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RENUNCIABILIDA
DE DA PENSO
ALIMENTCIA
ENTRE CNJUGES
I nacio de Carvalho Neto
coletnea
2
RENUNCIABILIDADE DA PENSO ALIMENTCIA
ENTRE CNJUGES

I nacio de Carvalho Neto*




Estabelece a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal que no acordo de
desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados
ulteriormente, verificados os pressupostos legais. A tese a aplicao, aos alimentos
fixados entre ex-cnjuges, do disposto no art. 404 do Cdigo Civil
1
.


Posteriormente edio da Smula, em julgamento de Recurso
Extraordinrio em que a questo foi longamente debatida, inclusive tendo sido proposta a
revogao da Smula
2
, o Supremo Tribunal Federal explicitou-a, afirmando que a mesma
s se aplica se a mulher no ficou com bens suficientes para sua subsistncia; em caso

*O autor Promotor de Justia no Paran, professor de Direito de Famlia na Universidade Paranaense e na Escola do Ministrio
Pblico, Especialista em Direito Penal e Processual Penal, Mestrando em Direito Civil e autor do livro Separao e Divrcio -
Teoria e Prtica (ed. Juru, Curitiba, 1998), j tendo publicado diversos artigos doutrinrios, entre os quais O Suprimento de
Idade para Casamento, RT 745/691.
1
Art. 404 - Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a alimentos.
2
Em seu voto o Relator declarou:
Trouxe, pois, este caso a julgamento porque a mim se me afigura que no so irrenunciveis alimentos em desquite.
Alimentos iure sanguinis o so, porque o parentesco qualificao permanente e os direitos que dela resultam nem
sempre podem ser afastados pela conveno. O dever de alimentar, dele resultante, um deles. Mas o dever de
alimentos, no casamento decorre do dever de assistncia recproca. Cessa, cessada a convivncia dos cnjuges. No
podem ser tidos, assim, como irrenunciveis. ...Outra circunstncia de maior tomo existe. No desquite, sendo culpada
a mulher, perde o direito a alimentos. Ora, se o desquite amigvel forma de evitar que haja publicidade (to danosa
aos filhos) quanto s razes da desavena do casal, o entendimento da Smula n. 379 obrigar o marido a propor
desquite litigioso, se culpada a mulher, para eximir-se da obrigao alimentar. Creio que a Smula no adota a
melhor doutrina. Proponho que, revogada, se negue provimento ao presente recurso (grifo nosso) (STF - Pleno - RE
85.019 - Rel. Min. Rodrigues de Alckmin - RTJ 85/208 - no corpo do acrdo).
3
contrrio, possvel seria a renncia
3
. Este entendimento foi recentemente adotado pelo
Superior Tribunal de Justia
4
.

A jurisprudncia, em regra, tem sufragado a tese do Supremo Tribunal
Federal esposada na Smula
5
.

Neste aspecto estamos com a doutrina amplamente majoritria, que afirma
no se justificar a disposio sumular
6
, nem mesmo com a explicitao posterior.

3
Desquite amigvel. Renncia a alimentos por parte da mulher. Renncia admitida se a mulher possuir bens ou rendas que
lhe garantam a subsistncia. Smula 379 mantida, com explicitao (STF - Pleno - RE 85.019-SP - Rel. Min. Rodrigues de
Alckmin - RTJ 85/208).
Em julgamento posterior, o Subprocurador-Geral Mauro Leite Soares assim se manifestou:
Importante, entretanto, distinguir o momento da aferio da existncia de bens ou rendas que garantam a
subsistncia da mulher para se considerar a validade da renncia aos alimentos. Parece inequvoco que s h a
apreciar o status quo reinante na exata ocasio da renncia aos alimentos. ... A no ser assim, estar-se-ia ensejando
mulher perdulria, que malbarata seus bens, a permanente possibilidade de exigir, do marido que cuidou de
preservar o prprio patrimnio ficasse obrigado a arcar com os nus do desatino de sua ex-consorte (Parecer
proferido no julgamento do RE 106.080-8, em que foi Relator o Min. Aldir Passarinho, RT 618/215).
4
...A Jurisprudncia, inclusive a do Pretrio Excelso, assentou ser admissvel a renncia a alimentos por parte da mulher se
esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistncia, at porque alimentos iure sanguinis o so em razo do
parentesco que qualificao permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados pela conveno,
j no casamento, o dever de alimentos cessa, cessada a convivncia dos cnjuges (STJ - 3. Turma - REsp. n. 19.453-RJ - Rel.
Min. Waldemar Zveiter - RSTJ 47/241).
Renunciando o cnjuge a alimentos, em acordo de separao, por dispor de meios para manter-se, a clusula vlida e
eficaz, no podendo mais pretender seja pensionado (STJ - 3. Turma - Resp. n. 9.286-RJ - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - RSTJ
29/447).
5
A mulher divorciada pode requerer penso alimentcia em juzo mesmo que a ela tenha renunciado em divrcio
consensual (TJSP - 1. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 50.207-1 - Rel. Des. Lus de Macedo - apud Jos Abreu, O Divrcio no Direito
Brasileiro, 2. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1992, p. 230).
Na sistemtica legal vigente, a dispensa ou a renncia da prestao alimentcia no impedem a formulao da pretenso
pela mulher, com a separao e a dispensa no significa abdicao deste direito (TJSP - 8. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 119.718-1
- Rel. Des. Manoel Carlos - RT 659/72).
6
A meu ver a tese contida na Smula do Pretrio Excelso no se justifica dentro do direito brasileiro vigente, pois os
alimentos devidos mulher no so da mesma natureza que os devidos aos parentes (Slvio Rodrigues, O Divrcio e a Lei
que o Regulamenta, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 49).
De nossa parte, como acima ficou vislumbrado, discordamos, data venia, de tal soluo, entendendo possvel a renncia
por ocasio da separao consensual, cuja ndole negocial (Ney de Mello Almada, Direito de Famlia, vol. I, ed. Brasiliense,
So Paulo, s.d., p. 374).
4
preciso, primeiramente, ter-se em mente que o dever de mtua assistncia,
assim como todos os deveres do casamento, cessam com a separao judicial
7
.

Com efeito, durante o casamento, estabelece o art. 231, III, do Cdigo Civil
que dever dos cnjuges a mtua assistncia. Cessado, no entanto, o casamento pela

7
Posto que o art. 3. da Lei do Divrcio s se refira expressamente aos deveres de coabitao e fidelidade recproca, tambm o
dever de mtua assistncia, assim como o dever de sustento, guarda e educao dos filhos - encarado como dever do
casamento, no como dever para com os filhos - e os deveres implcitos do casamento, cessam com a separao. Neste sentido
a doutrina mais abalizada:
Objeta-se, no entanto, que a Lei do Divrcio, ao estatuir a dissoluo da sociedade conjugal, apenas discrimina a
cessao de dois deveres recprocos, tais a fidelidade e a coabitao, no incluindo, em tal dispensa, a mtua
assistncia, que, destarte, ficaria em aberto, dela se valendo o cnjuge necessitado para obter, em ao de alimentos,
proviso do outro. Contra essa inteligncia, cabe redargir que o dever de socorro se entrelaa aos demais deveres
recprocos entre os cnjuges, cuja extino acarreta, logicamente, tambm a da assistncia aps dissolvida a
sociedade conjugal. Aquele dever , na verdade, e por razes de imediata percepo, contextual e conatural em
relao aos demais (Ney de Mello Almada, ob. cit., p.372).
Em segundo lugar porque, homologado o acordo de desquite, desaparece o dever de mtua assistncia entre os
cnjuges, no havendo mais razo para impor-se ao homem o dever de sustentar sua ex-mulher (Slvio Rodrigues,
Direito Civil, vol. 6, ed. Saraiva, 21. ed., So Paulo, 1995, p. 208).
Decretada ou homologada a separao, a sentena libera automaticamente os cnjuges do dever de se manterem
fiis, reciprocamente (art. 231, I, do CC); de manterem vida em comum no domiclio conjugal (art. 231, II); de
finalmente assistirem-se mutuamente, obrigao imposta pelo art. 231, III (Jos Abreu, ob. cit., p. 61).
Neste sentido tambm a doutrina italiana:
...gli unici obblighi che, dopo la separazione, legano i coniugi, sono quelli che scaturiscono proprio dalla
separazione, obblighi espressamente stabiliti dalla normativa sulla separazione personale e che, non sono affatto,
come alcuni ritengono, una prosecuzione dei doveri coniugali di cui agli artt. 143 c.c. e segg. Infatti la normativa
sulla separazione personale del tutto autonoma rispetto quella sugli obblighi derivanti dallo stato di coniugio
(Maurizio Bruno, Separazione e Divorzio, 2. ed., ed. Buffetti, Roma, 1991, p. 39). Em vernculo: ...as nicas obrigaes
que, depois da separao, legam-se aos cnjuges, so aquelas que surgem da prpria separao, obrigaes
expressamente estabelecidas pela legislao sobre separao pessoal e que, no so absolutamente, como alguns
deduzem, uma continuao dos deveres conjugais de que cuidam os arts. 143 c.c. e segs. De fato a legislao sobre
separao pessoal em tudo autnoma em relao quela sobre obrigaes derivadas do estado de separado.
Parece ser tambm neste sentido a lio de Eduardo de Oliveira Leite, entendida a contrario sensu, quando afirma que
enquanto perdura o processo judicial de separao, perduram as obrigaes decorrentes do casamento (Eduardo de
Oliveira Leite, Sntese de Direito Civil - Direito de Famlia, ed. JM, Curitiba, 1997, p. 281).
A omisso legal tem razo de ser em virtude do disposto no art. 26 da mesma lei, que, impropriamente, mantm o dever de
assistncia entre cnjuges divorciados. Na verdade, existe sim uma obrigao alimentar entre eles, mas no dever de
assistncia, que se encerra com o fim da sociedade conjugal.
Rainer Czajkowski (Unio Livre, ed. Juru, Curitiba, 1997, p. 127), no entanto, entende subsistir, entre cnjuges separados
judicialmente, o dever de mtua assistncia, embora entenda (referindo-se ao concubinato) que, com o rompimento da unio,
rompem-se tambm os deveres; da se dizer que, a rigor, os alimentos substituem a assistncia material, no so manifestao
dela (Rainer Czajkowski, ob. cit., p. 135).
E Mrcio Pinheiro Dantas Motta (O Divrcio e os Alimentos Face Nova Ordem Constitucional, Jornal da Associao do
Ministrio Pblico-PR, fevereiro/97, p. 3) afirma que ainda h um vnculo unindo o casal capaz de conferir juridicidade
pretenso alimentcia por qualquer deles.
Do mesmo pensar so Darcy Arruda Miranda (A Lei do Divrcio Interpretada, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 223) e Orlando
Gomes (Direito de Famlia, 5. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 202), para quem, enquanto perdurar a separao, o
marido obrigado a prestar alimentos mulher, salvo em certas situaes, porque subsiste esse efeito do casamento (dever
de sustento).
5
separao judicial, cessa tal dever, no havendo, assim, disposio legal a manter tal
obrigao
8
.

Os alimentos, como obrigao que so
9
, s podem se constituir em virtude
de lei, da vontade das partes (por contrato ou testamento) ou de ato ilcito.

Descartada a ltima hiptese (ato ilcito), que no tem aplicao aqui, deve-
se observar, primeiramente, que cnjuges no so parentes
10
, no tendo aplicao os arts.
396 e seguintes do Cdigo Civil, no havendo, assim, disposio legal (ressalvado os arts.
19 e 26 da Lei do Divrcio) que determine que um dos cnjuges preste alimentos ao outro
aps a separao judicial
11
.

Restaria, assim, o acordo das partes. Se fica fixado no acordo de
separao consensual, legtimo contrato entre partes capazes
12
, que um dos cnjuges dar
determinada importncia ao outro, mensalmente, a ttulo de alimentos, cria-se, assim, a
obrigao
13
.

H que se dizer, entretanto, que o dever de sustento (ou de mtua assistncia) no se confunde com a obrigao alimentar,
que pode provir de outras formas.
8
Diferentemente ocorre no direito argentino, cujo Cdigo Civil prev a manuteno da obrigao alimentar excepcionalmente:
Art. 209 - Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal,
si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el outro, si
tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos
se tendrn en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207.
9
A propsito da obrigao alimentar discorremos mais longamente em nosso Separao e Divrcio - Teoria e Prtica, ed. Juru,
Curitiba, 1998, item 15.3.7.
10
A mulher no nem tem parentesco com o marido. Por isso, a obrigao de pensionar a mulher contratual, decorre e
existe enquanto no dissolvido o matrimnio. Assim, se na separao os cnjuges acertaram o no pensionamento ao
cnjuge virago pelo cnjuge varo, no podem os juzes, ao depois, fixar contribuio alimentria, especialmente quando
essa renncia se dera em virtude de composio patrimonial (TJMG - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 68.832 - Rel. Des. Mlton
Fernandes - RT 612/177).
11
O Projeto de Lei do Divrcio de Milton Steinbruch, anterior atual lei, pretendeu deixar clara a possibilidade de renncia aos
alimentos (Cf. Slvio Rodrigues, O Divrcio... cit., p. 48).
12
Tanto num caso, como em outro, trata-se de penso alimentcia acordada, entre as partes, de natureza patrimonial, misto
de direito assistencial e contratual (Jos da Silva Pacheco, Inventrios e Partilhas, 10. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996,
p. 184).
13
Sendo um eventual pensionamento mera faculdade, evidente que tal relao jurdica assume aspectos estritamente
contratuais e alheios ao Direito de Famlia, regidos integralmente pelas normas atinentes aos negcios jurdicos bilaterais.
Se no h como coagir juridicamente um divorciado a contribuir com o sustento do outro, certo que eventuais
6

At mesmo por acordo posterior homologao da separao podem os
ex-cnjuges estabelecer penso alimentcia entre si, embora seja esta hiptese mais rara.

Mas se os cnjuges renunciaram, no acordo da separao, aos alimentos, e
no havendo novo acordo entre eles, a que ttulo poderia ser um dos ex-cnjuges
(normalmente o varo) obrigado a prestar alimentos ao outro
14
?

No havendo disposio legal a criar a obrigao, como se poderia
invalidar a renncia validamente homologada quando da separao para se fazer ressurgir a
um dos cnjuges o direito a alimentos
15
?

E, diga-se mais, se se admitisse o desfazimento da renncia aos alimentos,
ter-se-ia que admitir tambm o desfazimento de outras clusulas do acordo, j que,
normalmente, a renncia vem acompanhada de outras clusulas compensatrias. Assim,
v.g., a mulher renuncia aos alimentos e fica com determinado bem na partilha
16
.
Naturalmente, se o marido soubesse que poderia vir a ser compelido a alimentar a mulher
posteriormente, no concordaria com a partilha daquela forma. Portanto, se se admite
desfazer a renncia validamente concedida no acordo, tem-se que admitir desfazer todo o
acordo
17
.

liberalidades devem ser respeitadas, incindindo (sic) assim, o princpio da liberdade de contratar, sempre limitado pelas
noes de ordem pblica e do bem comum (Mrcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit., p. 3).
14
Neste sentido, em funo das prprias conseqncias jurdicas decorrentes do divrcio, entendemos que no h como se
impor que um dos ex-cnjuges seja coagido a pensionar o outro. Tal concluso chega a ser silogstica. H uma completa
inexistncia de vnculo jurdico capaz de impor tal coao; ainda mais porque no so parentes entre si (Mrcio Pinheiro
Dantas Motta, ob. cit., p. 3). O autor nos fornece esta lio referindo-se ao divrcio, mas ela nos afigura plenamente aplicvel
tambm separao judicial, conforme enunciamos na nota de rodap n. 7, supra.
15
A obrigao alimentar decorre da lei, no se podendo ampliar a pessoas por ela no contempladas (STJ - 3. Turma -
RMS 957-0 - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - RT 703/193).
16
Assim, se na separao os cnjuges acertaram o no pensionamento ao cnjuge virago pelo cnjuge varo, no podem os
juzes, ao depois, fixar contribuio alimentria, especialmente quando essa renncia se dera em virtude de composio
patrimonial (TJMG - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 68.832 - Rel. Des. Mlton Fernandes - RT 612/177).
17
Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo, em que cada cnjuge d sua concordncia, tendo em vista as
clusulas bsicas que o compe. possvel que se o marido soubesse que havia de ser compelido a sustentar sua ex-esposa,
7

E Joo Claudino de Oliveira e Cruz alinha outro argumento de peso:

Ora, suponhamos que o marido possua fundamento para
a ao de desquite contra a mulher, inclusive por adultrio; querendo
poup-la e evitar a repercusso dos fatos, inclusive por causa dos filhos,
concorda em solucionar a questo por via de desquite amigvel, contanto
que a mulher renuncie aos alimentos. Seria justo no admitir-se tal
renncia? Seria justo forar o marido a prosseguir na ao acusatria
contra a mulher, com os escndalos e a repercusso prpria, porque, s
assim, estaria livre da obrigao de alimentar? A resposta s poderia ser
no sentido da admisso da renncia. Da por que, em alguns casos, a
renncia aos alimentos esconde a culpa, no interessando Justia que
esta venha, de qualquer forma, a lume
18
.

Temos, portanto, por no aplicvel o disposto no art. 404 do Cdigo Civil
obrigao alimentar entre ex-cnjuges, sendo perfeitamente renunciveis tais alimentos
19
.
Ressalve-se, entretanto, a hiptese de incapacidade do cnjuge credor, que o impede de
renunciar aos alimentos (embora o fundamento no seja o art. 404 do Cdigo Civil),

no concordaria em subscrever a petio de desquite; afinal, o desquite um distrato que tira sua seiva da vontade das
partes (Slvio Rodrigues, Direito Civil... cit., p. 208).
18
Joo Claudino de Oliveira e Cruz, Alimentos, Dos Alimentos no Direito de Famlia, 2. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1961, p.
254.
19
Renunciando o cnjuge a alimentos, em acordo de separao, por dispor de meios para manter-se, a clusula vlida e
eficaz, no podendo mais pretender seja pensionado (Gilson Fonseca e Jos Joo Calanzani, Lei do Divrcio Anotada, ed.
Aide, Rio de Janeiro, 1995, p. 83).
Conseqentemente, de acordo com a melhor doutrina, a IRRENUNCIABILIDADE do direito de pleitear alimentos,
inserida no corpo do art. 404 cit., concerne apenas aos derivados do JUS SANGUINIS, ou do parentesco. Nada impede que
na separao judicial ou no divrcio as partes acordem a respeito da prestao ou da renncia, dos alimentos prprios,
definitivamente. A penso alimentcia devida prole comum que no admite, por sua natureza, a renncia, sendo devida
por ambos os cnjuges (Waldemar Leandro, Prtica do Divrcio, ed. Leud, So Paulo, 1979, p. 75).
Renunciando a mulher, ao ensejo do divrcio consensual, ao amparo material do ex-esposo, inadmissvel o pedido de
penso alimentcia posteriormente formulado (TJSP - 4. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 47.743-1 - Rel. Des. Ney Almada - apud Jos
Abreu, ob. cit., p. 232).
8
hiptese esta mais freqente no caso de decretao da separao fundada no art. 5., 2.,
da Lei do Divrcio.

Com razo, pois, a doutrina critica a criao jurisprudencial esposada na
Smula 379 do Supremo Tribunal Federal
20
, que pode, inclusive, levar a um parasitismo
social e existncia de ex-cnjuges profissionais, que muitas vezes deixam de se casar
com outras pessoas para no perderem o conveniente salrio mensal
21
.

Neste sentido a escorreita lio de Domingos Svio Brando Lima:

Desde a primeira edio de nosso Desquite Amigvel em
1971 que vimos combatendo uma nova casta que se formou - as parasitas
do vnculo conjugal, sob a proteo do STF.
O Divrcio no pode nem deve transformar-se em processo
de viver custa do ex-marido. O trabalho obrigao social e o
desenvolvimento nacional se assenta na valorizao do trabalho como

20
O art. 404 do Cdigo Civil, ao considerar irrenuncivel o direito a alimentos, faz referncia pretenso entre parentes, e
no entre cnjuges; portanto, menos ainda (sic) parceiros de uma unio estvel. Tambm a Smula 379/STF, consagrando
a irrenunciabilidade dos alimentos na separao judicial, vem sofrendo crescente oposio na jurisprudncia e na
doutrina (Rainer Czajkowski, ob. cit., p. 134).
Invocar a regra de que os alimentos so irrenunciveis me parece grave erronia, pois marido e mulher no so parentes e
os mencionados nos arts. 396 e s. do Cdigo Civil so devidos por fora do parentesco. Em suma, e sempre no campo
puramente cientfico, poder-se-ia afirmar que a mulher pode, de maneira irrevogvel e irretratvel, renunciar a alimentos,
por ocasio de seu desquite amigvel (Slvio Rodrigues, Direito Civil... cit., p. 209).
21
Mrcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit., p. 3. A propsito se manifesta Eduardo de Oliveira Leite:
Ou seja, a contrrio sensu, se a pessoa pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, no h que se falar em
alimentos. No possvel vingar a pretenso de uma mulher que vive em contnua inoperosidade. Tambm no justo
que, desmotivada pela sua nulidade e falta de ao, vegete acintosamente sombra do sucesso e das conquistas do
marido que luta e, com o resultado correto de seu trabalho galga posio privilegiada na atividade profissional.
Nunca demais lembrar que os alimentos no foram institudos para fomentar a ociosidade e, muito menos em se
tratando de mulher jovem, saudvel e capaz de desenvolver atividade profissional (Eduardo de Oliveira Leite, Dos
Limites da Penso Alimentcia, O Dirio do Norte do Paran, 03.03.93, p. 2).
O que no se pode admitir (embora muitas mulheres j o tenham tentado) que sendo jovem, saudvel e apta ao
trabalho, prefira o parasitismo imoral ao trabalho libertador e dignificante (Eduardo de Oliveira Leite, Os Alimentos
da Cnjuge Mulher, O Dirio do Norte do Paran, 24.03.93, p. 2).
Tambm Gilson Fonseca e Jos Joo Calanzani:
Os alimentos no se podem erigir em fonte de inrcia e nociva desocupao. Se a mulher desistiu da penso e pode
trabalhar, no tem direito penso (Gilson Fonseca e Jos Joo Calanzani, ob. cit., p. 77/78).
9
condio da dignidade humana (CF, art. 160, II). indispensvel
incentivar a cada um diligenciar para que viva independente e com o seu
prprio esforo, contribuindo com o seu trabalho para a grandeza do
Pas
22
.

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal:

Penso que alimentos no se podem erigir em fonte de
inrcia e nociva desocupao. Os autos demonstram que a autora pode
trabalhar. Conta, no mnimo, com seus pais para sobreviver. No justo
sobrecarregar ainda mais o ex-marido
23
.

Argumentar-se-ia com o fato de que a soluo legal poderia levar pessoas a
situaes de penria, por terem renunciado aos alimentos por ocasio do desquite (ou,
mais corretamente, no criado a obrigao alimentar), ficando depois sem condies de se
manter.

A tais consideraes (nada jurdicas, por sinal) respondemos com dois
argumentos: primeiramente, o art. 34, 2., da Lei do Divrcio, d ao Juiz a faculdade de
recusar a homologao do acordo quando verificar que este prejudicial a uma das partes.


22
Domingos Svio Brando Lima, Alimentos do Cnjuge na Separao Judicial e no Divrcio, RF 282/493. O autor, mais adiante,
citando trecho de sua obra Desquite Amigvel - Doutrina-Legislao e Jurisprudncia (ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1972, p.
268/269), explica o que entende por esta casta de parasitas do vnculo matrimonial:
So aquelas que, desquitadas por mtuo dissenso, se possuam bens ou os receberam pela partilha, deixaram
perec-los, esbanjaram ou os dissiparam; se exerciam antes e durante o consrcio uma profisso lucrativa,
abandonaram-na aps o desquite; se, durante o casamento, faziam os afazeres domsticos e colaboravam efetivamente
para o xito conjugal, agora, no mais querem faz-los; se, ao ensejo do desquite amigvel, concordaram em no
pactuar alimentos ou transigiram para evitar o escndalo, enchem-se de esperanas porque o nosso mais Alto
Pretrio invalida sua vontade, livremente manifestada, reconhece sua pobreza e honestidade, inexistentes aps a
consumao do desquite consensual, para obrigar o seu antigo marido a pension-la at os ltimos dias, como se ele
fosse o nico culpado pela separao consensual (Domingos Svio Brando Lima, ob. cit., RF 282/494).
23
TJDF - 2. Turma - Ap. Cv. n. 17.970 - Rel. Des. Maria Thereza Braga - IOB, 88, v. 3819 - no corpo do acrdo.
10
Em segundo lugar, em penria est considervel parte da populao
brasileira, abaixo da linha de pobreza, vivendo nas ruas das grandes cidades mendigando o
po. Nunca se imaginou uma soluo para instituir um crdito alimentar para estas pessoas,
obrigando outras mais afortunadas que com elas no tm qualquer vnculo jurdico. Pois
bem, ex-cnjuges (separados ou divorciados) tambm no tm qualquer vnculo jurdico
24
,
pelo que no h qualquer razo para esta soluo absolutamente margem da lei.
Expressiva, a propsito, a lio de Pontes de Miranda:

Tem-se procurado estabelecer confuso entre o dever de
alimentos, que se regula nos arts. 396-405, e o dever de alimentos entre
cnjuges. O marido e a mulher no foram includos nos arts. 396-398. O
direito matrimonial que rege os alimentos entre cnjuges. No, o direito
parental. O 2. Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So
Paulo, a 8 de setembro de 1949 (R. dos T., 182, 691), advertiu no que
expusramos desde 1917. A sua interpretao dos arts. 397 e 398 est
certa: Podem os parentes - so as palavras da lei. Os artigos imediatos
apontam quais so esses parentes, ascendentes e descendentes, art. 397, e
irmos, assim germanos como colaterais - art. 398. Alm de tais pessoas,
no subsiste a obrigao alimentar. A regra cada qual viver sua
custa. Por exceo, em casos especiais, comete-se aos parentes o encargo.
No permite a matria, entretanto, por ser de direito estrito,
interpretaes analgicas ou extensivas. Cnjuge no parente.
companheiro, scio, enquanto perdura a sociedade conjugal. Dissolvida
que seja, torna-se um estranho, apenas impedido de casar, por motivos de
ordem pblica. No seria justo, alis, constranger um deles, aps o

24
No se argumente com a permanncia do vnculo conjugal aps a dissoluo da sociedade conjugal pela separao pois
aquele vnculo, na prtica, apenas impede a contratao de novo matrimnio pelos cnjuges, no mais subsistindo qualquer
dever do casamento (vide, a propsito, a nota de rodap n. 7, supra).
11
desquite por mtua vontade, a sustentar o outro. Terminando o desquite a
sociedade conjugal, extinguem-se esses deveres, salvo quanto ao ltimo,
sustento, guarda e educao dos filhos, que persiste por especial
determinao da lei (art. 381). Ora, se por fora do desquite
desaparecem as vantagens do casamento, tais como a assistncia mtua,
a vida em comum, lgico que se ponha fim tambm aos nus, entre os
quais sobreleva o de manuteno da esposa
25
.

A criao pretoriana j se justificou em tempos passados, pela
hipossuficincia econmica da mulher. Nos dias atuais
26
, em que a mulher conquistou a
igualdade de direitos com o homem, no s formalmente, como decorrncia dos arts. 5.,
I, e 226, 5., ambos da Constituio Federal, mas tambm de fato, com sua
independncia financeira e laboral
27
, no mais se justifica defender tal posio ao arrepio da
lei. Afinal, no mais se pode falar em alimentos entre cnjuges como officium pietatis,
como ocorria no direito romano
28
.





25
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, 3. ed., ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 209 (grifo nosso). A
nosso ver, h equvoco do autor quando alude permanncia do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, com base no
art. 381 do Cdigo Civil. Esse dever do casamento, como j dissemos tambm se extingue com a separao; o dever que
permanece com base no referido art. 381 dever dos pais para com os filhos, que no se confunde com o dever entre os
cnjuges. A propsito, discorremos mais longamente em nosso j citado Separao e Divrcio - Teoria e Prtica, ed. Juru,
Curitiba, 1998, no item 15.3.7.
26
Todas as mulheres modernas e emancipadas, mesmo tendo filhos, orgulham-se, com razo, de desempenhar uma atividade
profissional que lhes garanta autonomia, independncia e condies de sobrevivncia.
A desculpa - constantemente veiculada em aes de separao - de que no podem trabalhar porque precisam cuidar dos
filhos no mais vinga e no tem sido aceita pela torrencial jurisprudncia brasileira (Eduardo de Oliveira Leite, Dos Limites
da Penso Alimentcia, O Dirio do Norte do Paran, 03.03.93, p. 2).
27
O que se pergunta neste momento : ser que a manifesta desigualdade existente nas relaes de direito do trabalho, por
exemplo, ainda existe nas relaes entre homens e mulheres, de modo a legitimar, por parte do Estado, uma interveno
compensatria? A resposta negativa se impe e, em decorrncia dela toda a construo legislativa em benefcio da mulher,
pelo simples fato de ser mulher e partindo da premissa de sua menor capacidade, no mais subsiste (grifo no original)
(Mrcio Pinheiro Dantas Motta, ob. cit ., p. 3).
12

E j se prega no ter a disposio da Smula 379 do Supremo Tribunal
Federal sido recepcionada pela Constituio Federal
29
.

Mas ainda que se aceite a orientao da Smula, somente por ao ordinria
se poder pleitear os alimentos de que se desistiu por ocasio da separao consensual,
no sendo cabvel a ao de alimentos prevista na Lei 5478/68
30
.




28
Cf. urea Pimentel Pereira, Divrcio e Separao Judicial, 3. ed., ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1989, p. 79.
29
ALIMENTOS - Obrigao alimentar - Ex-mulher - Dispensa quando da separao consensual, por ter recebido bens, ter
emprego e meios de subsistncia - Irretratabilidade e irrevogabilidade, em face da inexistncia de parentesco ou de previso
em contrrio no acordo - Insubsistncia da Smula n. 379 do Supremo Tribunal Federal, em face do artigo 5., inciso I, da
Constituio da Repblica (TJSP - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 135.995-1 - Rel. Des. Silvrio Ribeiro - RJTJSP 134/28).
Ante o reconhecimento da igualdade entre os sexos, previsto nos arts. 5., I e 226, 5. da CF, que importa inclusive no
desaparecimento da obrigao alimentar exclusiva a cargo de um dos cnjuges - observado, contudo, obrigatoriamente o
dever de mtua assistncia (art. 231, I do CC), fundamento legal da referida obrigao entre marido e mulher -, natural que
na hiptese de separao consensual qualquer deles possa tambm renunciar aos alimentos. O art. 404 do CC, que
prescreve a irrenunciabilidade, regra que, pela sua prpria colocao na lei, se aplica aos alimentos devidos por efeito de
parentesco. E, conforme entendimento pacfico, cnjuges no so parentes. Portanto a Smula 379 do STF, no mais se
coaduna com aludido princpio da igualdade (TJSP - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 202.327-1/9 - Rel. Des. Gonzaga Franceschini
- RT 704/114).
Alimentos. Penso que cessou h mais de cinco anos por acordo dos cnjuges homologado por sentena. Mulher jovem,
sadia, apta para o trabalho, com profisso definida e que sempre trabalhou antes e depois do casamento; reside em
companhia dos pais, pessoas bem situadas financeiramente. Com a Lei do Divrcio e em especial com o disposto no art. 226,
5. da Constituio Federal, o art. 233 do Cdigo Civil h de receber interpretao luz da igualdade alcanada pelo
mundo feminino. Desapareceu a figura do chefe da sociedade conjugal, inexiste o poder marital, emergindo o dever da
mulher de trabalhar. O direito a alimentos insere-se entre os direitos estabelecidos intuitu personae. No demonstrada a
necessidade, compreendendo sustento, abrigo e vesturio, julga-se improcedente o pedido (TJRJ - 1. Cm. Cv. - Ap. Cv. n.
1826/91 - Rel. Des. Pedro Amrico Rios Gonalves - IOB, 92, v. 7040).
30
Mas a ao de alimentos regida pela Lei 5.478/68 no propicia o expediente processual adequado para pedir alimentos
por quem deles desistiu na separao consensual: o cnjuge que, no desquite ou na separao amigvel, renunciou aos
alimentos, desde que admitida a possibilidade de reclam-los ulteriormente, ter de faz-lo atravs de ao ordinria, pois a
concesso da penso alimentcia, no caso, implica tambm a modificao ou desconstituio de clusula do acordo
homologado, enquanto a ao de rito sumrio da Lei 5.478/68 destina-se queles casos em que se presume, de logo, o
direito percepo de alimentos, quer em face da relao de parentesco, quer pelo ttulo de que dispe o reclamante
(Yussef Said Cahali, Divrcio e Separao, 8. ed., ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 273).
A ao de desconstituio de clusula de separao consensual deve desenvolver-se em procedimento ordinrio (TJMG -
3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 68.832 - Rel. Des. Mlton Fernandes - RT 612/177).
Deve ser processada pelo rito ordinrio a pretenso a alimentos manifestada pelo cnjuge que, em desquite consensual,
desistiu do exerccio de tal pretenso, pois a concesso de penso alimentcia, nessa hiptese, implica tambm a
modificao da clusula do acordo de separao judicial. A ao sob rito sumrio da Lei 5.478/68 destina-se queles casos
em que se presume, de logo, o direito percepo de alimentos, quer face relao de parentesco, quer pelo ttulo de que
dispe o pleiteante (TJRS - 1. Cm. Cv. - AI n. 32.700 - Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro - RT 535/161).
13

Havendo, no entanto, apenas dispensa temporria aos alimentos, cabvel
ser a ao de alimentos
31
.

E em hiptese alguma se poder aplicar a disposio sumular a ex-cnjuges
divorciados, como pretendeu Pedro Sampaio
32
e como decidiu certa feita o Supremo
Tribunal Federal
33
. Isto porque o divrcio pe fim a todos os liames entre os cnjuges que
ainda poderiam se admitir coexistir aps a separao, restando os ex-cnjuges como
verdadeiros estranhos
34
.

31
... que, segundo temos entendido, a dispensa da penso, pelo carter temporrio e eventual que a remarca, no se
confunde com a renncia de penso, no se sujeitando, portanto, s restries contrrias Smula 379 (Yussef Said Cahali,
Divrcio e Separao, n. 38, p. 139; Dos Alimentos, p. 225). E, tratando-se de simples dispensa temporria, que representa
um minus com relao penso irrisria convencionada, no se exige, para reclam-la, o ajuizamento de ao ordinria,
pois no tende desconstituio de clusula do acordo; bastaria, no caso, a simples ao revisional, pois se equiparam as
situaes de quem nada est recebendo em virtude da dispensa temporria (penso igual a zero) e de quem est recebendo
uma penso insuficiente (grifos no original) (TJSP - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 71.633-1 - Rel. Des. Yussef Cahali - RT 612/63 -
no corpo do acrdo).
32
...os alimentos so irrenunciveis, nos termos do artigo 404 do Cdigo Civil, confirmados pela Smula n. 379 do
Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor: .... Esta Smula aplica-se, tambm, separao judicial e ao divrcio
(Pedro Sampaio, Divrcio e Separao Judicial, 3. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 146).
33
...Embora tenha havido renncia a penso alimentar pela mulher, na ocasio da separao judicial, possvel possa ela
futuramente obt-la se da prova dos autos resulta dela necessitar, j assim ocorrendo quando da separao. E pode pleite-
la, embora j divorciada, pois a perda do direito a alimentos - se deles precisava - somente se d no caso de novo casamento
ou passando a levar vida irregular (art. 29 da Lei 6515/77) (STF - 2. Turma - RE n. 106.093 - Rel. Min. Aldir Passarinho - DJ
14.11.86, p. 22.151).
34
Com efeito, da ambigidade dos textos aplicveis subsidiariamente (art. 1.120 e do CPC, e art. 40, 2., II, da Lei do
Divrcio), no se permite afirmar que seja aproveitvel, no plano do divrcio consensual, aquela jurisprudncia formada em
torno do direito da mulher aos alimentos no desquite amigvel, e que culminara com a edio da Smula 379, do STF, a que
nem sempre se submetem os tribunais locais. E isto por dois motivos: Primeiro, porque se formara toda ela em torno dos arts.
231, III, e 233, IV, ambos do Cdigo Civil, deduzindo a manuteno do dever de alimentos enquanto subsistente o vnculo
matrimonial, pois este restava inclume com o desquite, dissolutrio apenas da sociedade conjugal, e passvel de se
desconstituir o desquite mediante a reconciliao do casal. Segundo, porque a nova Lei 6.515/77, no que tanto e
inconseqentemente extravasou os limites da disciplina do divrcio, no alterou o art. 396 do CC. Ora, com o divrcio
dissolve-se o casamento vlido; deixa de existir o estado conjugal; no mais subsiste a condio recproca de marido e
mulher, liberados ambos para novas npcias; inadmissvel a reconciliao como deferida aos desquitados ou separados
judicialmente (art. 46), pois se os cnjuges divorciados quiseram (rectius: quiserem) restabelecer a unio conjugal, s
podero faz-lo mediante novo casamento (art. 33). Da concluir-se que, na converso consensual da separao em
divrcio, os antigos cnjuges podem ajustar a renncia ou dispensa dos alimentos pelo ex-marido ex-mulher, e
reciprocamente (retificamos no parntese) (Yussef Said Cahali, ob. cit., p. 1401). O texto transcrito foi repetido pelo autor, com
pequenas alteraes, na pgina 1420 da mesma obra.
Divrcio consensual. Ao de alimentos. Homologado divrcio consensual em que varo restou desobrigado de prestar
alimentos mulher, carece esta de ao para, posteriormente, dele pleitear alimentos. Inaplicabilidade, em casos tais de
divrcio, da Smula 379. Os direitos e deveres entre cnjuges divorciados decorrentes do anterior casamento s subsistem
por exceo, como resduos da relao conjugal que deixou de existir (TJRS - 1. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 40.105 - Rel. Des.
Athos Gusmo Carneiro - RT 574/200).
14

Ficou claro, pelo at aqui exposto, ser perfeitamente admissvel a renncia a
alimentos na separao consensual e no divrcio consensual, o que , como vimos,
praticamente pacfico na doutrina.

Mas vamos alm: se no houve sequer renncia, mas tambm no houve
criao de obrigao alimentar entre os cnjuges, no pode nenhum deles pretender obter
alimentos do outro posteriormente (salvo, naturalmente, por acordo posterior, hiptese
que, conforme j nos referimos, rara), embora contrria seja a opinio de Yussef Said
Cahali
35
. Esta tese, com outras palavras, foi afirmada em magnfico acrdo do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, relatado pelo Desembargador Adroaldo Furtado
Fabrcio:

Extinguindo o divrcio o vnculo jurdico do qual emana
o dever de mtua assistncia, carece de ao de alimentos a mulher
divorciada que os no teve estipulados mediante acordo, seja quando do
desquite, seja ao momento da converso em divrcio. S
excepcionalmente, como resduo da relao conjugal extinta, pode
subsistir obrigao alimentar entre os ex-cnjuges. No se aplica a
Smula n. 379 do STF, at mesmo porque no se cuida exatamente de
renncia, mas de extino do vnculo jurdico onde se enraizava o direito
a alimentos
36
.

Tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j decidiu neste sentido:

35
...tal omisso no significa mais do que uma simples dispensa momentnea, dela no se podendo deduzir, de forma
alguma, uma pretensa renncia implcita do direito a alimentos. ...Assim entendida a omisso, portanto, nada obsta
homologao do acordo, eis que remanesce inclume o direito dos cnjuges de se reclamarem reciprocamente alimentos no
futuro, ainda que formalmente no tivesse sido observado o preceito do art. 1.121, IV, do CPC (Yussef Said Cahali, ob. cit.,
p. 248/249).
36
TJRS - 3. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 583044607 - Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio - RJTJRS 105/370.
15
No faz jus a alimentos o cnjuge mulher que no desquite
amigvel e na converso deste em divrcio, nada convencionou a
respeito
37
.


Como j afirmamos, o dever de mtua assistncia, assim como todos os
deveres do casamento, cessam com a separao judicial. A partir da pode haver
obrigao alimentar, nas hipteses j mencionadas (por lei, pela vontade das partes ou por
ato ilcito). No tendo sido estipulada esta obrigao no acordo, no se pode,
posteriormente, pretender cri-la (salvo a j mencionada hiptese de acordo posterior).
No h, sequer, que se falar em renncia a alimentos, j que direito a eles no existia
anteriormente; o que existia era direito mtua assistncia, que cessou com a separao.


Cabe lembrar que a obrigao de fornecer alimentos de carter
excepcional
38
. Como tal, deve ser interpretada restritivamente
39
.


Nada impede, no entanto, que se crie a obrigao no acordo da separao e
que esta no seja exercitada. Assim, v.g., se fica estipulado no acordo que o marido ficar
obrigado a alimentar a mulher quando ela vier a necessitar, poder esta, ocorrendo a efetiva
necessidade, compelir seu ex-consorte a pagar-lhe penso em qualquer poca, j que a

37
TJRJ - 2. Cm. Cv. - AC 012.426 - Rel. Des. Wellington Pimentel - apud Jos Abreu, ob. cit., p. 230.
38
Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositrios de Direito Comum, quer se achem nos de Direito
Especial, as disposies: ...c) impem nus ou encargos, como, por exemplo, a obrigao atribuda a um de fornecer
alimentos a outro (Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 10. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1988, p.
229/230).
39
As disposies excepcionais so estabelecidas por motivos ou consideraes particulares, contra outras normas
jurdicas, ou contra o Direito comum; por isso no se estendem alm dos casos e tempos que designam expressamente
(Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 227).
16
obrigao foi criada quando do acordo da separao
40
. Mister se faz, portanto, distinguir a
obrigao alimentar da fixao de penso alimentcia; esta pressupe a existncia daquela.

Conclui-se, portanto, que, no tendo sido criada a obrigao alimentar no
acordo de separao ou posteriormente, no pode um cnjuge exigir do outro penso
alimentcia.

40
Se a mulher renunciou aos alimentos na separao consensual e esta foi convertida em divrcio, no pode ajuizar ao
de modificao de clusula constante da separao, salvo se, na converso, tiver sido resguardado eventual direito seu ao
pensionamento (grifo nosso) (Gilson Fonseca e Jos Joo Calanzani, ob. cit., p. 28). Note-se a impropriedade dos autores em
se referir a renncia da mulher na separao consensual. Se ficou resguardado eventual direito seu ao pensionamento,
como afirmam os autores, sinal que no houve renncia. As duas coisas se contradizem.