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Resumo Direito Comercial I II Unidade


O mundo, hoje, vive no regime econmico de mercado, isto , do capitalismo. O regime de concorrncia
inerente a este e est garantido pelo princpio da livre concorrncia. O perfil que a Constituio brasileira traou
para a ordem econmica tem natureza neoliberal. Para Ulha, o teor neoliberal se refere ao modelo econmico
definido na Constituio que se funda na livre-iniciativa, mas consagra tambm outros valores com os quais
aquela deve se compatibilizar. Tais valores esto elencados nos princpios informantes previstos no art. 170 da
Constituio Federal. Assim, a ordem econmica brasileira neoliberal garantida pelo princpio da livre
concorrncia (art. 170, V, CF), mas este, por sua vez, no totalmente livre. Essa liberdade no pode se
transformar em uma dominao do mais fraco pelo mais forte. Para isso, o direito tutela essa relao visando ao
equilbrio. Assim, dispe o 4 do art. 173, CF, que A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, constituindo um
modal dentico negativo.
O princpio constitucional da livre iniciativa uma importante referncia interpretao das normas
infraconstitucionais disciplinadoras do exerccio de atividades econmicas. Por outro lado, tambm reconhece o
Direito titularizado por todos de explorarem atividades empresariais. Assim, se projeta a defesa do direito livre-
iniciativa: contra o prprio estado, que somente pode ingerir-se na economia nos limites constitucionalmente
definidos, e contra os demais particulares. O direito comercial cuida desse segundo aspecto da questo, isto ,
das normas jurdicas que tutelam o exerccio do direito livre-iniciativa, quando ameaado por concorrncia
ilcita.
A disciplina constitucional da ordem econmica se sustenta pela defesa da concorrncia e pela defesa do
consumidor (Cdigo de Defesa do Consumidor), derivadas dos princpios constitucionais e nas normas de direito
econmico. H duas formas de concorrncia que o Direito repudia: a desleal e a perpetrada com abuso de poder.
Esta separao est claramente estabelecida no Direito Brasileiro, em consonncia com a tradio europeia no
trato da matria, como Frana, Itlia, Espanha e Portugal.
A concorrncia desleal se baseia na exigncia de respeito mtuo daqueles que explorem a atividade econmica,
traduzindo-se pela ilicitude de determinadas prticas concorrenciais. Em relao ao estado, esse dever se traduz
na inconstitucionalidade de exigncias administrativas no fundadas na lei, para o estabelecimento e
funcionamento de uma empresa (CF, art. 170, pargrafo nico). Como dito, uma das formas de concorrncia
ilcita a desleal. Nesta, as leses produzidas pela primeira no alcanam outros interesses alm dos do
empresrio diretamente vitimado pela prtica irregular. Assim, no se trata de uma infrao da ordem
econmica.
No tarefa simples conceituar a concorrncia desleal, pois a essncia da prpria concorrncia o benefcio de
uma empresa e o prejuzo de outra, ou outras, pela competio pelo mercado. Os efeitos produzidos, assim, so
os mesmos, independente de concorrncia leal ou desleal. Ocorre que so os meios empregados para a realizao
dessa finalidade que as distinguem. H meios idneos e meios inidneos de ganhar consumidores, em detrimento
dos concorrentes.
A concorrncia desleal se classifica em duas categorias: a especfica, que se traduz pela tipificao penal de
condutas lesivas aos direitos de propriedade intelectual titularizados por empresrios (isto , os direitos sobre
marcas, patentes, ttulo de estabelecimento, nome empresarial; isto , sancionada civil e penalmente; LPI, art.
195); e a genrica, que corresponde responsabilidade extracontratual (sancionada apenas no mbito civil; LPI,
art. 209).
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Outra prtica repudiada pelo Direito a infrao da ordem econmica. Por constituio econmica entende-se o
conjunto de normas constitucionais referentes economia ou, como se diz mais usualmente, ordem econmica.
O princpio da represso aos abusos do poder econmico , no dizer de Eros Grau, um fragmento do princpio da
livre concorrncia. O poder econmico, por si s, inerente ao sistema de mercado. Assim, no constitui ilicitude,
sendo natural de produo e circulao de riquezas nas sociedades constitucionalmente organizadas em funo
do modelo da economia de mercado.
A Constituio, assim, no visa eliminao do poder econmico, mas, sim, disciplina-lo, reprimindo as iniciativas
que comprometem as estruturas do livre mercado. Em seu art. 173, 4, delineou as modalidades de exerccio do
poder econmico que podem ser consideradas juridicamente abusivas. So aquelas que pem em risco a prpria
estrutura do livre mercado. Especificamente, aquelas que podem ocasionar a dominao de setores da economia,
eliminao da competio ou aumento arbitrrio de lucros.
chamada Legislao antitruste a disciplina jurdica da concorrncia que reprime as infraes da ordem
econmica. Surge nos EUA, reflexo do monoplio das siderrgicas. De incio, referia-se aos propsitos originrios
da atuao estatal, voltados a impedir a formao de grandes conglomerados econmicos. Hoje, ganhou
conotao mais abrangente. H conceitos que se relacionam na defesa da concorrncia, como o monoplio
(existncia de um nico fornecedor de produto ou servio), o truste (acordo entre duas ou mais empresas para o
acerto de preos e condies de venda de produtos no mercado), o cartel/cartelizao (acordo entre empresas de
um determinado setor do mercado para impor as condies de preo) e dumping (prtica de reduzir os preos
dos produtos para eliminar um concorrente).
A represso administrativa s infraes da ordem econmica compete ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE. Foi criado pela Lei n. 4.137/62 como rgo da administrao direta federal, vinculado
inicialmente ao Conselho de Ministros e, posteriormente, ao Ministrio da Justia. Transformou-se, em 1994, em
autarquia. Antes, tinha a natureza de simples desdobramento funcional da administrao direta, sem
personalidade jurdica prpria, apesar de haver divergncia doutrinria nesse sentido. Alm da competncia
relacionada coibio das prticas infracionais, tem o CADE atribuies preventivas, cabendo nota relacionada
com a aprovao dos atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia ou resultar dominao de
mercado, como os de concentrao empresarial (Lei n. 12.529/2011, art. 88).
O direito antitruste brasileiro, aproximando-se do tratamento europeu dado matria, filia-se tendncia de
considerar a concorrncia como apenas um dos diversos bens da estrutura do livre mercado dignos de tutela
(teoria da concorrncia-meio), dando sempre relevncia razoabilidade dos acordos empresariais de efeitos
direta ou indiretamente restritivos. Para os ordenamentos econmicos desse ltimo sistema, a represso aos
acordos, oligoplios, monoplios ou domnio de mercado est condicionada ao prejuzo ao interesse geral, ao
contrrio do que pratica o direito norte-americano, adepto da teoria da concorrncia-condio, em que a
concorrncia um fim em si mesmo.
O CADE, rgo encarregado de apurar a ocorrncia do ilcito e julg-lo, no dispe de discricionariedade quando
examina a caracterizao de infrao da ordem econmica. Em outros termos, o julgamento da existncia das
prticas infracionais deriva do exerccio de competncia vinculada. Contudo, natureza vinculante da
competncia do CADE para considerar determinada prtica empresarial como ilcita contrape-se a
discricionariedade para punir ou no o agente econmico que a perpetrou (?).
A caracterizao da infrao da ordem econmica feita pela indispensvel conjugao de dois dispositivos da
Lei Antitruste, o art. 36 e seu 3 da Lei n. 12.529/2011. Isto , a conduta empresarial correspondente a qualquer
um dos incisos do 3 do art. 36 somente infracional se o seu efeito, efetivo ou potencial, no mercado estiver
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configurado no caput do referido dispositivo; especificamente, se dela resultar dominao de mercado,
eliminao da concorrncia ou aumento arbitrrio dos lucros. Diz a Constituio que a lei reprimir o abuso do
poder econmico que vise determinados efeitos lesivos s estruturas do livre mercado. Assim dispondo,
estabelece que outros modos de exerccio do poder econmico, incapazes de redundarem os efeitos assinalados,
so, em virtude da proeminncia do princpio da livre competio, plenamente jurdicos, lcitos.
Faz-se necessrio analisar as terminologias utilizadas na caracterizao da infrao da ordem econmica, que
feita j pelo texto constitucional (art. 173, 4), e apenas reproduzido no art. 36, I a IV, da Lei Antitruste. Este
entende como infrao da ordem econmica qualquer atividade que prejudique a livre concorrncia e a livre
iniciativa, seja por limitao, falsidade ou qualquer outra forma que lese o mercado.
Tambm entende como infrao a dominao de mercado relevante de bens e servios, suscitando a discusso
do que seria um mercado relevante e quem teria competncia para fazer tal julgamento. Quem diz o que o
mercado relevante, no Brasil, o CADE. Tambm necessrio entender o que se entende por dominao. A
ideia de mercado relevante no de um conceito que se refere importncia econmica da atividade em
considerao. De incio, trata-se de uma dimenso geogrfica, no sendo necessrio, no entanto, abranger todo o
territrio nacional. J a delimitao material diz respeito acerca da perspectiva do consumidor. O mercado
relevante abrange todos os produtos ou servios pelos quais o consumidor poderia trocar, razoavelmente, o
produto ou servio acerca de cuja produo ou distribuio se pesquisa a ocorrncia de infrao da ordem
econmica. Uma vez encontrado o mercado relevante, necessrio verificar se h controle do respectivo
segmento da atividade econmica. H a presuno de tal controle, quando a participao do empresrio da
ordem de vinte por cento (Lei n. 12.529/2011, art. 36, 2).
Outra conduta lesiva o aumento arbitrrio de lucros e o prprio lucro abusivo. As estruturas do livre mercado se
fortalecem e desenvolvem pela busca de lucros. Por outro lado, h limites balizados pela prpria constituio
econmica, na gerao dos lucros: eles devem ser justificveis sob o ponto de vista da lgica da livre competio.
Pressupe-se que os lucros sem justificao dessa ordem so arbitrrios, porque podem chegar a comprometer
as estruturas do livre mercado. Por essa razo, tais condutas so reputadas infracionais. Assim, o lucro que no se
justifica, sob o ponto de vista tecnolgico, administrativo, econmico ou financeiro, foi produzido de modo
arbitrrio, por uma prtica empresarial irregular. Esse o lucro arbitrrio.
Outra prtica que constitui infrao da ordem econmica o cartel. A cartelizao ordinariamente est
acompanhada do alinhamento de preos. Como o objetivo dos concorrentes em coluso o de alcanarem os
mesmos ganhos que adviriam da monopolizao, eles devem praticar preo prximo, com variaes desprezveis,
que definem por meios diretos ou indiretos. A autoridade antitruste norte-americana (a Federal Trade
Commission FTC), em precedentes famosos, assentou o entendimento de que a prova da existncia de
cartelizao no depende necessariamente da existncia de um contrato expresso entre os concorrentes em
coluso. O cartel, assim, condenvel como anticoncorrencial tanto na hiptese de acerto explcito entre os
conluiados, como tcito. Por fim, de acordo com a doutrina do paralelismo plus no basta caracterizao da
infrao da ordem econmica o mero alinhamento de preos ou condutas, sendo necessrio algo mais, sem
suficiente explicao econmica, para que a autoridade antitruste possa concluir pela existncia de cartel.
Por fim, interpretao do art. 36, 3, da Lei n. 12.529/2011 no pode ser feita isoladamente. As condutas
descritas nos vinte e quatro incisos do dispositivo no configuram, por si s, infrao da ordem econmica. Para a
caracterizao do ilcito, necessrio que a conduta descrita tenha ou possa ter alguns dos efeitos precisamente
delineados pela norma constitucional programadora da legislao antitruste (art. 173, 4) e reproduzidos no art.
36, I, II e III, da mesma lei. Ou seja, haver infrao da ordem econmica somente se a conduta descrita no 3
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do art. 36 da Lei Antitruste implicar efetivamente, ou puder implicar, em tese, a eliminao da concorrncia, o
domnio de mercado ou o aumento arbitrrio de lucros.
Acerca das sanes pelas infraes da ordem econmica, a legislao antitruste tem, basicamente, a natureza de
estatuto de direito administrativo. Por meio dela, o Poder Executivo Federal pode exercer um dos mais
importantes aspectos da poltica econmica de governo, voltado preservao das estruturas da livre
competio. As infraes da ordem econmica correspondem, assim, a ilcitos administrativos. A lei prev duas
ordens de sanes administrativas: as de natureza pecuniria (art. 37) e as de natureza no pecuniria (art. 38).
H, tambm, a possibilidade de ocorrer que a mesma conduta empresarial caracterizar infrao da ordem
econmica e, tambm, crime contra a ordem econmica. Isso se verifica quando a conduta, a um s tempo,
descrita pelo art. 36 da Lei n. 12.529/2011 e pelos arts. 4 a 6 da Lei n. 8.137/90. Nessa hiptese, sobrepem-se
as sanes administrativa e penal.
Por outro lado, a infrao da ordem econmica, ainda que no se combine com a tipificao penal, sempre vai
estar associada responsabilidade civil em juzo, alm da sano administrativa imposta pelo CADE. A prova da
conduta infracional nus do autor da demanda, em qualquer hiptese.
Com uma mudana no quadro econmico do Brasil, em que se acirrou a concorrncia econmica, por volta de
1994, o CADE mudou a sua postura, e passou a se dedicar muito mais apreciao dos atos de concentrao do
que ao julgamento dos processos administrativos sobre condutas infracionais. Assumia, assim, a autarquia,
paulatinamente, a posio de agente governamental de disciplina das condies de estruturao do livre
mercado, abandonando a de mero rgo repressor. A reforma da lei antitruste de 2011 reflete a nova feio
assumida pelo CADE nos quinze anos anteriores. Antes da mudana, tinha carter muito mais repressivo, sendo
chamado, inclusive, de direito penal econmico.
Acerca da comprovao da concorrncia ilcita, a demonstrao da infrao da ordem econmica se faz pela
anlise dos objetivos do empresrio titular de poder econmico, e dos efeitos que a prtica concorrencial poderia
produzir ou, de fato, produziu. irrelevante o meio empregado.