destinam
merenda escolar de crianas e adolescentes, muitas vezes constituindo-se na
sua nica refeio diria. (TRF 4 Reg. 4 T. Ag. n 2007.04.00.041668-5. Rel.
Des. Valdemar Capeletti. Publ. D.E. de 10/03/2008) e Reexame Necessrio.
Ao Civil Pblica. Litisconsorte passivo necessrio do municpio. Preliminar
afastada. Transporte escolar gratuito. Ensino fundamental. Obrigatoriedade da
prestao do servio. Exegese dos arts. 208, I e VII da Constituio Federal e
54, VII do Estatuto da Criana e do Adolescente. Remessa desprovida. dever
do Estado assegurar o transporte escolar gratuito s crianas e adolescentes
necessitados, como forma de garantia do pleno acesso ao ensino fundamental
obrigatrio, de maneira a permitir que a criana ou o adolescente recebam
formao bsica necessria ao exerccio da cidadania. (TJSC. 3 C. Dir. Pub. Ap.
Cv. n 2007.007731-8. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu. J. em 10/11/2008).
Sobre transporte escolar, vide ainda o disposto nos arts. 136 a 139, da Lei n
9.503/1997, de 23/09/1997 (institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro), e
76
Resoluo n 82/1998, do CONTRAN c/c Resoluo n 10/2008, do FNDE (que
tratam do transporte precrio, com veculos adaptados, para as localidades
onde, comprovadamente, os veculos de transporte de
passageiros esto impossibilitados de trafegar ou no h
disponibilidade de veculos prprios para o transporte de
passageiros). Vide tambm o disposto na Resoluo n 02/2009,
do FNDE, que estabelece as normas para que os Municpios, Estados e o
Distrito Federal possam aderir ao Programa Caminho da Escola para pleitear a
aquisio de nibus e embarcaes para o transporte escolar.
!9 Vide art. 208, 1, da CF e arts. 4 e 10, da LDB. Dada amplitude do disposto no
art. 205, da CF, que estabelece ser a educao "...direito de todos e dever do
Estado..., de se considerar que o acesso a todos os nveis de ensino um
direito pblico subjetivo, servindo o presente dispositivo apenas para realar a
preocupao do legislador com o ensino fundamental.
"0 Vide art. 208, 2, da CF; arts. 5, 208, inciso I e 216, do ECA e art. 5, 4, da
LDB. O no oferecimento ou a oferta irregular dos demais nveis de ensino,
notadamente a educao infantil e o ensino mdio, tambm pode (e deve) gerar
a responsabilidade do agente pblico omisso, dada amplitude do contido no art.
205, da CF e arts. 5 e 208, incisos III, IV e par. nico, do ECA.
"1 Vide art. 5, 1, da LDB.
" Vide art. 12, inciso VII, da LDB.
"3 Vide art. 208, 3, da CF e art. 129, inciso V, do ECA.
Art) 44) Os pais ou respons3.el t:m a o'ri%a8o de matricular seus 1ilos ou
pupilos na rede re%ular de ensino ["!] .
"! Vide art. 6, da LDB e art. 129, inciso V, do ECA. Com a nova redao dada aos
arts. 6 e 87, 3, inciso I, da LDB, pela Lei n 11.114/2005, de 16/05/2005, a
matrcula de crianas no ensino fundamental passou a ser obrigatria a partir
dos 06 (seis) anos de idade, persistindo enquanto no concludo o ensino
fundamental e no atingidos os 18 (dezoito) anos de idade. A falta de matrcula
do filho ou pupilo, enquanto criana ou adolescente, no ensino fundamental
configura, em tese, o crime de abandono intelectual, previsto no art. 246, do CP.
Por determinao do Conselho Tutelar ou autoridade judiciria, pais ou
responsvel podem ser obrigados a matricular seus filhos ou pupilos e
acompanhar sua frequncia e aproveitamento escolar tambm no ensino mdio,
sob pena da prtica da infrao administrativa prevista no art. 249, do ECA (cf.
art. 129, inciso V, do ECA).
Art) 45) Os diri%entes de esta'elecimentos de ensino 1undamental comunicar8o ao
Conselo Cutelar os casos de,
I , maus(tratos en.ol.endo seus alunos [""] I
II , reitera8o de 1altas injusti1icadas e de e.as8o escolar, es%otados os recursos
escolares ["6] I
III , ele.ados n-.eis de repet:ncia ["#] .
"" Vide arts. 5, 13, 18, 70 e 245, do ECA e art. 136, do CP. A simples suspeita de
que a criana ou adolescente foi vtima de maus-tratos (termo que deve ser
interpretado de forma ampliativa, compreendendo a violncia e/ou o abuso
sexual), j torna a comunicao obrigatria, sob pena da prtica da infrao
administrativa prevista no art. 245, do ECA. A exemplo do que foi dito em
comentrios ao art. 13, do ECA, em que pese a aluso ao Conselho Tutelar,
77
mais adequado que os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos sejam
comunicados diretamente ao Ministrio Pblico, ao qual incumbe, em ltima
anlise, propor ao penal contra os autores da infrao, o afastamento do
agressor da moradia comum (cf. art. 130, do ECA) e mesmo a suspenso ou
destituio do poder familiar (cf. art. 201, inciso III c/c arts. 155 a 163, do ECA),
medidas que somente podero ser decretadas pela autoridade judiciria.
Ademais, como no incumbe ao Conselho Tutelar a investigao criminal acerca
da efetiva ocorrncia de maus-tratos e/ou a deciso acerca da propositura, ou
no, das aludidas aes, uma vez acionado somente caberia ao rgo proceder
na forma do disposto no art. 136, inciso IV, do ECA, ou seja, encaminhar a
notcia do fato ao Ministrio Pblico. Interessante tambm observar que o art.
245, do ECA no se refere especificamente ao Conselho Tutelar, apenas, mas
sim "autoridade competente, que no caso para apurao da prtica de
infrao penal contra criana ou adolescente, ser o Ministrio Pblico (poder-se-
ia falar tambm da polcia judiciria, porm, pela sistemtica estabelecida pelo
ECA, e pelos desdobramentos do fato, que podem, como dito, resultar em
medias de cunho extrapenal, prefervel acionar diretamente o MP). De uma
forma ou de outra, a simples suspeita da ocorrncia de maus-tratos j torna
obrigatria a aludida comunicao, sob pena da prtica da infrao
administrativa respectiva. As denncias de abuso ou violncia sexual contra
crianas e adolescentes podem ser efetuadas tambm atravs do telefone "100
(um, zero, zero), que o nmero do "Disque-denncia Nacional de Combate ao
Abuso e Explorao Sexual contra Crianas e Adolescentes, mantido pela
Secretaria Especial dos Direitos Humanos - SEDH. No estado do Paran, o
nmero do disque-denncia estadual (que tambm o nmero utilizado em
outros estados) 181.
"6 Vide art. 12, inciso VIII, da LDB, que estabelece ser dever dos estabelecimentos
de ensino "notificar ao Conselho Tutelar do Municpio, ao juiz competente da
Comarca e ao respectivo representante do Ministrio Pblico a relao dos
alunos que apresentem quantidade de faltas acima de cinquenta por cento do
percentual permitido em lei (dispositivo includo pela Lei n 10.287/2001, de
20/09/2001). Importante destacar que, como est expresso na lei, a
comunicao ao Conselho Tutelar e ao Ministrio Pblico somente deve ocorrer
aps esgotados os recursos escolares (diga-se, os recursos disponveis no
prprio Sistema de Ensino), para o retorno da criana ou adolescente escola.
Desta forma, cada Sistema de Ensino deve desenvolver uma poltica prpria de
combate evaso escolar, devendo prever aes a serem desencadeadas no
mbito da escola e do prprio Sistema, se necessrio com a colaborao de
outros rgos pblicos (como o caso das Secretarias de Assistncia Social,
Sade, Cultura, Esporte e Lazer - de acordo com a estrutura administrativa de
cada Ente Federado), com aes a serem deflagradas desde o momento em que
so registradas as primeiras faltas reiteradas e/ou injustificadas. A comunicao
ao Conselho Tutelar e ao Ministrio Pblico somente deve ocorrer, portanto, aps
constatado que tais iniciativas no surtiram o efeito desejado, devendo ser o
relato efetuado a tempo de permitir o retorno escola, ainda com
aproveitamento do ano letivo, com a informao acerca de todas as aes
desencadeadas junto criana ou adolescente e tambm junto a seus pais ou
responsvel.
"# A constatao da ocorrncia de elevados ndices de repetncia um claro
indicativo da necessidade de repensar a metodologia de ensino aplicada, de
modo a adequ-la s necessidades pedaggicas do alunado e aos novos desafios
da educao no sculo XXI. Vale observar que o Conselho Tutelar tem a
atribuio de "assessorar o Executivo local na elaborao da proposta
pedaggica para planos e programas de atendimento dos direitos da criana e
do adolescente (cf. art. 136, inciso IX, do ECA), e que atravs de sua desejada
78
interlocuo com o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente
local, ser possvel articular aes (cf. art. 86, do ECA) entre a educao e
outros setores da administrao (assim como outras entidades e programas de
atendimento populao infanto-juvenil), capazes de fornecer aos educandos e
tambm aos educadores melhores condies de ensino e aprendizagem.
Art) 46) O Poder P7'lico estimular3 pesEuisas, e>peri:ncias e no.as propostas
relati.as a calend3rio, seria8o, curr-culo, metodolo%ia, did3tica e a.alia8o, com
.istas F inser8o de crianas e adolescentes e>clu-dos do ensino 1undamental
o'ri%atJrio ["8] .
"8 Vide art. 62, da Lei n 9.394/1996 e Decreto n 6.755/2009, de 29/01/2009,
que institui a Poltica Nacional de Formao de Profissionais do Magistrio da
Educao Bsica, disciplina a atuao da Coordenao de Aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior - APES no fomento a programas de formao inicial e
continuada, e d outras providncias, e Resoluo FNDE n 34/2009, de
30/06/2009, que estabelece orientaes e diretrizes para a concesso e o
pagamento de bolsas de estudo e pesquisa no mbito do Programa de Formao
Inicial para Professores em Exerccio na Educao Infantil (PROINFANTIL), a
partir de 2009. O estmulo ao desenvolvimento de propostas pedaggicas
inovadoras, que se mostrem "atraentes aos alunos, tambm (e
particularmente) vlido para adolescentes que trabalham, apresentam
defasagem idade-srie e/ou frequentam o ensino mdio. A escola deve
corresponder s expectativas dos alunos, trazendo-lhes perspectivas concretas
de uma vida melhor no apenas no futuro, mas tambm no presente.
adequado que os programas educacionais sejam articulados com programas de
esporte, lazer e cultura (prtica desportiva, msica, dana etc.), sem perder de
vista, claro, a profissionalizao, um dos objetivos fundamentais da educao,
conforme disposio expressa no art. 205, da CF.
Art) 47) Bo processo educacional respeitar(se(8o os .alores culturais, art-sticos e
istJricos prJprios do conte>to social da criana e do adolescente, %arantindo(se a
estes a li'erdade de cria8o e o acesso Fs 1ontes de cultura ["9] .
"9 Vide arts. 210 e 215, da CF e arts. 1, 26, caput e 4 e 26-A, da LDB. Vide
tambm Decreto n 6.861/2009, de 27/05/2009, que dispe sobre a Educao
Escolar Indgena, define sua organizao em territrios etnoeducacionais, e d
outras providncias.
Art) 49) Os 5unic-pios, com apoio dos 0stados e da ;ni8o, estimular8o e
1acilitar8o a destina8o de recursos e espaos para pro%ramaAes culturais,
esporti.as e de la"er .oltadas para a in1Hncia e a ju.entude [60] .
60 Vide arts. 216, 3 e 217, inciso II e 3, da CF e arts. 4, par. nico, alneas
"c e "d, 88, inciso I e 100, par. nico, inciso III, do ECA. Vide tambm MP n
2.208/2001, que dispe sobre o desconto para estudantes em estabelecimento
de diverso e eventos culturais, esportivos e de lazer.
%APTULO ; - DO DIREITO & PRO$ISSIONALI=A<O E &
PROTE<O NOTRA'ALHO [61]
Art) 5:) G proi'ido EualEuer tra'alo a menores de Euator"e anos de idade [6] ,
sal.o na condi8o de aprendi".
61 Vide Princpio 9, segundo pargrafo, da Declarao dos Direitos da Criana, de
1959; art. 32, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
arts. 402 a 441 do Dec. Lei n 5.452/1943 - CLT; Lei n 10.097/2000, que
79
alterou diversos dos dispositivos da CLT e passou a disciplinar a aprendizagem, e
Lei n 11.180/2005, de 23/09/2005, que alterou os arts. 428 e 433 da CLT,
fixando em 24 (vinte e quatro) anos a idade-limite para a aprendizagem.
6 Conforme Emenda Constitucional n 20/1998 (publ. DOU de 16/12/1998), que
alterou art. 7, inciso XXXIII, da CF, proibido qualquer trabalho a menores de
16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 (quatorze)
anos. Assim sendo, a idade mnima para o trabalho regular, constante do
presente dispositivo, foi alterada de 14 (quatorze) para 16 (dezesseis) anos.
Interessante tambm observar que a OIT, por ocasio da 90 reunio da
Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, Sua, em junho
de 2002, estabeleceu o dia 12 de junho como o "Dia Mundial Contra o Trabalho
Infantil, visando alertar e mobilizar a opinio pblica mundial contra esta
verdadeira chaga que ceifa a infncia e a adolescncia (quando no a sade e a
prpria vida), de milhes de crianas no Brasil e em todo o mundo. O combate
ao trabalho infantil e explorao do trabalho do adolescente deve ser uma
preocupao constante de todos, cabendo aos Conselhos de Direitos da Criana
e do Adolescente, juntamente com os Conselhos de Assistncia Social e outros
Conselhos setoriais e rgos dos mais diversos setores da administrao pblica,
a elaborao e implementao de polticas pblicas que permitam a soluo do
problema em sua origem, em regra relacionada situao socioeconmica
precria da famlia e ao baixo nvel de escolaridade. Programas como o "Bolsa
Famlia do Governo Federal (institudo pela Lei n 10.836/2004 e
regulamentado pelo Decreto n 5.029/2004), devem ser ampliados e
complementados por iniciativas semelhantes dos estados e municpios, que
precisam articular suas aes, tal qual preconizado pelo art. 86, do ECA. Cabe
aos pais ou responsvel (quando necessrio com apoio externo, por intermdio
dos programas mencionados), o papel de provedores da famlia, de modo que as
crianas e adolescentes possam exercer, em sua plenitude, os direitos
relacionados nos arts. 4, do ECA e 227, da CF, sem precisarem ingressar
precocemente no mercado de trabalho, mxime em atividades que no exigem
qualquer qualificao profissional e nem lhes permitiro a desejada ascenso
social. Sobre a matria, vide tambm a Conveno n 138/1973 e
Recomendao n 146/1973, ambas da OIT, que dispem sobre a Idade Mnima
de Admisso ao Emprego e a Portaria SEAS n 458/2001, que dispe sobre
Programa de Erradicao do Trabalho Infantil. Ainda sobre a matria, vide Lei n
11.542/2007, de 12/11/2007, que institui o dia 12 de junho como o "Dia
Nacional de Combate ao Trabalho Infantil.
Art) 5.) A prote8o ao tra'alo dos adolescentes # re%ulada por le%isla8o
especial [63] , sem preju-"o do disposto nesta Lei.
63 Esta legislao especial no outra seno a prpria CLT (arts. 402 a 441),
qual se agregam outras normas, tanto nacionais (Lei n 10.097/2000, que
alterou diversos dos dispositivos da CLT e passou a disciplinar a aprendizagem;
Lei n 11.180/2005, que alterou os arts. 428 e 433 da CLT; Portaria n 20/2001,
da SIT/TEM, que relaciona as atiidades consideradas perigosas ou insalubres,
onde proibido o trabalho de adolescentes; Instruo Normativa n 26/2001, da
SIT, que baixa instrues para orientao fiscalizao das condies de
trabalho no mbito dos programas de aprendizagem; Instruo Normativa n
66/2006, de 13/10/2006, da Secretaria de Inspeo no Trabalho - SIT, que
dispe sobre a atuao da Inspeo do Trabalho no combate ao trabalho infantil
e proteo ao trabalhador adolescente etc.) quanto internacionais (Conveno n
138/1973 e Recomendao n 146/1973, ambas da OIT, que dispem sobre a
Idade Mnima de Admisso ao Emprego; Decreto n 3.597/2000 - que
promulgou a Conveno n 182/1999 e a Recomendao 190/1999, ambas da
8
OIT, que dispem sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil e a
Ao Imediata para sua Eliminao etc.).
Art) 50) Considera(se aprendi"a%em a 1orma8o t#cnico(pro1issional ministrada
se%undo as diretri"es e 'ases da le%isla8o de educa8o em .i%or [6!] .
6! Vide arts. 428 a 433, da CLT (com a nova redao dada pelas Leis ns
10.097/2000 e 11.180/2005); Decreto n 5.598/2005, de 01/12/2005, que
regulamenta a contratao de aprendizes e d outras providncias
(estabelecendo, dentre outras, a definio e os requisitos de validade do
contrato de aprendizagem; os aspectos da formao tcnico-profissional e das
entidades qualificadas em formao tcnico-profissional metdica; os direitos
trabalhistas, as obrigaes acessrias e a obrigatoriedade da concesso de
certificado de qualificao profissional da aprendizagem, ao trmino do programa
respectivo e Portaria MTE n 615/2007, de 13/12/2007. Vide tambm arts. 2,
in fine, 27, inciso III, 28, inciso III, 36, 4 e 39 a 42, da LDB. Nem todas as
atividades comportam aprendizagem, mas sim apenas aquelas que, como
mencionado no dispositivo, demandam a formao tcnico-profissional. A
aprendizagem ser ministrada a pessoas entre 14 (quatorze) e 24 (vinte e
quatro) anos, pelas entidades que compem os "Servios Nacionais de
Aprendizagem, o chamado "Sistema S (SENAI, SENAC, SENAR e SENAT) ou,
na forma do disposto no art. 430, incisos I e II, da CLT, pelas Escolas Tcnicas e
entidades sem fins lucrativos, devidamente registradas no Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente (cf. art. 91, caput, do ECA). Pressupe
a existncia de um curso ou programa de aprendizagem, que evidencie seu
carter educativo-profissionalizante, em detrimento da produo (vide art. 428,
caput e 1 e 4, da CLT). Os estabelecimentos de qualquer natureza so
obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de
Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a 05% (cinco por cento), no
mnimo, e 15% (quinze por cento), no mximo, dos trabalhadores existentes em
cada estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional (art. 429,
caput, da CLT). Na hiptese de os Servios Nacionais de Aprendizagem no
oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender demanda dos
estabelecimentos, esta poder ser suprida por outras entidades qualificadas em
formao tcnico-profissional metdica, notadamente as Escolas Tcnicas de
Educao e as entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a
assistncia ao adolescente e educao profissional, registradas no Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente (cf. art. 430, da CLT). O
contrato de aprendizagem, na forma da lei, tem uma durao mxima de 02
(dois) anos (cf. art. 428, 3, da CLT). Vide ainda a Lei n 11.180/2005, de
23/09/2005, que instituiu o Projeto Escola de Fbrica, autorizou a concesso de
bolsas de permanncia a estudantes beneficirios do Programa Universidade
para Todos - PROUNI, instituiu o Programa de Educao Tutorial - PET e deu
outras providncias. Por fim, vide Decreto n 6.633/2008, de 05/11/2008, que
altera e acresce dispositivos ao Regulamento do Servio Nacional de
Aprendizagem Comercial - SENAC, aprovado pelo Decreto n 61.843/1967, de
05/12/1967, garantindo, dentre outras, a oferta de vagas gratuitas em
aprendizagem, formao inicial e continuada e em educao profissional tcnica
de nvel mdio, a pessoas de baixa renda, na condio de alunos matriculados
ou egressos da educao bsica, e a trabalhadores, empregados ou
desempregados, tendo prioridade no atendimento aqueles que satisfizerem as
condies de aluno e de trabalhador, para o que o SENAC dever comprometer
dois teros de sua Receita de Contribuio Compulsria Lquida, e tambm altera
e acresce dispositivos ao Regimento do Servio Nacional de Aprendizagem
Industrial - SENAI, aprovado pelo Decreto n 494/1962, de 10/01/1962,
estabelecendo, dentre outras, que os rgos do SENAI destinaro em seus
oramentos anuais parcela de suas receitas lquidas da contribuio compulsria
81
geral gratuidade em cursos e programas de educao profissional, observadas
as diretrizes e regras estabelecidas pelo Conselho Nacional, sendo que as vagas
gratuitas devero ser destinadas a pessoas de baixa renda, preferencialmente,
trabalhador, empregado ou desempregado, matriculado ou que tenha concludo
a educao bsica. A no contratao de aprendizes viola o direito fundamental
profissionalizao de adolescentes e, na forma do disposto nos arts. 5, 208 e
212, do ECA, d margem no apenas propositura de ao civil pblica com
obrigao de fazer, no sentido de compelir o empregador ao cumprimento da lei,
mas tambm sua condenao por dano moral coletivo, valendo neste sentido
transcrever o seguinte aresto: CONTRATAO DE APRENDIZ. OBRIGAO
LEGAL. DESCUMPRIMENTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. O descumprimento da
obrigao de contratar aprendizes implica leso a um nmero indeterminado de
menores, no identificveis, que poderiam ser contratados como aprendizes nos
estabelecimentos do ru, alm de provocar prejuzo sociedade como um todo,
que tem total interesse na profissionalizao dos jovens brasileiros. Logo,
responde por danos morais coletivos o empregador que no observa a
responsabilidade atribuda pelo art. 429 da CLT c/c o art. 227 da CR. (TRT-3
Reg. 5 T. Ac. n 00518-2008-022-03-00-0 RO. Rel. Des. Jos Murilo de Morais.
J. em 27/01/2009).
Art) 52) A 1orma8o t#cnico(pro1issional o'edecer3 aos se%uintes princ-pios,
I , %arantia de acesso e 1reEu:ncia o'ri%atJria ao ensino re%ular [6"] I
II , ati.idade compat-.el com o desen.ol.imento do adolescente [66] I
III , or3rio especial para o e>erc-cio das ati.idades [6#] .
6" Vide art. 227, 3, inciso III, da CF e art. 403, par. nico, in fine, 424, 426, 427,
428, 1 e 433, inciso III, da CLT. O adolescente aprendiz deve estar
matriculado ou j ter concludo o ensino fundamental. A "ausncia injustificada
escola que implique perda do ano letivo inclusive considerada justa causa
para resciso do contrato de aprendizagem (cf. art. 433, inciso III, da CLT).
66 Vide art. 69, inciso I, do ECA e art. 431, da CLT.
6# Vide art. 67, inciso I, do ECA e art. 432, da CLT.
Art) 53) Ao adolescente at# Euator"e anos de idade # asse%urada 'olsa de
aprendi"a%em [68] .
68 O dispositivo em questo foi revogado pelo art. 7, inciso XXXIII, da CF, com a
nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 20/1998. Atualmente no
mais permitido o trabalho de adolescentes com idade inferior a 14 (quatorze)
anos na condio de aprendiz. Somente aps esta idade possvel firmar
contrato de aprendizagem, e em qualquer caso, de acordo com o art. 448, 2,
da CLT, "ao menor aprendiz, salvo condio mais favorvel, ser garantido o
salrio mnimo hora.
Art) 54) Ao adolescente aprendi", maior de Euator"e anos, s8o asse%urados os
direitos tra'alistas e pre.idenci3rios [69] .
69 Vide arts. 7 e 227, 3, inciso II, da CF.
Art) 55) Ao adolescente portador de de1ici:ncia # asse%urado tra'alo
prote%ido [#0] .
#0 Vide arts. 7, inciso XXXI, 37, inciso VIII e 227, 1, inciso II, da CF e arts. 34 a
45, do Decreto n 3.298/1999, que dispe sobre a Poltica Nacional para a
Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia.
8!
Art) 56) Ao adolescente empre%ado, aprendi", em re%ime 1amiliar de
tra'alo [#1] , aluno de escola t#cnica, assistido em entidade %o.ernamental ou
n8o(%o.ernamental, # .edado tra'alo [#] ,
I , noturno, reali"ado entre as .inte e duas oras de um dia e as cinco oras do dia
se%uinte [#3] I
II , peri%oso, insalu're ou penoso [#!] I
III , reali"ado em locais prejudiciais F sua 1orma8o e ao seu desen.ol.imento
1-sico, ps-Euico, moral e social [#"] I
I+ , reali"ado em or3rios e locais Eue n8o permitam a 1reEu:ncia F escola [#6] .
#1 As atividades proibidas aos adolescentes so obviamente estendidas s crianas
(que no podem realizar qualquer atividade laborativa), mesmo quando em
regime de economia familiar de trabalho, sendo certo que, na forma do disposto
no art. 136, do Cdigo Penal, constitui crime de maus-tratos: "expor a perigo a
vida e a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de
educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou
cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,
quer abusando dos meios de correo ou disciplina (grifamos).
# Vide art. 32, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e
Conveno n 138/1973, da OIT, de cujo art. 3, se extrai: "no ser inferior a
dezoito anos a idade mnima para admisso a qualquer tipo de emprego ou
trabalho que, por sua natureza ou circunstncias em que for executado, possa
prejudicar a sade, a segurana e a moral do jovem. Vide tambm o disposto
na Conveno n 182/1999, da OIT, que trata da proibio das piores formas de
trabalho infantil e ao imediata para sua eliminao, aprovada pelo Dec.
Legislativo n 178/1999, de 14/12/1999, e promulgada pelo Decreto n
3.597/2000, de 12/09/2000 e Decreto n 6.481/2008, de 12/06/2008, que
Regulamenta os artigos 3, alnea "d, e 4 desta Conveno. As vedaes, por
estarem relacionadas idade, e no capacidade civil, se estendem mesmo ao
adolescente emancipado. Vide tambm comentrios ao art. 2, caput, do ECA.
#3 Vide art. 404, da CLT.
#! Vide arts. 189 a 197 e 405, inciso I, da CLT e art. 3, da Conveno n
138/1973, da OIT. As atividades consideradas perigosas ou insalubres (e que,
portanto, so proibidas para qualquer adolescente), so relacionadas por
intermdio de portaria da Secretaria de Inspeo do Trabalho - SIT e do
Departamento de Segurana e Sade do Trabalhador - DSST, do Ministrio do
Trabalho (estando atualmente em vigor a Portaria n 20/2001, de 13/09/2001).
#" Vide arts. 405, inciso II e 3, 407 e 408, da CLT; arts. 17 e 18, do ECA e art.
3, da Conveno n 138/1973, da OIT.
#6 Vide art. 403, par. nico, da CLT. O adolescente trabalhador, com mais de 16
(dezesseis) anos, que no esteja matriculado em curso ou programa de
aprendizagem, no precisa estar matriculado na escola para exercer a atividade
laboral regular, mxime se j concluiu o ensino fundamental. A obrigao de
matrcula e frequncia escola, no entanto, podem ser estabelecidas a ttulo de
medida de proteo, aplicada pelo Conselho Tutelar ou autoridade judiciria
(conforme art. 136, incisos I e II c/c arts. 101, inciso III e 129, inciso V e art.
262, do ECA). O que se probe o exerccio de atividade em condies de tempo
e lugar que impeam a frequncia escola, em especial quando for esta
obrigatria (no caso de aprendizagem de adolescente que ainda no concluiu o
ensino fundamental), ou quando o adolescente, ainda que desobrigado (por j
ter concludo o ensino fundamental), demonstre interesse em continuar
83
estudando. vedado, portanto, o trabalho em locais isolados, sem escolas
prximas e/ou acesso aos meios de transporte. O art. 407, inciso VI, da CLT, no
entanto, estabelece como condio para expedio da Carteira de Trabalho e
Previdncia Social - CTPS, a "prova de saber ler, escrever e contar, sendo que
de modo a estimular ao menos a alfabetizao do adolescente trabalhador, o art.
419, tambm da CLT, prev que "se o menor for analfabeto ou no estiver
devidamente alfabetizado, a carteira s ser emitida pelo prazo de um ano,
mediante a apresentao de um certificado ou atestado de matrcula e
frequncia em escola primria.
Art) 57) O pro%rama social Eue tena por 'ase o tra'alo educati.o, so'
responsa'ilidade de entidade %o.ernamental ou n8o(%o.ernamental sem 1ins
lucrati.os, de.er3 asse%urar ao adolescente Eue dele participe condiAes de
capacita8o para o e>erc-cio de ati.idade re%ular remunerada [##] .
8 ./) 0ntende(se por tra'alo educati.o a ati.idade la'oral em Eue as e>i%:ncias
peda%J%icas relati.as ao desen.ol.imento pessoal e social do educando
pre.alecem so're o aspecto produti.o.
8 0/) A remunera8o Eue o adolescente rece'e pelo tra'alo e1etuado ou a
participa8o na .enda dos produtos de seu tra'alo n8o des1i%ura o car3ter
educati.o.
## O presente dispositivo, na verdade, jamais entrou em vigor, posto que o
chamado "trabalho educativo nunca foi devidamente regulamentado. Pode-se
dizer, contudo, que grande parte desta lacuna foi sanada pelas disposies
contidas na Lei n 10.097/2000, que permitiu s entidades no governamentais,
sem fins lucrativos, o desenvolvimento de programas de aprendizagem.
Art) 59) O adolescente tem direito F pro1issionali"a8o e F prote8o no
tra'alo [#8] , o'ser.ados os se%uintes aspectos, entre outros,
I , respeito F condi8o peculiar de pessoa em desen.ol.imento [#9] I
II , capacita8o pro1issional adeEuada ao mercado de tra'alo [80] .
#8 Vide art. 227, caput e 3, incisos I, II e III da CF; arts. 4, caput, 61 e 65, do
ECA e arts. 402 a 441, da CLT.
#9 Vide arts. 6 e 63, inciso II, do ECA. O adolescente no pode ser considerado um
"adulto em miniatura. Estudos cientficos demonstram que o trabalho precoce e
inadequado extremamente prejudicial formao fsica e mental do
adolescente, alm de tambm prejudicar sua formao escolar e acarretar danos
sua sade, tanto a curto quanto a mdio/longo prazos. O adolescente mais
vulnervel a doenas profissionais e do trabalho, por no ter muitos de seus
rgos e defesas imunolgicas completamente formados, havendo tambm
maior risco de ser vtima de acidentes do trabalho, por diversos fatores bio-
psicolgicos. Assim, o combate ao trabalho precoce e/ou inadequado de
adolescentes deve ser uma preocupao de todos (cf. arts. 18 e 70, do ECA).
80 Vide arts. 428 a 433, da CLT (com a nova redao dada pela Lei n
10.097/2000), bem como demais disposies acima referidas sobre a
aprendizagem.
TTULO III - DA PRE;EN<O[81]
%APTULO I - DISPOSIES (ERAIS
84
Art) 6:) G de.er de todos [8] pre.enir a ocorr:ncia de ameaa ou .iola8o dos
direitos da criana e do adolescente [83] .
81 Ao contrrio do que ocorria anteriormente, a Lei n 8.069/1990 - fiel aos
ditames da "Doutrina da Proteo Integral Criana e ao Adolescente, d
nfase preveno, como forma de evitar a ocorrncia de situaes que possam
dar ensejo violao de direitos de crianas e adolescentes. A aplicao das
medidas de proteo (art. 101, do ECA), juntamente com outras voltadas aos
pais ou responsvel (art. 129, do ECA), por sinal, na forma do disposto no art.
98, do ECA, pode ocorrer ante a simples ameaa da violao de direitos infanto-
juvenis. Vale frisar que as normas relativas preveno de situaes
potencialmente lesivas aos interesses infanto-juvenis, contidas neste Ttulo, so
aplicveis mesmo em relao a jovens emancipados, que nem por isto perdem
sua condio de adolescentes e/ou deixam de ser destinatrios de "proteo
especial por parte do Estado (lato sensu), na forma da lei e da Constituio
Federal (vide comentrios ao art. 2, do ECA).
8 Regra decorrente do enunciado do art. 227, caput, da CF e arts. 1 e 4, caput,
do ECA. Mais uma vez a lei, com respaldo na Constituio Federal, impe a
todos a obrigao de agir diante de qualquer ameaa ou violao dos direitos
infanto-juvenis. A inrcia, em tais casos, pode mesmo levar responsabilizao
daquele que se omitiu (valendo neste sentido observar o disposto no art. 5, in
fine, do ECA), sendo exigvel de toda pessoa que toma conhecimento de ameaa
ou violao ao direito de uma ou mais crianas e/ou adolescentes, no mnimo, a
comunicao do fato (ainda que se trate de mera suspeita), aos rgos e
autoridades competentes.
83 Vide tambm arts. 3, 4, caput, 5 e 18, do ECA.
Art) 6.) A criana e o adolescente t:m direito F in1orma8o, cultura, la"er,
esportes, di.ersAes, espet3culos e produtos e ser.ios Eue respeitem sua condi8o
peculiar de pessoa em desen.ol.imento [8!] .
8! Vide arts. 6, 16, inciso IV, 74 a 82 e 149, do ECA e Lei n 11.722/2008, de
23/06/2008, que institui o dia 20 de maro como o Dia Nacional do Teatro Para
Infncia e Juventude.
Art) 60) As o'ri%aAes pre.istas nesta Lei n8o e>cluem da pre.en8o especial
outras decorrentes dos princ-pios por ela adotados [8"] .
8" A ttulo de exemplo, vide arts. 1 a 7, da Lei n 6.368/1976 e art. 227, 3,
inciso VII, da CF (necessidade da adoo de medidas e criao de programas no
sentido da preveno do uso e trfico de substncias entorpecentes). Vide
tambm o disposto na Lei n 11.577/2007, de 22/11/2007, que torna obrigatria
a divulgao, em hotis, motis, pousadas e outros que prestem servios de
hospedagem, bares, restaurantes, lanchonetes e similares, casas noturnas etc.,
de mensagem relativa explorao sexual e trfico de crianas e adolescentes
apontando formas para efetuar denncias.
Art) 62) A ino'ser.Hncia das normas de pre.en8o importar3 em responsa'ilidade
da pessoa 1-sica ou jur-dica, nos termos desta Lei [86] .
86 Vide arts. 5, 208, par. nico e 216, do ECA.
%APTULO II - DA PRE;EN<OESPE%IAL
S)*+, I - D2 I>?,132*+,, %756712, L2@)1, E./,16)., D-A)1.0). )
E./)6BC75,.
85
Art) 63) O Poder P7'lico, atra.#s do Jr%8o competente, re%ular3 as di.ersAes e
espet3culos p7'licos, in1ormando so're a nature"a deles, as 1ai>as et3rias a Eue n8o
se recomendem, locais e or3rios em Eue sua apresenta8o se mostre
inadeEuada [8#] .
Par$#ra1o &nico) Os respons3.eis pelas di.ersAes e espet3culos p7'licos de.er8o
a1i>ar, em lu%ar .is-.el e de 13cil acesso, F entrada do local de e>i'i8o,
in1orma8o destacada so're a nature"a do espet3culo e a 1ai>a et3ria especi1icada
no certi1icado de classi1ica8o [88] .
8# Vide arts. 21, inciso XVI c/c 220, 3, da CF; arts. 253 e 254, do ECA e art.
1634, inciso I, do CC. Compete Unio "exercer a classificao, para efeito
indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso (art. 220,
3, da CF), o que feito por intermdio da Secretaria Nacional de Justia, do
Ministrio da Justia, que de acordo com o Decreto n 4.991/2004, de
18/02/2004, tem a atribuio de "tratar dos assuntos relacionados escala de
classificao indicativa de jogos eletrnicos, das diverses pblicas e dos
programas de rdio e televiso e recomendar a correspondncia com as faixas
etrias e os horrios de funcionamento e veiculao permitidos. Sobre a
matria, vide tambm a Portaria n 1.220/2007, que Regulamenta as
disposies da Lei n 8.069/1990, da Lei n 10.359/2001, e do Decreto n
6.061/2007, relativas ao processo de classificao indicativa de obras
audiovisuais destinadas televiso, ambas do MJ/SNJ; a Portaria n 1.100/2006,
do MJ, que dispe sobre a classificao indicativa de diverses pblicas,
especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema, vdeo, DVD, jogos
eletrnicos, jogos de interpretao (RPG) e congneres e a Portaria n
1.549/2002, do MJ, que institui o "Comit Interinstitucional para Classificao
Indicativa de Filmes, Programas Televisivos, Espetculos Pblicos e Jogos
Eletrnicos e de RPG, vinculado SNJ, com funo opinativa e consultiva sobre
a classificao etria respectiva. Vale ainda mencionar que, de acordo com o art.
23, da citada Portaria n 1.220/2007/MJ/SNJ, a classificao indicativa atribuda
obra audiovisual ser informada por Portaria do Ministrio da Justia e
publicada no Dirio Oficial da Unio, alm de veiculada pelo stio eletrnico:
www.mj.gov.br/classificacao. Embora a classificao indicativa seja de
competncia do Ministrio da Justia, nada impede que a autoridade judiciria
expea portaria meramente informativa (e no regulamentadora, como quando
ocorre do exerccio da competncia estabelecida pelo art. 149, inciso I, do ECA)
quanto s restries existentes, de modo a assegurar que nenhuma criana ou
adolescente, acompanhada ou no de seus pais ou responsvel, tenha acesso ao
local. Neste sentido: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. CONCESSO DE LIMINAR. SENTENA DENEGATRIA. RECURSO
ORDINRIO. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 405/STF.
PORTARIA. PROIBIO DE ENTRADA DE MENORES NO CINEMA. LEGALIDADE.
ARTS. 74, 80 E 179, I, DO ECA. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 227 E 229 DA
CF. 1. O recurso em mandado de segurana, de regra, deve ser recebido no
efeito meramente devolutivo. 2. 'Denegado o mandado de segurana pela
sentena, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria (Smula n 405/STF). 3.
Portaria expedida pelo Juzo da Vara da Infncia e Juventude que probe a
entrada e permanncia nas salas de cinema de menores, acompanhados ou no
de seus pais, com idade incompatvel com a faixa etria recomendada, no se
incompatibiliza com os preceitos inscritos no art. 149, I, do ECA e nos arts. 227
e 229 da CF. 4. Recurso ordinrio no provido. (STJ. 2 T. RMS n 20446/MS.
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. J. em 02/02/2006).
86
88 Vide arts. 252, 253 e 255, do ECA e disposies correlatas da Portaria n
1.100/2006 do MJ/SNJ. A simples omisso da informao, j caracteriza, em
tese, a prtica de infrao administrativa.
Art) 64) Coda criana ou adolescente ter3 acesso Fs di.ersAes e espet3culos
p7'licos classi1icados como adeEuados F sua 1ai>a et3ria [89] .
Par$#ra1o &nico) As crianas menores de de" anos somente poder8o in%ressar e
permanecer nos locais de apresenta8o ou e>i'i8o Euando acompanadas dos pais
ou respons3.el [90] .
89 A contrariu sensu, se a criana ou adolescente for de idade inferior faixa etria
recomendada, no poder ter acesso s referidas diverses e espetculos
pblicos, mesmo que esteja acompanhada de seus pais ou responsvel. Ainda
sobre a matria, vale mencionar que foi expedida a MP n 2.208/2001, dispondo
sobre o desconto para estudantes em estabelecimentos de diverso e eventos
culturais, esportivos e de lazer. A referida medida provisria ainda se encontra
em tramitao.
90 Vide art. 1634, inciso I, do CC. Aqui, pouco importa se a classificao do
espetculo "livre. A criana com idade inferior a 10 (dez) anos somente
poder ingressar no local de exibio ou apresentao se estiver devidamente
acompanhada de seus pais ou responsvel (sempre comprovado
documentalmente o parentesco, guarda ou tutela). A violao desta e da regra
contida no caput do dispositivo importa, em tese, na prtica da infrao
administrativa prevista no art. 258, do ECA. Sobre a matria, vide art. 3, inciso
IV, da Portaria n 1.100/2006, do MJ/SNJ.
Art) 65) As emissoras de r3dio e tele.is8o somente e>i'ir8o, no or3rio
recomendado para o p7'lico in1anto(ju.enil, pro%ramas com 1inalidades
educati.as, art-sticas, culturais e in1ormati.as [91] .
Par$#ra1o &nico) Benum espet3culo ser3 apresentado ou anunciado sem a.iso de
sua classi1ica8o, antes de sua transmiss8o, apresenta8o ou e>i'i8o [9] .
91 A classificao indicativa deve abranger os horrios de
veiculao dos programas, sendo aplicvel, inclusive, durante o
horrio de vero. Neste sentido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
VEICULAO DE PROGRAMAO AUDIOVISUAL. CLASSIFICAO INDICATIVA.
PORTARIA-MJ 1.220/07. APLICAO INTEGRAL DURANTE O HORRIO DE
VERO, MORMENTE EM ESTADOS ONDE NO VIGORA O REFERIDO HORRIO.
QUESTO DE ORDEM: REPRESENTAO DO MINISTRIO PBLICO NA SESSO
DE JULGAMENTO. 1. Ainda que possa haver opinies diferentes entre os seus
diferentes rgos, o Ministrio Pblico uma instituio nica e do princpio da
unidade resulta a vinculao da prpria instituio pela palavra de qualquer dos
seus integrantes. Mesmo nos casos em que atua como parte, o Ministrio Pblico
no se despe da sua funo institucional de defensor da ordem jurdica que lhe
atribui a Constituio (art. 127). O sentido do princpio da unidade institucional
tem tambm essa dimenso: na condio de parte, o Ministrio Pblico mais
do que custos legis, mas tambm custos legis. Assim, em sesso de
julgamento de ao proposta ou de recurso interposto pelo Ministrio Pblico, a
instituio se faz presente por um dos seus representantes, cuja palavra ser,
nesse julgamento, a palavra que vincular a instituio como um todo. 2. A
proteo das crianas e dos adolescentes foi erigida pela Constituio como
valor de 'absoluta prioridade (art. 227), autorizando, inclusive, restries
quando veiculao de programas audiovisuais por emissoras de rdio e
televiso, que fica subordinada a classificao por horrios e faixas etrias
87
(artigos 21, XVI, 220 e 221). 3. Conforme estabelece o art. 76 da Lei 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente), cuja constitucionalidade no est em
causa, 'As emissoras de rdio e televiso somente exibiro, no horrio
recomendado para o pblico infanto juvenil, programas com finalidades
educativas, artsticas, culturais e informativas. O cumprimento de tal norma,
bem como da norma secundria que lhe d concretude (art. 19 da Portaria
1.220/07 do Ministrio da Justia), no pode deixar de ser exigido durante o
perodo de vigncia do horrio de vero, especialmente nos Estados onde sequer
vigora o referido horrio. 4. Mandado de segurana concedido. (STJ. 1 Seo.
MS n 14.041/DF. Rel. Min.Teori Albino Zavaski. J. em 09/09/2009).
9 Sobre a matria, vide Portarias ns 1.549/2002 e 1.220/2007, do MJ/SNJ. A
violao desta regra tambm importa, em tese, na prtica das infraes
administrativas previstas nos arts. 253, 254, 255 e 258, do ECA. Sobre a
competncia para o processo e julgamento do procedimento para apurao da
infrao administrativa respectiva (arts. 194 a 197, do ECA), vide arts. 147, 3
e 148, inciso VI, do ECA.
Art) 66) Os propriet3rios, diretores, %erentes e 1uncion3rios de empresas Eue
e>plorem a .enda ou alu%uel de 1itas de pro%ramaAes em .-deo cuidar8o para Eue
n8o aja .enda ou loca8o em desacordo com a classi1ica8o atri'u-da pelo Jr%8o
competente [93] .
Par$#ra1o &nico) As 1itas a Eue alude este arti%o de.er8o e>i'ir, no in.Jlucro,
in1orma8o so're a nature"a da o'ra e a 1ai>a et3ria a Eue se destinam [9!] .
93 Vide Portaria n 1.100/2006, do MJ/SNJ. A violao desta regra importa, em
tese, na prtica da infrao administrativa prevista no art. 256, do ECA.
9! Vide Portaria n 1.100/2006, do MJ/SNJ.
Art) 67) As re.istas e pu'licaAes contendo material imprJprio ou inadeEuado a
crianas e adolescentes de.er8o ser comerciali"adas em em'ala%em lacrada, com a
ad.ert:ncia de seu conte7do.
Par$#ra1o &nico) As editoras cuidar8o para Eue as capas Eue contenam
mensa%ens porno%r31icas ou o'scenas sejam prote%idas com em'ala%em
opaca [9"] .
9" Sobre a matria, vide tambm o art. 81, inciso V, do ECA. A violao destas
regras importa, em tese, na prtica da infrao administrativa prevista no art.
257, do ECA.
Art) 69) As re.istas e pu'licaAes destinadas ao p7'lico in1anto(ju.enil n8o
poder8o conter ilustraAes, 1oto%ra1ias, le%endas, crMnicas ou an7ncios de 'e'idas
alcoJlicas, ta'aco, armas e muniAes, e de.er8o respeitar os .alores #ticos e sociais
da pessoa e da 1am-lia [96] .
96 A violao desta regra importa, em tese, na prtica da infrao administrativa
prevista no art. 257, do ECA. A prpria Constituio Federal, em seu art. 220,
4, impe restries propaganda comercial de tais produtos, que devem
conter, sempre que veiculada, advertncia sobre os malefcios decorrentes do
seu uso. Vide Lei n 9.294/1996, que dispe sobre Restries ao uso e
Propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias
e defensivos agrcolas.
Art) 7:) Os respons3.eis por esta'elecimentos Eue e>plorem comercialmente
'ilar, sinuca ou con%:nere ou por casas de jo%os, assim entendidas as Eue
88
reali"em apostas, ainda Eue e.entualmente, cuidar8o para Eue n8o seja permitida a
entrada e a perman:ncia de crianas e adolescentes no local, a1i>ando a.iso para
orienta8o do p7'lico [9#] .
9# Sobre a matria, vide tambm o art. 81, inciso VI, do ECA. O Estatuto da
Criana e do Adolescente estabelece a presuno absoluta que os locais referidos
no presente dispositivo so imprprios para entrada e permanncia de crianas e
adolescentes, devendo os proprietrios dos respectivos estabelecimentos
comerciais tomar todas as cautelas para impedir que isto ocorra, assim como
confeccionar e afixar avisos de orientao ao pblico. A simples omisso da
afixao dos avisos ou o mero ingresso de crianas e adolescentes em tais
estabelecimentos, ainda que no estejam jogando ou fazendo apostas j o
suficiente para caracterizar, em tese, a infrao administrativa prevista no art.
258, do ECA. Vide tambm art. 247, inciso I, do CP, que prev o chamado
"abandono moral, tendo como sujeito ativo do crime os pais ou qualquer pessoa
a quem a criana ou adolescente tenha sido confiada, que permitem que este(a)
frequente "casa de jogo ou mal afamada....
S)*+, II - D,. P1,:76,. ) S)1A-*,.
Art) 7.) G Proi'ida a .enda F criana ou ao adolescente de,
I , armas, muniAes e e>plosi.os [98] I
II , 'e'idas alcoJlicas [99] I
III , produtos cujos componentes possam causar depend:ncia 1-sica ou ps-Euica
ainda Eue por utili"a8o inde.ida [300] I
I+ , 1o%os de estampido e de arti1-cio, e>ceto aEueles Eue pelo seu redu"ido
potencial sejam incapa"es de pro.ocar EualEuer dano 1-sico em caso de utili"a8o
inde.ida [301] I
+ , re.istas e pu'licaAes a Eue alude o art. =8 [30] I
+I , 'iletes lot#ricos e eEui.alentes [303] .
98 A violao deste dispositivo importa, em tese, na prtica de crime. Vide
comentrios ao art. 242, do ECA e art. 16, par. nico, da Lei n 10.826/2003.
Sobre a proibio da fabricao, venda, comercializao e importao de
brinquedos, rplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir, vide art. 26, da Lei n 10.826/2003.
99 Vide Decreto n 6.117/2007, de 22/05/2007, que Aprova a Poltica Nacional
sobre o lcool, dispe sobre as medidas para reduo do uso indevido de lcool
e sua associao com a violncia e criminalidade e, no inciso III, de seu Anexo I,
considera bebida alcolica aquela que contiver 0.5 grau Gay-Lussac ou mais de
concentrao. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar,
de qualquer forma, a criana ou adolescente, bebidas alcolicas, sempre foi
proibido, tendo sido considerado contraveno penal pelo art. 63, inciso I, do
Dec. Lei n 3.688/1941 (Lei das Contravenes Penais). Com o advento da Lei
n 8.069/1990 esta prtica foi alada categoria de crime pelo art. 243, do
ECA: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MEDIDAS DE CARTER
PROTECIONISTA. VENDA DE BEBIDA ALCOLICA A MENORES. INFRAO AO
ART. 243 DO ESTATUTO. Cumpre ressaltar o carter protecionista do E.C.A. que
prev, no seu art. 70, ser dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou
violao dos direitos da criana e do adolescente. Infringe o art. 243 do Estatuto
da Criana e do Adolescente o comerciante que vende bebida alcolica a
89
menores, agindo de forma negligente ao no pedir documentos de identidade
aos adolescentes (TJMG. 1 C. Crim. Ap. Crim. n 1.0335.03.900298-5/001. Rel.
Des. Srgio Braga. J. em 27/04/2004). No Paran, a Lei Estadual n
16.212/2009, de 17/08/2009, dispe que os estabelecimentos comerciais no
Estado do Paran que vendam a crianas e adolescentes cigarros, bebidas
alcolicas e produtos que possam causar dependncia qumica, sofrero as
sanes que especifica: advertncia, multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e
cassao da inscrio estadual, sem prejuzo, logicamente, de outras sanes
civis, administrativas e mesmo criminais (cf. arts. 5 e 208, do ECA).
300 A violao desta regra importa, em tese, tambm na prtica do crime previsto
no art. 243, do ECA. Importante mencionar que esta no uma "norma penal
em branco, pois independe de qualquer norma complementar, mas sim um
"tipo penal aberto, em que basta o agente ter a conscincia de que est
fornecendo a criana ou adolescente, sem justa causa, uma substncia que pode
causar dependncia fsica ou psquica, para restar caracterizada, em tese, a
infrao penal. Aqui pode ser enquadrado o agente que vender, fornecer ainda
que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou
adolescente, o cigarro, a "cola de sapateiro, o thinner e outros solventes etc.
301 A violao desta regra importa, em tese, na prtica do crime previsto no art. 244
do ECA.
30 Vide tambm art. 257, do ECA e art. 234, do CP. Neste sentido: PENAL.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 234, NICO, I, DO CP.
TIPICIDADE. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. INAPLICABILIDADE AO CASO
CONCRETO. I. O princpio da adequao social no pode ser usado como
neutralizador, 'in genere, da norma inserta no art. 234 do Cdigo Penal. II.
Verificado, 'in casu, que a recorrente vendeu a duas crianas, revista com
contedo pornogrfico, no h se falar em atipicidade da conduta afastando-se,
por conseguinte, o pretendido trancamento da ao penal. Recurso desprovido.
(STJ. 5 T. RHC n 15093/SP. Rel. Min. Felix Fischer. J. em 16/03/2006).
Importante no confundir o crime tipificado com o art. 234, do CP com o
previsto pelos arts. 241-A a E, do ECA.
303 Vide art. 80, do ECA.
Art) 70) G proi'ida a ospeda%em de criana ou adolescente em otel, motel,
pens8o ou esta'elecimento con%:nere, sal.o se autori"ado ou acompanado pelos
pais ou respons3.el [30!] .
30! A autorizao dever ocorrer por intermdio de documento idneo, com firma
reconhecida do subscritor (comprovado documentalmente o parentesco com a
criana ou adolescente, guarda ou tutela judicialmente decretadas), que dever
ser arquivada pelo estabelecimento, para futura conferncia pela autoridade
competente. A violao desta regra importa, em tese, na prtica da infrao
administrativa prevista no art. 250, do ECA. Embora o dispositivo tenha por
objetivo coibir o abuso e a explorao sexual de crianas e adolescentes, para
caracterizao da referida infrao administrativa no h necessidade da
comprovao de tais prticas, bastando a simples hospedagem irregular. Caso
seja constatado o abuso ou a explorao sexual de crianas ou adolescentes em
tais estabelecimentos, alm da caracterizao do crime previsto no art. 244-A do
ECA, dever ocorrer a aplicao do art. 244-A, 2, do ECA, segundo o qual
"constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e
de funcionamento do estabelecimento (verbis). No Paran, vide Lei Estadual n
15.978/2008, de 19/11/2008, que dispe que os hotis, pousadas, penses,
albergues, motis e estabelecimentos congneres, localizados no Estado do
Paran, ficam obrigados a registrar e manter um cadastro de menores de 18
anos que vierem a hospedar, conforme especifica.
9
S)*+, III - D2 A76,1-@2*+, /212 ;-2D21
Art) 72) Benuma criana [30"] poder3 .iajar para 1ora da comarca onde reside,
desacompanada dos pais ou respons3.el [306] , sem e>pressa autori"a8o
judicial [30#] .
8 ./) A autori"a8o n8o ser3 e>i%ida Euando,
a& tratar(se de comarca cont-%ua F da resid:ncia da criana, se na mesma unidade
da 2edera8o, ou inclu-da na mesma re%i8o metropolitanaI
'& a criana esti.er acompanada,
1& de ascendente ou colateral maior, at# o terceiro %rau [308] , compro.ado
documentalmente o parentescoI
$& de pessoa maior, e>pressamente autori"ada pelo pai, m8e ou respons3.el [309] .
8 0/) A autoridade judici3ria poder3, a pedido dos pais ou respons3.el, conceder
autori"a8o .3lida por $ !dois& anos.
30" Inexiste, portanto, qualquer restrio ou exigncia para viagem de adolescente
dentro do territrio nacional, disposio que tem sido bastante criticada, por
facilitar o trfico interno e mesmo a fuga de adolescentes da residncia de seus
pais ou responsvel.
306 Importante frisar que o "responsvel a que se refere o dispositivo (assim como
em todos os demais dispositivos do ECA que contm o termo), apenas o
responsvel legal, assim entendido somente o tutor ou o guardio, como tal
nomeados pela autoridade judiciria competente (incluindo a pessoa ou casal
cadastrado em programa de acolhimento familiar, que receber criana ou
adolescente sob sua guarda), ou o dirigente da entidade de acolhimento
institucional onde se encontrar a criana ou adolescente (cf. arts. 32 e 92, 1,
do ECA).
30# A autorizao judicial dever ser concedida (ou indeferida) em sede de
procedimento prprio, sem forma preestabelecida, no qual dever oficiar
obrigatoriamente o Ministrio Pblico, ex vi do disposto no art. 153, caput, do
ECA.
308 Vide art. 1594, do CC.
309 A autorizao deve ser feita por intermdio de documento idneo, no havendo
a rigor necessidade do reconhecimento de firma, que somente exigido na
hiptese do art. 84, inciso II, do ECA.
Art) 73) Quando se tratar de .ia%em ao e>terior, a autori"a8o # dispens3.el, se a
criana ou adolescente [310] ,
I , esti.er acompanado de am'os os pais ou respons3.elI
II , .iajar na compania de um dos pais, autori"ado e>pressamente pelo outro
atra.#s de documento com 1irma reconecida [311] .
310 Quis o legislador que, em se tratando de viagem de criana ou adolescente ao
exterior, houvesse um maior controle da situao por parte da Justia da
Infncia e da Juventude, cabendo ao interessado provocar a instaurao de
procedimento especial, nos moldes do previsto no art. 153, do ECA, no qual a
autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, ir investigar os fatos e
ordenar de ofcio as providncias necessrias para se certificar que no se est
diante de uma situao proibida por lei ou de qualquer modo prejudicial
91
criana ou adolescente. Os pedidos de autorizao judicial devem ser formulados
perante o Juzo do local do domiclio dos pais ou responsvel (cf. art. 147, inciso
I, do ECA), e no, como se tem visto em muitos casos, no Juzo do local em que
est situado o aeroporto internacional onde a criana ou adolescente ir
embarcar. Deve ser tambm expedida orientao especfica s agncias de
viagens, companhias areas e empresas que exploram o transporte rodovirio
no sentido de que, quando da compra da passagem ao exterior para criana ou
adolescente que ir viajar sem estar acompanhada por ambos os pais ou,
estando na companhia de um, sem estar expressamente autorizada pelo outro,
atravs de documento com firma reconhecida, a prvia autorizao judicial ser
imprescindvel, e que o pedido dever ser protocolado perante o Juizado da
Infncia e da Juventude do local do domiclio dos pais ou responsvel, com a
antecedncia devida. O procedimento a ser deflagrado se enquadra na hiptese
do art. 153, caput, do ECA, devendo a autoridade judiciria zelar para que o
feito seja devidamente instrudo com elementos que permitam uma anlise
conclusiva acerca da adequao da medida pleiteada, dentre os quais citamos: a
motivao da viagem, seu itinerrio e destino final, o tempo de permanncia no
exterior, a relao da criana ou adolescente com o requerente, com a pessoa
que ir eventualmente acompanh-la e em companhia da qual a mesma
permanecer durante o perodo em que estiver fora do Pas, potencial prejuzo a
seus estudos etc., tudo, claro, devidamente documentado e, se necessrio,
comprovado por intermdio de testemunhas. Em se tratando de viagem
realizada na companhia de apenas um dos pais, sem a expressa autorizao do
outro, fundamental que seja este notificado a se manifestar nos autos,
devendo-se, a exemplo do que ocorre quando do procedimento para suspenso
ou destituio do poder familiar (cf. art. 158, par. nico, do ECA - por analogia),
esgotar todos os meios para sua notificao pessoal. Caso haja oposio ao
pedido, em qualquer das hipteses referidas, deve-se facultar aos interessados a
produo de provas, sem prejuzo da coleta de elementos adicionais, de ofcio ou
a requerimento do Ministrio Pblico, sempre na busca da verdade real e da
soluo que melhor atenda aos interesses da criana ou adolescente.
importante destacar que o Juizado da Infncia e da Juventude, em tais casos,
no pode atuar como mero agente burocrtico e chancelador de pedidos
formulados de ltima hora e/ou sem a devida comprovao de que a criana
ou adolescente no estar sendo exposto a perigo ou sofrer qualquer espcie
de prejuzo, como resultado do deferimento da medida pleiteada. Consoante
acima ventilado, as disposies contidas no art. 84, do ECA, esto inseridas num
captulo que trata da preveno, e toda Lei n 8.069/1990 procura estabelecer
mecanismos voltados proteo integral de crianas e adolescentes (cf. art. 1,
do ECA), visando coloc-la a salvo de qualquer perigo ou violao a seus direitos
fundamentais (cf. arts. 5 e 70, do ECA). A Justia da Infncia e da Juventude
tem um papel primordial na efetivao dessa proteo integral infanto-juvenil,
devendo agir com cautela e responsabilidade quando da expedio de
autorizaes judiciais para viagem de crianas e adolescentes ao exterior, e no
decidir de forma aodada, diante de presses de ltima hora, no raro efetuadas
de maneira deliberada, de modo a impedir uma investigao mais aprofundada
acerca dos motivos da viagem e outras questes a ela relacionadas. Deve a
Justia da Infncia e da Juventude, enfim, expedir as autorizaes judiciais
(ressalvadas as excees estabelecidas em lei), de forma responsvel, dentro de
um procedimento corretamente instaurado, instrudo e julgado, no qual a
autoridade judiciria, alm de no abrir mo de seu poder jurisdicional, deve
exercer, de maneira efetiva, seu papel de guardi dos direitos de crianas e
adolescentes. E deve assim agir no na perspectiva de "burocratizar a
expedio da autorizao, mas sim de garantir um maior controle sobre as
viagens ao exterior de crianas e adolescentes desacompanhadas de seus pais
ou, estando na companhia de apenas um, sem a expressa autorizao do outro,
9!
evitando, desta forma, a ocorrncia de situaes potencialmente danosas, como
as acima ventiladas, com graves e irreparveis consequncias para aqueles que
a exigncia legal visa aproveitar.
311 Vide art. 369, do CPC. O reconhecimento de firma deve ser efetuado junto ao
Tabelionato de Notas do municpio, podendo ser feito na presena do signatrio
ou por semelhana, se este tiver carto de assinaturas arquivado no cartrio.
Embora a Lei no especifique, dando margem aceitao do reconhecimento de
firma por semelhana, seria mais adequada a exigncia da presena do
signatrio quando do reconhecimento de firma para esta finalidade, dada
necessidade de maior segurana do ato, por razes bvias.
Art) 74) +em pr#.ia e e>pressa autori"a8o judicial, nenuma criana ou
adolescente nascido em territJrio nacional poder3 sair do Pa-s em compania de
estran%eiro residente ou domiciliado no e>terior [31] .
31 A violao destas regras importa, em tese, na prtica do crime previsto no art.
239, do ECA. A aludida autorizao judicial, em regra, ocorrer apenas aps
consumada a adoo por estrangeiro, ou seja, aps o trnsito em julgado da
sentena constitutiva, conforme art. 47, 7, do ECA. Vide ainda arts. 31, 46,
3 e 199-A, do ECA.
93
LI+RO II , PARTE ESPECIAL
TTULO I - DA POLTI%A DE ATENDIMENTO
%APTULO I - DISPOSIES (ERAIS
Art) 75) A pol-tica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente 1ar(se(3
atra.#s de um conjunto articulado de aAes %o.ernamentais e n8o
%o.ernamentais [313] , da ;ni8o, dos 0stados, do 4istrito 2ederal e dos
5unic-pios [31!] .
313 Vide arts. 227, caput e 7 c/c 204, inciso I, da CF e arts. 4, caput, 88, inciso II
e 100, par. nico, inciso III, do ECA. "Articulao uma das palavras-chave da
poltica de atendimento criana e ao adolescente a ser implementada com base
no ECA, na medida em que, para obteno da almejada proteo integral aos
direitos e interesses infanto-juvenis, faz-se necessria uma ao conjunta - e
coordenada - tanto do Poder Pblico quanto da sociedade civil organizada e
entidades que a representem. A coordenao de tais aes e iniciativas, bem
como a construo de uma verdadeira "rede de proteo aos direitos infanto-
juvenis, tarefa que cabe, primordialmente, aos Conselhos de Direitos da
Criana e do Adolescente, cuja principal caracterstica a composio paritria
entre governo e sociedade. Assim sendo, sob a coordenao dos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente (notadamente em nvel municipal, haja
vista que a municipalizao do atendimento a diretriz primeira da poltica
idealizada pela Lei n 8.069/1990 para proteo integral dos direitos infanto-
juvenis), os mais diversos servios pblicos (a exemplo dos CREAS, CRAS, CAPS
etc.), assim como programas de atendimento executados por rgos e entidades
governamentais e no governamentais, devem se articular, estabelecendo
"protocolos de atendimento interinstitucional, definindo fluxos e "referenciais,
que permitam a rpida identificao dos setores e profissionais que devero ser
acionados sempre que surgir determinada situao de ameaa ou violao de
direitos de crianas e adolescentes, que devero agir de forma integrada, na
perspectiva de que o problema seja solucionado da forma mais rpida e eficaz
possvel (cf. arts. 1, 4 e 259. par. nico, do ECA). Sobre a necessria
formao continuada dos diversos operadores do "Sistema de Garantias dos
Direitos da Criana e do Adolescente, vide art. 92, 3, do ECA e Resoluo n
112/2006, do CONANDA, publicada no DOU de 30/03/2006. Vide tambm as
Resolues do CONANDA de ns 113/2006, publicada no DOU de 20/04/2006, e
117/2006, de publicada no DOU de 12/07/2006, que dispem sobre os
parmetros para a institucionalizao e fortalecimento do
"Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente.
31! Vide art. 27, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
227, 7 c/c 204, inciso I, da CF e arts. 88, inciso I e 100, par. nico, inciso III,
do ECA. A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente a ser
implementada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios visa prporcionar
a todas as crianas e adolescentes (assim como, claro, tambm a seus
familiares), de maneira concreta, o direito a um nvel de vida adequado, capaz
de permitir o seu pleno desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral e social,
atendendo ao princpio elementar da dignidade da pessoa humana. Embora o
atendimento a ser prestado criana e ao adolescente deva ser municipalizado,
cabe Unio e aos Estados prestarem o apoio tcnico e financeiro para que os
municpios possam construir suas "redes de proteo infanto-juvenis. De uma
forma ou de outra, a responsabilidade de todos os entes federados comum e
solidria (cf. art. 100, par. nico, inciso III, do ECA), podendo, se necessrio,
qualquer deles ser demandado para que os direitos fundamentais assegurados
criana e ao adolescente sejam efetivados. Neste sentido: MANDADO DE
SEGURANA. NECESSIDADE DE EXAME. DIREITO SADE. COMPETNCIA
COMUM DOS ENTES FEDERADOS. De acordo com o art. 6. da Constituio
Federal, a sade um direito social, e, ainda, segundo o disposto no art. 196,
direito de todos e dever do Estado, estando a vida humana acima de qualquer
outro direito, at porque, para exercer qualquer um deles, necessrio,
primeiramente, que ela exista. Dentre as diretrizes do Sistema nico de Sade,
est o atendimento integral sade, seja ele para evitar ou resolver o
problema. A omisso Estatal importa em grave leso ao direito do impetrante,
que no encontrou outra soluo para seu caso, a no ser recorrer ao Poder
Judicirio. (TJMG. 5 C. Cv. Ap. Cv. n 1.0145.06.307429-1/001. Rel. Des.
Maria Elza. J. em 13/12/2007).
Art) 76) +8o linas de a8o da pol-tica de atendimento [31"] ,
I , pol-ticas sociais '3sicas [316] I
II , pol-ticas e pro%ramas de assist:ncia social, em car3ter supleti.o, para aEueles
Eue deles necessitem [31#] I
III , ser.ios especiais de pre.en8o e atendimento m#dico e psicossocial Fs
.-timas de ne%li%:ncia, maus(tratos, e>plora8o, a'uso, crueldade e
opress8o [318] I
I+ , ser.io de identi1ica8o e locali"a8o de pais, respons3.el, crianas e
adolescentes desaparecidos [319] I
+ , prote8o jur-dico(social por entidades de de1esa dos direitos da criana e do
adolescente [30] .
+I , pol-ticas e pro%ramas destinados a pre.enir ou a're.iar o per-odo de
a1astamento do con.-.io 1amiliar e a %arantir o e1eti.o e>erc-cio do direito F
con.i.:ncia 1amiliar de crianas e adolescentes [31] I
+II , campanas de est-mulo ao acolimento so' 1orma de %uarda de crianas e
adolescentes a1astados do con.-.io 1amiliar e F ado8o, especi1icamente inter(
racial, de crianas maiores ou de adolescentes, com necessidades espec-1icas de
sa7de ou com de1ici:ncias e de %rupos de irm8os [3] .
31" Procura-se aqui relacionar alguns dos aspectos a serem obrigatoriamente
observados quando da elaborao da poltica de atendimento pelos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente em todos os nveis (cf. arts. 227, 7 c/c
204, da CF e art. 88, inciso II, do ECA), tendo o legislador procurado deixar claro
que o Poder Pblico tem o dever (cf. art. 227, caput, da CF e art. 4, caput, do
ECA) de planejar e implementar estratgias variadas, visando a proteo
integral infanto-juvenil (cf. art. 1, do ECA), abrangendo desde as polticas
sociais bsicas s polticas de proteo especial, compreendendo os mais
variados programas de atendimento, servios pblicos e aes de governo.
316 Vide arts. 4, par. nico, alnea "c e 259, par. nico, do ECA. O dispositivo
demonstra claramente que a prioridade absoluta criana e ao adolescente deve
ser assegurada j quando do planejamento de aes - e por via de consequncia
nos oramentos - de reas como a sade e a educao, que devem, portanto,
adequar servios e criar programas para o atendimento prioritrio da populao
infanto-juvenil, sem prejuzo da articulao de esforos com outros rgos
estatais e da sociedade civil.
31# Vide art. 26, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
6 e 203, da CF e Lei n 8.742/1993 - Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS),
notadamente em seus arts. 2, incisos I e II e 23, par. nico, inciso I; Decreto
n 5.085/2004, de 19/05/2004, que define as aes continuadas de assistncia
social, dispondo em seu art. 1 que "So consideradas aes continuadas de
assistncia social aquelas financiadas pelo Fundo Nacional de Assistncia Social
que visem ao atendimento peridico e sucessivo famlia, criana, ao
adolescente, pessoa idosa e portadora de deficincia, bem como as
relacionadas com os programas de Erradicao do Trabalho Infantil, da
Juventude e de Combate Violncia contra Crianas e Adolescentes e
Resoluo n 145/2004, de 15/10/2004, do Conselho Nacional de Assistncia
Social - CNAS que, dentre outras, disciplina o Sistema nico de Assistncia
Social - SUAS. Vide tambm Lei n 10.836/2004, de 09/01/2004, que institui, no
mbito do Governo Federal o Programa "Bolsa Famlia, regulamentado pelo
Decreto n 5.029/2004, e Lei n 9.533/1997, de 10/12/1997 (regulamentada
pelo Decreto n 2.609/1998), que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio
financeiro aos Municpios que institurem programas de garantia de renda
mnima associados a aes socioeducativas (cf. art. 90, inciso I, do ECA). O
atendimento de crianas, adolescentes e suas respectivas famlias deve ser
efetuado por intermdio dos Centros de Referncia Especializados de Assistncia
Social - CREAS e Centros de Referncia de Assistncia Social - CRAS, a serem
institudos em todos os municpios. Vale observar que o atendimento de
crianas, adolescentes e suas respectivas famlias prestado pelo CREAS, CRAS
ou por qualquer outro servio pblico deve primar pela celeridade e pela
especializao, no sendo admissvel, por exemplo, que sejam aqueles
submetidos mesma estrutura e sistemtica destinada ao atendimento de
outras demandas, de modo a aguardar no mesmo local e nas mesmas "filas que
estas a realizao de exames ou tratamento, mxime por tcnicos que no
possuam a qualificao profissional devida. Os problemas enfrentados por
crianas e adolescentes no podem esperar, devendo ser enfrentados e
solucionados com o mximo de urgncia possvel, evitando assim o agravamento
da situao e dos prejuzos por aqueles suportados, sendo certo que a omisso
do Poder Pblico os coloca em grave situao de risco (cf. art. 98, inciso I, do
ECA), tornando o agente pblico responsvel passvel de punio (cf. arts. 5 c/c
208 e 216, do ECA). Se j no bastasse tal constatao, a necessidade de um
atendimento diferenciado tambm abrange o espao fsico onde este deve ser
prestado, no apenas para tornar o ambiente mais agradvel e propcio ao
acolhimento de crianas e adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de
exames mltiplos ou de um tratamento prolongado), mas tambm para coloc-
los a salvo de situaes potencialmente vexatrias ou constrangedoras, que
podem resultar da utilizao do mesmo local destinado ao atendimento de outras
demandas, ex vi do disposto nos arts. 5, 18 e 70, do ECA. Tais normas, no caso
em exame, se aplicam com especial intensidade no que diz respeito
preservao do direito ao respeito que, na forma do art. 17, do ECA,
compreende "...a inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da
criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade,
da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
Desnecessrio dizer que o atendimento de crianas e adolescentes vtimas de
violncia sexual, ou de adolescentes acusados da prtica de ato infracional,
dentre outras demandas usuais do CREAS e CRAS, no mesmo espao destinado
ao atendimento de idosos e/ou do pblico adulto em geral, acabaria por expor
aquelas a uma situao vexatria ou constrangedora, que seguramente serviria
de desestmulo continuidade do tratamento que se fizesse necessrio. Vale
repetir que o atendimento prestado a crianas, adolescentes e suas respectivas
famlias deve ser diferenciado, e que todos os servidores envolvidos (a comear
pelo encarregado da portaria ou mesmo o responsvel pela segurana do
estabelecimento), devem receber uma qualificao profissional adequada, de
modo a evitar que, por palavras ou pela simples forma de se portar diante
daqueles, contribuam para criao de "barreiras que comprometem a soluo
dos problemas por eles enfrentados. Jamais podemos perder de vista que o
CREAS/CRAS se destina ao atendimento de crianas e adolescentes vitimizadas
(ou que, ao menos em tese, assumem a posio de "vitimizadores - como o
caso dos acusados da prtica de ato infracional), que so em regra, no seu dia a
dia, alvo de preconceito e discriminao, bem como da negligncia dos adultos
com as quais tm contato, sejam seus pais, professores e/ou mesmo
autoridades pblicas. Mais do que natural, portanto, que tais crianas e
adolescentes apresentem alguma "resistncia em se submeter ao tratamento
que se faz necessrio, o que somado omisso (ou falta de autoridade) de seus
pais ou responsvel, torna imprescindvel que os profissionais que os iro
atender saibam como lidar com tal realidade (atravs da mencionada
qualificao tcnica adequada), bem como desenvolvam "estratgias voltadas
ao "resgate dos recalcitrantes e orientao de suas respectivas famlias.
Todos estes fatores evidenciam a necessidade de uma adequao do servio
prestado pelo CREAS/CRAS (mais uma vez com base nos citados arts. 4, caput
e par. nico, alnea "b e 259, par. nico, do ECA e art. 23, par. nico, inciso I,
da Lei n 8.742/1993), de modo a prestar um atendimento diferenciado e
especializado a crianas, adolescentes e suas respectivas famlias, com o
desenvolvimento de uma metodologia prpria para o enfrentamento das diversas
demandas e situaes peculiares que iro ocorrer, tendo sempre por norte o
princpio da proteo integral criana e ao adolescente, que se constitui na
razo de ser da interveno estatal. Tal sistemtica diferenciada dever
necessariamente contemplar instalaes fsicas adequadas, em local diverso (ou
isolado) daquele destinado ao atendimento das outras demandas a cargo do
CREAS/CRAS, de modo a preservar a imagem, a identidade e a intimidade das
crianas e adolescente atendidas, a qualificao profissional de todos aqueles
que atuam no setor, a articulao de aes com outros rgos e servios
municipais (como os CAPs), bem como autoridades encarregadas do
atendimento e/ou defesa dos direitos de crianas e adolescentes, como o
Conselho Tutelar, o Ministrio Pblico, a Justia da Infncia e da Juventude, os
rgos policiais encarregados de atendimento de crianas e adolescentes vtimas
de crime, bem como de adolescentes acusados da prtica de ato infracional etc.
Importante tambm no perder de vista que para o planejamento e
implementao de tal estrutura de atendimento deve ser observado o referido
princpio constitucional da prioridade absoluta criana e ao adolescente (art.
227, caput, da CF c/c art. 4, par. nico, do ECA), inclusive no que diz respeito
destinao privilegiada de recursos pblicos provenientes do oramento dos
setores responsveis pela execuo das aes correspondentes (cf. art. 4, par.
nico, alneas "c e "d c/c arts. 87, incisos I e II e 88, inciso III, todos do ECA).
318 Vide art. 226, 8, da CF e arts. 5, 17, 98, incisos I e II, 101, incisos II, IV e V
e 130, do ECA e art. 19, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989. A implementao de programas e servios especializados destinados a
prevenir e atender crianas e adolescentes vtimas de violncia, inclusive sexual,
constitui-se num dever de todo municpio, cuja omisso pode levar propositura
de demanda judicial especfica destinada sua implementao, sem prejuzo da
devida responsabilizao dos agentes pblicos aos quais se atribui a conduta
lesiva aos direitos infanto-juvenis, ex vi do disposto nos arts. 208, caput e par.
nico e 216, do ECA. Neste sentido: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE
ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL
INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO
PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELA-PROJETO ACORDE. INEXECUO,
PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO
SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM
CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE
OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO
CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819).
COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL
(RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO,
DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE
SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O
MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). CARTER COGENTE E VINCULANTE
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO
PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA
LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO
PODER JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS
COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO
AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA
CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS
DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-
1213 - RTJ 199/1219-1220). RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO
PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. (STF. 2 T. R.E. n 482.611. Rel.
Min. Celso de Mello. J. em 23/03/2010).
319 Vide arts. 101, inciso I e 208, 2, do ECA, Lei n 12.127/2009, de 17/12/2009
e art. 9, n 4, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. O
incio das buscas por crianas e adolescentes desaparecidos deve ocorrer
imediatamente aps a comunicao do fato s autoridades competentes (cf. art.
208, 2, do ECA), e deve contemplar a divulgao dos nomes, fotos e outros
dados relativos aos desaparecidos a diversos rgos pblicos e empresas de
transporte, com a imediata comunicao ao Cadastro Nacional de Crianas e
Adolescentes Desaparecidos institudo pela Lei n 12.127/2009, de 17/12/2009,
com a informao das caractersticas fsicas e dados pessoais de crianas e
adolescentes cujo desaparecimento tenha sido registrado em rgo de
segurana pblica federal ou estadual. O objetivo promover a troca de
informaes entre os servios municipais e estaduais existentes nas diversas
unidades da Federao, permitindo assim a localizao da criana ou adolescente
desaparecido da forma mais rpida possvel.
30 Vide art. 210, inciso III, do ECA.
31 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, 90, incisos I e
III, 100, caput e par. nico, incisos IX e X, 101, incisos IV, VIII e IX, 129,
incisos I a IV e 208, inciso IX, do ECA. O dispositivo visa enfatizar a necessidade
da implementao de uma poltica pblica especificamente destinada a assegurar
a todas as crianas e adolescentes o regular exerccio do direito convivncia
familiar. Tal poltica deve ser composta por programas de atendimento e
servios pblicos intersetoriais, articulados entre si (cf. art. 86, do ECA) e
executados, fundamentalmente, pelo Poder Pblico (cf. arts. 4, caput e 100,
par. nico, inciso III, do ECA). Dentre outras iniciativas, devem ser criados
programas e servios destinados orientao, apoio e promoo social das
famlias (arts. 90, inciso I, 101, inciso IV, 129, incisos I a IV, do ECA),
programas de acolhimento institucional e familiar (arts. 34 e 1, 90, inciso IV,
101, incisos VII a IX e 197-C, 1 e 2, do ECA), assim como campanhas de
estmulo ao acolhimento de crianas e adolescentes sob guarda, tutela ou
adoo, com a preocupao de assegurar a reintegrao ou colocao familiar de
crianas maiores ou de adolescentes, com necessidades especficas de sade ou
com deficincias e de grupos de irmos (cf. art. 87, inciso VII, do ECA). A
criao de tais programas e servios se constitui numa obrigao elementar do
municpio, que pode ser a tanto compelido pela via judicial. Neste sentido: AO
CIVIL PBLICA. CONSTRUO DE ABRIGO PARA CRIANAS E ADOLESCENTES.
OMISSO DO ENTE PBLICO RESPONSVEL. OBRIGAO DE FAZER. PODER
JUDICIRIO. INTERFERNCIA ANMALA. NO OCORRNCIA. A criao de abrigo
para crianas e adolescentes em situao de risco constitui prioridade social, no
podendo o ente pblico prescindir dessa estrutura. A determinao judicial de
instalao do abrigo, em decorrncia da omisso do Municpio responsvel, no
consubstancia interferncia anmala do Poder Judicirio nas atribuies
conferidas a outro Poder, mas exerccio do controle dos atos administrativos,
que tem matriz no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, no sentido de
assegurar aos cidados direitos constitucionais de primeira grandeza. A
separao de poderes deve ser interpretada, segundo a doutrina democrtica,
nos termos da Constituio e, por esta, dado ao Judicirio corrigir as aes ou
omisses administrativas que constituam ilegalidade. Recurso no provido.
(TJMG. 4 C. Cv. Ap. Cv. n 1.0699.08.080584-8/001. Rel. Des. Almeida Melo.
J. em 27/08/2009).
3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 227, 3, inciso
VI, da CF e arts. 50, 3 e 4, 197-C, 1 e 260, 2, do ECA.
Art) 77) +8o diretri"es da pol-tica de atendimento [33] ,
I , municipali"a8o do atendimento [3!] I
II , cria8o de conselos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criana e
do adolescente [3"] , Jr%8os deli'erati.os [36] e controladores das aAes [3#]
em todos os n-.eis [38] , asse%urada a participa8o popular parit3ria [39] por
meio de or%ani"aAes representati.as, re%ando leis 1ederal, estaduais e
municipais [330] I
III , cria8o e manuten8o de pro%ramas espec-1icos [331] , o'ser.ada a
descentrali"a8o pol-tico(administrati.a [33] I
I+ , manuten8o de 1undos [333] nacional, estaduais e municipais .inculados aos
respecti.os conselos dos direitos da criana e do adolescente [33!] I
+ , inte%ra8o operacional de Jr%8os do *udici3rio, 5inist#rio P7'lico, 4e1ensoria,
+e%urana P7'lica e Assist:ncia +ocial, pre1erencialmente em um mesmo local,
para e1eito de a%ili"a8o do atendimento inicial a adolescente a Euem se atri'ua
autoria de ato in1racional [33"] I
+I , inte%ra8o operacional de Jr%8os do *udici3rio, 5inist#rio P7'lico,
4e1ensoria, Conselo Cutelar e encarre%ados da e>ecu8o das pol-ticas sociais
'3sicas e de assist:ncia social, para e1eito de a%ili"a8o do atendimento de crianas
e de adolescentes inseridos em pro%ramas de acolimento 1amiliar ou institucional,
com .ista na sua r3pida reinte%ra8o F 1am-lia de ori%em ou, se tal solu8o se
mostrar compro.adamente in.i3.el, sua coloca8o em 1am-lia su'stituta, em
EuaisEuer das modalidades pre.istas no art. $8 desta Lei [336] I
+II , mo'ili"a8o da opini8o p7'lica no sentido da indispens3.el participa8o dos
di.ersos se%mentos da sociedade [33#] .
33 O presente dispositivo, em conjunto com o disposto nos arts. 86 e 87, do ECA e
arts. 227, 7 c/c 204, da CF, fornecem um panorama geral acerca de toda
poltica de atendimento criana e ao adolescente idealizada pelo legislador
estatutrio, restando mais do que evidenciada a total ruptura com o modelo
anterior. A atual sistemtica d nfase implementao, em nvel municipal, de
polticas pblicas intersetoriais que tenham foco prioritrio na criana e no
adolescente, contando com a participao da sociedade civil organizada (via
Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente) no seu processo de
elaborao.
3! Vide arts. 227, 7 c/c 204, inciso I, da CF. O dispositivo encerra um importante
diferencial em relao sistemtica vigente poca do revogado "Cdigo de
Menores, em que a poltica de atendimento era centralizada nas Capitais ou
grandes centros, para onde crianas e adolescentes residentes em municpios
pequenos ou mesmo de mdio porte eram "exportadas, no raro perdendo por
completo o contato com suas famlias de origem. Com a municipalizao, h a
descentralizao da poltica de atendimento, cabendo Unio e aos Estados (que
tambm so co-responsveis pela "proteo integral infanto-juvenil - valendo
neste sentido observar o disposto no art. 100, par. nico, inciso III, do ECA),
fornecer o suporte tcnico e financeiro para que os municpios criem e
mantenham as estruturas necessrias ao atendimento de crianas, adolescentes
e suas respectivas famlias. Importante mencionar, a propsito, que
"municipalizao no sinnimo de "prefeiturizao, ou seja, de que o
municpio que deve arcar, sozinho, com o nus da implementao de toda
estrutura necessria ao atendimento de sua populao infanto-juvenil, pois para
tanto dever articular aes e programas com o Estado (ente Federado) e a
Unio (conforme art. 86, do ECA), e mesmo demandar judicialmente para exigir
que estes lhe prestem a necessria contrapartida, tanto do ponto de vista
tcnico quanto financeiro (conforme art. 210, inciso II, do ECA), acima referida.
Significa, isto sim, que o municpio no apenas deve promover a adaptao de
seus rgos e programas s necessidades especficas de sua populao infanto-
juvenil, conforme determina o art. 259, par. nico, do ECA, como tambm deve
discutir os seus problemas e deficincias e definir estratgias locais para sua
soluo. O Municpio deve, enfim, por intermdio do Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente, definir a sua poltica de atendimento aos
direitos infanto-juvenis, de modo a desenvolver aes, programas e servios
especializados em sua base territorial, permitindo assim o atendimento das
crianas e adolescentes junto sua famlia e com o apoio da comunidade local
(conforme previsto nos arts. 4, caput; 88, inciso VI e 100, caput, do ECA).
3" Vide Lei n 8.242/1991, de 12/10/1991, que criou o Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente - CONANDA e Decretos ns 408/1991 e
2099/1996, que a esta regulamentam, e Decreto n 5.089/2004, de
20/05/2004, que dispe sobre a composio, estruturao, competncias e
funcionamento do CONANDA. Estados e municpios devem criar seus Conselhos
de Direitos por leis prprias.
36 O Conselho de Direitos o rgo que detm a prerrogativa legal e constitucional
de deliberar (diga-se: definir; decidir) quais as polticas de atendimento que
devero ser implementadas em prol da populao infanto-juvenil (ou seja, quais
as "estratgias sero empregadas, a partir de aes articuladas entre os
diversos rgos, programas e servios existentes - ou a serem criados - no
sentido da efetivao dos direitos assegurados pela lei, e em ltima anlise pela
Constituio Federal, a crianas, adolescentes e suas respectivas famlias). Uma
deliberao do Conselho de Direitos vincula (obriga) o administrador, que no
ter condies de discutir seu mrito, convenincia e oportunidade. Isto ocorre,
primeiramente, porque uma deliberao do Conselho de Direitos estar
invariavelmente revestida do princpio constitucional da prioridade absoluta
criana e ao adolescente (art. 227, caput, da CF) que, na forma do art. 4, par.
nico, do ECA, importa na preferncia na formulao e execuo das polticas
sociais pblicas e na destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas proteo criana e ao adolescente. Em segundo, de se
considerar que a administrao pblica j est devidamente representada pela
ala governamental que integra o Conselho de Direitos, participando assim
diretamente dos debates e da tomada de decises pelo rgo. O Conselho de
Direitos no , de modo algum, um rgo "aliengena estrutura de poder do
ente federado, mas sim a integra, detendo uma competncia Executiva tpica em
relao s polticas pblicas para a infncia e adolescncia a serem
implementadas nos mais diversos setores da administrao. Desta forma,
havendo uma deliberao do Conselho de Direitos, ao "chefe do Poder
Executivo (que presumivelmente dela participou, atravs de seus representantes
junto ao rgo), resta apenas a obrigao de cumprir com o que foi decidido,
devendo para tanto adequar os rgos, servios e, claro, o oramento pblico,
valendo neste sentido transcrever o seguinte aresto do E. STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1. Na atualidade, o imprio
da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem,
inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2.
Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica
especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que
seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas
certas e determinadas. 4. Recurso especial provido. (STJ. 2 T. R.Esp. n
493811/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. J. em 11/11/2003). O carter normativo
dos atos dos Conselhos de Direitos tambm reconhecido de maneira expressa
pelo art. 90, 3, inciso I, do ECA.
3# O Conselho de Direitos no apenas deve deliberar sobre a poltica de
atendimento criana e ao adolescente, mas tambm deve fiscalizar sua efetiva
implementao por parte do Poder Executivo, bem como a fiel observncia do
princpio (constitucional) da prioridade absoluta criana e ao adolescente, que
importa, como dito anteriormente, na adequao dos rgos e programas aos
princpios e diretrizes estabelecidos pelo ECA (conforme art. 259, par. nico
deste Diploma), bem como na garantia de um oramento pblico elaborado e
executado com a preocupao PRIMEIRA na populao infanto-juvenil (arts. 4,
par. nico e 90, 2, do ECA e art. 227, da CF). Cabe ao Conselho Municipal de
Direitos da Criana e do Adolescente fiscalizar a correta execuo dos programas
e servios destinados ao atendimento de crianas, adolescentes e suas
respectivas famlias, regulamentando, por meio de resolues e outros atos
normativos, aspectos relacionados s diversas modalidades de atendimento
existentes (cf. arts. 90, 1 e 3 e 91, 1 e 2, do ECA), bem como colher
dados acerca dos casos de ameaa ou violao de direitos infanto-juvenis
(valendo citar como exemplo o disposto no art. 101, 12, do ECA), corrigindo
falhas estruturais e articulando a "rede de proteo criana e ao adolescente
que todo municpio deve criar e manter.
38 Unio, estados e municpios devem ter, cada qual, um Conselho de Direitos da
Criana e do Adolescente, com atuao junto respectiva esfera de governo.
Importante destacar que no existe "hierarquia entre os Conselhos de diversos
nveis, atuando cada qual de forma soberana no mbito de suas atribuies. As
resolues estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direitos da Criana e do
Adolescente - CONANDA, no entanto, servem de importante parmetro para
atuao dos demais e, na falta de uma regulamentao prpria, em mbito
estadual/municipal, assumem carter normativo (valendo mencionar, a
propsito, o contido no art. 91, 1, alnea "e, do ECA).
39 Vide art. 1, par. nico e arts. 227, 7 c/c 204, inciso II, da CF. Com os
Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente a sociedade civil, por
intermdio de organizaes representativas, tem a prerrogativa de participar,
efetivamente, e em igualdade de condies com o Executivo, da tomada das
decises acerca das polticas e programas que sero implementados em prol da
populao infanto-juvenil local. Se constitui num clssico exemplo da chamada
democracia "participativa (e no meramente representativa), prevista pelo art.
1, par. nico, da CF. Com a instituio dos Conselhos de Direitos da Criana e
do Adolescente, como rgos deliberativos de polticas pblicas em prol da
populao infanto-juvenil, de composio paritria entre governo e sociedade
civil, se estabeleceu uma nova forma de governar, pela qual o "governante de
ocasio no mais recebe uma "carta branca para agir livremente, mas sim ter
de compartilhar COM O POVO o poder que lhe foi delegado PELO POVO, que
ainda ir fiscalizar o exerccio de sua administrao, certificando-se do fiel
cumprimento no apenas do princpio da prioridade absoluta criana e ao
adolescente, mas tambm de todos os demais princpios que regem a
administrao pblica, ex vi do disposto na Lei n 8.429/1992 - a Lei de
Improbidade Administrativa. Uma deciso relativa implantao e/ou
modificao de polticas pblicas destinadas ao atendimento da populao
infanto-juvenil, tomada sem a participao popular efetiva, via Conselho dos
Direitos da Criana e do Adolescente, padece de VCIO DE ORIGEM, vez que
falta ao "chefe do Executivo e/ou a seu gabinete, agindo de forma isolada, a
legitimidade para assim proceder. A participao popular na tomada de decises,
por parte do Executivo Municipal, alis, se encontra cada vez mais presente no
ordenamento jurdico brasileiro, valendo neste sentido observar o disposto na Lei
n 10.257/2001, o chamado "Estatuto da Cidade, que em diversos momentos
para ela abre espao inclusive como conditio sine qua non para a validade do ato
jurdico respectivo. A paridade entre representantes do governo e da sociedade
civil deve ser efetiva (e no meramente formal), pelo que no devem ser
admitidos, como representantes desta, pessoas que possuam vnculos de
parentesco, polticos ou de qualquer outra ordem, sendo igualmente inadmissvel
sua indicao pelo "chefe do Executivo. Neste sentido: AO CIVIL PBLICA.
CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA INFNCIA E DA JUVENTUDE.
CONSTITUIO PARITRIA. MEMBROS DA SOCIEDADE CIVIL ORGANIZADA.
INDICAO PELO PREFEITO DESCABIMENTO. APELAO IMPROVIDA. Na
composio do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, no
cabe ao Prefeito Municipal a indicao dos membros representantes da
sociedade civil organizada. A escolha deve ser feita pelas prprias entidades no
governamentais, para garantir a participao popular paritria, prevista no
artigo 88, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente. (TJPR. 1 C. Cv. Ap. Cv.
n 26189-6. Rel. Des. Troiano Netto. J. em 16/03/2004). Embora a Lei n
8.069/90 no disponha de maneira clara como se dar a representao da
sociedade junto aos Conselhos de Direitos, esta dever ser a mais "plural
possvel, devendo as leis locais que regulam a matria estabelecer mecanismos
que evitem seja o rgo "dominado por determinado segmento, seja em sua
composio, seja na prpria composio do "colgio eleitoral encarregado de
sua escolha (que tambm deve ser o mais amplo e democrtico possvel). Tem
se notado uma "tendncia de fazer com que a representao popular junto aos
Conselhos de Direitos se d unicamente por intermdio de entidades de
atendimento (que executam os programas relacionados no art. 90 e/ou
correspondentes s medidas previstas nos arts. 101, 112 e 129, do ECA) e/ou
que atuam na defesa de crianas e adolescentes (cf. art. 210, inciso III, do
ECA). Isto acaba por limitar a representatividade popular junto ao rgo e por
causar srios problemas especialmente em mbito municipal, haja vista que, em
municpios pequenos, poucas so as entidades que preenchem tais requisitos,
que assim acabam por se "perpetuar no rgo, com prejuzo alternncia no
poder que da essncia do regime democrtico. Quanto mais "plural e
representativo for o Conselho de Direitos, melhor para o funcionamento do rgo
(e para a prpria democracia), pois mais qualificado ser o debate e mais
legitimidade tero suas respectivas decises. A desejvel (e quase sempre
indispensvel) ampliao do debate quanto implementao das polticas
pblicas a outros segmentos, rgos e autoridades (ainda que no integrantes
do Conselho de Direitos), da essncia da sistemtica idealizada pelo ECA para
descoberta de solues concretas para os problemas que afligem crianas,
adolescentes e suas respectivas famlias, contribuindo no apenas para
mobilizao dos mais diversos setores da sociedade em torno da causa infanto-
juvenil (tal qual previsto no art. 88, inciso VII, do ECA), mas tambm para fazer
com que haja maior "transparncia na atuao do Conselho de Direitos,
tornando a representao popular mais efetiva (e proativa). Assim que a
participao do Conselho Tutelar nas reunies dos Conselhos Municipais de
Direitos da Criana e do Adolescente, por exemplo, se mostra fundamental (vide
comentrios ao art. 136, inciso IX, do ECA), o mesmo se podendo dizer da
interlocuo entre os Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente em
todos os nveis e os Conselhos Setoriais (como os Conselhos de Assistncia
Social, Sade, Educao etc.), haja vista que a troca de informaes e o debate
entre os diversos rgos e autoridades co-responsveis pelas polticas pblicas
e/ou pelo atendimento de crianas, adolescentes e suas respectivas famlias
permitir a definio das melhores "estratgias para efetiva soluo dos
problemas existentes, objetivo (e compromisso) comum de todos os integrantes
do "Sistema de Garantias dos Direitos da Criana e do Adolescente.
330 Ainda sobre a matria, vide Resolues ns 105/2005, 106/2006 e 116/2006, do
CONANDA, que dispem sobre os Parmetros para Criao e
Funcionamento dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
331 Vide arts. 90, 92, 101, 112 e 129, do ECA. Os programas de atendimento, assim
como os servios pblicos destinados ao atendimento de crianas, adolescentes
e suas respectivas famlias, representam a materializao da poltica de
atendimento que os Conselhos de Direitos tm o dever de elaborar e o Poder
Pblico tm o dever de implementar, com a mais absoluta prioridade.
33 Vide arts. 227, 7 c/c 204, inciso I, da CF.
333 Vide Decreto n 1.196/1994, de 14/07/1994, que dispe sobre a gesto e
administrao do Fundo Nacional para a Criana e o Adolescente (FNCA), criado
pela Lei n 8.242/1991, de 12/10/1991 (a mesma que criou o CONANDA) e d
outras providncias. Vide tambm a Resoluo n 71/2001, do CONANDA e Lei
n 4.320/1964, que em seu art. 71 dispe que "constitui fundo especial o
produto de receitas especificadas que por lei se vinculam realizao de
determinados objetivos ou servios, facultada a adoo de normas peculiares de
aplicao e a Instruo Normativa n 748/2007, de 28/06/2007, da SRF,
relativa ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica - CNPJ. O Fundo Especial para
Infncia e Adolescncia - FIA, deve ser criado por lei especfica, que definir as
fontes de receita bem como as formas de despesa, que invariavelmente dever
abranger a implantao e eventual manuteno de programas especficos de
atendimento a crianas, adolescentes e famlias, de acordo com a poltica de
atendimento dos direitos infanto-juvenis definidas pelo Conselho de Direitos ao
qual estiver vinculado. O FIA dever ser inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica (CNPJ) sob forma de filial, vinculada ao Ente Federado respectivo
(Municpio, Estado ou Unio), ou como titular nica de cadastro. Importante
destacar que a criao e implementao do aludido Fundo Especial no exime o
Poder Pblico do dever de formular e executar polticas scias pblicas
destinadas populao infanto-juvenil com recursos provenientes do oramento
dos mais diversos setores da administrao. A rea da criana e do adolescente
exige, de maneira expressa, a destinao privilegiada de recursos pblicos (art.
4, par. nico, alnea "d, do ECA), provenientes logicamente do oramento
pblico, sem o que a efetiva garantia dos direitos afetos populao infanto-
juvenil continuar sendo uma mera promessa. Desta forma, os recursos
captados pelo Fundo Especial se constituem num mero complemento s verbas
pblicas a serem previstas no oramento das Secretarias e/ou Departamentos
encarregados da execuo das mais diversas polticas pblicas, que devem
invariavelmente priorizar a criana e o adolescente, na forma do previsto no art.
4, par. nico, alneas "c e "d, do ECA (cf. arts. 100, par. nico, inciso III e
260, 5, do ECA). Observa-se que tudo o que for captado pelo Fundo Especial,
considerado recurso pblico, estando, portanto, sujeito s regras e princpios
que norteiam a aplicao dos recursos pblicos em geral, inclusive no que diz
respeito ao seu controle pelo Tribunal de Contas, sem embargo de outras formas
que venham a se estabelecer, inclusive pelo prprio Ministrio Pblico (conforme
art. 74, da Lei n 4.320/1964 e art. 260, 4, do ECA, somados s disposies
gerais da Lei n 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa, alm, claro,
do disposto no art. 37, da CF). Embora o Fundo Especial deva ter uma dotao
oramentria prpria, inclusive para fins de controle de sua movimentao (nos
moldes do previsto na Lei Complementar n 101/2000), por servir de mero
complemento ao oramento dos setores da administrao encarregados da
execuo das polticas pblicas que afetem direta ou indiretamente a populao
infanto-juvenil (e jamais substitu-lo), no h razo para que sejam quele
"canalizados todos os recursos oramentrios destinados implementao de
polticas para criana e o adolescente, que devem permanecer nas dotaes
prprias dos rgos pblicos competentes (valendo neste sentido observar o
disposto no art. 90, 2, do ECA). A criao e manuteno de tais fundos
obrigatria, valendo neste sentido colacionar o seguinte julgado: AO CIVIL
PBLICA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS APLICVEIS.
ABERTURA DE CONTA CORRENTE BANCRIA. OBRIGATORIEDADE.
PROCEDNCIA DO PEDIDO. INCOMPETNCIA DO JUZO. PRELIMINAR DE
INCOMPETNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. Cumprimento
da norma que prev a manuteno de fundos vinculados aos conselhos dos
direitos da criana e do adolescente. Abertura de conta corrente para tal fim.
Obrigatoriedade. Procedncia do pedido. Inapreciao de preliminar de
incompetncia do Juzo por simples reiterao de razes de contestao.
Descabncia de pronunciamento sobre a constitucionalidade de leis, sem a
especfica arguio na forma legal, alm de tratar de hiptese diversa da
versada nesta ao. A questo de haver a Lei Municipal criado cargos, sem
observncia da atribuio do Executivo, no afeta a obrigatoriedade de criar e
manter fundos referentes aos conselhos estabelecidos no Estatuto da Criana e
do Adolescente. Confirmao do julgado. Recurso desprovido. (TJRJ. 2 C. Cv.
Ac. n 6265/95. Rel. Des. Roberto Wider. J. em 14/11/1995).
33! Vide arts. 154, 214 e 260, do ECA. Os Conselhos de Direitos funcionam como
"gestores dos Fundos Especiais para a Infncia e Adolescncia, embora devam
contar com a estrutura prpria dos rgos responsveis pelos setores de
planejamento e finanas do ente pblico correspondente (que preferencialmente
devem integrar o prprio Conselho de Direitos), para sua movimentao. O
Fundo Especial deve ser devidamente regulamentado e a movimentao dos
recursos por ele captados, embora criteriosa e transparente, deve observar o
pluri-citado princpio da prioridade absoluta.
33" Vide arts. 4, par. nico, alnea "b, 86, 172, 175 e 185, do ECA. O dispositivo
procura ressaltar a importncia de uma ao articulada e intersetorial dos
diversos rgos encarregados do atendimento de adolescentes em conflito com a
lei (que no pode se restringir aos rgos policiais e Justia da Infncia e da
Juventude) e suas respectivas famlias, de modo que, com a maior celeridade e
eficcia possveis, sejam avaliadas as causas da conduta infracional e aplicadas
as medidas socioeducativas e/ou protetivas que se mostrarem mais adequadas.
Trata-se do dispositivo que serve de fundamento criao dos "Centros
Integrados de Atendimento ao Adolescente Infrator ou similares.
Independentemente da existncia de tais Centros Integrados, a articulao de
aes entre os rgos estaduais (Polcias Civil e Militar, Poder Judicirio e
Ministrio Pblico) e municipais (Secretarias Municipais de Assistncia Social,
Educao, Sade, Conselho Tutelar etc.) fundamental, assegurando a
mencionada "neutralizao dos fatores determinantes da conduta infracional,
como forma de evitar a reincidncia e proporcionar a desejada "proteo
integral do adolescente, objetivo primordial da interveno estatal socieducativa
(cf. arts. 1, 6 e 100, par. nico, inciso II c/c 113, todos do ECA).
336 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 4, caput e par.
nico, alnea "b, 19, 86, 87, incisos VI e VII, 90, incisos I, III e IV, 101, inciso
IV, 129, 152, par. nico e 208, inciso IX, do ECA. O dispositivo procura ressaltar
a necessidade de articulao entre os diversos rgos co-responsveis pela
garantia do direto convivncia familiar para todas as crianas e adolescentes,
que devem atuar em regime de colaborao na busca da soluo mais adequada
para cada caso que surgir, a partir da elaborao e implmentao de uma
poltica pblica intersetorial especfica.
33# Inciso renumerado pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 42, da
Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; art. 227, caput, da CF
e arts. 4, caput e 70, do ECA. A participao da sociedade na soluo dos
problemas que afligem a populao infanto-juvenil, tida como "indispensvel
pela lei e pela CF, pode se dar de variadas formas (atravs de uma singela
doao ao Fundo Especial da Infncia e da Juventude, da participao nas
reunies dos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, do acolhimento
de crianas ou adolescentes sob forma de guarda, do trabalho voluntrio em
entidades de atendimento, da participao nas audincias pblicas para
discusso das propostas de leis oramentrias, cobrando o efetivo respeito ao
princpio da prioridade absoluta criana e ao adolescente - cf. art. 48, par.
nico, da Lei Complementar n 101/2000 e arts. 4, alnea "f, 43, inciso II e 44,
da Lei n 10.257/2001 - etc.), porm deve ocorrer, preferencialmente, de forma
organizada e articulada, atravs de um processo de conscientizao e
mobilizao promovido e estimulado pelos Conselhos de Direitos, com nfase,
por suma maior proximidade com a populao e "capilaridade (pois deve existir
em todos municpios), ao CMDCA - Conselho Municipal dos Direitos da Criana e
do Adolescente.
Art) 79) A 1un8o de mem'ro do Conselo Bacional e dos conselos estaduais e
municipais dos direitos da criana e do adolescente # considerada de interesse
p7'lico rele.ante e n8o ser3 remunerada [338] .
338 Vide art. 37, da CF; art. 327, do CP e arts. 2 e 4, da Lei n 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa). Mesmo no sendo remunerados, os membros dos
Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente so considerados
funcionrios/agentes pblicos para todos os fins e efeitos, inclusive penais,
podendo ser responsabilizados tanto por sua ao quanto por sua omisso em
cumprir seus deveres de ofcio (com nfase para formulao de uma verdadeira
poltica de atendimento criana e ao adolescente, voltada sua proteo
integral, nos moldes do previsto no ECA e na CF).
%APTULO II - DAS ENTIDADES DE ATENDIMENTO[339]
S)*+, I - D-./,.-*0). ()12-.
Art) 9:) As entidades de atendimento s8o respons3.eis pela manuten8o das
prJprias unidades [3!0] , assim como pelo planejamento e e>ecu8o de pro%ramas
de prote8o e sJcio(educati.os destinados a crianas e adolescentes, em re%ime de,
I , orienta8o [3!1] e apoio sJcio(1amiliar [3!] I
II , apoio sJcio(educati.o em meio a'erto [3!3] I
III , coloca8o 1amiliar [3!!] I
I+ , acolimento institucional [3!"] I
+ , li'erdade assistida [3!6] I
+I , semili'erdade [3!#] I
+II , interna8o [3!8] ,
8 ./) As entidades %o.ernamentais e n8o(%o.ernamentais de.er8o proceder a
inscri8o de seus pro%ramas, especi1icando os re%imes de atendimento, na 1orma
de1inida neste arti%o, junto ao Conselo 5unicipal dos 4ireitos da Criana e do
Adolescente, o Eual manter3 re%istro das inscriAes e de suas alteraAes, do Eue
1ar3 comunica8o ao Conselo Cutelar e F autoridade judici3ria [3!9] .
8 0/) Os recursos destinados F implementa8o e manuten8o dos pro%ramas
relacionados neste arti%o ser8o pre.istos nas dotaAes orament3rias dos Jr%8os
p7'licos encarre%ados das 3reas de 0duca8o, +a7de e Assist:ncia +ocial, dentre
outros, o'ser.ando(se o princ-pio da prioridade a'soluta F criana e ao adolescente
preconi"ado pelo caput do art. $$= da Constitui8o 2ederal e pelo caput e
par3%ra1o 7nico do art. < desta Lei [3"0] .
8 2/) Os pro%ramas em e>ecu8o ser8o rea.aliados pelo Conselo 5unicipal dos
4ireitos da Criana e do Adolescente, no m3>imo, a cada $ !dois& anos,
constituindo(se crit#rios para reno.a8o da autori"a8o de 1uncionamento [3"1] ,
I , o e1eti.o respeito Fs re%ras e princ-pios desta Lei, 'em como Fs resoluAes
relati.as F modalidade de atendimento prestado e>pedidas pelos Conselos de
4ireitos da Criana e do Adolescente, em todos os n-.eis [3"] I
II , a Eualidade e e1ici:ncia do tra'alo desen.ol.ido, atestadas pelo Conselo
Cutelar, pelo 5inist#rio P7'lico e pela *ustia da /n1Hncia e da *u.entude [3"3] I
III , em se tratando de pro%ramas de acolimento institucional ou 1amiliar, ser8o
considerados os -ndices de sucesso na reinte%ra8o 1amiliar ou de adapta8o F
1am-lia su'stituta, con1orme o caso [3"!] .
339 As entidades aqui referidas tanto podem ser governamentais quanto no
governamentais, valendo observar o disposto nos arts. 40 a 78, do CC; Lei n
9.790/1999, de 23/03/1999, que dispe sobre a qualificao de pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, institui e disciplina o Termo de Parceria, e
d outras providncias, e Decreto n 3.100/1999, de 30/07/1999, que a
regulamenta. Vide tambm o disposto na Portaria n 24/2007, de 11/10/2007,
do MJ/SNJ, que cria o Cadastro Nacional de Entidades de Utilidade Pblica-CNEs/
MJ, e d outras providncias. As entidades de atendimento devem se adequar
poltica de atendimento estabelecida pelo Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente, seguindo as diretrizes por este traadas, sem prejuzo
de outras normas estabelecidas por outros rgos municipais, estaduais e
federais encarregados de regulamentar e fiscalizar a atividade desempenhada.
Sobre a matria, vide tambm o disposto no art. 3, n 3, da Conveno da ONU
sobre os Direitos da Criana, de 1989.
3!0 admissvel a celebrao de "Termo de Parceria ou convnio entre o Poder
Pblico e as entidades de atendimento a crianas, adolescentes e suas
respectivas famlias (pessoa jurdica de direito privado, que passe a ser
qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico), visando
formao de vnculo cooperativo entre ambos, como o recebimento de recursos
e bens pblicos empenhados entidade. Tais "Termos de Parceria ou
convnios, no entanto, notadamente quando importem em repasses de recursos
captados pelos Fundos Especiais para a Infncia e Adolescncia, no podem ser
destinados manuteno da entidade propriamente dita (pagamento de
despesas ordinrias de gua, luz telefone, aluguel da sede, subsdios de seus
dirigentes etc.), mas sim ao programa de atendimento por esta executado, de
acordo com projeto social apresentado e aprovado pelo Conselho de Direitos da
Criana e do Adolescente (tambm chamado de "plano de ao) e o seu
respectivo plano de aplicao, sendo necessria a rigorosa prestao de contas
quanto sua efetiva destinao (neste sentido, vide art. 96, do ECA e
disposies da Lei Complementar n 101/2000 e Lei n 8.429/1992).
3!1 Vide arts. 101, inciso IV e 129, inciso IV, do ECA. A orientao pode ser ainda
prestada nos moldes do previsto nos arts. 4 e 6, da Lei n 9.263/2003, de
12/01/2003, que regula o art. 226, 7, da CF, que trata do planejamento
familiar.
3! Vide art. 226, caput e 8, da CF e arts. 19, caput, 23, par. nico e 129, inciso
I, do ECA. Vide tambm Leis ns 11.124/2005 e 11.888/2008, que conferem a
famlias com renda mensal de at 03 (trs) salrios mnimos, residentes em
reas urbanas ou rurais, o direito assistncia tcnica pblica e gratuita para o
projeto e a construo de habitao de interesse social para sua prpria
moradia. O direito assistncia tcnica abrange todos os trabalhos de projeto,
acompanhamento e execuo da obra a cargo dos profissionais das reas de
arquitetura, urbanismo e engenharia necessrios para a edificao, reforma,
ampliao ou regularizao fundiria da habitao.
3!3 Vide art. 101, incisos II e IV, do ECA.
3!! Vide art. 227, 3, inciso VI, da CF; arts. 28 a 52, 92, inciso II, 165 a 170 e
260, 2, do ECA. Em vrios municpios so desenvolvidos programas que
preconizam o acolhimento familiar, em carter eminentemente provisrio, como
forma de evitar o acolhimento institucional de crianas e adolescentes que, por
qualquer razo, no estejam na companhia de seus pais ou tenham de ser
destes afastados. Tais programas normalmente so desenvolvidos por entidades
no governamentais que cadastram, selecionam, capacitam e prestam
orientao e apoio s "famlias acolhedoras, bem como famlia de origem da
criana ou adolescente, procurando preservar e fortalecer - quando no resgatar
- os vnculos existentes entre eles (ressalvados os casos em j houver a
destituio do poder familiar ou alguma determinao judicial em sentido
contrrio). A colocao em famlia substituta, no entanto, em qualquer caso
somente poder ser efetivada mediante autorizao judicial.
3!" Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 92, 93,
101, inciso VII e par. nico, do ECA. O acolhimento institucional de crianas e
adolescentes uma medida de proteo de carter excepcional, determinada
pelo Conselho Tutelar ou pela autoridade judiciria (quando ainda no instalado
o Conselho Tutelar - cf. art. 262, do ECA), utilizvel como forma de transio
para colocao em famlia substituta, devendo se estender pelo menor perodo
de tempo possvel.
3!6 Vide arts. 112, inciso IV, 118 e 119, do ECA. Vide tambm Resoluo n
05/2008/SNAS, de 03/06/2008, que determina os critrios para implementao
do Servio de Proteo Social aos adolescentes em cumprimento de medidas
socioeducativas em meio aberto de LA e PSC nos CREAS com recursos do Piso
Fixo de Mdia Complexidade - PFMC.
3!# Vide arts. 112, inciso V e 120, do ECA.
3!8 Vide arts. 112, inciso VI e 121 a 125, do ECA.
3!9 Antigo pargrafo nico. Vide arts. 88, inciso I, 91 e 95, do ECA. Trata-se de
prerrogativa exclusiva do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente, ficando tal atribuio, na falta deste, a cargo da autoridade
judiciria (cf. art. 261, do ECA). Com a anlise e registro dos programas
executados tanto por entidades governamentais quanto no governamentais, o
CMDCA ter condies de exercer um rgido controle sobre as estruturas de
atendimento existentes no municpio, evitando assim o registro e funcionamento
de programas que no respeitem os princpios estabelecidos pelo ECA e/ou
sejam incompatveis com a poltica de atendimento traada pelo prprio
Conselho de Direitos. Tal atribuio tambm permite uma viso global da "rede
de proteo criana e ao adolescente disponvel no municpio, facilitando
assim a descoberta de suas eventuais deficincias estruturais e a articulao de
aes entre seus diversos componentes (cf. art. 86, do ECA). O registro do
programa pode ser condicionado ao preenchimento de certos requisitos
(presena de profissionais da rea social, ausncia de restries quanto faixa
etria, preferncia ao atendimento de crianas e adolescentes encaminhados
pelo Conselho Tutelar e Justia da Infncia e da Juventude etc.), assim como a
um "prazo de validade (tendo como parmetro mximo o contido no art. 90,
3, do ECA - para que possa ocorrer a contnua reavaliao de sua adequao),
podendo ser a qualquer momento suspenso ou cassado, quer pelo prprio
CMDCA (mediante procedimento administrativo prprio), quer por deciso
judicial (cf. art. 97, incisos I, alnea "d e II, alnea "c, c/c arts. 191 a 193, do
ECA). Os programas de atendimento devem apresentar uma "proposta
pedaggica detalhada, com a descrio pormenorizada das aes que sero
desenvolvidas com a criana, adolescente e/ou famlia (o chamado "plano de
ao), juntamente com a justificativa tcnica para cada atividade e a indicao
das pessoas responsveis por sua execuo (e sua respectiva qualificao
tcnico-profissional). Em sendo financiados no todo ou em parte com recursos
pblicos (ainda que provenientes dos Fundos da Infncia e da Adolescncia),
devero tambm apresentar um plano de aplicao de recursos, que permita a
fiscalizao da correta destinao das verbas respectivas.
3"0 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 4, par. nico,
alneas "c e "d e 100, par. nico, inciso III, do ECA e art. 227, caput, da CF. O
legislador procurou deixar claro que a responsabilidade primeira pela
implementao dos programas de atendimento populao infanto-juvenil do
Poder Pblico, e os recursos correspondentes devero ser obtidos,
fundamentalmente, junto ao oramento dos rgos pblicos encarregados de
sua execuo. A eventual utilizao dos recursos captados pelos Fundos dos
Direitos da Criana e do Adolescente (cf. art. 88, inciso IV, do ECA)
meramente complementar e, como disposto de maneira expressa no art. 260,
5, do ECA, no desobriga a previso de dotao oramentria prpria para
implementao dos programas, assim como dos servios pblicos que se
constituem, em ltima anlise, na materializao da poltica de garantia do
direito convivncia familiar que, nunca demais lembrar, todo municpio tem o
dever de instituir, inclusive sob pena de responsabilidade do gestor omisso (cf.
art. 208, inciso IX, do ECA). Vale tambm mencionar que mesmo sem a devida
previso oramentria, persiste a obrigao de o Estado (lato sensu) prestar o
atendimento criana e ao adolescente, e se no existirem programas oficiais,
dever ser aquele efetuado por intermdio de entidades particulares,
conveniadas ou no. Neste sentido: AGRAVO INTERNO. DECISO
MONOCRTICA QUE D PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA.
INTERNAO DE MENOR EM INSTITUIO PRIVADA PARA TRATAMENTO DE
DEPENDNCIA QUMICA. A condenao do Poder Pblico para que fornea
tratamento mdico ou medicamento criana e ao adolescente, encontra
respaldo na Constituio da Repblica e no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Em razo da proteo integral constitucionalmente assegurada
criana e ao adolescente. Cabvel a internao de menor em instituio privada,
s expensas do Estado. Nada obsta, contudo, a sua futura transferncia para
instituio pblica, desde que se comprove no haver prejuzo ao tratamento do
menor. NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS. 8 C. Cv. Ag. n 70031834864. Rel. Rui
Portanova. J. em 01/10/2009).
3"1 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 88, incisos II e III,
do ECA. O dispositivo evidencia a necessidade de o Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente efetuar, de forma peridica (e em carter
permanente), a fiscalizao da adequao dos programas de atendimento em
execuo no municpio s normas e princpios estabelecidos pela Lei n
8.069/1990 e legislao correlata, bem como s resolues expedidas pelos
Conselhos de Direitos em todos os nveis (municipal, estadual e Nacional), sobre
a modalidade de atendimento prestado, devendo ser negada a renovao do
registro aos programas que a elas no se adequam e/ou que no apresentam
resultados satisfatrios.
3" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 1; 5; 6; 17;
18; 70; 88, inciso II; 92; 94; 100 e 124, do ECA. O dispositivo enaltece o
carter normativo (e vinculante) das resolues expedidas pelos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente, aos quais incumbe a formulao e o
controle da execuo da poltica de atendimento criana e ao adolescente em
todos os nveis (municipal, estadual e nacional).
3"3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 37, da CF, relativo
ao princpio da eficincia que deve nortear os atos da administrao pblica e de
entidades que executam servios pblicos. Vide tambm art. 95, do ECA,
relativo fiscalizao das entidades de atendimento (e, por consequncia lgica,
dos programas que estas executam) pela autoridade judiciria, Ministrio Pblico
e Conselho Tutelar, que pode resultar na deflagrao do procedimento previsto
nos arts. 191 a 193, do ECA e na aplicao das sanes previstas no art. 97, do
mesmo Diploma Legal. Pior do que o municpio no possuir um determinado
programa de atendimento a crianas, adolescentes e/ou famlias, ter
registrado um que no executa as atividades descritas em sua proposta
pedaggica e/ou no cumpre seus objetivos declarados. Programas e servios de
m qualidade e/ou que no demonstram capacidade de atendimento das
demandas mais complexas devem ser reformulados ou expurgados do sistema
(valendo observar o disposto no art. 191 e sgts., do ECA), que exige
profissionalismo e resultados.
3"! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e 3,
33, 4, 92 e 100, do ECA. O dispositivo enaltece a importncia da realizao,
pelas entidades que desenvolvem programas de acolhimento institucional, em
parceria com outros rgos e entidades que integram a "rede de proteo
criana e ao adolescente que cada municpio deve manter, de aes concretas
voltadas reintegrao familiar, devendo o contato entre pais e filhos vinculados
a programas de acolhimento institucional ou familiar ser estimulado, e no
apenas "facultado, ressalvada a existncia de ordem expressa e fundamentada
de autoridade judiciria competente.
Art) 9.) As entidades n8o(%o.ernamentais somente poder8o 1uncionar depois de
re%istradas no Conselo 5unicipal dos 4ireitos da Criana e do Adolescente, o
Eual comunicar3 o re%istro ao Conselo Cutelar e F autoridade judici3ria da
respecti.a localidade [3""] .
8 ./) +er3 ne%ado o re%istro F entidade Eue [3"6] ,
a& n8o o1erea instalaAes 1-sicas em condiAes adeEuadas de a'ita'ilidade,
i%iene, salu'ridade e se%urana [3"#] I
'& n8o apresente plano de tra'alo compat-.el com os princ-pios desta Lei [3"8] I
c& esteja irre%ularmente constitu-da [3"9] I
d& tena em seus Euadros pessoas inidMneas [360] I
e& n8o se adeEuar ou dei>ar de cumprir as resoluAes e deli'eraAes relati.as F
modalidade de atendimento prestado e>pedidas pelos Conselos de 4ireitos da
Criana e do Adolescente, em todos os n-.eis [361] .
8 0/) O re%istro ter3 .alidade m3>ima de < !Euatro& anos, ca'endo ao Conselo
5unicipal dos 4ireitos da Criana e do Adolescente, periodicamente, rea.aliar o
ca'imento de sua reno.a8o, o'ser.ado o disposto no K1 deste arti%o [36] .
3"" Vide art. 95, do ECA. Mais uma vez estamos diante de uma atribuio exclusiva
do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, que na falta
deste fica tambm a cargo da autoridade judiciria (cf. art. 261, do ECA). O
pargrafo nico, do artigo anterior, obriga o registro dos programas executados
por entidades, tanto governamentais como no. Aqui, o presente dispositivo,
exige o registro da prpria entidade de atendimento, quando no
governamental. As entidades de atendimento governamentais so dispensadas
de tal registro por j serem diretamente vinculadas a algum rgo pblico,
estando assim natural e automaticamente integradas "rede de proteo aos
direitos infanto-juvenis existente no municpio. A comunicao do registro
dever ocorrer tanto para que a autoridade judiciria e o Conselho Tutelar
possam realizar a fiscalizao das entidades, que est a seu cargo, mas tambm
para que possam ter conhecimento de quais programas e estruturas de
atendimento esto disponveis, para fins de encaminhamento dos casos de
ameaa ou violao dos direitos infanto-juvenis que chegam a seu
conhecimento.
3"6 Antigo pargrafo nico. A enumerao meramente exemplificativa, podendo
ser estabelecidas exigncias e requisitos outros para o registro da entidade
(notadamente a presena de equipe tcnica e profissionais habilitados) que, se
no preenchidas, podero dar ensejo sua negativa por parte do CMDCA e, por
via de consequncia, ficar aquela impedida de atender crianas ou
adolescentes.
3"# A apurao do preenchimento de tais exigncias e requisitos deve ser efetuada
tanto por intermdio de uma equipe tcnica que deve estar a servio do
Conselho de Direitos, quanto atravs do concurso de rgos pblicos como a
vigilncia sanitria, corpo de bombeiros, Polcia Militar etc.
3"8 Vide arts. 1, 5, 6, 92, 94 e 100, caput e par. nico, do ECA. O plano de
trabalho (ou "proposta pedaggica) da entidade deve conter, em linhas gerais,
a indicao das atividades que a entidade se prope a desenvolver com as
crianas e adolescentes atendidas, bem como suas respectivas famlias (sempre
na perspectiva de atendimento conjunto da entidade familiar), a metodologia
empregada, os profissionais encarregados da execuo da medida, a articulao
com outros programas e servios que integram a "rede de proteo criana e
ao adolescente em mbito municipal etc. Em se tratando de entidade de
acolhimento, as disposies gerais contidas no plano de trabalho sero
posteriormente complementadas pelo "plano individual de atendimento a que se
refere o art. 1014 a 6, do ECA.
3"9 Vide arts. 45, 46, 53, 54, 62, 65 e 69, do CC.
360 Para avaliar o preenchimento destes requisitos, o CMDCA dever exigir, quando
do registro da entidade e de sua renovao peridica, o fornecimento de
documentos comprobatrios similares aos relacionados no art. 199-A, incisos I,
V, VI, VII e VIII, do ECA, sem prejuzo da realizao de exames
complementares, entrevistas etc.
361 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 88, inciso II e 90,
1 e 2, do ECA. O dispositivo reala o papel normativo dos Conselhos de
Direitos, assim como o carter coercitivo de suas deliberaes e resolues, no
sentido da implementao da "poltica de atendimento criana e ao
adolescente e da articulao da "rede de proteo infanto-juvenil que as
diversas entidades com atuao na rea devem integrar. Nunca demais
lembrar que cabe ao Conselho de Direitos definir as prioridades a serem
atendidas e promover a adequao dos programas e servios s necessidades
especficas da populao infanto-juvenil local, no podendo aceitar passivamente
que as entidades "escolham as demandas que querem atender, o que pode
acarretar, de um lado, um excesso de programas de atendimento para uma
determinada clientela (crianas de tenra idade, por exemplo), e a absoluta
ausncia de programas de atendimento para outras situaes mais complexas
(adolescentes autores de ato infracional usurios de substncias psicoativas, por
exemplo), que demandam tanta ou mais ateno por parte da pretensa "rede de
proteo. O Conselho de Direitos, notadamente em mbito municipal, deve
procurar "direcionar o atendimento prestado pelas entidades governamentais e
no governamentais que atuam em sua base territorial para as demandas mais
complexas existentes, inclusive atravs do financiamento de projetos especficos,
com a utilizao de recursos dos Fundos de Direitos da Criana e do Adolescente
(valendo neste sentido observar os comentrios aos arts. 88, inciso IV e 260,
5, do ECA). Deve tambm se assegurar que todas as faixas etrias e situaes
de ameaa ou violao de direitos sejam contempladas pelos programas e
servios disponveis pela referida "rede de proteo.
36 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 90, 3, do ECA. O
dispositivo tem por objetivo fazer com que o CMDCA efetue a revaliao
peridica de todas as entidades que integram a "rede de proteo criana e
ao adolescente que todo municpio tem o dever de instituir.
Art) 90) As entidades Eue desen.ol.am pro%ramas de acolimento 1amiliar ou
institucional de.er8o adotar os se%uintes princ-pios [363] ,
I , preser.a8o dos .-nculos 1amiliares e promo8o da reinte%ra8o 1amiliar [36!] I
II , inte%ra8o em 1am-lia su'stituta, Euando es%otados os recursos de manuten8o
na 1am-lia natural ou e>tensa [36"] .
III , atendimento personali"ado e em peEuenos %rupos [366] I
I+ , desen.ol.imento de ati.idades em re%ime de co(educa8o [36#] I
+ , n8o(desmem'ramento de %rupos de irm8os [368] I
+I , e.itar, sempre Eue poss-.el, a trans1er:ncia para outras entidades de crianas e
adolescentes a'ri%ados [369] I
+II , participa8o na .ida da comunidade local [3#0] I
+III , prepara8o %radati.a para o desli%amento [3#1] I
I; , participa8o de pessoas da comunidade no processo educati.o.
8 ./) O diri%ente de entidade Eue desen.ol.e pro%rama de acolimento
institucional # eEuiparado ao %uardi8o, para todos os e1eitos de direito [3#] .
8 0/) Os diri%entes de entidades Eue desen.ol.em pro%ramas de acolimento
1amiliar ou institucional remeter8o F autoridade judici3ria, no m3>imo a cada 6
!seis& meses, relatJrio circunstanciado acerca da situa8o de cada criana ou
adolescente acolido e sua 1am-lia, para 1ins da rea.alia8o pre.ista no K1 do art.
19 desta Lei [3#3] .
8 2/) Os entes 1ederados, por interm#dio dos Poderes 0>ecuti.o e *udici3rio,
promo.er8o conjuntamente a permanente Euali1ica8o dos pro1issionais Eue atuam
direta ou indiretamente em pro%ramas de acolimento institucional e destinados F
coloca8o 1amiliar de crianas e adolescentes, incluindo mem'ros do Poder
*udici3rio, 5inist#rio P7'lico e Conselo Cutelar [3#!] .
8 3/) +al.o determina8o em contr3rio da autoridade judici3ria competente, as
entidades Eue desen.ol.em pro%ramas de acolimento 1amiliar ou institucional, se
necess3rio com o au>-lio do Conselo Cutelar e dos Jr%8os de assist:ncia social,
estimular8o o contato da criana ou adolescente com seus pais e parentes, em
cumprimento ao disposto nos incisos / e L/// do caput deste arti%o [3#"] .
8 4/) As entidades Eue desen.ol.em pro%ramas de acolimento 1amiliar ou
institucional somente poder8o rece'er recursos p7'licos se compro.ado o
atendimento dos princ-pios, e>i%:ncias e 1inalidades desta Lei [3#6] .
8 5/) O descumprimento das disposiAes desta Lei pelo diri%ente de entidade Eue
desen.ol.a pro%ramas de acolimento 1amiliar ou institucional # causa de sua
destitui8o, sem preju-"o da apura8o de sua responsa'ilidade administrati.a, ci.il
e criminal [3##] .
363 Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009, que estendeu os
princpios anteriormente exigidos apenas das entidades de acolhimento
institucional tambm s entidades de acolhimento familiar.
36! Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 4, caput,
19, caput e 3, 92, 4 e 100, caput, segunda parte e par. nico, incisos IX e
X, do ECA. Mesmo inserida em programa de acolhimento institucional ou
familiar, a criana ou o adolescente tem direito a manter contato com seus pais
ou responsvel, cabendo entidade no apenas permitir, mas tambm estimular
o contato entre os mesmos, inclusive como forma de preparao para retomada
do convvio familiar, que em regra dever ocorrer da forma mais rpida possvel
(cf. arts. 92, inciso VIII c/c 100, caput, segunda parte e 101, 1, do ECA).
Apenas mediante ordem judicial expressa e fundamentada em sentido contrrio
que poder ser vedado o contato da criana/adolescente inserido em programa
de acolhimento institucional ou familiar com seus pais ou responsvel (cf. art.
92, 4, do ECA). Sobre a matria, vale colacionar o seguinte julgado: DIREITO
DE VISITAS. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. Indicando os autos a relevncia
de manter os vnculos entre filha e genitor, e considerando que a menina
manifesta forte desejo de rever o familiar, descabe suspender a visitao, com o
acompanhamento de assistente social. Embora o pai biolgico esteja sendo
processado criminalmente em razo de supostos abusos sexuais contra a
infante, no h como impedir as visitas quando os elementos de convico
apontam no sentido da no-ocorrncia da agresso, havendo que se atentar ao
melhor interesse da criana. Negado provimento e aplicada me e filha, de
ofcio, medida de proteo (arts. 101, V, e 129, III, ambos do ECA), com
recomendaes origem. (TJRS. 7 C. Cv. A.I. n 70009968983. Rel. Maria
Berenice Dias. J. em 01/12/2004).
36" Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput
e 3, 28 a 52, 90, caput, inciso III, 100, par. nico, inciso X, 101, inciso VIII e
165 a 170, do ECA. A articulao entre o programa de acolhimento institucional
e um programa de colocao familiar, nos moldes do previsto no art. 90, caput,
inciso III, do ECA, de todo salutar, procurando reduzir ao mximo o tempo de
permanncia da criana/adolescente na entidade. de se atentar para o carter
excepcional de tal soluo, que somente dever ocorrer caso comprovadamente
no seja possvel o retorno da criana ou adolescente sua famlia de origem,
sendo a aplicao da medida, em qualquer caso, de competncia exclusiva da
autoridade judiciria.
366 Vide art. 17, do ECA. O ambiente proporcionado pela entidade de acolhimento
institucional deve, o quanto possvel, se aproximar de um ambiente familiar, no
mais havendo espao para as "mega-instituies, em que crianas e
adolescentes viviam em verdadeiros "alojamentos, sem qualquer privacidade.
Cabe aos Conselhos Municipais de Direitos da Criana e do Adolescente, como
componente da poltica de garantia do direito convivncia familiar que lhe
compete elaborar e implementar, prever o progressivo "desmonte das "mega-
instituies porventura ainda existentes, assegurando s crianas e
adolescentes em regime de acolhimento institucional o retorno famlia de
origem, sua colocao familiar, ainda que mediante guarda (nos moldes do
previsto nos arts. 33 e 260, 2, do ECA e art. 227, 3, inciso VI, da CF) ou,
caso por qualquer razo se mostre impossvel tais alternativas, sua transferncia
para unidades de pequeno porte (verdadeiras "casas-lares), que atendam um
nmero reduzido de crianas e/ou adolescentes, sem prejuzo da observncia
dos demais princpios relacionados no dispositivo (notadamente a no separao
de grupos de irmos). Sobre a matria, vide tambm a Lei n 7.644/1987, de
18/12/1987, que dispe sobre a regulamentao da atividade de "me social e
d outras providncias.
36# Vide arts. 33 c/c 92, 1, 53, par. nico e 92, incisos I, VII e 4, do ECA. O
dirigente da entidade de acolhimento institucional (e/ou a "me social, nos
moldes do previsto na Lei n 7.644/1987, de 18/12/1987), equiparado ao
guardio das crianas e adolescentes acolhidos, para todos os fins e efeitos de
direito, cabendo-lhe tambm, logicamente, zelar por sua educao. Enquanto as
crianas e adolescentes acolhidos permanecerem sob o poder familiar de seus
pais, no entanto, no possvel negar a estes quer o contato com seus filhos
(que como dito, deve ser inclusive estimulado - valendo observar o disposto nos
arts. 19, caput e 3, 92, inciso I e 4 e 100, par. nico, incisos IX e X, do
ECA), quer a possibilidade de interferirem em seu processo educacional (valendo
lembrar que, nos moldes do previsto no art. 53, do ECA e art. 205, da CF, este
no se limita simples matrcula numa instituio de ensino). Assim sendo,
fundamental estabelecer uma verdadeira "parceria com os pais das crianas e
adolescentes que se encontram em regime de acolhimento institucional, de
modo que sua interferncia no processo educacional de seus filhos no apenas
acontea (servindo inclusive como forma de fortalecer os vnculos existentes e
incutir naqueles a noo de responsabilidade quanto educao destes, que
inerente ao poder familiar), mas seja adequada e saudvel. Vale tambm
mencionar que no mais admissvel que a entidade de acolhimento
institucional mantenha, nas suas dependncias, escolas destinadas unicamente
ao atendimento das crianas e adolescentes acolhidas, isolando-as assim do
contato com a comunidade onde vivem. Crianas e adolescentes acolhidas em
instituies, portanto, devem ser matriculadas na rede regular de ensino
existente no municpio.
368 Vide art. 28, 4, do ECA e art. 1733, do CC. A no separao dos grupos de
irmos, quando da aplicao de medidas de proteo, se constitui num
verdadeiro princpio que tambm deve ser observado para fins de sua eventual
colocao sob guarda (inclusive sob a forma de programas de acolhimento
familiar), tutela e/ou adoo. Caso, em situaes excepcionais, irmos tenham
de ser colocados em entidades de acolhimento diversas, devem ser previstas
atividades conjuntas entre os mesmos, de modo a manter e mesmo fortalecer os
vnculos fraternais.
369 Vide art. 30, do ECA. O objetivo evitar o rompimento dos novos vnculos
estabelecidos com os tcnicos e funcionrios da entidade e demais crianas
acolhidas, o que fatalmente iria representar mais uma "perda para criana ou
adolescente, em prejuzo de seu desenvolvimento.
3#0 Vide art. 100, caput, segunda parte, do ECA. As crianas e adolescentes
acolhidos no podem permanecer "isolados da comunidade, mas sim dela
participar ativamente, o que deve ser previsto e estimulado pelo programa em
execuo.
3#1 Vide arts. 92, 4 e 101, 1, do ECA. O inciso evidencia o carter provisrio do
acolhimento institucional, em que a criana e o adolescente ao nele ingressarem,
j devem ser preparados serem desligados do programa, embora possam
continuar, mesmo aps isto ocorrer, vinculados a atividades desenvolvidas pela
entidade, dentro ou fora de suas dependncias. Tal previso visa evitar o
rompimento dos vnculos estabelecidos com as crianas, adolescentes e
encarregados pela entidade, bem como a interrupo, de forma abrupta (e
potencialmente prejudicial), do atendimento que vinha sendo prestado, devendo
abranger tambm a famlia do ex-acolhido.
3# Antigo pargrafo nico. Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de
03/08/2009. Vide art. 33, do ECA. A equiparao ocorre pleno jure, pelo que
independe de declarao da autoridade judiciria, passando o guardio
condio de "responsvel legal pela criana ou adolescente acolhido, com todas
as responsabilidades a ela inerentes. Vide tambm Lei n 7.644/1987, de
18/12/1987, que dispe sobre a Regulamentao da Atividade de Me Social, e
d outras providncias. feito referncia apenas aos dirigentes dos programas
de acolhimento institucional pois, em se tratando de acolhimento familiar, a
criana ou adolescente ser colocado sob a guarda da pessoa ou casal neste
cadastrado (cf. art. 34, 2, do ECA), com todas as consequncias da
naturalmente decorrentes.
3#3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O relatrio, que deve ser
elaborado preferencialmente com uma periodicidade menor (na perspectiva de
que a reintegrao familiar ocorra da forma mais clere possvel), deve conter,
dentre outras informaes pormenorizadas acerca das atividades desenvolvidas
no sentido da orientao, apoio e promoo social da famlia, das iniciativas
tomadas no sentido de estimular o contato dos pais com seus filhos, dos avanos
obtidos e eventuais dificuldades encontradas, das reaes das crianas e
adolescentes frente a estas intervenes junto sua famlia, bem como
apresentar sugestes de encaminhamentos futuros, tudo com a devida
fundamentao tcnica. Os relatrios devem tambm responder a eventuais
questionamentos e/ou quesitos que tenham sido formulados pelas partes, pelo
Ministrio Pblico ou pelo Juzo.
3#! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 86, 88, inciso VI,
90, incisos I, III e IV, 146, 151 e 201, do ECA. O dispositivo destaca a
importncia da qualificao funcional dos diversos profissionais que devem
intervir (e interagir) na busca da plena efetivao do direito convivncia
familiar por todas as crianas e adolescentes.
3#" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, 3; 33, 4;
92, inciso VIII; 100, caput e par. nico, inciso X; 101, 1 a 12 e 129, do ECA
e arts. 9, n 3 e 19, n 2, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana,
de 1989. Note-se que no basta "facultar o contato, mas fundamental
estimul-lo, inclusive atravs da eventual insero da famlia em programas de
orientao, apoio e promoo social.
3#6 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 92, 94, 100, caput
e par. nico e 260, 1 e 2, do ECA.
3## Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 5; 97; 191 a
193; 208 e 216, do ECA. As sanes aqui previstas so aplicveis tanto aos
dirigentes de entidades governamentais quanto no governamentais.
Art) 92) As entidades Eue mantenam pro%rama de acolimento institucional
poder8o, em car3ter e>cepcional e de ur%:ncia, acoler crianas e adolescentes sem
pr#.ia determina8o da autoridade competente, 1a"endo comunica8o do 1ato em
at# $< !.inte e Euatro& oras ao *ui" da /n1Hncia e da *u.entude, so' pena de
responsa'ilidade [3#8] .
Par$#ra1o &nico) @ece'ida a comunica8o, a autoridade judici3ria, ou.ido o
5inist#rio P7'lico e se necess3rio com o apoio do Conselo Cutelar local, tomar3
as medidas necess3rias para promo.er a imediata reinte%ra8o 1amiliar da criana
ou do adolescente ou, se por EualEuer ra"8o n8o 1or isso poss-.el ou recomend3.el,
para seu encaminamento a pro%rama de acolimento 1amiliar, institucional ou a
1am-lia su'stituta, o'ser.ado o disposto no K$ do art. 101 desta Lei [3#9] .
3#8 Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. O prazo para
comunicao do acolhimento autoridade judiciria (e no ao Conselho Tutelar,
como acabava sendo efetuado anteriormente) foi reduzido e passou a ser
contado em horas (devendo ser assim ser a comunicao efetuada ao planto
judicirio nos finais de semana e feriados). O objetivo da norma assegurar a
imediata interveno da autoridade judiciria sempre que uma criana ou
adolescente for encaminhada a programa de acolhimento institucional, evitando
a aplicao da medida de forma abusiva e/ou indevida. Vale lembrar que,
sempre que necessrio o afastamento da criana ou adolescente de sua famlia
de origem, ser necessria a imediata instaurao de procedimento judicial
contencioso, no qual seja assegurado aos pais ou responsvel o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa (no bastando assim, quando da comunicao
do acolhimento, a singela instaurao dos famigerados "procedimentos de
verificao de situao de risco/de aplicao de medida de proteo e
similares - como o art. 153, par. nico evidencia). Assim, caso seja necessria a
suspenso ou destituio do poder familiar, destituio de tutela ou guarda (cf.
art. 129, incisos VIII, IX e X, do ECA) e/ou a colocao em famlia substituta (cf.
art. 101, inciso IX, do ECA), cabe autoridade judiciria a aplicao da medida
respectiva, dentro de um procedimento contencioso especfico (via ao
cautelar, ao civil pblica com pedido liminar, ao ordinria com pedido de
tutela antecipada ou qualquer outro meio processual idneo - observado o
disposto no art. 212, do ECA), a ser deflagrado pelo Ministrio Pblico ou outro
legitimado. Em no se cogitando do afastamento da criana/adolescente do
convvio familiar (no caso de crianas perdidas levadas s entidades de
acolhimento, por exemplo), no ser necessria a instaurao do referido
procedimento contencioso (ou mesmo de qualquer procedimento judicial),
bastando a interveno do Conselho Tutelar, na perspectiva de localizao dos
pais (com o acionamento de programas e servios especficos, como o previsto
no art. 87, inciso IV, do ECA) e de promoo da reintegrao familiar da forma
mais clere possvel (cf. arts. 136, inciso I c/c 101, inciso I, do ECA). preciso
ter em mente que o simples acolhimento institucional no resolve a situao da
criana ou do adolescente, violando, inclusive, o prprio direito/princpio
constitucional e legal do direito convivncia familiar e, por isto, pelo que no
pode ser aplicado como medida isolada, devendo ser invariavelmente
acompanhado de outras medidas que, como dito, permitam a reintegrao
familiar ou colocao em famlia substituta, com o mximo de urgncia possvel.
Vide tambm arts. 101, 2 e 136, inciso XI e par. nico, do ECA.
3#9 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e 3,
100, caput, incisos IX e X, 101, incisos I, VIII, IX e 1, do ECA. O dispositivo
deixa claro que situaes como o encaminhamento de crianas e adolescentes a
programas de acolhimento institucional "a pedido da famlia e/ou em razo da
falta de condies materiais, a ttulo de exemplo, no mais devem ocorrer ou ser
"tolerados pelas autoridades competentes, sendo necessrio, em tais casos, a
tomada de providncias destinadas a promover a imediata reintegrao familiar
e a insero da famlia em programas e servios de apoio e promoo social
(conforme h tanto j previa o art. 23, par. nico, do ECA). Na verdade, quis o
legislador, que sempre que surgir uma determinada demanda para abrigamento/
acolhimento institucional, j exista uma "estratgia oficial definida (ainda que
em linhas gerais, pois cada caso, logicamente, dever ter suas peculiaridades
consideradas e respeitadas - cf. art. 100, caput e par. nico, do ECA) para o
enfrentamento (e soluo) do problema, "estratgia esta que deve se traduzir
em um "protocolo de atendimento interprofissional, bem como em programas,
servios e aes intersetoriais (que se constituem, em ltima anlise, na
"materializao da referida poltica, nos moldes do previsto nos arts. 86, 87, 88
e 90, do ECA), que sero definidas pelos Conselhos de Direitos da Criana e do
Adolescente e executadas por diversos rgos pblicos e entidades particulares
(cf. art. 86, do ECA), integrantes da "rede de proteo criana e ao
adolescente que todos os municpios devem instituir e manter. Vale destacar, no
entanto, que o acolhimento institucional, em carter emergencial e em casos
extremos e excepcionais (como diante de um "flagrante de vitimizao),
possvel no apenas mediante encaminhamento efetuado pelo Conselho Tutelar,
mas por qualquer pessoa (afinal, diz o art. 70, do ECA que " dever de todos
prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao de direitos da criana e do
adolescente), sendo certo que as prprias unidades de acolhimento institucional
podem receber crianas e adolescentes diretamente, em qualquer situao, sem
prejuzo da comunicao do fato autoridade judiciria em, no mximo, 24
horas (sendo assim de competncia do planto judicirio, nos finais de semana e
feriados), conforme previsto no art. 93, caput, do ECA. O que o Conselho Tutelar
no pode fazer afastar crianas e adolescentes de suas famlias em situaes
no emergenciais (inteligncia do art. 136, inciso IX e par. nico, do ECA), e
nem o afastamento pode ocorrer (ou se manter) mediante simples procedimento
administrativo ou mesmo em sede de processo judicial no contencioso (como
o caso do resultante da aplicao do disposto no art. 153, do ECA, sendo o
pargrafo nico acrescido ao dispositivo expresso ao excluir de sua abrangncia
os casos em que necessrio o afastamento da criana ou adolescente de sua
famlia de origem). Quis o legislador que uma medida to drstica e de to
graves consequncias como o afastamento da criana ou adolescente de sua
famlia desse ensejo, necessariamente, instaurao de um processo judicial
contencioso, ainda que de cunho cautelar, no qual fosse formalizada a imputao
da prtica, por parte dos pais ou responsvel, de alguma conduta que
justificasse a medida, devendo tal conduta ser devidamente comprovada pela
parte autora, com a possibilidade de exerccio do contraditrio e da ampla defesa
pela parte requerida. Vale lembrar, a propsito, que em jogo no est apenas o
direito dos pais ou responsvel de terem os filhos ou pupilos em sua companhia,
mas especialmente (cf. art. 100, par. nico, incisos I, II e IV, do ECA), o direito
destes em permanecer na companhia de sua famlia. Esta a razo, alis, para
que antes mesmo de se cogitar no afastamento da vtima de violncia fsica ou
sexual, se verificar da possibilidade de afastamento do agressor da moradia
comum, como dispe de maneira expressa o art. 130, caput, do ECA. Assim
sendo, uma vez efetuado o acolhimento institucional, seja pelo Conselho Tutelar
(diante de situaes emergenciais, consoante mencionado, ou em se tratando de
criana ou adolescente perdida ou sem referncia familiar), seja por qualquer
pessoa, o importante a rpida avaliao, por parte da autoridade judiciria
(com a participao do Ministrio Pblico, do Conselho Tutelar e dos rgos e
tcnicos responsveis pela poltica municipal de garantia do direito convivncia
familiar) da possibilidade ou no de imediata reintegrao famlia de origem
(que se for o caso dever ser inserida em programas de orientao, apoio e
promoo social, bem como devidamente "monitorada) ou se o caso reclama a
"formalizao do afastamento da famlia de origem, mediante a deflagrao do
referido procedimento contencioso, nos moldes do previsto no art. 101, 2, do
ECA.
Art) 93) As entidades Eue desen.ol.em pro%ramas de interna8o t:m as se%uintes
o'ri%aAes, entre outras [380] ,
I , o'ser.ar os direitos e %arantias de Eue s8o titulares os adolescentes [381] I
II , n8o restrin%ir nenum direito Eue n8o tena sido o'jeto de restri8o na decis8o
de interna8o [38] I
III , o1erecer atendimento personali"ado [383] , em peEuenas unidades e %rupos
redu"idos [38!] I
I+ , preser.ar a identidade e o1erecer am'iente de respeito e di%nidade ao
adolescente [38"] I
+ , dili%enciar no sentido do resta'elecimento e da preser.a8o dos .-nculos
1amiliares [386] I
+I , comunicar F autoridade judici3ria, periodicamente, os casos em Eue se mostre
in.i3.el ou imposs-.el o reatamento dos .-nculos 1amiliares [38#] I
+II , o1erecer instalaAes 1-sicas em condiAes adeEuadas de a'ita'ilidade,
i%iene, salu'ridade e se%urana e os o'jetos necess3rios F i%iene pessoal [388] I
+III , o1erecer .estu3rio e alimenta8o su1icientes e adeEuados F 1ai>a et3ria dos
adolescentes atendidos [389] I
I; , o1erecer cuidados m#dicos, psicolJ%icos, odontolJ%icos e
1armac:uticos [390] I
; , propiciar escolari"a8o e pro1issionali"a8o [391] I
;I , propiciar ati.idades culturais, esporti.as e de la"er [39] I
;II , propiciar assist:ncia reli%iosa FEueles Eue desejarem, de acordo com suas
crenas [393] I
;III , proceder a estudo social e pessoal de cada caso [39!] I
;I+ , rea.aliar periodicamente cada caso, com inter.alo m3>imo de seis
meses [39"] , dando ci:ncia dos resultados F autoridade competente [396] I
;+ , in1ormar, periodicamente, o adolescente internado so're sua situa8o
processual [39#] I
;+I , comunicar Fs autoridades competentes todos os casos de adolescente
portadores de mol#stias in1ecto(conta%iosas [398] I
;+II , 1ornecer compro.ante de depJsito dos pertences dos adolescentes [399] I
;+III , manter pro%ramas destinados ao apoio e acompanamento de
e%ressos [!00] I
;I; , pro.idenciar os documentos necess3rios ao e>erc-cio da cidadania FEueles
Eue n8o os ti.erem [!01] I
;; , manter arEui.o de anotaAes onde constem data e circunstHncias do
atendimento, nome do adolescente, seus pais ou respons3.el, parentes, endereos,
se>o, idade, acompanamento da sua 1orma8o, rela8o de seus pertences e demais
dados Eue possi'ilitem sua identi1ica8o e a indi.iduali"a8o do
atendimento [!0] .
8 ./) Aplicam(se, no Eue cou'er, as o'ri%aAes constantes deste arti%o Fs entidades
Eue mant:m pro%ramas de acolimento institucional e 1amiliar [!03] .
8 0/) Bo cumprimento das o'ri%aAes a Eue alude este arti%o as entidades utili"ar8o
pre1erencialmente os recursos da comunidade.
380 Vide art. 124, do ECA e "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos
Jovens Privados de Liberdade. Vide tambm as Resolues ns 46/1996, de
29/10/1996, do CONANDA, que regulamenta a execuo da medida
socioeducativa de internao prevista no ECA e 119/2006, de 11/12/2006, que
dispe sobre o Sistema Nacional Socioeducativo - SINASE.
381 Vide arts. 3; 5; 15; 17; 18 e 100, par. nico, do ECA e art. 13, das "Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
38 Vide arts. 3; 5; 15; 17; 18 e 100, par. nico, do ECA e art. 13, das "Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
383 Vide arts. 94, inciso XX, 113 c/c 99 e 100, 101, 4 e 5 e 121, 2, do ECA e
item 19, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade. O atendimento deve ser o quanto possvel
individualizado, valendo lembrar que a medida socioeducativa deve atender s
necessidades pedaggicas do adolescente, que esto em constante mutao. Da
a necessidade da reavaliao peridica e da possibilidade de substituio da
medida em execuo por outra, quando aquela j no mais atender aos
objetivos sociopedaggicos almejados. tambm salutar a elaborao de planos
individuais de atendimento, contendo as atividades a serem desenvolvidas e as
metas a serem atingidas, tanto pelo adolescente quanto pela unidade de
internao, nos moldes do previsto no art. 101, 4 a 6, do ECA.
38! Vide art. 1, da Resoluo n 46/1996, do CONANDA, que recomenda ser de 40
(quarenta) o nmero mximo de adolescentes por unidade de internao.
38" Vide art. 37, alnea "c, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989 e arts. 15, 17, 18 e 124, inciso V, do ECA.
386 Vide arts. 100, caput e par. nico, incisos IX e X e 124, incisos VI a VIII, do ECA
(direitos similares so conferidos a crianas e adolescentes em regime de
acolhimento institucional, conforme arts. 92, inciso I e 94, 1, do ECA) e itens
59 a 61, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade. A exemplo do que ocorre em relao a crianas e
adolescentes que se encontram inseridos em programas de acolhimento
institucional (vide comentrios ao art. 92, inciso I, do ECA), o contato do
adolescente interno com seus pais ou responsvel e demais familiares no
apenas deve ser facultado, mas estimulado ao mximo (ressalvada a existncia
de ordem expressa e fundamentada em contrrio da autoridade judiciria, nos
moldes do previsto no art. 124, 2, do ECA), sendo imperioso que o programa
socioeducativo de internao contemple a previso de recursos, inclusive, para
permitir que os pais ou responsvel de baixa renda, residentes em municpios
diversos daqueles onde se situam as unidades de internao (ou em localidades
distantes desta), se desloquem periodicamente at esta, inclusive para que
sejam orientados sobre como agir em relao ao adolescente, especialmente
aps sua desinternao (cf. art. 129, inciso IV, do ECA). A violao a este dever
legal pode configurar, em tese, a infrao administrativa do art. 246, do ECA.
38# Vide art. 101, 9, do ECA.
388 Vide art. 124, inciso X, do ECA e itens 31 a 37, das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
389 Vide itens 35 e 36, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos
Jovens Privados de Liberdade.
390 Vide arts. 7 a 14 e 208, inciso VII, do ECA e itens 49 a 57, das "Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
Vide tambm Portaria n 2.048/2009/MS, em cujos anexos define as diretrizes
para a implantao e implementao da ateno sade dos adolescentes em
conflito com a lei, em regime de internao e internao provisria, e institui
normas para a implantao e implementao da ateno sade dos
adolescentes em conflito com a lei, em regime de internao e internao
provisria.
391 Vide arts. 123, par. nico, 124, inciso XI e 208, inciso VIII, do ECA e arts. 38 a
46, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados
de Liberdade. A violao desta obrigao legal configura, em tese, a infrao
administrativa do art. 246, do ECA.
39 Vide arts. 215 e 217, da CF; art. 124, inciso XII, do ECA e art. 31, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989.
393 Vide art. 14, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; art.
5, incisos VI e VII, da CF e arts. 16, inciso III e 124, inciso XIV, do ECA. Os
socioeducandos no podem ser obrigados a frequentar cultos ou servios
religiosos de qualquer natureza, e nem os programas socioeducativos podem
incluir a pregao religiosa como uma das atividades a serem desenvolvidas
como parte da proposta de atendimento. A participao em atividades de cunho
religoso deve ser sempre facultativa e ocorrer de forma complementar e
ecumnica, sem vinculao a determinada congregao religiosa.
39! Vide arts. 101, 4, 5 e 6 (analogia) e 121, 2, do ECA. O referido estudo
social deve ser realizado desde logo, quando do ingresso do adolescente na
unidade e abranger sua famlia (se necessrio com o apoio de tcnicos do
municpio onde os pais ou responsvel residem - cf. art. 86, do ECA), nos
moldes do previsto no art. 101, 4, 5 e 6, do ECA, bem como ser renovado
periodicamente, a critrio da equipe tcnica da entidade e/ou programa
socioeducativo em execuo, podendo ser solicitado a qualquer momento por
determinao da autoridade judiciria competente. A elaborao e
encaminhamento do referido estudo social autoridade judiciria competente,
no entanto, dever ocorrer de modo a permitir que a deciso a ser proferida no
sentido da necessidade, ou no, da manuteno da medida privativa de
liberdade, ocorra no mximo a cada 06 (seis) meses, valendo neste sentido
observar o princpio constitucional da brevidade da internao (art. 227, 3,
inciso V, primeira parte, da CF) e o disposto no art. 235, do ECA, que considera
crime descumprir, de forma injustificada, prazo fixado na lei em benefcio de
adolescente privado de liberdade.
39" Vide arts. 121, 2 e 235, do ECA. Importante destacar que o prazo de 06 (seis)
meses o mximo em que a reavaliao deve ocorrer. Nada impede (e mesmo
se recomenda), portanto, que a reavaliao ocorra num perodo inferior.
Importante destacar que neste perodo de, no mximo, 06 (seis) meses, deve
ocorrer no apenas a elaborao do relatrio, por parte da equipe tcnica que
acompanha a execuo da medida, mas sim deve ser proferida a deciso judicial
relativa manuteno ou substituio (cf. arts. 113 c/c 99, do ECA), da medida
privativa de liberdade em execuo, dentro de um incidente de execuo que
venha a ser deflagrado, que conte com a manifestao do Ministrio Pblico e da
defesa do adolescente (cf. arts. 110 e 111, incisos II a VI, do ECA).
396 Vide art. 121, 2, do ECA. A autoridade competente (Juzo da Execuo ou da
sentena, de acordo com a lei de organizao judiciria local), logo aps receber
o relatrio informativo, dever instaurar incidente de execuo, abrindo vista ao
Ministrio Pblico e defesa do adolescente para manifestao e a seguir
proferindo a deciso respectiva, tudo da forma mais clere possvel.
39# Vide arts. 100, par. nico, incisos IX e X e 124, inciso IV, do ECA e item 19, das
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade.
398 Vide Lei n 6.259/1975 e Decreto n 78.231/1976, bem como art. 269, do CP.
399 Vide art. 124, inciso XV, do ECA.
!00 Vide as disposies da Lei n 11.129/2005, de 30/06/2005, que pode servir de
instrumento para cumprimento desta obrigao legal, que deve integrar uma
verdadeira poltica pblica, a cargo notadamente dos Estados (entes Federados),
voltada ao acompanhamento e promoo social dos egressos do sistema scio-
educativo e suas famlias, que logicamente deve ter incio ao longo da execuo
da medida privativa de liberdade (cf. arts. 94, 1 c/c 92, inciso VIII, do ECA).
Ainda sobre a matria, vide tambm o Decreto n 6.231/2007, de 11/10/2007,
que institui o Programa de Proteo a Crianas e Adolescentes Ameaados de
Morte - PPCAAM.
!01 Vide art. 124, inciso XVI, do ECA. Por analogia ao disposto no art. 102, do ECA,
a aplicao de medidas socioeducativas deve ser tambm acompanhada da
regularizao do registro civil do adolescente, se necessrio for. Para
adolescentes em idade permitida ao trabalho, na condio de aprendiz ou no
(cf. art. 60 e sgts. do ECA e disposies correlatas da CLT), deve ser
providenciada a confeco da CTPS.
!0 Vide arts. 112, 1, primeira parte, 113 c/c 99, 100 e 101, 3, do ECA e itens
19 e 21, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade. A individualizao do atendimento fundamental para
que seja realizado um trabalho realmente eficaz, voltado ao atendimento das
necessidades pedaggicas especficas do adolescente, considerada (e respeitada)
sua capacidade de cumprimento da medida e seus desdobramentos.
!03 Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 90, inciso
IV, 92, 101, inciso VII e 1, do ECA.
S)*+, II - D2 $-.C25-@2*+, :2. E>6-:2:).
Art) 94) As entidades %o.ernamentais e n8o %o.ernamentais, re1eridas no art. 90,
ser8o 1iscali"adas pelo *udici3rio, pelo 5inist#rio P7'lico e pelos Conselos
Cutelares [!0!] .
!0! Vide art. 3, n 3, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
arts. 90, 1, 91, caput, 191 a 193, e 236, do ECA e Instruo Normativa n
02/2009, de 03/11/2009, do Conselho Nacional de Justia/Corregedoria Nacional
de Justia. Pior do que um determinado municpio no contar com entidades e
programas de atendimento a crianas e adolescentes, ter entidades e
programas que prestam um atendimento inadequado, no raro colocando em
srio risco ou acarretando grave violao aos direitos das crianas e
adolescentes atendidas. Assim sendo, fundamental que o Ministrio Pblico,
em parceria com o Juizado da Infncia e da Juventude e o Conselho Tutelar,
alm de outros rgos pblicos municipais e estaduais (vigilncia sanitria,
corpo de bombeiros, secretarias de assistncia social, sade, educao etc.),
fiscalize de forma continuada as entidades e programas de atendimento
existentes. Constatada alguma irregularidade, deve ser deflagrado o
procedimento previsto nos arts. 191 a 193, do ECA, com a subsequente
aplicao de medidas tendentes a solucionar os problemas detectados ou, se
necessrio, encerrar as atividades desenvolvidas, que em se tratando de
entidade no governamental, devero ser assumidas pelo Poder Pblico, no se
podendo permitir que as crianas e adolescentes por ela atendidas deixem de
receber o atendimento de que necessitam.
Art) 95) Os planos de aplica8o e as prestaAes de contas ser8o apresentados ao
0stado ou ao 5unic-pio, con1orme a ori%em das dotaAes orament3rias [!0"] .
!0" Vide comentrios ao art. 90, caput, do ECA.
Art) 96) +8o medidas aplic3.eis Fs entidades de atendimento Eue descumprirem
o'ri%a8o constante do art. 9<, sem preju-"o da responsa'ilidade ci.il e criminal de
seus diri%entes ou prepostos [!06] ,
I , Fs entidades %o.ernamentais,
a& ad.ert:nciaI
'& a1astamento pro.isJrio de seus diri%entes [!0#] I
c& a1astamento de1initi.o de seus diri%entes [!08] I
d& 1ecamento de unidade ou interdi8o de pro%rama [!09] I
II , Fs entidades n8o(%o.ernamentais,
a& ad.ert:nciaI
'& suspens8o total ou parcial do repasse de .er'as p7'licasI
c& interdi8o de unidades ou suspens8o de pro%rama [!10] I
d& cassa8o do re%istro [!11] .
8 ./) 0m caso de reiteradas in1raAes cometidas por entidades de atendimento, Eue
coloEuem em risco os direitos asse%urados nesta Lei, de.er3, ser o 1ato
comunicado ao 5inist#rio P7'lico ou representado perante autoridade judici3ria
competente para as pro.id:ncias ca'-.eis, inclusi.e suspens8o das ati.idades ou
dissolu8o da entidade [!1] .
8 0/) As pessoas jur-dicas de direito p7'lico e as or%ani"aAes n8o %o.ernamentais
responder8o pelos danos Eue seus a%entes causarem Fs crianas e aos adolescentes,
caracteri"ado o descumprimento dos princ-pios norteadores das ati.idades de
prote8o espec-1ica [!13] .
!06 Vide arts. 5, 92, 6, 208, caput e par. nico, do ECA, bem como disposies
correlatas contidas na Lei n 8.429/1992 e CP.
!0# Vide arts. 191, par. nico e 193, 2, do ECA. Em sendo grave o fato, a medida
deve ser aplicada em carter cautelar, seja para evitar maiores prejuzos s
crianas e adolescentes atendidos pelo programa, seja para permitir a adequada
apurao dos fatos. Neste sentido: AO CIVIL PBLICA DE OBRIGAO DE
FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
APURAO DE IRREGULARIDADES EM INSTITUIO DE ATENDIMENTO
MENORES. PEDIDO LIMINAR DE INTERVENO NA ENTIDADE. DEFERIMENTO
DA TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Aparente conflito de direitos
fundamentais. Ponderaos de interesses. Prevalecncia do interesse dos
menores, mitigando-se, por ora, o interesse dos dirigentes da instituio, com
observncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, para reconhecer a
necessidade de afastamento provisrio dos membros da administrao, bem
como a interveno da entidade frente s graves denncias de irregularidades.
Se o Juzo da Infncia e Juventude apura irregularidades na entidade de
atendimento a crianas e adolescentes, deve tomar medidas cleres e eficientes
que visem proteo integral e bem-estar dos menores. A obteno da tutela
antecipada subordina-se produo de prova capaz de conduzir
verossimilhana - aparncia da verdade - das alegaes da parte,
reversibilidade da medida e, dentre outros requisitos alternativos, ao fundado
receio do advento de dano de difcil reparao. A presena desses requisitos
autoriza a medida pleiteada. Desprovimento do recurso. (TJRJ. 5 C. Cv. A.I. n
2008.002.21682. Rel. Des. Antnio Saldanha Palheiro. J. em 16/09/2008).
!08 Vide arts. 92, 6 e 193, 2, do ECA. Por fora do disposto no art. 92, 6, do
ECA, a sano aqui prevista tambm aplicvel aos dirigentes de entidades no
governamentais.
!09 Vide art. 193, 3, do ECA. Pior do que no ter programas de atendimento a
crianas e adolescentes ter programas que no funcionam de forma adequada,
deixando de cumprir os objetivos a que se propem. A finalidade da instaurao
de procedimento para apurao de irregularidade em entidade de atendimento
(arts. 191 a 193, do ECA), no o fechamento da entidade ou interdio do
programa (tanto que se houver sua adequao o procedimento deve ser extinto
sem julgamento do mrito), at porque, por uma verdadeira questo de
princpio, no se pode admitir retrocessos nas conquistas sociais e/ou no
"desmonte de estruturas criadas para beneficiar a populao infanto-juvenil,
porm, se necessrio, se poder chegar a tal soluo, que em tal caso dever
ser obviamente acompanhada da apurao da responsabilidade dos agentes que,
por ao ou omisso, a determinaram.
!10 Vide art. 193, 3 e comentrios ao art. 97, inciso I, alnea "d, ambos do ECA.
!11 Vide art. 91, do ECA. Sem o registro junto ao CMDCA local, a entidade no mais
poder atender a crianas e adolescentes.
!1 Antigo pargrafo nico. Vide arts. 201, incisos V, VII a XI e 220, do ECA; Dec.
Lei n 41/1966, de 28/11/1966, que dispe sobre a dissoluo de sociedades
civis de fins assistenciais; arts. 66 e 69, do CC e art. 1204, do CPC.
!13 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 5, 208 e 216, do
ECA. Muito embora j fosse possvel, com base nas disposies contidas na
redao original do ECA, responsabilizar administrativa e civilmente as entidades
e seus representantes pela violao dos direitos e normas de proteo criana
e ao adolescente institudas pela Lei e pela CF, o presente dispositivo,
introduzido pela Lei n 12.010/2009, reafirma esta consequncia do
descumprimento das normas e princpios legais, podendo-se mesmo afirmar
que, em tal caso, os danos a que se refere so presumidos.
TTULO II - DAS MEDIDAS DE PROTE<O
%APTULO I - DISPOSIES (ERAIS
Art) 97) As medidas de prote8o F criana e ao adolescente s8o aplic3.eis sempre
Eue os direitos reconecidos nesta Lei 1orem ameaados [!1!] ou .iolados [!1"] ,
I , por a8o ou omiss8o da sociedade ou do 0stado [!16] I
II , por 1alta, omiss8o ou a'uso dos pais ou respons3.el [!1#] I
III , em ra"8o de sua conduta [!18] .
!1! Vide arts. 70 a 85 do ECA, que falam da preveno. A simples ameaa de
violao de direitos j autoriza a interveno da Justia da Infncia e da
Juventude, que deve ocorrer tanto no plano individual quanto coletivo, ex vi do
disposto no art. 148, inciso IV c/c arts. 208 e seguintes, tambm do ECA. O
dispositivo relaciona as hipteses em que se considera que uma criana ou
adolescente se encontra na chamada "situao de risco, ou seja, em condio
de maior vulnerabilidade, demandando uma ateno especial por parte da "rede
de proteo e dos rgos de defesa dos direitos infanto-juvenis. A terminologia,
e a prpria existncia do presente dispositivo, por muitos criticada, por se
constituir num "resqucio da "Doutrina da Situao Irregular, contemplada pelo
revogado Cdigo de Menores de 1979. De qualquer modo, embora as
disposies contidas no ECA, a rigor, sejam aplicveis a todas as crianas e
adolescentes, aqueles que se enquadram nas hipteses relacionadas neste
dispositivo necessitam de uma atendimento ainda mais cauteloso e intensivo,
valendo mencionar que a prpria lei estabelece este diferencial na medida em
que, por exemplo, considera que as causas relacionadas no art. 148, par. nico,
do ECA sero de competncia da Justia da Infncia e Juventude apenas se
restar demonstrada a presena de uma das hipteses relacionadas no art. 98, do
mesmo Diploma Legal.
!1" Vide arts. 3 e 5 c/c 208, do ECA.
!16 Vide art. 4, caput, do ECA e art. 227, caput, da CF. H o reconhecimento
expresso de que a omisso da sociedade e do Estado (Poder Pblico, em todos
os nveis de governo), que na forma do art. 4, caput, do ECA e art. 227, caput,
da CF, tm o dever de destinar criana e ao adolescente a proteo integral,
em regime de absoluta prioridade, acaba por colocar em risco ou violar os
direitos correspondentes, de crianas e adolescentes, autorizando a tomada das
medidas administrativas e judiciais correspondentes (vide arts. 201, 208 e par.
nico, 210, 212, 213, 220, 221 e 223, todos do ECA).
!1# Vide arts. 19 a 24, 33 a 35, 36, par. nico, 129, 130, 155 a 163, 164 e 249,
todos do ECA; arts. 1634 a 1638, 1740 a 1752 do CC e arts. 1194 a 1198, do
CPC. Por "responsvel, se deve entender apenas o responsvel legal, que alm
dos pais ser o guardio ou o tutor, regular e formalmente nomeados pela
autoridade judiciria, ou ainda o dirigente da entidade de acolhimento
institucional, por fora do disposto no art. 92, 1, do ECA. A simples falta
(morte dos pais, por exemplo), no coloca automaticamente a criana ou o
adolescente em situao de risco, desde que seus direitos fundamentais passem
a ser assegurados por outrem (avs que assumem a guarda de fato, por
exemplo). A aferio da presena ou no da aludida "situao de risco
fundamental para fins de determinao da competncia para apreciao de
pedidos de colocao em famlia substituta nas modalidades guarda e tutela (cf.
art. 148, par. nico, alnea "a, do ECA), como para as demais hipteses do art.
148, par. nico, do ECA. A retirada da criana ou do adolescente de sua famlia
de origem, no entanto, ainda que constatada omisso ou abuso dos pais ou
responsvel, somente deve ocorrer em situaes extremas, sendo a famlia, por
fora de lei e do art. 226, da CF, destinatria de "especial proteo, que
compreende orientao e assistncia, por parte do Poder Pblico.
!18 Vide arts. 101, incisos II, III, V e VI, 103 e 105, do ECA. No apenas a prtica
de ato infracional, mas outros distrbios de comportamento podem colocar a
criana ou o adolescente em situao de risco. A exata dimenso e, acima de
tudo, a origem de tais problemas devem ser, antes de mais nada, devidamente
apuradas, atravs da interveno de profissionais das reas da pedagogia,
pediatria e psicologia, cujos servios podem ser requisitados pelo Conselho
Tutelar (conforme art. 136, inciso III, alnea "a, do ECA) ou autoridade
judiciria (que a rigor j deveria contar com os servios de tal equipe
interprofissional, ex vi do disposto nos arts. 150 e 151, do ECA). Importante no
perder de vista que as medidas de proteo relacionadas no art. 101, do ECA
(assim como as socioeducativas), devem ser aplicadas de acordo com as
necessidades pedaggicas especficas da criana ou do adolescente (cf. art. 100,
caput, do ECA), que assim precisam ser devidamente apuradas.
%APTULO II - DAS MEDIDAS ESPE%$I%AS DE PROTE<O [!19]
Art) 99) As medidas pre.istas neste Cap-tulo poder8o ser aplicadas isolada ou
cumulati.amente [!0] , 'em como su'stitu-das a EualEuer tempo [!1] .
!19 Vide arts. 12 e 19, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989
e arts. 3, 5 e 16, inciso II, do ECA. Importante mencionar que crianas e
adolescentes, nos termos da aludida Conveno Internacional e luz do contido
no prprio ECA (cf. art. 100, par. nico, inciso I), no podem ser vistos ou
tratados como meros "objetos (ou destinatrios) de medidas de proteo, mas
sim devem ser reconhecidos como titulares de direitos fundamentais, dotados de
autonomia e identidade prprias, aos quais deve ser facultada a participao na
tomada das decises que lhe afetaro diretamente. A aplicao das medidas de
proteo, portanto, no pode ficar ao puro arbtrio da autoridade estatal
competente, mas sim deve observar uma srie de normas, parmetros e
cautelas, dentre as quais, em respeito, inclusive, ao princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana, se encontra a obrigatoriedade de ouvir e de levar
em considerao a "opinio informada da criana ou adolescente a ser por
aquelas atingido (salvo quando estes no tiverem condies ou no quiserem
exprimir sua vontade ou ainda quando, em casos mais sensveis, se entenda -
justificadamente - que tal consulta, ainda que realizada por intermdio de rgos
tcnicos, lhe ser de qualquer modo prejudicial), ex vi do disposto no art. 100,
par. nico, incisos XI e XII, do ECA.
!0 Pode ser aplicada apenas uma medida de proteo ou vrias, simultaneamente,
sempre de acordo com as necessidades especficas de seu destinatrio.
Importante observar que as medidas de proteo devem, em regra, ser
aplicadas em conjunto com as medidas destinadas aos pais ou responsvel pela
criana ou adolescente, previstas no art. 129, do ECA (valendo observar o
disposto no art. 100, par. nico, incisos VIII e IX, do ECA).
!1 Vide arts. 100, caput e par. nico, inciso VIII e 113, do ECA. As medidas de
proteo devem ser aplicadas de acordo com as necessidades especficas de seu
destinatrio, que assim precisam ser apuradas por profissionais habilitados,
devendo se estender pelo perodo em que estiverem surtindo o efeito (positivo)
desejado. Devem ser continuamente reavaliadas (no mximo a cada 06 meses,
por analogia ao disposto nos arts. 19, 1 e 121, 2, do ECA) e, se ao longo de
sua execuo se mostrarem incuas ou insuficientes, necessria sua
substituio por outra(s) mais adequada(s). A substituio deve ser criteriosa e,
no caso das medidas socioeducativas (s quais as regras contidas nos arts. 99 e
100, do ECA, tambm se aplicam), invariavelmente precedidas da oitiva do
Ministrio Pblico, do adolescente e de sua defesa, em verdadeiro incidente de
execuo, devendo em qualquer caso ser analisada e respeitada a capacidade de
cumprimento por seu destinatrio (pois de nada adianta sua aplicao
meramente "formal, sem reais condies de xito). Salienta-se que a execuo
de tais medidas estar, em regra, a cargo de algum programa especfico de
atendimento (cf. arts. 90 a 94, do ECA), cuja adequao e eficcia devem ser
continuamente fiscalizadas (arts. 90 e 95, do ECA), sendo que o eventual
fracasso da interveno realizada deve ser considerado, a priori, de
responsabilidade do programa em execuo, que precisa ser flexvel e capaz de
atender - e resolver - os casos mais complexos e difceis a ele encaminhados,
para o que o mesmo deve se adequar e se aperfeioar, contratando
profissionais, capacitando tcnicos e se articulando com outros componentes da
"rede de proteo aos direitos infanto-juvenis existente no municpio.
Art) .::) Ba aplica8o das medidas le.ar(se(8o em conta [!] as necessidades
peda%J%icas [!3] , pre1erindo(se aEuelas Eue .isem ao 1ortalecimento dos
.-nculos 1amiliares e comunit3rios [!!] .
Par$#ra1o &nico) +8o tam'#m princ-pios Eue re%em a aplica8o das
medidas [!"] ,
I , condi8o da criana e do adolescente como sujeitos de direitos, crianas e
adolescentes s8o os titulares dos direitos pre.istos nesta e em outras Leis, 'em
como na Constitui8o 2ederal [!6] I
II , prote8o inte%ral e priorit3ria, a interpreta8o e aplica8o de toda e EualEuer
norma contida nesta Lei de.e ser .oltada F prote8o inte%ral e priorit3ria dos
direitos de Eue crianas e adolescentes s8o titulares [!#] I
III , responsa'ilidade prim3ria e solid3ria do poder p7'lico, a plena e1eti.a8o dos
direitos asse%urados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Constitui8o
2ederal, sal.o nos casos por esta e>pressamente ressal.ados, # de responsa'ilidade
prim3ria e solid3ria das 3 !tr:s& es1eras de %o.erno, sem preju-"o da
municipali"a8o do atendimento e da possi'ilidade da e>ecu8o de pro%ramas por
entidades n8o %o.ernamentais [!8] I
I+ , interesse superior da criana e do adolescente, a inter.en8o de.e atender
prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem preju-"o
da considera8o Eue 1or de.ida a outros interesses le%-timos no Hm'ito da
pluralidade dos interesses presentes no caso concreto [!9] I
+ , pri.acidade, a promo8o dos direitos e prote8o da criana e do adolescente
de.e ser e1etuada no respeito pela intimidade, direito F ima%em e reser.a da sua
.ida pri.ada [!30] I
+I , inter.en8o precoce, a inter.en8o das autoridades competentes de.e ser
e1etuada lo%o Eue a situa8o de peri%o seja conecida [!31] I
+II , inter.en8o m-nima, a inter.en8o de.e ser e>ercida e>clusi.amente pelas
autoridades e instituiAes cuja a8o seja indispens3.el F e1eti.a promo8o dos
direitos e F prote8o da criana e do adolescente [!3] I
+III , proporcionalidade e atualidade, a inter.en8o de.e ser a necess3ria e
adeEuada F situa8o de peri%o em Eue a criana ou o adolescente se encontram no
momento em Eue a decis8o # tomada [!33] I
I; , responsa'ilidade parental, a inter.en8o de.e ser e1etuada de modo Eue os
pais assumam os seus de.eres para com a criana e o adolescente [!3!] I
; , pre.al:ncia da 1am-lia, na promo8o de direitos e na prote8o da criana e do
adolescente de.e ser dada pre.al:ncia Fs medidas Eue os mantenam ou reinte%rem
na sua 1am-lia natural ou e>tensa ou, se isto n8o 1or poss-.el, Eue promo.am a sua
inte%ra8o em 1am-lia su'stituta [!3"] I
;I , o'ri%atoriedade da in1orma8o, a criana e o adolescente, respeitado seu
est3%io de desen.ol.imento e capacidade de compreens8o, seus pais ou
respons3.el de.em ser in1ormados dos seus direitos, dos moti.os Eue
determinaram a inter.en8o e da 1orma como esta se processa [!36] I
;II , oiti.a o'ri%atJria e participa8o, a criana e o adolescente, em separado ou
na compania dos pais, de respons3.el ou de pessoa por si indicada, 'em como os
seus pais ou respons3.el, t:m direito a ser ou.idos e a participar nos atos e na
de1ini8o da medida de promo8o dos direitos e de prote8o, sendo sua opini8o
de.idamente considerada pela autoridade judici3ria competente, o'ser.ado o
disposto nos KK 1 e $ do art. $8 desta Lei [!3#] .
! Vide arts. 15, 16, inciso II e 17, do ECA. Esto aqui relacionados alguns dos
princpios que devem nortear a aplicao de medidas de proteo (tambm
aplicados s medidas socioeducativas, por fora do disposto no art. 113, do
ECA). A estes devem se somar aqueles relacionados no pargrafo nico do
dispositivo e outros, universalmente consagrados, como os princpios do
interesse superior da criana e do jovem; da privacidade; da interveno
precoce; da interveno mnima; da proporcionalidade e da atualidade; da
responsabilidade parental; da prevalncia da famlia; da obrigatoriedade da
informao, da oitiva obrigatria e da participao da criana ou do adolescente
na definio da medida a ser aplicada, dentre outros contidos de forma expressa
ou implcita na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de
1989 e em outros Diplomas Legais.
!3 Vide arts. 94, inciso XX (parte final), 99 e 113, do ECA. O compromisso da
autoridade competente (Conselho Tutelar ou autoridade judiciria) no com a
aplicao da(s) medida(s), mas sim com a soluo do problema que,
concretamente, aflige a criana ou o adolescente em particular. Assim sendo, o
que importa no a pura e simples aplicao da(s) medida(s) de maneira
"burocrtica, com o encaminhamento de seu destinatrio a um programa de
atendimento qualquer, mas sim fundamental descobrir exatamente qual o
problema que aquela determinada criana ou adolescente apresenta e o que
necessrio para sua soluo, o que exige um atendimento individualizado e pode
demandar intervenes mltiplas, no apenas junto criana ou adolescente,
mas tambm junto sua famlia (conforme art. 129, do ECA). Mais uma vez
assume especial relevncia a interveno de uma equipe interprofissional
habilitada, mediante requisio do Conselho Tutelar (cf. art. 136, inciso III,
alnea "a, do ECA) ou da autoridade judiciria (que inclusive pode - e a rigor
deve - j ter esta a seu servio, cf. arts. 150 e 151, do ECA). preciso extirpar
do sistema o "amadorismo, a improvisao e o "achismo que em muitos casos
ainda se fazem presentes e tantos prejuzos tm causado, garantindo sempre a
atuao de profissionais das reas da pedagogia, psicologia, assistncia social
etc., nica forma de assegurar proteo integral de que a criana e o
adolescente so destinatrios.
!! Vide arts. 4, caput, 19, 25 caput e par. nico, 88, inciso I, 92, incisos I e VII e
129, do ECA e arts. 226, 227, caput e 3, inciso V, da CF. A criana e o
adolescente tm o direito de receber medidas (protetivas e/ou socioeducativas)
sem que para tanto tenham de ser afastadas do convvio familiar e comunitrio,
sendo que o afastamento somente poder ocorrer em ltima instncia, caso
comprovadamente no exista outra alternativa. Nunca demais lembrar que a
famlia , por fora da Constituio Federal, considerada a "base da sociedade,
sendo destinatria de "especial proteo por parte o Poder Pblico e a primeira
das instituies chamadas responsabilidade quando da defesa dos direitos
infanto-juvenis. Toda e qualquer interveno protetiva ou socioeducativa junto a
crianas e adolescentes deve ser feita, preferencialmente, dentro e com a
colaborao da famlia, que para tanto precisa ser orientada, apoiada e, no
raro, tratada, para que possa assumir suas responsabilidades que - destaque-se
- no podem ser delegadas quer a terceiros quer (e muito menos) ao Estado.
Para tanto, se precisa investir e amparar a famlia, atravs da aplicao de
medidas como as previstas nos arts. 101, inciso IV e 129, inciso I, II e III, do
ECA. Mais do que uma regra, este um verdadeiro princpio que toda criana ou
adolescente tem o direito que seja fielmente observado.
!" Pargrafo nico acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Os princpios
aqui relacionados devem ser interpretados e aplicados em conjunto com o
disposto nos arts. 1, 5, 6 e 100, caput, do ECA.
!6 Vide art. 5, caput e inciso I, da CF e arts. 3 e 15, do ECA. Embora diga o
bvio, este princpio, no por acaso relacionado em primeiro lugar, reala a
necessidade de fazer com que toda e qualquer iniciativa tomada no sentido da
proteo infanto-juvenil reconhea a criana e o adolescente como sujeitos de
direitos, e no meros "objetos de interveno estatal e/ou de "livre disposio
de seus pais. Para tanto, fundamental que a as medidas de proteo (e
tambm socioeducativas, ex vi do disposto no art. 113, do ECA) sejam aplicadas
no sentido da plena efetivao dos direitos que lhe so prometidos pela lei e pela
CF, a partir de uma anlise criteriosa e responsvel (diga-se: efetuada sob a
tica interdisciplinar) de quais so, concretamente, seus interesses (valendo
observar os princpios relacionados nos incisos II e IV deste mesmo dispositivo),
para o que deve ser levada em conta a opinio da criana ou adolescente (vide
os princpios relacionados nos incisos XI e XII deste mesmo dispositivo).
!# Vide art. 227, caput, da CF e arts. 1; 3; 4, caput e par. nico e 6, do ECA.
Este princpio, que tambm deve incidir quando da aplicao de medidas
socioeducativas a adolescentes em conflito com a lei (por fora do disposto no
art. 113, do ECA), na verdade reafirma o que j se encontra expresso no art. 1,
do ECA, evidenciando assim a necessidade de que toda e qualquer norma
estatutria seja interpretada e aplicada da forma mais favorvel s crianas e
adolescentes, de modo a proporcionar-lhes a proteo integral que lhes
prometida pela Lei n 8.069/1990 da forma mais eficaz e clere possvel.
!8 Vide art. 227, caput, terceira parte, da CF e arts. 4, caput e 86, do ECA. O
dispositivo deixa claro que cabe ao Estado (lato sensu) a implementao de
polticas intersetoriais destinadas plena efetivao dos direitos infanto-juvenis,
no lhe sendo lcito pura e simplesmente "delegar a responsabilidade pela
execuo dos programas de atendimento s entidades no governamentais. De
qualquer sorte, a responsabilidade pelo custeio de tais polticas e programas
do Poder Pblico, como tambm evidenciam os arts. 90, 2 e 260, 5, do ECA,
podendo qualquer deles (ou todos) ser demandado na busca da efetivao do
direito assegurado a crianas e adolescentes, tanto no plano individual quanto
coletivo, pela lei e pela Constituio Federal. Neste sentido: APELAO. AO
CIVIL PBLICA. SADE. INTERNAO POR DROGADIO. ECA. PRELIMINARES
DE ILEGITIMIDADE ativa do ministrio pblico, carncia de ao E DA
ANTECIPAO DE TUTELA, AFASTADAS. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL.
PREVALNCIA DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS VIDA E SADE. O
Ministrio Pblico parte legtima para figurar no plo ativo de aes civis
pblicas que busquem a proteo do direito individual da criana e do
adolescente vida e sade. Aplicao dos art. 127, da CF/88; art. 201, V,
208, VII, e 212 do ECA. Em se tratando de pedido de internao compulsria de
adolescente para tratamento de drogadio severa, existe solidariedade passiva
entre a Unio, os Estados e os Municpios, cabendo ao necessitado escolher
quem dever lhe fornecer o tratamento pleiteado. O fornecimento de tratamento
mdico ao menor, cuja famlia no dispe de recursos econmicos, independe de
previso oramentria, tendo em vista que a Constituio Federal, ao assentar,
de forma cogente, que os direitos das crianas e adolescentes devem ser
tratados com prioridade, afasta a alegao de carncia de recursos financeiros
como justificativa para a omisso do Poder Pblico. A administrao pblica, que
prima pelo princpio da publicidade dos atos administrativos, no pode se
escudar na alegada discricionariedade para afastar do Poder Judicirio a anlise
dos fatos que envolvem eventual violao de direitos. A necessidade de
obteno do tratamento pode ser deduzida diretamente ao Judicirio, sem
necessidade de solicitao administrativa prvia, na medida em que se postula o
fornecimento com urgncia, em face do iminente risco sade. Aplica-se o
'Princpio da Reserva do Possvel quando demonstrada a carncia oramentria
do Poder Pblico e o atendimento solicitado (medicamento ou exame mdico),
no se enquadra entre os casos de extrema necessidade e urgncia. APELAO
IMPROVIDA. (TJRS. 8 C. Cv. Ap. Cv. n 70026109132. Rel. Des. Claudir Fidelis
Faccenda. J. em 25/09/2008); AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES
FEDERATIVOS. Existe solidariedade passiva entre os entes da federao no que
diz respeito obrigatoriedade quanto ao fornecimento de medicao aos
menores. A sade direito de todos e garantida pela Constituio Federal.
dever dos entes pblicos fornecer medicamentos a quem necessita, mormente
aos infantes, pois tutelados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
RECURSO PROVIDO. (TJRS. 8 C. Cv. A.I. n 70027612928. Rel. Des. Claudir
Fidelis Faccenda. J. em 24/11/2008) e APELAO CVEL. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. MEDICAMENTOS. TRATAMENTO E EQUIPA-
MENTOS MDICOS. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES PBLICOS,
INDEPENDEN-TEMENTE DAS LISTAS. Existe solidariedade entre a Unio, os
Estados e os Municpios, quando se trata de sade pblica, cabendo ao
necessitado escolher quem dever lhe fornecer o tratamento mdico pleiteado,
independentemente das listas que repartem as competncias para o
fornecimento de medicamentos bsicos, especiais e excepcionais entre o
Municpio e o Estado. RECURSO IMPROVIDOS. (TJRS. 8 C. Cv. Ap. Cv. n
70031209430. Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda. J. em 20/08/2009).
!9 Vide art. 3, n 1, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e
item 17.1 "d, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e da Juventude - Regras de Beijing. O princpio do "superior
interesse da criana consagrado pela normativa internacional e h muito vem
sendo invocado quando da aplicao de medidas de proteo a crianas e
adolescentes. A descoberta da soluo que, concretamente, melhor atenda aos
interesses da criana e do adolescente, no entanto, uma tarefa complexa, que
pressupe a realizao de uma avaliao tcnica interprofissional criteriosa e a
estrita observncia dos parmetros e, acima de tudo, os princpios institudos
pela Lei n 8.069/1990 e outras normas jurdicas aplicveis. Assim sendo, no
mais admissvel que a autoridade judiciria se limite a invocar o "princpio do
superior interesse da criana para em seguida aplicar uma medida qualquer, a
seu critrio exclusivo, sem maiores cautelas (tal qual ocorria sob a gide do
revogado "Cdigo de Menores). fundamental que a Justia da Infncia e da
Juventude atue de forma responsvel, a partir da anlise do caso sob a tica
interdisciplinar e em respeito aos princpios e parmetros normativos vigentes,
tendo a compreenso que o objetivo de sua interveno no a "aplicao de
medidas, mas sim, em ltima anlise, a proteo integral infanto-juvenil (cf.
art. 1, do ECA), da forma mais clere e eficaz possvel (cf. arts. 4, par. nico,
alnea "b e 152, par. nico, do ECA), para o que ser indispensvel a
colaborao de outros rgos e profissionais de outras reas (cf. art. 86, do
ECA). tambm importante no perder de vista que a interveno estatal no
visa apenas solucionar os interesses "de momento de uma determinada criana
ou adolescente (embora as medidas aplicadas devam corresponder s
necessidades atuais), mas sim tem por objetivo encontrar solues concretas e
definitivas, cujos benefcios iro acompanhar o destinatrio da medida para toda
sua vida.
!30 Vide art. 5, inciso X, da CF; arts. 17 e 143, do ECA e art. 16, da Conveno da
ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. O dispositivo evidencia a
necessidade de sigilo em todos os processos e procedimentos, tanto judiciais
quanto administrativos (mesmo quando instaurados pelo Conselho Tutelar ou
outros rgos pblicos) destinados salvaguarda dos direitos infanto-juvenis,
aos quais devem ter acesso apenas as autoridades e profissionais diretamente
envolvidos no atendimento, alm dos pais, responsvel e das prprias crianas e
adolescentes atendidas. A violao do sigilo pode, em tese, importar em infrao
administrativa (como na hiptese do art. 247, do ECA) e/ou gerar a obrigao de
indenizar (cf. art. 5, do ECA e arts. 186, 927 e 944, do CC).
!31 Vide art. 227, caput, da CF e arts. 4, caput e par. nico, alnea "b e 259, par.
nico, do ECA. Cabe ao Poder Pblico organizar seus programas e servios no
sentido do atendimento prioritrio populao infanto-juvenil, de modo a obter
a efetiva e integral soluo dos problemas existentes da forma mais rpida
possvel. A demora no atendimento, por si s, j importa em violao dos
direitos infanto-juvenis, sendo passvel de enquadramento nas disposies do
art. 208 e 216, do ECA.
!3 O objetivo da norma fazer com que os diversos rgos e autoridades co-
responsveis pela plena efetivao dos direitos infanto-juvenis estabeleam
"protocolos de atendimento para as diversas modalidades de violao de
direitos usualmente verificadas, de modo a evitar a superposio de aes e
intervenes desnecessrias (assim como a omisso daqueles que deveriam
atuar), que poderiam trazer srios prejuzos s crianas e adolescentes
atendidos. Um exemplo clssico diz respeito ao atendimento de crianas e
adolescentes vtimas de violncia sexual, que devem ser ouvidos,
preferencialmente, uma nica vez, se possvel por intermdio de equipe
interprofissional habilitada, nos moldes do facultado pelo art. 156, inciso I, do
CPP (produo antecipada de provas), valendo transcrever o seguinte aresto:
HABEAS CORPUS. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR COMETIDO CONTRA INFANTE. DECISO QUE DEFERE ANTECIPAO
DO DEPOIMENTO DA OFENDIDA. MEDIDA QUE SE RECONHECE RELEVANTE E
URGENTE. RESPEITO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
DEFESA, ASSIM COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Ordem
denegada. (TJRS. 7 C. Crim. HC n 70031084791. Rel. Des. Joo Batista
Marques Tovo. J. em 13/08/2009). Do corpo do referido acrdo vale
transcrever o seguinte trecho: "A observao emprica nos diz que a criana,
quase invariavelmente, esquece o abuso ocorrido ou seus detalhes, pelos mais
variados motivos, mas todos vinculados sua condio peculiar e necessidade
psicolgica de superar o trauma pelo esquecimento. Assim, quando ela vem
depor em juzo e passado tempo considervel, seu relato menos preciso e
extremamente lacunoso, isso quando ainda possvel. E a cognio acaba por
firmar p quase exclusivamente sobre relatos de terceiros, o que a empobrece.
Isto para no falar na inconvenincia de exigir do infante repetidos relatos sobre
o ocorrido, boicotando o processo de esquecimento e restaurao da vida
normal, da retomada de desenvolvimento sem traumas. E aqui estamos a tratar
de uma menina de oito anos de idade. De modo que est presente o efetivo
risco de esquecimento, alm da convenincia bem apontada pelo rgo
ministerial de tomar o depoimento uma nica vez e de modo completo.
!33 Vide arts. 99 e 100, caput, primeira parte, do ECA. As medidas de proteo e
socioeducativas devem ser aplicadas fundamentalmente de acordo com as
necessidades pedaggicas da criana ou adolescente, e estas podem variar de
tempos em tempos. Esta a razo pela qual as medidas originalmente aplicadas
devem ser constantemente reavaliadas, sendo substitudas sempre que no mais
forem necessrias ou no estiverem surtindo os resultados desejados.
!3! Vide art. 227, caput, primeira parte, da CF; arts. 4, caput, primeira parte, 22,
129, inciso IV e 249, do ECA e arts. 3, n 2 e 18, n 2, da Conveno da ONU
sobre os Direitos da Criana, de 1989. O papel da famlia verdadeiramente
insubstituvel, no podendo ser "delegado ao Estado (lato sensu), ao qual
incumbe assegurar aos pais ou responsvel a orientao e o apoio necessrios
para que estes assumam suas responsabilidades.
!3" Vide art. 19, caput e 3, do ECA e arts. 7, n 1, 9 e 20, da Conveno da
ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. O dispositivo auto-explicativo, e
evidencia a preocupao da Lei n 12.010/2009 em assegurar o efetivo exerccio
do direito convivncia familiar por todas as crianas e adolescentes. A proteo
integral infanto-juvenil tem como verdadeiro pressuposto a realizao de um
trabalho junto famlia da criana ou adolescente, seja para impedir o
afastamento seja para permitir o restabelecimento do convvio familiar.
Excepcionalmente, quando isto no for possvel, por qualquer razo plenamente
justificada, dever ser tentada a colocao da criana ou adolescente em famlia
substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28, do ECA.
!36 Vide arts. 5 e 29, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989.
O dispositivo decorre do princpio da condio da criana e do adolescente como
sujeitos de direitos (art. 100, par. nico, inciso I, do ECA), bem como do
princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da CF), sendo
necessrio dialogar e informar tanto a criana e o adolescente (sempre
respeitados seu estgio de desenvolvimento e sua capacidade de compreenso),
bem como seus pais ou responsvel, dos motivos que levaram interveno e
seus desdobramentos, valendo lembrar que no basta a "aplicao de medidas
e/ou o "encaminhamento para programas de atendimento de maneira
meramente "formal, mas sim necessrio zelar para que o atendimento
efetuado tenha xito e surta os efeitos desejados.
!3# Vide art. 12, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e arts.
16, inciso II, 28, 1 e 161, 3, do ECA. Como decorrncia natural de sua
condio de sujeitos de direitos (cf. art. 100, par. nico, inciso I, do ECA), a
criana e o adolescente (assim como seus pais ou responsvel) devem ser
ouvidos e participar da definio da medida que lhes ser aplicada, devendo para
tanto receber a devida orientao tcnica (cf. art. 101, incisos II e IV, do ECA),
respeitada sua maturidade e estgio de desenvolvimento. Ainda sobre a matria,
vide Resoluo CFP n 010/2010, de 29/06/2010, que institui a regulamentao
da escuta psicolgica de crianas e adolescentes envolvidos em situao de
violncia, na "rede de proteo (aplicvel, por analogia, a outras situaes em
que tal oitiva se faz necessria).
Art) .:.) Leri1icada EualEuer das ipJteses pre.istas no art. 98, a autoridade
competente [!38] poder3 determinar, dentre outras [!39] , as se%uintes medidas,
I , encaminamento aos pais ou respons3.el, mediante termo de
responsa'ilidade [!!0] I
II , orienta8o, apoio e acompanamento tempor3rios [!!1] I
III , matr-cula e 1reEu:ncia o'ri%atJrias em esta'elecimento o1icial de ensino
1undamental [!!] I
I+ , inclus8o em pro%rama comunit3rio ou o1icial de au>ilio F 1am-lia, F criana e
ao adolescente [!!3] I
+ , reEuisi8o de tratamento m#dico, psicolJ%ico ou psiEui3trico [!!!] , em re%ime
ospitalar [!!"] ou am'ulatorialI
+I , inclus8o em pro%rama o1icial ou comunit3rio de au>-lio, orienta8o e
tratamento a alcoJlatras e to>icMmanos [!!6] I
+II , acolimento institucional [!!#] I
+III , inclus8o em pro%rama de acolimento 1amiliar [!!8] I
I; , coloca8o em 1am-lia su'stituta [!!9] .
8 ./) O acolimento institucional e o acolimento 1amiliar s8o medidas pro.isJrias
e e>cepcionais [!"0] , utili"3.eis como 1orma de transi8o para reinte%ra8o
1amiliar ou, n8o sendo esta poss-.el, para coloca8o em 1am-lia su'stituta, n8o
implicando pri.a8o de li'erdade [!"1] .
8 0/) +em preju-"o da tomada de medidas emer%enciais para prote8o de .-timas de
.iol:ncia ou a'uso se>ual e das pro.id:ncias a Eue alude o art. 130 desta Lei, o
a1astamento da criana ou adolescente do con.-.io 1amiliar # de compet:ncia
e>clusi.a da autoridade judici3ria e importar3 na de1la%ra8o, a pedido do
5inist#rio P7'lico ou de Euem tena le%-timo interesse, de procedimento judicial
contencioso, no Eual se %aranta aos pais ou ao respons3.el le%al o e>erc-cio do
contraditJrio e da ampla de1esa [!"] .
8 2/) Crianas e adolescentes somente poder8o ser encaminados Fs instituiAes
Eue e>ecutam pro%ramas de acolimento institucional, %o.ernamentais ou n8o, por
meio de uma )uia de Acolimento, e>pedida pela autoridade judici3ria, na Eual
o'ri%atoriamente constar3, dentre outros [!"3] ,
I , sua identi1ica8o e a Euali1ica8o completa de seus pais ou de seu respons3.el,
se conecidosI
II , o endereo de resid:ncia dos pais ou do respons3.el, com pontos de re1er:nciaI
III , os nomes de parentes ou de terceiros interessados em t:(los so' sua %uardaI
I+ , os moti.os da retirada ou da n8o reinte%ra8o ao con.-.io 1amiliar.
8 3/) /mediatamente apJs o acolimento da criana ou do adolescente, a entidade
respons3.el pelo pro%rama de acolimento institucional ou 1amiliar ela'orar3 um
plano indi.idual de atendimento, .isando F reinte%ra8o 1amiliar, ressal.ada a
e>ist:ncia de ordem escrita e 1undamentada em contr3rio de autoridade judici3ria
competente, caso em Eue tam'#m de.er3 contemplar sua coloca8o em 1am-lia
su'stituta, o'ser.adas as re%ras e princ-pios desta Lei [!"!] .
8 4/) O plano indi.idual ser3 ela'orado so' a responsa'ilidade da eEuipe t#cnica do
respecti.o pro%rama de atendimento e le.ar3 em considera8o a opini8o da criana
ou do adolescente e a oiti.a dos pais ou do respons3.el [!""] .
8 5/) Constar8o do plano indi.idual, dentre outros [!"6] ,
I , os resultados da a.alia8o interdisciplinarI
II , os compromissos assumidos pelos pais ou respons3.elI e
III , a pre.is8o das ati.idades a serem desen.ol.idas com a criana ou com o
adolescente acolido e seus pais ou respons3.el, com .ista na reinte%ra8o 1amiliar
ou, caso seja esta .edada por e>pressa e 1undamentada determina8o judicial, as
pro.id:ncias a serem tomadas para sua coloca8o em 1am-lia su'stituta, so' direta
super.is8o da autoridade judici3ria.
8 6/) O acolimento 1amiliar ou institucional ocorrer3 no local mais prJ>imo F
resid:ncia dos pais ou do respons3.el e, como parte do processo de reinte%ra8o
1amiliar, sempre Eue identi1icada a necessidade, a 1am-lia de ori%em ser3 inclu-da
em pro%ramas o1iciais de orienta8o, de apoio e de promo8o social, sendo
1acilitado e estimulado o contato com a criana ou com o adolescente
acolido [!"#] .
8 7/) Leri1icada a possi'ilidade de reinte%ra8o 1amiliar, o respons3.el pelo
pro%rama de acolimento 1amiliar ou institucional 1ar3 imediata comunica8o F
autoridade judici3ria, Eue dar3 .ista ao 5inist#rio P7'lico, pelo pra"o de ?
!cinco& dias, decidindo em i%ual pra"o [!"8] .
8 9/) 0m sendo constatada a impossi'ilidade de reinte%ra8o da criana ou do
adolescente F 1am-lia de ori%em, apJs seu encaminamento a pro%ramas o1iciais ou
comunit3rios de orienta8o, apoio e promo8o social, ser3 en.iado relatJrio
1undamentado ao 5inist#rio P7'lico, no Eual conste a descri8o pormenori"ada das
pro.id:ncias tomadas e a e>pressa recomenda8o, su'scrita pelos t#cnicos da
entidade ou respons3.eis pela e>ecu8o da pol-tica municipal de %arantia do direito
F con.i.:ncia 1amiliar, para a destitui8o do poder 1amiliar, ou destitui8o de tutela
ou %uarda [!"9] .
8 .:) @ece'ido o relatJrio, o 5inist#rio P7'lico ter3 o pra"o de 30 !trinta& dias para
o in%resso com a a8o de destitui8o do poder 1amiliar, sal.o se entender
necess3ria a reali"a8o de estudos complementares ou outras pro.id:ncias Eue
entender indispens3.eis ao ajui"amento da demanda [!60] .
8 ..) A autoridade judici3ria manter3, em cada comarca ou 1oro re%ional, um
cadastro contendo in1ormaAes atuali"adas so're as crianas e adolescentes em
re%ime de acolimento 1amiliar e institucional so' sua responsa'ilidade, com
in1ormaAes pormenori"adas so're a situa8o jur-dica de cada um, 'em como as
pro.id:ncias tomadas para sua reinte%ra8o 1amiliar ou coloca8o em 1am-lia
su'stituta, em EualEuer das modalidades pre.istas no art. $8 desta Lei [!61] .
8 .0) Cer8o acesso ao cadastro o 5inist#rio P7'lico, o Conselo Cutelar, o Jr%8o
%estor da Assist:ncia +ocial e os Conselos 5unicipais dos 4ireitos da Criana e
do Adolescente e da Assist:ncia +ocial, aos Euais incum'e deli'erar so're a
implementa8o de pol-ticas p7'licas Eue permitam redu"ir o n7mero de crianas e
adolescentes a1astados do con.-.io 1amiliar e a're.iar o per-odo de perman:ncia
em pro%rama de acolimento [!6] .
!38 Vide arts. 136, inciso I, 148, inciso VII e par. nico, alnea "a e 262, do ECA. A
"autoridade competente para aplicao de medidas de proteo ser a
autoridade judiciria ou o Conselho Tutelar, a depender do nvel de interveno.
Sobre o carter resolutivo da atuao do Conselho Tutelar, vide comentrios ao
art. 136, do ECA.
!39 O rol de medidas do art. 101, do ECA, meramente exemplificativo, podendo
ser aplicadas medidas outras que se mostrem adequadas s necessidades
pedaggicas da criana ou adolescente, conforme art. 100, caput, do ECA.
!!0 Vide arts. 9 e 10, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989
e art. 100, caput, parte final, do ECA. No por acaso relacionada em primeiro
lugar, esta medida mostra a preocupao do legislador em realizar as
intervenes necessrias com a criana ou o adolescente junto sua famlia.
Isto no significa, no entanto, que o encaminhamento da criana ou adolescente
a seus pais ou responsvel (notadamente quando constatado que este se
encontra numa situao "de rua ou tenha fugido de casa, por exemplo) deva
ocorrer de forma "automtica e/ou sem maiores cautelas. Como nos demais
casos, antes da aplicao desta medida necessrio submeter a criana ou o
adolescente atendidos a uma avaliao interprofissional, de modo a descobrir o
porqu da situao, que pode ter se originado por grave omisso ou abuso dos
pais ou responsvel e determinar alguma interveno (ainda que a ttulo de
mera orientao) junto a estes. Deve a medida, enfim, estar amparada por um
verdadeiro programa de atendimento, que contemple inclusive previso de
recursos para eventual deslocamento dos pais ou responsvel pela criana ou
adolescente at o local em que esta se encontre, de modo que aqueles mesmos
a tragam de volta a seu local de origem, quando se constatar que esta
providncia vivel, sem a necessidade de deslocamento de tcnicos da rea
social para promover o recmbio (o que por sinal encontra respaldo no disposto
no art. 100, par. nico, inciso IX, do ECA). Em qualquer caso, o transporte deve
ser efetuado por motorista habilitado dos quadros da Prefeitura, em veculo
adequado, que garanta condies de segurana aos transportados, de
preferncia com a participao de um educador social ou outro servidor para
tanto qualificado. Sobre a matria, vide tambm o Dec. Legislativo n 03/1994,
de 07/02/1994, que aprova a Conveno Interamericana sobre Restituio
Internacional de Menores, adotada em Montevidu em 15/07/1989.
!!1 Vide arts. 5 e 29, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
arts. 90, incisos I e II, 129, incisos I, IV e VI e 259, par. nico, do ECA. Mais
uma vez se faz necessrio que a medida esteja vinculada a um programa de
atendimento, devidamente registrado no CMDCA (cf. art. 90, 1, do ECA).
Observe-se a preocupao do legislador em enaltecer o carter transitrio de tal
medida e da vinculao da criana ou adolescente ao programa respectivo.
Todos os programas aplicveis a crianas, adolescentes e famlias devem conter
etapas e metas a serem por todos atingidas, numa perspectiva "emancipatria.
A boa medida (e/ou programa de atendimento) no aquela que se estende
indefinidamente no tempo, mas sim aquela que, aps determinado perodo,
permite o desligamento de seu destinatrio, por seus prprios mritos e por no
mais se fazer necessria a interveno.
!! Vide arts. 54, inciso I, 55 e 129, inciso V, do ECA; arts. 30, inciso VI, 208, inciso
I e 211, 1 e 2, da CF e art. 4, inciso I, da LDB. Embora a lei faa referncia
expressa apenas ao ensino fundamental, como o rol de medidas do art. 101, do
ECA, meramente exemplificativo, nada impede a aplicao de medida similar
para incluso de crianas na educao infantil e adolescentes no ensino mdio.
!!3 Vide arts. 3, incisos I, III e IV, 226, caput e 8 e 227, caput, da CF; arts. 19,
3; 90, incisos I e II e 129, inciso I, do ECA e arts. 2 e 23, par. nico, da
LOAS. Vide tambm o disposto na Lei n 10.836/2004, de 09/01/2004, que cria
o Programa Bolsa Famlia, e no Decreto n 5.209/2004, de 17/09/2004, que a
regulamentou.
!!! Sobre atendimento prioritrio, vide art. 227, caput, da CF; arts. 4, caput e par.
nico, alnea "b c/c 259, do ECA. Vide ainda arts. 7 a 14, 129, inciso VI e 208,
inciso I, do ECA e disposies da Lei n 10.216/2001, de 06/04/2001, que versa
especificamente sobre a proteo e os direitos das pessoas acometidas de
transtornos mentais e promove o redirecionamento do modelo assistencial em
sade mental.
!!" Vide Lei n 10.216/2001, de 06/04/2001 e Portarias ns 336/2002/GM, de
19/02/2002 e 245/2005/GM, de 17/02/2005, que dispem sobre os Centros de
Ateno Psicossocial - CAPs. As internaes teraputicas somente devem ocorrer
em situaes extremas e excepcionais, mediante expressa indicao mdica e,
no caso de crianas e adolescentes, devem tambm contar com a expressa
autorizao dos seus pais ou responsvel, no sendo necessria autorizao
judicial. Existe apenas a obrigatoriedade da comunicao ao Ministrio Pblico
das internaes psiquitricas involuntrias e das voluntrias que se tornaram
involuntrias, no prazo de 72 (setenta e duas) horas aps a efetivao daquelas
ou, no mesmo prazo, aps o paciente ter se manifestado contrariamente
continuidade do tratamento. Depois de oficialmente comunicado, o Ministrio
Pblico fica encarregado do controle e acompanhamento da internao at a alta
do paciente, podendo intervir, pela via administrativa ou mesmo judicial, para
coibir eventuais abusos praticados. Em qualquer caso, a internao teraputica
deve durar o menor perodo de tempo possvel e contar, o quanto possvel, com
o apoio e a participao da famlia do paciente. Cabe ao Poder Pblico, como
consequncia natural do dever de proporcionar a todas as crianas e
adolescentes o efetivo exerccio de seu direito sade, elaborar e implementar
uma poltica pblica destinada preveno e ao tratamento especializado para
drogadio (cf. art. 227, 3, inciso VII, da CF), compreendendo o atendimento
em regime ambulatorial e hospitalar. A referida poltica deve compreender
programas oficiais e, se necessrio, o custeio de tratamento em entidades
particulares. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. AO CIVIL PBLICA. INTERNAO
COMPULSRIA. TRATAMENTO PARA DROGADIO. CUSTEIO DA INTERNAO
EM ENTIDADE PBLICA OU PRIVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES PBLICOS. DIREITO SADE ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE.
DESNECESSIDADE DE PREVISO ORAMENTRIA. AUSNCIA DE VIOLAO DO
PRINCPIO DA INDEPENDNCIA DOS PODERES. 1. O custeio de tratamento em
entidade privada para menor dependente qumico constitui-se em dever e, por
tanto, responsabilidade do Estado 'in abstracto (CF, art. 23, II), considerando-
se a importncia dos interesses protegidos, quais sejam, a vida e a sade (art.
196, CF). Desta forma, tem-se a competncia comum dos entes federativos,
seja o Estado ou o Municpio, para assegurar tal direito. 2. Comprovada,
cabalmente, a necessidade de recebimento de assistncia mdico-hospitalar a
portador de dependncia qumica, e que seus responsveis no apresentam
condies financeiras de custeio, devido o fornecimento pelo Municpio de
Campo Bom, visto que a assistncia sade responsabilidade decorrente do
art. 196 da Constituio Federal. 3. No h falar em violao ao princpio da
separao dos poderes, porquanto ao Judicirio compete fazer cumprir as leis. 4.
Tratando-se, a sade, de um direito social que figura entre os direitos e
garantias fundamentais previstos na Constituio Federal, impende cumpri-la
independentemente de previso oramentria especfica. (TJRS. 8 C. Cv. A.I.
n 70022523328. Rel. Des. Jos S. Trindade. J em 30/01/2008).
!!6 Vide art. 33, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; art.
227, 3, inciso VII, da CF e arts. 4, caput, 7, 11 e 208, inciso VII, do ECA.
Tais programas - cuja obrigatoriedade decorre nada menos que em razo de
disposio constitucional expressa - devem ser implementados e mantidos com
recursos prprios do setor de sade, que para tanto precisa adequar e priorizar
seu oramento, conforme previsto nos arts. 4, par. nico, alneas "b, "c e "d
e 259, par. nico, do ECA. A responsabilidade pela oferta de tratamento
especializado (se necessrio, em regime de internao hospitalar, em entidade
particular, como visto no item anterior), de responsabilidade solidria dos 03
(trs) entes federados (valendo observar o disposto no art. 100, par. nico,
inciso III, do ECA) que, se demandados individualmente, podero ingressar com
aes regressivas entre si (valendo observar o disposto no art. 210, inciso II, do
ECA). Neste sentido: APELAO CVEL. ECA. DIREITO VIDA E SADE.
ADOLESCENTE. INTERNAO PSIQUITRICA. DROGADIO. SOLIDARIEDADE
ENTRE OS ENTES PBLICOS. dever dos entes pblicos promover,
solidariamente, o atendimento sade de crianas e adolescentes, nos termos
do art. 196, da Constituio Federal e art. 11, 2 do ECA. Havendo
comprovao da necessidade de internao do adolescente para tratamento da
drogadio, bem como demonstrada a impossibilidade da famlia em custe-la,
impe-se o acolhimento do pedido de internao psiquitrica para tratamento do
adolescente. APELAO DESPROVIDA. (TJRS. 7 C. Cv. A.Cv. n 70035885698.
Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho. J. em 26/05/2010).
!!# Redao alterada pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 90, inciso
IV, 92 e 101, 1, do ECA. O acolhimento institucional, que outrora foi
considerado a "panacia para todos os problemas que afligiam a populao
infanto-juvenil, hoje reconhecido como um mal, que atenta contra o direito
convivncia familiar de crianas e adolescente e, portanto, deve ser o quanto
possvel evitado e, mesmo se num determinado momento se mostre
"necessrio, o perodo de permanncia da criana ou adolescente na unidade
deve ser o menor possvel. A prpria entidade de acolhimento, na execuo do
programa de atendimento respectivo (art. 90, inciso IV, do ECA), deve preparar
a criana ou o adolescente para o seu desligamento (seja para o retorno
famlia de origem ou colocao em famlia substituta), desde o primeiro
momento (vide art. 92, incisos I, II e VIII, do ECA). Vide tambm arts. 30 e 136,
inciso I, do ECA. Como alternativas ao acolhimento institucional, faz-se
necessrio o desenvolvimento de programas de promoo famlia (cf. art. 129,
inciso I, do ECA), de acolhimento familiar (cf. art. 101, inciso VII, do ECA) e de
guarda subsidiada (nos moldes do disposto no art. 260, 2, do ECA e art. 227,
3, inciso VI, da CF), dentre outros.
!!8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 34, 1 e 50, 11,
do ECA. O acolhimento familiar pressupe a existncia de um programa de
atendimento especfico, no qual pessoas ou casais sejam devidamente
selecionados, habilitados e cadastrados, para que possam receber crianas e
adolescentes em sua guarda, enquanto realizado um trabalho destinado
reintegrao familiar ou, quando isto no for possvel, enquanto no localizada
uma famlia substituta capaz de acolher a criana ou adolescente de forma
definitiva.
!!9 Vide art. 9, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
19, caput, segunda parte, 28 a 52, 165 a 170 e 260, 2, do ECA (vide tambm
art. 227, 3, inciso VI, da CF). A colocao em famlia substituta medida
excepcional, secundria em relao manuteno da criana ou adolescente em
sua famlia de origem (embora prefervel ao acolhimento institucional), sendo de
competncia exclusiva da autoridade judiciria (cf. arts. 28 c/c 165 a 170, 30 e
148, inciso III e par. nico, alnea "a, do ECA), que ocorre sob as modalidades
de guarda, tutela ou adoo.
!"0 Vide arts. 19, caput e , 34, 1, 92, inciso VIII e 100, caput e incisos IX e X,
do ECA. O acolhimento institucional jamais pode ser visto como a soluo
"definitiva para os problemas enfrentados pela criana ou adolescente. Uma vez
aplicada a medida (que deve sempre ocorrer em ultima ratio), sua durao deve
se estender pelo menor perodo de tempo possvel, cabendo ao Conselho Tutelar
e autoridade judiciria, a tomada (e em carter de urgncia) das providncias
necessrias a permitir o retorno da criana ou adolescente famlia de origem
ou, caso isto no seja comprovadamente possvel, caber a esta ltima
(autoridade judiciria), seu encaminhamento para famlia substituta.
Entendimento semelhante aplicvel medida de acolhimento familiar.
!"1 Vide arts. 112, inciso VII e 123, do ECA. O acolhimento institucional medida de
proteo, e como tal no permite a privao de liberdade da criana ou
adolescente a ela submetido, ainda que comprovada a prtica de ato infracional.
Interessante observar, alis, que o art. 112, inciso VII, do ECA, no relacionou o
acolhimento institucional como uma das medidas do art. 101 passveis de serem
aplicadas a ttulo de medidas socioeducativas, evitando que o adolescente
acusado da prtica de ato infracional pudesse ser institucionalizado e afastado
do convvio de sua famlia, em razo de sua conduta (guardando assim coerncia
com o disposto nos arts. 100 c/c 113, do ECA). Assim sendo, se um adolescente
acusado da prtica de ato infracional tiver de ser submetido medida de
acolhimento institucional, isto no poder ocorrer a ttulo de sano e/ou de
forma coercitiva+ como ocorre com as medidas socioeducativas, mas sim porque
tal medida se faz necessria em razo de grave abuso ou omisso familiar (cf.
arts. 98, inciso II c/c 100, caput, primeira parte, do ECA), sendo aplicada
unicamente a ttulo medida protetiva, sem importar em sua privao de
liberdade.
!" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 9, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e arts. 136, inciso XI e par. nico,
153, par. nico e 212, do ECA. O dispositivo visa impedir que crianas e
adolescentes sejam afastados de suas famlias por simples deciso
administrativa do Conselho Tutelar, ou mesmo por deciso judicial tomada nos
famigerados "procedimentos de verificao de situao de risco/para aplicao
de medida de proteo (instaurados com fundamento no art. 153, do ECA, que
no tm forma predefinida e tm o "pssimo hbito de jamais terem fim). Para
que uma criana ou adolescente seja afastado de sua famlia ser necessria a
deflagrao de procedimento judicial necessariamente contencioso (seja via
processo cautelar, ao civil pblica destinada proteo de direito individual,
ao ordinria com pedido liminar ou qualquer outro meio judicial idneo, ex vi
do disposto no art. 212, do ECA), no qual conste a acusao formal da prtica de
um ato grave, que justifique a tomada de to drstica medida, e seja
oportunizado aos pais/responsvel legal o regular exerccio de seus direitos
fundamentais ao contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. Como o
dispositivo evidencia, a depender do ocorrido, antes de afastar a
criana/adolescente de sua famlia, deve-se verificar a possibilidade afastamento
do agressor da moradia comum (cf. art. 130, do ECA). Em qualquer caso, o
processo deve tramitar e ser julgado com a mais absoluta prioridade (cf. art. 4,
par. nico, alnea "b e 152, par. nico, do ECA).
!"3 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 93 e 101, 11, do
ECA e Instruo Normativa n 03/2009/CNJ, de 03/11/2009, atravs da qual o
Conselho Nacional de Justia, via Corregedoria Nacional de Justia, institui a
Guia nica de Acolhimento de crianas e adolescentes em todo o Brasil. A
previso da obrigatoriedade da existncia de uma guia de acolhimento visa
evitar que as entidades mantenham crianas e/ou adolescentes
institucionalizadas sem a devida formalizao do ato e a regularizao de sua
situao. O controle judicial sobre os acolhimentos institucionais deve ser total,
na perspectiva de abreviar ao mximo o perodo de permanncia na instituio
(valendo observar o disposto nos arts. 19, 1 a 3 e 100, caput e par. nico,
inciso X, do ECA).
!"! Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, 3, 34, 1 e
100, caput e par. nico, inciso VIII, do ECA. O plano individual de acolhimento
visa estabelecer algumas metas a serem cumpridas pela entidade de
atendimento (se necessrio, com o apoio do Conselho Tutelar, Justia da
Infncia e da Juventude e responsveis pela poltica municipal de garantia do
direito convivncia familiar), de modo a permitir a reintegrao familiar ou, se
esta comprovadamente se mostrar invivel, a colocao da criana ou
adolescente acolhido em famlia substituta da forma mais clere possvel.
Embora no tenha sido estabelecido um prazo determinado para apresentao
do referido plano, a expresso "imediatamente contida no dispositivo evidencia
a preocupao com que ele seja elaborado desde logo, sem prejuzo da
possibilidade de sua modificao, ao longo da execuo da medida, ex vi do
disposto no art. 99, do ECA.
!"" Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 12, da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e art. 100, par. nico, incisos IX a
XII, do ECA. O dispositivo evidencia a necessidade de a entidade de acolhimento
institucional ou familiar dispor de uma equipe tcnica interprofissional, que
dever articular aes com os tcnicos a servio da Justia da Infncia e da
Juventude e responsveis pela poltica municipal de garantia do direito
convivncia familiar. Para elaborao do Plano Individual de Atendimento,
sempre que possvel dever se proceder oitiva da criana e do adolescente
(observadas as cautelas relacionadas no art. 100, par. nico, inciso XI e XII, do
ECA), assim como de seus pais ou responsvel.
!"6 Esto aqui relacionados alguns elementos mnimos que devero constar do Plano
Individual de Atendimento, valendo notar a preocupao do legislador em prever
atividades a serem desenvolvidas tambm junto aos pais ou responsvel, na
perspectiva de promoo da reintegrao familiar, em conformidade com o
disposto nos arts. 19, 3, 100, caput e par. nico, incisos IX e X, do ECA.
!"# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e 3,
92, inciso I e 4, 100, par. nico, inciso X e 129, incisos I a IV, do ECA. Mesmo
inserida em programa de acolhimento institucional, a criana ou adolescente tem
o direito de manter contato com seus pais e parentes biolgicos, ressalvada a
existncia de ordem expressa e fundamentada de autoridade judiciria
competente. O referido contato deve no apenas ser "facultado, mas sim
precisa ser estimulado, com a articulao de aes entre a entidade de
acolhimento e os responsveis pela poltica municipal destinada garantia do
direito convivncia familiar, de modo a permitir a reintegrao familiar da
forma mais clere possvel. Desnecessrio mencionar que o contato da criana
ou adolescente com seus pais ou responsvel, em qualquer caso, deve ser
precedido de uma avaliao tcnica criteriosa, que contemple a oitiva e
orientao dos pais/responsvel e da prpria criana ou adolescente (observado
o disposto nos arts. 28, 1 e 100, par. nico, incisos XI e XII, do ECA), e est
sujeito a eventuais restries impostas fundamentadamente pela autoridade
judiciria, notadamente diante da existncia de suspeita de maus-tratos ou
abuso sexual, valendo transcrever o seguinte aresto: DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. CRIANA E ADOLESCENTE. AGRAVO NO RECURSO
ESPECIAL. REPRESENTAO CVEL POR ALEGADO ABUSO SEXUAL DE MENOR
PERPETRADO PELO PAI. DECISO QUE REGULA VISITAO DO GENITOR. -
Encerra a hiptese questo extremamente delicada a envolver interesse de
pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, menina hoje com oito anos de
idade, que, segundo relatos familiares e laudos periciais emitidos por assistentes
sociais, mdicos e psiclogos, teria sofrido constrangimento de cunho sexual
perpetrado pelo pai, cujas primeiras manifestaes teriam ocorrido por meio da
fala da prpria criana, quando tinha apenas um ano e sete meses. - Deve a
conduo de um processo que traz na berlinda a prevalncia do interesse maior
da criana, dada sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, ser
ditada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA. - , pois, inegvel a
fora que se deve imprimir para que a criana seja permanentemente protegida
de toda e qualquer forma de agresso sua incolumidade fsica, psquica e
emocional. - Ante as circunstncias da lide, deve ser mantida a visitao paterna
sob a superviso da Diviso de Servio Social - Ncleo de Psicologia - da 1 Vara
da Infncia e da Juventude da Comarca da Capital - RJ, at julgamento final da
representao cvel, conforme decidido no REsp 960.498/RJ. Agravo no
provido. (STJ. 3 T. Ag.Rg. no R.Esp. n 786.243/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi. J
em 20/05/2008).
!"8 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e 3,
92, inciso I e 4, 100, par. nico, inciso X e 101, inciso I, do ECA. A
reintegrao familiar poder ser efetuada de forma gradual (com autorizao
para que os pais possam levar a criana ou adolescente para casa nos finais de
semana, por exemplo), e dever incluir acompanhamento posterior, por prazo
determinado (sem prejuzo da aplicao de medidas de proteo previstas nos
arts. 101 e 129, do ECA), na perspectiva de assegurar a readaptao familiar).
Embora no conste do dispositivo, por fora do disposto no art. 100, par. nico,
incisos XI e XII, do ECA, necessrio que os pais sejam informados (intimados)
do relatrio e possam sobre ele se manifestar.
!"9 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 24, 155 a 163, do
ECA e arts. 1637 e 1638, do CC. O objetivo da norma evitar que a criana ou
adolescente permanea acolhido por longos perodos sem ter sua situao
definida. Uma vez constatada a absoluta impossibilidade de reintegrao
familiar, aps esgotados todos os esforos de reestruturao e reintegrao
familiar (que devem ser devidamente descritos no relatrio), a destituio do
poder familiar tem por objetivo fazer com que a criana ou adolescente seja
considerada em condies de ser adotada (sem prejuzo da possibilidade de sua
colocao sob tutela ou guarda, inclusive em sede de programa de acolhimento
familiar). Embora no conste do dispositivo, por fora do disposto no art. 100,
par. nico, incisos XI e XII, do ECA, necessrio que os pais sejam informados
(intimados) do relatrio e possam sobre ele se manifestar.
!60 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, 2, 155,
caput, 201, inciso III e 5, alnea "b e 205, do ECA. Caso entenda que no
existem elementos suficientes para propositura imediata da ao, o
representante do Ministrio Pblico dever instaurar procedimento
administrativo, nos moldes do previsto no art. 201, inciso VI, do ECA. O
representante do Ministrio Pblico pode se recusar a ingressar com a ao de
destituio do poder familiar caso entenda que no restou demonstrado, de
forma satisfatria, a presena de algum dos requisitos do art. 24, do ECA e/ou
art. 1638, do CC, assim como se constatar que a interveno estatal destinada
orientao, apoio e promoo famlia foi efetuada de maneira meramente
"formal, sem o devido empenho dos tcnicos e responsveis pelos programas e
servios respectivos. Em qualquer caso, pode requerer a realizao de estudos
complementares e mesmo salutar que mantenha contato pessoal com os pais
(inclusive por fora do disposto no art. 100, par. nico, incisos XI e XII, do ECA),
para melhor formar sua convico acerca da real necessidade/utilidade da
propositura da ao. Caso continue convicto de que no existe justa causa para
destituio do poder familiar, deve promover o arquivamento do procedimento,
com a posterior remessa ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, ex vi do
disposto no art. 223, 1 e 2, do ECA. De qualquer sorte, vale observar que o
Ministrio Pblico no o nico legitimado para propositura de aes de
destituio do poder familiar (cf. art. 201, 1, do ECA).
!61 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, 1 e 2, 93
e 258-A, do ECA e Instruo Normativa n 03/2009, do Conselho Nacional de
Justia/Corregedoria Geral de Justia. O objetivo da norma proporcionar um
rigoroso controle da autoridade judiciria sobre a situao de cada criana e
adolescente que se encontre em regime de acolhimento institucional e familiar,
na perspectiva de assegurar o contnuo monitoramento e a reavaliao peridica
da necessidade ou no de manuteno da medida, em detrimento de sua
reintegrao famlia de origem ou colocao em famlia substituta.
!6 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 87, inciso VI, 88,
inciso VI, 90, 3, 100, par nico, inciso III e IX, 101, 3 a 6 e 136, inciso
IX, do ECA. O acesso ao cadastro pelo Conselho Tutelar, Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente e rgo gestor da assistncia social tem por
objetivo a implementao de polticas pblicas capazes de assegurar o efetivo
exerccio do direito convivncia familiar, preferencialmente junto s suas
famlias de origem.
Art) .:0) As medidas de prote8o de Eue trata este Cap-tulo ser8o acompanadas
da re%ulari"a8o do re%istro ci.il [!63] .
8 ./) Leri1icada a ine>ist:ncia de re%istro anterior, o assento de nascimento da
criana ou adolescente ser3, 1eito F .ista dos elementos dispon-.eis, mediante
reEuisi8o da autoridade judici3ria [!6!] .
8 0/) Os re%istros e certidAes necess3rias F re%ulari"a8o de Eue trata este arti%o s8o
isentos de multas, custas e emolumentos [!6"] , %o"ando de a'soluta
prioridade [!66] .
8 2/) Caso ainda n8o de1inida a paternidade, ser3 de1la%rado procedimento
espec-1ico destinado F sua a.eri%ua8o, con1orme pre.isto pela Lei n 8.?60, de $9
de de"em'ro de 199$ [!6#] .
8 3/) Bas ipJteses pre.istas no K 3 deste arti%o, # dispens3.el o ajui"amento de
a8o de in.esti%a8o de paternidade pelo 5inist#rio P7'lico se, apJs o n8o
comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele
atri'u-da, a criana 1or encaminada para ado8o [!68] .
!63 Vide disposies contidas nas Leis ns 6.015/1973 e 8.560/1992 e arts. 1596 a
1617, do CC, bem como o Decreto n 6.289/2007, de 06/12/2007, que
estabelece o Compromisso Nacional pela Erradicao do Sub-registro Civil de
Nascimento e Ampliao do Acesso Documentao Bsica, institui o Comit
Gestor Nacional do Plano Social Registro Civil de Nascimento e Documentao
Bsica e a Semana Nacional de Mobilizao para o Registro Civil de Nascimento e
a Documentao Bsica.
!6! Vide Princpio 3, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; arts. 7 e 8,
n 2, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 10,
inciso IV e 148, par. nico, alnea "h, do ECA; vide tambm arts. 32, 2
(segundo o qual o filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, cujos
pais no estejam ali a servio do Brasil, desde que registrado em consulado
brasileiro ou no registrado, que passe a residir no territrio nacional antes de
atingir a maioridade, poder ser registrado no Juzo de seu domiclio) e 46, da
Lei n 6.015/1973 e art. 3, inciso VI, da Lei n 1.060/1950 (acrescido pela Lei
n 10.317/2001), segundo o qual a assistncia judiciria compreende a iseno
tambm das "despesas com a realizao do exame gentico DNA que for
requisitado pela autoridade judiciria nas aes de investigao de paternidade
ou maternidade, aes estas que podem ser propostas pelo Ministrio Pblico
(cf. art. 2, 4 da Lei n 8.560/1992). Por fim, vide o Decreto n 6.828/2009,
de 27/04/2009, que regulamenta o art. 29, incisos I, II e III, da Lei n
6.015/1973, dispondo sobre a padronizao das certides de nascimento,
casamento e bito.
!6" Vide art. 5, inciso LXXVI, alnea "a, da CF; arts. 141, 2 e 198, inciso I, do
ECA e art. 1, inciso VI, da Lei ns 9.265/1996 (acrescido pela Lei n
9.534/1997): "So gratuitos os atos necessrios ao exerccio da cidadania,
assim considerados: I - ... ; VI - o registro civil de nascimento e o assento de
bito, bem como a primeira certido respectiva. Sobre as penalidades aos
oficiais de registro que descumprirem a referida gratuidade, vide art. 30, 3-A,
da Lei n 6.015/1973, acrescido pela Lei n 9.812/1999: "Comprovado o
descumprimento, pelos oficiais de Cartrios de Registro Civil, do disposto no
caput deste artigo, aplicar-se-o as penalidades previstas nos arts. 32 e 33 da
Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994, podendo chegar "perda da
delegao. Vide tambm o disposto no art. 30, 3-B, da mesma Lei n
6.015/1973, segundo o qual, "esgotadas as penalidades a que se refere o
pargrafo anterior e verificando-se novo descumprimento, aplicar-se- o
disposto no art. 39 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994, que prev
expressamente, em tal caso, a "extino da delegao. Por fim, vide Lei n
11.789/2008, de 02/10/2008, que probe a insero nas certides de nascimento
e de bito de expresses que indiquem condio de pobreza ou semelhantes.
!66 Vide art. 227, caput, da CF e art. 4, caput e par. nico, alnea "b, do ECA.
!6# Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vale observar que, alm de
o Ministrio Pblico ter a atribuio de ingressar, se necessrio, com a
competente ao de investigao de paternidade (cf. art. 2, 4, da Lei n
8.560/1992), nos moldes do disposto no art. 2-A, da Lei n 8.560/1992, a
recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA, gera a
presuno da paternidade, que deve ser apreciada em conjunto com o contexto
probatrio contido nos autos.
!68 Acrescido pela Lei n 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide art. 2, 5, da Lei n
8.560/1992. De acordo com o art. 2, 4, da Lei n 8.560/1992, diante da
recusa do "suposto pai em reconhecer a parternidade, ou de seu no
comparecimento para dizer se assume ou no a paternidade que lhe atribuda,
no prazo de trinta dias, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio
Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao
de paternidade. O presente dispositivo torna dispensvel o ajuizamento da ao
de investigao de paternidade em tais casos (recusa ou no comparecimento do
suposto pai), se a criana ou adolescente for encaminhada para adoo.
TTULO III - DA PRETI%A DE ATO IN$RA%IONAL
%APTULO I - DISPOSIES (ERAIS [!69]
Art) .:2) Considera(se ato in1racional a conduta descrita como crime ou
contra.en8o penal [!#0] .
!69 Vide tambm o disposto no art. 227, 3, inciso V, da Constituio Federal,
Resoluo n 119/2006, de 11/12/2006, do CONANDA (que dispe sobre o
Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE), e disposies
contidas na Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; nas
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia
e da Juventude - Regras de Beijing, nas Diretrizes das Naes Unidas para a
Preveno da Delinquncia Juvenil - Diretrizes de Riad e nas "Regras Mnimas
das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
!#0 Toda conduta que a Lei (Penal) tipifica como crime ou contraveno, se
praticada por criana ou adolescente tecnicamente denominada "ato
infracional. Importante destacar que esta terminologia prpria no se trata de
mero "eufemismo, mas sim deve ser encarada com uma norma especial do
Direito da Criana e do Adolescente, que com esta designao diferenciada
procura enaltecer o carter extrapenal da matria, assim como do atendimento a
ser prestado em especial ao adolescente em conflito com a lei.
Art) .:3) +8o penalmente inimput3.eis os menores de de"oito anos, sujeitos Fs
medidas pre.istas nesta Lei [!#1] .
Par$#ra1o &nico) Para os e1eitos desta Lei, de.e ser considerada a idade do
adolescente F data do 1ato [!#] .
!#1 A inimputabilidade penal fixada aos dezoito anos pelo art. 228, da Constituio
Federal, sendo, inclusive, considerada "clusula ptrea por expressar um
"direito individual de natureza anloga queles relacionados no art. 5, da
mesma Carta Magna. Desta forma, a teor do disposto no art. 60, 4, da
Constituio Federal, no possvel sequer deliberar sobre proposta de emenda
constituio. Assim sendo, tal dispositivo insuscetvel de alterao ou
supresso, ainda que por emenda constitucional, preservando-se o direito de
toda criana ou adolescente acusado da prtica de infrao penal no ser alvo de
persecuo criminal, estando sim sujeito aplicao das disposies contidas no
ECA. Vide, tambm o disposto no art. 27, do CP e na "exposio de motivos
efetuada quando da reforma que a "parte geral deste Diploma Legal sofreu em
1984, onde constam argumentos - ainda atuais - contrrios reduo da idade
penal. Vale lembrar que mesmo emancipados, nos moldes do art. 5, par. nico,
do CC, jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos de idade, continuam
respondendo como adolescentes diante da prtica de atos infracionais, estando
sujeitos s disposies contidas no ECA (vide comentrios ao art. 2, do ECA).
!# Deste modo, caso praticado o ato infracional enquanto o agente tiver idade
inferior a 12 (doze) anos, ser tratado como criana mesmo aps completar esta
idade (estando assim sujeito a atendimento pelo Conselho Tutelar e a medidas
unicamente protetivas, cf. arts. 105 e 136, inciso I, do ECA), e se praticado
enquanto o agente tiver idade entre 12 (doze) e 17 (dezessete) anos, ser
tratado como adolescente mesmo aps completar 18 (dezoito) anos. Vide
tambm art. 2, par. nico, do ECA, acerca da possibilidade de aplicao e
execuo de medidas socioeducativas a jovens entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e
um) anos que tenham praticado atos infracionais enquanto adolescentes. Tal
orientao deve ser considerada vlida mesmo em relao s medidas em meio
aberto, pois do contrrio o Estado, em razo do simples advento dos 18
(dezoito) anos (nem se fala da plena capacidade civil, que pode ser alcanada
mesmo antes de tal idade, ex vi do disposto no art. 5, par. nico, do CC), se
veria "livre de seu dever de recuperar os jovens infratores ou, por outro lado,
se veria na contingncia de lhes impor medidas privativas de liberdade, soluo
que na forma da prpria lei se constitui numa verdadeira exceo. Assim sendo,
procurando interpretar a lei nos moldes do preconizado pelos arts. 1, 6 e 100,
par. nico, inciso II c/c 113, do prprio ECA, e evitando, por outro lado,
concluses que se constituiriam num verdadeiro paradoxo, luz da "Doutrina da
Proteo Integral Criana e ao Adolescente, deve-se considerar que o limite
etrio para aplicao e execuo de medidas socioeducativas de quaisquer
natureza, a jovens que praticaram atos infracionais enquanto adolescentes, de
21 (vinte e um) anos. Neste sentido, vale colacionar os seguintes arestos:
ADOLESCENTE. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. PRTICA DE ILCITO QUE
REDUNDOU EM PRISO TEMPORRIA. CONTINUIDADE DA MEDIDA DE
LIBERDADE ASSISTIDA, COM TRATAMENTO ESPECIALIZADO, entre os 18 e 21
anos de idade (ECA, art. 2, nico). RECURSO PROVIDO. O Estado no deve
desistir da aplicao de medida scio-educativa ante a notcia da ocorrncia de
um deslize ao longo de sua execuo, mesmo alcanando o limite dos 18 anos
de idade, pois em tais casos se impe soluo inversa, com a realizao e o
incremento das aes scio-educativas at ento adotadas, pois do contrrio
estaria entregando prpria sorte aquele que mais necessita de apoio e
orientao, da advindo resultados indesejveis tanto ao infrator quanto
sociedade. (TJPR. Conselho da Magistratura. Rec.Ap.ECA n 2118-1/97. Rel.
Des. Newton Luz. J. em 24/11/1997. Ac. n 7821. Publ. Revista Igualdade n
18/129); e HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ECA.
MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO. MAIORIDADE. IRRELEVNCIA.
ART. 121, 5, DO ECA. ORDEM DENEGADA. A maioridade penal do infrator no
implica, necessariamente, sua liberao, que somente se impe aos vinte e um
anos de idade, nos termos do art. 121, 5, do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90). No sendo essa a hiptese dos autos, no h
coao a ser corrigida. Ordem denegada. (STJ. 5 T. HC n 32245. Rel. Min.
Jorge Scartezzini. J. em 01/04/2004).
Art) .:4) Ao ato in1racional praticado por criana corresponder8o as medidas
pre.istas no art. 101 [!#3] .
!#3 Vide arts. 2, caput, primeira parte e 136, inciso I, do ECA. A criana autora de
ato infracional no est sujeita aplicao de medidas socioeducativas
(relacionadas no art. 112, do ECA), mas apenas a medidas de proteo
(relacionadas no art. 101, do ECA), que devero ser aplicadas pelo Conselho
Tutelar, juntamente com medidas especficas destinadas aos pais ou
responsvel.
%APTULO II - DOS DIREITOS INDI;IDUAIS [!#!]
Art) .:5) Benum adolescente ser3 pri.ado de sua li'erdade sen8o em 1la%rante de
ato in1racional ou por ordem escrita e 1undamentada da autoridade judici3ria
competente [!#"] .
Par$#ra1o &nico) O adolescente tem direito F identi1ica8o dos respons3.eis pela
sua apreens8o, de.endo ser in1ormado acerca de seus direitos [!#6] .
!#! Paralelamente aos direitos e garantias expressamente contempladas no ECA,
partindo do princpio que "a criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana (cf. art. 3, do ECA), da inevitvel
incidncia da regra bsica de hermenutica segundo a qual toda e qualquer
disposio estatutria somente pode ser interpretada e aplicada no sentido da
proteo integral infanto-juvenil (inteligncia dos arts. 1, 3, 4, 6 e 100, par.
nico, inciso II c/c 113, do ECA), e da previso expressa da aplicao, em
carter subsidirio, das regras gerais contidas na Lei Processual Penal (cf. art.
152, caput, do ECA), no possvel, lgica e legalmente, negar ao adolescente
acusado da prtica de ato infracional qualquer dos direitos e garantias
assegurados tanto pela Lei Processual Penal quanto pela Constituio Federal
aos imputveis acusados da prtica de crimes. Vale mencionar, no entanto, que
sem prejuzo da plena aplicabilidade das normas de cunho "garantista previstas
tanto no prprio ECA quanto na Constituio Federal, normativa internacional e
mesmo no Cdigo de Processo Penal, o adolescente acusado da prtica de ato
infracional deve receber um tratamento DIFERENCIADO daquele destinado a
imputveis, at porque o procedimento especial destinado apurao de ato
infracional praticado por adolescente, previsto nos arts. 171 a 190, do ECA,
orientado por regras e princpios prprios do Direito da Criana e do Adolescente
e pela Doutrina da Proteo Integral, visando, acima de tudo, a proteo integral
do adolescente, no se confundindo assim com o processo penal destinado a
apurar crimes praticados por adultos, que se destina pura e simplesmente
punio destes, na forma da Lei Penal. Ainda sobre a necessidade que o
adolescente receba um tratamento diferenciado, que leve em conta suas
peculiaridades, alm dos direitos e garantias especficas previstos no ECA, vide
art. 40, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 (valendo
lembrar que o termo "criana ali empregado, diz respeito a toda pessoa com
idade inferior a 18 anos).
!#" Vide art. 5, inciso LXI, da CF; arts. 148, inciso I e 230, do ECA e arts. 301 a
303, do CPP c/c art. 152, do ECA. o CPP que servir de base para definio das
situaes em que restar caracterizado o flagrante de ato infracional praticado
por adolescente, que sero exatamente as mesmas em que um imputvel seria
considerado em flagrante de crime ou contraveno penal. A apreenso irregular
de criana ou adolescente pode dar ensejo prtica do crime previsto no art.
230 do ECA.
!#6 Vide art. 5, incisos LXIII e LXIV, da CF e arts. 106 a 109 e 230, do ECA. Dentre
os direitos a serem informados ao adolescente est o direito de permanecer
calado e o de contar com a presena de seus pais ou responsvel em todas as
fases do procedimento, inclusive quando da formalizao de sua apreenso
(inteligncia dos arts. 107, caput, 111, inciso VI e 174, todos do ECA).
Art) .:6) A apreens8o de EualEuer adolescente e o local onde se encontra recolido
ser8o incontinenti comunicados F autoridade judici3ria competente e F 1am-lia do
apreendido ou F pessoa por ele indicada [!##] .
Par$#ra1o &nico) 0>aminar(se(3, desde lo%o e so' pena de responsa'ilidade, a
possi'ilidade de li'era8o imediata [!#8] .
!## Vide art. 5, inciso LXII, da CF; arts. 148, inciso I, 111, inciso VI e 231, do ECA;
item 10.1 das "Regras de Beijing e itens 22 e 23, das "Regras Mnimas das
Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. Interessante
observar que o legislador optou por utilizar a expresso "incontinenti, ao invs
da palavra "imediatamente, j contida no art. 5, inciso LXII, da CF, para
enfatizar a necessidade de a comunicao ser efetuada no exato momento do
ingresso do adolescente na repartio policial, de modo que a autoridade
judiciria possa, desde logo, relaxar a apreenso ilegal (vide arts. 230 e 234, do
ECA), e que os pais ou responsvel possam comparecer perante a autoridade
policial e acompanhar a lavratura do auto de apreenso em flagrante ou boletim
de ocorrncia circunstanciado (cf. art. 173, do ECA), alm de receber o
adolescente aps firmar termo de compromisso de apresentao ao
representante do Ministrio Pblico (cf. art. 174, primeira parte, do ECA), no
caso de sua liberao (que dever ser a regra). Importante deixar claro que a
autoridade policial (e no o Conselho Tutelar ou outro rgo) que deve efetuar a
aludida comunicao aos pais ou responsvel, diligenciando, se necessrio, no
sentido de sua localizao e comparecimento repartio policial. A
comunicao da apreenso a outra pessoa (indicada pelo adolescente) somente
poder ocorrer caso os pais ou responsvel pelo adolescente no sejam
encontrados ou estejam em local inacessvel. O acionamento do Conselho
Tutelar, no momento da apreenso do adolescente, por sua vez, somente dever
ocorrer quando no forem localizados seus pais ou responsvel e o acusado no
indicar outra pessoa (adulta) para acompanhar a lavratura do auto de apreenso
ou boletim de ocorrncia circunstanciado, tambm no havendo no municpio um
programa especfico de atendimento social, que possa ser mobilizado em tais
casos. Vale lembrar que, por fora do princpio expressamente consignado no
art. 100, par. nico, inciso IX, do ECA (aplicvel a adolescentes em conflito com
a lei por fora do disposto no art. 113, do mesmo Diploma Legal), a interveno
estatal deve ser realizada no sentido de fazer com que os pais assumam suas
responsabilidades em relao a seus filhos, no cabendo ao Estado (lato sensu)
"substituir o papel que prprio da famlia no processo de (re)construo da
cidadania dos adolescentes em conflito com a lei.
!#8 Vide arts. 5, incisos LVII e LXV e 227, 3, inciso V, segunda parte, da CF; arts.
4, caput c/c 16 e 108, par. nico c/c 174, primeira parte, do ECA; art. 37,
alnea "d, in fine, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
item 19.1, das "Regras de Beijing e item 17, das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. O adolescente deve
ter assegurado, com a mais absoluta prioridade seu direito liberdade, que
somente poder ser cerceado em situaes extremas, aps comprovada a
"necessidade imperiosa de sua conteno, at porque aqui tambm aplicvel - e
com muito mais razo, face o disposto nos arts. 1 e 5, do ECA - o princpio
constitucional da presuno do estado de inocncia. Salienta-se, outrossim, que
a autoridade competente (policial ou judiciria), tem o dever legal de ordenar a
imediata liberao do adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalidade
de sua apreenso. Caso assim no proceda poder, em tese, incorrer na prtica
do crime previsto no art. 234, do ECA.
Art) .:7) A interna8o, antes da sentena, pode, ser determinada [!#9] pelo pra"o
m3>imo de Euarenta e cinco dias [!80] .
Par$#ra1o &nico) A decis8o de.er3 ser 1undamentada [!81] e 'asear(se em
ind-cios su1icientes de autoria e materialidade [!8] , demonstrada a necessidade
imperiosa da medida [!83] .
!#9 Apenas o Juiz da Infncia e da Juventude competente para determinar a
internao provisria de adolescente acusado da prtica de ato infracional
(inteligncia do art. 148, inciso I, do ECA). Importante observar que a nica
forma de manter apreendido o adolescente aps seu flagrante, decretando sua
internao provisria. As hipteses que autorizam esta conteno cautelar esto
previstas no art. 174, segunda parte, do ECA. Caso o ato praticado no seja de
natureza grave o decreto da internao provisria ser juridicamente impossvel
e, mesmo diante da prtica de atos de natureza grave, a conteno cautelar do
adolescente somente dever ocorrer quando comprovada nos autos (e
devidamente fundamentada), a "necessidade imperiosa da medida (cf. art. 108,
par. nico, do ECA), devendo, em regra, ser o adolescente liberado pela prpria
autoridade policial, independentemente de ordem judicial, mediante termo (cf.
art. 174, primeira parte, do ECA).
!80 Vide art. 37, alnea "d, in fine, da Conveno da ONU sobre os Direitos da
Criana, de 1989; item 17, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; item 20.1, das "Regras de Beijing;
arts. 183 e 235, do ECA e Instruo Normativa n 02/2009, de 03/11/2009, do
Conselho Nacional de Justia/Corregedoria Nacional de Justia. O procedimento
deve tramitar de forma clere, dando-se a mais absoluta prioridade na sua
instruo e julgamento, ex vi do disposto no art. 4, caput e par. nico, alnea
"b do ECA e art. 227, caput, da CF. Caso extrapolado o prazo mximo e
improrrogvel de permanncia do adolescente em regime de internao
provisria (em entidade prpria para adolescentes, nos moldes do previsto no
art. 123, do ECA), dever ser o mesmo colocado em liberdade, providenciando o
juzo sua entrega aos pais ou responsvel, mediante termo (art. 101, inciso I, do
ECA). A extrapolao de prazo fixado pelo ECA em benefcio de adolescente
privado de liberdade, em tese, caracteriza do crime tipificado no art. 235, do
ECA, sem prejuzo da concesso de habeas corpus (inclusive de ofcio), para
imediata liberao do adolescente. Neste sentido: ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. INTERNAO PROVISRIA. EXCESSO DE PRAZO. ALEGAES
FINAIS. SMULA N 52/STJ. INAPLICABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE-
BREVIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA. A internao, antes da
sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de 45 (quarenta e cinco)
dias. A medida scio-educativa de internao constitui medida privativa de
liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. A aplicao da Smula 52/STJ
mostra-se incompatvel com os princpios fundamentais do ECA, devendo
prevalecer o respeito ao prazo mximo de internao provisria expressamente
previsto de 45 (quarenta e cinco) dias. 'WRIT CONCEDIDO para determinar a
imediata soltura do Paciente, salvo se estiver internado por outro motivo. (STJ.
6 T. HC n 36981/RJ. Rel. Min. Ministro Paulo Medina. J. em 24/02/2005); e
tambm: HABEAS CORPUS LIBERATRIO. ECA. ATO INFRACIONAL ANLOGO
TENTATIVA DE ROUBO. INTERNAO PROVISRIA. EXTRAPOLAO DO PRAZO
LEGAL DE 45 DIAS CARACTERIZADA. ART. 108 DO ECA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DO 'WRIT. ORDEM CONCEDIDA
PARA CESSAR A INTERNAO PROVISRIA DO PACIENTE, DETERMINANDO-SE
A IMEDIATA SOLTURA DO ADOLESCENTE, SE POR OUTRO MOTIVO NO
ESTIVER INTERNADO. 1. Em que pese a reprovabilidade do ato infracional
praticado, no pode o Juiz se afastar da norma contida no art. 108 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que dispe expressamente que a medida de
internao anterior a sentena no pode extrapolar o prazo de 45 dias. 2.
irrelevante o tipo de crime praticado, o 'modus operandi, a personalidade do
agente, ou at mesmo de quem a responsabilidade pela demora no
julgamento; uma vez atingido o prazo mximo permitido para a medida
cautelar, nos casos de menores infratores, deve o mesmo ser imediatamente
posto em liberdade. 3. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 4. 'Habeas
Corpus concedido para cessar a internao provisria do paciente,
determinando-se a imediata soltura do adolescente, se por outro motivo no
estiver internado. (STJ. 5 T. HC n 131770/RS. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho. J. em 26/05/2009). Ainda sobre a internao provisria de adolescente
acusado da prtica de ato infracional, vide arts. 174 e 185, ambos do ECA. Em
qualquer caso, vale lembrar que, enquanto no houver sentena transitada em
julgado que reconhea a responsabilidade socioeducativa, presume-se a
inocncia do adolescente (cf. art. 5, inciso LVII, da CF), que como tal merece
ser tratado, sem qualquer preconceito ou discriminao (cf. art. 5, do ECA e
art. 227, caput, parte final, da CF), no sendo admissvel, sob qualquer
circunstncia, sua permanncia em repartio policial ou estabelecimento
prisional por prazo superior aos 05 (cinco) dias tolerados pelo art. 185, 2, do
ECA. Resta observar, por fim, que no admissvel o decreto de internaes
provisrias sucessivas, em procedimentos diversos, a pretexto de extrapolar o
prazo mximo de internao provisria, devendo todos os procedimentos
porventura pendentes em relao ao adolescente ser reunidos para deciso
nica, observado o prazo mximo de segregrao cautelar previsto em lei. Neste
sentido: HABEAS CORPUS ECA - ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS
CRIMES DE FURTO E ROUBO INTERNAES SUCESSIVAS DO ADOLESCENTE
POR PRAZO SUPERIOR A 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS RELATIVAS A FATOS
PRETRITOS IMPOSSIBILIDADE - INTERPRETAO DISTORCIDA DO DISPOSTO
NOS ARTS. 108 E 183 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE -
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - ORDEM CONCEDIDA,
CONFIRMANDO-SE A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. (TJPR. 2 C.Crim.
HCECA n 0650455-2, de Centenrio do Sul. Rel. Juiz Subst. 2 G. Carlos
Augusto A. de Mello. Unnime. J. em 25/03/2010).
!81 Vide art. 93, inciso IX, da CF, devendo ser utilizados como parmetro as regras e
princpios prprios do Direito da Criana e do Adolescente, sem jamais perder de
vista que a medida de internao - ainda que aplicada em carter provisrio -
no pode conter um fim em si mesma, muito menos ser aplicada numa
perspectiva meramente punitiva, sendo invariavelmente orientada pelo princpio
constitucional da excepcionalidade, insculpido no art. 227, 3, inciso V,
segunda parte, da CF.
!8 Tais indcios - que tambm so necessrios para o oferecimento da
representao scio-educativa (inteligncia dos arts. 114 c/c 182, 2, do ECA) -
devero estar presentes nos autos, sendo apontados pela deciso judicial
respectiva.
!83 Vide arts. 4, caput c/c 16, 5, 107, par. nico e 174, do ECA; item 17, das
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade e item 13, das "Regras de Beijing. Se j existem restries
custdia cautelar de imputveis (em razo da presuno constitucional do estado
de inocncia - cf. art. 5, inciso LVII, da CF), com muito mais razo se deve
evitar a internao provisria de adolescentes, cabendo autoridade judiciria a
cabal demonstrao, por intermdio de argumentos e elementos idneos
presentes nos autos, que a conteno do adolescente de fato se mostra
imperiosa na espcie, no bastando a singela remisso aos dizeres da lei. Neste
sentido: HABEAS CORPUS CRIME. DECISO QUE DECRETA INTERNAO
PROVISRIA DE MENOR INFRATOR, FUNDAMENTAO DEFICIENTE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Diante do carter extremamente excepcional da medida de
internao provisria, somente pode ser decretada se, uma vez presentes prova
da existncia do crime e indcios da autoria, restem evidentes, com fundamento
em base ftica idnea, razes que demonstrem a necessidade imperiosa da
medida, a teor do disposto no art. 108, pargrafo nico. Assim, ilegal a deciso
que, no obstante afirmar a existncia de elementos suficientes nos autos a
autorizar a decretao da internao provisria, no elenca, como deveria, a
necessidade imperiosa da medida. 3. Ordem concedida. (TJPR. 1 C. Crim. HC n
177.261-4, de Maring. Rel. Des. Bonejos Demchuk. Ac. n 17892. J. em
30/06/2005).
Art) .:9) O adolescente ci.ilmente identi1icado n8o ser3 su'metido F identi1ica8o
compulsJria pelos Jr%8os policiais, de prote8o e judiciais, sal.o para e1eito de
con1ronta8o, a.endo d7.ida 1undada [!8!] .
!8! Vide art. 5, inciso LVIII, da CF; arts. 5, 15, 17, 18 e 232, do ECA e Lei n
12.037/2009, de 01/10/2009, que dispe sobre a identificao criminal e d
outras providncias. O adolescente no deve ser submetido ao constrangimento
causado pela identificao datiloscpica se no houver dvidas acerca de sua
identidade.
%APTULO III - DAS (ARANTIAS PRO%ESSUAIS
Art) ..:) Benum adolescente [!8"] ser3 pri.ado de sua li'erdade sem o de.ido
processo le%al [!86] .
!8" Nem se cogita da privao de liberdade de crianas acusadas da prtica de ato
infracional, que na forma do art. 136, inciso I devero ser encaminhadas ao
Conselho Tutelar (que no ir instaurar procedimento para apurao de ato
infracional, mas sim apenas aferir a presena da situao de risco a que alude o
art. 98, do ECA), que ir aplicar as medidas de proteo mais adequadas s suas
necessidades pedaggicas (conforme arts. 100, caput e 101, incisos I a VII, do
ECA) e, se for o caso, tambm aplicar aos pais ou responsvel as medidas
previstas no art. 129, incisos I a VII (conforme art. 136, inciso II), do ECA.
!86 Vide art. 5, inciso LIV, da CF e arts. 1 e 6 c/c 171 a 190, do ECA. O
procedimento para apurao de ato infracional praticado por adolescente,
embora revestido das mesmas garantias processuais e demandando as mesmas
cautelas que o processo penal instaurado em relao a imputveis, com este no
se confunde, at porque, ao contrrio deste, seu objetivo final no a singela
aplicao de uma "pena, mas sim, em ltima anlise, a proteo integral do
jovem, para o que as medidas socioeducativas se constituem apenas no meio
que se dispe para chegar a este resultado (da porque no sequer obrigatria
sua aplicao, podendo o procedimento se encerrar com a concesso de uma
remisso em sua forma de "perdo puro e simples ou com a aplicao de
medidas de cunho unicamente protetivo, tudo a depender das necessidades
pedaggicas especficas do adolescente - cf. arts. 113 c/c 100, caput, do ECA).
Para tanto, o procedimento possui regras e, acima de tudo, princpios que lhe
so prprios, cuja inobservncia, por parte da autoridade judiciria, somente
pode conduzir nulidade absoluta do feito. Neste sentido: ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. Prtica de ato infracional definido no art. 121,
2, inc. IV, do Cdigo Penal. Aplicao da medida scio-educativa da
internao. Inobservncia de normas constitucionais e estatutrias.
Procedimento eivado de nulidade absoluta. Decretao 'ex officio. Concesso de
ordem de 'habeas corpus de ofcio, em carter liminar. Desinternao imediata
dos adolescentes. Inteligncia do art. 101, inc. I, do ECA. Submisso de um dos
representados avaliao psiquitrica, para a apurao de sua sanidade mental.
Se no foram observadas normas constitucionais e estatutrias, desde a
audincia de apresentao dos adolescentes, de ser decretada a nulidade
absoluta do feito, a partir daquele momento procedimental, colocando-se,
consequentemente, em liberdade os representados. (TJPR. 1 C. Crim.
Rec.Ap.ECA. n 155.76406. Rel. Des. Tadeu Costa. J. em 03/06/2004).
Art) ...) +8o asse%uradas ao adolescente, entre outras [!8#] , as se%uintes
%arantias,
I , pleno e 1ormal conecimento da atri'ui8o de ato in1racional, mediante cita8o
ou meio eEui.alente [!88] I
II , i%ualdade na rela8o processual, podendo con1rontar(se com .-timas e
testemunas e produ"ir todas as pro.as necess3rias F sua de1esa [!89] I
III , de1esa t#cnica por ad.o%ado [!90] I
I+ , assist:ncia judici3ria %ratuita e inte%ral aos necessitados, na 1orma da
lei [!91] I
+ , direito de ser ou.ido pessoalmente pela autoridade competente [!9] I
+I , direito de solicitar a presena de seus pais ou respons3.el em EualEuer 1ase do
procedimento.
!8# Partindo do princpio que "a criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana (cf. art. 3, do ECA), da inevitvel
incidncia da regra bsica de hermenutica segundo a qual toda e qualquer
disposio estatutria somente pode ser interpretada e aplicada no sentido da
proteo integral infanto-juvenil (conforme princpio expressamente consignado
no art. 100, par. nico, inciso II, do ECA - que se aplica s medidas
socioeducativas por fora do disposto no art. 113, do ECA), e da previso
expressa da aplicao, em carter subsidirio, das regras gerais contidas na Lei
Processual Penal (cf. art. 152, caput, do ECA), no possvel, lgica e
legalmente, negar ao adolescente acusado da prtica de ato infracional qualquer
dos direitos e garantias assegurados tanto pela Lei Processual Penal quanto pela
Constituio Federal aos imputveis acusados da prtica de crimes, aos quais
ainda se somam aqueles especificamente relacionados no prprio ECA. Ainda
sobre a matria, vide arts. 37, alnea "d e 40, alnea "b, da Conveno da ONU
sobre os Direitos da Criana, de 1989 e item 7.1 das "Regras de Beijing.
!88 Vide arts. 5, inciso LV e 227, 3, IV, da CF e art. 184, 1, do ECA.
!89 Vide arts. 5, incisos LIV e LV e 227, 3, inciso IV, da CF. O dispositivo deve
ser aplicado, inclusive, quando da instruo de incidentes de execuo, como
quando da substituio de medidas (cf. arts. 99 c/c 113, do ECA) e da
reavaliao da necessidade ou no de continuidade de execuo da medida de
internao (cf. art. 121, 2, do ECA), devendo em qualquer caso, logicamente,
ser tambm assegurada a defesa tcnica mencionada no inciso seguinte.
Desnecessrio mencionar que a igualdade na relao processual se constitui num
verdadeiro princpio, que se aplica a ambas as partes. Neste sentido: AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. ECA. APURAO DE ATO
INFRACIONAL. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL PELO MUNISTRIO
PBLICO. VIOLAO DOS POSTULADOS DA ISONOMIA PROCESSUAL E DO
CONTRADITRIO. O indeferimento da prova testemunhal pretendida pelo
Ministrio Pblico na representao que apura a participao de adolescente em
ato infracional implica em violao aos postulados do contraditrio e da isonomia
processual, causando prejuzo atividade ministerial na apurao de ato
infracional. Prova emprestada que diz respeito a processo-crime em que
respondem co-rus imputveis pela prtica do mesmo fato, podendo ser
utilizada desde que sem prejuzo ao exerccio de provas no processo de
apurao de ato infracional. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TJRS. A.I.
n 70032810640. Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho. J. em 20/10/2009).
!90 Vide art. 227, 3, inciso IV, da CF; arts. 184, 1, 186, 2 e 207, do ECA e
item 15 das "Regras de Beijing.
!91 Vide arts. 5, inciso LXXIV e 134, da CF; art. 206, par. nico, do ECA e Lei n
1.060/1950.
!9 Vide arts. 179 e 186, do ECA. O direito em questo pode ser invocado em
qualquer fase do procedimento e mesmo quando da instruo e julgamento dos
incidentes de execuo.
%APTULO I; - DAS MEDIDAS SF%IO-EDU%ATI;AS [!93]
S)*+, I - D-./,.-*0). ()12-.
Art) ..0) Leri1icada a pr3tica de ato in1racional [!9!] , a autoridade
competente [!9"] poder3 aplicar ao adolescente as se%uintes medidas [!96] ,
I , ad.ert:ncia [!9#] I
II , o'ri%a8o de reparar o dano [!98] I
III , presta8o de ser.ios F comunidade [!99] I
I+ , li'erdade assistida ["00] I
+ , inser8o em re%ime de semili'erdade ["01] I
+I , interna8o em esta'elecimento educacional ["0] I
+II , EualEuer uma das pre.istas no art. 101, / a L/ ["03] .
8 ./) A medida aplicada ao adolescente le.ar3 em conta ["0!] a sua capacidade de
cumpri(la ["0"] , as circunstHncias ["06] e a %ra.idade ["0#] da in1ra8o.
8 0/) 0m ipJtese al%uma e so' prete>to al%um, ser3 admitida a presta8o de
tra'alo 1orado ["08] .
8 2/) Os adolescentes portadores de doena ou de1ici:ncia mental rece'er8o
tratamento indi.idual e especiali"ado, em local adeEuado Fs suas condiAes ["09] .
!93 As medidas socioeducativas so destinadas apenas a adolescentes acusados da
prtica de atos infracionais, devendo por fora do art. 104, par nico do ECA ser
considerada a idade do agente data do fato (a criana est sujeita APENAS a
medidas de proteo - arts. 105 c/c 101 do ECA) e, embora pertenam ao
gnero "sano estatal" (decorrentes da no conformidade da conduta do
adolescente a uma norma penal proibitiva ou impositiva), no podem ser
confundidas ou encaradas como penas, pois tm natureza jurdica e finalidade
diversas. Enquanto as penas possuem um carter eminentemente
retributivo*punitivo, as medidas socioeducativas tm um carter
preponderantemente pedaggico, com preocupao nica de educar o
adolescente acusado da prtica de ato infracional, evitando sua reincidncia.
Como o ato infracional no crime e a medida socioeducativa no pena,
incabvel fazer qualquer correlao entre a quantidade ou qualidade (se recluso
ou deteno) de pena in abstracto prevista para o imputvel que pratica o crime
e a medida socioeducativa destinada ao adolescente que pratica a mesma
conduta, at porque inexiste qualquer prvia correlao entre o ato infracional
praticado e a medida a ser aplicada, nada impedindo - e sendo mesmo
prefervel, na forma da Lei e da Constituio Federal - que um ato infracional de
natureza grave receba medidas socioeducativas em meio aberto. A aplicao das
medidas socioeducativas no est sujeita aos parmetros traados pelo CP e
doutrina penalista para a "dosimetria da pena", sendo assim inadmissvel a
utilizao, bastante comum, da anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do
CP. A aplicao das medidas socioeducativas est sujeita a princpios e regras
especficas, previstas nos arts. 112, 1 e 113 c/c arts. 99 e 100, caput e par.
nico, todos do ECA (vide). As medidas socioeducativas devem, em regra,
corresponder a um programa socioeducativo e este, por sua vez, deve estar
inserido numa poltica socioeducativa mais ampla, devidamente articulada (cf.
art. 86, do ECA) com outros programas e servios pblicos disponveis na "rede
de proteo criana e ao adolescente que todo municpio deve dispor (valendo
neste sentido observar tambm o disposto nos itens 8 a 38 e 44 a 49, das
"Diretrizes de Riad). Ainda sobre a matria, vide Lei n 12.106/2009, de
02/12/2009, que cria, no mbito do Conselho Nacional de Justia, o
Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do
Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas e d outras providncias e Lei
n 12.258/2010, de 15/06/2010, que altera o Cdigo Penal e a Lei de Execuo
Penal para prever a possibilidade de utilizao de equipamento de vigilncia
indireta pelos imputveis condenados na esfera penal, cujas disposies podem
ser aplicadas, por analogia, para permitir semelhante monitoramento de
adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas em meio aberto ou
semiliberdade.
!9! Vide art. 103, do ECA. de se atentar para o fato de que no se cogita a
aplicao de medidas socioeducativas a adolescentes que no tenham praticado
ato infracional, o que reala seu carter sancionatrio (diga-se: a no
conformao da conduta do adolescente ao comando normativo da Lei Penal),
porm jamais punitivo.
!9" Vide art. 148, incisos I e II, do ECA, sobre a competncia exclusiva da Justia da
Infncia e Juventude para a matria. Vide tambm arts. 126 c/c 127 e 181, 1,
todos tambm do ECA, sobre a prerrogativa do Ministrio Pblico de ajustar com
o adolescente, em sede de remisso, o cumprimento de uma ou mais medidas
socioeducativas em meio aberto, como forma de excluso do processo.
!96 Vide item 18, das "Regras de Beijing. Por se tratarem de sanes estatais,
posto que se constituem na resposta prtica de ato infracional por adolescente,
sendo de natureza coercitiva, as medidas socioeducativas esto sujeitas ao
princpio constitucional da legalidade (art. 5, inciso XXXIX, da CF), no podendo
ser aplicadas, a este ttulo, outras medidas alm das expressamente
relacionadas neste dispositivo. Importante tambm destacar que no existe
prvia correlao entre o ato infracional praticado e a medida socioeducativa a
ser aplicada, assim como no existe qualquer ordem de aplicao para as
medidas socioeducativas aqui previstas, nada impedindo, em tese, que o
primeiro ato infracional praticado pelo adolescente, desde que de natureza grave
(cf. art. 122, do ECA), receba como sano a medida de internao, desde que
esta se mostre necessria e, comprovadamente, no exista a possibilidade de
aplicao de medidas em meio aberto, que tero sempre preferncia a tal
soluo (cf. arts. 113 c/c 100, caput e 122, 2, do ECA). A inexistncia de uma
prvia correlao entre o ato infracional praticado e a medida a ser aplicada
torna mais do que nunca imprescindvel a individualizao da medida mais
adequada a cada adolescente, nada impedindo, e sendo em alguns casos mesmo
necessrio que adolescentes co-autores do mesmo ato infracional recebam
medidas socioeducativas completamente diversas, a depender de anlise
criteriosa de suas condies pessoais, familiares e sociais, observados os
parmetros estabelecidos, dentre outros, no art. 112, 1, do ECA (vide
comentrios) e os princpios relacionados nos arts. 1, 5, 6 e 100, caput e par.
nico, do ECA. Neste sentido: APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. ROUBO. APLICAO DE MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO COM POSSIBILIDADE DE ATIVIDADES
EXTERNAS. MODIFICAO. ADEQUAO S CIRCUNSTANCIAS PESSOAIS DE
CADA ADOLESCENTE. ABRANDAMENTO DA MEDIDA. A medida socioeducativa a
ser aplicada deve observar no somente o ato infracional praticado, mas
tambm as circunstncias pessoais do adolescente, pois que a finalidade
principal do Estatuto da Criana e do Adolescente de reeducar e ressocializar o
adolescente. Deve ser diferenciada a medida aplicada ao adolescente que no
possui antecedentes, daquele que possui poucos e, daqueles que possuem uma
conduta reiterada na prtica de atos infracionais. APELAO PROVIDA. (TJRS. 7
C. Cv. Ap. Cv. n 70031420938. Rel. Des. Jos Conrado de Souza Jnior. J. em
28/10/2009).
!9# Vide art. 115, do ECA.
!98 Vide art. 116, do ECA.
!99 Vide art. 117, do ECA.
"00 Vide arts. 118 e 119, do ECA.
"01 Vide art. 120, do ECA.
"0 Vide arts. 121 a 125, do ECA.
"03 Embora as medidas previstas o art. 101, incisos I a VI, do ECA estejam
relacionadas no captulo relativo s medidas especficas de proteo (que como
tal no so coercitivas), se aplicadas a adolescente em razo da prtica de ato
infracional, nos moldes do previsto no procedimento respectivo, assumiro o
carter de medidas socioeducativas (podendo ser chamadas de "medidas
socioeducativas atpicas, em contraposio s "tpicas - ou "propriamente
ditas -, previstas nos incisos anteriores do mesmo dispositivo), ganhando assim
um cunho coercitivo (podendo mesmo seu descumprimento reiterado e
injustificvel resultar - em casos extremos - na aplicao da "internao-sano
prevista pelo art. 122, inciso III, do ECA). Importante atentar para o fato de que
foram deliberadamente omitidas da relao do art. 112, inciso VII do ECA, as
medidas de acolhimento institucional e de colocao em famlia substituta (art.
101, incisos VII e VIII, do ECA), reforando a idia de que as medidas
socioeducativas, assim como as protetivas, devem sempre procurar fortalecer
vnculos familiares (conforme arts. 100, caput c/c 113, ambos do ECA). Como
consequncia, embora o acolhimento institucional e a colocao em famlia
substituta possam ser aplicadas a adolescentes acusados da prtica de ato
infracional, isto somente poder ocorrer a ttulo de medida de proteo (strictu
sensu), jamais podendo ser imposto, a ttulo de sano estatal, como ocorre com
as medidas socioeducativas.
"0! So estes os parmetros a serem analisados quando da aplicao da medida
socioeducativa, que dever levar tambm em conta as necessidades
pedaggicas do adolescente, conforme arts. 113 c/c 100, caput, primeira parte,
do ECA, devendo-se buscar, invariavelmente, a soluo que melhor atenda aos
interesses do adolescente da forma menos gravosa possvel (cf. arts. 1, 6 e
100, par. nico, inciso II c/c 113, do ECA). A aplicao da medida socioeducativa
dever ainda considerar os princpios relacionados no art. 100, par. nico, do
ECA e item 17.1, das "Regras de Beijing. Assim sendo, a aplicao das medidas
socioeducativas deve ocorrer da forma mais clere possvel (cf. art. 100, par.
nico, inciso VI, do ECA), levando sempre em conta a situao do adolescente
no momento em que a deciso tomada (cf. art. 100, par. nico, inciso VIII, do
ECA), a partir de uma avaliao tcnica criteriosa que contemple a orientao do
adolescente e leve em conta sua opinio (cf. art. 100, par. nico, incisos XI e
XII, do ECA), dando sempre preferncia a medidas que fortaleam vnculos
familiares e enalteam o papel da famlia no processo de socioeducao (cf. art.
100, caput e par. nico, incisos IX e X, do ECA), devendo em qualquer caso
procurar a soluo menos traumtica possvel (cf. art. 100, par. nico, incisos II,
IV e VII, do ECA), na perspectiva da plena efetivao de todos os seus direitos
fundamentais (cf. cf. arts. 1, 4 e 6 c/c 100, par. nico, inciso II e 113, todos
do ECA). Desnecessrio dizer que, estabelecendo a Lei n 8.069/1990
parmetros e princpios prprios a serem considerados quando da aplicao das
medidas socioeducativas, inadmissvel a utilizao daqueles contemplados pelo
Direito Penal para "dosimetria da pena, at porque, a exemplo do que consta de
diversos comentrios contidos nesta obra, as medidas socioeducativas possuem
natureza jurdica e finalidade completamente diversas das "penas, no
admitindo sua aplicao e execuo numa perspectiva meramente punitivo-
repressiva.
"0" Para aferio da capacidade de cumprimento da medida pelo adolescente no
basta uma anlise genrica e/ou superficial do caso e seu cotejo com o que seria
de se esperar do "homo medius, at porque no existe um "adolescente
padro. Ademais, por fora do disposto no art. 6, do ECA, o adolescente deve
ter sempre respeitada sua "peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, o
que demanda uma anlise criteriosa da situao psicossocial de cada
adolescente, individualmente considerado e seu efetivo preparo, inclusive sob o
ponto de vista emocional, para se submeter medida que se lhe pretende
aplicar. Devemos lembrar que, embora seja uma sano estatal, a medida
socioeducativa no uma "pena, devendo apresentar um benefcio ao
adolescente, pelo que somente dever ser aplicada e continuar a ser executada
se estiver surtindo resultados positivos. Outra no a razo de a lei prever a
possibilidade de substituio de uma medida por outra, a qualquer tempo (arts.
113 c/c 99, ambos do ECA).
"06 Por "circunstncias da infrao deve-se compreender muito mais que a singela
autoria e materialidade do ato infracional, mas sim todos os fatores - endgenos
e exgenos - que levaram o adolescente prtica do ato infracional. , em
ltima anlise, a busca do motivo e das causas da conduta infracional, que a
interveno socioeducativa deve procurar combater, sempre da forma menos
rigorosa possvel. A apurao das circunstncias da infrao tambm prevista
no item 16.1 das "Regras de Beijing j mencionadas, tornando imprescindvel,
mxime quando da prtica de atos infracionais de natureza grave, a realizao
de um criterioso estudo psicossocial, por equipe interprofissional habilitada, nos
moldes do previsto nos arts. 151 c/c 186, 4, do ECA.
"0# A disposio visa assegurar que haja uma proporcionalidade entre a infrao
praticada e a medida a ser aplicada, no significando, no entanto, que para todo
ato de natureza grave devero corresponder medidas privativas de liberdade.
Mesmo em tais casos, somente dever ocorrer a privao da liberdade quando
no restar outra alternativa sociopedaggica (art. 227, 3, inciso V, da CF e
arts. 121, caput c/c 122, 2, ambos do ECA). Por outro lado, diante da pequena
gravidade da conduta infracional admissvel, inclusive a aplicao do princpio
da insignificncia, de modo a excluir a aplicao de qualquer medida
socioeducativa, sem prejuzo da possibilidade de aplicao de medidas de cunho
unicamente protetivo. Neste sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ECA.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO
DE CHOCOLATE. VALOR R$ 12,30. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
RECURSO ESPECIAL NO-CONHECIDO. 1. A ausncia de prequestionamento dos
dispositivos de lei tidos por violados impede o conhecimento do recurso especial.
2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, possvel o
reconhecimento do princpio da insignificncia nas condutas regidas pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. O princpio da insignificncia surge
como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a
dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal,
de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo
material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem
jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da
fragmentariedade e da interveno mnima. 4. Recurso especial no-conhecido.
'Habeas corpus condido de ofcio para reconhecer a incidncia do princpio da
insignificncia e determinar a extino do feito. (STJ. 5 T. R.Esp. n 1.113.155/
RS. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. em 18/08/2009). Vale lembrar que,
mesmo diante da prtica de atos infracionais de natureza grave, a aplicao de
medidas privativas de liberdade somente dever ocorrer em ltima instncia,
cabendo autoridade, neste caso, luz da anlise criteriosa dos parmetros
contidos nos arts. 112, 1 e 122, incisos I a III e 2, do ECA, demonstrar que
no vivel, no caso, a aplicao de medidas em meio aberto. Neste sentido:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ECA. HABEAS CORPUS. ATO
INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ALEGAO DE AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO. OCORRNCIA. PRINCPIO DA EXCEPCIONALIDADE. ARTS.
227, 3, V, DA CF E 120 C.C. 122, 2, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No h incompatibilidade com os
princpios que regem a Lei 8.069/90 quando se aplica a medida socioeducativa
de semiliberdade na hiptese de ato infracional equiparado ao delito de roubo
circunstanciado, uma vez que, nos termos do art. 120 do ECA, a medida de
semiliberdade pode ser aplicada desde o incio, de acordo com a necessidade do
caso em exame. 2. Deve o magistrado levar em considerao a capacidade de o
menor cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao (art. 112, 1, do
ECA), bem como fundamentar o seu convencimento em dados concretos que
exijam a restrio da liberdade, em virtude de sua excepcionalidade. 3. No
tendo sido demonstrada pelas instncias ordinrias a necessidade concreta da
aplicao da medida socioeducativa de semiliberdade, resta configurado o
constrangimento ilegal. 4. Ordem concedida para que o menor seja inserido na
medida socioeducativa de liberdade assistida. (STJ. 5 T. HC n 143584/SP. Rel.
Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. em 01/10/2009). Sobre a matria, vide
tambm o disposto no item 5.1, das "Regras de Beijing.
"08 Vide art. 5, inciso XLVII, alnea "c, da CF e art. 232, do ECA.
"09 Vide art. 11, 1, do ECA e arts. 23 e 25, da Conveno da ONU sobre os
Direitos da Criana, de 1989 (valendo lembrar que o termo "criana empregado
pela referida Conveno diz respeito a todas as pessoas com idade inferior a 18
anos). Adolescentes acusados da prtica de ato infracional que apresentem
distrbios de ordem psquica que os tornariam inimputveis ou semi-imputveis
mesmo se adultos fossem, conforme regra do art. 26, do Cdigo Penal, no
devem ser submetidos a medidas socioeducativas (notadamente as privativas de
liberdade), mas apenas a medidas especficas de proteo, conforme art. 101,
inciso V, do ECA, com seu encaminhamento a entidades prprias onde recebero
o tratamento adequado, em regime ambulatorial ou hospitalar, a depender da
situao. Sobre a matria, importante considerar as disposies da Lei n
10.216/2001 (que versa especificamente sobre a proteo e os direitos das
pessoas acometidas de transtornos mentais e promove o redirecionamento do
modelo assistencial em sade mental). Neste sentido: HABEAS CORPUS.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MENOR QUE POSSUI
COMPROMETIMENTO DAS FACULDADES MENTAIS. NECESSIDADE DE
TRATAMENTO PSIQUITRICO. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO.
CARTER MERAMENTE RETRIBUTIVO. ILEGALIDADE. 1. A internao de menor
portador de distrbio mental, incapaz de assimilar a medida scio-educativa,
possui carter meramente retributivo, o que no se coadunada com os princpios
do Estatuto da Criana e do Adolescente. Precedente. 2. Ordem concedida para
determinar que o Paciente seja inserido em medida scio-educativa de liberdade
assistida, concomitante com acompanhamento ambulatorial psiquitrico,
psicopedaggico e familiar. (STJ. 5 T. HC n 47178/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. J.
em 19/10/2006); HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TENTATIVA DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. RETARDO MENTAL. TRATAMENTO PSIQUITRICO.
NECESSIDADE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. CARTER
MERAMENTE RETRIBUTIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme o disposto no 1 do artigo 112 do Estatuto
da Criana e do Adolescente a imposio de quaisquer das medidas
socioeducativas dever levar em considerao a capacidade de seu cumprimento
pelo adolescente, no caso concreto. 2. O adolescente que apresenta distrbios
mentais, como no caso em anlise, no poder ser submetido a um processo
ressocializador do qual no auferir proveito, em razo de sua condio especial.
3. O 'habeas corpus deve ser concedido, determinando-se a desinternao do
paciente R. O. S., para que o mesmo seja inserido na medida socioeducativa de
liberdade assistida associadas ao acompanhamento ambulatorial psiquitrico,
psicopedaggico e familiar. (TJPR. 2 C. Crim. HC-ECA n 0587239-3, de
Jaguariava. Rel. Juiz Subst. 2 G. Jos Laurindo de Souza Netto. J. em
09/07/2009); e HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTATUTO DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE. RETARDO MENTAL LEVE. TRATAMENTO PSIQUITRICO.
NECESSIDADE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. CARTER
MERAMENTE RETRIBUTIVO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos
do 1 do art. 112 do ECA, a imposio de medida socioeducativa dever
considerar a capacidade de seu cumprimento pelo adolescente, no caso
concreto. 2. O paciente no possui capacidade mental para assimilar a medida
socioeducativa, que, uma vez aplicada, reveste-se de carter retributivo, o que
incompatvel com os objetivos do ECA. 3. Ordem concedida para determinar que
o paciente seja inserido na medida socioeducativa de liberdade assistida
associada ao acompanhamento ambulatorial psiquitrico, psicopedaggico e
familiar. (STJ. 6 T. HC n 88043/SP. Rel. Min. O.G. Fernandes. J. em
14/04/2009).
Art) ..2) Aplica(se a este Cap-tulo o disposto nos arts. 99 ["10] e 100 ["11] .
"10 Vide item 23.2, das "Regras de Beijing. A substituio das medidas
socioeducativas em execuo deve ocorrer dentro de procedimento especfico
instaurado pelo Juzo encarregado de acompanhar sua execuo, no qual
devero ser respeitadas as garantias do contraditrio, ampla defesa e devido
processo legal, no se podendo prescindir da oitiva do adolescente e seu
responsvel (cf. art. 100, par. nico, incisos XI e XII, do ECA), bem como da
manifestao do defensor constitudo ou nomeado, alm claro do Ministrio
Pblico (cf. arts. 111, inciso III, 153 e 204, do ECA). Vale tambm o registro
que, quando em razo do descumprimento reiterado e injustificvel da medida
em execuo, se cogitar da "regresso da medida em meio aberto para
internao, deve ser respeitada a disposio especfica contida no art. 122,
inciso III e 1, do ECA, sendo ento de, no mximo, 03 (trs) meses o prazo de
durao da medida privativa de liberdade. Neste sentido: HABEAS CORPUS.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA
DE PROTEO. SUBSTITUIO. INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO.
CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO. 1. Em se mostrando inadequada a
medida imposta, nada impede a sua substituio pela de internao, ds que,
em casos tais, a admita o ato infracional praticado ou reiterado pelo qual
respondeu o adolescente (artigo 122, incisos I e II, do ECA). 2. Sendo
estranhos, contudo, ao elenco do artigo 122, incisos I e II, do ECA, os atos
infracionais que determinaram a imposio da medida de semiliberdade, falta
base legal para a internao substitutiva do paciente, por prazo indeterminado.
3. O 'descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta enseja internao, mas no por prazo superior a trs meses, tal como
resulta do artigo 122, pargrafo 1, do ECA. Precedentes. 4. Recurso provido.
(STJ. 6 T. RHC n 14745/SP. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. J. em 03/02/2005).
Sobre a matria, vide tambm o disposto na Smula n 265, do STJ.
"11 O dispositivo expresso ao determinar a aplicao, quando do atendimento do
adolescente em conflito com a lei por parte do Estado (lato sensu), os princpios
contidos no art. 100, caput e par. nico, do ECA, deixando assim evidenciado
que o objetivo da interveno estatal, mesmo em tais casos, no a pura e
simples "represso da conduta infracional e "punio do adolescente, mas sim
a busca da soluo mais clere, eficaz e menos traumtica para os problemas
apresentados pelo adolescente (e eventualmente sua famlia), na perspectiva de
evitar a reincidncia. Importante jamais perder de vista, portanto, que a
aplicao e execuo das medidas socioeducativas, em sua essncia, segue os
mesmos princpios que norteiam a aplicao e execuo das medidas protetivas
(que podem mesmo ser aplicadas em substituio quelas), tendo em vista, em
ltima anlise, a proteo integral do adolescente, a teor do contido no art. 1,
do ECA. Ainda sobre a matria, vale observar os demais princpios que devem
nortear a interveno da Justia da Infncia e da Juventude, quando do
atendimento de adolescentes em conflito com a lei, contidos no item 17.1, das
"Regras de Beijing.
Art) ..3) A imposi8o das medidas pre.istas nos incisos // a L/ do art. 11$
pressupAe a e>ist:ncia de pro.as su1icientes da autoria e da materialidade da
in1ra8o ["1] , ressal.ada a ipJtese de remiss8o, nos termos do art. 1$= ["13] .
Par$#ra1o &nico) A ad.ert:ncia poder3 ser aplicada sempre Eue ou.er pro.a da
materialidade e ind-cios su1icientes da autoria.
"1 Vide art. 189, do ECA e art. 386, incisos II e IV, do CPP (a contrariu sensu),
aplicvel por fora do disposto no art. 152, caput, do ECA. A inexistncia de
prova inequvoca da autoria e da materialidade da infrao, tal qual ocorre no
processo-crime instaurado em relao a imputveis, impede a imposio de
medidas socioeducativas. O procedimento para apurao de ato infracional,
portanto, quando da coleta de provas de autoria e materialidade, deve observar
cautelas semelhantes s tomadas no processo penal, sendo que, em havendo
dvida quanto autoria e materialidade (assim como em relao incidncia de
causa excludente de culpabilidade ou de ilicitude), deve-se aplicar o princpio do
in dubio pro reo e julgar improcedente a representao socioeducativa. Neste
sentido: CONDUTA ANLOGA A HOMICDIO. CONTEXTO PROBATRIO
COLIDENTE E VERSO DE UMA NICA TESTEMUNHA PRESENCIAL
DESQUALIFICADA NA SENTENA. IMPOSSIBILIDADE. LEGTIMA DEFESA
PRPRIA. CARACTERIZAO. No se permitindo maiores investigaes em
funo do aodamento do rgo acusatrio no oferecimento da representao,
toda a contenda gerada num contexto de desavenas produzidas por suposta
denncia do menor em relao a traficante, mostra-se imprprio desqualificar a
prova oral produzida no sentido de que o menor teria sido agredido violenta e
covardemente na data dos fatos, defendendo-se a golpes de faca que acabou
acertando a vtima, sendo constatada contuso ocular dupla e no trax trs dias
aps os fatos, mormente se a verso do menor e do declarado amigo da vtima,
suposta testemunha que teria avistado a contenda, so absolutamente
colidentes em ambas as fases e entre si e a vtima no apresente outras leses
externas que no seja a nica facada letal a darem suporte nica testemunha
que presenciou os fatos e que s foi ouvida na fase judicial, impondo-se a
improcedncia da representao em funo da excludente da antijuridicidade da
legtima defesa prpria que afasta o ato infracional equiparado. Recurso a que se
d provimento com recomendao - alvar de soltura. (TJMG. 1 C. Crim. Ap.
Crim. n 1.0145.07.397739-2/001. Rel. Des. Judimar Biber. J. em 12/08/2008);
e ATO INFRACIONAL. ROUBO QUALIFICADO. INSUFICINCIA PROBATRIA.
Inexistindo prova cabal da autoria do ato infracional imputado aos adolescentes,
o julgamento de improcedncia da representao medida que se impe. A
dvida, por menor que seja, deve ser considerada em favor dos representados.
Aplicao do princpio do 'in dubio por reo. Precedentes Jurisprudenciais.
RECURSO DO ADOLESCENTE PROVIDO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO
JULGADO PREJUDICADO. (TJRS. 8 C. Cv. Ap. Cv. n 70026753228. Rel. Des.
Claudir Fidelis Faccenda. J. em 13/11/2008).
"13 Em sede de remisso, seja como forma de excluso do processo (arts. 126,
caput c/c 201, inciso I, ambos do ECA), seja como forma de suspenso ou
extino do processo (arts. 126, par. nico c/c 148, inciso II, ambos do ECA),
no poder haver a imposio de medidas socioeducativas, que somente
podero ser includas no termo se houver a concordncia expressa do
adolescente, devidamente assistido por seus pais ou responsvel. A imposio
de medidas socioeducativas em sede de remisso importaria em afronta ao
princpio constitucional do devido processo legal, ex vi do disposto no art. 5,
inciso LIV, da CF.
S)*+, II - D2 A:A)16G>C-2
Art) ..4) A ad.ert:ncia consistir3 em admoesta8o .er'al, Eue ser3 redu"ida a
termo e assinada ["1!] .
"1! A advertncia a nica das medidas socioeducativas que deve ser executada
diretamente pela autoridade judiciria. O Juiz deve estar presente audincia
admonitria, assim como o representante do Ministrio Pblico e os pais ou
responsvel pelo adolescente, devendo ser este alertado das consequncias da
eventual reiterao na prtica de atos infracionais e/ou do descumprimento de
medidas que tenham sido eventualmente aplicadas cumulativamente (conforme
arts. 113 c/c 99, do ECA). Os pais ou responsvel devero ser tambm
orientados e, se necessrio, encaminhados ao Conselho Tutelar para receber as
medidas previstas no art. 129, do ECA, que se mostrarem pertinentes.
S)*+, III - D2 O81-92*+, :) R)/2121 , D2>,
Art) ..5) 0m se tratando de ato in1racional com re1le>os patrimoniais, a autoridade
poder3 determinar, se 1or o caso, Eue o adolescente ["1"] restitua a coisa, promo.a
o ressarcimento do dano, ou, por outra 1orma, compense o preju-"o da .-tima.
Par$#ra1o &nico) Na.endo mani1esta impossi'ilidade, a medida poder3 ser
su'stitu-da por outra adeEuada ["16] .
"1" Aplicvel apenas a atos infracionais com reflexos patrimoniais, a medida no se
confunde com a indenizao cvel (que pode ser exigida do adolescente ou de
seus pais ou responsvel independentemente da soluo do procedimento que,
alis, no est sujeito regra do art. 91, inciso I, do CP), sendo fundamental
que a reparao do dano seja cumprida pelo adolescente, e no por seus pais ou
responsvel, devendo ser assim verificado, previamente, se aquele tem
capacidade de cumpr-la (cf. art. 112, 1, do ECA). A reparao pode se dar
diretamente, atravs da restituio da coisa, ou pela via indireta, atravs da
entrega de coisa equivalente ou do seu valor correspondente em dinheiro.
"16 Vide arts. 113 c/c 99 e 112, 1, ambos do ECA.
S)*+, I; - D2 P1).62*+, :) S)1A-*,. H %,37>-:2:)
Art) ..6) A presta8o de ser.ios comunit3rios consiste na reali"a8o de tare1as
%ratuitas de interesse %eral, por per-odo n8o e>cedente a seis meses, junto a
entidades assist:ncias, ospitais, escolas e outros esta'elecimentos con%:neres,
'em como em pro%ramas comunit3rios ou %o.ernamentais ["1#] .
Par$#ra1o &nico) As tare1as ser8o atri'u-das con1orme as aptidAes do
adolescente ["18] , de.endo ser cumpridas durante jornada m3>ima de oito oras
semanais, aos s3'ados, domin%os e 1eriados ou dias 7teis, de modo a n8o prejudicar
a 1reEu:ncia F escola ["19] ou F jornada normal de tra'alo ["0] .
"1# Vide art. 67, do ECA, que deixa claro a impossibilidade de que o adolescente
submetido a tal medida realize atividades consideradas proibidas ao adolescente
trabalhador. Vide tambm arts. 5, 17, 18 e 232, todos do ECA, segundo os
quais o adolescente vinculado a tal medida no pode ser obrigado a realizar
atividades degradantes, humilhantes e/ou que o exponham a uma situao
constrangedora. A medida no pode se restringir "explorao da mo-de-obra
do adolescente, devendo ter um cunho eminentemente pedaggico (com a
devida justificativa para as atividades a serem desenvolvidas). Apesar de no
relacionada expressamente no art. 90, do ECA, sua execuo pressupe a
elaborao de um programa socioeducativo, que contemple uma proposta
pedaggica especfica para cada atividade desenvolvida, com deveres e metas
estabelecidas no apenas para o adolescente, mas tambm para entidade onde
o servio est sendo prestado. O programa dever ser levado a registro junto ao
CMDCA local (cf. art. 90, 1, do ECA), contendo, dentre outras, a previso da
contnua avaliao da capacidade e das potencialidades do adolescente (cf. art.
112, 1, primeira parte, do ECA), de modo que o mesmo seja corretamente
encaminhado para a atividade que lhe seja mais proveitosa, com eventual
substituio daquela que se mostrar inadequada (cf. arts. 113 c/c 99, do ECA).
Dever tambm selecionar, de forma criteriosa, as entidades nas quais o
adolescente ir prestar o servio comunitrio, que devero indicar os
funcionrios ou tcnicos que serviro de "referncia aos adolescentes, aos
responsveis pelo programa e prpria autoridade judiciria. Tais funcionrios
ou tcnicos devero ser devidamente capacitados para atuarem junto aos
adolescentes, estabelecendo com eles uma relao de confiana, respeito e
autoridade (sem "autoritarismo), assumindo responsabilidades/deveres
assemelhados queles previstos ao orientador da liberdade assistida (cf. art.
119, do ECA). Tais disposies visam evitar que o adolescente venha a prestar
servios inadequados ou mesmo proibidos em entidades despreparadas, que o
recebam com preconceito, discriminao e mesmo, no raro, hostilidade.
"18 Que assim devem ser devidamente apuradas, nos moldes do previsto no art.
112, 1, do ECA.
"19 Por fora do disposto nos arts. 113 c/c 99 e 112, inciso VII c/c art. 101, inciso
III, todos do ECA, pode a medida ser aplicada cumulativamente com a matrcula
e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental,
tomando-se a cautela de tambm se aplicar, aos pais ou responsvel, as
medidas previstas no art. 129, incisos IV e V, tambm do ECA, para que haja
maior garantia de seu efetivo cumprimento.
"0 Vide arts. 60 a 69, do ECA e arts. 402 a 441, da CLT.
S)*+, ; - D2 L-8)1:2:) A..-.6-:2
Art) ..7) A li'erdade assistida ser3 adotada sempre Eue se a1i%urar a medida mais
adeEuada para o 1im de acompanar, au>iliar e orientar o adolescente ["1] .
8 ./) A autoridade desi%nar3 pessoa capacitada para acompanar o caso, a Eual
poder3 ser recomendada por entidade ou pro%rama de atendimento ["] .
8 0/) A li'erdade assistida ser3 1i>ada pelo pra"o m-nimo de seis meses, podendo a
EualEuer tempo ser prorro%ada, re.o%ada ou su'stitu-da por outra medida ["3] ,
ou.ido o orientador, o 5inist#rio P7'lico e o de1ensor ["!] .
"1 Vide item 28, das "Regras de Beijing. A liberdade assistida a medida que
melhor traduz o esprito e o sentido do sistema socioeducativo estabelecido pela
Lei n 8.069/1990 e, desde que corretamente executada, sem dvida a que
apresenta melhores condies de surtir os resultados positivos almejados, no
apenas em benefcio do adolescente, mas tambm de sua famlia e, acima de
tudo, da sociedade. No se trata de uma mera "liberdade vigiada, na qual o
adolescente estaria em uma espcie de "perodo de prova, mas sim importa em
uma interveno efetiva e positiva na vida do adolescente e, se necessrio, em
sua dinmica familiar, por intermdio de uma pessoa capacitada para
acompanhar a execuo da medida, chamada de "orientador, que tem a
incumbncia de desenvolver uma srie de tarefas, expressamente previstas no
art. 119, do ECA. Embora a liberdade assistida importe em muito mais que a
simples "vigilncia do adolescente, admissvel, por analogia, a aplicao das
disposies da Lei n 12.258/2010, de 15/06/2010, de modo que adolescentes
vinculados a este tipo de medida sejam submetidos a monitoramento eletrnico,
nos mesmos moldes do que passou a ser previsto em relao a adultos.
" Vide art. 90, inciso V, do ECA. A medida de liberdade assistida pressupe a
elaborao de um programa especfico de atendimento (conforme art. 88, inciso
III, do ECA), planejado e desenvolvido por entidade governamental ou no
governamental, que dever ser devidamente registrado no CMDCA local
(conforme art. 90, 1, do ECA). este programa que ir selecionar e capacitar
as pessoas encarregadas de acompanhar o caso, que exercer a funo de
"orientador do adolescente, nos moldes do previsto no art. 119, do ECA,
fornecendo-lhes ainda o suporte tcnico que se fizer necessrio. O programa de
liberdade assistida deve ainda integrar uma "poltica socioeducativa que cada
municpio tem o dever de elaborar e implementar, estando articulado com outros
programas de proteo e voltados aos pais ou responsvel, que devero ser
acionados, sempre que necessrio, pelo prprio orientador, com auxlio do
Conselho Tutelar ou autoridade judiciria. Importante destacar, a propsito, que
o Conselho Tutelar no um "programa de atendimento (muito menos um
programa socioeducativo) e seus integrantes no devem ser designados para
exercer as funes de "orientadores dos adolescentes em cumprimento de
medida, sem prejuzo da possibilidade de o rgo fiscalizar a execuo do
programa respectivo (cf. art. 95, do ECA) e colaborar com os orientadores
habilitados e cadastrados, no desempenho de suas atribuies.
"3 Vide arts. 113 c/c 99, ambos do ECA. Embora no seja previsto, por lei, um
prazo mximo para sua durao, o programa socioeducativo em execuo deve
estabelecer metas a serem atingidas pelo adolescente e pela entidade, de modo
que aquele permanea vinculado medida pelo menor perodo de tempo
possvel, devendo ser sua famlia orientada e trabalhada para assumir a
responsabilidade em relao ao adolescente a partir de determinado momento.
"! Sempre que necessria a substituio desta ou de qualquer outra medida
socioeducativa, nos moldes do arts. 113 c/c 99, do ECA, deve ser instaurado
verdadeiro "incidente de execuo, no qual se garanta ao adolescente o
contraditrio e a ampla defesa, ex vi do disposto no art. 5, incisos LIV e LV, da
Constituio Federal.
Art) ..9) /ncum'e ao orientador, com o apoio e a super.is8o da autoridade
competente [""] , a reali"a8o dos se%uintes encar%os, entre outros ["6] ,
I , promo.er socialmente o adolescente e sua 1am-lia ["#] , 1ornecendo(les
orienta8o e inserindo(os, se necess3rio, em pro%rama o1icial ou comunit3rio de
au>-lio e assist:ncia social,
II , super.isionar a 1reEu:ncia e o apro.eitamento escolar do adolescente,
promo.endo, inclusi.e, sua matr-cula ["8] I
III , dili%enciar no sentido da pro1issionali"a8o ["9] do adolescente e de sua
inser8o no mercado tra'alo ["30] I
/L( apresentar relatJrio do caso.
"" A "autoridade competente a que se refere o dispositivo poder ser tanto o
prprio Juiz da Infncia e da Juventude, notadamente quando da ocorrncia de
algum incidente de execuo, quanto o Conselho Tutelar, que poder ser
acionado para aplicar as medidas de proteo que se fizerem necessrias tanto
ao adolescente quanto sua famlia, ex vi do disposto no art. 136, incisos I e II,
do ECA.
"6 A enumerao meramente exemplificativa, podendo o programa em execuo
estabelecer outras obrigaes ao orientador.
"# Vide arts. 101, inciso IV e 129, inciso I, ambos do ECA. Vide arts. 2, incisos I e
II e 23, par. nico, da LOAS.
"8 Importante mencionar que o orientador no deve substituir o papel que cabe
famlia do adolescente (valendo lembrar o princpio contido no art. 100, par.
nico, inciso IX, do ECA - aplicvel por fora do disposto no art. 113, do ECA),
mas sim orientar e apoiar esta para que assuma suas responsabilidades perante
o jovem. Salvo comprovada impossibilidade, cabe ao orientador fazer com que a
famlia do adolescente cumpra tais obrigaes, que podem mesmo ser impostas,
na forma do disposto no art. 129, inciso V, do ECA, pelo Conselho Tutelar.
"9 Vide arts. 62 a 65, do ECA e art. 428, da CLT.
"30 Vide arts. 60 a 69, do ECA e art. 7, inciso XXXIII, da CF.
S)*+, ;I - D, R)9-3) :) S)3-5-8)1:2:) ["31]
Art) .0:) O re%ime de semili'erdade pode ser determinado desde o in-cio, ou como
1orma de transi8o para o meio a'erto ["3] , possi'ilitada a reali"a8o de
ati.idades e>ternas, independentemente de autori"a8o judicial ["33] .
8 ./) G o'ri%atJria a escolari"a8o e a pro1issionali"a8o ["3!] , de.endo, sempre
Eue poss-.el, ser utili"ados os recursos e>istentes na comunidade ["3"] .
8 0/) A medida n8o comporta pra"o determinado, aplicando(se, no Eue cou'er, as
disposiAes relati.as F interna8o ["36] .
"31 Vide item 29, das "Regras de Beijing. A semiliberdade das medidas de
execuo mais complexa e difcil dentre todas as previstas na Lei n 8.069/1990.
Em 1996, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente -
CONANDA, expediu a Resoluo n 47, de 06/12/1996, na tentativa de
regulamentar a matria. Em que pese tal esforo, vrios aspectos sobre a forma
como se dar o atendimento do adolescente permanecem obscuros, o que sem
dvida contribui para a existncia de poucos programas em execuo em todo o
Pas. Talvez mais do que qualquer outra, por suas caractersticas e
particularidades, a medida de insero em regime de semiliberdade pressupe a
elaborao de um programa socioeducativo de excelncia (conforme art. 90,
inciso VI, do ECA), que dever ser devidamente registrado no CMDCA local
(conforme art. 90, 1, do ECA) e executado por profissionais altamente
capacitados. Pressupe ainda uma adequada avaliao da sua efetiva
capacidade de cumprimento, pelo adolescente individualmente considerado (cf.
art. 112, caput, do ECA) que, afinal, ir realizar atividades externas e
permanecer recolhido na entidade apenas durante determinados perodos, de
acordo com o previsto no programa em execuo. Vale lembrar que, em se
tratando de medida privativa de liberdade, sua aplicao tem restries, tanto de
ordem legal (vide arts. 127, in fine e 121, caput c/c 120, in fine, todos do ECA),
quanto constitucional (art. 227, 3, inciso V, da CF). De qualquer modo, a
exemplo do mencionado em relao liberdade assistida, aqui admissvel, por
analogia, a aplicao das disposies da Lei n 12.258/2010, de 15/06/2010, de
modo que adolescentes vinculados a este tipo de medida sejam submetidos a
monitoramento eletrnico, nos mesmos moldes do que passou a ser previsto em
relao a adultos.
"3 Vale o registro que no h qualquer obrigatoriedade de o adolescente que est
internado passe primeiro pela semiliberdade antes de ganhar o meio aberto.
"33 Vide, como conta-ponto, o disposto no art. 121, 1, do ECA, que no se aplica
semiliberdade, ou seja, a autoridade judiciria no pode impedir a realizao
de atividades externas pelo adolescente que se encontra em regime de
semiliberdade. Neste sentido: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO. REGIME
DE SEMILIBERDADE. ATIVIDADES EXTERNAS. DESNECESSIDADE DE
AUTORIZAO LEGAL. ART. 120 DO ECA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta
Turma desta Corte tem entendido que o cumprimento de medidas scio-
educativas pelo menor infrator no regime de semiliberdade dispensa a
autorizao judicial para a realizao de atividades externas, que ser exigvel
somente quando se tratar de regime de internao, consoante o disposto no art.
120 da Lei n 8.069/90. 2. Ordem concedida. (STJ. 6 T. HC n 35413/RJ. Rel.
Min. Paulo Gallotti. J. em 19/04/2005) e HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE.
LIMITE MXIMO DE DURAO. RESTRIO REALIZAO DE ATIVIDADES
EXTERNAS E IMPOSIO DE CONDIES RELATIVAS AO BOM
COMPORTAMENTO DO PACIENTE PARA VISITAO FAMLIA.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 227 DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. Ressalvadas
as hipteses arroladas nos artigos 121, 3 e 122, 1, o Estatuto da Criana e
do Adolescente no estipula limite mximo de durao da medida socioeducativa
de semiliberdade. Resulta da que, por remisso aplicao do dispositivo
concernente internao, o limite temporal da semiliberdade coincide com a
data em que o menor infrator completar vinte e um anos [art. 120, 2]. 2. O
artigo 120 da Lei n. 8.069/90 garante a realizao de atividades externas
independentemente de autorizao judicial. 3. O Estado tem o dever de
assegurar criana e ao adolescente o direito convivncia familiar [artigo 227,
caput, da Constituio do Brasil]. O objetivo maior da Lei n. 8.069/90 a
proteo integral criana e ao adolescente, a compreendida a participao na
vida familiar e comunitria. 4. Restries a essas garantias somente so
possveis em situaes extremas, decretadas com cautela em decises
fundamentadas, o que no caso no se d. Ordem parcialmente concedida para
permitir ao paciente a realizao de atividades externas e visitas famlia sem a
imposio de qualquer condio pelo Juzo da Vara da Infncia e Juventude.
(STF. 2 T. HC n 98518/RJ. Rel. Min. Eros Grau. J. em 25/05/2010).
"3! Vide arts. 4, caput, 123, 124, inciso XI, 208, inciso VIII e 246, do ECA.
"3" Vide arts. 113 c/c 100, caput, parte final, do ECA.
"36 Notadamente no que diz respeito ao prazo mximo para sua durao, que
dever ser de 03 (trs) anos, na forma do disposto no art. 121, 3, com a
obrigatoriedade da reavaliao da necessidade de sua manuteno, no mximo,
a cada 06 (seis) meses, ex vi do disposto no art. 121, 2, do ECA. Ainda em
funo deste dispositivo, lgico tambm concluir que as hipteses que autorizam
a aplicao da medida de semiliberdade, so as mesmas previstas para a medida
de internao (art. 122, do ECA).
S)*+, ;II - D2 I>6)1>2*+,
Art) .0.) A interna8o constitui medida pri.ati.a da li'erdade, sujeita aos
princ-pios de 're.idade, e>cepcionalidade e respeito F condi8o peculiar de pessoa
em desen.ol.imento ["3#] .
8 ./) +er3 permitida a reali"a8o de ati.idades e>ternas, a crit#rio da eEuipe t#cnica
da entidade, sal.o e>pressa determina8o judicial em contr3rio ["38] .
8 0/) A medida n8o comporta pra"o determinado, de.endo sua manuten8o ser
rea.aliada, mediante decis8o 1undamentada, no m3>imo a cada seis meses ["39] .
8 2/) 0m nenuma ipJtese o per-odo m3>imo de interna8o e>ceder3 a tr:s
anos ["!0] .
8 3/) Atin%ido o limite esta'elecido no par3%ra1o anterior, o adolescente de.er3 ser
li'erado, colocado 1im re%ime de semili'erdade ou de li'erdade assistida.
8 4/) A li'era8o ser3 compulsJria aos .inte e um anos de idade ["!1] .
8 5/) 0m EualEuer ipJtese a desinterna8o ser3 precedida de autori"a8o judicial,
ou.ido o 5inist#rio P7'lico ["!] .
"3# Vide art. 227, 3, inciso V, da CF e arts. 6, 113 c/c 100, caput, segunda parte
e par. nico (notadamente seu inciso II) e 122, 2, do ECA. Vide tambm itens
17.1, letra "b, 19.1, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Administrao da Justia da Infncia e da Juventude - Regras de Beijing: "17.1.
A deciso da autoridade competente pautar-se- pelos seguintes princpios:
a) ... ; b) as restries liberdade pessoal do jovem sero impostas somente
aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel; e "19.1. A internao
de um jovem em uma instituio ser sempre uma medida de ltimo recurso e
pelo mais breve perodo possvel, e item 1 das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para Proteo dos Jovens Privados de Liberdade: "1. ... a recluso de
um jovem em um estabelecimento deve ser feita apenas em ltimo caso e pelo
menor espao de tempo necessrio (sobre a necessidade do desenvolvimento
de iniciativas destinadas a reintegrar o jovem privado de liberdade famlia e
sociedade, vide itens 79 e 80 destas mesmas Regras). Medida privativa de
liberdade por excelncia, a internao somente dever ser aplicada em casos
extremos, quando, comprovadamente, no houver possibilidade da aplicao de
outra medida menos gravosa (cf. art. 122, 2, do ECA), devendo sua execuo
se estender pelo menor de tempo possvel.
"38 Mesmo tendo decretada sua internao, o adolescente pode, a princpio, realizar
atividades fora da unidade socioeducativa, de acordo com a proposta pedaggica
do programa em execuo e a critrio da equipe tcnica respectiva,
independentemente de autorizao judicial. Para que tais atividades externas
sejam proibidas a determinado adolescente em particular, dever a autoridade
judiciria competente (Juzo da sentena ou da execuo, a depender da
organizao judiciria local), assim o determinar expressamente, mediante
deciso fundamentada (cf. art. 93, inciso IX, da CF). Desnecessrio dizer que,
mesmo que a sentena restrinja, num primeiro momento, a realizao de
atividades externas, estas podero ser autorizadas, por deciso judicial
posterior, ao longo da execuo da medida, inclusive como forma de preparao
para progresso de regime ou para o desligamento, valendo neste sentido
observar o disposto nos itens 79 e 80, das "Regras Mnimas das Naes Unidas
para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
"39 Vide arts. 94, inciso XIV e 235, do ECA. Uma vez aplicada a internao, sua
execuo dever se prolongar pelo menor perodo de tempo possvel, posto que
orientada pelo princpio constitucional da brevidade, insculpido no art. 227, 3,
inciso V, da CF, estando sua durao condicionada unicamente ao xito do
trabalho socioeducativo desenvolvido, e jamais gravidade da infrao
praticada. Importante no perder de vista que o adolescente penalmente
inimputvel e a medida socioeducativa no e nem pode ser comparada ou
equiparada a uma pena, pois do contrrio haveria negativa de vigncia ao
disposto no art. 228, da CF. Reputa-se inadmissvel estabelecer, j na sentena,
um prazo mnimo ou mximo para a sua durao e/ou mesmo para reavaliao
da necessidade, ou no, de continuidade da internao, que dever ocorrer (de
forma automtica e obrigatria - inclusive sob pena da prtica do crime previsto
no art. 235, do ECA) no mximo a cada seis meses. Neste sentido: Habeas
corpus. Aplicao de medida socioeducativa de internao. Estipulao do
perodo de seis meses para a respectiva reavaliao. Correo da sentena para,
nos termos do 2 do art. 121 do ECA, esclarecer que seis meses ser o prazo
mximo para a reavaliao (nada impedindo seja esta realizada com
anterioridade). (TJPR. 1 C. Crim. HC n 167.693-3. Rel. Des. Gil Trotta Telles.
Ac. n 17319. J. em 02/12/2004). Tal reavaliao dever ser feita por uma
equipe interprofissional (psiclogo, pedagogo e assistente social, que detm
condies tcnicas e efetivas para tanto), sendo realizada preferencialmente em
perodos curtos (a cada trs ou quatro meses, no mximo), ou a qualquer
momento, to logo se constate que o adolescente rene condies de ser
transferido para semiliberdade ou para medidas em meio aberto (conforme arts.
113 c/c 99, do ECA). A reavaliao da necessidade ou no da continuidade da
execuo da medida se constitui num verdadeiro incidente de execuo, que
deve ser instaurado no momento da chegada do relatrio ou laudo respectivo, e
tramitar com o mximo de celeridade e prioridade, em especial de modo a evitar
que o adolescente permanea internado por um perodo superior ao
estritamente necessrio (cf. arts. 4, par. nico, alnea "b e 121, caput,
primeira parte, do ECA e art. 227, 3, inciso V, primeira parte, da CF). Uma vez
instaurado o incidente, dever ser colhida a manifestao do Ministrio Pblico e
da defesa do adolescente acerca do teor do relatrio ou laudo (cf. arts. 5,
incisos LIV e LV, da CF e arts. 110 e 111, do ECA). Importante destacar que o
prazo mximo a que se refere o dispositivo dirigido autoridade judiciria
competente para reavaliao, que at a data-limite do referido prazo dever
proferir nova deciso, que de maneira fundamentada (cf. art. 93, inciso IX, da
Constituio Federal), decidir se o adolescente, luz dos elementos tcnicos
fornecidos, deve ou no ter extinta ou substituda a medida privativa de
liberdade em execuo por outra (cf. arts. 113 c/c 99, do ECA). Ressalte-se
ainda que o referido prazo deve ser computado a partir do momento em que o
adolescente privado de liberdade, incluindo-se o perodo de internao
provisria, antes da sentena, de forma anloga detrao prevista no art. 42,
do Cdigo Penal. Neste sentido: HABEAS CORPUS. Estatuto da Criana e do
Adolescente. O Paciente foi apreendido pela prtica do fato anlogo ao crime
tipificado no art. 121, 2, I e II do Cdigo Penal, e a sentena proferida em 01
de julho de 2009 julgou procedente a pretenso punitiva estatal e aplicou a
medida de internao (fls. 12/14). Cumpre destacar que o Paciente est
internado provisoriamente desde 07 de abril de 2009. O Impetrante obsecra a
concesso da ordem para que a reavaliao da medida imposta seja realizada
at o dia 07 de outubro de 2009, data em que o Paciente completar 6 (seis)
meses de internao. Para tanto, aduz que o perodo de internao provisria
deve ser computado no prazo estabelecido pelo art. 121, 2, do ECA, em
analogia ao disposto no art. 42, do Cdigo Penal. Tem razo o Impetrante. O
art. 121, 2, do ECA estabelece que a medida de internao no comporta
prazo determinado, e sua manuteno deve ser reavaliada, mediante deciso
fundamentada, no mximo a cada seis meses. A medida scio-educativa de
internao o instrumento utilizado pelo Estado para alcanar a ressocializao
do adolescente que pratica ato infracional cometido mediante violncia ou grave
ameaa, ou que se mostra infrator contumaz. Por ser uma medida de exceo, o
exegeta deve interpretar a norma que a impe de modo restritivo. Assim, tal
como ocorre com as prises cautelares previstas no ordenamento Penal e
Processual penal, deve incidir na espcie o instituto da detrao penal, previsto
no art. 42, do 'Codex Repressivo. Ademais, em observncia aos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade, no se pode dar tratamento mais severo ao
adolescente infrator do que aquele dispensado ao imputvel submetido pena
privativa de liberdade. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de
Justia. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA, para
determinar que a reavaliao da medida de internao imposta ao paciente
ocorra at o dia 07 de outubro de 2009. (TJRJ. 7 C. Crim. HC n
2009.059.05605. Rel. Des. Mrcia Perrini Bodart. J. em 18/08/2009). Vale
tambm destacar que a gravidade genrica da conduta no pode ser invocada
para o decreto ou manuteno da privao de liberdade do adolescente, dadas
as normas e princpios, inclusive de ordem constitucional, aplicveis matria,
razo pela qual uma vez constatado a possibilidade de substituio da medida
privativa de liberdade por outra menos rigorosa, o adolescente dever ser
desinternado. Sobre a matria, vale colacionar os seguintes arestos: Direito
Processual Penal. Habeas Corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato
infracional equivalente ao latrocnio tipo previsto no artigo 157, pargrafo 3,
segunda parte do Cdigo Penal. Medida socioeducativa de internamento aplicada
sem prazo mnimo. Parecer favorvel da equipe tcnica pelo desinternamento.
Objetivos da medida alcanados. Manuteno do internamento sem motivao
plausvel. Falta de justa causa e violao ao princpio da brevidade.
Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. A medida
socioeducativa de internao no tem qualquer finalidade punitiva e deve durar,
por mandamento constitucional expresso, o menor espao de tempo possvel. 2.
elementar que sua durao est unicamente condicionada ao atendimento,
com xito, de seus objetivos sociopedaggicos, atestveis atravs de parecer
tcnico, devendo aps o oferecimento deste, ser o menor colocado em liberdade.
3. Tendo o parecer tcnico concludo que a medida privativa de liberdade atingiu
seus objetivos scio-pedaggicos e a adolescente ostente condies de ser
inserida em medidas que podem ser cumpridas no meio aberto, a mantena da
internao configura constrangimento ilegal, por falta de justa causa e ofensa ao
princpio da brevidade, remedivel via 'writ. 4. A deciso repelindo as
concluses da equipe tcnica quanto ao desinternamento da menor, impondo a
manuteno - sem qualquer prazo - da medida anteriormente aplicada, no
pode permanecer inclume, justificando-se a concesso do 'habeas corpus em
favor da paciente, custodiado em educandrio para menores. (TJPR. 1 C. Crim.
HC n 168.706-9. Rel. Juiz Conv. Mrio Helton Jorge. Ac. n 17584. J. em
10/02/2005); HC. ECA. INTERNAO. ATO INFRACIONAL CORRESPONDENTE A
HOMICDIO (ART. 121, CAPUT, DO CP). ALEGAO DE AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO PARA A MANUTENO DA INTERNAO. MOTIVAO
SUFICIENTE (ART. 93, IX, DA CF). FIXAO, EM SENTENA, DE PRAZO CERTO
PARA CUMPRIMENTO DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO EXPRESSA DO
2 DO ART. 121 DO ECA. PLEITO DE APLICAO DA MEDIDA DE LIBERDADE
ASSISTIDA. POSSIBILIDADE. ADOLESCENTE QUE, DURANTE O TEMPO EM QUE
ESTEVE INTERNADO, DEMONSTOU COMPROMETIMENTO COM SEU
APERFEIOAMENTO PESSOAL, MORAL, EDUCACIONAL E PROFISSIONAL, BEM
COMO CAPACIDADE DE SER NOVAMENTE INTRODUZIDO NA SOCIEDADE.
PROGRESSO DE MEDIDA QUE DEVE SER PAUTADA NA RECIPROCIDADE E NA
CAPACIDADE DO JOVEM EM RESPONDER ABORDAGEM SOCIEDUCATIVA.
LIBERDADE ASSISTIDA QUE, NO MOMENTO, FIGURA-SE MAIS ADEQUADA S
NECESSIDADES DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Estatuto Infanto-
Juvenil, pautado na teoria de proteo integral, previu a reavaliao das
medidas aplicadas no prazo mximo de seis meses, fazendo com que o tempo
de durao da medida aplicada passe a guardar uma correlao com a conduta
do educando e com a capacidade demonstrada por ele de responder
abordagem socioeducativa. 2. A internao no tem carter punitivo, mas, como
todas as demais medidas socioeducativas previstas pela Lei n 8.069/90, possui
intento de proteger, socializar, educar e orientar o adolescente, atentando aos
princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento, aos quais est sujeita (art. 121, 'caput, da Lei
8.069/90). 3. A medida de internao salutar e indicada em casos onde o
adolescente necessite de afastamento do meio onde vive, bem como de
internalizao de valores morais, sociais e de reflexo sobre os atos infracionais
cometidos. Entretanto, a internao de forma desnecessria pode ter um
impacto negativo na educao e no desenvolvimento do adolescente. (TJPR. 2
C. Crim. HC-ECA n 0571370-2. Rel. Des. Jos Mauricio Pinto de Almeida. J. em
23/04/2009); AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE
PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. PROGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAO COM POSSIBILIDADE DE ATIVIDADES EXTERNAS PARA
SEMILIBERDADE. LAUDO AVALIATIVO FAVORVEL. MENOR SEM ANTECENTES E
COM BOA CONDUTA DURANTE O CUMPRIMENTO DA ICPAE E ISPAE. DECISO
QUE DETERMINOU A PROGRESSO MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE.
Ainda que se cuide da prtica de ato infracional grave, roubo duplamente
majorado, o relatrio avaliativo recomenda a progresso, uma vez que o menor
evoluiu em seu comportamento, no apresentou nenhuma intercorrncia
disciplinar e cumpriu com todas as condies impostas. Agravo ministerial
desprovido, de plano. (TJRS. 7 C. Cv. A.I. n 70035649169. Rel. Des. Jorge
Lus DallAgnol. J. em 28/05/2010); ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE - ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO
CRIME DE HOMICDIO QUALIFICADO. APLICAO DA MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. PARECER
TCNICO OPINANDO PELA PROGRESSO DO MENOR PARA SEMILIBERDADE.
INDEFERIMENTO PELO JUZO MANTIDO PELO TRIBUNAL A QUO. PRINCPIO DA
EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 227, 3, V, DA CF E 122, 2, DO ECA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Tratando-
se de menor inimputvel, no existe pretenso punitiva estatal propriamente,
mas apenas pretenso educativa, que, na verdade, dever no s do Estado,
mas da famlia, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto
expressamente na legislao de regncia (Lei 8.069/90, art. 4) e na
Constituio Federal (art. 227). 2. De fato, nesse contexto que se deve
enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que
apresentem, eventualmente, caractersticas expiatrias (efeito secundrio), pois
o indiscutvel e indispensvel carter pedaggico que justifica a aplicao das
aludidas medidas, da forma como previstas na legislao especial (Lei 8.069/90,
arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente formao e reeducao do
adolescente infrator, tambm considerado como pessoa em desenvolvimento
(Lei 8.069/90, art. 6), sujeito proteo integral (Lei 8.069/90, art. 1), por
critrio simplesmente etrio (Lei 8.069/90, art. 2, 'caput). 3. certo que o
magistrado, no momento da reavaliao da medida socioeducativa imposta, no
est vinculado a pareceres e relatrios tcnicos, podendo, com base na livre
apreciao de outros elementos de convico e motivadamente, dirimir a
controvrsia. 4. Entretanto, tem-se como fundamento insuficiente para
desconsiderar o laudo tcnico favorvel progresso do menor para a medida
de semiliberdade a gravidade genrica da conduta, tendo em vista a prpria
excepcionalidade da medida de internao, admitida, somente, nas hipteses
legalmente previstas. 5. Ordem concedida para assegurar a progresso do
menor medida de semiliberdade, se por outro motivo no estiver internado.
(STJ. 5 T. HC n 105119/PI. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. em
11/09/2008); e MENOR - INTERNAO - PROGRESSO PARA LIBERDADE
ASSISTIDA - PARECERES FAVORVEIS. Tanto quanto possvel, h de adotar-se
postura geradora de esperana na evoluo do menor. A internao medida
extrema e deve ser substituda mormente quando a manifestao tcnica e a
jurdica - do fiscal da lei, Ministrio Pblico - forem favorveis. Precedentes:
Habeas Corpus n 75.629-8/SP, acrdo publicado no Dirio da Justia de 12 de
dezembro de 1997, e n 85.598-9/SP, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
16 de dezembro de 2005, ambos de minha relatoria. (STF. 2 T. HC n
98518/RJ. Rel. Min. Eros Grau. J. em 25/05/2010).
"!0 Vide art. 235, do ECA. Este prazo mximo de durao da medida privativa de
liberdade extrema abrange todos os atos infracionais anteriores sentena que
a decretou e ao incio de sua execuo (ainda que, por uma razo ou por outra,
no tenham sido por ela expressamente abrangidos), vez que no h previso
legal para o somatrio de medidas socioeducativas. Assim sendo, por exemplo,
independentemente de quantos tenham sido os atos infracionais anteriores
sentena em cujos procedimentos houve o decreto da medida socioeducativa
extrema da internao, estar o adolescente sujeito ao mximo de 03 (trs)
anos de privao de liberdade previsto pelo art. 121, 3, do ECA (que
logicamente no poder ser previamente fixado na sentena face o disposto no
art. 121, 2, primeira parte, do ECA, estando sua durao condicionada ao
tempo em que se fizer estritamente necessria, ex vi do disposto no art. 121,
caput, primeira parte do ECA e art. 227, 3, inciso V, primeira parte, da CF).
Devemos lembrar que a tnica do procedimento para apurao de ato infracional
a celeridade, e se isto no foi respeitado, e o adolescente no recebeu, ao
tempo e modo devidos, a interveno socioeducativa que se fazia necessria na
espcie, no pode ser por tal razo prejudicado (mais uma vez devemos lembrar
a regra de interpretao contida no art. 6 e o princpio consignado no art. 100,
par. nico, inciso II, do ECA). Para atos infracionais praticados aps o incio da
execuo da medida ou sua extino, por outro lado, abre-se a possibilidade de
aplicao de nova medida da mesma natureza, mais uma vez respeitados os
parmetros legais especficos. Assim sendo, novamente a ttulo de exemplo,
uma vez aplicada a medida de internao a um determinado adolescente,
decises posteriores, de igual teor (que tambm venham a aplicar a internao
ao mesmo adolescente), porm relativas a fatos anteriores ao incio da execuo
da medida, devem ser consideradas "absorvidas pela primeira deciso, no
podendo permitir seja extrapolado o prazo mximo previsto no art. 121, 3, do
ECA ou mesmo impedir que o adolescente submetido medida de internao
venha a ser beneficiado com a "progresso para a semiliberdade ou medidas
em meio aberto por seus mritos, to logo tenha condies para tanto (sob pena
de violao do princpio da brevidade - vide art. 121, caput, do ECA - e da
prpria natureza jurdica e finalidade das medidas socioeducativas em geral). O
correto, em tais casos, a reunio dos feitos ainda pendentes para deciso nica
ou, na pior das hipteses, a unificao das medidas aplicadas, para fins de
execuo. Neste sentido, vale colacionar os seguintes arestos: APELAO. ECA.
ATO INFRACIONAL. ROUBO. GRAVE AMEAA (ARMA DE FOGO). AUTORIA E
MATERIALIDADE CONFIRMADA. APLICAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO. ADOLESCENTE INTERNADO POR ATO INFRACIONAL ANTERIOR.
UNIFICAO DA MEDIDA. CABIMENTO. Autoria A autoria foi comprovada pela
prova oral colhida em juzo. Materialidade Demonstrada pelo registro de
ocorrncia policial, pelo auto de avaliao indireta e pela prova oral colhida em
juzo. Medida Socioeducativa. Caso em que as condies pessoais do
representado e a gravidade do ato infracional praticado indica o acerto da
sentena em aplicar a medida socioeducativa de internao sem possibilidade de
atividades externas. Extenso de internao anteriormente aplicada Diante do
fato de que o adolescente j est internado pelo cometimento de outro ato
infracional e diante da procedncia da atual representao cabvel a unificao
da medida de internao, tendo como marco inicial do cumprimento da medida a
data da primeira internao. NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS. 8 C. Cv. Ap. Cv.
n 70031804610. Rel. Des. Rui Portanova, J. em 17/09/2009); e HABEAS
CORPUS. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO APLICADA POR FORA
DE SENTENA. SUBSTITUIO DESTA PELA DE LIBERDADE ASSISTIDA.
RELATRIO TCNICO FAVORVEL E CONCORDNCIA DO MINISTRIO PBLICO.
DEFERIMENTO. SUPERVENINCIA DE NOVA SENTENA, POR FATO ANTERIOR
QUELE JULGADO, QUE APLICA MEDIDA DE INTERNAO. MANUTENO DA
INTERNAO. INVIABILIDADE. OBJETIVO J ATINGIDO COM A EXECUO DA
MEDIDA POR DECISO ANTERIOR. ORDEM CONCEDIDA. Em razo do carter
scio-educativo da medida de internao e da comprovao, por meio de
relatrio tcnico, dos resultados positivos dela, no se justifica nova aplicao
desta medida, decretada por sentena superveniente, concernente a fato
anterior quela aplicada. (TJPR. 2 C. Crim. HC n 161.059-7. J. em
26/08/2004). Caso, no entanto, o adolescente, aps o incio da execuo da
medida de internao, venha a praticar novos atos infracionais e, em razo
deles, seja novamente sentenciado internao, ser possvel, a partir desta
nova deciso, computar novo perodo mximo de 03 (trs) anos, ex vi do
disposto no citado art. 121, 3 estatutrio impedindo, por exemplo, que um
adolescente j em vias de completar o perodo mximo de internao, envolvido
numa rebelio na unidade onde cumpre a medida, na qual tenha participado da
morte de outros companheiros, no possa ser novamente sentenciado
internao por tal conduta.
"!1 Vide art. 2, par. nico, do ECA. O presente dispositivo se constitui numa das
excees de aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente a jovens entre de
18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade, continuando em pleno vigor
apesar da alterao na idade do advento da plena capacidade civil, promovida
pelo art. 5, do Cdigo Civil de 2002. Uma vez atingido o limite etrio de 21
(vinte e um) anos, no mais ser possvel a aplicao e/ou execuo de
qualquer medida socioeducativa, devendo ser o jovem desinternado
compulsoriamente, com o mximo de celeridade (vide art. 235, do ECA). O
dispositivo, a rigor, tambm estabelece uma causa de extino da pretenso
socioeducativa estatal, valendo mencionar que, em momento algum, a Lei n
8.069/1990 dispe sobre a "prescrio. A matria foi objeto da Smula n 338,
do Superior Tribunal de Justia: "A prescrio penal aplicvel nas medidas
scio-educativas. Em que pese o disposto na referida smula, aplicao da
prescrio penal aos procedimentos para apurao de ato infracional praticados
por adolescente no adequada e nem se constitui na melhor soluo, em razo
da natureza jurdica diversa das medidas socioeducativas em relao s penas,
que torna tambm inadequada a correlao entre a quantidade (ou qualidade)
de pena prevista pela Lei Penal e a medida socioeducativa a ser aplicada. Na
verdade, a pura e simples demora na resposta socioeducativa faz desaparecer o
carter pedaggico da medida, acarretando a "perda da pretenso
socioeducativa" e autorizando o subsequente arquivamento do procedimento,
porm tal soluo deve ser analisada caso a caso, consideradas as normas e
princpios prprios do Direito da Criana e do Adolescente, sem que para tanto
tenha de ser invocada a Lei Penal, salvo para aplicao do princpio elementar
segundo o qual o adolescente no pode receber um tratamento mais rigoroso do
que receberia se imputvel fosse. Neste sentido, vale transcrever os seguintes
arestos do TJPR: Apelao. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional
correspondente ao crime de atentado violento ao pudor imputado a adolescentes
de 15 anos de idade poca dos fatos. Prolao da sentena e aplicao da
medida socioeducativa de internao, cinco anos mais tarde. Prescrio.
Inocorrncia. Decurso de prazo inferior quele necessrio, contado da causa
interruptiva do recebimento da representao. Adolescente apelante que neste
perodo de tempo se ressocializou, constituindo famlia e exercendo trabalho,
alm de no contar com nenhum outro registro de infrao. Finalidade da
medida socioeducativa alcanada independentemente da atuao do Estado.
Necessidade e adequao inexistentes poca da prolao da sentena. Recurso
provido para o fim de afastar a medida socioeducativa extrema, sem a aplicao
de outra, tendo em vista que em breve o apelante atingir a idade de 21 anos.
Habeas corpus. Concesso de ofcio em favor do correpresentado com
afastamento da medida de internao. (TJPR. 2 C. Crim. Ap. n 555.772-6. Rel.
Juza Convocada Llian Romero. J. em 30/04/2009); e RECURSO DE APELAO.
ECA. INFRAES ANLOGAS A ESTUPRO E AMEAA. AUTORIA E
MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ALTERAO DA MEDIDA
APLICADA DE INTERNAO PARA LIBERDADE ASSISTIDA. 1. A verso da vtima
em delitos contra a dignidade sexual, praticados quase sempre s escondidas,
ganha especial relevo, sobretudo quando firme e unssona, ao revs da verso
contraditria apresentada pelos adolescentes infratores. 2. Em face do lapso de
tempo decorrido desde a prtica do ato infracional (mais de trs anos) que foi
fato isolado na vida do adolescente, que tem amparo em famlia estruturada
(conforme indica o estudo social) afigura-se desnecessria a medida extrema de
internao, como resposta conduta. Aplicao de liberdade assistida, que mais
se coaduna com as necessidades do apelante. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJPR. 2 C.Crim. RA-ECA n 0602845-9, de Andir. Rel. Des. Noeval
de Quadros. Unnime. J. em 11/02/2010). Semelhante interpretao permite a
extino de procedimentos e/ou medidas socioeducativas em prazos ainda mais
curtos que os decorrentes da simples aplicao "matemtica da prescrio
penal. De qualquer sorte, necessrio interpretar a lei (e a prpria Smula n
338, do STJ) sempre da forma mais benfica ao adolescente, inclusive de modo
a evitar que o mesmo receba um tratamento mais rigoroso do que receberia
caso fosse imputvel. De qualquer modo, vale o registro que, segundo o STJ, a
prescrio aplicvel ao procedimento para apurao de ato infracional praticado
por adolescente, com base na Smula n 338 daquela Corte, deve ser regulada
pelo mximo da pena in abstracto previsto para a infrao penal em tese
praticada, caso seja este inferior a 03 (trs) anos, prazo mximo previsto pelo
art. 121, 3, do ECA, para durao da medida de internao, sempre na
perspectiva de beneficiar o adolescente e evitar que o mesmo receba um
tratamento mais rigoroso do que receberia se adulto fosse. Neste sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A
CONTRAVENO. PRESCRIO. OCORRNCIA. I. As medidas scio-educativas
perdem a razo de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, 'a fortiori,
no caso de menores, de ser aplicado o instituto da prescrio. (Precedentes).
II. 'A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas (Smula n
338/STJ). III. O disposto no art. 115 do CP aplicvel ao clculo do prazo
prescricional da medida scio-educativa. (Precedentes). IV. Para evitar a criao
de situaes bem mais severas e duradouras aos adolescentes do que em
idnticas situaes seriam impostas aos imputveis, deve ser considerado, para
fins de prescrio, o prazo da pena mxima 'in abstracto, se inferior ao prazo
mximo da medida scio-educativa de internao. 'In casu, o paciente foi
representado por ato infracional equiparado a contraveno, cuja pena mxima
'in abstracto de dois meses de priso simples. O prazo prescricional ,
portanto, de 01 (um) ano. V. Os fatos imputados ao adolescente tm como data
limite 05/04/2005 (cessao da continuidade delitiva). A representao foi
recebida em 14/07/06. Assim, resta claro que ocorreu a prescrio. Habeas
corpus concedido. (STJ. 5 T. HC n 93.281/SP. Rel. Min. Flix Fischer. J. em
15/05/2008).
"! Vide arts. 202, 204 e 205, do ECA.
Art) .00) A medida de interna8o sJ poder3 ser aplicada ["!3] Euando ["!!] ,
I , tratar(se de ato in1racional cometido mediante %ra.e ameaa ou .iol:ncia a
pessoa ["!"] I
II , por reitera8o no cometimento de outras in1raAes %ra.es ["!6] I
III , por descumprimento reiterado e injusti1ic3.el da medida anteriormente
imposta ["!#] .
8 ./) O pra"o de interna8o na ipJtese do inciso /// deste arti%o n8o poder3 ser
superior a tr:s meses ["!8] .
8 0/) 0m nenuma ipJtese ser3 aplicada a interna8o, a.endo outra medida
adeEuada ["!9] .
"!3 O dispositivo traz as hipteses nas quais, em tese, juridicamente admissvel a
aplicao da medida de internao (valendo tais disposies tambm para
aplicao da medida de semiliberdade, ex vi do disposto no art. 120, 2, do
ECA). Isto no significa, no entanto, que "toda vez que caracterizada uma das
hipteses aqui relacionadas, o adolescente "dever automaticamente ser
submetido a medidas privativas de liberdade. Muito pelo contrrio. Mesmo
diante da prtica de atos infracionais de natureza grave, o adolescente somente
dever receber medidas privativas de liberdade se no houver outra alternativa
sociopedaggica mais adequada, consideradas suas necessidades pedaggicas
especficas (assim apuradas atravs de estudo psicossocial idneo, conforme
arts. 151 e 186, 4, do ECA), devendo sempre ser dado preferncia a medidas
em meio aberto, que venham a fortalecer vnculos familiares e comunitrios (ex
vi do disposto nos arts. 113 c/c 100, caput e par. nico, inciso X, do ECA). Sobre
a questo, vide ainda a determinao contida no art. 122, 2, do ECA que,
nunca demais lembrar, encontra respaldo no princpio constitucional da
excepcionalidade da privao de liberdade de adolescentes (art. 227, 3, inciso
V, da CF). Tal princpio foi estabelecido com base na normativa internacional
(art. 37, alnea "b, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; itens 17.1, letra "b e 19.1 das "Regras Mnimas das Naes Unidas para
a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude - Regras de Beijing; item
45 das "Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil -
Diretrizes de Riad e item 1 das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade), passando a integrar o Direito
Positivo brasileiro e se encontrando em pleno vigor do Pas por fora do disposto
no art. 5, 2, da CF. Reiteradas decises do STJ tm reconhecido que a
gravidade genrica da conduta infracional no motivo suficiente para o decreto
da internao socioeducativa, sendo necessria a demonstrao da efetiva
necessidade de aplicao da medida, no caso em concreto, aps anlise
criteriosa do fato e das condies pessoais, familiares e sociais do adolescente.
Neste sentido: HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES. MEDIDA
DE INTERNAO. MOTIVAO INIDNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
AUSNCIA DE ANLISE DAS CONDIES PESSOAIS DO MENOR. ILEGALIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. SIMILITUDE FTICO-PROCESSUAL DO CO-RU.
APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA PROCESSUAL. CONCESSO DA
EXTENSO DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISO, DE OFCIO. 1. A medida de
internao por prazo indeterminado de aplicao excepcional, de modo que
somente pode ser imposta ou mantida nos casos taxativamente previstos no art.
122 do ECA, e quando evidenciada sua real necessidade. 2. Sua aplicao, no
entanto, deve estar efetivamente pautada nas circunstncias peculiares do caso
concreto, nos casos em que o Julgador reputar imperiosa a adoo da medida
extrema para a proteo integral do adolescente, finalidade precpua da Lei
8.069/90, a qual visa reintegrao do menor na sociedade. 3. A
fundamentao utilizada pelas instncias ordinrias, no caso concreto, revelou-
se genrica, sem a necessria individualizao e particularizao ao caso
concreto. Ao revs, reportou-se o Julgador apenas gravidade abstrata do delito
que, como cedio, no serve como critrio nico para fixao da medida
restritiva de liberdade ao menor infrator. 4. A identidade da situao ftico-
processual entre os co-rus permite a extenso do benefcio concedido a um
deles, se fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal,
a teor do art. 580 do CPP. Assim, em obedincia ao princpio da isonomia
processual, impe-se, de ofcio, a concesso da extenso dos efeitos da presente
deciso ao agente remanescente, uma vez que a mesma fundamentao
genrica foi utilizada para fixar-lhe a medida de internao. 5. Ordem concedida,
para anular a sentena de primeiro grau, to-somente no tocante medida de
internao, a fim de que outro decisum seja prolatado, devendo, enquanto isso,
permanecer o menor em liberdade assistida, se por outro motivo no estiver
internado. Concede-se, ainda, de ofcio, a ordem para estender os efeitos deste
julgado ao co-ru R. O. N. (STJ. 5 T. HC n 86941/SP. Rel. Min. Napoleo
Nunes Mais Filho. J. em 21/02/2008).
"!! Vide item 17.1. letra "c das "Regras de Beijing, onde consta que "no ser
imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado
ato grave, envolvendo violncia contra a pessoa ou por reincidncia no
cometimento de outras infraes srias, e a menos que no haja outra medida
apropriada.
"!" Basta aqui uma nica infrao para autorizar, em tese (porm como dito, jamais
determinar), a aplicao da internao socioeducativa. Vide art. 122, 2, do
ECA.
"!6 Vide art. 112, 1, do ECA. O legislador estatutrio no estabeleceu previamente
que "outras infraes graves seriam estas, devendo ocorrer ama anlise
individual e criteriosa (usando para tanto os parmetros e princpios do prprio
ECA), para se avaliar quando determinada infrao pode ser considerada grave.
Devem ser, de plano, excludas deste conceito aquelas consideradas, pela Lei
Penal, de "menor potencial ofensivo, at mesmo para evitar que o adolescente
receba um tratamento mais rigoroso do que do que receberia caso fosse
penalmente imputvel. H o entendimento de que seria considerada "infrao
grave, para fins de incidncia deste dispositivo, aquela em que o tipo penal
comina, em abstrato, pena de recluso. O autor discorda - e com veemncia
(data venia) - deste entendimento, que poderia levar ao absurdo de considerar
de natureza "grave, por exemplo, um furto simples (valendo mencionar que o
STJ, por reiteradas decises, tem reconhecido, inclusive, a incidncia do
princpio da insignificncia diante da prtica de furtos de objetos de pequeno
valor). O dispositivo, na verdade, no comporta qualquer critrio objetivo,
devendo a autoridade judiciria, em cada caso, respeitados os parmetros e
princpios prprios do Direito da Criana e do Adolescente, analisar a presena
de gravidade na conduta do adolescente, podendo seus argumentos ser
questionados e impugnados, pelo competente recurso. Importante tambm
mencionar que "reiterao no sinnimo de reincidncia, pelo que no se
exige a caracterizao desta para tornar, em tese, admissvel a aplicao de
medidas privativas de liberdade. Em recente deciso, o Superior Tribunal de
Justia considerou que, para caracterizao do requisito "reiterao, seria
necessria a prtica de, no mnimo, 03 (trs) infraes consideradas graves
distintas. Neste sentido: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HABEAS
CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TENTATIVA DE FURTO.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INCIDNCIA. AUSNCIA DE TIPICIDADE
MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESO
AO BEM JURDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da
insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal
que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em
seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em
seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade
ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da
fragmentariedade e da interveno mnima. 2. Indiscutvel a sua relevncia, na
medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo
desvalor da ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser
considerado) impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico. 3. A tentativa de
subtrao de uma calculadora e um aparelho celular usados, embora se amolde
definio jurdica do crime de furto, no ultrapassa o exame da tipicidade
material, mostrando-se desproporcional a medida socioeducativa, uma vez que a
ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve nenhuma periculosidade
social da ao; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidssimo e
a leso ao bem jurdico se revelou inexpressiva. 4. Ordem concedida para,
aplicando o princpio da insignificncia, julgar improcedente a representao,
nos termos do art. 189, III, do ECA. (STJ. 5 T. HC n 136519/RS. Rel. Min.
Arnaldo Esteves de Lima. J. em 19/09/2009); HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRFICO
ILCITO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. INTERNAO. REINCIDNCIA.
MEDIDA DE INTERNAO. IMPOSSIBILIDADE. A medida scio-educativa de
internao est autorizada nas hipteses taxativamente previstas no art. 122 do
ECA. A reiterao no cometimento de infraes, para efeito de incidncia da
medida de internao, a teor do art. 122, II, do ECA, ocorre quando praticados,
no mnimo, trs atos infracionais graves. No caso vertente, restou configurada a
reincidncia e no a reiterao, j que cometidas apenas duas prticas
infracionais, razo pela qual tem-se como invivel a aplicao da referida
medida. Ordem concedida para que seja aplicada ao menor outra medida scio-
educativa, que no a de internao, permitindo-se que o paciente aguarde em
liberdade assistida a prolao de novo decisrio. (STJ. 5 T. HC n 25.190/RJ.
Rel. Min. Jorge Scartezzini. J. em 28/10/2003); e tambm: HABEAS CORPUS.
PENAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL
ANLOGO AO CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES. APLICAO DA MEDIDA
DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. REITERAO DELITIVA NO-
DEMONSTRADA. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. ILEGALIDADE
CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 122 do Estatuto da Criana e do
Adolescente estabelece que a internao do adolescente ser cabvel quando o
ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa a pessoa ou na
hiptese de reiterao no cometimento de outras infraes graves ou por
descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente aplicada. 2. A
prtica de ato infracional anlogo ao crime de trfico de entorpecentes, em
razo da sua gravidade abstrata, por si s, no autoriza a segregao do menor.
3. assente na jurisprudncia o entendimento no sentido de que 'a reiterao
no cometimento de infraes capaz de ensejar a incidncia da medida scio-
educativa da internao, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando
praticados, no mnimo, 3 (trs) atos infracionais graves. (R.Esp. 909787/RS,
Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 03/09/2007 p. 217). 4. Ordem
concedida para cassar o aresto impugnado, anulando-se a deciso de primeiro
grau e determinando-se que outra seja proferida, autorizando o paciente
aguardar em liberdade assistida o novo decisum. (STJ. 5 T. HC n 99542/SP.
Rel. Min. Jorge Mussi. J em 28/05/2008). Importante registrar que o ato
infracional anlogo ao crime de furto, mxime em sua forma simples, no se
reveste de gravidade tal que justifique a aplicao da internao, ainda que
praticado de forma reiterada, valendo transcrever os seguintes arestos do TJPR:
RECURSO DE APELAO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATOS
INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE FURTO. PLEITO DE APLICAO DE
MEDIDA SCIO-EDUCATIVA EM MEIO ABERTO. VIABILIDADE. Ausncia dos
critrios estabelecidos no art. 122, do ECA. Reiterao de condutas cuja
gravidade no justifica a internao, de vez que nenhuma outra medida scio-
educativa foi tentada anteriormente. Estudo social realizado em diligncia.
Recurso provido com expedio de mandado de desinternao. 1. A medida de
internao mostra-se demasiado severa, pelo fato cometido, ao adolescente de
apenas 13 anos de idade, que se encontra em peculiar situao de
desenvolvimento. 2. Os requisitos estabelecidos no art. 122 do ECA no esto
presentes no caso porque a conduta praticada pelo adolescente no foi revestida
de violncia e grave ameaa; no h aplicao de nenhuma outra medida scio-
educativa anteriormente e os atos infracionais constantes na certido cartorial
no so de gravidade que justifique a medida mais severa, desde logo. (TJPR. 2
C. Crim. Rec.Ap.ECA n 491.589-5, de Alto Paran. Rel. Des. Noeval de Quadros.
Ac. n 22895. J. em 24/07/2008) e HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL
CORRESPONDENTE AO FURTO QUALIFICADO. INTERNAO. IMPOSSIBILIDADE.
MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DESPROPORCIONAL. Ausncia das hipteses
autorizadoras taxativamente previstas no artigo 122, do ECA. Constrangimento
ilegal caracterizado. Ordem concedida. Ainda que aparentemente se afigure a
providncia mais adequada ao caso concreto, a medida scio-educativa de
internao, em virtude dos princpios da excepcionalidade e do respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, somente pode ser aplicada
quando assente pelo menos uma das hipteses taxativamente estabelecidas pelo
artigo 122, do ECA. (TJPR. 2 C. Crim. HC n 496397-7, de Antonina. Rel. Des.
Joo Kopytowski. Ac. n 22791. J. em 26/06/2008). Por fim, vale lembrar que os
procedimentos nos quais o adolescente foi beneficiado com remisso no podem
ser computados para fins de caracterizao da "reiterao prevista neste
dispositivo. Neste sentido: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. INTERNAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
REITERAO NO COMETIMENTO DE INFRAES GRAVES OU DESCUMPRIMENTO
REITERADO DA MEDIDA NO DEMONSTRADOS. PROCESSOS COM
HOMOLOGAO DE REMISSO. 1. Em razo do princpio da excepcionalidade, a
medida de internao somente possvel nos casos taxativamente previstos
pelo art. 122 do ECA. 2. Os processos nos quais foi concedido o benefcio da
remisso, no podem ser considerados para efeito de reiterao, tendo em vista
que tal instituto no implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale
como antecedente. 3. Ordem concedida. (STJ. 6 T. HC n 103287/SP. Rel. Min.
O. G. Fernandes. J. em 01/07/2008).
"!# Para que tal soluo possa ser adotada, deve ser instaurado verdadeiro
"incidente de execuo, em que se garanta ao adolescente a possibilidade de
ampla defesa (tcnica), em respeito ao contido no art. 5, incisos LIV e LV da
CF, com a comprovao (inclusive mediante avaliao tcnica interprofissional),
no apenas de que o descumprimento da medida originalmente imposta de fato
ocorreu, mas tambm que este se mostra reiterado e injustificvel, no sendo
cabvel soluo diversa, como a substituio daquela medida por outra, nos
moldes do disposto nos arts. 113 c/c 99, do ECA (em estrita observncia ao
contido no art. 122, 2, do ECA - e do princpio da excepcionalidade da
aplicao de medidas privativas de liberdade, insculpido nada menos que pelo
art. 227, 3, inciso V, da CF, que tambm se aplica a esta modalidade de
internao). Neste sentido, o E. Superior Tribunal de Justia editou a Smula de
n 265, de onde se extrai: " necessria a oitiva do menor infrator antes de
decretar-se a regresso da medida socioeducativa. Evidente que a referida
"oitiva do adolescente deve respeitar as garantias processuais estabelecidas
pelos arts. 110 e 111, do ECA e os princpios estatutrios e constitucionais que
norteiam a aplicao e execuo das medidas socioeducativas em geral. Para
tanto, deve ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa, atravs da
interveno de um defensor habilitado (constitudo ou nomeado pela prpria
autoridade judiciria), alm dos pais ou responsvel pelo adolescente.
Importante destacar, no entanto, que o prazo mximo de durao da internao,
ante a constatao do descumprimento reiterado e injustificvel da medida
anteriormente imposta, ser invariavelmente de 03 (trs) meses (nada
impedindo - e sendo mesmo recomendvel, que seja inferior a este perodo), ex
vi do disposto no art. 122, 1, do ECA, ainda que haja a notcia da prtica de
atos infracionais diversos (que devero ser apurados em procedimento prprio,
com a soluo que as necessidades pedaggicas do adolescente e outros fatores,
determinar). Sobre a matria, interessante colacionar os seguintes julgados:
ECA. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. REGRESSO. NECESSIDADE DA OITIVA DO
MENOR INFRATOR PELA AUTORIDADE JUDICIAL. PRINCPIOS DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDNCIA DA
SMULA N. 265 DO STJ. INTERNAO. ART. 122, III. PRAZO INDETERMINADO.
IMPOSSIBILIDADE. necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se
a regresso da medida scio-educativa (Smula n 265 do STJ). O
comparecimento do adolescente ao gabinete do representante do 'Parquet no
dispensa sua oitiva pela autoridade sentenciante. A internao pelo disposto no
artigo 122, III, do ECA, deve respeitar o limite de 3 (trs) meses (art. 122,
1). ORDEM CONCEDIDA para anular a deciso que determinou a regresso da
medida scio-educativa aplicada ao menor infrator, e reconduzi-lo
semiliberdade. (STJ. 6 T. HC n 36290/RJ. Rel. Min. Paulo Medina. J. em
27/10/2004); HABEAS CORPUS. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR. INCLUSO EM
PROGRAMA COMUNITRIO DE AUXLIO, ORIENTAO E TRATAMENTO A
TOXICMANOS SUBSTITUDA POR INTERNAO. CONTRADITRIO E AMPLA
DEFESA. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO E REITERADO DA MEDIDA SCIO-
EDUCATIVA ANTERIOR. INOCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA. Para ser levada a
efeito a chamada 'internao-sano, prevista no art. 122, inc. III, do ECA,
dever o adolescente ser previamente ouvido, inclusive por intermdio de
advogado (Smula 265 do STJ), a fim de que lhe seja efetivamente
oportunizado o contraditrio e a ampla defesa, bem como restar caracterizado o
descumprimento reiterado e injustificado da medida scio-educativa que
anteriormente lhe foi imposta. (TJPR. 1 C. Crim. HC n 173.177-1. Rel. Juiz
Xisto Pereira. Ac. n 17740. J. em 12/05/2005); Habeas corpus. ECA.
Adolescente infrator. Descumprimento de medidas scio-educativas. Liberdade
assistida substituda por internao. Inobservncia do devido processo legal.
Nulidade da deciso judicial. Ordem concedida. (TJPR. 1 C. Crim. HC n
160.475-7. Rel. Juiz Conv. Miguel Kfouri Neto. Ac. n 17123. J. em 28/10/2004);
Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional. Regresso de
semiliberdade para internao. Impossibilidade. Descumprimento no reiterado
da medida anteriormente aplicada. Constrangimento ilegal caracterizado. A
'internao-sano (art.122, III, ECA) reclama o descumprimento reiterado e
injustificado de medida scio-educativa anteriormente imposta, no podendo ser
aplicada pois, em face da primeira transgresso perpetrada pelo adolescente.
Ordem concedida. (TJPR. 2 C. Crim. HC n 172.785-9. Rel. Des. Telmo Cherem.
Ac. n 17556. J. em 12/05/2005); e HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE. SEMILIBERDADE E PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICVEL DE MEDIDA
ANTERIORMENTE IMPOSTA. PRTICA DE NOVO ATO INFRACIONAL EQUIPARADO
AO FURTO. REGRESSO. INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A reiterao no cometimento de
infraes apta a ensejar a regresso, com a imposio de medida de internao
ao adolescente, a teor do disposto no art. 122, inciso II, do Estatuto da Criana
e do Adolescente, somente ocorre quando praticados, no mnimo, trs ou mais
condutas infracionais graves. 2. Conforme o disposto no art. 122, 1., da Lei
n. 8.069/1990, a medida de internao, imposta em razo de descumprimento
injustificado de medida scio-educativa, poder ser aplicada pelo julgador, desde
que no exceda o prazo mximo de 03 (trs) meses. Precedentes do STJ. 3.
Ordem concedida para determinar a reconduo do Paciente medida scio-
educativa de semiliberdade e prestao de servios comunidade, uma vez
decorridos mais 90 (noventa) dias desde a decretao da medida de internao
por prazo indeterminado. (STJ. 5 T. HC n 56585/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. J.
em 22/08/2006). Importante destacar, por fim, que o presente dispositivo no
se aplica caso a medida que se alega restou descumprida tenha sido aplicada em
sede de remisso, valendo neste sentido observar os comentrios ao art. 127,
do ECA.
"!8 Vide art. 121, caput e 2, primeira parte, do ECA e art. 227, 3, inciso V, da
CF. Valem aqui as mesmas cautelas quanto a excepcionalidade de tal soluo e a
necessidade de tal medidas ser aplicada por prazo indeterminado, porm o mais
reduzido possvel. Uma vez cumpridos os 03 (trs) meses de "internao-
sano, o procedimento original, onde a medida inicial restou descumprida,
deve ser extinto, no sendo admissvel que o adolescente seja novamente
internado, pelo mesmo motivo, no mesmo feito (sem prejuzo da possibilidade
de aplicao de medidas de cunho eminentemente protetivo e destinadas a seus
pais ou responsvel, na perspectiva de neutralizar as causas da conduta
infracional).
"!9 Vide arts. 113 c/c 100, caput, segunda parte e 121, caput, do ECA; art. 227,
3, inciso V, segunda parte, da CF; item 1, das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; item 19.1, das
"Regras de Beijing. A simples gravidade do ato infracional praticado no se
constitui em motivo que, por si s, determina a aplicao de medidas privativas
de liberdade, devendo sempre ser dada preferncia a medidas em meio aberto,
no sendo demais lembrar que no se est lidando com "penas, que o
adolescente deve ter respeitada e considerada sua "peculiar condio de pessoa
em desenvolvimento (cf. arts. 6 e 121, terceira parte do ECA e art. 227, 3,
inciso V, terceira parte, da CF), e que o objetivo do procedimento socioeducativo
, em ltima anlise, a "proteo integral do adolescente, e no sua pura e
simples "punio (inteligncia dos arts. 1, 6 e 100, par. nico, inciso II, do
ECA). Neste sentido, vale colacionar os seguintes julgados: RECURSO DE
APELAO. ECA. ATO INFRACIONAL TIPIFICADO COMO LATROCNIO. ART.157,
3, 'IN FINE, DO CP. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE INTERNAO. DECISO
CARENTE DE ELEMENTOS SEGUROS E IDNEOS A APONTAR A REAL
NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA. SUBSTITUIO DA MEDIDA APLICADA. A
despeito de se tratar de ato infracional grave, cometido com violncia pessoa,
dever decorrente de norma legal e constitucional, para a imposio da medida
scio-educativa de internao, a fundamentao concreta, indicativa das reais
necessidades pedaggicas do seu autor/adolescente. Peculiaridades do caso e
das condies pessoais dos adolescentes a demonstrar a substituio da medida
scio-educativa aplicada. Recurso Provido. Extenso da deciso ao co-
representado. (TJPR. 1 C. Crim. Rec. Ap. ECA n 171.603-8. Rel. Des. Bonejos
Demchuk. J. em 31/03/2005); Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato
infracional grave. Aplicao da medida scio-educativa de internao. Deciso
no fundamentada. Nulidade decretada. Mrito prejudicado. A internao
prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente medida extrema, aplicvel s
em casos excepcionais, aps anlise obrigatria da inadequao das demais
medidas scio-educativas existentes, sob pena de ser decretada, por falta de
fundamentao, a nulidade do pronunciamento judicial a respeito, a teor do
disposto no art. 93, IX, da Constituio Federal. (TJPR. 1 C. Crim. Rec. Ap. ECA
n 161.728-7. Rel. Juiz Conv. Vicente Misurrelli. Ac. n 17765. J. em
02/06/2005); CRIMINAL. HC. ECA. ROUBO QUALIFICADO. INTERNAO POR
PRAZO INDETERMINADO. GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAO
INSUFICIENTE. AFRONTA AOS OBJETIVOS DO SISTEMA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CONFIGURADO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM
CONCEDIDA. I. A medida extrema de internao s est autorizada nas
hipteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a
segregao do menor medida de exceo, devendo ser aplicada e mantida
somente quando evidenciada sua necessidade, em observncia ao esprito do r.
Estatuto, que visa reintegrao do menor sociedade. II. A simples aluso
gravidade do fato praticado, bem como ao argumento de que a segregao
afastaria o menor do meio corruptor que o levou prtica do ato infracional,
constitui motivao genrica que no se presta para fundamentar a medida de
internao, at mesmo por sua excepcionalidade, restando caracterizada a
afronta aos objetivos do sistema. III. Deve ser reformado o acrdo recorrido,
to-somente na parte relativa medida imposta ao paciente, a fim de que outro
decisum seja prolatado, afastando-se a aplicao de medida scio-educativa de
internao, permitindo-se que o menor aguarde tal desfecho em liberdade
assistida. IV. Ordem concedida, nos termos do voto do relator (STJ. 5 T. HC n
35973/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. J. em 10/08/2004); e HABEAS CORPUS. ATO
INFRACIONAL ANLOGO AO HOMICDIO. PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA FUNDAMENTADA PELO JUIZ DE
PRIMEIRO GRAU NAS CONDIES PESSOAIS DO PACIENTE. RECURSO DO
MINISTRIO PBLICO PROVIDO IMPONDO A INTERNAO EM RAZO DA
GRAVIDADE ABSTRATA DO ATO. 1. cedio que, em razo do princpio da
excepcionalidade, a medida de internao somente possvel nas hipteses
previstas no art. 122 da Lei n 8.069/90, ou seja, quando o ato infracional for
praticado com grave ameaa ou violncia contra a pessoa, ressalvadas as
hipteses nas quais outras medidas menos severas forem suficientemente
adequadas; quando houver o reiterado cometimento de outras infraes graves;
ou ainda, quando haja o descumprimento reitervel e justificvel de medida
anteriormente imposta. 2. No caso, o Juiz da causa, examinando
minuciosamente todos os aspectos que envolvem a aplicao da medida
socioeducativa, concluiu, acertadamente, pela no aplicao da internao, uma
vez que a prestao de servio comunidade se mostra mais adequada. 3.
Ordem concedida para, reformando o acrdo, restabelecer a sentena que
imps ao paciente a medida socioeducativa de prestao de servio
comunidade. (STJ. 6 T. HC n 162237/MG. Rel. Min. OG Fernandes. J. em
18/05/2010). Vale tambm lembrar que, independentemente do reconhecimento
ou no da ocorrncia de "prescrio (vide comentrios ao art. 121, 5, do
ECA), o decurso do tempo, por si s, faz desaparecer o carter pedaggico da
medida e torna desaconselhvel (e mesmo injustificvel) a aplicao de medidas
privativas de liberdade. Neste sentido: RECURSO DE APELAO DO ESTATUTO
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. (ART. 16, DA LEI 10.826/2003).
NEGATIVA DA AUTORIA POR PARTE DO ADOLESCENTE INFRATOR.
INSUBSISTNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS ALIADA AO HISTRICO SOCIAL DO
MENOR QUE INDICAM A PROCEDNCIA DA REPRESENTAO. REFORMA DA
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA. INEXISTNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL
PARA A INTERNAO. LAPSO TEMPORAL ENTRE O FATO E A APLICAO DA
MEDIDA QUE TORNA INCUA A INTERNAO. APLICAO DE LIBERDADE
ASSISTIDA, PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE, MATRCULA E
FREQUNCIA OBRIGATRIAS EM ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO E
INCLUSO EM PROGRAMA COMUNITRIO OU OFICIAL DE AUXLIO FAMLIA E
AO ADOLESCENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A negativa de
autoria por parte do adolescente resta isolada em meio ao conjunto probatrio
slido a imputar-lhe a autoria do ato infracional. 2. imprpria a medida de
internao quando no amparada em algum dos incisos do art. 122 do ECA. 3. A
internao, decretada h um ano e trs meses depois do cometimento da
infrao, se reveste mais de carter repressivo do que pedaggico-preventivo,
que a nfase da medida a ser aplicada na rea da infncia e juventude.
Demais, como no h informaes sobre a situao do apelante nesse lapso de
tempo, de se presumir que no houve piora de sua condio pessoal. 4. Como
o adolescente infrator demonstra vontade em "dar um novo rumo para a sua
vida", a liberdade assistida constitui a medida mais eficaz para auxili-lo em sua
reinsero social, porque a medida conta com uma equipe estruturada para
trabalhar com o jovem, orientando-o acerca de valores ticos e qualificando-o
profissionalmente para uma vida digna. 5. Como o jovem possua um bom
relacionamento com os educadores, a equipe tcnica e os demais adolescentes,
e demonstrou adeso s atividades escolares e esportivas propostas no CENSE
enquanto l esteve internado, a medida de prestao de servios comunidade
tambm se anuncia bastante eficaz. 6. A realidade social da famlia do
adolescente - em situao de extrema vulnerabilidade e excluso social, visto
que a genitora recicladora ambiental, no possui renda estvel, e no est
inserida em programas sociais, nem possui condies de sustentabilidade -
atesta a necessidade de o jovem e sua me serem includos em um programa
comunitrio de auxlio famlia, criana e ao adolescente (art. 101, IV do
ECA). 7. H que se incluir a medida socioprotetiva de matrcula e determinao
de frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino (art. 101, III do
ECA) sempre que o adolescente no tiver cumprido todas as etapas do ensino
fundamental e estiver fora dos bancos escolares. (TJPR. 2 C. Crim. Rec.Ap.ECA
n 0605290-6. Rel. Des. Noeval de Quadros. J. em 08/10/2009).
Art) .02) A interna8o de.er3 ser cumprida em entidade e>clusi.a para
adolescentes [""0] , em local distinto daEuele destinado ao a'ri%o, o'edecida
ri%orosa separa8o por crit#rios de idade, complei8o 1-sica e %ra.idade da
in1ra8o [""1] .
Par$#ra1o &nico) 4urante o per-odo de interna8o, inclusi.e pro.isJria, ser8o
o'ri%atJrias ati.idades peda%J%icas [""] .
""0 Vide arts. 123, par. nico e 185, do ECA e itens 12, 17, 18, 29 e 31 a 37 das
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade. No admissvel o cumprimento da medida de internao, seja em
carter provisrio ou decorrente de sentena, em estabelecimento prisional de
qualquer natureza. Para o Direito da Criana e do Adolescente, a pura e simples
privao de liberdade do adolescente acusado da prtica infracional no basta,
sendo necessria a contnua realizao de atividades pedaggicas, teraputicas e
profissionalizantes, em local adequado, sem qualquer contato com adultos
acusados da prtica de crimes. Neste sentido: HABEAS CORPUS. PENAL.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANLOGOS
AOS DELITOS DE HOMICDIO QUALIFICADO E DE LESO CORPORAL GRAVE.
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA E DE SEGURANA EM CADEIA PBLICA.
ILEGALIDADE. ADVENTO DOS 21 ANOS. LIBERAO COMPULSRIA.
NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente
prev, em seu artigo 123, que o cumprimento da medida de internao ser em
estabelecimento prprio, respeitadas as condies peculiares do menor. 2. A
liberao compulsria ocorre com o advento dos 21 (vinte e um) anos de idade
do infrator (art. 121, 5, do ECA), mesmo que segregado para tratamento
psicolgico e/ou psiquitrico, no sendo mais possvel a continuidade da
internao ou de qualquer outra medida. 3. Ordem concedida para anular a
medida aplicada, j que o processo foi extinto e arquivado pela origem,
determinando a imediata liberao da paciente, com recomendao ao Ministrio
Pblico para, se o caso, tomar as medidas civis pertinentes. (STJ. 6 T. HC n
113371/PI. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. J. em 28/04/2009).
""1 Vide art. 40, n 3, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
item 26, das "Regras de Beijing e item 28 das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. Alm da separao
por idade, compleio fsica e gravidade da infrao, adolescentes em regime de
internao provisria devem ser separados de adolescentes internados em
virtude do descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente
imposta (art. 122, inciso III, do ECA) e, ambos os casos anteriores, devem ser
separados de adolescentes j sentenciados em razo da prtica de infraes de
natureza grave (art. 122, incisos I e II, do ECA), pois estamos falando de
regimes diversos de cumprimento de medidas, que demandam abordagens
sociopedaggicas tambm diferenciadas.
"" Vide art. 40, ns 1 e 4, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989; itens 26.1, 26.2 e 26.6 das "Regras de Beijing e itens 12, 18, letra "b e
38 a 46 das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade. A realizao de "atividades pedaggicas, bem como de
uma contnua avaliao/tratamento psicossocial durante todo o perodo de
internao, alm de obrigatrias (inclusive sob pena de responsabilidade,
valendo observar o disposto no art. 208, inciso VIII, do ECA), constituem-se no
principal diferencial entre a execuo das medidas socioeducativas e as "penas
cominadas a imputveis, sem o que haver verdadeira violao "norma-
princpio da inimputabilidade penal de menores de 18 (dezoito) anos,
preconizada pelo art. 228, da CF. Devem ser contempladas propostas
pedaggicas (de atendimento) diversas para adolescentes em regime de
internao provisria, em regime de internao resultante da gravidade da
conduta infracional (art. 122, incisos I e II, do ECA) em regime de internao em
razo do descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente
imposta (art. 122, inciso III, do ECA), que tambm devem permanecer
recolhidos em locais diversos.
Art) .03) +8o direitos do adolescente pri.ado de li'erdade [""3] , entre outros os
se%uintes,
I , entre.istar(se pessoalmente com o representante do 5inist#rio P7'lico [""!] I
II , peticionar diretamente a EualEuer autoridade ["""] I
III , a.istar(se reser.adamente com seu de1ensor [""6] I
I+ , ser in1ormado de sua situa8o processual, sempre Eue solicitada [""#] I
+ , ser tratado com respeito e di%nidade [""8] I
+I , permanecer internado na mesma localidade ou naEuela mais prJ>ima ao
domic-lio de seus pais ou respons3.el [""9] I
+II , rece'er .isitas, ao menos semanalmente ["60] I
+III , corresponder(se com seus 1amiliares e ami%os ["61] I
I; , ter acesso aos o'jetos necess3rios F i%iene e asseio pessoal ["6] I
; , a'itar alojamento em condiAes adeEuadas de i%iene e salu'ridade ["63] I
;I , rece'er escolari"a8o e pro1issionali"a8o ["6!] I
;II , reali"ar ati.idades culturais, esporti.as e de la"er ["6"] I
;III , ter acesso aos meios de comunica8o social ["66] I
;I+ , rece'er assist:ncia reli%iosa, se%undo a sua crena, e desde Eue assim o
deseje ["6#] I
;+ , manter a posse de seus o'jetos pessoais e dispor de local se%uro para %uard3(
los, rece'endo compro.ante daEueles por.entura depositados em poder da
entidade ["68] I
;+I , rece'er, Euando de sua desinterna8o, os documentos pessoais
indispens3.eis F .ida em sociedade ["69] .
8 ./) 0m nenum caso a.er3 incomunica'ilidade ["#0] .
8 0/) A autoridade judici3ria poder3 suspender temporariamente a .isita, inclusi.e
de pais ou respons3.el, se e>istirem moti.os s#rios e 1undados de sua
prejudicialidade aos interesses do adolescente ["#1] .
""3 A estes direitos correspondem inmeros deveres das entidades que desenvolvem
programas de internao, conforme previso do art. 94, do ECA e nas "Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
""! Vide art. 12, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989 e art.
201, inciso VIII, do ECA. O Promotor de Justia da Infncia e da Juventude do
local onde estiver sediada a entidade de internao ou semiliberdade deve fazer
visitas peridicas unidade, de modo a exercer sua atividade fiscalizatria
prevista no art. 95, do ECA. Nestas ocasies, ou a qualquer momento, quando
solicitado pelo adolescente, por seus pais, responsvel, ou defensor, dever
ouvir suas reivindicaes e eventuais reclamaes, que podero ser reduzidas a
termo, devendo a seguir prestar os esclarecimentos e/ou tomar as medidas
cabveis.
""" Vide art. 5, inciso XXXIV, alnea "a, da CF; art. 40, inciso XIV, da Lei n
7.210/1984 e itens 61 e 76, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. Caso sejam criados obstculos ao
exerccio deste direito pode restar, em tese, caracterizada a infrao
administrativa prevista no art. 246, do ECA.
""6 Vide arts. 111, inciso III, 141, 1, 206 e 207, do ECA; art. 41, inciso IX, da Lei
n 7.210/1984; art. 7, inciso III, da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e
da OAB) e item 18, alnea "a, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. Caso sejam criados obstculos ao
exerccio deste direito pode restar, em tese, caracterizada a infrao
administrativa prevista no art. 246, do ECA.
""# Vide art. 13, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; itens
18, alnea "a, 19 e 24 das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo
dos Jovens Privados de Liberdade e arts. 94, inciso XV e 100, par. nico, inciso
XI, do ECA.
""8 Vide art. 5, inciso XLIX, da CF; art. 38, do CP e arts. 3, 5, 15, 17, 18, 53,
inciso II e 94, inciso IV, do ECA. O respeito ao adolescente e seu tratamento
com dignidade so elementos indispensveis ao xito do trabalho socioeducativo
realizado pela unidade, devendo ser a tnica da atuao de todos os funcionrios
e tcnicos da entidade. A conduta inadequada de um nico funcionrio pode
comprometer todo o trabalho desenvolvido pelos demais, no raro gerando uma
reao violenta no apenas por parte do adolescente vtima, mas toda unidade.
Os funcionrios e tcnicos so, acima de tudo, "educadores, e como tal devem
se portar (jamais como "carcereiros), dando bons exemplos e servindo de
referncias positivas aos adolescentes que pretendem recuperar.
""9 Vide arts. 53, inciso V (analogia), 94, inciso V e 113 c/c 100, do ECA. Vide
tambm art. 2, da Resoluo n 46/1996, do CONANDA, que prev a
distribuio regionalizada de unidades de internao, em cada estado. A medida
visa facilitar o contato do adolescente interno com seus pais ou responsvel,
alm de permitir a realizao de atividades com estes, assim como junto
comunidade de origem do adolescente, como forma de preparar a todos,
gradativamente, para o desligamento da unidade (cf. arts. 92, inciso VIII c/c 94,
inciso XVIII e 1, do ECA).
"60 Vide arts. 94, inciso V, 100, caput c/c 113 e 185, 1, do ECA e item 60, das
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade. Como mencionado em comentrios ao art. 94, inciso V, do ECA, o
contato do adolescente interno com seus pais ou responsvel e demais familiares
no apenas deve ser facultado, mas estimulado ao mximo, sendo imperioso
que o programa socioeducativo respectivo contemple a previso de recursos,
inclusive, para permitir que os pais ou responsvel de baixa renda, residentes
em municpios diversos daqueles onde se situam as unidades de internao (ou
em localidades distantes desta), se desloquem periodicamente at esta, inclusive
para que sejam orientados sobre como agir em relao ao adolescente,
especialmente aps sua desinternao (cf. art. 129, inciso IV, do ECA). Caso
sejam criados obstculos ao exerccio deste direito pode restar, em tese,
caracterizada a infrao administrativa prevista no art. 246, do ECA.
"61 Vide arts. 16 e 37, alnea "c, da Conveno da ONU sobre os Direitos da
Criana, de 1989; itens 61 e 78, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. Vide tambm art. 94, inciso V, do
ECA e art. 41, inciso XV, da Lei n 7.210/1984. Caso sejam criados obstculos
ao exerccio deste direito pode restar, em tese, caracterizada a infrao
administrativa prevista no art. 246, do ECA.
"6 Vide art. 94, inciso VII, do ECA e item 34, das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
"63 Vide art. 94, inciso VII, do ECA e itens 31 a 37 das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
"6! Vide arts. 94, inciso X, 123, par. nico e 208, inciso VIII, do ECA; art. 41, incisos
VI e VII, da Lei n 7.210/1984 e itens 38 a 46, das "Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade. A educao e a
profissionalizao de adolescentes privados de liberdade so essenciais para que
o jovem, ao ser desvinculado da medida, tenha reais condies de conquistar
seu espao junto sociedade, encontrando uma colocao no mercado de
trabalho. Para profissionalizao, devem ser celebrados convnios com entidades
do "Sistema S (SENAI, SENAC etc.), ou outras que desenvolvam cursos
reconhecidos pelo mercado, valendo lembrar que, mesmo estando internado, o
adolescente pode, a princpio, realizar atividades externas. Caso sejam criados
obstculos ao exerccio deste direito, ou seja, caso a entidade de internao (ou
semiliberdade) no fornea educao e profissionalizao dentro ou fora da
unidade pode restar, em tese, caracterizada a infrao administrativa prevista no
art. 246, do ECA.
"6" Vide item 47, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos
Jovens Privados de Liberdade. Vide tambm art. 94, inciso XI, do ECA e art. 41,
inciso VI, da Lei n 7.210/1984.
"66 Vide item 62, das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos
Jovens Privados de Liberdade e art. 41, inciso XV, da Lei n 7.210/1984.
"6# Vide art. 5, incisos VI e VII, da CF; arts. 16, inciso III e 94, XII, do ECA; item
48 das "Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados
de Liberdade e art. 14, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989.
"68 Vide art. 5, incisos XXII e XLIX, da CF; art. 38 do CP; art. 3, da Lei n
7.210/1984; arts. 17 e 94, inciso XVII, do ECA e item 35, das "Regras Mnimas
das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
"69 Vide art. 94, inciso XIX, do ECA e itens 18, alnea "c, 79 e 80 das "Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
Mais do que se limitar a "fornecer documentos, fundamental que a entidade,
com respaldo em outros rgos, programas e servios que integram a poltica
socioeducativa, desenvolva todo um trabalho voltado a assegurar que o
adolescente, aps desligado do programa, tenha continuidade em seus estudos e
atividades profissionalizantes, de modo a evitar soluo de continuidade no
trabalho at ento desenvolvido.
"#0 Vide art. 111, incisos III e VI e 124, incisos I, III, VII e VIII, do ECA.
"#1 Vide art. 37, alnea "c, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de
1989 e arts. 94, inciso V e 100, caput e par. nico, inciso X c/c 113, do ECA. A
referida providncia, no entanto, extrema e excepcional, devendo ser
decretada em deciso fundamentada (cf. art. 93, inciso IX, da CF), apenas em
ltima instncia, em procedimento necessariamente contencioso, em que se
garanta o contraditrio e a ampla defesa. Vide art. 92, inciso I, do ECA.
Paralelamente suspenso da visita, a autoridade judiciria dever acionar o
Conselho Tutelar do local do domiclio dos pais ou responsvel pelo adolescente,
para que sejam a estes aplicadas as medidas de orientao, apoio e eventual
tratamento que se fizerem necessrias (cf. arts. 136, inciso II c/c 129, incisos II,
III, IV e VII, do ECA).
Art) .04) G de.er do 0stado "elar pela inte%ridade 1-sica e mental dos
internos ["#] , ca'endo(le adotar as medidas adeEuadas de conten8o e
se%urana ["#3] .
"# Vide art. 5, inciso XLIX, da CF e arts. 3, 5, 17 e 18, do ECA e item 87, das
"Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade. Embora a execuo das atividades educativas, profissionalizantes,
culturais, recreativas e desportivas inerentes aos programas de internao possa
ficar a cargo de entidades no governamentais, a responsabilidade pela
conteno e segurana dos internos privativa do Poder Pblico, no podendo
ser delegada a estas mesmas entidades. Assim sendo, poder em tal caso haver
uma parceria entre o Estado e as entidades no governamentais, ex vi do
disposto no art. 86, do ECA. Vide tambm art. 38, in fine, do CP.
"#3 Violao de tal obrigao importa na responsabilidade do agente respectivo,
assim como do Estado. Neste sentido: AO DE INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE MENOR EM DELEGACIA DE POLICIA.
INTERNAMENTO PROVISORIO IRREGULAR. ECA, ARTS. 125, 185 E 123 -
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. APLICABILIDADE DOS ARTIGOS
37, 6 E 5, INC. XLIX DA CONSTITUIO FEDERAL. DEVER LEGAL DE
PRESERVAR A INCOLUMIDADE DOS PRESOS. OMISSO. EVENTO MORTE POR
HOMICDIO. NEXO CAUSAL PRESENTE INDENIZACAO CABIVEL DANOS
MATERIAIS EM VIRTUDE DO HOMICDIO (ART. 1537, INC. II, COD. CIVIL
ANTERIOR). PENSIOMAMENTO DE 2/3 DO SALARIO MINIMO DEVIDO DESDE O
EVENTO DANOSO ATE A IDADE EM QUE A VTIMA COMPLETARIA 65 ANOS, COM
REDUCAO EM 2/3 A PARTIR DA DATA EM QUE A VTIMA COMPLETARIA 25
ANOS. JURISPRUDENCIA DOMINANTE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DANO
MATERIAL DECORRENTE DE MORTE DE FILHO MENOR E PRESUMIDO (SUMULA
491, STF), DANO MORAL FIXADO AO 'ARBITRIUM BONI VIRI'. DISPENSAVEL A
PROVA DO SOFRIMENTO INTERIOR PELA PERDA DE UM FILHO CORREO
MONETRIA SMULA 43, STJ JUROS MORATORIOS SUMULA 54, STJ.
HONORARIOS ADVOCATICIOS. ARBITRAO LEGAL. ART. 20, 4, VENCIDA A
FAZENDA ESTADUAL. DECISO MANTIDA APELO DESPROVIDO. (TJPR. 2 C. Cv.
Ap. Cv. e Reex. Necess. n 150527-3. Rel. Des. Bonejos Demchuk. J. em
26/05/2004). Ainda sobre a matria, vide tambm o Decreto n 6.231/2007, de
11/10/2007, que institui o Programa de Proteo a Crianas e Adolescentes
Ameaados de Morte - PPCAAM.
%APTULO ; - DA REMISS<O ["#!]
Art) .05) Antes de iniciado o procedimento judicial para apura8o de ato
in1racional, o representante do 5inist#rio P7'lico poder3 conceder a remiss8o,
como 1orma de e>clus8o do processo, atendendo Fs circunstHncias e conseEu:ncias
do 1ato, ao conte>to social, 'em como F personalidade do adolescente e sua maior
ou menor participa8o no ato in1racional ["#"] .
Par$#ra1o &nico) /niciado o procedimento, a concess8o da remiss8o pela
autoridade judici3ria importar3 na suspens8o ou e>tin8o do processo ["#6] .
"#! A remisso se constitui em instituto prprio do Direito da Criana e do
Adolescente, previsto no item 11 das "Regras de Beijing, que pretende sanar os
efeitos negativos e prejudiciais acarretados pela deflagrao ou demora na
concluso do procedimento judicial destinado apurao do ato infracional
praticado por adolescente.
"#" Vide arts. 180, inciso II, 181, 1 e 182, caput, do ECA e item 11, das "Regras
de Beijing. A concesso da remisso dever ser sempre a regra, podendo j
ocorrer logo aps a oitiva informal do adolescente pelo representante do
Ministrio Pblico, ou a qualquer momento, antes de proposta a ao
socioeducativa, via representao. A remisso visa evitar ou abreviar o processo
envolvendo o adolescente acusado da prtica infracional, permitindo uma rpida
soluo para o caso. Vale lembrar que o objetivo do procedimento
socioeducativo no a aplicao de uma sano estatal, mas sim a efetiva
recuperao do adolescente, sempre da forma mais clere e menos traumtica
possvel, o que pode perfeitamente ocorrer via remisso, notadamente nos casos
de menor gravidade, atravs do ajuste de uma ou mais medidas socioeducativas
e/ou protetivas, conforme as necessidades pedaggicas especficas do
adolescente (arts. 113 c/c 100, caput e 127, do ECA). Interessante observar que
a matria chegou a ser alvo de uma smula editada pelo E. Superior Tribunal de
Justia, segundo a qual "a aplicao de medidas scio-educativas ao
adolescente, pela prtica de ato infracional, de competncia exclusiva do Juiz"
(Smula de n 108, do STJ). A referida smula deve ser interpretada com
cautela, de modo a evitar a concluso apressada (e obviamente equivocada) de
que o Ministrio Pblico estaria impedido de exercer uma atribuio que lhe foi
expressamente confiada pela Lei n 8.069/1990. Para tanto, devemos partir da
constatao de que a Lei n 8.069/1990, foi bastante clara ao conferir ao
Ministrio Pblico a atribuio/prerrogativa de conceder ao adolescente acusado
da prtica de atos infracionais a remisso cumulada (ou no) com medidas
socioeducativas no privativas de liberdade, o que se extrai da inteligncia dos
arts. 126 a 128, do ECA e, em especial, do disposto no art. 181, 1, do mesmo
Diploma Legal, que de maneira expressa estabelece que a autoridade judiciria,
aps homologar a remisso concedida pelo Ministrio Pblico como forma de
excluso do processo, "determinar, conforme o caso, o cumprimento da
medida (verbis), o que seria ocioso (e mesmo teratolgico) mencionar caso o
termo de remisso homologado no pudesse conter qualquer medida a ser
cumprida pelo adolescente. Devemos lembrar que, por fora do contido nos arts.
6 e art. 100, par. nico, inciso II, do ECA, todo e qualquer dispositivo
estatutrio deve ser interpretado de modo a atender aos fins sociais a que se
dirige e outros fatores, sempre na busca da soluo mais favorvel ao
adolescente. E se a regra, como se extrai da inteligncia de dispositivos como o
art. 182, caput, primeira parte, do ECA, a celeridade do procedimento, com a
concesso de remisso como forma de excluso do processo j pelo
representante do Ministrio Pblico, e esta, por fora do disposto no j citado
art. 127, do ECA (que no faz qualquer "ressalva quanto sua utilizao em se
tratando de remisso concedida pelo rgo do Ministrio Pblico), pode vir
acompanhada de medida socioeducativa no privativa de liberdade, no h
qualquer razo para impedir o exerccio de tal prerrogativa pelo Ministrio
Pblico, que do contrrio somente poderia a conceder a remisso unicamente em
sua forma de "perdo puro e simples ou, por entender necessrio o
cumprimento de alguma medida socioeducativa ou protetiva na espcie, se veria
obrigado a oferecer a representao socioeducativa, em prejuzo direto ao
prprio adolescente destinatrio da medida, seja por submet-lo de forma
desnecessria ao constrangimento de um procedimento judicial, seja por
retardar a concluso deste e a adoo da medida socioeducativa mais adequada
na espcie. Sobre a matria, vale transcrever o seguinte aresto: PROCESSO
PENAL. MENOR INFRATOR. MINISTRIO PBLICO. CONCESSO DE REMISSO
CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA NO PRIVATIVA DE LIBERDADE.
POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos
dos artigos 126 a 128 e, 181, do ECA, compete ao Ministrio Pblico conceder a
remisso extintiva ao menor infrator, bem como requerer sua cumulao com
medida scio-educativa no privativa de liberdade, submetendo-a
homologao judicial. (TJMG. 5 C. Crim. Ac. n 1.0024.07.351403-6/001. Rel.
Des. Pedro Vergara. J. em 02/09/2008). Dvida alguma pode pairar, portanto,
acerca da legalidade da concesso da remisso cumulada com medida
socioeducativa pelo representante do Ministrio Pblico.
"#6 Vide arts. 148, inciso II, 186, 1 e 188, do ECA. Antes de oferecida a
representao socioeducativa (cf. arts. 180, inciso III e 182, do ECA), a
prerrogativa pela concesso da remisso do Ministrio Pblico, que afinal, o
titular exclusivo da ao socioeducativa. Neste caso, a remisso concedida
excluir o processo (evitar a representao). Entretanto, aps o oferecimento
da representao socioeducativa a prerrogativa pela concesso da remisso
passa autoridade judiciria (invariavelmente o Juiz da Infncia e Juventude),
que pode optar por tal soluo a qualquer momento, antes de prolatar a
sentena, aps ouvir o Ministrio Pblico (arts. 186, 1 c/c 204, do ECA e item
17.4, das "Regras de Beijing). Em tal hiptese, a remisso poder ser concedida
como forma de suspenso ou extino do processo. A remisso como forma de
suspenso do processo ser, em regra, cumulada com medida socioeducativa
no privativa de liberdade cuja execuo se prolongue no tempo (art. 127,
terceira parte, do ECA), que dever ser ajustada entre a autoridade judiciria e o
adolescente, ouvido o Ministrio Pblico. J a remisso como forma de extino
do processo ser concedida pela autoridade judiciria, tambm em regra,
quando desacompanhada de medidas socioeducativas ou quando cumulada
unicamente com a advertncia (art. 112, inciso I, do ECA), que se exaure num
nico ato. Vale lembrar que em nenhum caso poder ser imposta medida
socioeducativa em sede de remisso. Neste sentido: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ECA. APURAO DE ATO INFRACIONAL. REMISSO CUMULADA
COM ADVERTNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. INOBSERVNCIA DE PRECEITO
LEGAL. INEXISTNCIA DA OITIVA DO REPRESENTADO E DO MINISTRIO
PBLICO. A ausncia da oitiva do adolescente e do Ministrio Pblico, que em
casos como o dos autos, se faz imprescindvel, pois a remisso como forma de
extino processual se constitui em verdadeira transao, dependendo,
portanto, da concordncia do representado ou de seu representante legal, gera
nulidade que reclama a renovao do ato com as observncias legais.
Inteligncia dos artigos 127, nico, e 186, 1 do ECA. Acolheram a preliminar
de nulidade da deciso. Unnime. (TJRS. 7 C. Cv. A.I. n 70009341579. Rel.
Walda Maria Melo Pierro. J. em 24/11/2004). No mesmo sentido: AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO DELITO
DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REMISSO.
CONCESSO SEM A PRVIA OITIVA DO MINISTRIO PBLICO E DO
ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A concesso da remisso pelo Magistrado deve ser precedida
da oitiva do menor infrator e do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade.
Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. (STJ. 5 T. Ag.Rg. no R.Esp. n
1025004/MG. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho. J. em 25/09/2008).
Art) .06) A remiss8o n8o implica necessariamente o reconecimento ou
compro.a8o da responsa'ilidade, nem pre.alece para e1eito de
antecedentes ["##] , podendo incluir e.entualmente a aplica8o de EualEuer das
medidas pre.istas em lei, e>ceto a coloca8o em re%ime de semili'erdade e a
interna8o ["#8] .
"## Vide art. 5, incisos LIV e LVII, da CF. Como a remisso visa evitar ou abreviar o
trmino do processo, para sua concesso no h, a rigor, necessidade de
apurao e/ou comprovao da autoria e da materialidade da infrao, fazendo
assim incidir (mutatis mutandis, pois no estamos lidando com um procedimento
de natureza penal) o princpio constitucional da presuno do estado de
inocncia. Tambm em funo disto, no existe uma limitao ao nmero de
vezes em que a remisso pode ser concedida ao adolescente, podendo este ser
com aquela beneficiado em procedimentos diversos. Vale tambm mencionar
que os procedimentos nos quais foi concedida remisso no podem ser
invocados como pretexto para imposio de medidas mais gravosas e/ou
computados para fins de caracterizao da "reiterao de condutas, nos moldes
do previsto no art. 122, inciso II, do ECA. Neste sentido: HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO DELITO DE FURTO.
MEDIDA DE INTERNAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
PROCESSOS COM HOMOLOGAO DE REMISSO. INEXISTNCIA DE
ANTECEDENTES. I. A medida scio-educativa de internao est autorizada nas
hipteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA (Precedentes). II. A
gravidade do ato infracional equivalente ao delito de furto no enseja, por si s,
a aplicao da medida scio-educativa de internao, se a infrao no foi
praticada mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ex vi do art. 122, inciso
I, do ECA (Precedentes). III. A reiterao no cometimento de infraes capaz de
ensejar a incidncia da medida scio-educativa da internao, a teor do art.122,
inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mnimo, 3 (trs) atos infracionais
graves (Precedentes). IV. A remisso no implica reconhecimento de
responsabilidade, nem vale como antecedente, ex vi do art. 127 do Estatuto da
Criana e do Adolescente (Precedente). Ordem concedida. (STJ. 5 T. HC n
54787/SP. Rel. Min. Flix Fischer. J. em 03/10/2006); e HABEAS CORPUS.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. INTERNAO.
EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. REITERAO NO COMETIMENTO DE
INFRAES GRAVES OU DESCUMPRIMENTO REITERADO DA MEDIDA NO
DEMONSTRADOS. PROCESSOS COM HOMOLOGAO DE REMISSO. 1. Em
razo do princpio da excepcionalidade, a medida de internao somente
possvel nos casos taxativamente previstos pelo art. 122 do ECA. 2. Os
processos nos quais foi concedido o benefcio da remisso, no podem ser
considerados para efeito de reiterao, tendo em vista que tal instituto no
implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale como antecedente. 3.
Ordem concedida. (STJ. 6 T. HC n 103287/SP. Rel. Min. O. G. Fernandes. J.
em 01/07/2008).
"#8 Vide arts. 100, par. nico, incisos XI e XII, 101, 112, 113 e 114, caput, do ECA.
A remisso pode ser concedida em sua forma de "perdo puro e simples (sem
que tenha sido ajustada qualquer medida entre a autoridade competente e o
adolescente) ou acompanhada de medida socioeducativa no privativa de
liberdade. Ainda em razo de a remisso importar na no deflagrao ou no
desfecho precoce do processo, sem a comprovao da autoria e da materialidade
da infrao, em sede de remisso no pode haver imposio, mas apenas o
eventual ajuste de uma ou mais medidas socioeducativas em meio aberto,
passando o instituto a assumir os contornos de verdadeira transao
socioeducativa, levada a efeito pelo Ministrio Pblico ou pela autoridade
judiciria. Importante deixar claro que, em sede de remisso, nem mesmo a
autoridade judiciria pode impor medidas ao adolescente, que assim precisa
manifestar expressa concordncia com seu cumprimento (aps ser devidamente
orientado acerca das implicaes da concordncia ou no com a proposta
efetuada e opinar acerca da questo, ex vi do disposto nos arts. 100, par. nico,
incisos XI e XII c/c 113, do ECA). Tambm em razo da constatao de que em
sede de remisso no pode haver a imposio de medidas socioeducativas ao
adolescente (inclusive sob pena de violao do princpio do devido processo
legal), caso haja o descumprimento pelo mesmo de medida aplicada em sede de
remisso no se poder por tal razo intern-lo, no incidindo o disposto no art.
122, inciso III, do ECA (onde consta expressamente o termo "medida
anteriormente imposta). Em tais casos deve haver, como consequncia do
descumprimento das medidas ajustadas ou o oferecimento da representao (no
caso da remisso concedida pelo Ministrio Pblico), ou a retomada do processo
que se encontrava suspenso (no caso da remisso concedida pela autoridade
judiciria, que logicamente deve suspender a tramitao do procedimento
enquanto o adolescente permanecer vinculado medida - ou medidas -
ajustadas). Neste sentido: ECA. ATO INFRACIONAL. No existe qualquer
ilegalidade na deciso que, ante o descumprimento da medida aplicada
cumulativamente remisso, concedida e homologada antes da apresentao do
processo, recebe a representao para dar incio a apurao do ato infracional
imputado ao adolescente. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRTICA. (TJRS. 8
C. Cv. A.I. n 70027502186. Rel. Des. Rui Portanova. J. em 17/11/2008) e
APELAO CVEL. ECA. REGRESSO DE MEDIDA APLICADA COM A REMISSO
SUSPENSIVA PELO DESCUMPRIMENTO. CONTINUIDADE DO PROCESSO DE
APURAO DE ATO INFRACIONAL. De acordo com o artigo 127, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, a medida scio-educativa de liberdade assistida,
aplicada juntamente com concesso da remisso, no pode ser regredida para a
internao, mesmo em caso de descumprimento, devendo o processo de
apurao de ato infracional ter seu curso, atento aos princpios do devido
processo legal e da ampla defesa. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS. 8 C. Cv. Ap.
Cv. n 70027394774. Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda. J. em 04/12/2008).
Sobre a constitucionalidade da prerrogativa do Ministrio Pblico ajustar com o
adolescente medidas socioeducativas em sede de remisso, vale transcrever o
seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal: RECURSO EXTRAORDINRIO.
ARTIGO 127 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REMISSO
CONCEDIDA PELO MINISTRIO PBLICO. CUMULAO DE MEDIDA SCIO-
EDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIRIA. POSSIBILIDADE.
CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. 1. O acrdo recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127,
'in fine, da Lei n 8.089/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), por
entender que no possvel cumular a remisso concedida pelo Ministrio
Pblico, antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato
infracional, com a aplicao de medida scio-educativa. 2. A medida scio-
educativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, no fere o devido processo
legal. A medida de advertncia tem carter pedaggico, de orientao ao menor
e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema institudo pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. A remisso pr-processual concedida
pelo Ministrio Pblico, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria
apurada a responsabilidade, no incompatvel com a imposio de medida
scio-educativa de advertncia, porquanto no possui este carter de
penalidade. Ademais, a imposio de tal medida no prevalece para fins de
antecedentes e no pressupe a apurao de responsabilidade. Precedente. 4.
Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (STF. 2 T. R.E. n 248018/SP. Rel.
Min. Joaquim Barbosa. J em 06/05/2008).
Art) .07) A medida aplicada por 1ora da remiss8o poder3 ser re.ista
judicialmente, a EualEuer tempo, mediante pedido e>presso do adolescente ou de
seu representante le%al, ou do 5inist#rio P7'lico ["#9] .
"#9 Vide art. 5, inciso XXXV, da CF e art. 181, 2, do ECA. Veda-se, portanto, a
reviso judicial de ofcio da(s) medida(s) ajustada(s) em sede de remisso. Caso
a autoridade judiciria discorde da remisso concedida pelo Ministrio Pblico,
lhe resta apenas, mediante despacho fundamentado, enviar os autos ao
Procurador Geral de Justia, para sua reviso ou ratificao.
TTULO I; - DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU
RESPONSE;EL
Art) .09) +8o medidas aplic3.eis aos pais ou respons3.el ["80] ,
I , encaminamento a pro%rama o1icial ou comunit3rio de promo8o F
1am-lia ["81] I
II , inclus8o em pro%rama o1icial ou comunit3rio de au>ilio, orienta8o e
tratamento a alcoJlatras e to>icMmanos ["8] I
III , encaminamento a tratamento psicolJ%ico ou psiEui3trico ["83] I
I+ , encaminamento a cursos ou pro%ramas de orienta8o ["8!] I
+ , o'ri%a8o de matricular o 1ilo ou pupilo e acompanar sua 1reEu:ncia e
apro.eitamento escolar ["8"] I
+I , o'ri%a8o de encaminar a criana ou adolescente a tratamento
especiali"ado ["86] I
+II , ad.ert:ncia ["8#] I
+III , perda da %uarda ["88] I
I; , destitui8o da tutela ["89] I
; , suspens8o ou destitui8o do poder 1amiliar ["90] .
Par$#ra1o &nico) Ba aplica8o das medidas pre.istas nos incisos /R e R deste
arti%o, o'ser.ar(se(3 o disposto nos arts. $3 e $<.
"80 Vide arts. 16 e 18, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989;
art. 226, caput e 8, da CF; arts. 19, 90, inciso I, 100, 101, inciso IV e 136,
inciso II, do ECA e arts. 2, incisos I e II e 23, par. nico, da LOAS. Nunca
demais lembrar que o "responsvel a que se refere o presente dispositivo o
responsvel legal, assim considerados (alm dos pais) apenas o guardio, o
tutor e o dirigente da entidade na qual a criana ou adolescente estiver
eventualmente acolhida (cf. arts. 32 e 92, 1, do ECA), aos quais as medidas
aqui relacionadas podem ser aplicadas, tambm de forma isolada ou cumulativa
(a exemplo do previsto no art. 99, do ECA). A famlia, primeira das instituies
convocadas pelo art. 227, caput, da CF, para defesa dos direitos infanto-juvenis
, por fora do art. 226, da mesma Carta Magna, considerada a "base da
sociedade e, como tal, destinatria de "especial proteo, por parte do Estado
(lato sensu), que dever ser proporcionada "na pessoa de cada um dos que a
integram. O ECA procura dar efetividade a este comando constitucional,
prevendo medidas especficas voltadas orientao, apoio e, se necessrio,
tratamento aos pais ou responsvel de crianas e adolescentes. As medidas
destinadas aos pais ou responsvel devem ser aplicadas em conjunto com as
medidas de proteo do art. 101, do ECA, tendo sempre a perspectiva de
fortalecer vnculos familiares (cf. art. 100, caput, segunda parte, do ECA) e
permitir que a criana ou adolescente seja "resgatado no seio de sua famlia.
Juntamente com as medidas de proteo famlia (art. 129, incisos I a IV, do
ECA), so tambm previstas vrias sanes (art. 129, incisos VII a X, do ECA),
que devem ser relegadas ao segundo plano, como a destituio do poder familiar
(art. 129, inciso X, do ECA). Todas as sanes somente devem ser aplicadas em
situaes extremas, quando mesmo aps o indispensvel trabalho de "resgate
sociofamiliar, realizado com seriedade e proficincia, ainda assim se mostrar
incapaz de reverter a situao periclitante em que a criana/adolescente se
encontra, por responsabilidade exclusiva de seus pais ou responsveis. A
exemplo do que ocorre em relao s medidas de proteo a crianas e
adolescente (art. 101, do ECA), no basta a aplicao meramente "formal das
medidas de proteo famlia (art. 129, incisos I a IV, do ECA), mas sim
necessrio garantir condies para que estas atinjam - de maneira concreta - os
seus objetivos, o que pressupe a elaborao e implementao de uma
verdadeira poltica de proteo famlia, preferencialmente atravs da atuao
conjunta dos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente e da Assistncia
Social, consistente em programas e servios especializados, que permitam a
orientao, o apoio, a assistncia e o adequado tratamento de que cada um dos
membros da famlia (cf. art. 226, 8, da CF), necessite, respeitadas suas
peculiaridades e deficincias especficas. Como dito anteriormente, em todas as
aes a serem desenvolvidas, necessrio ter em mente e respeitar, o quanto
possvel, o princpio da autonomia da famlia, cabendo ao Estado auxiliar e
jamais substituir esta no desempenho de seu imprescindvel papel no
desenvolvimento saudvel de uma criana ou adolescente. A interveno estatal
deve ser realizada da forma menos "invasiva possvel, observando os critrios
de atualidade, necessidade e proporcionalidade, sendo sempre precedida de uma
avaliao tcnica e seguida de um acompanhamento do caso (respeitadas suas
peculiaridades), de modo a avaliar a eficcia das medidas tomadas que, se
necessrio, podero ser substitudas a qualquer tempo (aplicao analgica do
disposto no art. 99, do ECA). Sobre as medidas de proteo aplicveis no caso
de violncia domstica contra a mulher, vide o disposto nos arts. 18 a 24, da Lei
n 11.340/2006, de 07/08/2006, a chamada "Lei Maria da Penha.
"81 Vide arts. 3, incisos I, III e IV e 226, caput e 8, da CF; arts. 23, par. nico,
90, inciso I e 101, inciso IV, do ECA e art. 23, par. nico, da LOAS. Vide tambm
o disposto na Lei n 10.836/2004, de 09/01/2004, que cria o
Programa Bolsa Famlia, e Decreto n 5.209/2004, de
17/09/2004, que a regulamentou. Medida no por acaso relacionada
como a providncia primeira a ser tomada em relao a famlias que se
encontrem numa situao scio-econmica precria. Deve corresponder a
programas especficos de atendimento, desenvolvido fundamentalmente por
rgos pblicos da rea da assistncia social.
"8 Vide art. 19, do ECA. Os programas de orientao e tratamento para pais ou
responsvel usurios de substncias psicoativas, a exemplo do que ocorre com
os similares voltados a crianas e adolescentes (cf. art. 101, inciso VI, do ECA e
art. 227, 3, inciso VII, da CF) devem ser desenvolvidos com recursos
oramentrios prprios do setor de sade.
"83 Aqui, mais uma vez, a exemplo do que ocorre com medidas similares aplicveis
a crianas e adolescentes (cf. art. 101, inciso V, do ECA), os programas a serem
desenvolvidos devem ser custeados com recursos oramentrios prprios do
setor de sade, respeitando ainda as disposies da Lei n 10.216/2001, de
06/04/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras
de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental,
assim como trata das internaes psiquitricas involuntrias e voluntrias. Vide
tambm Portarias ns 336/2002/GM, de 19/02/2002 e 245/2005/GM, de
17/02/2005, que dispem sobre os Centros de Ateno Psicossocial - CAPs.
"8! Vide art. 90, inciso I, do ECA. Os referidos cursos e programas devem
contemplar desde informaes bsicas sobre cuidados e higiene de crianas
recm-nascidas a orientaes sobre como proceder diante de casos de
desinteresse pelos estudos, rebeldia e mesmo prtica de atos infracionais por
adolescentes. Tudo na perspectiva de fazer com que os pais e responsveis
conheam os deveres que tm para com seus filhos e pupilos e os exeram com
responsabilidade. Devem ser desenvolvidos conjuntamente pelos setores
responsveis pela sade, assistncia social e, acima de tudo, educao (valendo
neste sentido observar o disposto no art. 205, da CF). A orientao pode ser
ainda prestada nos moldes do previsto nos arts. 4 e 6, da Lei n 9.263/2003,
de 12/01/2003, que regula o art. 226, 7, da CF, que trata do planejamento
familiar.
"8" Vide arts. 55 e 101, inciso III, do ECA e art. 6, da LDB. Medida a ser aplicada
conjuntamente com a prevista no art. 129, inciso IV, do ECA.
"86 Vide art. 101, incisos IV, V e VI, do ECA.
"8# A presente medida, dever ser invariavelmente acompanhada da medida
prevista no art. 129, inciso IV, do ECA de modo que os pais ou responsvel
recebam a orientao necessria ao cumprimento de suas obrigaes, assim
como sejam informados das consequncias do descumprimento dos deveres
inerentes ao poder familiar, ou decorrentes da tutela ou guarda.
"88 Vide art. 9, da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts.
35 e 169, par. nico, do ECA e art. 1584, par. nico, do CC. A aplicao desta
medida de competncia exclusiva da autoridade judiciria. Pode ser decretada
tanto em relao aos pais quanto em relao guardio propriamente dito,
devendo a criana ou adolescente, preferencialmente, ser colocada(o) sob a
guarda de um parente prximo (cf. art. 100, caput, segunda parte, do ECA) ou
pessoa que com eles mantenha relao de afinidade e afetividade (cf. art. 28,
7, do ECA).
"89 Vide arts. 23, 24, 164 e 169, do ECA; arts. 1194 a 1198, do CPC e arts. 1764,
inciso III e 1766, do CC. A aplicao desta medida de competncia exclusiva
da autoridade judiciria, devendo ser a criana ou adolescente colocada(o) sob a
tutela de outrem, de modo que no fique sem representante legal.
"90 Vide Princpio 6, da Declarao dos Direitos da Criana, de 1959 e art. 9, da
Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989; arts. 23, 24, 155 a
163 e 169, caput, do ECA e arts. 1635 a 1638, do CC. A aplicao desta medida
de competncia exclusiva da autoridade judiciria. Importante relembrar que o
art. 19, caput e 3 do ECA, em consonncia com o princpio consignado no art.
100, par. nico, inciso X, do mesmo Diploma Legal, d preferncia
permanncia da criana ou adolescente no seio de sua famlia de origem, que
por sua vez, na forma do disposto no art. 226, da CF, tem direito "especial
proteo por parte do Estado. A suspenso ou destituio do poder familiar,
portanto, se constitui numa providncia excepcionalssima, que somente deve
ser tomada em situaes extremas, quando comprovadamente no mais houver
outra soluo. A criana ou adolescente deve ser ento, preferencialmente
colocada em famlia substituta, nas modalidades guarda ou tutela, optando-se
pela adoo (que uma vez consumada importa no rompimento, em carter
permanente, de todos os vnculos familiares do adotado em relao a seus pais e
parentes biolgicos), apenas quando no se vislumbrar condies mnimas de
futura reintegrao famlia de origem e no houver parentes interessados e em
condies de assumir sua guarda ou a tutela. Vale mencionar que o decreto da
suspenso ou destituio do poder familiar no afetam o dever de sustento que
os pais tm relao aos filhos, cujo fundamento se encontra no apenas no ECA,
mas tambm no art. 5, inciso LXVII, da CF e arts. 1694 a 1710, do CC. Assim
sendo, nada impede (e mesmo salutar) que pais suspensos ou destitudos do
poder familiar sejam compelidos a prestar alimentos a seus filhos, ainda que
estes permaneam sob a guarda ou tutela de terceiros. Apenas com a eventual
adoo dos filhos, e o consequente desaparecimento da relao de filiao da
resultante (que no afetada pela simples suspenso ou destituio do poder
familiar), que o dever de prestar alimentos tambm desaparece.
Art) .2:) Leri1icada a ipJtese de maus(tratos ["91] , opress8o ou a'uso
se>ual ["9] impostos pelos pais ou respons3.el, a autoridade judici3ria poder3
determinar, como medida cautelar, o a1astamento do a%ressor ["93] da moradia
comum ["9!] .
"91 Vide art. 136, do CP; arts. 13 e 56, inciso I, do ECA; arts. 796 a 811, do CPC
(processo cautelar) e Portaria n 1.968/2001/MS que dispe sobre a notificao
s autoridades competentes, de casos de suspeita ou confirmao de maus-
tratos contra crianas e adolescentes atendidos pelo SUS. A interpretao do
alcance do termo "maus-tratos, a que se refere o dispositivo, deve ir alm do
enquadramento penal do tema, tambm abrangendo graves abusos ou privaes
de ordem emocional ou psquica, que tornem desaconselhvel o convvio com o
agressor.
"9 Vide art. 227, 4, da CF; arts. 213 a 232, do CP; Lei n 9.970/2000, de
17/05/2000, que institui o dia 18 de maio como o Dia Nacional de Combate ao
Abuso e Explorao Sexual de Crianas e Adolescentes, e Lei n 11.577/2007,
de 22/11/2007, que torna obrigatria a divulgao, em hotis, motis, pousadas
e outros que prestem servios de hospedagem, bares, restaurantes, lanchonetes
e similares, casas noturnas etc., de mensagem relativa explorao sexual e
trfico de crianas e adolescentes apontando formas para efetuar denncias.
"93 Vide arts. 19 e 101, 1 e 2, do ECA. Trata-se aqui de um verdadeiro
princpio. A criana ou o adolescente vitimizado tambm tem direit