Marcos Soares* No artigo 6. da Constituio Federal (CF) o legislador constituinte enu- merou um rol de direitos sociais e, a partir da, passou a tratar especifcamen- te dos direitos sociais dos trabalhadores, dos individuais (CF, art. 7.) e dos coletivos (CF, arts. 8. a 11). De acordo com o art. 6. da CF Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Grifo nosso.) Alimentao Desamparados Maternidade Infncia Social Trabalho Educao Moradia Sade Lazer Previdncia Segurana A D e M a I S, T E Mo S L P S As Emendas Constitucionais 26/2000 e 64/2010 incluram, respectiva- mente, as expresses moradia e alimentao no caput do artigo 6. o . * Ps-graduado em Direi- to Tributrio pelo Institu- to Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET) e em Direito Processual Tribu- trio pela Universidade de Braslia (UnB). Graduado em Engenharia Mecnica pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Univer- sidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profes- sor de Direito Tributrio e Direito Constitucional no Centro de Estudos Alexan- dre Vasconcellos (CEAV), Universidade Estcio de S, Faculdade da Acade- mia Brasileira de Educa- o e Cultura (FABEC) e em preparatrios para concursos pblicos. Atua como auditor fscal da Re- ceita Federal. 2 Dos direitos sociais 33 O rol do caput do artigo 6. no taxativo. A prpria Constituio prescre- ve outros direitos sociais, como o direito cultura (arts. 215 e 216), o direito ao desporto (art. 217), os direitos da famlia, da criana, do adolescente, do jovem e do idoso (arts. 226 a 230) e os direitos dos ndios (arts. 231 e 232). Ademais, existem direitos sociais decorrentes daqueles previstos na Cons- tituio, e possvel a criao de outros pela legislao infraconstitucional. Os direitos sociais so caracterizados pela irrenunciabilidade. Sendo assim, no podem ser anulados pela vontade dos interessados ou, no caso das relaes trabalhistas, pela vontade das partes contratantes. A doutrina discute se os direitos sociais individuais seriam ou no clu- sulas ptreas, em funo de o art. 60, 4., inciso IV, da Constituio, arrolar entre as clusulas ptreas os direitos e garantias individuais. Quando o STF declarou que o princpio da anterioridade tributria gozava dessa proteo, deixou claro que a expresso direitos e garantias individuais engloba no apenas os direitos e garantias inscritos no artigo 5. o da CF, poden- do atingir direitos e garantias previstos em outros dispositivos. Portanto, o fato de os direitos sociais estarem concentrados nos artigos 6. o , 7. o a 12 e 193 a 232 da CF no impede que a eles se reconhea a condio de clusula ptrea. Grande parte da doutrina favorvel a que se considere que os direitos sociais individuais gozam de proteo constitucional na condio de clusu- la ptrea. O STF, entretanto, ainda no manifestou sobre o enquadramento dos di- reitos sociais de carter individual na previso do art. 60, 4., da CF. Portan- to, para esta questo ainda no h uma concluso defnitiva. Benefcirios dos direitos sociais Apesar de os direitos sociais destinarem-se genericamente a todas as pes- soas, eles destinam-se principalmente aos hipossufcientes, ou seja, queles que necessitam da ao do poder pblico para obter as condies materiais mnimas para seu desenvolvimento. Logo aps declarar os direitos sociais (art. 6. o ), a Constituio passa a tratar dos direitos dos trabalhadores. 3 Dos direitos sociais 3 Os direitos dos trabalhadores abrangem os direitos individuais (art. 7. o ) e os direitos coletivos (art. 8. o a 11). O artigo 7. fala dos trabalhadores urbanos e rurais. O pargrafo nico do artigo 7., por sua vez, trata dos empregados domsticos. A CF sujeita os empregados domsticos a um regime especial, negando- -lhes alguns dos direitos previstos para os demais os trabalhadores urbanos ou rurais, conforme o caput do artigo 7.. O legislador constituinte estendeu, ainda, alguns dos direitos do artigo 7. tambm ao servidor pblico civil (art. 39, 3. o ) e ao servidor pblico mili- tar (art. 142, 3. o ). Direitos individuais dos trabalhadores De acordo com o art. 3. o da CLT, defne-se empregado como: Art. 3. [...] toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Costuma-se identifcar uma relao de trabalho, por meio do preenchi- mento de quatro caractersticas: o carter personalssimo o contrato de trabalho celebrado intuito personae, obrigando o trabalhador a execut-lo diretamente, sem po- der transferir suas obrigaes a um terceiro; a subordinao o trabalhador est sujeito s ordens do patro, nos limites da lei e do contrato de trabalho; ao empregador cabe o coman- do da atuao profssional; a remunerao (ou onerosidade) a contraprestao em dinheiro que o empregador deve ao trabalhador pelo cumprimento das obrigaes estabelecidas no contrato de trabalho; o carter de permanncia o contrato de trabalho realizado por pra- zo indeterminado. Portanto, o artigo 7. o da CF aplica-se ao trabalhador tpico (empregado) rural e urbano, cuja relao de trabalho preenche as quatro caractersticas apontadas. 4 Dos direitos sociais 55 Proteo contra despedida sem justa causa Art. 7. [...] I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; [...] O disposto no inciso I do artigo 7. no garante a estabilidade do traba- lhador urbano ou rural, mas busca dar a ele uma proteo contra o arbtrio do empregador. O legislador constituinte em vez de assegurar a estabilidade no emprego optou por estabelecer como obrigatrio o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). A Constituio determina a elaborao de uma lei complementar para proteger o trabalhador contra a despedida sem justa causa, por meio de in- denizao ou outras medidas, passveis de imposio ao empregador com o objetivo de evitar a dispensa de seus empregados sem justa causa. A Lei Complementar 110/2001 (arts. 1. e 2.), estabelece uma multa in- denizatria de 50% do valor depositado no FGTS, sendo que 10% devem ser depositados no Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e o restante ser pago a ttulo de indenizao compensatria ao empregado. H trs hipteses, entretanto, nas quais o trabalhador no poder ser dis- pensado sem justa causa, que so: do empregado eleito para cargo de direo em Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), desde o registro de sua candidatura at um ano aps o fnal do mandato (ADCT, art. 10, II, a); da trabalhadora gestante, desde a confrmao de sua gravidez at cinco meses aps o parto (ADCT, art. 10, II, b); e do empregado eleito para cargo de direo ou representao sindical, ainda que na condio de suplente, desde o registro de sua candidatu- ra at um ano aps o fnal do mandato (CF, art. 8., VIII). 5 Dos direitos sociais 5 Seguro-desemprego Art. 7. [...] II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; [...] O seguro-desemprego um direito de natureza previdenciria, que obje- tiva dar ao trabalhador, despedido sem justa causa, um benefcio fnanceiro temporrio, nos termos da legislao aplicvel, atualmente, a Lei 8.900/94. Alm de a dispensa ser involuntria, a legislao estabelece outros re- quisitos para a aquisio do direito ao seguro-desemprego, por parte do trabalhador. Fundo de Garantia do Tempo de Servio Art. 7. [...] III - fundo de garantia do tempo de servio; [...] O Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) substituiu o antigo sis- tema de estabilidade, consistindo em uma reserva fnanceira, passvel de li- berao nos casos previstos na legislao. A Lei 8.036/90 regulamenta o FGTS, autorizando a sua liberao para o trabalhador, entre outras, nas seguintes hipteses: despedida sem justa causa; extino total da empresa; aposentadoria; falecimento do trabalhador; pagamento parcial das prestaes de fnanciamento para aquisio de imvel prprio; 6 Dos direitos sociais 77 liquidao ou amortizao extraordinria de saldo devedor de fnan- ciamento imobilirio; pagamento total ou parcial do valor de aquisio de imvel prprio. O FGTS formado pelas contribuies dos empregadores, razo de 8% do salrio mensal do trabalhador. Direitos trabalhistas relativos ao salrio Art. 7. [...] IV - salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente unifcado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fm; [...] A CF impe a fxao de um valor mnimo, a nvel nacional, a ser pago aos trabalhadores pela prestao de seus servios, este valor deveria ser sufcien- te para o atendimento das necessidades destacadas no inciso IV. A fxao do salrio mnimo deve ser objeto de lei ordinria, sendo admi- tido pela jurisprudncia o uso da medida provisria com essa fnalidade. inconstitucional a fxao de salrio pelos Estados, Distrito Federal e Municpios em valor menor que o defnido pela Unio. Na prtica, existem leis estaduais que estabelecem um salrio mnimo regional em valor maior que o salrio mnimo nacional. Encerrando o inciso IV, o constituinte impede a vinculao do salrio mnimo para qualquer fm. Apesar de o dispositivo, pelo menos em princ- pio, ser taxativo, o STF tem admitido que ele seja utilizado para a fxao de obrigaes alimentcias. Art. 7. [...] V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; [...] O piso salarial equivale ao menor salrio que pode ser pago aos integrantes de uma categoria profssional. Essa categoria pode ser formada por vrias pro- fsses, como ocorre com a categoria dos bancrios. 7 Dos direitos sociais 7 A Constituio determina a fxao do piso salarial considerando-se a ex- tenso e a complexidade do trabalho. Essa fxao pode se dar por meio de lei, conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa proferida pela Justia do Trabalho. Art. 7. [...] VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; [...] O inciso VI, do artigo 7. da CF prev a irredutibilidade do salrio, mas ressalva que ele pode ser reduzido em decorrncia de conveno ou acordo coletivo. Existem quatro princpios bsicos de proteo do salrio: princpio da irredutibilidade a irredutibilidade no absoluta, mas, depende de negociao coletiva com participao obrigatria do sin- dicato (art. 8., VI); princpio da inalterabilidade prejudicial os salrios no podem ser alte- rados por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado; princpio da impenhorabilidade os salrios so impenhorveis, salvo, conforme a jurisprudncia do STF, para pagamento de penso alimentcia; princpio da intangibilidade salrios no podem sofrer descontos, ressalvados os previstos em lei, convenes coletivas e em casos de danos causados pelo empregado. A possibilidade de diminuio do salrio, no ilimitada. O inciso IV, do artigo 7., da CF garante aos trabalhadores o salrio mnimo, nacionalmente unifcado, o qual protege mesmo os trabalhadores que recebem remune- rao varivel (art. 7., VII). Ademais, o art. 7., inciso V, prev o piso salarial como o valor mnimo a ser pago aos membros de determinada categoria profssional ou profsso regulamentada. Portanto, os dois valores o salrio mnimo e o piso salarial representam limites para a possibilidade de redu- o do valor do salrio. Art. 7. [...] VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; [...] 8 Dos direitos sociais 99 O inciso VII, do art. 7., da CF assegura o salrio mnimo at mesmo para os trabalhadores que recebem remunerao varivel, como os vendedores que ganham parte de sua remunerao na forma de comisso sobre as suas vendas. Caso em um determinado ms eles no vendam nada, ainda assim, tero assegurado o salrio mnimo. Art. 7. [...] X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; [...] A parte inicial do inciso X determina que a lei estabelea mecanismos de proteo ao salrio. A parte fnal declara que crime a reteno dolosa, pelo empregador, do salrio devido ao empregado. Portanto, quando o empregador, tendo condies, negar-se a pagar os salrios devidos, praticar conduta criminosa, nos termos defnidos pela le- gislao penal. Entretanto, quando o empregador deseja pagar, mas no possui condies para tanto, no considerado crime pela CF. A reteno tem que ser dolosa. Por fm, cabe registrar que at hoje no existe lei defnindo este tipo penal, o que faz com que o dispositivo constitucional seja inaplicvel. Direitos trabalhistas relacionados s demais vantagens de natureza salarial Art. 7. [...] VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; [...] O dcimo terceiro salrio ou gratifcao natalina anual devido ao tra- balhador ativo, com base na remunerao integral, e ao inativo, com base no valor de seus proventos. Art. 7. [...] IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; [...] 9 Dos direitos sociais 9 O inciso IX prev como direito do trabalhador a remunerao do traba- lho noturno superior do diurno, contemplando o adicional de trabalho noturno. Cabe legislao ordinria fxar o que se considera horrio noturno e a durao da hora noturna, alm do valor adicional. O artigo 73, da CLT, no seu 2., dispe: Art. 73. [...] 2. Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. O mesmo artigo determina adicional de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna. A hora do trabalho noturno ser computada como de 52min30 (cin- quenta e dois minutos e trinta segundos) (CLT, art. 73, 1.). Art. 7. [...] XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; [...] O salrio-famlia no pago pelo empregador pela contraprestao de servio, mas como um benefcio previdencirio pago pela Previdncia Social (CF, art. 201, IV). Este inciso foi alterado pela EC 20/98, que restringiu o direito aos trabalha- dores de baixa renda. Apesar de alguns doutrinadores alegarem a inconsti- tucionalidade desta alterao, que extinguiu o direito ao salrio-famlia para os trabalhadores que no sejam de baixa renda, o STF no proferiu qualquer deciso sobre a matria, logo deve-se considerar vlida a limitao imposta pela Emenda. Art. 7. [...] XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal; [...] Cabe legislao ordinria fxar em quanto o valor por hora de servio extraordinrio exceder ao valor por hora normal de trabalho, respeitado o parmetro constitucional, segundo o qual aquele valor ser superior em pelo menos 50% a este. 10 Dos direitos sociais 11 11 A CLT permite um aumento da jornada normal de trabalho em at duas horas dirias, trazendo hipteses em que a ampliao pode ser por perodo superior (CLT, arts. 59 e 61). Art. 7. [...] XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; [...] H dois direitos previstos neste inciso: o direito ao gozo de um perodo de frias remuneradas a cada ano, e o direito a ter a remunerao de frias acrescida em pelo menos um tero da remunerao normal. A Constituio no diz quanto ser o perodo de frias, remetendo a ma- tria legislao ordinria. A CLT fxa em trinta dias por ano o perodo de frias, como regra geral, admitindo sua reduo na caso de faltas injustifca- das do trabalhador durante o perodo de aquisio do direito (CLT, art. 130). A remunerao de frias supera a remunerao normal do trabalhador em pelo menos um tero. Este valor a mais conhecido como adicional de frias. Art. 7. [...] XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; [...] Este dispositivo hbrido: possui uma parte de efccia plena no mnimo trinta dias e outra, relativa sua ampliao proporcional antigui- dade do trabalhador, que ainda depende de regulamentao pelo legislador ordinrio. Apesar de contemplado na CF como um direito dos trabalhadores, na ver- dade o aviso prvio tambm um direito do empregador. Consiste na obri- gao que tem qualquer das partes do contrato de trabalho o trabalhador e o empregador de comunicar outra parte sua inteno de extinguir o contrato de trabalho em uma data determinada. Art. 7. [...] XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [...] 11 Dos direitos sociais 11 Mesmo que sejam observadas todas as normas de sade, higiene e segu- rana, algumas atividades sero nocivas sade do trabalhador. Por causa disso, o legislador constituinte previu um acrscimo de remu- nerao, a fm de compensar o risco ou as futuras sequelas que possam ser contradas em decorrncia do exerccio continuado dessas atividades. O conceito de insalubridade est no artigo189 da CLT, in verbis: Art. 189. Sero consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fxados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. O conceito de periculosidade encontra-se no artigo 193 da CLT, in verbis: Art. 193. So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com infamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. O adicional de penosidade tem seu conceito na interpretao do art. 71 da Lei 8.112/90. Penosa aquela atividade exercida em zonas de fronteira (CF, art. 20, 2. o ) ou em localidades cujas condies de vida justifquem aquela qualifcao, dentro de parmetros prefxados em regulamento. Outra hiptese de incidn- cia possvel para esse adicional seria o exerccio de trabalho em localidades de precrias condies de vida e existncia, localidade de difcil acesso por uma precariedade absoluta de meios de transportes e equipamentos urbanos. A defnio exata de penosidade, bem como o percentual devido em rela- o ao trabalhador tpico ainda dependem de regulamentao. Direitos relativos jornada de trabalho Art. 7. [...] XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; [...] A compensao de horrios permite a instituio de uma jornada de trabalho fexvel. A Constituio autoriza a compensao desde que o seu 12 Dos direitos sociais 13 13 estabelecimento se d por meio de acordo ou conveno coletiva. proi- bida a celebrao de qualquer ajuste prevendo a ampliao da jornada de trabalho. Art. 7. [...] XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; [...] Turnos ininterruptos de revezamento ocorrem quando o trabalhador, salvo pequenas paradas, presta seus servios continuamente, nas empre- sas que funcionam de forma permanente, no cessando suas atividades em nenhum momento dentro do perodo dirio de 24 horas. Encerra-se um turno de trabalho e imediatamente inicia-se outro. Nesse caso, os trabalhadores no tero um perodo de descanso razovel, o que fez com que o legislador constituinte estabelecesse uma jornada de trabalho diria de menor durao, correspondendo a seis horas. A maior parte da doutrina considera constitucional apenas a negociao que resulte em reduo da jornada para o trabalho realizado em turnos inin- terruptos de revezamento e no em sua ampliao. Repouso semanal remunerado, licenas e aposentadoria Art. 7. [...] XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; [...] O repouso semanal remunerado um perodo de 24 horas por semana, no qual o trabalhador, sem prejuzo do salrio, ter direito a no prestar os servios, sendo tal perodo considerado como de efetivo exerccio de suas tarefas para todos os fns legais. Segundo a CF, este perodo de descanso ser preferencialmente aos do- mingos. Logo, o empregador ter o direito de escolher outro dia da semana para o descanso do trabalhador, de acordo com a necessidade de servio. 13 Dos direitos sociais 13 Art. 7. [...] XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; [...] Este inciso tem o objetivo de proteger o mercado de trabalho da mulher, a instituio familiar e a maternidade. Tramita na Cmara dos Deputados uma Proposta de Emenda Consti- tuio (PEC) 515/2010, do Senado, que prorroga a licena-maternidade de quatro para seis meses. Atualmente a Lei da Empresa Cidad (Lei 11.770/2008) j oferece incen- tivos fscais para empresas privadas que estenderem a licena-maternidade por dois meses. A empresa que opta pelo programa pode deduzir do impos- to devido o total da remunerao integral da empregada pago no perodo de prorrogao da licena-maternidade. A mesma lei faculta Administrao Pblica instituir programa que ga- ranta prorrogao da licena-maternidade para suas servidoras. No mbito federal, as servidoras j tiveram o direito assegurado. Vrios Estados e Muni- cpios tambm j concederam a licena ampliada. Por fm, cabe registrar que a Lei 10.421/2002 regulamentou a licena-ado- tante para a me que trabalha na iniciativa privada. Art. 7. [...] XIX - licena-paternidade, nos termos fxados em lei; [...] O homem tambm tem direito a afastar-se temporariamente do trabalho em funo do nascimento de seu flho. A licena-paternidade necessita de regulamentao. O artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Tran- sitrias (ADCT) fxou provisoriamente em cinco dias o perodo da licena- -paternidade, at a edio da lei requerida, que no foi feita at hoje. Art. 7. [...] XXIV - aposentadoria; [...] 14 Dos direitos sociais 15 15 Aposentadoria o ato pelo qual o Poder Pblico ou o empregador d ao funcionrio pblico ou ao empregado a dispensa do servio ativo, a que estava sujeito, embora este continue a receber a remunerao (provento), ou parte dela, a que continua a ter direito como se em exerccio de seu cargo. Protees trabalhistas especiais Art. 7. [...] XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especfcos, nos termos da lei; [...] Em virtude da concesso de direitos trabalhistas mulher, eram esperadas algumas difculdades em relao contratao de mo de obra feminina. A Lei 9.029, de 13 de abril de 1995, dando cumprimento ao dispositivo, pune algumas condutas discriminatrias, e ainda prev sanes de natureza administrativa empresa que adotar prticas, como exigir, para a contrata- o de mulheres em idade frtil, certifcados de esterilizao. Outras leis foram elaboradas no sentido de incentivar o empregador que utilizar a mo de obra feminina. Art. 7. [...] XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; [...] Trata-se uma de norma constitucional de efccia limitada, que requer complementao por parte do legislador infraconstitucional. A lei ir detalhar os critrios de sade, higiene e segurana que devero ser observados pelos empregadores no local de trabalho. De acordo com o disposto no artigo 163 da CLT, Art. 163. Ser obrigatria a constituio de Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA , de conformidade com instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especifcadas. A Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), juntamente com determinados rgos pblicos e entidades no governamentais, deve fsca- lizar a observncia de convenes e leis relativas segurana do trabalho. 15 Dos direitos sociais 15 Art. 7. [...] XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; [...] Temos aqui mais uma norma programtica que at o momento no foi regulamentada. O objetivo do legislador constituinte era proteger os traba- lhadores contra a reduo dos postos de trabalhos em face da automao. O legislador ordinrio dever defnir o que automao e criar meios de prote- o dos trabalhadores contra esse fenmeno que universal. Art. 7. [...] XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; [...] Este inciso trata de dois tipos de indenizao: um seguro, s custas do empregador, que ser devido em todo e qualquer acidente de trabalho, e a indenizao devida nos casos em que o empregador incorrer em dolo e culpa. Art. 7. [...] XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; [...] Por meio da Emenda Constitucional 20/98 foram feitas duas alteraes neste inciso: o aumento de 14 para 16 anos da idade mnima para o exerccio de qualquer trabalho; e a fxao da idade mnima de 14 anos para a admis- so na condio de aprendiz. Direitos trabalhistas vinculados ao princpio da isonomia Art. 7. [...] XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; [...] 16 Dos direitos sociais 17 17 Alm de ter fundamento no princpio da igualdade, a vedao deste inciso encontra amparo entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, (CF, art. 3., IV). Art. 7. [...] XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de defcincia; [...] O inciso XXXI no impede a discriminao em relao ao exerccio de funes, como o faz o inciso XXX. Poder ser necessrio analisar, caso a caso, a compatibilidade da defcincia com o exerccio das atividades, o que auto- riza a vedao ao desempenho de funes incompatveis com a defcincia de que so portadores os trabalhadores. Art. 7. [...] XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profssionais respectivos; [...] Independentemente das caractersticas prprias do trabalho se ele predominante ou exclusivamente manual, tcnico ou intelectual , os res- pectivos trabalhadores tm os mesmos direitos, vantagens e garantias do ponto de vista trabalhista. Art. 7. [...] XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. O inciso XXXIV, do artigo 7., determina a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Portanto, embora o trabalhador avulso no preencha os quatro requisi- tos essenciais do trabalhador tpico a ele foram assegurados todos os direi- tos previstos no artigo 7. da CF em funo do disposto no inciso XXXIV do mesmo artigo. 17 Dos direitos sociais 17 Demais direitos Assistncia aos flhos e dependentes do trabalhador Art. 7. [...] XXV - assistncia gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas; [...] Essa norma de efccia plena impe um direito a ser suprido pelo Estado. O artigo 208, IV, da CF, corrobora tal fato. O inciso XXV do artigo 7. o da CF foi alterado pela EC 53/2006. Na redao original, o direito era estendido para flhos e dependentes at os seis anos de idade. Muitos doutrinadores alegam que essa alterao inconstitucional, por desrespeitar o disposto no art. 60, 4., inciso IV da CF, mas at o momen- to o STF no se manifestou a respeito do tema, de forma que a norma est vigente, na forma atual. Participao nos lucros ou resultados e cogesto Art. 7. [...] XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcio- nalmente, participao na gesto da empresa, conforme defnido em lei; [...] Os valores pagos a ttulo de participao nos lucros no constituem sal- rios, eles no so os considerados para efeito de incidncia de nus sociais, trabalhistas, previdencirios ou fscais. Tambm no so computados no salrio-base do empregado para fns de recolhimento de FGTS, de remune- rao de frias, de dcimo terceiro salrio etc. O inciso consagra tambm a excepcional participao do trabalhador na gesto de empresa. 18 Dos direitos sociais 19 19 Logo, so assegurados dois direitos distintos aos trabalhadores, a partici- pao nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remunerao, que j foi regulamentado (Lei 10.101/2000), e participao, em carter ex- cepcional, na gesto da empresa, que ainda depende de regulamentao para adquirir efccia plena. Prazos prescricionais Art. 7. [...] XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; [...] Na redao original, havia regras distintas para trabalhadores urbanos e rurais. Atualmente, em funo da alterao promovida pela EC 28/2000, o tratamento jurdico na matria idntico para ambos. A CF prev dois prazos prescricionais para que os trabalhadores possam ajuizar aes judiciais relacionadas a crditos decorrentes do contrato de tra- balho. O primeiro, de cinco anos, transcorre enquanto em vigor o contrato de trabalho, e o segundo, de dois anos, aps a extino do contrato. Direitos coletivos dos trabalhadores Os direitos coletivos dos trabalhadores tm previso nos artigos 8. a 11 da CF. Liberdade de associao profssional ou sindical O artigo 8. o da Constituio garante a liberdade de associao profssio- nal e sindical. O inciso I do artigo 8. o determina que a lei no poder exigir autoriza- o do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical. No cabvel qualquer espcie de autorizao como requisito para o re- gistro do sindicato. No h margem de discricionariedade a ser exercida pelo Poder Pblico neste caso. 19 Dos direitos sociais 19 O inciso II do artigo 8. o consagra o princpio da unidade sindical, cabendo destacar as diferenas entre os trs graus possveis de organizao sindical: sindicato, federao e confederao. Sindicato a entidade que representa, diretamente, a categoria profssional ou econmica; federao a entidade sindical representativa dos sindicatos; e confederao a entidade sindical representativa das federaes. O princpio da unicidade sindical aplicvel aos sindicatos e impede a criao de mais de um sindicato numa mesma base territorial, com o tama- nho mnimo de um municpio. O inciso III do artigo 8., da CF, traz a principal prerrogativa dos sindica- tos. Diz a norma que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. A legitimidade do sindicato vai variar caso ele atue na defesa de inte- resses individuais dos membros da categoria ou na defesa dos interesses coletivos da categoria como um todo. No primeiro caso, ocorrer o institu- to da representao processual, situao na qual o sindicato atua em nome alheio na defesa de interesses alheios, ou seja, atua em nome de certos membros da categoria na defesa de seus interesses individuais. No segundo caso ocorrer a hiptese de substituio processual, na qual o sindicato atua em nome prprio, mas na defesa de interesses alheios, ou seja, o sindicato atua em seu nome na defesa dos interesses coletivos da respectiva categoria profssional ou econmica. No necessria a autorizao expressa dos membros da categoria para que o sindicato possa atuar na defesa de seus interesses coletivos, pois tal autorizao est implcita nas prprias fnalidades do sindicato. Entretanto, para a atuao do sindicato na defesa de interesses individuais dos membros da categoria faz-se necessria a autorizao expressa dos representados. O inciso IV do artigo 8. o da Constituio trata das principais fontes de cus- teio da organizao sindical. Ele contempla duas contribuies: a contribui- o confederativa, fxada pela assembleia geral e destinada ao custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, e a contribuio sindical, prevista em lei, e que corresponde a uma modalidade tributria. A incidncia da contribuio confederativa decorre da fliao ao sindica- to, de modo que s pode ser exigida dos fliados, no alcanando os membros 20 Dos direitos sociais 21 21 da categoria profssional ou econmica no fliados. A contribuio sindical, por outro lado, decorre do fato de se pertencer a certa categoria profssional ou econmica, logo, exigvel de todos os membros dessa categoria, sejam ou no fliados ao sindicato. Em prosseguimento, o inciso V do artigo 8. o da CF diz que ningum ser obrigado a fliar-se ou a manter-se fliado a sindicato. Portanto, a qualquer momento, os membros da categoria podem negar-se fliao inicial ou continuidade da fliao. A esse direito subjetivo a doutrina d o nome de liberdade de adeso sindical. O inciso VI do artigo 8. o corrobora o poder de interveno dos sindicatos no mbito trabalhista ao estabelecer que obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho. As negociaes coletivas de trabalho podem resultar principalmente em convenes coletivas de trabalho e em acordos coletivos de trabalho, sendo ambos instrumentos aptos a instituir normas trabalhistas, nos limites da lei e da Constituio. A diferena entre as convenes e os acordos coletivos em relao abrangncia. As convenes coletivas so acordos normativos que regulam as relaes de trabalho de toda uma categoria profssional ou econmica, enquanto que os acordos coletivos alcanam apenas os trabalhadores de determinadas empresas ou grupos de empresas que participam da negocia- o, no alcanando a categoria como um todo. Em ambos os casos, tanto para a celebrao de uma conveno coletiva como de um acordo coletivo de trabalho, indispensvel a participao do sindicato representante da categoria profssional ou econmica interessada na negociao. O inciso VII, do artigo 8. o , da CF garante ao aposentado o direito parti- cipao ativa no sindicato, ao assegura-lhe, desde que fliado, o direito de votar e de ser votado na entidade sindical. O inciso VIII prev a estabilidade provisria para os dirigentes sindicais. Portanto, todos os membros da categoria que concorrem aos cargos de direo e representao sindical, uma vez inscritos, gozam da proteo at o trmino da eleio; encerrada esta, continuam protegidos se eleitos para 21 Dos direitos sociais 21 cargo de direo ou representao sindical, mesmo na condio de suplen- tes, at um ano aps o fnal do mandato. Neste perodo, s podem ser dis- pensados em caso de cometimento de falta grave, nos termos da lei. Direito de greve Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1. A lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. O artigo 9. da CF trata do direito de greve. Seu 1. admite que a lei defna servios ou atividades essenciais, visando ao atendimento das neces- sidades inadiveis da comunidade. Essa limitao foi regulamentada pela Lei 7.783/89, que disps sobre o exerccio do direito de greve, defniu as ativida- des consideradas essenciais e regulou o atendimento s necessidades inadi- veis da comunidade. A greve direito fundamental que deve ser exercido de forma compat- vel com os outros direitos fundamentais assegurados na Constituio, bem como com as normas que integram o ordenamento jurdico ptrio. A greve um instrumento de presso para se obter determinadas conces- ses. Uma vez decidida pela vontade majoritria da categoria, reunida em assembleia, assume o sindicato a posio de negociador em nome da classe que representa. A forma mais tradicional de greve a paralisao, mas h outras situa- es, alm da paralisao das atividades, que representam formas de rei- vindicao. Por exemplo, as passeatas, as operaes tartaruga, os piquetes pacfcos etc. Embora incomum, a greve instrumento que pode ser utilizado tambm pelos empregadores, a fm de pressionar os prprios trabalhadores, ou a co- munidade, ao atendimento de um interesse que consideram legtimo. Nesse caso, os empregadores simplesmente fecham as portas dos estabelecimen- tos empresariais, impedindo o ingresso dos trabalhadores. Chama-se lockout a greve promovida pelos empregadores. 22 Dos direitos sociais 23 23 Participao dos trabalhadores e empregadores nos rgos pblicos Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profssionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. assegurado aos trabalhadores e empregadores participao nos rgos pblicos em que se discutam e deliberem sobre seus interesses profssionais e previdencirios, com a fnalidade de se tentar harmonizar seus interesses nas decises proferidas pelo rgo em questo. Direito de representao dos trabalhadores nas empresas com mais de 200 empregados Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a fnalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. O objetivo da norma criar mais um instrumento de facilitao da obten- o de um consenso entre trabalhadores e empregadores. O representante dos trabalhadores, eleito por seus pares nas empresas com mais de duzen- tos empregados, buscar conciliar as exigncias do grupo com os interesses dos empregadores, procurando evitar que as diferenas entre as categorias possam infuenciar no cumprimento ordinrio do contrato de trabalho. O artigo 11 da CF considerado pela maior parte da doutrina como uma norma autoaplicvel, j que, ao contrrio de outros preceitos contidos na Constituio, no traz a expresso na forma da lei. Entretanto, apesar de ser considerada uma norma de efccia plena, h ne- cessidade de sua complementao em vrios aspectos, por exemplo, quanto estabilidade, durao do mandato do representante dos trabalhadores etc. Atividades de aplicao Julgue as assertivas seguintes como certa ou errada. 1. (Cespe) A implementao de polticas pblicas que objetivem concretizar os direitos sociais, pelo poder pblico, encontra limites que compreendem, de um lado, a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em 23 Dos direitos sociais 23 face do poder pblico e, de outro, a existncia de disponibilidade fnanceira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. 2. (Cespe) A CF prev que as normas defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Com amparo nesse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal (STF) j declarou a inconstitucionalidade e retirou do ordenamento jurdico lei que fxa o salrio mnimo em valor inferior ao necessrio para atender s necessidades vitais bsicas do tra- balhador e de sua famlia (moradia, alimentao, educao, transporte, sade, vesturio, lazer, higiene, transporte e previdncia social). 3. (Cespe) No direito de greve, alm do fato de o empregado no trabalhar, incluem-se diversas situaes de ndole instrumental, tais como atuao em piquete pacfco, passeata, propaganda, coleta de fundos, operao tartaruga e no colaborao. 4. (Cespe) direito social dos trabalhadores urbanos e rurais a jornada de sete horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reveza- mento, salvo negociao coletiva. 5. (Cespe) A contribuio sindical defnida em lei obrigatria, mesmo para os profssionais liberais que no sejam fliados a sindicato. 6. (Cespe) De acordo com a CF, a fundao de sindicato rural demanda auto- rizao prvia do poder pblico e registro no rgo estatal competente. 7. (Cespe) Entre os direitos sociais previstos na CF, inclui-se a proteo do trabalhador em relao automao, na forma da lei. 8. (Cespe) Segundo a CF, o trabalhador tem direito ao gozo de frias anuais re- muneradas com um adicional de, pelo menos, um sexto do salrio normal. 9. (Cespe) A CF probe o trabalho noturno aos menores de dezoito anos de idade. Dicas de estudo CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. MARTINS, Sergio Pingo. Direito do Trabalho. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010. 24 Dos direitos sociais Referncias CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTR, 2009. MARTINS, Sergio Pingo. Direito do Trabalho. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2010. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. Gabarito 1. Certa. 2. Errada. Isso nunca ocorreu. Alm disso, a retirada da lei iria piorar a situao do trabalhador, pois no haveria qualquer norma jurdica fxan- do o salrio mnimo. 3. Certa. 4. Errada. A jornada prevista no artigo 7. o , XIV da CF de seis horas. 5. Certa. 6. Errada (CF, artigo 8. o , I e pargrafo nico). 7. Certa (CF, artigo 7. o , XXVII). 8. Errada. O adicional ser de no mnimo 1/3, conforme previsto no artigo 7. o , inciso XVII da CF. 9. Certa (CF, artigo 7. o , XXXIII).