Derecho penal de la ordenacin del territorio

COMENTARIO: DEBERA SER OBLIGATORIA LA

DEMOLICION DE LA OBRA ILEGAL?
Cmo no, hacer referencia al art. 319.3 CP como piedra angular
sobre la que realizar nuestro comentario sobre si sera aceptable la
obligatoriedad de la demolicin de obra ilegal. Este precepto dice as:
Art. 319.3 CP: En cualquier caso, los jueces o tribunales,
motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la
demolicin de la obra y la reposicin a su estado originario de la realidad
fsica alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de
buena fe. En todo caso se dispondr el comiso de las ganancias
provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar.
Efectivamente podemos deducir, a la vista de este artculo, que en
ningn caso se obliga al Juez a ordenar la demolicin de la obra, ms
concretamente, el legislador no constituye una norma imperativa, sino
que plasma en dicho precepto que llevar a cabo la demolicin supondr
un juicio valorativo que se desarrollar por parte del Juez, y l ser el
que decida, a su juicio, si es procedente mandar a demoler esa obra.
Por lo tanto, se trata de una norma con carcter dispositivo, en el
sentido de que se deja que sea el juzgador el que evale la situacin y,
conforme a su criterio, declare la viabilidad o no viabilidad de la
demolicin de la obra.
Est claro que, si se da el caso de que el juez o tribunal s
considere procedente la demolicin, no bastar con ordenar a las
autoridades judiciales dicha demolicin, sino que ser conditio sine qua
non adjuntar a la orden una motivacin fundada del porqu de esa
aceptacin de demolicin. Es ms, puede darse el caso en el que,
paradjicamente, sea ilegal una orden de demolicin de obra ilegal
porque el juez o tribunal no motive fundadamente la orden o,
simplemente, no est motivada; bien porque, el juez o tribunal acte
arbitrariamente, o haya un error al cumplir el proceso de motivacin de
la orden.
No obstante, creo que es importante sacar a colacin las
consecuencias que podra conllevar la demolicin de una obra.
En primer lugar, no seran pocos los afectados por una
demolicin de una obra que, aunque sea ilegal, podra causar perjuicios
contra gente inocente que haya actuado de buena fe y con completo
desconocimiento sobre la ilegalidad de la construccin y, que de una
manera u otra, tiene relacin con la misma (vecinos a los que se le
causan daos, moradores de la propia edificacin ilegal, compradores
sobre plano, etc).
En segundo lugar, no debemos olvidarnos de que, aunque el
precepto exprese que la demolicin y las indemnizaciones a terceros de
buena fe corrern a cargo del autor del hecho, pueden concurrir ciertas
situaciones que, ni mucho menos, tienen una solucin sencilla; por
ejemplo, es posible que se diera el caso en el que, a tenor del artculo
que estamos tratando, el juez o tribunal ordene el pago de
indemnizaciones a terceros de buena fe y que, por la circunstancia que
sea, el autor del hecho no tuviera fondos suficientes para costear dichas
indemnizaciones?, a mi juicio creo que es una situacin que se puede
dar fcilmente, es ms, me atrevo a decir que es una tesitura que se
habr dado en unas cuantas ocasiones en los tribunales.
Desde mi punto de vista, la cuestin derivada de los posibles
perjuicios que pudieran afectar a terceros es un asunto, a lo menos,
peliagudo. Por qu? Bsicamente porque aunque se proceda o no a
demoler la construccin ilegal, si hay perjuicios que afectan a terceros
de buena fe, siempre tendrn legitimidad para ser indemnizados, tenga
o no tenga el autor de los hechos capacidad para afrontar los gastos en
ese momento. El derecho a ser indemnizados es un derecho que
tendrn siempre y, a no ser que se busque otra solucin, podrn
reclamrselo al reo del delito hasta que la deuda sea saldada.
Sin embargo, debemos caer en la cuenta de que el hecho de
demoler la obra ilegal, aunque pueda parecer contradictorio, puede ser
perjudicial para los propios terceros de buena fe. Me explico: las obras
que se han levantado pero que an no estn terminadas parece que no
presentan ningn problema pero, por qu no puede darse la situacin
en la que la obra ya est terminada, y que le resulte ms beneficioso
para los terceros de buena fe no demoler una construccin porque son
ellos mismos los que viven all, a pesar de que sea ilegal? Qu debe
hacer en estos casos el juez o tribunal? Parece que, en el primer caso, la
ejecucin de la demolicin no es un problema mayor, pero en el
segundo, el juez o tribunal s tiene que sacar la balanza del cajn y
sopesar si es mejor o ms razonable, no demoler la obra en favor de las
familias que en ella habitaran, o bien, considerar que se ha cometido
delito flagrante y que, desde su valoracin, es procedente la demolicin
de la construccin que, ante todo, es ilegal, en detrimento de los
terceros que pudieran vivir en dicha construccin.
Ante las cuestiones que acabo de plantear podemos citar
sentencias relativas a esta cuestin. Por lo que podemos apreciar que,
dependiendo del caso que se trate demoler o no demoler puede ser
injusto dependiendo del caso. As podemos citar un razonamiento que
se hace en la sentencia de la APSevilla que es bastante llamativa, dice
as:
[] Dicho esto, cabe aadir que existen sin embargo poderosas
razones de carcter social y econmico en virtud de las cuales sera de
desear una actuacin administrativa tendente a legalizar la situacin de
una gran cantidad de casa que han sido construidas al abrigo de la
tolerancia y de la vista gorda de las administraciones pblicas
encargadas de velar por el cumplimiento de la legalidad en una materia
tan sensible en el mundo actual como es la del respeto al medio
ambiente
Es muy esclarecedor este razonamiento que desarrolla la
Audiencia Provincial de Sevilla y no menos sorprendente;
principalmente porque, como hemos sealado anteriormente entre las
consecuencias sobre la obligatoriedad o no de la demolicin, en esta
sentencia el juzgador est aceptando que s, que hay ilegalidad pero que
es preferible no demoler, en este caso las casas, porque consideran que
tienen ms valor los intereses econmicos o sociales, que podran ser
afectados en caso de demolicin, que el valor que propugna la defensa
de los intereses medioambientales.
Luego, ante todo lo expuesto, mi opinin personal no difiere
mucho de lo que est desarrollado en el art. 319.3. Desde mi punto de
vista, el legislador acierta en que la decisin de demoler o no demoler la
construccin sea competencia del juez o tribunal y, adems defiendo
esta posicin porque es obvio que el legislador no puede conocer el caso
concreto que se est juzgando, y atreverse a imponer la obligatoriedad
de demoler toda obra ilegal en forma de norma imperativa, sera, cuanto
menos, injusto. Y s, es injusto construir en zonas ilegales o no
autorizables, pero nunca se debe olvidar que en muchos casos forman
parte del problema personas que actan de buena fe y que por culpa de
un delincuente se ven involucrados en un caso de construccin ilcita;
construccin que puede ser el lugar vivienda particular o construccin
sobre la que tienen ciertos intereses econmicos, y cuya demolicin
constituira un menoscabo en dichos intereses.
Luego pienso que, lo ms razonable es anteponer los intereses de
las personas ante cualquier otro. Pero ni mucho menos cuestiono la
legitimidad de defender el medio ambiente, es ms, es fundamental
para el desarrollo de una sociedad avanzada, pero creo que en este
caso, las administraciones deben estar ms involucradas en la defensa
del medio ambiente y mejorar las herramientas para frenar las obras
ilegales con ms rapidez y efectividad.