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Direito Natural x Direito Positivo

Universidade Candido Mendes


ALUNO : Thiago Yukio de Oliveira Kahi CURSO : Direito
CAMPUS : Penha MATRIA : Introduo ao Estudo do Direito


1 INTRODUO
A discusso acerca dos fundamentos do direito encontra-se em pleno
descrdito. Um dos motivos do enfraquecimento verificado na dicotomia jurdica
clssica, localiza-se no fenmeno verificado atravs da incorporao dos direitos
naturais, de forma generalizada, aos ordenamentos positivos, por meio da
consolidao dos ideais constitucionais.
O Direito, por apresentar inmeras concepes conceituais, persegue, desde
os incio da civilizao at hoje, uma forma abstrata, um ideal de perfeio,
apresentando esta busca variaes no tempo/espao de sua histria. Durante sua
evoluo, o Direito regido por um conjunto de normas escritas percorreu um longo
caminho, o qual foi bastante marcado pela relao dialtica Direito Natural x Direito
Positivo. Tradicionalmente as doutrinas Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico
sempre foram concebidas como opostas, ou seja, ou esto certos os argumentos da
escola positivista, ou esto corretas as concepes jusnaturalistas.

2 DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO
2.1 - Direito Natural
O direito natural ou direito irresistvel. Um dos mais importantes conceitos est
vinculado prpria natureza do ser humano, um direito transcendental, imutvel,
invarivel e, superior as leis criadas pelos homens.
As principais caractersticas do direito natural so:
a) a superioridade em relao ao direito positivo;
b) a imutabilidade;
c) universalidade de seus princpios;
d) o vinculo com a prpria natureza humana e
e) a sua aceitao pela sociedade, no pela sua coercitividade, mas sim, pela sua
relao entre direito e moral.
Esse direito, mesmo que no previsto em uma lei positiva, todos a conhecem e
a respeitam por sua essncia derivar da prpria natureza humana e dessa maneira
defende direitos indispensveis aos homens.
2.2 - Direito positivo
O direito positivo est relacionado s leis humanas que so criadas pelo
Estado para impor determinadas condutas para que sejam seguidas dentro da
sociedade. Sua origem no da prpria natureza do homem, mas das relaes do
homem em sociedade, por isso ele to varivel de sociedade para sociedade. O
direito positivo um instrumento que legitima a dominao do Estado, exemplo: A
perseguio e o extermnio dos judeus pelos nazistas.
As Principais caractersticas do direito positivo:
a) a coercitividade;
b) a mutabilidade e
c) a legitimidade.
O direito positivo foi contra o direito natural, pois doutrinadores alegavam que
gerava insegurana para os indivduos, por no estarem calcados em leis escritas em
um texto. Os indivduos de bem poderiam ser alvos de injustias se tal direito fosse
corrompido e manipulado para satisfazer vontades srdidas, pois havia discusso
sobre o que era natural.
3 - O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO
Parte-se da constatao inicial de que, grosso modo, duas grandes correntes
de pensamento acerca do direito se destacam, tanto no percurso temporal histrico,
quanto at os dias de hoje: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Os jusnaturalistas
sustentam a existncia de um direito natural, que seria a base e o fundamento do
poder coercitivo do Estado, que, do contrrio, seria ilegtimo. Os juspositivistas
entendem que o direito positivo, elaborado pelo Estado, na conformidade de seus
procedimentos, auto-suficiente no tocante a sua legitimidade, sendo, de fato, o nico
direito existente. No obstante a hodierna prevalncia do juspositivismo, e da
resistente oposio que insiste em lhe fazer o jusnaturalismo, outras vertentes h,
surgidas elas justamente no encalo do embate deflagrado entre essas duas
proposies elementares. Basicamente de duas formas elas se apresentam: aquelas
correntes de pensamento que buscam uma tentativa de conciliao entre
jusnaturalismo e juspositivismo, e aquelas que, de um modo diferente, buscam
justamente a superao dessa dualidade. Estas ltimas enxergam tais
posicionamentos, no mais das vezes, como sendo duas faces de um mesmo
fenmeno. Nesse sentido, a incidncia em um de seus plos ocasionar,
inevitavelmente, a reao do outro.
Por fim, tambm de se ressaltar que, embora sejam conceitos estritamente
ligados , no h que se confundir o jusnaturalismo com o direito natural e o
juspositivismo com o direito positivo. que tanto o jusnaturalismo quanto o
juspositivismo constituem-se, de fato, em meras tentativas de justificao e de
entendimento acerca do direito. No so, porm, o direito mesmo.
3.1 - O Jusnaturalismo
O jusnaturalismo uma concepo do direito, segundo a qual os seus
fundamentos esto alm do ordenamento Estatal. Os jusnaturalistas entendem, em
regra, que esse fundamento o prprio ideal de Justia, que seria satisfeito sempre
que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. Este, por sua
vez, origina-se, para os jusnaturalistas, a depender da corrente de pensamento, de
Deus, da natureza das coisas ou da razo humana; ou, ainda, como ocorre no mais
das vezes, de misturas variadas destes trs fundamentos. De qualquer forma,
permanece um trao comum entre essas diversas concepes, qual seja: a crena de
que o direito natural o fundamento ltimo do direito e que, justamente por isso, deve
instruir o direito estatal, positivado, dando-lhe, pois, plena validade e legitimidade. O
pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento
de que: se algo decorre, como para ele se d, em relao ao direito natural, de Deus,
da natureza das coisas ou da razo humana, esse algo uma verdade por si s.
Trata-se de um preceito divino, ento deve ser seguido. Ou, de outra forma, se essa
a prpria natureza das coisas, ou do homem, como contrari-la? Ou, ainda, se a razo
est a apontar determinado caminho, este o correto. No incomum at mesmo o
pensamento, em espcie de unio de todos os argumentos, de que a razo leva
necessariamente natureza das coisas, que, por sua vez, se conforma aos desgnios
divinos, representando-o, j que este o seu construtor. Seguindo nessa trilha, tem-se
que o direito positivo, se no estiver de acordo com algum destes preceitos, a
depender da justificativa escolhida, ou ainda de uma outra que lhes equivalha, no
ser de fato um direito verdadeiro, mas, sim, um direito errado, falso. No obstante,
contemporaneamente falando, mesmo aqueles que entendem pela sua real existncia,
em regra, entendem tambm pela necessidade de aplicao do direito positivo que
afronte o direito natural, em ateno necessria garantia da ordem e da segurana
jurdica.
3.1.1 - Jusnaturalismo Grego
A Grcia antiga representava a efervescncia do pensamento filosfico e
poltico da antiguidade ocidental. Os filsofos helnicos, pr-socrticos, possuam uma
viso cosmolgica da realidade, no se ocupando da investigao da natureza
humana, preocupavam-se com o entendimento da essncia ou substncia do universo
(fogo, terra, gua e ar). Em virtude desta perspectiva totalizadora da realidade, havia
uma coincidncia entre o mundo antropolgico e o cosmolgico, levando
compreenso de que as relaes sociais estavam inclusas no contexto das relaes
naturais. Havia, assim, uma coincidncia entre as leis humanas (Direito Positivo),
normalmente consuetudinrias, com as do Direito Natural, pois, eram consideradas
como emanaes da lei divina ou da prpria ordem do cosmos.
O pensamento grego considerava o Direito Natural como sendo um corpo de
leis invariveis e de validade geral, advindas do Cosmos (natureza ordenada) do qual
o homem uma pequena parcela. Tais normas prescindem dos interesses e opinies
hegemnicos emergentes da sociedade. Para alguns pensadores gregos, o
fundamento do Jusnaturalis estava na prpria justia e na razo. Entendiam que as
normas do Direito Natural impem aos seres humanos uma srie de limites, que
forosamente condicionam sua existncia. Desta maneira os gregos fundamentavam o
Direito Natural nos preceitos ou idias superiores: imutveis, estveis e permanentes;
cuja autoridade origina-se na natureza ordenada (Cosmos) ou nos deuses e no na
vontade humana. Para os seguidores deste sistema, o Direito Natural se identifica com
a lei da razo, e os homens, por serem parte da natureza csmica, eram uma criao
essencialmente racional. Existe um Direito Natural comum, 15 baseado na razo, que
universalmente vlido em todo o Cosmos, com seus postulados sendo obrigatrios
para todos os homens em todas as partes do mundo.

3.1.2 - Jusnaturalismo na Escola Teolgica ou Medieval
A aceitao do entendimento, originado na cultura grega, da existncia de um
Direito Natural composto por princpios superiores advindos de uma entidade
metafsica, propagou-se durante o perodo histrico da Idade Mdia, encontrando na
Escola Teolgica seu pice filosfico. Assim como na Escola Grega, a Teolgica
tambm considera o Direito Natural como sendo um conjunto de preceitos imutveis,
estveis e permanentes; mais discorda frontalmente daquela, no tocante sua fonte,
pois, fundamenta-o na vontade de Deus e no na natureza. Ou seja, sua fonte a
religio.
Para os cristos o Direito Natural absoluto era o direito ideal que reinava at
antes da humanidade se viciar com o pecado original. Por este Direito Natural absoluto
todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas em comum, no havendo
necessidade de governo dos homens sobre homens, nem domnio sobre escravos. J
o Direito Natural relativo era, contrariamente, um sistema de princpios jurdicos
adaptados natureza humana aps o pecado original.
O expoente mximo da Escola Teolgica e de sua cosmoviso medieval
Santo Toms de Aquino, que em sua obra Summa Theologica, absorvendo os
pensamentos de Santo Agostinho. Em sua doutrina, Santo Toms faz uma importante
distino entre a idia de lex aeterna (razo divina) e lex divina ou revelada, como nas
Escrituras Sagradas. O homem, ser por Deus criado, dotado de razo, participa da lex
aeterna na medida de seu discernimento acerca do bem e do mal. A esta participao
Santo Toms denomina de lei natural.
Dessa forma, o Direito Natural que tem como fonte uma ordem divina
transcendente da vontade do homem e que traduz o justo decorrente da vontade
divina, segundo a teologia medieval, se dirige ao legislador inspirado por Deus.
3.1.3 - Jusnaturalismo na Escola do Direito Natural Racional
As alteraes polticas, econmicas e cientficas, que marcaram a histria
humana a partir do sculo XVI, como o desenvolvimento da economia capitalista e os
avanos nas cincias exatas e biolgicas, atravs da utilizao dos mtodos
experimentais, repercutiram fortemente na cultura ocidental da poca, sobretudo na
Filosofia e no Direito. Tais transformaes mudaram drasticamente o entendimento
advindo da Escola Teolgica sobre o Direito Natural, pois, na sua fundamentao no
mais se aceitavam os desgnios de Deus como determinantes dos princpios
imutveis, estveis e permanentes, componentes do Jusnaturalis, mais sim a razo
humana; esta compreendida como a capacidade de raciocinar, de avaliar e meditar do
homem.
Na doutrina racionalista do Direito Natural, ocorre a laicizao da Cincia
Jurdica atravs da criao de uma metodologia prpria, baseada na razo, em
substituio aos mtodos do dogmatismo teolgico. Mas essa mudana na
compreenso do Direito Natural processou-se de forma gradual, uma vez que, para os
doutrinadores dos sculos XVI e XVII, que embora defendessem a utilizao
imprescindvel da razo humana para chegar-se fundamentao do Jusnaturalis,
vinculavam-na religio em virtude de consider-la um dom dado por Deus aos
homens. Somente nos autores do sculo XVIII, que se percebe o distanciamento
completo do pensamento teocrtico. Para que se possa observar a evoluo do
pensamento da Escola Jusnaturalista Racional, necessrio se faz analisar as idias de
trs dos seus filsofos mais eminentes, que so: Hugo Grcio, Gottfried Wilhelm
Leibniz e Immanuel Kant, que se dedicaram ao exame do Direito. Os dois primeiros
ocuparam-se em exprimir um compromisso entre o pensamento teolgico e o sistema
racionalista; e o ltimo que aproveitou as idias iluministas incorporando-as no
desenvolvimento de sua teoria.
3.2 - O Juspositivismo
J o juspositivismo (ou positivismo jurdico), por seu turno, uma concepo
de direito, que se contrape totalmente teoria jusnaturalista, negando-lhe, inclusive,
no mais das vezes, a prpria existncia. Para o juspositivista, no existe qualquer
outro direito que no aquele posto pelo Estado: o direito positivo. Em consequncia,
tambm no existe nenhuma natureza a qual o direito se deva conformar. O direito ,
portanto, uma questo de escolha, decorre da vontade humana e da devida
positivao dessa escolha. Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurdico
estatal direito. O que no estiver no direito. No existe qualquer fundamento
idealizado de justia a que se deva conformar o direito, pois ser justo exatamente
aquilo que estiver juridicamente ordenado. Esse direito, ento, vlido e legtimo,
somente por que decorre de sano estatal, pois o Estado possuidor do monoplio
da produo legislativa. Trata-se de uma viso monista do direito, em contraposio
viso dualista do jusnaturalismo, que entendia pela existncia de dois direitos: o
positivo e o natural. Dentre as vrias correntes positivistas, algumas tendem mais a
um estrito legalismo, sem qualquer observncia de outros aspectos, enquanto outros
destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade), sociolgicos (fatos
da natureza social e prevalncia do mtodo indutivo) ou psicologistas (interpretao
dos juristas e/ou filsofos). No fim das contas, contudo, nenhum destes aspectos
colocado acima da lei jamais. No mximo, aparecem enquanto fenmenos de
colmatao de lacunas, para os que crem nessa existncia, ou de mera interpretao
legal. Essas as caracterstica essenciais e gerais dessas duas grandes correntes, que
sero, contudo, devidamente matizadas e contrastadas, na exata medida em que
forem sendo desenvolvidas as suas devidas contextualizaes histricas.

3.2.1 - Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao
Esta escola juspositivista fundamenta-se no entendimento de que o positivismo
lgico decorre das leis postas, entendidas como conjunto de normas sociais providas
da vontade poltica mutvel, hierarquicamente organizadas, culminando em um todo,
pleno, que emana do Estado, fonte nica do poder e do Direito. Para seus
doutrinadores o sistema jurdico completo e auto-suficiente, sendo a lei expresso
mxima da razo, e o Estado rbitro imparcial na sua aplicao, onde a vontade do
legislador considerada como a espinha dorsal do sistema jurdico. Sendo seus mais
proeminentes autores : Thomas Hobbes (Leviat) e Jean-Jacques Rousseau
(Contrato Social).
3.2.2 - Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito
Para os tericos desta escola os processos interpretativos do Direito efetuados
pelos tribunais e pela administrao pblica, so decisivos e imprescindveis, pois,
estes rgos responsveis pela aplicao do Direito, so os que na realidade
concretizam o contedo legal, podendo neste processo, em algumas ocasies, alterar
seu sentido literal. Sob esta tica, seus doutrinadores abordam o Direito atravs de
uma perspectiva antiformalista, na qual o que interessa a realidade resultante de sua
aplicao; diferentemente dos defensores do positivismo focado na legislao, que se
interessam basicamente pelo contedo escrito nos diplomas normativos, onde a
vontade do legislador, tida como o alicerce do sistema jurdico, colocando em
primeiro lugar a segurana jurdica proveniente da adequao das decises judiciais
letra da lei, devendo assim o seu aplicador se inclinar diante da soberania da vontade
geral, dada a conhecer pela legislao; sendo por isso qualificados, pelos
juspositivistas antiformalistas, como operadores de uma lei morta, esttica. Dentre as
teorias positivistas defensoras da abordagem antiformalista do Direito, merece
destaque a que se refere Jurisprudncia dos Interesses, pois exprime tal forma de
enfoque, pelo que a seguir examinada na figura de seu doutrinador mais eminente.
4 CONCLUSO
Como analisado, o Jusnaturalismo alcanou seu apogeu mediante a doutrina
da Escola Racional do Direito Natural, na qual entendia-se o mesmo como sendo um
conjunto pleno de regras jurdicas abstratas, originadas na razo humana, assim
compreendida como a faculdade de raciocinar e meditar do ser humano, capaz de
determinar por si mesmo tais normas, para disciplinar sua conduta social. Tais leis
naturais traduziam o Direito Ideal. Esta teoria, nica em seu perodo, serviu de alicerce
para os ideais da Revoluo Francesa, que vitoriosa tratou da elaborao do almejado
sistema legal sob a crena de que realmente seria a projeo dos ideais
jusnaturalistas racionais, no havendo, assim, qualquer Direito Ideal que no
houvesse sido contemplado em tal ordenamento.
Despontou neste momento o Juspositivismo como expresso do Direito,
rejeitando quaisquer preceitos e avaliaes de valor em defesa de sua neutralidade,
posto que a norma jurdica positivada era obrigatria e vlida, independente de seu
contedo moral, ou seja, o Direito expresso de sua prpria materialidade coercitiva
e concreta, onde sua validade e imputao se fundamentam no prprio ordenamento
jurdico positivo, que possui como premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade,
estatalidade e completude. Verifica-se a identificao entre o Direito e a lei, sendo a
norma positiva sinnimo de justia. A dogmtica jurdica tida como a fonte do
domnio da segurana e da estabilidade jurdicas, sendo o Estado a fonte unitria do
poder e do Direito.
5 BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia
do Direito. So Paulo: Atlas, 2001.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 24. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2004
VENOSA, Slvio de Salvo. Introduo ao Estudo do Direito. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2009