AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES.

OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO. Comentario de la sentencia

26/1998, de diecisis de enero, de la Sala Segunda del TS.
Eduardo Ramn Ribas
Sumario: l. Introduccin: hechos enjuiciados. 2. La Ley penal aplicable. 3. Autoria y
participacin en los delitos imprudentes. 4. El delito de omisin del deber de impedir delitos.
5. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN: HECHOS ENJUICIADOS
El Juzgado de Instruccin nmero 3 de los de Barcelona inco Diligencias
Previas con el nmero 3166/1992 contra Miguel B. T. YGabriel S. A. y, una vez con-
clusas, las remiti a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 6 de
marzo de 1997, dict sentencia que contiene los siguientes Hechos Prohados:
"Se declara probado que sobre las 22.40 horas del da 19 de septiembre de 1992, los
acusados Miguel B.T. y Gabriel S.A., mayores de edad y sin antecedentes penales,
funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona con documentos nmeros ( ) y
( ) respectivamente, cuando estaban prestando servicio de patrulla en la calle
Aragn en la confluencia con la calle Npoles de Barcelona, iniciaron la persecucin
del Opel Corsa B-9193-IZ que conduca Jos Mara A. D. quien momentos antes lo
haba sustrado en un aparcamiento de la calle Ausias March de esta localidad. En su
huda, Jos Mara A. condujo el automvil por la calle Npoles en direccin contraria
y se introdujo en el garaje pblico de los nmeros 208 y 214 de la referida callc. Los
agentes acusados cruzaron su coche intentando bloquear la salida del aparcamiento y
continuaron la persecucin de Jos Mara A. a pie. Una vez en el interior del apar-
camiento, Miguel B. y Gabriel S. hicieron un total de 11 disparos con intencin
de detener al conductor del vehculo; dos de estos disparos fueron intimidatorios
y el resto los hicieron apuntando a las ruedas del coche, errando los tiros de tal
forma que slo acertaron en tres ocasiones al vehculo. Como consecuencia de los
disparos, Jos Mara A. fue alcanzado por las balas en el brazo izquierdo y en la
mano derecha, causndole lesiones que le tuvieron impedido para sus ocupacio-
nes durante 30 das y que precisaron para su sanidad tratamiento mdico".
En el Fallo de la sentencia, la Audiencia absuelve a los acusados del delito de
imprudencia grave con resultado de lesiones por el que venan siendo acusados por el
Ministerio Fiscal y la acusacin particular, quienes, cn desacuerdo con cllo, interpusie-
ron scndos recursos de casacin alegando, primero, la indebida aplicacin del artculo
8.11 del antiguo Cdigo Penal, esto es, de la eximente de ohrar en cumplimiento de un
deher o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, y, segundo, la indebida
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Eduardo Ramn Ribas
inaplicacin del artculo 565.1
1
, en relacin con los artculos 42(}' y 421.1" del citado
texto legal, que hoy guardan correspondencia, una vez suprimida la clusula genrica
que permita el castigo de los hechos culposos, con el artculo 152", en relacin con el
147.1" del actual Cdigo Penal (delito de lesiones imprudentes)".
El Tribunal Supremo estim los dos motivos de casacin y dict segunda sen-
tencia en la que declar los hechos probados legalmente constitutivos de "un delito de
imprudencia temeraria del artculo 565 prrafo primero con resultado de lesiones de
los artculos 420 y 421. o del Cdigo Penal de 1973", considerando responsables de
dicho delito, en concepto de autor, a los dos acusados.
2. LEY PENAL APLICABLE
Aunque los hechos juzgados tuvieron lugar en septiembre de 1992, la Audiencia
Provincial de Barcelona y, posteriormente, el Tribunal Supremo, adoptan sus respecti-
vos fallos bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1995, por lo que nos encontramos ante
un supuesto de sucesin de leyes que debera haber provocado, de estimarse ms bene-
ficiosa la ltima de ellas, la aplicacin del artculo 152 del nuevo texto penal. En l se
prev la imposicin de una pena de siete a veinticuatro arrestos de fin de semana, mien-
tras la pena imponible de conformidad con lo establecido en el artculo 565.1 del CP de
1973 era de dos mes y un da de arresto mayor a dos aos y cuatro meses ele prisin
menor" pena, por tanto', sensiblemente superior a la prevista en el artculo 152. No obs-
1 Art. 565.1 ACr.- El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que. si medillre dolo, cons-
tituira delito. ser castigado con la pena de prisin menor.
2 Art. 420 ACr.- El que, por cualquier medio o procedimiento. causure a otro una lesin que menos-
cabe su integridad corporal o su salud fsica o mental. ser castigado Con III penll de prisin menor, siem-
pre que las lesiones requieran para su sanidad, adems de una primera asistenciafacultalivo, ImlCllnienlo
mdico o quirrgico.
No obslanle. el hecho descrito en el prmfo anlerior podr ser casligado con los penas de orreSf!l
mayor o multa de 100.000 a 500.000 pesetas, alendidas la naluraleza de lo lesin \' las dems circunstan-
cia:,' de aqul. .
3 Art. 421.1 ACr.- Las lesiones del arlculo anterior sern casligodas con los penas de prisin menor
en sus grados medio a mximo:
1. Si en la agresin se hubieren utilizado armas. inslnunentos. objetos. medios, mlodos o fimnos
susceptibles de causar graves daos en la integridad del lesionado o reveladoras de acusada [,rulalidad en
la accin.
4 Art. 152.1.1 u NCr.- El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos anteriores ser castigado:
(. .. )
2 Con la pena de arresto de siele a veinticuatrofines de semana si se Imlare de las lesiones del
artculo 147.1.
5 Art. 147.1.- El que. por cualquier medio o procedimienlo, causare a olro una lesin que nJenosco-
be su integridod corporal o su soludfica o menlal, ser costigado con1O reo del delilo de lesiones con la
pena de prisin de seis meses a tres aos, siempre que la les5n requiera objetivamenle para su sanidad,
adems de una primera asistencia facullaliva, tratamienlo mdico o quirrgico. La simple vigilancia o
seguimientofacultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento mdico.
ti En realidad, la acusacin particular considera, en el recurso de casacin interpuesto. que las 1csio-
nes causadas son dolosas y no, como sostiene en cambio el Ministerio Fiscal, imprudentes.
7 Si bien el artculo 565.1 estableca que la comisin de un delito imprudente deba castigarse con la
pena de prisin menor (seis mcses y un da a seis aos de prisin), el penltimo prrafo de aquella disposi-
cin excepcionaba lo dispuesto en primer lugar al preceptuar que"cuando las penas previsteis en el mismo
sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, ... los Tribunales aplicarn la inmediata
inferior a esta ltima en el grado que estimen conveniente", esto es, y dado que el artculo 420 prevea la
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Anuario da Facultade de Dereito
tante, este ltimo prev, en su nmero 2, y para el caso de que los hechos se cometan
con arma de fuego, la imposicin de la pena de privacin del derecho a la tenencia y
porte de armas por trmino de uno a tres aos, por lo que este rgimen punitivo podra
resultar, habida cuenta de la posibilidad de suspender la ejecucin de la pena privativa
de libertad, ms perjudicial para el reo".
Adems de ello debemos tener presente lo dispuesto en el nmero 3 de aquel pre-
cepto: "Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se
impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin,
oficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos"l". Esto es, an sin nimo de pre-
juzgar la naturaleza de la imprudencia apreciada por el Tribunal Supremo en el supues-
to que nos ocupa, no debe descartarse su posible conceptuacin como profesional, cir-
cunstancia que, caso de estimarse concurrente, hara del artculo 152 del Cdigo Penal
vigente, ahora sin ningn gnero de dudas, una ley ms peljudicial para el reo
ll
.
Al hilo de esta ltima reflexin surgen dos cuestiones especialmente interesantes: lo
oportunidad de lo ogravacin prevista en el artculo 152.3'2 y su posible op!icacin
al uso imprudente de armas de jego por parte de Agentes de la Autoridod. Dicho
de otro modo, cabe hablar de imprudencia profesionol en supuestos de empleo (sin
ohservar el debido cuidado) de armas de fego por parte de miembros de las
Fuerzas de Seguridad? son dichos miembros "profesionales de las armas" en el
sentido exigido por el tipo? Si la respuesta a estas preguntas es ofirmativa y se
admite, de forma general, la existencia de una culpa especficamente profesional,
ya slo quedara conceptuar; en el caso particular; la conducta observada, y deter-
minar; en suma, si nos encontramos onte un supuesto de "culpa del profesional "13
o ante una "culpa profesional"14, pues slo la segunda es contemplada como cir-
cunstancia agravatoria.
imposicin de la pena de prisin menor (scis meses y un da a scis aos), la de arrcsto mayor (un mcs y un
da a seis meses). Ahora bien, puesto que el artculo 565 deba relacionarse, adems de con el 420, tamhin
con el 421 (como declara el propio TS), la pena de referencia no era ya la de prisin menor en toda su exten-
sin, sino la de prisin menor en sus grados medio o mximo, conformndose la pena inmediatamente infe-
rior por el primer grado de la citada prisin menor y los dos ltimos (medio y mximo) de la pena de arres-
to mayor, de lo que resultaba una pena que se extenda de dos meses y un da a dos aos y cuatro meses.
8 Pese a la posible aplicacin del sistema de rcdenein de penas.
9 Aunque la decisin acerca de la Ley penal aplicable correspondc al Juez o Tribunal, dcbemos recor-
dar que el artculo 2.2 del Cdigo Penal establece, en caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms
favorable, la necesidad de or al reo.
10 La pena de inhabilitacin aparccc, por tanto, como una pena principal agravatoria.
11 En la Sentcncia comentada el Tribunal Supremo imponc la pena accesoria de suspensJn de todo
cargo pblico y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, rgimen indudablemente ms
beneficioso para el reo que el resultante de la alternativa ofrecida por el artculo 152.3 del NCP y el rgimen
de accesoriedad previsto en los artculos 54 a 57 del mismo texto legal.
12 En opinin de GRACIA MARTN, no cabe ver en la imprudencia profesional un plus de injusto o
un plus de culpabilidad: las reglas tcnicas que Ics obligan especialmente a ellos nos servirn como refe-
rencia para establecer cl cuidado debido y, consecuentemente, si ha existido una infraccin,grave o leve del
mismo, mas no aaden mayor contenido de injusto o culpabilidad. Vid. GRACIA MARTIN, Comentarios
al Cdigo Penal. Parte Especial.!, Valencia 1997.
13 Definida por el Tribunal Supremo como la imprudencia comn cometida por el profesional en el
ejercicio de su profesin. Vid., entre otras, las Sentencias del TS de 21 de febrero de 1986, 28 dc septiem-
bre de 1992 y de 29 de octubre de 1994.
14 Que alude a la ausencia de los s;onocimientos bsicos y elementales propios de la profesin. Vid.
SSTS citadas en la nota anterior; MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, La responsabilidad penal del mdi-
co y del sanitario, pgs. 51 y ss, Madrid 1997.
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Eduardo Ramn Rihas
3. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS
IMPRUDENTES
La Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo coinciden al considerar que los
dos agentes de polica cometen una imprudencia con resultado de lesiones, establecin-
dose las diferencias entre una y otro en el mbito de la antijuridicidad: mientras la
Audiencia entiende que la conducta tpica realizada est justificada, pues los agentes acu-
sados actan en cumplimiento de un deber", el Tribunal Supremo estima que no concu-
rren los requisitos propios de aquella eximente, pues los hechos probados patentizan un
uso inadecuado de las armas que impide, incluso, "al no existir necesidad abstracta ni
concreta del empleo de la violencia",'" la apreciacin de la eximente incompleta.
Razonablemente excluida la posibilidad de justificar el comportamiento (tpico) de
los acusados, parece correcta, en principio, la solucin adoptada por el Tribunal Supremo:
condenar a Miguel B. y Gabriel S. como autores de un delito de lesiones imprudentes. En
efecto, no resulta dficil calificar el comportamiento de los agentes como gravemente impru-
dente
l7
: 1) puesto que el delincuente se limitaba a huir, no estaba armado, ni consta que agre-
diera (o tuviera tal intencin) a sus perseguidores, y dado que era factible controlar la salida
del parking en el que se encontraba, el uso de armas no resultaba indicado ni, mucho menos,
era necesario; 2) descartada la necesidad de aquel uso, el mismo se convirti en un simple
acto irresponsable y peligroso para la vida e integridad del sujeto perseguido; 3) la peligro-
sidad de la conducta de los agentes, derivada del repetido uso de las armas y del hecho de
que los disparos se realizaron hacia las proximidades de la persona cuya detencin se pre-
tenda
lK
, no intenta neutralizarse tomando medidas que eviten los riesgos para aqulla,
pudindose afirmar, en suma, que los acusados "no cumplieron su obligacin con la pru-
dencia exigida a quien por su funcin se le legitima el uso de las armas, al no de.\plegar
todo el cuidado necesario para evitar riesgos indudables de su utilizacin y manejo"I').
15 Art. 8.11 ACP y 206 del CP de 1995.
16 "Et'ectivwnente, consta del jctum la realizacin de once disparos con sus armas. dos de los cua-
les fueron intimidatorios pero los restantes se realizaron apuntando a las ruedas del coche \' slo alcanza-
rmi en tres ocasiones al vehculo y produjeron heridas en brazo izquierdo y en mano dereclia al conduclo:
No consta que ste fuera armado, ni que agrediera de manera alguna a sus perseguidores.
El arto 5.2 d) de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo (RCL [986/788). de Fuerza' y Cuerpos
de Seguridad, prescribe al respecto que solamente debern utilizar las armas en lus situaciones en que
exista un riesgo racionalmente grave para su vidu, su integridadfsica o la de terceras personas. en aque-
llas situaciones que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los
principios a que se refiere el apartado anterior. que son los criterios de racionalidad, proporcionalidad y
congruencia con el uso de los medios a su alcance.
Pues bien, ni exista riesgo racionalmente grave para las personas, ni para la seguridad ciuda-
dana y para el cumplimiento del concreto deber no les era nece.I'Urio el uso de la fuerza, ya que sin tal
violencia podan cumplirlo, la utilizacin de las armas comportaba peligro y no era proporcional con la
situacin que exiga su intervencin.
Se trataba de un delincuente que hua y el empleo de las armas /lO constitua el nico medio uti-
lizable. Al haberse introducido en el parking resultaba factible controlar la salida del mismo y requerir
el apoyo y ayuda de otros agentes para la posterior detencin del mismo.
Por otra parte, el delito perseguido no era de gravedad, ni consta siquiera que se utilizara en su
comis'Jn violencia alguna. Finalmente, el uso de armas notile meramente intimidatorio segLn el relato de
hechos probados y no se trataba de delincuente peligroso ". Vid. STS comentada, Fundamento Primero.
17 Si atendemos a la estructura del delito, en este momento retrocedemos un escaln: no nos ocupa ya
el anlisis de elementos propios de la justificacin (vg. el cumplimicnto de un deber) y s, en cambio. de la
imprudencia, componente subjetivo de los tipos penales.
18 En este sentido vid. STS comentada, Fundamcnto Segundo.
19 Si bien en primera instancia la cuestin que ahora tratamos atae a la tipicidad y, ms concretamen-
te, a la parte subjetiva del tipo, en la argumcntanein se entremezclan consideraciones relativas a la impru-
dencia (tipieidad) y al cumplimiento del deber Uustifieaein), de modo que al fundamentar la existencia ele la
primera se alude, al mismo tiempo, a las razones que apoyan la imposibilidad de apreciar la segunda.
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Anuario da Facultade de Dereito
Ahora bien, la plausibilidad inicial de la solucin alcanzada por el Tribunal
Supremo resulta discutible si se tiene en cuenta que la bala que caus las lesiones fue
disparada por el revlver Astra perteneciente al acusado Miguel B.2() Yque, en conse-
cuencia, Gabriel S. no caus, pese a actuar imprudentemente, lesin alguna a Jos
Mara A. Esto es, y dado que el castigo de la imprudencia requiere, con carcter gene-
ral, la produccin de un resultado de lesin", falta, en la conducta de Gabriel S., un ele-
mento del tipo de lesiones imprudentes, lo que habra de dar lugar a la atipicidad de su
comportamiento.
Dicho con otras palabras: el tipo de lesiones imprudentes no se conforma con la
desnuda infraccin del deber de cuidado, sino que precisa, adems, la produccin de un
resultado lesivo objetivamente imputable a aqulla, que, en caso de no concurrir, deter-
minar, dada la ausencia de previsin legal del castigo de la ejecucin incompleta de los
tipos imprudentes, la impunidad de la conducta. Si a ello se aaden las dificultades para
admitir la participacin en la imprudencia
22
2\ no cabe sino asumir, como una realidad
dficilmente cuestionable, la mentada impunidad.
Ante esta evidencia, al Tribunal Supremo slo le quedaba una opcin para decla-
rar punible la conducta del agente cuyas balas no hirieron a Jos Mara A.: imputar el
resultado lesivo, ausente todo nexo fsico-causal, a su comportamiento omisiv0
24
. La fr-
mula de la omisin impropia o comisin por omisin, actualmente regulada en el artcu-
lo 11 del Cdigo PenaF
5
, permite, en efecto, enlazar, desde una ptica estrictamente jur-
diea
2
, una conducta omisiva con una concreta lesin, y considerar a sta como un resul-
tado de aqulla. El enlace o conexin entre ambos requiere la existencia de un especial
deber jurdico de actuar por parte del autor (posicin de garante) y, adems, la equiva-
lencia, segn el sentido de la ley, entre la no evitacin del resultado y su causacin.
Esta parece ser la va seguida por el Tribunal Supremo, que, en el Fundamento
Jurdico segundo de la sentencia, seala que Gabriel S. "ha infi'ingido el deber de cui-
dado y el resultado resulta objetivamente imputable a la accin (?), debiendo aiadir-
se, adems, la posicin de garante que incumba a cada uno de los acusados".
20 Vid. Fundamento Segundo de la STS comentada.
21 Vid. por todos FARR TREPAT, La tentativa de delito, pgs. 123 a 129. Barcelona 1986.
Slo excepcionalmente est prevista la punicin de comportamientos imprudentes sin necesidad de produc-
cin ulterior de un resultado lesivo, previsin legal que cabe identificar, fundamentalmente. con los ,delitos
de peligrg., Vid. al respecto FARRE TREPAT, La tentativa de delito, ob. cit., pg. 128; RODRIGUEZ
MONTANES, Delitos de peligro, dolo e imprudenc:ia, pg. 7, Madrid 1994.
22 Si bien es perfectamente factible concebir imprudencias de diversas personas a la vez, relacionadas
todas ellas con el mismo suceso, no 10 es considerar que una constituye ayuda o cooperacin a otra. ya que
cada sujeto infringe su propia norma de cuidado. Vid., por todos, QUINTERO OLIVARES, Manual de
Derec:ho Penal. Parte General, pgs. 618 y ss., Pamplona 1999.
23 Esta idea imposibilitara acudir a una va frecuentemente utilizada por la jurisprudencia en el mbi-
to de los delitos dolosos: considerar que el garante que omite impedir un hecho delictivo partic:ipa (coope-
racin) en su comisin.
24 La imputacin de un resultado a una omisin ha de fundamentarse en criterios cstrictamente jurdi-
cos, pues desde una ptica eausalista o fisieista resulta imposible realizar aquella imputacin: la omisin es,
en efecto, un concepto jurdico y, en consecuencia, no existe en la naturaleza; dado que se identifica con la
nada, con el no-ser, y "de la nada, nada surge (ex nihilo nihil.fit)", slo criterios propios del Derecho per-
mitirn enlazar una omisin y un resultado material.
25 Art. 11.- Los delitos o .faltas que c:onsistan en la produc:c:in de Uf1 resultado slo se entendern
cometidos por omisin c:uando la no evitacin del mismo, al infringir un espec:ial deberjurdic:o del autor,
equivalga, segn el sentido de la Ley, a su c:ausac:in. A tal efecto, se equiparar la omisin a la ac:c:irn:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o c:ontrac:tual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdic:amente protegido
mediante una ac:c:in y omisin prec:edente.
26 Abandonando, por tanto, la necesidad de establecer una relacin causal entre la conducta y el resultado.
573
Eduardo Ramn Ribas
y decimos parece porque la Sentencia declara, sin fundamentacin alguna, que el
resultado resulta objetivamente imputable a la accin
27
de Gabriel S., dando por supucs-
to lo que se ha de demostrar, esto es, el enlace fsico-causal o jurdico entre su conducta
y la lesin, aadiendo, acto seguido, una vez ya admitida la relacin de imputacin obje-
tiva, que, adems, los dos agentes (y por tanto el agente en ltimo lugar citado) ocupa-
ban la posicin de garante, argumento ste que parece reforzar
2H
la conclusin anterior.
En cualquier caso, si olvidamos ahora las deficiencias subrayadas y las atribuimos
a una simple falta de acierto en la redaccin de la sentencia, podemos extraer las siguien-
tes ideas: el Tribunal Supremo acepta que tan slo un disparo de Miguel B. alcanz a la
vctima; establecida la relacin causal entre la accin de este ltimo y la lesin, no exis-
ten mayores problemas, dado que adems su conducta es imprudente, para considerar que
ha realizado el tipo de lesiones culposas; aunque Gabriel S. no alcanza con sus disparos a
Jos Mara A., s ocupa una posicin de garante que permite responsabilizarle por el resul-
tado causado por su compaero, resultado que se le imputa a ttulo de imprudencia.
En suma, y siempre segn el Tribunal Supremo, existen, en el caso que nos
ocupa, dos autoras de distinto signo: en primer lugar, la de Miguel B., quien, median-
te una accin positiva, hiere imprudentemente a Jos Mara A.; y, en segundo lugar, una
autora omisiva, protagonizada por Gabriel S., a quien, igualmente a ttulo de impru-
dencia, tambin se imputa el resultado producido.
La correccin de esta solucin ha de pasar el examen del artculo 11 del Cdigo
Penal de 1995, ya anteriormente aludid0
2
'!. Esto es, la no evitacin del resultado, en este
caso la lesin producida, ha de ser equivalente, segn el sentido de la ley, a su causa-
cin activa; adems, el sujeto ha de ocupar una posicin de la que se derive un deber de
garanta dirigido a evitar la produccin del resultado tpico. Puesto que estas son exi-
gencias ineludibles, impuestas por la Ley, el juzgador habr de motivar, si quiere impu-
tar el resultado a la omisin del autor, su efecti va concurrencia, circunstancia sta que
eludi, como es fcil comprobar, el Tribunal Supremo, que tan slo se refiere a la exis-
tencia de una genrica posicin de garante de cada uno de los acusados, pero obvia fun-
damentar la equivalencia entre omisin y produccin activa.
La presencia de ambos requisitos resulta dudosa. Lesiona quien no evita que un
tercero dispare, sin intencin de alcanzarla, a otra pcrsona? Ocupan los agcntes de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad una posicin jurdica que les convierte en garantes")
de la evitacin de lesiones cuya causa sea la comisin de un delito? Es posible impu-
tarles el resultado tpico cuando han omitido cumplir con su deber de evitarlo?'l.
27 Afirmacin absolutamcnte incorrecta, pues su accin, disparar con evidente riesgo para la salud del
sujeto perseguido, no produce rcsultado alguno. En realidad, el TS debera haber empleado el trmino con-
ducta, mucho ms amplio, y apto para abarcar tanto comportamientos activos como omisivos.
28 Cuando, en realidad, debera cofundamentar y no, simplemente, reforzar una conclusin que carece
de toda base.
29 Si bien el TS aplica el CP de 1973, en el que no se regulaba la comisin por omisin, que. ello no
obstante, se admita jurisprudencial y doctrinalmcnte (en este caso de forma mayoritaria), la incorporacin
de un rgimen legal al que someterla obliga a los juzgadores, si de ello pudiera resultar un beneficio para el
reo, a su observacin.
30 Los agentes de los Cuerpos de Seguridad asumen voluntariamente una funcin pblica, un com-
promiso genrico, de desempear los deberes de su cargo, entre ellos la prevencin y persecucin de deli-
tos. Esta especial posicin les distingue de los simples ciudadanos, otorgndoles una responsabilidad cuali-
ficada que es, pese a todo, en mi opinin, incapaz de fundamentar un deber de garanta que permita la acti-
vacin del artculo 11, lo que requerira, por ejemplo, la asuncin particular de la custodia de un detenido,
preso, etc.
31 En sentido negativo se posiciona MTR PUTO cuando afirma que los policas ticncn obligacin dc
actuar ante cualquier delito "y sera absurdo castigarles por la propia comisin del delito s; no lo impiden".
Vid. MTR PUlO, Derecho Penal. Parte General, pg. 306, Barcelona 1999.
574
Anuario da Facultade de Dereito
Imaginando que la respuesta a las tres cuestiones formuladas sea positi va, an
resta una ltima objecin que salvar. El artculo 11 del Cdigo Penal y, en general, la
comisin por omisin, es una institucin jurdica que nace para evitar, en principio con
carcter excepcional", la impunidad de conductas omisivas y, por tanto, causal mente no
conectadas con un resultado desvalorado jurdicamente, que, no obstante, resultan
materialmente no slo indeseables sino valorativamente idnticas a comportamientos
activos tipificados penalmente. Ahora bien, cuando existe ya un autor activo y, por
tanto, el resultado tpico se considera obra de un determinado sujeto, fundamentar una
autora omisiva se presenta no slo como algo innecesario sino que incluso puede lle-
gar a representar un contrasentido. El resultado ya ha sido imputado a una accin, ya
existe un autor de la obra delictiva; atribuir ahora la misma obra, el mismo resultado, a
quien, pese a tener el deber de evitar su produccin, no particip en la misma, supone
conceder un espacio aplicativo excesivamente amplio a la comisin por omisin, lo que
la transforma en un instrumento de justicia criminal extremadamente peligroso".
La imputacin, por todo ello, de la lesin sufrida por Jos Mara A. a la conduc-
ta omisiva de Gabriel S., debera haberse hecho con suma cautela, y motivando, en
cualquier caso, la concurrencia de los requisitos exigidos por el artculo 11 del Cdigo
Penal de 1995.
4. LA OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS
La posible impunidad del comportamiento de Gabriel S.A podra evitarse
mediante la apreciacin de un delito de omisin del deber de impedir delitos, que se pre-
sentara, en supuestos de estructura similar al analizado, no slo como el ltimo recur-
so al que acudir, sino, incluso, como la respuesta penal ms natural, segn se deriva de
las previsiones de nuestro texto punitivo. As es, el artculo 450
34
del Cdigo Penal de
1995, al tipificar la conducta de quien, pudiendo hacerlo con su intervencin inmedia-
ta y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las
personas en su vida, integridad o salud, libertad o lihertad sexual, ofrece una respues-
ta punitiva especfica para aquellos casos en que la produccin de una lesin)5 aparece
32 Vid. en este sentido SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, pgs. 7 y 9.
Barcelona 1986.
33 En todos los supuestos en que un sujeto determinado ejecuta materialmente el hecho antijuridico y
es considerado autor del mismo, la atribucin de igual condicin a quien, sin participar en su comisin, no
impidi aquel hecho, equivale a realizar una interpretacin analgica: son autores del delito todos los que lo
han cometido y aquellos otros que, sin cometerlo, merecen, por infringir un especial deber de actuar, idn-
tico reproche. Obsrvese, por otra parte, que no se trata, siquiera, de acudir a la construccin de la autora
mediata: el omitente no utiliza como instrumento a otra persona que ejecuta, de propia mano, el hecho tpi-
co; se limita a no impedir, cuando de l se espera lo contrario, su comisin.
Estas circunstancias aconsejan que, sin eliminar radicamente la posibilidad de imputar, existente ya
un autor activo, un resultado a quien omiti su evitacin, este sea un recurso al que se acuda slo de forma
excepcional. Sirva de ejemplo el siguiente supuesto: un sujeto dispara a otro causndole una herida letal que,
sin embargo, puede ser operada, con fundadas esperanzas de xito, por un cirujano que ha adquirido recien-
temente determinados conocimientos excepcionales en Estados Unidos. Pese a encontrarse de guardia cuan-
do llega aquel pacicnte y estar dispuesto todo el material quirrgico dccidc, en el ltimo momento, y al tcner
conocimiento de su pertenencia a una banda armada, no intcrvenirle. La muerte resulta imputable, en prin-
cipio, tanto a aqul que hiri a la vctima como al mdico que decidi no llevar a cabo la intervencin.
34 Ohviamos referirnos aqu al artculo 412 del Cdigo Penal (Dcnegacin dc auxilio), por no adap-
tarse a la estructura del caso fallado en la sentencia que comentamos. Pese a su condicin de delito especial,
comisihle slo por autoridades o funcionarios pblicos, este precepto exige, en sus respectivos nmeros, el
previo requerimiento, a prestar auxilio, de una autoridad o particular, lo que le invalida como eventual solu-
cin del supuesto enjuiciado en la STS 26/1998 de 16 de enero.
35 De alguno de los bienes protegidos por los delitos enumerados en el artculo 450.
575
Eduardo Ramn Ribas
como una consecuencia, prxima, de la comisin de un delito que el omitente estaba en
condiciones de impedir o intentar impedir. Se evita, de este modo, atribuir el resultado
a quien ni lo caus ni particip en su produccin, mas ocupaba una posicin que, por
permitirle interrumpir el curso causal que conduCa a aqul, generaba un deber de impe-
dir la comisin del delito y, por consiguiente, el resultado lesivo.
Tambin cuando el sujeto que est en condiciones de impedir el delito tiene un deber
especfico de actuar es aplicable, pese al sentir doctrina/'" y jurisprudencial contra-
rio, esta figura. Al margen de las razones expuestas anteriormente, tendentes a evi-
tar; al limitar su aplicacin a supuestos en los que no concurra ya una autora acti-
va, un uso excesivo de la comisin por omisin, existen otras razones que abogan
por aquella solucin.
En el artculo 176 del Cdigo Penal se tipifica la conducta de la autoridad o fn-
cionario pblico que, faltando a las obligaciones de su cargo, permitiere que otras
personas ejecuten los delitos de torturas tipificados en los artClt/oS precedentes,
fijando para ella las mismas penas establecidas para los autores de las torturas.
Esta expresa tipificacin evidencia, si no quiere considerorse redundante'7. que la
existencia de un deber especial asumido de forma genrica)" es insuficiente poro
generar el nacimiento de un deber de garonta dotodo de los extroordinarios efectos
que prev el artculo JP'.
En el mismo sentido opunta el artculo 412.3 del citado texto legal. En l se prev el
castigo del funcionario pblico o autoridad que, requerido por un particulor a pres-
tor algn auxilio a que vengo obligado por rozn de su cargo pora evitar un deli-
t0
411
, se obstuviero de prestarlo. El sujeto octivo de este delito de omisin propio no
responder
41
, caso de ejecutarse el delito para cuya evitacin se le requiri, de este
ltimo, pues la voluntad de la leyes clara: la responsabilidad penol de los fncio-
norias o outoridades que, aun estando obligados por razn de su cargo, denieguen
el auxilio para el queferan requeridos, se sustanciar a travs del artculo 412.3.
Considerarles autores del delito de resultado que evenuwlmente se hubiera cometi-
do supondra vaciar en gran medida el contenido del delito de denegacin de auxi-
lio. Si en los casos contemplados en este delito, pese a la especial obligacin de
deber existente, no resulto posible imputar la comisin del delito no evitado, idnti-
ca reflexin deber trasladarse al comentario del artculo 450: la nica diferencia
entre ambos, cuando el sujeto que decide no impedir el delito es una autoridad ofun-
cionario pblico, radica en la existencia de un requerimiento en el primero de ellos,
mientros en el segundo la posibilidad de intervencin es inmediata.
36 Vid. en este sentido GON;SLEZ RUS, Curso de Derecho Penal e.l'paJol. Parte Especial. 11. pg.
468, Madrid 1997; SERRANO GOMEZ, Derecho Pena!. Parte Especial, pg. 742. Madrid 1997.
37 Por resultar ya aplicable el artculo 11 del ep.
38 En la medida que resulta inherente a la condicin funcionarial del sujeto.
39 El precepto alude a la infraccin de los deberes propios del cargo, lo que significa que existe una
especial posicin de deber que, no obstante, resulta dudoso, como hemos advertido con anterioridad, que
equivalga al deber de garante contemplado en el artculo 11.
40 El artculo 412.3 establece un diferenciado tratamiento punitivo en orden a la naturalcza del delito
cuyo auxilio deniega. As, si se trata de un delito contra la vida de las personas, la pena prevista es la de
multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de tres a seis aos. Si el delito lo es contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, la
pena cuya imposicin se prev es la de multa de doce a dieciocho meses y suspensin dc empleo o cargo
pblico de uno a tres aos. Finalmente, cuando el requerimiento lo fue para evitar cualquier otro dclito u
otro mal, la pena es de multa de tres a docc meses y suspensin de empico o cargo pblico por tiempo dc
seis meses a dos aos.
41 Que se perfecciona, por lo tanto, con independencia de la verificacin del delito cuyo auxilio se
deneg.
576
Anuario da Facultade de Dereito
La solucin reClen apuntada requiere, no obstante, que nos detengamos breve-
mente en el anlisis del caso y de su posible subsuncin en el delito tipificado en el art-
culo 450.
En realidad, en el supuesto enjuiciado podemos encontrar no una sino dos omi-
siones. Cada uno de los agentes ejecuta una accin imprudente, disparar, cuando ello no
era necesario, con evidente riesgo para la vida y salud del delincuente perseguido, al
tiempo que omiten el deber de impedir que su compaero acte del modo descrito.
Adems, uno de los riesgos generados se realiza en el resultado causado, que podra
haberse evitado si cualquiera de los acusados hubiera impedido la incorrecta actuacin
del otro.
Comprobada la plural presencia de acciones y omisiones procede analizar su
relevancia penal. Uno de los agentes, por fortuna, no produce lesin alguna a Jos Mara
A.D, con lo que su imprudente comportamiento carece, en principio, de significacin
penal. El otro s causa, cn cambio, el resultado que permite completar la estructura tpi-
ca del delito de lesiones y considerarlo, por ello, autor dc dicho delito.
En relacin con la posible comisin de un delito de omisin del deber de impe-
dir delitos, debemos sealar, ante todo, que el mismo se configura, dogmticamente,
como un delito de simple inactividad
4
", que no requiere, por lo tanto, la efectiva pro-
duccin del delito que haba de impedirse
4
1, de forma que, aun sin haberse producido la
lesin, podra afirmarse su existencia. De haber sido este el caso, cada uno de los acu-
sados sera autor de su propia omisin y, de estimarse concurrentes los diferentes ele-
mentos tpicos exigidos por el artculo 450
44
, del delito en l descrito. La produccin del
resultado incidc, sin embargo, en esta ltima conclusin: parece excesivo, efectiva-
mente, considerar que Miguel B. cs autor de un delito imprudente de lesiones y, adcms,
de un delito de omisin del deber de impedir delitos, concurso dclictivo que, pese a
todo, resulta teoricamente posible
4
).
Las reflexioncs precedentes presuponen la subsuncin de las conductas de
Miguel B. y Gabriel S. en el artculo 450, pues ambos omitcn el deber de evitar la
imprudente actuacin del otro agente, derivndose, de una de ellas, un resultado lesivo
que completa la estructura tpica dcl delito de lesiones, esto es, de una de las figuras
delictivas cuya comisin obliga a impedir aquella disposicin. Ahora bien, la adecua-
cin al tipo de omisin del deber de impedir delitos de la conducta de Gabriel S., hasta
ahora afirmada, presenta ciertos problemas.
42 Delito que tal vez no se haya cometido por la eficaz actuacin defensiva de la vctima, por la intcr-
vencin de terceros, por la torpe actuacin del autor, etc.
43 Vid. por todos, MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, pg. 912,Valencia 1999: VIVES
ANTN, Derecho Penal. Parte Especial, pg. 292, Valencia 1993.
44 Art. 450.1- El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no
impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, lihertad o liher-
tad sexual, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aiios si el delito.fitera contra la vida,
y la de multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito impedido le correspon-
diera igualo menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqwSI.
45 Como acertadamente seala MIR PUrG, "pese a comproharse la presencia de un delito de acci'Jn,
podr concurrir adems un delito de omisin cuando exista unafse omisiva cuyo des valor no resulte uhur-
cado por el delito de accin". Cfr. MrR PUrG, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 298.
En el supuesto enjuiciado cn la sentencia que comentamos, Miguel B., al actuar imprudentemente
contra la vida e integridad de Jos Mara A., genera un peligro, posteriormente realizado en el resultado lesi-
vo, que determina la existencia de un concreto contenido de injusto. Al omitir simultneamente controlar
otra fuente de peligro que, sin embargo, no llega a producir lesin alguna, concurre un des valor adicional
que no es contemplado por el delito de lesiones imprudentes.
577
Eduardo Ramn Rihas
En efecto, a pesar de que el artculo 450 alude, genricamente, a la no evitacin
de delitos que afecten a las personas en su vida, integridad o salud, lihertad o lihertad
sexual, por lo que, en principio, cabe incluir cualquier delito contra aquellos bienes, con
independencia de su naturaleza dolosa o culposa, la extensin del tipo a los delitos
imprudentes es altamente cuestionable. Y no tanto porque ello supusiera una interven-
cin penal excesiva
4
(' o por la probable equivocidad de la conducta
4
? y, ni siquiera, por
causa de la imposibilidad de hablar de la existencia de un delito imprudente hasta que
no se haya producido el resultado
4X4
', sino por la absolutamente dispar gravedad que
poseen delitos dolosos e imprudentes. Dado que de la figura regulada en el artculo 450
no se deriva un deber general de impedir la comisin de delitos, sino nicamente de
determinados delitos, establecindose incluso diferencias punitivas en atencin al deli-
to no impedido, tal vez deba diferenciarse tambin segn el grado de des valor subjeti-
vo de la conducta que haya de impedirse, pues parece ms grave no actuar contra una
ataque doloso que frente a una agresin imprudente.
No obstante, esta ltima observacin pierde sustantividad si se considera que los
bienes protegidos por el delito de omisin del deber de impedir delitos son la vida, la
salud e integridad, la libertad y la libertad sexual. Y es que, existente una situacin de
riesgo para alguno de estos bienes, importa cul sea la fuente del peligro? El legisla-
dor desea ofrecer, mediante el artculo 450, una tutela excepcional, ms amplia que la
que resulta de los delitos de homicidio, lesiones, detenciones, etc., a ciertos bienes per-
sonales de extraordinario valor. Si existe la posibilidad de impedir su lesin, qu tras-
cendencia posee el hecho de que la situacin de peligro la genere un comportamiento
doloso o imprudente?
Incluso aceptando que es indistinto el carcter doloso o culposo que posea la
agresin, el mbito tpico de la conducta descrita en el artculo 450 vendra restringido
por la atipicidad de la imprudencia en los delitos contra la libertad y la libertad sexual.
Ello significa que la proteccin penal de la vida y la salud se articulara, delitos de
homicidio y lesiones al margen, a travs de los delitos de omisin del deber dc socorro
y omisin del deber de impedir delitos: el primero acta cuando la situacin de riesgo
ha sido generada por cualquier fuente distinta a la comisin (futura) de un delit0
50
; el
segundo cuando el peligro procede de su prxima comisin.
46 En este sentido GONZLEZ RUS, Curso de Derecho Penal espaol. Parte Especial. JJ. ob. cit.,
pg. 469.
47 "Lo que har dificil para el omitente percihir que est ante un delito". Vid. GONZLEZ RUS,
Curso de Derecho Penal espaol. Parte JI, ob. cit., pg. 469.
48 "Por lo que. en rigor, no es posihle impedir un delito imprudente". Vid. GONZLEZ RUS, Curso
de Derecho Penal espaol. Parte Especial. ff, ob. cit., pg. 469.
49 Si bien es cicrto que no existc un delito culposo hasta que se produce el resultado tpico, ello no es
obstculo para hablar de la evitacirn de un delito imprudente. Precisamente porque an no se ha producido
es posible todava impedirlo.
Tambin en los delitos dolosos la intervencin que se exige ha de ser idnea para impedir su comi-
sin (con lo que an no existe, al menos en su forma consumada, el delito), sin necesidad de tener que espe-
rar, siquiera, al inicio de la ejecucin, pues, como seala QUINTERO OLIVARES, aunque la intcrvencin
requerida ha de ser inmediata, "de ello no se deduce que tamhin el delito que se haya de cometer sea abso-
lutmnente inmediato. sino que la prontitud de la intervencin puede frenar un proceso que acaso ms tarde
ya no seaposihle detener", de modo que lo que debe impedirse "es tanto la ejecucin del delito que no ha
comenzado a producirse, como la interrupcin o detencin del delito que ya se est ejecutando". Vid.
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, dir. Gonzalo Quintero Olivares. pg. 1939,
Pamplona 1996.
En contra, exigiendo que el delito que se vaya a impedir se encuentre en un estadio que ya sca puni-
ble como delito, MUNOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pg. 913.
50 Si el peligro nace de la comisin de un dclito ya perfeccionado s scr aplicable el delito de omisin
del deber de socorro.
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Anuario da Facultade de Dereito
Un posicionamiento en relacin con el bien jurdico proteRido por el delito de omi-
sin del deber de impedir delitos requiere una fundamentacin que no es posible rea-
lizar en este comentario. Pese a ello, s he de selalar que, an inclinado inicialmente
por una lectura que ensalce la idea de que son los hienes individuales vida, salud y
libertad los tutelados, el hecho de que el peliRro para los dos primeros pretenda inte-
rrumpirse de modo distinto segn la fuente del riesgo, obliga a otorRar cierta rele-
vancia a otros valores (as, la colahoracin con la Administracin de Justicia) que
podr incidir, lgicamente, en las soluciones que se ofrezcan.
5. CONCLUSIONES
Miguel B.T. comete un delito de lesiones imprudentes. Adems, desatiende su
deber de impedir la tambin imprudente conducta de su compaero. Dicha omisin es
susceptible de subsumirse en el delito tipificado en el artculo 450 del Cdigo Penal: la
omisin del deber de impedir delitos. Aunque finalmente el delito culposo de Gabriel
S.A no ha llegado, afortunada y casualmente, a producirse, ello no obsta a la aplicacin
del delito omisivo, pues en l se sanciona una omisin pura, en la que el sujeto respon-
de por no llevar a cabo la accin esperada, con independencia de que el delito que haba
de impedirse se ejecute o n0
5l

Gabriel S.A. realiza una accin imprudente que, por no causar lesin alguna,
resulta atpica. Dado que no cabe la participacin en delitos culposos, su conducta slo
ser punible si se estima que existe un delito de omisin del deber de impedir delitos
(en este caso el imprudentemente cometido por su compaero) o se le considera autor,
en comisin por omisin, de las lesiones sufridas por Jos Mara A.D. En mi opinin,
slo la primera de estas posiciones es, si se prueba la concurrencia de los diferentes ele-
mentos tpicos del artculo 450, plausible; la segunda, en cambio, ensancha excesiva-
mente el mbito aplicativo del artculo 11, se opone a ciertas consideraciones de orden
sistemtico que abogan por la inaplicacin de aqul, y vaciara, en gran medida, un deli-
to, el de omisin del deber de impedir delitos, que nace precisamente para sancionar las
conductas de quienes, sin participar en el delito cometido, no intentan evitarlo, y ello
aunque ocupen una especial posicin de deber (por ejemplo, por ser agentes de los
Cuerpos de Seguridad), que slo excepcionalmente, si concurren otras circunstancias,
podr fundamentar la imputacin del resultado.
51 Debo recordar, sin embargo, que, an siendo tericamente posible, la solucin del concurso de deli-
tos se har depender de la posicin que se defienda en relacin con el delito de omisin del deber de impe-
dir delitos (si se comete o no cuando no se impide la comisin de un delito imprudente) y, an, de la posi-
ble sobredimensin del injusto realmente producido.
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