L’impartialité structurelle du CE

I/ la structure du CE
Evolution historique du CE dont l’ancêtre était le conseil du Roi sous l’ancien régime. Il a pris
sa forme actuelle par la constitution de l’an VIII.
Le CE est une institution d’origine à la fois révolutionnaire et napoléonienne (double héritage).
Il exerçait un triple rôle : législatif, administratif (rédaction des principaux règlements
administratifs, avis en matière administrative), contentieuse (examen des litiges entre l’administration
et les usagers).
Il a fait l’objet de remises en question. Il a été envisagé de le supprimer notamment après la
crise de l’arrêt KANAL de 1962 (le CE s’est opposé au Gal de Gaule dans sa volonté d’instituer une
juridiction militaire d’exception : Algérie).
Il a souvent été réformé. Loi du 24 mai 1872 (procédure des conflits) , réforme de 1953
(transfère aux TA la compétence de droit commun en matière contentieuse), décrets du 30 juillet 1963
(amélioration, création de la section du rapport et des études), loi du 31 décembre 1987 (réforme du
contentieux administratif, création des CAA), loi du 30 juin 2000 (procédures d’urgence).
Effacement du rôle législatif depuis la 3e république, qui est compensé par la montée en
puissance de son action contentieuse.

A/ organisation du CE
Le CE est composé de 6 sections : contentieuse, administrative (travaux publics, social,
financière…), rapports et études.
L’autorité qui préside effectivement le CE est le vice président (JM SAUVE).
Le code de justice administrative prévoit qui président, mais l’assemblée générale duCE peut
être présidée par le premier ministre.
Le vice président est nommé en décret en conseil des ministres. Il est chargé de présider les
organes les plus importants de l’institution (Assemblée générale de formation consultative,
contentieux).

B/ Activités du CE

1/ Activités consultatives (originalité française)

A/ Domaine
Quand le CE est consulté sur une projet de texte, l’administration qui a préparé ce
texte est représentée devant lui par le commissaire du gouvernement. Il s’agit d’un fonctionnaire d’une
administration centrale qui vient défendre les intérêts de son ministère. Ils expliquent la démarche du
ministère, et défendent les intérêts du gouvernement.

1/ Consultation obligatoire
 projets de loi quelle qu’en soit la nature
 Procédure de délégalisation (a 37 C°) : lorsque le législateur a empiété sur les compétences
réglementaires. Le gouvernement saisit le CC° qui confirme. On note ensuite le décret en CE
pour basculer ces dispositions dans le domaine réglementaire que le gouvernement pourra
modifier par décrets.
 Décrets en CE prévus par certaines lois (droit de la fonction publique)
 Ordonnances de l’a 38C°
 Décisions individuelles ou d’espèce

2/ Consultation facultative
Elles peuvent intervenir dans tous les domaines dès qu’une difficulté se
présente (interprétation). Il y a environ 2000 à 2500 vis par an.
 Il existe aussi les avis sollicités au titre de l’a 88-4 qui permettent de
déterminer sur les projets d’actes qu’envisagent d’adopter les institutions de l’UE sont conformes au
droit constitutionnel et si leur transposition relève du domaine de la loi ou du règlement.
B/ Objet du contrôle
 Vérification du style, correction de la langue, grammaire
 Légalité du texte qui lui est présenté, ou sur les problèmes juridiques qui lui sont soumis (ex :
avis de 1989 sur la laïcité)
 Contrôle de constitutionnalité
 Contrôle de conventionnalité (consultative)
 Appréciation en opportunité : le CE ne peut porter d’appréciation sur l’opportunité au profit
d’un texte (il n’en a pas la légitimité démocratique), mais se prononce sur son opportunité
administrative et juridique.

C/ Portée des avis du CE

En droit, il est secret et non contraignant. Il appartient au gouvernement. Un avis
rendu ne pourra être publié qu’avec l’aval du gouvernement pour les attributions consultatives. Même
quand il doit être obligatoirement consulté, le gouvernement peut s’écarter des conclusions du CE.
Mais pour certaines décisions individuelles, avis, il peut s’agir d’un avis conforme.
Le gouvernement est donc lié par l’avis du CE (ex : nationalité). De même, le choix du gouvernement
quand il s’agit d’un projet de texte est limité par l’avis du CE. Le gouvernement dispose de 2 choix :
adopter un texte qu’il avait soumis au CE (ne tient pas compte de ses remarques) ou il l’adopte en
tenant compte des corrections. Il ne peut pas apporter une synthèse entre les 2 versions.
L’avis n’a pas pour effet de lier la section du contentieux. Les conseils donnés au
gouvernement ne lient pas le juge de l’administration qui pourra infirmer un texte qui a reçu
l’approbation du CE en section administrative. Devant la section du contentieux, les protections sont
plus nombreuses (examen par un grand nombre de personnes, procédure contradictoire).
Majoritairement, les avis rendus par le CE sont en pratique suivis par le
gouvernement par crainte que le CC° soit saisi et constate l’inconstitutionnalité, et crainte qu’en cas
d’acte réglementaire, ce dernier soit annulé par la section du contentieux.
L’organisation actuelle du CE est-elle conforme aux exigences du procès
équitable ? C’est la même instance qui émet des avis sur un texte et le contrôle.

2/ Les activités contentieuses

e
 en 1 et dernier ressort : jusqu’en 1953 et l’avènement des TA. Il a diminué mais demeure
toujours important. Il est saisi directement des recours les plus importants (décrets), litiges des
fonctionnaires nommés par décret du président de la république, contentieux des arrêtés
réglementaires du premier ministre, élections régionales et européennes.
 Appel : il subsiste malgré les CAA. C’est une compétence résiduelle : élections municipales,
cantonales, recours en appréciation de légalité
 Cassation : pourvois formés contre les décisions des CAA, jugements rendus en dernier
ressort par les juridictions du 1e degré, ou contre un jugement de TA (contentieux de la
réparation quand l’indemnité demandée est supérieure à 8 000 euros)

II/ la CEDH et l’exigence d’impartialité structurelle du CE

A/ CEDH 28 septembre 1995 « PROCOLA C/ Luxembourg »

Dans cet arrêt, le fonctionnement du CE Luxembourgeois est en cause. On pensait que cela
aurait des répercussions en France.
Faits : il appliquait en droit luxembourgeois des règlements communautaires qui instauraient des
quotas laitiers. Le Luxembourg a adopté après avis du CE un règlement national et une loi. En
application du règlement, les arrêtés ministériels édictés déterminent le quota annuel de production de
lait autorisée.
 Moyens : PROCOLA estime que ces quotas sont insuffisants, et donc agit en annulation contre
ces arrêtés. Le recours est rejeté par le comité du contentieux du CE luxembourgeois (// section du
contentieux en France). Il saisit alors la CEDH concernant les motifs, mais surtout pour violation du
droit à un procès équitable. Car il estime que le comité du contentieux manque d’impartialité car 4 de
ses 5 membres avaient siégé auparavant à la section consultative qui avait émis des avis sur le
règlement en vertu duquel les arrêtés ministériels ont été édictés. La CEDH conclu à la violation de l’a
6 pour défaut d’impartialité structurelle du fonctionnement du CE luxembourgeois.
Par principe, le cumul de fonctions de juridictions n’est pas en soi contraire au droit à un procès
équitable. Cette jurisprudence a été formée à l’égard d’une juridiction répressive. La cour avait admis
le cumul de fonctions de juge d’instruction et de juge du fond. Ce qui compte c’est que le juge aborde
l’affaire au fond sans préjugés.
L’intérêt de cet arrêt es d’étendre le principe de l’interdiction du cumul à l’exercice des
fonctions consultatives et juridictionnelles.
Les éléments qui ont été pris en considération sont qu’avant de statuer au contentieux, le CE
avait délibéré en formation consultative sur les actes essentiels du litige. Et 4/5 des membres de la
formation du jugement siégeaient déjà et avaient participé à la rédaction du règlement.
Par conséquent, PROCOLA a pu légitimement craindre que les membres du contentieux ne
s’estiment liés par leur avis précédemment donné en formation consultative.
Le Luxembourg a adopté une loi prévoyant qu’aucun membre du comité du contentieux ne
puisse siéger dans es affaires concernant l’application de dispositions au sujet desquels il a pris part
aux délibérations du CE.

B/ CEDH 9 novembre 2006 « SOCIETE SACILOR-LORMINES C/ France »

La société requérante se prévaut d’une violation du droit au procès équitable et soutient que le
CE n’est ni indépendant ni impartial (conditions de nomination des membres, cumul des fonctions
consultatives et juridictionnelles)

1/ Le défaut ponctuel d’indépendance du CE

Il est lié au comportement d’un conseiller d’Etat lors d’une séance du 26 mai 2000 ( ?).
Dans cette formation, un conseiller d’Etat a été nommé secrétaire général du MINEFI.
Le recours de SACILOR est dirigé contre le MINEFI, et porté devant la CEDH. Du point
de vue des apparences, c’est peu glorieux pour le conseiller d’Etat qui savait qu’il aurait ce poste alors
qu’il siégerait au CE. La violation est avérée, mais pas structurelle. La solution est donc de se déporter
en présence d’un conflit d’intérêts pour un membre.
Le CE envisage de donner une assise plus solide à la pratique du déport. Pour l’heure
c’est une pratique coutumière.

2/ Les conditions de la conventionnalité de la dualité fonctionnelle du CE

a/ Enseignements de SACILOR
 le cumul des fonctions consultatives et juridictionnelles n’est pas en soi, contraire à l’a 6
CEDH
 l’exercice successif des fonctions consultatives et juridictionnelles par le même juge n’est pas
en soi contraire à l’a 6 CEDH
 Le cumul des compétences juridictionnelles du CE avec l’attribution administrative n’est
compatible avec l’a 6 que s’il ne s’agit pas de la même affaire.

B/ Avant SACILOR
La CEDH se focalisait sur la composition des formations consultatives et
contentieuses que si les mêmes personnes s’étaient prononcées. (cf PROCOLA)
Avec SACILOR, cela suggère que la saisine sur une même question de droit des
sections administratives puis contentieuses, doit entraîner une méconnaissance de l’impartialité
structurelle du CE pris dans son ensemble.
 Désormais, on relativise la composition des formations de jugement et de
consultation. Le nouveau critère est d’ordre matériel : l’identité voire l’analogie de la question de droit
successivement examinée par la formation consultative puis contentieuse.
Le CE peut cumuler les 2 fonctions à l’égard des actes réglementaires. Mais si l’on
sollicite son avis sur un projet de décision individuelle, il ne peut se prononcer ensuite au contentieux
sur cette même question. Il convient alors de s’interroger sur le point de savoir dans quelle mesure les
décisions individuelles peuvent être jugées.