Informe en Derecho sobre situacin de comunidades indgenas afectadas

por concesiones geotrmicas en el rea de Surire Regin de Arica y

Parinacota
Por Nancy Yez Fuenzailda y Matas Meza-Lopehanda G
*
.
Tabla de Contenidos
I Antecedentes Generales
II La importancia del territorio en la cosmovisin aymara de los habitantes de Surire: 1.Descripcin
geogrica e hidrogrica del territorio de la !omunidad de Surire" #.$r%genes de la propiedad sobre
los territorios: los t%tulos de dominio" &. 'rcticas econmicas ancestrales" (. )inculacin actual con
el territorio: a* vinculacin espiritual con el territorio+ b* vinculacin simblica con el territorio+ c*
vinculacin econmica con el territorio.
III La proteccin del territorio ind%gena en el ordenamiento ,ur%dico chileno: 1. -l derecho
internacional de los derechos humanos y la !onstitucin 'ol%tica de la .ep/blica" #. Los derechos
territoriales ind%genas en el sistema normativo chileno: a* -l contenido de los derechos undamentales
territoriales" b* 0reas Silvestres 'rotegidas" c* La proteccin del 1edio Ambiente y el territorio
ind%gena" d* -l Sistema de -valuacin de Impacto Ambiental+ la variable antropolgica y el deber de
consulta" &. Derecho a la cultura+ libertad de culto y territorio ind%gena" (.-l derecho a la consulta
previa+ libre e inormada y los derechos territoriales.
I) !onsideraciones 2inales
* Nancy Yez es aboada! 1aster en "erechos #u$anos de la %ni&ersidad de Notre "a$e '((.%%)! Pro*esora de la
+tedra de ,ntropoloa -urdica de la Facultad de "erecho de la %ni&ersidad de +hile y +o . directora del
/bser&atorio de "erechos de los Pueblos 0ndenas1 Matas Meza-Lopehanda es aboado! ,yudante de 0n&estiaci2n
de la 0niciati&a 0nterdisciplinaria 0nacio "o$ey3o de la %ni&ersidad de +hile y $ie$bro del (4uipo -urdico del
/bser&atorio de "erechos de los Pueblos 0ndenas.
5
I Antecedentes enerales
(l 56 de enero de 7889 se public2 en el "iario /*icial un lla$ado a licitaci2n p:blica para la
ad;udicaci2n de concesiones de enera eot<r$ica en tres reas 4ue el Ministerio de Minera
deno$in2! Pollo4uere 5 'de 7=.988 has.)! Pollo4uere 7 'de >?.688 has.) y Pollo4uere = 'de 55.>88
hs.)
5
. "icha licitaci2n se superpone sobre el territorio indena de la +o$unidad @ocial +ultural y de
Aecreaci2n de @urire1 sobre sus ttulos de propiedad debida$ente inscritos en el +onser&ador de Bienes
Aaces1 sobre sus auas y derechos de apro&echa$iento de auas ta$bi<n reularizados e inscritos a
no$bre de sus interantes1 sobre sitios proteidos ba;o el @iste$a Nacional de Creas @il&estres
Proteidas! co$o son el Monu$ento Nacional @alar @urire! la Aeser&a Nacional Las Dicuas y el
Par4ue Nacional Dolcn 0suia1 as $is$o! se superpone sobre auas ter$ales de uso recreati&o!
espiritual y $edicinal.
Frente a esta situaci2n! las co$unidades a*ectadas solicitaron al Prora$a de "e*ensa -urdica
de +/N,"0 4ue interpusiera recursos para 4ue se de;ara sin e*ecto la licitaci2n por &ulnerar el derecho
de propiedad constituido sobre las tierras y auas ancestrales y derechos territoriales indenas. (sta
recla$aci2n ad$inistrati&a *ue desechada! entendiendo 4ue la Ley de +oncesiones Geot<r$icas 'L+G)
per$ite la li$itaci2n del do$inio de los predios super*iciales al iual 4ue los derechos de
apro&echa$iento de auas! sin per;uicio de las inde$nizaciones pertinentes.
(sto $oti&2 a los a*ectados a accionar de protecci2n ante la 0lustrsi$a +orte de ,pelaciones de
04ui4ue! la cual deri&2 el recurso a su s$il de @antiao! la 4ue lo rechaz2 por considerarlo
eEte$porneo! sin pronunciarse sobre el *ondo del asunto.
,ctual$ente la causa se encuentra ele&ada al conoci$iento de la (Ecelentsi$a +orte @upre$a.
Para el $e;or conoci$iento del asunto! los recurrentes han solicitado a 4uienes suscriben 4ue e&acuen
un in*or$e en derecho relati&o a los derechos territoriales indenas a*ectados por la licitaci2n. Para
ello! co$enzare$os re&isando la i$portancia del territorio en la cos$o&isi2n ay$ara de los habitantes
de @urire! incluyendo la descripci2n eor*ica del $is$o! los orenes de los ttulos de propiedad 4ue
5 +on anterioridad! el F de enero de 788?! las e$presa Antoagasta 1inerals solicit2 la concesi2n para la eEploraci2n
eot<r$ica de la zona de @urire o Pollo4uere '=G.888 has.). (l G de dicie$bre de 788G la ($presa Nacional de
Geoter$ia haba solicitado 4ue se con&ocara a licitaci2n un rea de *uente probable de G88hs. en la $is$a zona.
7
ostentas respecto de sus territorios y auas y los di&ersos $odos en 4ue los surireos se relacionan con
sus territorios y recursos naturales. ,s $is$o &ere$os c2$o estos estn reconocidos y proteidos en
nuestro ordena$iento ;urdico. Lueo establecere$os 4ue derechos estn siendo conculcados a la
co$unidad indena de @urire! en cuyos territorios se pretende otorar &a licitaci2n concesiones de
eEploraci2n y eEplotaci2n eot<r$ica.
II !a importancia del territorio en la cosmo"isin aymara de los habitantes de Surire
Las ciencias sociales estn contestes en 4ue los pueblos indenas tienen una especial relaci2n
con sus tierras y territorios! 4ue deter$ina su $odo de &ida e incluso su posibilidad de super&i&encia en
cuanto pueblos di*erenciados. +o$o seala con precisi2n B/NF0L B,H,LL, 3los pueblos+ las
sociedades con una cultura propia+ re4uieren un territorio propio+ un territorio sobre el cual puedan
tomar decisiones+ en el cual encuentren recursos suicientes para su sobrevivencia y desarrollo5
7
. (s
en el territorio! en tanto espacio eor*ico hist2rica$ente producido! donde con&ere 3el pasado
com/n+ la cosmovisin y... las relaciones sociales primordiales5 de los rupos hu$anos
=
. Por ello! se
seala 4ue
la negacin del derecho al territorio supone prcticamente la condena a la e6tincin cultural y
a la asimilacin en las culturas mayoritarias+ puesto 4ue sin la posibilidad de e,ercer los
derechos territoriales+ resulta muy di%cil poder desarrollar derechos de autogobierno y
derechos culturales arraigados en la relacin con la tierra
(
.
+o$o &ere$os $s adelante en este in*or$e! esta cuesti2n ha sido recoida por el
ordena$iento ;urdico chileno a tra&<s de la ;urisprudencia nacional e internacional y de los teEtos
nor$ati&os de ni&el constitucional! internacional y leal. , continuaci2n &eri*icare$os co$o se da esta
especial relaci2n con el territorio en el caso particular de la co$unidad ay$ara de @urire! para lo 4ue
nos apoyare$os en el 0n*or$e de Prctica Pro*esional de ,ntropoloa de ,ntonia M,A"/N(@ y
7 N,#,M,N"! @alo$2n! )iolencia+ violacin de los Derechos 7umanos+ democracia y crisis econmica en 186ico+
citado en GAINB(AG! Geor! 9ierras y 9erritorios Ind%genas en Am8rica !entral! Ae&ista ,suntos 0ndenas! nJ>!
788>! p. ?-9.
= B(LL/! Cl&aro+ territorio+ cultura y accin colectiva ind%gena: algunas rele6iones e interpretaciones+ en ,YLK0N!
-os< '(d.)! Derechos humanos y pueblos ind%genas. 9endencias internacionales y conte6to chileno+ 0(0! He$uco! +hile!
p. F9
> B(AA,N"/! Mi3el! en B(AA,/N"/! Mi3el 'coord.)! Pueblos 0ndenas y derechos hu$anos! Bilbao! (spaa!
%ni&ersidad de "eusto! 788G p. >?7.
=
"ieo 0H%AA,! titulado3:sos y costumbres en torno a ocupacin territorial en las comunidades
aymaras de 9acora y Surire5! de la %ni&ersidad ,cade$ia de #u$anis$o +ristiano del ao 788F!
desarrollado ba;o la direcci2n acad<$ica de la pro*esora Nancy Yez! 4ui<n suscribe este in*or$e.
1. Descripcin geogrica e hidrogrica del territorio de la !omunidad de Surire
La co$unidad ay$ara de @urire est ubicada en la zona altoandina de la rei2n de ,rica y
Parinacota! co$una de Putre. ,l interior de su territorio est ubicada el Monu$ento Nacional @alar de
@urire en$arcado entre los paralelos 59L>GM y 59L66M de latitud sur y los $eridianos G9L69M y GFL9GM
lonitud oeste
6
! a una altura pro$edio de >.788 $.s.n.$ y una super*icie de 6?>3$
7
G
.
(l @alar de @urire es una cuenca endorreica cuyos escurri$ientos super*iciales drenan al @alar a
tra&<s de nu$erosas pe4ueas 4uebradas 4ue han dado orien a di&ersos conos alu&iales! entre los
cuales cabe destacar el cono alu&ial del Ao @urire.
?

La contribuci2n de las auas llu&ias al caudal se &e incre$entada por las nu$erosas &ertientes
*ras y calientes! ubicadas *uera o dentro del @alar. (l con;unto de estas auas escurre de oriente a
poniente sobre la super*icie del @alar! a tra&<s de dos a$plios drena;es interiores de poca pro*undidadN
el Ao Blanco 4ue est en el centro y el Ao La +olonia 4ue bordea la zona sur y 4ue drena en perodos
esti&ales a la launa deno$inada La -aula en el eEtre$o suroeste.
9

Las &ertientes $s i$portantes por su aporte en &olu$en de aua y contenido salino son
a4uellas &ertientes ubicadas dentro de la zona eot<r$ica en la parte sureste! en este sector a*lora aua
caliente con ran contenido de iones y 4ue *luye con un caudal i$portante hacia el Ao La +olonia por
el oeste. La &ertiente $s caracterstica de esta zona es la lla$ada 'ollo4uere 4ue ha *or$ado una
launa de unos G8 $etros de di$etro y cuyo chorro hir&iente '96L+) brota hu$eante y sobresale de la
super*icie de aua.
F
Las &ertientes de aua *ra son ta$bi<n nu$erosas y se las encuentra $s ho$o<nea$ente
6 ,A,Y, D0LL,O/N! Luis y otros! 'lan de 1ane,o. 1onumento ;atural Salar de Surire+ +/N,F. @in $s
in*or$aci2n.
G httpNPPQQQ.chile.ird.*rPpd*Psalarpd*PPri$eraR78AeionP@%A.pd*
? ,A,Y, D0LL,O/N! Luis y otros! op. cit.
9 <dem.
F <dem.
>
distribuidas en todo el per$etro del @alar. Las $s nu$erosas se presentan en la con*luencia de los
conos alu&iales del Ao @urire por el sur y el cono alu&ial oriental en las proEi$idades del +erro
Guarmicollo. (l Ao @urire o !asisaye es el curso super*icial principal del @alar1 se oriina en la zona
sur-poniente de la cuenca a partir de las &ertientes de los cerros 1ulluri! !higuane! 'umire y @urire. @u
caudal au$enta notable$ente en el perodo esti&al eEtendiendo de esa $anera su curso hasta las
launas interiores del @alar.
58
"entro del @alar! se puede reconocer una di&ersidad de launas! alunas de randes
di$ensiones y otras $s pe4ueas cuyas di$ensiones &aran dependiendo de la plu&iosidad total anual.
La $ayora de ellas est relacionada a &ertientes 4ue presentan cursos de aua con *lu;os &ariables! y se
encuentran rodeadas de bo*edales! costra salina y &eetaci2n.
55
(l territorio del @alar cuenta con ocho bo*edales 4ue se distribuyen uno al ni&el de 'ollo4uere!
tres dentro del cono alu&ial del Ao @urire! uno al ni&el de la zona deno$inada !hulluncallani! uno al
ni&el de la Suebrada Letrane! uno al (ste del ret<n de carabineros y uno al eEtre$o @ureste del salar.
+abe destacar 4ue los dos bo*edales $s i$portantes! @urire y !hulluncallani! estn en relaci2n con los
acu*eros de los $is$os no$bres
57
.
#. $r%genes de la propiedad sobre los territorios: los t%tulos de dominio
a* 'ropiedad sobre las tierras
(n 5F>6 ,le;andro +ruz +astro G2$ez! +aliEto +astro G2$ez ',$bos hi;os de ,ndr<s +astro
Ma$ani) Ho$s G2$ez Ma$ani! +arlos G2$ez Ma$ani '#i;os de -usto G2$ez) "ionisio Ma$ani!
Auperto Ma$ani! y Bruno Ma$ani! 'sobrino nieto de "ionisio y nieto respecti&a$ente) inscribieron el
pastal @urire a su no$bre 'Fechado en ,rica a 57 de $ayo de 5F>6 y corre a Fo;as ?5 Dta. NL 9>). (n
dicho docu$ento los antes citados di;eron ser dueos en co$:n del pastal deno$inado @urire! ubicado
en el distrito de +aritaya de la Pri$era @ubdeleaci2n! co$una de Pisaua! ad4uirido por posesi2n
p:blica! tran4uila y no interru$pida de tie$po in$e$orial. (n el docu$ento se establecen los
58 <dem.
55 <dem.
57 +atastro de Bo*edales - +/N,"0 /*. ,rica-Parinacota! in*or$aci2n de acu*eros! eEtractada del +atastro de ,cu*eros!
Deas y Bo*edales de la "irecci2n General de ,uas. 0n*or$aci2n disponible en +/N,F. TPlan de Mane;o. 1onumento
;atural Salar de Surire5.
6
siuientes l$ites para la propiedadN ;orte: !erro de !alo,alata )ilacollo y 'elado. Sur: Apacheta
1ullure+ cerr 7uay,ata y !apitn. -ste: Apacheta 'ollo4uere+ cerro 1oriscollo y rontera boliviana.
$este: !erro !aracollo+ 4uebrada 1arcomasica cerro =ocohocane corre y l%nea recta a
!ho4ueananta
1&
. (n dicho ttulo se reistran co$o antecedentes el testa$ento de ,ndr<s ,&elino
+astro '*echado en Pisaua el 7? de No&ie$bre de 5F56) y una 0nscripci2n de do$inio '*echada el =8
de No&ie$bre de 5F58 en el Aeistro de Propiedad del +onser&ador de Bienes Aaces 'en adelante
AP+BA) de Pisaua.
,l ao siuiente en 5F>G se reistr2 una escritura p:blica de inscripci2n de Htulo de do$inio
re4uerida por don +arlos G2$ez '*echada en ,rica a 59 de "icie$bre de 5F>G y corre Fo;as 7=5 NL
7G9)! donde se establece co$o dueos del pastal @urire a todos los co$uneros incluidos en el
docu$ento de 5F>6. ,s *ueron incluidos -uan G2$ez 'hi;o de +arlos G2$ez) -os< G2$ez! Gricio
G2$ez
5>
! Pedro G2$ez! ($eterio G2$ez! Ho$s @eundo G2$ez! ,ndr<s ,&elino G2$ez '#i;os de
Ho$s G2$ez) y Polonio G2$ez
56
1 -uan +astro y +ris2sto$o +astro '#i;os de +aliEto +astro)! Pedro
+elestino +astro y "oroteo +astro '#i;os de ,le;andro +astro). (l docu$ento de do$inio consina
cuatro leuas cuadradas a la propiedad cuyos l$ites seranN ;orte: !erro Arintica+ Achaca Amaya+
!hi,uvil4uo y pastal de la comunidad de !aracota. Sur: Apacheta 1ullure+ cerro 7uay,ata+ apacheta
Surire y cerrro 9empladera. -ste: Apacheta 'olllo4uere+ un hito o mo,n+ cerro -ncuma+ 1orotallo+ el
mismo hito y cerro 'u4uintica. $este: !erro !aracollo+ 'ucupucuno recta al cerro !ho4ueananta
1>

(n el ttulo se establece 4ue los antes citados ad4uieren la propiedad por posesi2n tran4uila!
p:blica y no interru$pida de $s de cuarenta aos! y se presenta co$o docu$ento oriinal un Htulo
de "o$inio de +arlos G2$ez y otros 4ue obra en el +BA de Pisaua '*echado el 7G de /ctubre de
5F=?. Fo;as 77 Dta. NL =8).
(n 5F69 Ho$s G2$ez cedi2 a los co$uneros ,le;andro +ruz +astro! +aliEto +astro! +arlos
G2$ez! Auperto Ma$ani! Bruno Ma$ani de @urire la $itad de sus derechos sobre el predio +aracota!
4uienes paan con una cuota proporcional de los derechos 4ue les corresponden sobre el pastal @urire!
5= "ocu$ento $anuscrito *echado en ,rica! 57 de Mayo de 5F>6. Fo;as ?5 Dta. NL 9>. Aeistro de Propiedad del
+onser&ador de Bienes Aaces. 0nscripci2n de Htulo de "o$inio de ,le;andro +ruz +astro G2$ez y otros
5> @upone$os 4ue hace re*erencia a (decio Go$<z
56 No se sabe a 4u< ra$a de la *a$ilia pertenece! pues no aparece en el reistro eneal2ico.
5G ,rica! 59 de "icie$bre de 5F>G. Fo;as 7=5. NL 7G9. +opia de 0nscripci2n Htulo de "o$inio de +arlos G2$ez Ma$ani
y otros.
G
asinndole una porci2n de terreno con deslindes propios y con do$inio eEclusi&o e independiente del
resto de la estancia! terreno ubicado en el sector norte de la propiedad! el cual es deno$inado por los
co$uneros con el no$bre de Guar$ire. @e:n el docu$ento de cesi2n de derechos de 5F69! la
propiedad de +aracota ubicada en +odpa estara inscrita a no$bre de Ho$as G2$ez cuyo ttulo
oriinal data de 5F=7 'Fechada en ,rica 5F=7 y corre Fo;as ?? Dta. NL ?5).
(l ao 5FG5 Pedro G2$ez +astro! hi;o de Ho$s! inscribi2 la cesi2n de derechos sobre
Guar$ire 'Fechada en ,rica 5FG5. Fo;as FG Dta. NL F6)! inscripci2n donde se establecen los siuientes
linderos a la propiedadN Al norte+ !alalata a 'orte?uelo 'u4uintica" al sur+ !oharcollo" al oriente+
l%mite boliviano+ y al poniente+ con la !ompa@%a de =ora6.
5?

(l $is$o ao se inscribi2 la co$pra&enta de la estancia +aracota a no$bre de ,le;andro +ruz
+astro! +aliEto +astro! +arlos G2$ez! Auperto Ma$ani y Bruno Ma$ani. (n el docu$ento se
establecen los siuientes l$ites a la propiedadN al norte+ 9aracollo apacheta 7eti?a" al sur cerro
!asacollo+ aton de !hiyulto !astillana+ cerrito Achachamayo" al oriente+ cerro Arentica de al?a de
'a4ui?a+ y al poniente Anacavire+ camino de !odpa 4ue va a =olivia hasta )iscacho 9ambo.
59
@e:n *uentes orales el ao 5FGG ,le;andro +astro! de co$:n acuerdo con los co$uneros de
@urire! pone a disposici2n del Heniente Na&arro! en no$bre de +arabineros de +hile! una porci2n de
terreno dentro de la estancia de @urire! para la instalaci2n del Aet<n +hilcaya.
(se $is$o ao es tra$itada la Posesi2n (*ecti&a de la herencia 4uedada al *alleci$iento de don
+aliEto +astro el 7? de (nero de 5F6F. (l 5? de -unio de 5FGG es concedida la posesi2n e*ecti&a!
heredando los derechos sobre las estancias de @urire y +aracota sus hi;os leti$osN Basilio +astro!
Dictoria -ustina +astro! -os< Lino +astro y Heodora ,ripina +astro! y sus hi;os naturales -uan
+ris2sto$o +astro Ma$ani y -uan Denancio +astro G2$ez.
5? "ocu$ento $anuscrito *echado en ,rica! 5FG5. Fo;as FG Dta. NL F6. +esi2n de "erechos a Ho$s G2$ez de
,le;andro +ruz +astro y otros.
59 "ocu$ento $anuscrito *echado en ,rica! 5FG5. Fo;as F6 Dta. NL F>. +o$pra&enta ,le;andro +ruz +astro y otros a
Ho$s G2$ez.
?
Fiura NL57N (s4ue$a de descendencia de +aliEto +astro
(l 5F de ,osto de 5F?? *ue otorada la Posesi2n (*ecti&a 4uedada al *alleci$iento de Bruno
Ma$ani 'hi;o de Hel<s*oro Ma$ani) $uerto en 5F?>! heredando los derechos sobre los terrenos de
culti&o +aracota y sobre el pastal @urire sus hi;os leti$os #eriberto! Nati&idad y ,ndr<s Ma$ani
+astro! la P(# es inscrita al ao siuiente en el +BA
5F
de ,rica ',rica! 5F?9 corre Fo;as =8= Dta. NL
7F7).
(l 9 de $arzo de 5F9= Mediante el "ecreto @upre$o NL 7F del Ministerio de la ,ricultura se
hizo una reclasi*icaci2n y una redeli$itaci2n del Par4ue Nacional Lauca! de este $odo el salar ubicado
dentro de los l$ites de la propiedad de @urire! *ue declarado Monu$ento Natural de @urire y
considerado zona de inter<s cient*ica.
(n $ayo de 5F9F se concede la posesi2n e*ecti&a de la herencia 4uedada al *alleci$iento de
,le;andro +ruz +astro! otorndosele los derechos sobre los pastales +aracota y @urire a sus hi;os
leti$os Mara +astro Ma$ani 'hi;a de su pri$er $atri$onio con Florentina Ma$ani)! Dctor +astro
Ma$ani 'hi;o de su seundo $atri$onio con "olores Ma$ani) e #ip2lito +astro Ma$ani
78
. Suedan
eEcluidos de la herencia sus hi;os Pedro y "oroteo del pri$er $atri$onio! 4uienes! sin e$baro ya
tenan derechos pues haban sido incluidos en el ttulo de 5F>G. La posesi2n e*ecti&a se inscribe al ao
siuiente en el +BA de ,rica. ',rica! 76 de (nero de 5FF8. Fo;as 585. Dta. NL 585).
5F +BAN +onser&ador de Bienes Aaces
78 (n representaci2n de (lena +astro Ma$ani '#i;a de ,le;andro +astro) por co$pra&enta! especi*icado $s adelante
9
Fiura NL 5=N (s4ue$a de descendencia de ,le;andro +ruz +astro
(l ao 5FF9 se reinscribi2 la herencia de ,le;andro +ruz +astro
75
! *iurando co$o herederos de
los derechos sobre el pastal @urire Mara +astro! Dctor +astro y @ociedad Su$ica e 0ndustrial del
BoraE Li$itada! representada por Pedro Aa$2n Dizcarra. (l docu$ento establece 4ue los dos pri$eros
ad4uieren la propiedad en calidad de hi;os leti$os y la @ociedad re*erida co$o cesionaria de los
derechos de #ip2lito +astro! 4uedando esta :lti$a en calidad de co$unera.
(se $is$o ao se inscribi2 la posesi2n e*ecti&a 4uedada al *alleci$iento de +arlos G2$ez
77
el
ao 5F?G! heredando lo derechos sobre los pastales @urire y +aracota sus hi;as leti$as de su seundo
$atri$onio Mararita (lena G2$ez! Petrona "ara G2$ez! Porcia "o$ina G2$ez y (l&ira +ristina
G2$ez. (l 7= de No&ie$bre del ao 7885 es areado co$o heredero de los derechos -uan @aturnino
G2$ez hi;o leti$o del pri$er $atri$onio de +arlos G2$ez con Nolberta +ho4ue! y *inal$ente el =8
de No&ie$bre del $is$o ao es incluida Feliza G2$ez co$o cesionaria de los derechos sobre @urire
en calidad de hi;a leti$a de +arlos G2$ez 'de su pri$er $atri$onio)
"urante el 7885 ta$bi<n *ue inscrita la herencia de Pedro +astro ad4uiriendo las acciones y
derechos sobre el pastal de @urire sus hi;os leti$os Aen< +astro! Aobertina Yolanda +astro! Georina
+astro y Dil$a de la +ruz +astro.
Las acciones y los derechos sobre el predio @urire de los her$anos +astro! *ueron inscritas! el
75 ,rica! 7 de Marzo de 5FF9. Fo;as 55F?. NL ?77. Aepertorio 97=. 0nscripci2n de la herencia de ,le;andro +ruz +astro a
Mara +astro Ma$ani y otros.
77 ,rica! F de -unio de 5FF9. Fo;as 7=>5. NL 5>FG. Posesi2n (*ecti&a +arlos G2$ez Ma$ani.
F
=5 de "icie$bre del $is$o ao! en el Aeistro P:blico de Hierras 0ndenas a Fo;as =88! NL =88 en
con*or$idad a lo dispuesto en el articulo 57 NL 57 y 56 de la ley NL 5F.76=.

b* Derechos de agua
(l 7 de No&ie$bre del ao 7885 se public2 en el "iario /*icial la solicitud de Aeularizaci2n
de derechos de apro&echa$iento de auas de las &ertientes +hulluncane! +astilluna! +alasane!
+aballo;ibata! ,zu*ru$a! #uay;atilla! y #uayhuase de +aracota a no$bre de Heodora +astro 'hi;a de
+aliEto +astro) en representaci2n de los co$uneros de @urire.
(l 75 de No&ie$bre del 7887 se inscribi2 en el Aeistro de Prohibiciones de ,uas y en el
Aeistro de Propiedad de ,uas del +BA de ,rica! la reularizaci2n de derechos de apro&echa$iento
de auas a no$bre de Heodora +astro! Dictoria -ustina +astro! +e*erina +astro! -os< Lino +astro!
Basilio +astro y ($ilia +ho4ue. (l docu$ento establece 4ue los solicitantes desde tiempos
inmemoriales han e6plotado+ utili?ado y aprovechado para el riego de sus pasti?ales+ siembre y bebida
de su ganado las aguas supericiales y corrientes de: )ertiente 'ollo4uere y )ertiente Lacho. Las
&ertientes se encuentran ubicadas al interior de la localidad de @urire! y son de uso consunti&o! de
e;ercicio per$anente y continuo! aseurando los solicitantes 4ue han cu$plido un tie$po de cinco aos
de uso ininterru$pido. @e inscriben los derechos sobre Dertiente Pollo4uere 'Norte ?.F8F.9?>! (ste
>FF.9GF!
7=
con un caudal de =? litros por seundo) y Dertiente Llacho 'Norte ?.F56.GFF! (ste >FG.89?!
con un caudal de 56!= litros por seundo) a no$bre de los solicitantes.

La reularizaci2n *or$a parte de los proyectos licitados por la +orporaci2n Nacional de
"esarrollo 0ndena! destinados a la reularizaci2n de auas y tierras con caro del *ondo de tierras y
auas.
&. 'racticas econmicas ancestrales
#ist2rica$ente los habitantes del territorio ay$ara se han distinuido por un apro&echa$iento
si$ultneo de una serie de recursos di*erenciados distribuidos en di*erentes espacios producti&os o
pisos ecol2icos co$ple$entarios.
7= +oordenadas %HM
58
%na de las acti&idades 4ue en pasado *ue *unda$ental en la econo$a ay$ara de la zona *ue el
pastoreo de ca$<lidos suda$ericanos 'lla$os y alpacos). @i bien hoy esta no es su*iciente para la
subsistencia! los surireos &ia;an peri2dica$ente de ,rica a @urire a *in de pastorear a los ani$ales 4ue
aun $antienen en el territorio. (sta prctica se $antiene en *unci2n de los lazos a*ecti&os 4ue sus
habitantes ancestrales $antienen con <ste.
(. )inculacin actual con el territorio
@e:n los datos disponibles! la poblaci2n en @urire ha dis$inuido drstica$ente de F7
habitantes al ao 5FF7 a unas 5= personas en la actualidad. (n su $ayora han $irado a la ciudad de
,rica! pero tanto los $irantes co$o los 4ue han per$anecido en el luar $antienen estrechos y
per$anentes &nculos con sus territorios ancestrales! co$o &ere$os a continuaci2n
a* )inculacin simblica con el territorio
,l iual 4ue otros pueblos andinos! los habitantes de @urire $antienen una estrecha relaci2n con
el entorno natural donde &i&en! lo 4ue se $ani*iesta -ade$s de en sus cere$onias y rituales- en la
cos$o&isi2n 4ue se trans$ite &erbal$ente de eneraci2n en eneraci2n hasta el da de hoy. +on*or$e a
<sta! el $undo -tanto $aterial co$o in$aterial- se entiende co$o un todo indi&isible! donde el ho$bre
*or$a parte de un conteEto $ayor 4ue co$prende tanto lo natural co$o lo sobrenatural. Los accidentes
eor*icos cobran &ida! los cerros! 4uebradas! ros y launas poseen no$bre! carcter y personalidad.
"entro del con;unto ecol2ico resaltan los cerros! o malAus co$o ele$entos sarados para los
habitantes de la localidad. (;e$plo de esto es la historia del cerro !ho4ueananta 4ue es considerado el
cerro protector de las &icuas. ,s $is$o! es identi*icado co$o un luar sarado! donde se reunan los
,ilacatas. Los accidentes eor*icos no son &enerados por un poblado en particular! sino por todos
a4uellos poblados 4ue estn alrededor o 4ue tienen contacto con ellos! incluso es posible encontrar en
los rituales reliiosos 4ue se no$bre a cerros 4ue no necesaria$ente estn en el territorio! pues los
1alAus y las 9Ballas co$parten el $is$o espacio si$b2lico.
55
%n e;e$plo de c2$o las co$unidades se relacionan con su entorno eor*ico -particular$ente
con los cerros aledaos- es el relato 4ue con 4ue eEplican la $or*oloa de los los &olcanes Arintica
'6.FF8$.s.n.$)! 'u4uintica '6.?98 $.s.n.$) -4ue se encuentran en el territorio de la co$unidad-! y
Sa,ama 'G.6>7 $.s.n.$)! 4ue se encuentra en territorio boli&iano. +on*or$e a <ste! Artintica se
en*rent2 con Sa,ama para casarse con 'u4uintica en los tie$pos en 4ue los cerros ca$inaban. Hras una
dura batalla! el pri$ero &enci2 y por eso a$bos &olcanes estn *sica$ente unidos! $ientras 4ue el
tercero est $ucho $s le;os! *uera de @urire y tiene la apariencia de estarse cayendo! pues est ladeado
en su base y pico.
Por otra parte! los aymara tienen una relaci2n $uy especial con las &ertientes y de$s espacios
donde nacen las auas! los 4ue son considerados co$o luares prohibidos. (stos son custodiados por
sapos! ani$al 4ue est encarado de $antener el $undo natural en e4uilibrio. Por ello! los seres
hu$anos deben respetar los luares habitados por los sapos y este a su &ez respetar el $undo de los
ho$bres.
+on*or$e a la in&estiaci2n antropol2ica citada! en @urire eEisten &arios relatos sobre
encuentros de personas y sapos -alunos de ellos de reciente data- 4ue re*uerzan la idea 4ue las
&ertientes son espacios sarados! 4ue estn proteidos por los sapos! y 4ue ade$s constituyen luares
pelirosos de los cuales el ho$bre debe $antenerse ale;ado. %na de estas es la 4ue da cuenta de la
suerte 4ue corrieron los inenieros 4ue construyeron un ducto para canalizar las auas del ro Lauca!
con el *in de utilizarlas en la producci2n arcola de ParinacotaN
Dicen 4ue del mismo lago !hungar ah% est hasta ahora el misma canal ese 4ue hicieron la
primera ve? CD*. Dicen 4ue de all hicieron canal alto y dicen 4ue soltaron el agua y el agua
ven%a+ dicen po. E delante del agua ven%a un sapo sentao+ un sapo grande+ y el agua est
viniendo y el gringo+ el ingeniero este vio al sapo+ Fy diceG 3y vino este sapo5+ y lo mat dicen.
-l agua se devolvi pa atrs+ ya no sali ms. Despu8s ue otro ingeniero 4ue sac el agua del
ret8n de !hucullo+ por ah% sale el otro canal+ y esa agua vino reci8n para ac+ pa A?apa5.
'testi$onio de una +o$unera de @urire.)
(stas historias dan cuenta de la *or$a ay$ara de representar la realidad co$o una unidad
indisoluble! donde se entrelaza lo natural y lo sobrenatural1 eEplicando procesos hist2ricos a partir de la
si$bolizaci2n propia de su siste$a de creencias y la i$portancia de $antener el e4uilibrio entre
57
ho$bre y naturaleza! entre el $undo de lo natural y el $undo sobrenatural. (n este espacio la
ritualidad ;uea un rol *unda$ental cuya *unci2n est orientada a proteer los luares *uertes!
aradeciendo a los cuidadores de las &ertientes por la abundancia concedida.
!laro por4ue protegen las vertientes los sapos CD* por eso hay 4ue ir a tirarle co4uitas+ cositos
CD* hay 4ue celebrarlo.
Si se le canta tambi8n+ tiene su canto el agua+ y le baila ah% al lado de la vertiente+ le bailan
una ronda+ pa 4ue haya agua en abundancia 4ue no se se4ue+ nosotros ya no hemos hecho eso
por eso 4ue se estn secando.
"e esta $aneara! los surireos $antienen una $e$oria oral a partir de los relatos $ticos y
si$bolizaciones a tra&<s de lo cual crean un espacio si$b2lico liado al territorio.
b* )inculacin espiritual con el territorio
+on*or$e al in*or$e antropol2ico citado precedente$ente! persisten lazos culturales con el
territorio de la co$unidad! por cuanto sus $ie$bros -incluidos los $irantes- siuen celebrando
peri2dica$ente las *esti&idades patronales en sus territorios. @e trata de *iestas en 4ue la espiritualidad
ay$ara se $onta sobre *echas rele&antes para el $undo cat2lico ;untando los dos siste$as de creencias
en una sola celebraci2n. ,s por e;e$plo! el 7 de *ebrero los surireos celebran a la Diren de la
+andelaria! patrona del poblado! para 4ue bendia el ao producti&o. (n el cierre de esta *esti&idad 4ue
dura tres das se realiza un ;ueo lla$ado la 3=aratilla5! consistente en una *eria o $ercado de
*iurillas de barro en 4ue todo se transa a ca$bio de $onedas de barro. (ste 3mercado de las
baratillas5 se:n Dan Uessel 3es un ,uego 4ue e6presa las e6pectativas y esperan?as 4ue cada cual
omenta en su interior y espera as% la bendicin del santo sobre sus proyectos.5
7>
.
Por su parte! la celebraci2n de carna&ales co$ienza la &spera del mi8rcoles de ceni?as del
calendario de *esti&idades cat2licas y dura cuatro das. La *iesta es $arcada$ente l:dica! participando
en <l tanto los asistentes -*a$ilias surireas e in&itadas de co$unidades aledaas- co$o el entorno
natural. Para los surireos! ese da el ecosiste$a co$pleto -incluy<ndose ellos $is$os- co$ienza a
;uar. Los participantes se lanzan harina -e&ocando las cenizas-! challas y serpentinas $ientras cantan!
7> D,N U(@@(L! -uan! Los aymars contemporneos de !hile. (nN -tnogra%a. Sociedades ind%genas contemporneas y
su ideolog%a. (ditorial ,ndr<s Bello. 5FFG! p. G6.
5=
bailan! beben y co$en el da entero. Nadie puede abandonar la celebraci2n hasta 4ue esta lleue a su
*inal! pues co$o seal2 un co$unero durante la in&estiaci2n de ca$po del in*or$e citado! de lo 4ue
trata es 3de mantener unida a la gente+ 4ue no se disperse+ y eso lo 4ue ms unido mantiene es como
pastear un ganao+ se dice sea se trata como a un ganao a la gente ese d%a y para 4ue no se disperse
ponen pastor po+ aguatires+ aguatires ponen.5 'sic).
(l +arna&al busca 4ue los $ie$bros de la co$unidad co$partan y entren en contacto con todos
los ele$entos 4ue constituyen su entorno natural! lo cual resulta *unda$ental para la cos$o&isi2n
indena en eneral y aya$ara en particular.
"e esta $anera -pese a la *uerte $iraci2n- los surireos per$anecen &inculados cultural$ente
a su territorio ancestral! participando de sus *iestas reliiosas.
c* )inculacin econmica con el territorio
La tercera &inculaci2n es econ2$ica. +2$o seala$os arriba! la acti&idad pastoril 'anado
ca$<lido) se $antiene! aun4ue ha perdido la centralidad de antao. (n el :lti$o tie$po! con el apoyo
de los prora$as de desarrollo del obierno se ha ido i$ple$entando un prora$a de es4uila de
&icuas 4ue actual$ente se encuentra en su seunda etapa deno$inada H'roduccin y
!omerciali?acin de la )icu@a con !omunidades Aymaras en la .egin de 9arapacH
76
. (sta consiste
en introducir a los co$uneros en el $ane;o sustentable del anado de &icuas.
(n un co$ienzo todos participaban en la eEplotaci2n! pero pronto aparecieron dos posturas.
%nos 4ue realizan dicha prctica producti&a y otros 4ue la rechazan! pese a las i$portantes anancias
econ2$icas 4ue ello les reporta
7G
. Los *unda$entos 4ue estn a la base de este cuestiona$iento se
relacionan directa$ente con la cos$o&isi2n ay$ara y su *or$a de entender y concebir la naturaleza y
los seres 4ue en ella habitan. (n la tradici2n oral de @urire se re$arca per$anente$ente la i$portancia
de $antener el e4uilibrio ho$bre . naturaleza a partir del respeto de ciertos espacios y ele$entos
&enerados. Los relatos 4ue hablan sobre las &icuas cuentan 4ue 4uienes se acercaban a ellas su*ren
76 Der en lnea QQQ.unap.clPiectaPre&istasP&ol&ereV5GPactualidad.ht$
7G (n el ao 7885 los co$uneros de @urire y otras dos co$unidades ay$aras! obtu&ieron anancias cercanas a los =5
$illones de pesos. (n el ao 788> alcanzaron los W%@ 69 $il con la *ibra de &icua 4ue haban es4uilado la te$porada
del ao anterior 'consultado en lnea QQQ.estrellaarica.clPprontus>VnotsPantialone.ht$lX
paeYhttpNPPQQQ.estrellaarica.clPprontus>VnotsPsiteParticP788>5878PpasP788>587886686G.ht$lX8.6).
5>
en*er$edades o desracias! co$o consecuencia de transredir un espacio sarado! puesto 4ue este
ani$al est estrecha$ente &inculado con los malAus y los achichilas! en otras palabras! se trata de los
ani$ales de los dioses y por ello no pueden ser do$esticados.
"e esta $anera se a*ir$a el $odo de concebir la naturaleza co$o un espacio ani$ado! con &ida
y leyes propias! 4ue el ser hu$ano debe respetar. "entro de este espacio la &icua es un ani$al
&enerado desde tie$pos in$e$oriales y por ende no puede ser $anipulado por el ho$bre.
III !a proteccin del territorio indgena en el ordenamiento #urdico chileno
(n este acpite re&isare$os de 4u< $anera el ordena$iento ;urdico chileno protee el derecho
de los pueblos indenas a habitar en sus territorios! tanto por la recepci2n del derecho internacional de
los derechos hu$anos! co$o por la interpretaci2n proresi&a 4ue los propios tribunales nacionales han
hecho de las di&ersas nor$as ;urdicas 4ue reconocen este derecho. ,s $is$o! &ere$os co$o los
principios constitucionales consarados en las bases de la institucionalidad oblian a dar protecci2n a
los territorios indenas en la $edida 4ue <stos sean el sustento de la subsistencia cultural de dichos
pueblos.
1. -l derecho internacional de los derechos humanos y la !onstitucin 'ol%tica de la .ep/blica
+uando habla$os del ordena$iento ;urdico de un (stado deter$inado! nos re*eri$os la
con;unto ordenado de nor$as &ientes y obliatorias en su territorio en un $o$ento de dado. (ste
c:$ulo se co$pone de di&ersos tipos de relas ;erar4uizadas. Hodas ellas se caracterizan por recibir su
aplicabilidad de la +onstituci2n! $ientras 4ue su &iencia e interpretaci2n se rie por el siste$a de
donde pro&iene 'derecho interno o internacional)
7?
.
(n el caso de las nor$as de derecho internacional! la +arta Funda$ental no tiene una rela
eEpresa eneral 4ue establezca la *or$a en 4ue se incorporan sus nor$as al derecho interno. @in
e$baro! no cabe duda 4ue <ste oblia al (stado de +hile! sea 4ue se trate de nor$as de derecho
7? N/G%(0A,! #u$berto! Los tratados internacionales en el ordenamiento ,ur%dico chileno+ Ae&ista +hilena de "erecho!
Dol. 7= NL 7 y =! Ho$o 0! pp. =>5-=98 '5FFG)! pp. =>5-=>7.
56
internacional co$:n! eneral 'ius cogens) o de tratados. Aespecto de las pri$eras! si bien eEiste una
o$isi2n del constituyente en relaci2n a ellas! tanto la doctrina co$o la ;urisprudencia han entendido
4ue el derecho consuetudinario internacional es parte del derecho chileno! el cual es recepcionado en
*or$a auto$tica
79
. Aespecto de las seundas! la +onstituci2n las reconoce i$plcita$ente al
establecer $ecanis$os de recepci2n de tratados 'rati*icaci2n y acuerdos si$pli*icados
7F
). (n este
$bito de nor$as! la $is$a +onstituci2n otora un estatus especial a las nor$as contenidas en tratados
internacionales 4ue se re*ieran a derechos esenciales 4ue e$anan de la naturaleza hu$ana. @u artculo
6L establece 4ue 3Ze[l e,ercicio de la soberan%a reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales emanados de la naturale?a humana. -s deber de los rganos del -stado respetar y
promover tales derechos+ garanti?ados por esta !onstitucin+ as% como por los tratados
internacionales ratiicados por !hile y 4ue se encuentren vigentes5
=8
. ,hora bien! estos derechos
esenciales naturales corresponden a lo 4ue la doctrina deno$ina derechos *unda$entales
=5
. Por ello!
los derechos hu$anos constituyen un l$ite 'neati&o) al e;ercicio de la soberana estatal. ,l $is$o
tie$po! el (stado -y sus poderes constituidos- tiene una obliaci2n positi&a de pro$oci2n y respeto
respecto de a4uellos 4ue ade$s est<n consarados en tratados internacionales rati*icados por +hile y
4ue se encuentren &ientes.
"e esta $anera el constituyente estableci2 un blo4ue de derechos constitucionales! interado
por las arantas establecidas en la propia +onstituci2n y en los tratados internacionales. \stas! al
79 3Z([n ning/n caso puede interpretarse como 4ue a4uellas uentes Zel derecho consuetudinario co$:n y eneral[ no son
admitidas por nuestro ordenamiento constitucional5 'PF(FF(A! ($ilio! Los 9ratados Internacionales sobre Derechos
7umanos y su ubicacin en el orden normativo interno! en Ae&ista 0uris et PraEis! el lnea! *or$ato pd! disponible en
internet enN httpNPPredalyc.uae$eE.$EPredalycPpd*P5F?P5F?F8575.pd*! p. >?5). (n el $is$o sentido G,(H(! (uenio!
Derecho Internacional y Derechos de los -stados: incorporacin de los derechos humanos! $ayo-aosto 5FFG! en
Ae&ista +hilena de "erecho! Dol 7= NL 7 y =! Ho$o 0! p. 7?61 ta$bi<n B(N,",D,! @antiao! Las relaciones entre
derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos+ en ;uevos eno4ues del Derecho Internacional!
(ditorial -urdica de +hile! 5FF7! pp. 58- 59. (l autor concluye tras recorrer la ;urisprudencia desde 5F=7 a 5F9F 4ue
3podemos airmar 4ue la ,urisprudencia de nuestros tribunales admite 4ue las reglas de derecho internacional
generalmente aceptadas se entienden automticamente incorporadas en el derecho chileno+ sin necesidad de un acto de
recepcin por parte de los rganos del -stado+ y 4ue deben ser aplicadas por los tribunales nacionales cuando se les
presente ocasin para ello5 'p. 59). Mara Heresa 0NF,NH( sostiene 4ue cuando la &alidez de la costu$bre
internacional ha sido rechazada se ha hecho por por la *alta de certeza respecto a su contenido espec*ico o a la &iencia
de deter$inado principio y no por near la &iencia de tales principios en el orden interno '0NF,NH(! Mara Heresa!
Los tratados en el derecho interno chileno: el eecto de la reorma constitucional de 1IJI visto por la ,urisprudencia!
$ayo-aosto 5FFG! en Ae&ista +hilena de "erecho! Dol 7= NL 7 y =! Ho$o 0! p. 79>).
7F (stos $ecanis$os estn descritos en los artculo =7 NL 56 y 6>L NL 5
=8 +%MPL0"/! Francisco y N/G%(0A,! #<ctor! 9eor%a de la !onstitucin! @antiao de +hile %N,B! =
a
edici2n! 5FF>!
p. 56=.
=5 A%0O-H,GL(! Pablo! !onstitucionalidad de los 9ratados Internacionales en !hile! en Los 9ratados Internacionales en
la Kurisprudencia !onstitucional! @antiao de +hile! Fundaci2n Facultad de "erecho %ni&ersidad de +hile! Lo$
ediciones! 7885! p. 5=.
5G
suponer un l$ite al e;ercicio de la soberana! oblian tanto al poder e;ecuti&o co$o al leislati&o y al
;udicial. (n este sentido el destacado constitucionalista! eE $ie$bro de la +o$isi2n /rt:zar y actual
Ministro del Hribunal +onstitucional! Aa:l B(AH(L@(N seala 4ueN
Ze[n virtud de lo primero Zdel deber de respeto a los derechos arantizados por tratados
internacionales[! e6iste la necesidad de conormarse a lo dispuesto en tratados internacionales
ratiicados y vigentes en !hile+ y ese deber recae sobre todo rgano del Estado, no
nicamente sobre los rganos legislativos, de modo que todo rgano administrativo y todo
tribunal, cuando haya de adoptar una decisin ha de acoger la contenida en el tratado
internacional si ella estuviere en contradiccin con una norma de derecho interno inferior a
la Constitucin... Zno es 4ue ellos tenan[ competencia de anular normas de derecho interno
contrarias a las de los tratados+ sino de otorgar a las de 8stos el primer orden de prioridad
despu8s de la !onstitucin
=7
.
0ncluso se discute si dicha li$itaci2n alcanzara al poder constituyente deri&ado
==
. ,s lo ha entendido
la (Ecelentsi$a +orte @upre$a al sealar 4ueN
-sta !orte Suprema+ en reiteradas sentencias ha reconocido 4ue de la historia idedigna del
establecimiento de la norma constitucional contenida en el art%culo LM de la !arta
2undamental se deduce 4ue los derechos esenciales limitan la soberana y son superiores a
toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder
constituyente, lo que impide que sean desconocidos.
=>
(l blo4ue de constitucionalidad al 4ue hace$os re*erencia tiene la particularidad -en tanto
l$ite al e;ercicio de la soberana- de enri4uecer o ensanchar el catloo de derechos
constitucional$ente proteidos. Por esto se sostiene 4ue la nor$a citada Tmodiic la ,erar4u%a
normativa de los tratados reerentes a derechos humanos+ elevndolos a rango constitucional y
modiic+ por ende+ la manera en 4ue la !onstitucin se enri4uecer%a con nuevos modos de proteccin
o nuevos reconocimientos ormales de Nderechos esenciales 4ue emanan de la naturale?a humanaN5
=6
.
=7 B(AH(L@(N! Aa:l! .ango ,ur%dico de los tratados internacionales! $ayo-aosto 5FFG! en Ae&ista +hilena de "erecho!
Dol 7= NL 7 y =)! Ho$o 0! p. 775.
== Por la a*ir$ati&a D(A"%G/! Mario! PF(FF(A! ($ilio y N/G%(0A,! #<ctor! Derecho !onstitucional+ 9omo I! 7
a
edici2n! (ditorial -urdica de +hile! @antiao! 7886! p. 57?1 ta$bi<n N/G%(0A,! #u$berto! Los tratados
internacionales en el ordenamiento ,ur%dico chileno+ Ae&ista +hilena de "erecho! Dol. 7= NL 7 y =! Ho$o 0! pp. =>5-=98
'5FFG)! pp. =>G.
=> Ae&ista Fallos del Mes NL >>G! @ecci2n cri$inal! p. 78GG! considerando >L! citado en N/G%(A,! #u$berto! Las
constituciones y los tratados en materia de derechos humanos: Am8rica Latina y !hile! 7887! en 0us et PraEis! ao G NL
7! 7G6.
=6 M("0N,! +ecilia! -l derecho internacional de los derechos humanos y el ordenamiento ,ur%dico chileno! citado en
@0LD, B,@+%],N! ,le;andro! 9ratado de Derecho !onstitucional+ 9omo I). La !onstitucin de 1IJO+ =ases de la
institucionalidad. ;acionalidad y ciudadan%a. Kusticia -lectoral! 7
a
edici2n! (ditorial -urdica de +hile! @antiao de
+hile! 5FF?! p. 579.
5?
,l $is$o tie$po! este estatus especial 4ue se le asin2 a los derechos *unda$entales -al $enos a
a4uellos reconocidos en tratados internacionales rati*icados y &ientes
=G
- i$plica 4ue toda nor$a leal
anterior a su entrada en &iencia 4ue se encuentre en contradicci2n con a4uella 4ueda deroada
tcita$ente
=?
! pues 3desde el momento en 4ue rige un tratado+ se incorpora su contenido al
ordenamiento ,ur%dico interno y se deroga toda norma ,ur%dica de cual4uier nivel o naturale?a
incompatible con lo estipulado en 8l5
=9
.
Por todas estas consideraciones! es 4ue para deter$inar los derechos territoriales 4ue asisten a
los pueblos indenas en +hile y en particular a los $ie$bros de la +o$unidad de @urire es necesario
re&isar los tratados internacionales suscritos por el (stado de +hile y 4ue se encuentren &ientes 4ue
contenan nor$as de derechos *unda$entales. ,s $is$o! debe$os atender a la ;urisprudencia
internacional 4ue ha interpretado y aplicado dichos derechos! pues co$o seala$os arriba! la &iencia
e interpretaci2n de las nor$as internacionales se rie por sus propias nor$as y no por las de derecho
interno! 4ue s2lo les otora aplicabilidad. (ste es el sentido 4ue per$ite co$prender cabal$ente lo
areado por la re*or$a constitucional de 7886 en orden a establecer 4ue las disposiciones de un
tratado s2lo podrn ser deroadas! $odi*icadas o suspendidas en la *or$a pre&ista en los propios
tratados o de acuerdo a las nor$as enerales del "erecho 0nternacional
=F
.
,BA,M/D0+# y +/%AH0! siuiendo a D,N #//F! distinuen cuatro ni&eles de
obliaciones estatales co$unes a todas las cateoras de derechos *unda$entales
>8
N i) obliaci2n de
respetar! 4ue re*iere a la obliaci2n de no inter*erir! obstaculizar o i$pedir el acceso o oce del
derecho1 ii) obliaci2n de proteer! i$pedir 4ue terceros obstaculicen el acceso al derecho1 iii)
obliaci2n de arantizar! per$itir el acceso del titular 4ue por s $is$o no puede acceder al derecho1 y!
i&) obliaci2n de pro$o&er! es decir desarrollar condiciones para 4ue los titulares del derecho accedan
al bien tutelado.
=G Ha$bi<n se puede sostener 4ue a4uellos derechos reconocidos en el derecho internacional consuetudinario ta$bi<n
li$itan la soberana estatal en cuanto se re*ieran a derechos 34ue emanen de la naturale?a humana5. (n este sentido
G,(H(! (uenio! op. cit! p. 7GG
=? N/G%(0A,! #u$berto! Las constituciones y los tratados...+ p. =>?
=9 @0LD, B,@+%],N! ,le;andro! 9ratado de Derecho !onstitucional+ 9omo I). La !onstitucin de 1IJO+ =ases de la
institucionalidad. ;acionalidad y ciudadan%a. Kusticia -lectoral! 7
a
edici2n! (ditorial -urdica de +hile! @antiao de
+hile! 5FF?! p. 575.
=F ,rtculo 6> NL 5 inciso 4uinto
>8 ,BA,M/D0+# y +/%AH0! Los Derechos Sociales como derechos e6igibles! (ditorial Hrotta! 788>! pp 79ss.
59
La cuesti2n 4ue a4u cabe plantearse! es cual interpretaci2n de las obliaciones del (stado en la
$ateria es coincidente con las obliaciones internacionales asu$idas por el estado. (l pro*esor +laudio
N,@# rele&a 4ue las obliaciones principales del (stado son la de respeto y la de aranta
>5
. La
obliaci2n de respeto! seala el autor consiste en cu$plir directa$ente el $andato leal! ya sea de
derecho internacional o de derecho interno! el 4ue le i$pone la obliaci2n consecuencial de abstenerse
de inter&enir 'obliaci2n neati&aPno hace) o adoptar $edidas 'obliaci2n positi&aPhacer). Las $edidas
4ue adopte el (stado en el e&ento de 4ue la obliaci2n i$pona una acti&idad de prestaci2n deben
tender proresi&a$ente a la plena realizaci2n del derecho 'restituci2n de tierras! reularizaci2n de
derechos de propiedad ancestral) y en nin:n caso se podrn adoptar $edidas reresi&as
>7
. (n esta
$is$a lnea estn prohibidas las $edidas 4ue puedan per;udicar los derechos concedidos! siendo
necesario en todo caso satis*acer en el $arco de la rela de la proresi2n un cierto test $ni$o de
razonabilidad 4ue se traduce en probar 4ue las $edidas tienden a la proresi&idad e*ecti&a en la
concreci2n del derecho. %na $edida reresi&a y per;udicial es sin luar a dudas la eEpropiaci2n de
derechos ancestrales o la con*iscaci2n por el otora$iento de derechos reales de ser&idu$bre y
apro&echa$iento de auas a terceros co$o ha ocurrido en el caso sub lite a consecuencia de la
aplicaci2n de la L+G. La obliaci2n de arantizar! por su parte! i$plica siuiendo esta $is$a doctrina
lo siuienteN i) la obliaci2n del (stado de aseurar el pleno oce y e;ercicio de los derechos1 ii) el
deber de proteer a las personas *rente a a$enazas de aentes pri&ados o p:blicos en el oce de los
derechos1 iii) adoptar $edidas de pre&enci2n eneral *rente a casos de &iolaciones ra&es de derechos!
i&) reparar a las &cti$as1 y &) cooperar con los 2ranos internacionales para 4ue <stos lle&en adelante
sus acti&idades de control! en particular proporcionar in*or$aci2n oportuna y &eraz a los 2ranos
internacionales acerca del rado de cu$pli$iento de los derechos *unda$entales. (l otora$iento de
concesiones eot<r$icas en territorio indena! entonces! i$pone al (stado la cara de probar 4ue <stas
no ponen en rieso el pleno oce y e;ercicio de los derechos territoriales indenas! 4ue ha
sal&auardado los derechos indenas de toda a$enaza o aresi2n ileti$a por parte de terceros y!
*inal$ente! 4ue se han adoptados $edidas pre&enti&as de i$pactos.
>5 N,@#! +laudio! La concepcin de derechos undamentales en Latinoam8rica. 9endencias ,urisprudenciales! Hesis para
optar al rado de "octor en "erecho! Facultad de "erecho - %ni&ersidad de +hile! 7889! cap. 0D! pp. 577.
>7 <dem! 57=.
5F
#. Derechos territoriales ind%genas en el sistema normativo chileno
a* -l alcance de los derechos undamentales territoriales
La +onstituci2n establece en su artculo 5F NL 7> 4ue 3La !onstitucin asegura a todas las
personas: -l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales5. (ste artculo consara una concepci2n plural de la propiedad! la 4ue ha per$itido
incluir en <l! no s2lo la tradicional propiedad pri&ada! sino ta$bi<n la propiedad co$unitaria indena.
(n este sentido! la (Ecelentsi$a +orte @upre$a ha reconocido 4ue entre los di&ersos tipos de
propiedad proteidos por el artculo 5F NL 7> se encuentra la propiedad ancestral indena! en cuanto el
constituyente por esta &a protei2 el uso consuetudinario de auas co$o derecho
>=
. Ha$bi<n la
0lustrsi$a +orte de ,pelaciones de 04ui4ue ha sealado!
Pue en el art%culo 1I+ ;M #(+ de la !onstitucin 'ol%tica de la .ep/blica+ se reconoce como
garant%a undamental 3el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales5+ y el inciso inal del numeral en comento agrega: 3Los
derechos de los particulares sobre las aguas+ reconocidos o constituidos en conormidad a la
ley+ otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos"5. 'or lo 4ue debemos entender 4ue el
constituyente reconoce tanto los derechos de agua constituidos por acto de autoridad y
tambin el proveniente del uso consuetudinario del recurso h%drico al utili?ar la rase
3derechos reconocidos de acuerdo a la ley5"
>>
(sta interpretaci2n del alcance del artculo 5F NL 7> 4ue se ha desarrollado en los tribunales
ordinarios a partir del reconoci$iento de los derechos de auas de las co$unidades indenas *undado
en su posesi2n ancestral es per*ecta$ente aplicable a los de$s recursos naturales presentes en sus
territorios! particular$ente la tierra. (n este sentido! en el $is$o *allo! la +orte de ,pelaciones
reconoce!
Pue+ como se transcribi en la rele6in 9ercera precedente+ el art%culo >( de la ley 1I.#L&
establece una proteccin especial a las aguas de las comunidades Aymars y Atacame@as+ las
4ue deben considerarse bienes de propiedad y uso de la comunidad ind%gena+ agregndose en
el art%culo &M 9ransitorio 4ue la !$;ADI y la DGA establecer%an un convenio para la
proteccin+ constitucin y restablecimiento de los derechos de propiedad ancestral de dichas
>= +/AH( @%PA(M,! Aol F9G! ao 788=! considerando GL '+aso +o$unidad ,taca$ea de Hoconce &s. (ssan @.,).
>> +/AH( "( ,P(L,+0/N(@ "( 0S%0S%(! Aol 95?! ao 788G! considerando =L. (l destacado es nuestro.
78
comunidades+ con lo cual el Estado de Chile reconoce los derechos indgenas sobre las tierras
y sus recursos, lo 4ue constituye un reconocimiento al derecho consuetudinario de estas etnias
abor%genes+ validando la propiedad indgena sobre dichos bienes"
>6
(l propio Hribunal +onstitucional! cuando analiz2 la constitucionalidad del +on&enio 5GF de la
/0H el ao 7888 a re4ueri$iento de un rupo de diputados! reconoci2 4ue la especial naturaleza de la
propiedad indena est proteida por la +onstituci2n. (n el $encionado *allo seal2!
Pue el artculo !", #$ %&$, de la Carta 'undamental, asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies+ entre las cuales ha de entenderse que queda
comprendida la propiedad indgena+ la cual+ por su propia naturale?a+ tiene caracter%sticas
espec%icas 4ue han llevado al legislador histricamente a regular las materias ind%genas por
medio de la ley. -n la actualidad se encuentra vigente la Ley ;o 1I.#L&+ 4ue se reiere a todo el
r8gimen aplicable a los ind%genas...
>G
.
La cuesti2n de la naturale?a especial de la propiedad indena sobre sus tierras! territorios y
recursos naturales est reconocida en el ordena$iento ;urdico chileno y es *unda$ental para
co$prender el alcance de la protecci2n a la 4ue est so$etida. (l artculo 5L de la Ley de "esarrollo
0ndena 5F.76= de 5FF= 'en adelante L"0) establece 4ue los indenas eEisten en el territorio nacional
desde tie$po precolo$binos y 4ue la tierra es el fundamento principal de su e$istencia y cultura.
"e a4u 4ue lo 4ue ;usti*ica la especial protecci2n constitucional a la propiedad indena sobre la tierra
es 4ue ella se constituye co$o el hbitat sin el cual su propia eEistencia se hace i$posible. (n este
punto! cabe recordar 4ue la +onstituci2n consara los principios de libertad e iualdad y establece un
$andato diriido al (stado 4ue seala 4ue 3est al servicio de la persona humana y su inalidad es
promover el bien com/n+ para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales 4ue permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor reali(acin espiritual y
material posible+ con pleno respeto a los derechos y garant%as 4ue esta !onstitucin estableceH. La
interpretaci2n ar$2nica de estas disposiciones per$ite concluir 4ue en +hile nadie puede ser *orzado a
&i&ir en una cultura distinta 4ue la 4ue eli;a y el (stado tiene la obliaci2n de enerar las condiciones
para 4ue cada indi&iduo pueda to$ar esta decisi2n libre$ente
>?
. "e esta $anera! la +onstituci2n oblia
al (stado a pro$o&er y proteer las di&ersas culturas de los pueblos indenas 4ue eEisten en el pas
por4ue se trata de Tcondiciones sociales5 4ue per$iten la realizaci2n $aterial y espiritual de las
>6 <dem! considerando FL. (l destacado es nuestro
>G HA0B%N,L +/N@H0H%+0/N,L! Fallo =8F! ao 7888! considerando ??L. (l destacado es nuestro.
>? A%0O-H,GL(! Pablo! La !onstitucin de la Igualdad+ =orrador+ Santiago C#OO#*+ p. 778.
75
personas 4ue a ellas pertenecen. Por ello resulta indispensable proteer especial$ente los territorios
indenas. (n consonancia con esto es 4ue el $is$o artculo 5L de la L"0 establece 4ue!
-s deber de la sociedad en general y del -stado en particular+ a trav8s de sus instituciones
respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas+ sus culturas+ amilias y
comunidades+ adoptando las medidas adecuadas para tales ines y proteger las tierras
indgenas, velar por su adecuada e)plotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su
ampliacin.
La 0lustrsi$a +orte de ,pelaciones de 04ui4ue! rati*icando un *allo de pri$era instancia! seal2
a este respecto 4ue 3el concepto QtierrasB Zde la ley de desarrollo indena[ debe entenderse en su ms
amplia acepcin+ comprendiendo todo entorno %sico en 4ue se desarroll+ aian? y se mantiene la
cultura ind%gena5
>9
. (sta idea es plena$ente consistente con las bases de la institucionalidad chilena
re&isadas en los prra*os anteriores. ,s $is$o! concuerda con la ;urisprudencia elaborada por la +orte
0ntera$ericana de "erechos #u$anos en relaci2n al derecho a la propiedad consarado en el artculo
75L de la +on&enci2n ,$ericana de "erechos #u$anos! tratado internacional rati*icado por +hile y
actual$ente &iente! 4ue co$o tal y con*or$e al artculo 6L inciso seundo de la +onstituci2n!
constituye un l$ite al e;ercicio de la soberana. (s i$portante sealar 4ue las disposiciones de este
instru$ento internacional han sido correcta$ente consideradas co$o nor$as autoe,ecutables en *or$a
constante por los tribunales superiores de ;usticia de nuestro pas
>F
.
(l $encionado artculo 75L de la +on&enci2n ,$ericana establece en su nu$eral pri$ero 4ue
3Zt[oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
inter8s social5. , partir de esta nor$a! la +orte 0ntera$ericana de "erechos #u$anos ha recoido y
desarrollado el derecho a la tierra y territorio indena en su ;urisprudencia. +abe sealar 4ue <sta es
obliatoria para el (stado de +hile! por cuanto <ste ha reconocido *or$al$ente la co$petencia de
a4uella para interpretar y aplicar la +on&enci2n y por4ue al rati*icar un tratado internacional de
derechos hu$anos sus nor$as pasan -por $andato constitucional- a interar el siste$a ;urdico
nacional ;unto a sus relas relati&as a su creaci2n! &alidez! aplicaci2n e interpretaci2n
68
. La propia
>9 +aso ,ua Mineral +hus$iza @,0+ &s. +o$unidad 0ndena ,y$ar +hus$iza! =5 de aosto de 788G! *allo rati*icado
por la +/AH( "( ,P(L,+0/N(@ "( 0S%0S%(! Aol 95?! ao 788G!
>F 0A0G/0N! -eannette! La !onvencin Americana de Derechos 7umanos como derecho interno chileno! $ayo-aosto
5FFG! en Ae&ista +hilena de "erecho! Dol 7= NL 7 y =! Ho$o 0.
68 F%(NO,L0",! @erio! La uer?a vinculante de la ,urisprudencia de la !orte Interamericana de Derechos 7umanos en
materia ind%gena! en B(LL/! Cl&aro y ,KLK0N! -os< 'co$piladores)! Globali?acin+ Derechos 7umanos y 'ueblos
Ind%genas! He$uco! +hile! /bser&atorio de "erechos de los Pueblos 0ndenas! 7889! pp. GFss. (n el $is$o sentido! la
77
+orte 0ntera$ericana ha sido clara en el alcance de su ;urisprudencia! en un *allo en 4ue condena
;usta$ente al (stado de +hile. @eala 4ue!
...cuando un -stado ha ratiicado un tratado internacional como la !onvencin Americana Del
'oder Kudicial debe e,ercer una especie de 3control de convencionalidad5 entre las normas
,ur%dicas internas 4ue aplican en los casos concretos y la !onvencin Americana sobre
Derechos 7umanos. -n esta tarea+ el *oder +udicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte ,nteramericana,
intrprete ltima de la Convencin -mericana
65
.
, partir del caso ARas 9igngi del ao 7885+ la +orte ha reconocido la estrecha &inculaci2n de
los pueblos oriinarios con sus tierras! destacando 4ue
debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. 'ara las comunidades ind%genas la
relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento
material y espiritual del 4ue deben go?ar plenamente+ inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futurasH
67
+o$o ya &i$os! este entendi$iento de la tierra co$o *unda$ento cultural de los pueblos indenas est
presente eEplcita$ente en nuestro ordena$iento ;urdico interno desde la L"0 de 5FF=. , partir de esta
constataci2n -y en *or$a anloa al reconoci$iento de la posesi2n indena ancestral sobre las auas
co$o derecho proteido realizado por nuestros Hribunales @uperiores-! la +orte declar2 la &alidez de la
posesi2n de la tierra basada en la costu$bre indena! aun a *alta de ttulo! para 4ue se les reconozca la
propiedad 4ue les corresponde sobre ella
6=
. (l *unda$ento nor$ati&o para a*ir$ar esta cuesti2n *ue
;usta$ente la aranta establecida en el artculo 75 de la +on&enci2n ,$ericana de "erechos #u$anos
interpretado e&oluti&a$ente -se:n las palabras de la propia +orte
6>
-! por cuanto dicho precepto
3protege el derecho a la propiedad en un sentido 4ue comprende+ entre otros+ los derechos de los
+orte ha establecido el sentido aut2no$o de los derechos hu$anos consarados en instru$entos internacionales! en
relaci2n al sini*icado 4ue a4uellos puedan tener en el derecho interno! rea*ir$ando de esta $anera los principios de la
+on&enci2n de Diena en orden a 4ue no puede in&ocarse el derecho interno para soslayar la aplicaci2n de un tratado
&iente Z+/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad 1ayagna CSumo* ARas 9igni &s. Nicaraua '7885)! prr.
5>G[
65 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso ,l$onacid ,rellano y otros &s. +hile! pr. 57>! consultado en lnea el 57 de enero
de 788F ZhttpNPPQQQ.corteidh.or.crPdocsPcasosParticulosPseriecV56>Vesp.pd*[. (l destacado es nuestro.
67 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad 1ayagna CSumo* ARas 9igni &s. Nicaraua '7885)! prr. 5>F. (n
el $is$o sentido! +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad Ya3e ,Ea &s. Parauay '7886) prr. 5>G y 5>?.
6= <dem! prr. 565.
6> +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad 1ayagna CSumo* ARas 9igngi &s. Nicaraua '7885)!
pr.5>G1 Ya3e ,Ea! pr. 576
7=
miembros de las comunidades ind%genas en el marco de la propiedad comunal5
66
. @alta a la &ista la
sintona de esta ase&eraci2n con la ;urisprudencia citada precedente$ente! particular$ente con la del
Hribunal +onstitucional.
, partir de estas ideas! la +orte 0ntera$ericana! ha ido desarrollando en sucesi&as sentencias el
concepto de territorio indena. Ya en la sentencia de la +o$unidad 0ndena de EaAe A6a contra
Parauay de 7886 eEtendi2 la &inculaci2n de la cultura indena no s2lo a la tierra sino 4ue ta$bi<n a!
3su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo
por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adem.s porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural5
6G
. +ontinuando con
su razona$iento! la +orte estableci2 4ue tanto los territorios tradicionales co$o los recursos naturales
&inculados a la cultura indena 4ue se encuentren en ellos estn proteidos por el $is$o artculo 75 de
la +on&enci2n. Para ello record2 4ue
este 9ribunal ha considerado 4ue el t8rmino NbienesN utili?ado en dicho art%culo #1+ contempla
Na4uellas cosas materiales apropiables+ as% como todo derecho 4ue pueda ormar parte del
patrimonio de una persona" dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los
elementos corporales e incorporales y cualquier otro ob/eto inmaterial susceptible de tener
un valorN C!r. !aso !omunidad 1ayagna CSumo* ARas 9ingni+ supra nota 1S>+ prr. 1((+ y
!aso Ivcher =ronstein+ supra nota 1S>+ prr. 1##.*
6?
.
La concordancia de esta doctrina con los t<r$inos en 4ue est redactado el artculo 5F NL 7> de la
+onstituci2n chilena y su alcance! en ar$ona con las disposiciones analizadas el artculo 5L de la
$is$a *acilitan la tarea del ;uez nacional a la hora de dar protecci2n a la propiedad indena y su
hbitat en *unci2n de los derechos 3garanti?ados por esta !onstitucin as% como por los tratados
internacional ratiicados por !hile y 4ue se encuentren vigentes5.
+o$o puede apreciarse! la +orte 0ntera$ericana ha rea*ir$ado 4ue la protecci2n del derecho de
propiedad incluye la propiedad co$unal de los indenas sobre sus tierras! sus territorios ancestrales y
sus recursos naturales -en cuanto *unda$ento de su eEistencia cultural- puesto 4ue de otra $anera 3el
66 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad 1ayagna CSumo* ARas 9igngi &s. Nicaraua '7885)! prr. 5>9.
6G +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad EaAe A6a &s. Parauay '7886)! prr. 5=6.
6? +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad EaAe A6a &s. Parauay '7886)! prr.5=?. (n el $is$o sentido
pero aludiendo a las tierras tradicionales &er +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso de la +o$unidad SaRhoyama6a &s.
Parauay '788?)! prr. 575.
7>
derecho a usar y go?ar de su territorio carecer%a de sentido5
69
. Por ello -aclara la +orte-!
la proteccin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios
ancestrales es un asunto de especial importancia+ por4ue su goce eectivo implica no slo la
proteccin de una unidad econmica sino la proteccin de los derechos humanos de una
colectividad que basa su desarrollo econmico, social y cultural en la relacin con la tierra
LI
.
La propia a +orte ha sostenido 4ue entender la aranta a la propiedad de otro $odo 4ue no incluya la
propiedad ancestral indena i$plicara poner en ;a4ue la super&i&encia de los indenas co$o pueblos
oranizados
G8
. ,s $is$o declar2 4ue el derecho al territorio incluye 3administrar+ distribuir y
controlar eectivamente dicho territorio+ de conormidad con su derecho consuetudinario y sistema de
propiedad comunal+ y sin per,uicio a otras comunidades ind%genas y tribales5
G5
. (s esta cuestin de
supervivencia! co$binada con el deber estatal de pro$o&er condiciones sociales 4ue per$itan la
realizaci2n espiritual y $aterial de todas las personas! la 4ue obliga al rgano #urisdiccional en su
funcin conser"adora a resguardar la propiedad indgena sobre sus territorios indgenas de
inter"enciones %ue impli%uen una denegacin de sus posibilidades de subsistencia. (n este sentido!
la +orte ha sealado 4ue con*or$e el artculo 5L de los Pactos de "erechos +i&iles y Polticos y de
"erechos (con2$icos! @ociales y +ulturales de Naciones %nidas -a$bos rati*icados por +hile y
&ientes- es aplicable a los Pueblos 0ndenas y 4ue
en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos ind%genas conorme a dicho
art%culo 1+ los pueblos podrn 3proveeFrG a su desarrollo econmico+ social y cultural5 y
pueden 3disponer libremente de sus ri4ue?as y recursos naturales5 para 4ue no se los prive de
0sus propios medios de subsistencia
>#
.
,s $is$o! la +orte 0ntera$ericana de "erechos #u$anos! ha sealado 4ue! en *unci2n de la
protecci2n del derecho a la &ida y a la interidad cultural! los &stados estn obligados a obtener el
consentimiento pre"io' libre e informado de los pueblos indgenas %ue puedan "erse afectados por
un proyecto de desarrollo de alto impacto %ue implique una denegacin de su subsistencia como
pueblo
G=
.
69 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso SaramaAa &s. @urina$ '788?)! prr. 577.
6F <dem+ prra*o 578 letra c.
G8 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso EaAe A6a &s. Parauay '7886)! prr. 5>?.
G5 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso SaramaAa &s. @urina$ '788?)! prr. 5F> c).
G7 +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! +aso SaramaAa &s. @urina$ '788?)! prr. F=.
G= +/AH( 0NH(A,M(A0+,N,! caso SaramaAa &s. @urina$ '7889)! prr. 579
76
+o$o seala$os $s arriba! la co$unidad de @urire pertenece al pueblo ay$ara reconocido
co$o indena en el artculo 5L de la Ley de "esarrollo 0ndena. Por ello le asisten los derechos
re&isados a lo laro de este in*or$e. +o$o he$os &isto! esta Ley reconoce 4ue para los indenas Hla
tierra es el undamento principal de su e6istencia y culturaH y en *unci2n de esto! establece co$o
$andato eneral a la sociedad y en especial al (stado el deber de respetar y pro$o&er Hel desarrollo
de los ind%genas+ sus culturas+ amilias y tierras indgenas, velar por su adecuada e)plotacin+ por su
equilibrio ecolgico y propender a su ampliacinH. La $is$a ley establece en su artculo 57L cuales
son dichas tierras! entre las 4ue estn co$prendidas tanto a4uellas actual$ente posedas por personas o
co$unidades indenas por aluno de los ttulos 4ue la $is$a nor$a enu$era! co$o a4uellas 4ue
hist2rica$ente han ocupado y poseen. ,$bos casos corresponden a los de la co$unidad a*ectada! por
lo 4ue 4uedan dentro de los l$ites del $andato de respeto! protecci2n y pro$oci2n establecido por el
leislador. (l $is$o teEto leal establece en su artculo 5=L de la $is$a ley! 4ue <stas ^por e6igirlo el
inter8s nacional+ go?arn de la proteccin de esta Ley y no podr.n ser ena/enadas, embargadas,
gravadas+ ni ad4uiridas por prescripcin salvo entre comunidades o personas ind%genas de una misma
etniaH. (l contenido de la nor$a es i$perati&o y claro en relaci2n a la prohibici2n de ena;enaci2n!
e$baro y ra&a$en. Por su parte! el +on&enio 5GF de la /0H ha &enido a rede*inir el alcance de este
$andato! a$plindolo a los territorios y al hbitat de los pueblos indenas! $ediante su artculo 5=
4ue establece 4ueN
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del !onvenio+ los gobiernos deber.n respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios+ o con ambos+ seg/n los casos+ 4ue ocupan o
utili?an de alguna otra manera+ y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
#. La utili?acin del trmino 1tierras1 en los artculos !2 y !3 deber. incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del h.bitat de las regiones 4ue los pueblos interesados
ocupan o utili?an de alguna otra manera.
@in e$baro! la Ley de +oncesiones Geot<r$icas de 5FFF hace caso o$iso del $andato de
protecci2n de las tierras indenas establecido tanto a ni&el ;urdico interno co$o internacional. "e
hecho! la nor$ati&a establece 4ue desde la entrada en &iencia de la concesi2n! <sta otora derechos
reales a su titular sobre los predios super*iciales donde se encuentre ubicada la eEtensi2n territorial
cubierta por a4uella. @e trata de ser&idu$bres constituidas por el s2lo $inisterio de la ley en *a&or del
concesionario. \stas i$plican! co$o lo eEpresa la propia ley en su artculo 7G!
7G
1M.T La de ser ocupados, en toda la e)tensin necesaria, por obras y por instalaciones de
e)ploracin y de e)plotacin de energ%a geot8rmica" por sistemas de comunicacin+ y por
ca@er%as+ construcciones y dem.s obras complementarias"
#M.T Las establecidas en beneicio de las empresas concesionarias de servicios el8ctricos+ de
acuerdo con la legislacin respectiva+ y
&M.T 4a de tr.nsito y la de ser ocupados por caminos+ errocarriles+ ca@er%as+ t/neles+ planos
inclinados+ andariveles+ cintas transportadoras y todo otro sistema 4ue sirva para unir la
concesin con caminos p/blicos+ estaciones de errocarril+ puertos+ aerdromos+
establecimientos de produccin comercial o industrial de la energ%a geot8rmica y centros de
consumo de la misma.
Si las servidumbres aectaren casas y sus dependencias o terrenos plantados de vides o rboles
rutales+ ellas slo podrn ser constituidas con acuerdo del due@o del predio supericial.
(l $is$o artculo seala 4ue todo per;uicio 4ue ocasionen las ser&idu$bres as constituidas debe
inde$nizarse y 4ue per$anecern &ientes $ientras dure la concesi2n. (ste principio eneral de
inde$nizaci2n no es adecuado para proteer los derechos de los pueblos indenas por las razones
esri$idas a lo laro de este in*or$e! particular$ente! por4ue el territorio y los recursos 4ue dan
sustentabilidad al hbitat indena cu$ple *unciones culturales! a$bientales! econ2$icas y sociales
insustituibles 4ue a la postre a$enazan la interidad cultural del pueblo y! por tanto! no son
susceptibles de co$pensaci2n pecuniaria.
La contradicci2n e&idenciada entre la Ley de +oncesiones Geot<r$icas y la Ley de "esarrollo
0ndena y los tratados internacionales de derechos hu$anos $encionados debe resol&erse a *a&or de
<stas :lti$as! por cuanto los derechos *unda$entales constituyen l$ites al e;ercicio de la soberana
estatal e i$ponen obliaciones espec*icas al (stado.
b* 0reas Silvestres 'rotegidas
(l territorio a*ectado por la e&entual concesi2n de eEploraci2n eot<r$ica ob;eto de este
in*or$e! co$prende la el Par4ue Nacional Dolcn 0suia! la Aeser&a Las Dicuas y el Monu$entos
Natural @alar de @urire
G>
. Hodos <stos son parte del @iste$a Nacional de Creas Proteidas del (stado
'@N,@P() 4ue *ue creado $ediante la Ley NJ 59.=G7 de 5F9>! y corresponde a a4uellos a$bientes
G> +abe sealar 4ue estas reas proteidas han sido constituidas sobre territorio ay$ara a$parado por ttulos de propiedad
pri&ada ay$ara. (l detalle de esta cuesti2n 4ueda *uera del $arco de esta in*or$e en derecho.
7?
naturales! terrestres o acuticos 4ue el (stado protee y $ane;a para conservar el patrimonio
ambientalH
G6
. Los ob;eti&os de este siste$a son entre otros Hmantener reas de carcter /nico o
representativas de la diversidad ecolgica natural del pa%sH y Hpreservar y me/orar los recursos
escnicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente naturalH
>>
. "e acuerdo a esta
nor$ati&a! los par4ues nacionales tienen co$o ob;eti&os Hla preservacin de muestras de ambientes
naturales+ de rasgos culturales y escnicos asociados a ellos" la continuidad de los procesos
evolutivos+ y + en la medida compatible con lo anterior+ la reali?acin de actividades de educacin+
investigacin o recreacinH.
G?
Aespecto de las reser&as nacionales! la ley seala 4ue sus ob;eti&os son
Hla conservacin y proteccin del recurso suelo y de las especies amena?adas de auna y lora
silvestre+ la mantencin o me,oramiento de la produccin h%drica+ y el desarrollo y aplicacin de
tecnolog%as de aprovechamiento racional de la lora y auna5
G9
. (l ttulo 000 de la nor$ati&a en estudio
establece las prohibiciones y sanciones relati&as a las reas proteidas. (ntre ellas se $enciona entre
otros destruir o da(ar bienes culturales y su comerciali)acin* e;ecutar cual4uier otra accin
contraria a los ob#eti"os de la categora o rea de $ane;o1 y pro&ocar contaminacin ac+stica o
"isual, (sto sin per;uicio de las acti&idades 4ue se re4uieran e*ectuar para cu$plir los *ines propios de
la unidad de conser&aci2n o 4ue tenan *ines cient*icos! educati&os o de recreaci2n co$patibles con
a4uello
GF
. ,rea el $is$o artculo 4ue Hlos bienes provenientes de .eservas )%rgenes+ 'ar4ues
;acionales y 1onumentos ;aturales no podrn ser comerciali?adosH. +on*or$e a esta *inalidad de
protecci2n de la intanibilidad de ciertos espacios territoriales! el Aela$ento de la L+G establece en
su artculo 59 4ue es raz2n su*iciente para denear una solicitud de concesi2n el hecho de 4ue recaia
sobre 3terrenos declarados par4ues nacionales5. (n la especie! la licitaci2n co$prende parte del
Par4ue Nacional Dolcn 0slua! por lo 4ue su concesi2n resulta ade$s antirrela$entaria. Final$ente!
cabe sealar 4ue este ob;eti&o de protecci2n se co$ple$enta con el siste$a de e&aluaci2n de i$pacto
a$biental establecido por la ley 5F.=88 4ue a re&isare$os $s adelante y con el derecho internacional
y nacional 4ue re&isa$os a continuaci2n.
c* La proteccin del medio ambiente y el territorio ind%gena
+hile ha suscrito di&ersos instru$entos internacionales 4ue proteen los ecosiste$as de
G6 ,rtculo => Ley de Bases Generales del Medio ,$biente NL 5F.=88
GG ,rtculo 5 letra a) y e) ley 59.=G7.
G? ,rtculo 6L inciso 7L Ley 59.=G7.
G9 ,rtculo ?L inciso 7L Ley 59.=G7.
GF ,rtculo 76 Ley 59.=G7
79
rele&ancia internacional co$o son los 4ue con*or$an el @iste$a Nacional de Creas @il&estres
Proteidas. (stos instru$ento son la +on&enci2n para la Protecci2n de la Flora! Fauna y Bellezas
(sc<nicas de ,$<rica! acordada en Kashinton en 5F>8! conocida co$o +on&enci2n de Kashinton1
la +on&enci2n sobre zonas #:$edas de 0$portancia 0nternacional! especial$ente co$o #bitat de
,&es ,cuticas! suscrita en 0rn el 7 de Febrero de 5F?5! ta$bi<n conocida co$o la +on&enci2n
Aa$sar1 y! la +on&enci2n sobre la Protecci2n del Patri$onio Mundial! +ultural y Natural de la
%N(@+/! acordada en Pars el 5G de No&ie$bre de 5F?7. (stas nor$as internacionales i$ponen
obliaciones internacionales al (stado de +hile en relaci2n con estos ecosiste$as. La +on&enci2n de
Kashinton! i$pone a los (stados partes la obliaci2n de crear par4ues nacionales! reser&as naturales!
$onu$entos naturales yPo reser&as de reiones &renes en todos a4uellos casos en donde sea *actible
la creaci2n y otora una a$plia protecci2n a ests reas! restriniendo su desa*ectaci2n 'principio de
no reresi2n) cuando <sta rea ya han sido declaradas zonas de conser&aci2n. La +on&enci2n Aa$sar!
por su parte! otora a protecci2n a todas las zonas h:$edas! esto esN zonas de ci<naas! pantanos! reas
de $usos o aua! sean <stas naturales o arti*iciales! per$anentes o te$porales! de auas estticas o
corrientes! *rescas! con helecho o saladas! incluyendo zonas de aua de $ar cuya pro*undidad no
eEceda de seis $etros durante la $area ba;a. La con&enci2n i$pone a las partes contratantes la
obliaci2n de desinar zonas h:$edas eEistentes dentro de sus respecti&os territorios! para ser
incluidas en una lista de zonas h:$edas de i$portancia internacional. ,l *i;ar los l$ites de estas zonas
h:$edas podrn! ade$s! incorporarse territorios adyacentes 4ue sin cu$plir con las caractersticas
espec*icas de zonas h:$edas sean de i$portancia co$o hbitat de las a&es acuticas 4ue &i&en en
dichas zonas h:$edas. (ste es el caso del $onu$ento natural @alar de @urire adscrito a la protecci2n
4ue con*iere dicha +on&enci2n.
La protecci2n del $edioa$biente es de especial rele&ancia en el caso de los territorios indena!
pues co$o he$os &isto! ellos tienen el derecho Ta mantener y ortalecer su propia relacin espiritual
con las tierras+ territorios+ aguas+ mares costeros y otros recursos 4ue tradicionalmente han pose%do u
ocupado y utili?ado de otra orma5! tal co$o lo establece el art. 76 de la "eclaraci2n de "erechos de
Pueblos 0ndenas de Naciones %nidas y las de$s deposiciones leales! constitucionales e
internacionales ya &istas! 4ue reconocen la estrecha relaci2n de los pueblos indenas con sus territorios
y recursos. (n un sentido si$ilar! el art. 7F.5 de la "eclaraci2n establece 4ue 3Los pueblos ind%genas
tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus
tierras o territorios y recursos5.
7F
Ae*iri<ndose a la obliaciones estatales 4ue deri&an del reconoci$iento del derecho al $edio
a$biente ,L(_Y identi*ica di&ersas obliaciones 4ue deben ser consideradas para e;ercer el control de
constitucionalidad del derecho en sede ;udicial! estas cateoras -4ue coinciden con las $encionadas en
los prra*os precedentes
?8
-! son las siuientesN "erecho a la de*ensa! o$itir inter&enciones al $edio
a$biente! derecho a la protecci2n! es decir e&itar inter&enciones de terceros dainas al $edio a$biente1
derecho al procedi$iento! pro&eer a los indi&iduos del derecho a participar en procedi$ientos
rele&antes para el $edio a$biente1 y! derecho a una prestaci2n *ctica 4ue i$pone al (stado el deber de
adoptar $edidas e*icaces para $e;orar el $edio a$biente
?5
.
Las obliaciones estatales as concebidas son coincidentes con las establecidas en instru$entos
internacionales 4ue reconocen derechos espec*icos a los pueblos indenas sobre el $edio a$biente y!
en particular! a las nor$as establecidas en los di&ersos instru$entos adoptados por la co$unidad
internacional en la +u$bre de Ao de -aneiro sobre el Medio ,$biente del ao 5FF7! entre las 4ue
destacanN
La "eclaraci2n de Ao de -aneiro! 4ue insta a arantizar la autoesti2n indena para la
eEplotaci2n de los recursos naturales y contiene nor$as espec*icas en $ateria de *inancia$iento de
planes y prora$as autoestionado por co$unidades indenas relati&os a la eEplotaci2n de sus
recursos naturales y trans*erencia tecnol2ica (l artculo 9! inciso ;! de la +on&enci2n sobre
"i&ersidad Biol2ica 4ue i$pone a los (stados una obliaci2n espec*ica de respetar! preser&ar y
$antener los conoci$ientos! las inno&aciones y las prcticas de las co$unidades indenas y locales
4ue entraen estilos tradicionales de &ida pertinentes para la conser&aci2n y la utilizaci2n sostenible de
la di&ersidad biol2ica con participaci2n. Final$ente! el captulo 7G de la ,enda 75 4ue est dedicado
eEclusi&a$ente a los Pueblos 0ndenas y co$o su ttulo lo seala aspira al reconoci$iento y al
*ortaleci$iento del papel de las Poblaciones 0ndenas y sus +o$unidades en la de*inici2n del
desarrollo sustentable1 (l captulo 59 se re*iere a los derechos de aua y hace hincapi< en 4ue el aua
debe tratarse *unda$ental$ente co$o un bien social y cultural! y no co$o un bien econ2$ico! con el
ob;eto de arantizar el e;ercicio sostenible del derecho al aua 'pro*undizare$os sobre este punto en
los siuientes acpites).
?8 ,BA,M/D0+# y +/%AH0@! op. cit.! pp. 79ss1 N,@#! +laudio! op. cit.! pp. 557 y 57=.
?5 ,L(_Y! A.! 9eor%a de los derechos undamentales. !entro de -studios !onstitucionales! Madrid - (spaa! 7887! pp >7F
=8
Por su parte! tanto la +onstituci2n -siste$tica$ente interpretada- co$o la Ley de Bases
Generales del Medio ,$biente! consaran el derecho al $edio a$biente libre de conta$inaci2n!
incorporando en esta protecci2n los derechos de los pueblos indenas! co$o &ere$os en el siuiente
nu$eral.
La ;urisprudencia chilena ha &alidado el derecho internacional para dar protecci2n a las reas
proteidas y co$patibilizar las obliaciones del (stado en $ateria de conser&aci2n de patri$onio
natural con las obliaciones internacionales. (n el *allo relati&o al Lao +hunar 'Pro&incia de
Parinacota! _D Aei2n ,rica . Parinacota)
?7
la +orte @upre$a rati*ic2 la decisi2n de la +orte de
,pelaciones de ,rica 4ue orden2 suspender la eEtracci2n de auas del Lao +hunar para *ines de
apro&echa$iento hidroel<ctrico y de rieo $ientras ese lao tena la calidad de Par4ue Nacional
'Par4ue Nacional del Lauca) y $ientras no se le eEcluya del listado de la %N(@+/ 4ue le asina la
condici2n de reser&a de la bios*era.
(n este *allo la +orte @upre$a da protecci2n constitucional al derecho al $edio a$biente y en
el considerando 57L adhiere a un concepto de desarrollo sustentable 4ue rele&a co$o i$perati&o <tico
el uso sustentable de los recursos y la protecci2n del inter<s de las *uturas eneraciones en la
preser&aci2n de la naturaleza! principios recoidos de la "eclaraci2n de (stocol$o de 5F?7N
!onsiderando 1#U* Pue las conclusiones a 4ue arriba el -studio de la :niversidad de
9arapac... recuerda 4ue un postulado de la -colog%a es entregar a las generaciones uturas un
mundo por lo menos igual si no me,orado del recibido de generaciones poco preocupadas de la
naturale?a+ lo 4ue motiv la Declaracin de -stocolmo Cdel a@o 1IS#*+ celebrada ba,o los
auspicios de las ;aciones :nidas+ en 4ue Htodas las naciones acordaron hacer las paces con la
naturale?aH+ pues hasta ese momento todo desarrollo se hac%a a costa de destruirla+ y es as%
como bos4ues+ lagos+ r%os y mares se han convertido en desiertos o porciones putreactas de
aguas+ incapaces de sustentar la vida en su seno....
(n el considerando 5?L! la +orte @upre$a asu$e la protecci2n de la naturaleza co$o una
cuesti2n de pri$er inter<s p:blico y! a partir de este principio constitucional! le da desarrollo
nor$ati&o y pro&ee de tutela ;urdica a la aranta establecida en el artculo 5F NL 9 de la +onstituci2n.
?7 Ae&ista de derecho y ;urisprudencia! to$o L___00 '5F96)! nJ = 'septie$bre-dicie$bre)! secci2n 6
=5
!onsiderando 1SU* Pue es verdad 4ue en virtud de disposiciones gubernamentales... con la
inalidad de me,orar el riego agr%cola del valle de A?apa en algunas hectreas y aumentar el
potencial el8ctrico en algunos AiloRatts hora+ con las probables consecuencias adversas 4ue se
han se@alado para el medio ambiente y el sistema ecolgico imperante+ pero es lo cierto 4ue
actualmente se dispone de nuevos antecedentes y de estudios ms completos y se comprende
me,or la necesidad de proteger la naturale?a y el medio ambiente as% como las belle?as
esc8nicas naturales+ reservando ciertas secciones del territorio con ines de estudio y
recreacin+ en una 8poca en 4ue las naciones han acordado Hhacer las paces con la
naturale?aH y respetar sus santuarios o monumentos naturales y sus belle?as esc8nicas y en 4ue
la nueva Constitucin *oltica ha dispuesto como deber del Estado preservar la naturale(a y
el medio ambiente, libre de contaminaciones, otorgando a los particulares el recurso de
proteccin respecto de algunos de los derechos y garantas que instituye.
Ms reciente$ente! en un *allo dictado por la +orte de ,pelaciones de Dalparaso y rati*icado por la
(Ecelentsi$a +orte @upre$a! esta seal2 4ue
el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin es un derecho inherente al ser
humano consagrado por nuestra !arta 2undamental y 9ratados Internacionales+ de
preocupacin mundial 4ue interesa a todos pues aecta a una pluralidad de individuos 4ue se
encuentran en una misma situacin de hecho+ y cuya lesin no solo es perceptible en la esera
individual+ de manera 4ue son titulares todos las personas naturales o ,ur%dicas 4ue habitan el
territorio de !hile y 4ue suran una vulneracin del derecho al medio ambiente libre de
contaminacin 4ue asegura el art%culo J de la !onstitucin 'ol%tica de la .ep/blica
?=
.

c* -l Sistema de -valuacin de Impacto Ambiental+ la variable antropolgica y el deber de consulta
(l +on&enio NL 5GF de la /0H sobre Pueblos 0ndenas y Hribales -tratado internacional &iente
y rati*icado por +hile- establece la obliaci2n para los obiernos de Hvelar por 4ue+ siempre 4ue haya
lugar+ se efecten los estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
pueden tener sobre estos pueblos. Los resultados de estos estudios deben ser considerados como
criterios undamentales para la e,ecucin de dichos proyectosH. ,de$s ordena 4ue se to$en $edidas!
Hen cooperacin con los pueblos interesados+ para proteger y preservar el medio ambiente de los
territorios 4ue habitan5
?>
. (n sintona con estas obliaciones la ley 5F.=88 de Bases del Medio
,$biente 'LBM,) reula Hel derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin+ la
proteccin del medio ambiente+ la preservacin de la naturale?a y la conservacin del patrimonio
?= +/AH( @%PA(M,! Aol 575F-788F! con*ir$ando sentencia en causa Aol =5?-7889! +orte de ,pelaciones de
Dalparaso.
?> ,rtculo ?.7 y ?.= del +on&enio 5GF de la /0H.
=7
ambiental5
?6
! el cual est consarado constitucional$ente en el artculo 5FL NL 9! y por tanto
constituye un l$ite al e;ercicio de la soberana estatal. Para ello el artculo 9L de la LBM, establece
4ue ciertos proyectos no podrn e;ecutarse ni $odi*icarse sin inresar antes al @iste$a de (&aluaci2n
de 0$pacto ,$biental '@(0,). , su &ez! el artculo 58 de la $is$a establece cules son esos proyectos
deben inresar al siste$a. (n su letra p) se $enciona la He,ecucin de obras, programas o actividades
en parques nacionales, reservas nacionales+ monumentos naturales+ reservas de ?onas v%rgenes+
santuarios de la naturale?a+ par4ues marinos+ reservas marinas o en cuales4uiera otras reas
colocadas ba,o proteccin oicial+ en los casos en 4ue la legislacin respectiva lo permitaH. +o$o se
sabe! la zona de concesi2n de eEploraci2n se superpone al Par4ue Nacional Dolcn 0suia! a la Aeser&a
Nacional Las Dicuas y al Monu$ento Natural @alar de @urire! por lo 4ue en principio! eEisten tres
ele$entos para considerar 4ue la concesi2n debe inresar al @(0,. Por su parte! el artculo 55
establece las circunstancias en 4ue se re4uerir un (studio de 0$pacto ,$biental '(0,)! el cual
per$ite la participaci2n ciudadana! por contraposici2n a la si$ple "eclaraci2n de 0$pacto ,$biental
'"0,)
?G
. (ntre ellas estn a4uellas acti&idades 4ue 3generan o presentan a lo menos uno de los
siguientes eectos+ caracter%sticas o circunstancias5N
c* reasentamiento de comunidades humanas+ o alteracin significativa de los sistemas de vida
y costumbres de grupos humanos5 d6 locali(acin pr)ima a poblacin, recursos y .reas
protegidas susceptibles de ser afectadas, as como el valor ambiental en que se pretende
empla(ar" e* Alteracin signiicativa+ en t8rminos de magnitud o duracin+ del valor
paisa/stico o turstico de una (ona+ y" * -lteracin de monumentos+ sitios con valor
antropolgico+ ar4ueolgico+ histrico y+ en general+ los pertenecientes al patrimonio
cultural
??
.
"e acuerdo a la Ley 5F.=88! los proyectos o acti&idades listados en el artculo 58L -entre ellos
a4uellos e$plazados en reas colocadas ba;o protecci2n o*icial- deben inresar al siste$a $ediante
(0, cuando su localizaci2n sea 3pr)ima a poblacin, recursos y .reas protegidas susceptibles de ser
aectados+ as% como el valor ambiental del territorio en 4ue se pretende empla?ar5+ sin per;uicio de los
de$s casos establecidos en el artculo 55 de la $is$a
?9
. "e acuerdo a lo sealado por la propia
+/N,M, 3la sola presencia de uno de estos eectos+ caracter%sticas o circunstancias+ es ra?n
suiciente para evaluar el proyecto o actividad a trav8s de un -IA5
?F
. (l el $is$o sentido! la +orte
?6 ,rtculo 5 Ley 5F.=88.
?G ,rtculos 7G y siuientes de la Ley 5F.=88.
?? ,rtculo 55 letras c! d)! e) y *) Ley 5F.=88
?9 ,rtculo 55 letra d) Ley 5F.=88.
?F G/B0(AN/ "( +#0L(. +/N,M,..! p. G
==
@upre$a ha sealado 4ue 3basta con 4ue se presenten las caracter%sticas antes se@aladas Zen el
artculo 55 de la Ley 5F.=88[+ como ocurre en el caso de autos+ para 4ue se re4uiera al aludido
-studio5
98
. "e esta $anera! basta 4ue se pretenda e$prender una acti&idad en un luar cercano a
zonas! recursos o poblaci2n especial$ente proteida para 4ue la e&aluaci2n del i$pacto a$biental
debe *undarse en un (0,. (l Aela$ento de la Ley 5F.=88 establece 4ue para e&aluar si el proyecto
e*ecti&a$ente se encuentra pr2Ei$o a reas proteidas susceptibles de ser a*ectadas debe considerarse
3la magnitud o duracin de la intervencin o empla(amiento del proyecto o actividad en o alrededor
de .reas protegidas o colocadas ba,o proteccin oicial5
J1
. +o$o puede apreciarse! la nor$a eEie
4ue se de aluna de las circunstancias disyunti&as 4ue enu$eraN $anitud! duraci2n o e$plaza$iento.
(n nuestro caso est plena$ente de$ostrado 4ue la acti&idad se 3empla?a en5 al $enos tres reas
proteidasN el Par4ue Nacional Dolcn 0suia! la Aeser&a Nacional Las Dicuas y el Monu$ento
Natural @alar de @urire.
Por otra parte! y co$o he$os sealado anterior$ente! el aua de las co$unidades indenas
ay$ara constituye un recurso proteido o*icial$ente! de acuerdo a lo establecido indubitada$ente en el
inciso pri$ero del artculo G> de la L"0 4ue seala 4ue se 3deber proteger especialmente las aguas
de las comunidades Aimaras y Atacame@as 5. La concesi2n de eEploraci2n eot<r$ica 4ue se pretende
lle&ar a cabo se produce 3en o alrededor de reas donde e6isten recursos protegidos en orma oicial5.
Por :lti$o! cabe sealar 4ue el @(0, consarado en nuestro siste$a nor$ati&o incorpora en la
di$ensi2n a$biental tanto aspectos naturales co$o paisa;sticos! la alteraci2n de costu$bres hu$anas
y los i$pactos sobre la salud de las personas
97
. Por ello es 4ue ta$bi<n se e&al:a lo 4ue se ha
deno$inado la &ariable antropol2icaN 3a4uella 4ue ampara la evaluacin de impacto a pueblos+
tierras yVo territorios ind%genas5
J&
y 4ue eEplica 4ue el hecho de 4ue una acti&idad e$plazada cerca de
poblaci2n proteida por leyes especiales deba inresar al siste$a $ediante (0,. Para establecer si
deter$inada acti&idad cu$ple con este re4uisito! el Aela$ento del @(0, seala 4ue debe considerarse
3la magnitud o duracin de la intervencin o empla(amiento del proyecto o actividad en o alrededor
98 +aso +o$unidad Mapuche Pedro ,ncale* 'Putue) &s. ,uas ,raucana @.,! +orte de ,pelaciones de He$uco! rol 587F-
7886! considerando 55L! con*ir$ado por +orte @upre$a! Aol No 6989-86.
95 ,rtculo FL letra c) Aela$ento @(0, ! "@ F6P7885.
97 La propia +/N,M, ha establecido 4ue las acti&idades listadas en el artculo 58 -entre ellas las 4ue se pretendan lle&ar a
cabo en reas proteidas- 3son susceptibles de causar impacto ambiental+ y por ende+ pueden aectar los elementos 4ue
conorman el medio ambiente Cnaturales y artiiciales de naturale?a %sica+ 4u%mica o biolgica+ socioculturales y sus
interacciones*+ entre ellos+ las comunidades o grupos humanos.5 'G/B0(AN/ "( +#0L(...!P. 6).
9= YC](O! Nancy 'coord.)! Investigacin -valuativa de Impacto Ambiental en 9erritorios Ind%genas! en lnea! *or$ato
Rord! disponible en internet ZQQQ.obser&atorio.clPcontenidosPna&ePna&+ontenido.phpXcY788G87858=7G>[! p. =8
=>
de .reas donde habite poblacin protegida por leyes especiales
7&
. (&idente$ente! los pueblos
indenas son para e*ectos leales! 3poblacin protegida por leyes especiales5
96
. Por lo tanto! para
establecer si se cu$ple con el re4uisito del artculo 55 letra d) basta 4ue el proyecto est< e$plazado
3en o alrededor5 de las reas donde &i&a la poblaci2n proteida por leyes especiales!
independiente$ente de 3la magnitud o duracin de la intervencin5! lo 4ue se desprende de la
utilizaci2n de la con;unci2n disyunti&a 3o5 entre uno y otro criterio. Por su parte! la +/N,M,
elabor2 el ao 7886 una 3Gu%a de !riterios para -valuar la Alteracin Signiicativa de los Sistemas
de )ida y !ostumbres de Grupos 7umanos en 'royectos o Actividades 4ue ingresan al Sistema de
-valuacin de Impacto Ambiental CS-IA*5. (n ella establece las caractersticas constituti&as de rupos
hu$anos! cuyas alteraciones deben ser ponderas por la autoridad a$biental. (ntre ellas! se $encionan
4ue co$partan un espacio territorial co$:n 4ue deter$ina en ran $edida la interacci2n entre sus
$ie$bros1 4ue establezcan un siste$a de &ida *or$ado por relaciones sociales! econ2$icas y
culturales 4ue contribuyan a con*iurar identidad social! cohesi2n y pertenencia respecto al espacio.
Hodas estas cuestiones concurren en el caso de la co$unidad ay$ara de @urire.
La incorporaci2n de la &ariable antropol2ica co$o criterio para establecer los proyectos 4ue
deben inresar al @(0, y espec*ica$ente co$o enerador de la eEiencia de elaboraci2n de (0, no es
anto;adiza. @e eEplica por4ue en +hile la condici2n de indena tiene un estatus leal 4ue le es dado
por la de*inici2n 4ue hace el leislador del concepto de indena 'art. 7L L"0)! de co$unidad indena
'art. FL L"0) y por el reconoci$iento de las principales etnias del pas 'art. 5 inciso seundo L"0). (n
este sentido!
el Sistema de -valuacin de Impacto Ambiental por el slo ministerio de la 4ey deber e6igir
4ue los instrumentos de gestin ambiental al pronunciarse sobre la variable antropolgica
evalen los potenciales impacto del proyecto sobre los sistemas de vida y costumbre de las
etnias indgenas, sus comunidades e individuos, debiendo pronunciarse sobre los derechos
susceptibles de serles amagados
73
.
(n de*initi&a! el @(0, se constituye co$o un instru$ento de protecci2n de los derechos
*unda$entales de los pueblos indenas en +hile. (sto sini*ica 4ue al e&aluar un proyecto o acti&idad!
los 2ranos del (stado deben orientarse por los criterios establecidos en la L"0 interpretada a la luz de
9> ,rtculo F letra a) Aela$ento @(0,! "@ F6P7885
96 La principal nor$a de protecci2n de los indenas en +hile es la 5F.76= de 5FF= 4ue (stablece Nor$as sobre
Protecci2n! Fo$ento! y "esarrollo de los 0ndenas! y +rea la +orporaci2n Nacional de "esarrollo 0ndena.
9G YC](O! Nancy 'coord.)! op cit! p. 59F.
=6
la +onstituci2n
9?
. "e esta $anera! los derechos reconocidos a los pueblos indenas en la L"0 deben
interpretarse y aplicarse en ar$ona con las obliaciones internacionales del (stado de +hile
99
. Por ello!
al e&aluar un proyecto con pertinencia indena! los oranis$os p:blicos co$petentes deben tender aN
a) *acilitar la conser&aci2n de las $ani*estaciones <tnicas y culturales propias de las pueblos
indenas
9F
1 b) proteer las tierras y territorios indenas co$o *unda$ento de la eEistencia y cultura
indenas! 3incluyendo la totalidad del hbitat de las regiones 4ue los pueblos interesados ocupan o
utili?an de alguna otra manera5+ &elando por su adecuada eEplotaci2n y su e4uilibrio ecol2ico
F8
1 y
c) respetar! proteer y pro$o&er el desarrollo de los indenas! sus culturas! *a$ilias y co$unidades!
adoptando las $edidas adecuadas para tales *ines! per$itiendo 4ue ellos $is$os de*inan sus
prioridades de desarrollo
F5
. Para esto! el ordena$iento ;urdico chileno establece el deber estatal de
consulta a los pueblos indenas en las $aterias leislati&as y ad$inistrati&as 4ue les puedan a*ectar! el
cual pasare$os a re&isar a $s adelante.
Por todas estas consideraciones! el Ministerio de Minera co$parte la opini2n de 4ue la
eEplotaci2n eot<r$ica es una acti&idad susceptible de causar los i$pactos a$bientales descritos por la
Ley 5F.=88 y 4ue por lo tanto! el proyecto de eEploraci2n debe inresar al @(0,. @in e$baro! la
autoridad ha sealado 4ue dicha etapa de e&aluaci2n debe ser posterior a la de concesi2n
F7
. (sta
posici2n contra&iene el hecho 4ue la concesi2n de enera eot<r$ica constituye un derecho real y
con*iere a su titular 3el derecho a reali?ar los estudios+ mediciones y dems investigaciones tendientes
a determinar la e6istencia de uentes de recursos geot8rmicos+ sus caracter%sticas %sicas y 4u%micas+
9? (sto i$plica! entre otras cosas! 4ue debe arantizarse a los indenas el derecho a pertenecer a su cultura societal
libre$ente eleida! en cuanto el (stado est a constitucional$ente obliado a pro$o&er y proteer este derecho en tanto
la cultura propia es una condicin social 4ue per$ite la realizaci2n $aterial y espiritual de las personas 4ue a ellas
pertenecen. (l inciso cuarto del artculo 5L de la +onstituci2n '+PA) establece el deber estatal de 3contribuir a crear las
condiciones sociales 4ue permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
reali(acin espiritual y material posible5! con pleno respeto a los derechos y arantas *unda$entales. Por eso se dice
4ue la noci2n de dinidad personal 3podr%a ampliarse hasta comprender la obligacin del -stado de promover la
dignidad de las personas ...4ue no desean renunciar a su identidad como miembros de un pueblo originario ind%gena5
A%0O-H,GL(! Pablo! La !onstitucin de la Igualdad+ =orrador+ Santiago C#OO#*+ p. 778.
99 (l artculo 6L inciso 7L de la +PA establece 4ue 3Ze[l e,ercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales 4ue emanan de la naturale?a humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garanti(ados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes5.
9F ,rtculo 6L L"01 artculo 6L letra a) +on&enio 5GF de la /ranizaci2n 0nternacional del Hraba;o '+L 5GF)1 artculo 7? del
Pacto 0nternacional de "erechos +i&iles y Polticos de NN.%% y artculos 6! 9.51 artculo 55 de la "eclaraci2n de
"erechos de Pueblos 0ndenas de Naciones %nidas '""PP00).
F8 ,rtculo 5L inciso =L L"01 artculo 5= +L 5GF1 artculo 5L del P"+P1 artculo 5L el Pacto 0nternacional de "erechos
(con2$icos! @ociales y +ulturales de NN.%% 'P"(@+)! artculo 7G de la ""PP00
F5 ,rtculo 5L inciso =L L"01 artculo ?.5 +L 5GF1 artculo =7 ""PP00
F7 M0N0@H(A0/ "( M0N(A`,! "ecreto (Eento NL 5>7! 7F de abril de 7889! prr. 5G.
=G
su e6tensin geogrica y sus aptitudes y condiciones para su aprovechamiento5
F=
. La propia L+G
establece 4ue este con;unto de operaciones orientadas a deter$inar la potencialidad eot<r$ica de una
*uente! incluye 3la peroracin y medicin de po?os de gradiente y los po?os e6ploratorios
proundos5
F>
. "e esta $anera! la concesi2n no puede 4uedar co$pleta $ientras no se proceda a la
e&aluaci2n del i$pacto a$biental del proyecto concreto y su aprobaci2n! pues de otra $anera! el
derecho 4ue con*iere 4uedara &aciado de contenido si el proyecto es rechazado.
@obre este punto cabe tener en consideraci2n los linea$ientos de la /0H para la aplicaci2n del
+on&enio 5GF en caso de eEploraci2n yPo eEplotaci2n de recursos del subsuelo! los 4ue han sido con-
sinados en el docu$ento titulado 3Gu%a para la aplicacin del !onvenio n/m. 1>I de la $I95
F6
. @e
seala 4ue es responsabilidad del (stado arantizar la consulta a:n cuando haya otorado a un tercero
los derechos de eEploraci2n o eEplotaci2n de los recursos del subsuelo! principal$ente $inerales! y
debe instaurarse a:n antes de co$enzar la prospecci2n! la cual se sostiene puede ser en s $is$a per;u-
dicial. "urante la consulta! los pueblos interesados deben tener la oportunidad de eEpresar sus preocu-
paciones. @i no desean ninuna eEtracci2n pueden eEponer las razones por las cuales dicha eEploraci2n
o eEplotaci2n es per;udicial 'destrucci2n a$biental! proble$as de salud! p<rdida de la base de sus eco-
no$as de subsistencia).
&. Derecho a la cultura+ libertad de culto y territorio ind%gena
/tra nor$a rele&ante es la del artculo 7?L el Pacto de "erechos Polticos y +i&iles de Naciones
%nidas! 4ue constituye un tratado internacional de derechos hu$anos &iente y rati*icado por +hile. "e
acuerdo a esta! 3Ze[n los -stados en 4ue e6istan minor%as 8tnicas+ religiosas o lingW%sticas+ no se
negar a las personas 4ue pertene?can a dichas minor%as el derecho 4ue les corresponde+ en com/n
con los dems miembros de su grupo+ a tener su propia vida cultural+ a proesar y practicar su propia
religin y a emplear su propio idioma5.
(l 2rano encarado de super&isar el Pacto 0nternacional de "erechos +i&iles y Polticos y de
interpretar el contenido de sus disposiciones es el +o$it< de "erechos #u$anos de Naciones %nidas.
F= ,rtculo 6L inciso pri$ero y GL inciso seundo de la L+G.
F> <dem.
F6 "ocu$ento disponible en QQQ.indienas.oit.or.crPconten.ht$
=?
\ste! en su /bser&aci2n General NL 7= relati&a al derecho de $inoras consarado en el artculo citado!
estableci2 4ue pese a estar redactada en t<r$inos neati&os! la nor$a consara un derecho y por lo
tanto 3todo -stado 'arte est obligado a asegurar la reali?acin y el e,ercicio de este derecho y a
ampararlo contra toda negativa o violacin5
FG
. ,s $is$o aclar2 4ue si bien se trata de un derecho
indi&idual! y por lo tanto es distinto al derecho de autodeter$inaci2n de los pueblos! 3en algunos de
sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese art%culo Tpor e,emplo+ el disrute
de una determinada culturaT pueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al
territorio y al uso de sus recursos5
F?
. (l +o$it< es aun $s eEplcito respecto a la aplicaci2n del
$is$o a pueblos indenas pues reconoce la estrecha &inculaci2n 4ue une su cultura y su territorio y lo
conecta con el derecho a la participaci2n y a la consulta! en el $is$o sentido 4ue lo ha entendido la
+orte 0ntera$ericanaN
'or lo 4ue se reiere al e,ercicio de los derechos culturales protegidos por el art%culo #S+ el
!omit8 observa 4ue la cultura se maniiesta de muchas ormas+ inclusive un modo particular
de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos
indgenas. -se derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la ca?a y
el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley V )8anse las notas 1 y # supra+
!omunicacin ;U 1>SV1IJ( C=ernard $minayaA+ Kee de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el
!anad*+ opiniones aprobadas el #> de mar?o de 1IIO+ y !omunicacin ;U 1ISV1IJL CXitoA c.
Suecia*+ observaciones aprobadas el #S de ,ulio de 1IJJ. El goce de esos derechos puede
requerir la adopcin de medidas /urdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la
participacin efica( de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les
afectan8
-.
Ya &i$os co$o el $andato contenido en el artculo 5L de la +PA oblia al (stado a dar
protecci2n a las di&ersas culturas eEistentes en el pas! en cuanto condiciones sociales indispensables
para 4ue sus $ie$bros alcancen el $ayor desarrollo $aterial y espiritual posible. , este respecto! la
+onstituci2n reconoce en su artculo 5F NL G la libertad de conciencia! la $ani*estaci2n de todas las
creencias y el e;ercicio libre de todos los cultos. La ;urisprudencia nacional ha entendido 4ue esta
aranta incluye la protecci2n de las $ani*estaciones espirituales de los pueblos indenas! lo cual no
podra ser de otra $anera! considerando el principio de iualdad 4ue inspira las bases de la
institucionalidad! los derechos reconocidos en el artculos 5FL y los tratados internacionales sobre
derechos hu$anos rati*icados por +hile. "e esta $anera! la (Ecelentsi$a +orte @upre$a ha sealado
FG +/M0H\ "( "(A(+#/@ #%M,N/@ "( N,+0/N(@ %N0",@+ $bservacin General ;M #&+ Derechos de las
minor%as Cart. #S* : OJVO(VI(. !!'. $bservacin general #&. CGeneral !omments*+! prr G.5
F? <dem! prr. =.7.
F9 <dem! prr. ?.
=9
4ue resulta arbitraria la decisi2n ad$inistrati&a 4ue autoriza la construcci2n de una planta de
trata$iento de auas ser&idas en el territorio de una co$unidad $apuche sin considerar la opini2n de
<stos en cuanto 3pudieran verse aectados por la instalacin en el sector de la planta de tratamiento
de aguas servidas proyectada+ tanto por la pro6imidad de las viviendas a la misma+ como por la
alteracin de sus ritos culturales y religiosos que se efectan en los lugares aleda9os a aquella5.
FF

Para 4ue no cupieran dudas 4ue lo proteido es la libertad de culto! la +orte seal2 4ue 3constituye
amena?a al derecho previsto en el numeral >M de la norma citada+ en cuanto amena(a la libertad de
los miembros de las comunidades mapuches aleda9as a practicar sus ritos religiosos ancestrales en
los lugares destinados al efecto5.
588
La concepci2n de los derechos *unda$entales co$o l$ites al e;ercicio de la soberana estatal
recoida por la +onstituci2n i$plica 4ue los 2ranos p:blicos -y en :lti$a instancia a los 2ranos
;urisdiccionales en el e;ercicio de sus *acultades conser&adoras- deben considerar de 4u< $anera sus
decisiones i$pactan en el e;ercicio de los derechos de los ciudadanos. +o$o &i$os $s arriba en este
in*or$e! los pueblos indenas -y particular$ente la co$unidad ay$ara de @urire- $antienen
$ani*estaciones reliiosas y espirituales estrecha$ente &inculadas con su territorio ancestral y su
derecho a practicarlas puede &erse se&era$ente restrinido! e incluso irre&ersible$ente neado con la
eEplotaci2n eot<r$ica se proyecta en sus territorios.
(.-l derecho a la consulta previa+ libre e inormada y los derechos territoriales.
Las particularidades de la relaci2n de los pueblos indenas con sus tierras y territorios oblian
a rede*inir el alcance y contenido del derecho de propiedad cuando este se aplica a las posesiones
indenas! toda &ez 4ue en estos casos! lo proteido no es si$ple$ente un inter<s ;urdico leti$o!
sino 4ue las bases 4ue dan el sustento $aterial para la eEistencia de un pueblo y la posibilidad de 4ue
sus $ie$bros indi&iduales puedan dis*rutar y e;ercer los derechos 4ue les corresponden en cuanto
su;etos de derecho. Las co$ple;idades 4ue supone la plena adopci2n de una perspecti&a intercultural
para el e;ercicio de los derechos han i$pulsado a la co$unidad intencional a establecer una obliaci2n
estatal en torno a la consulta pre&ia! libre e in*or$ada a los pueblos indenas respecto de toda decisi2n
FF +/AH( "( ,P(L,+0/N(@ "( H(M%+/! ,ntio (leuterio con ,uas ,raucana @,! considerando 9L! 5FP58P7886!
con*or$ada por la +/AH( @%PA(M,! Aol NL 6989-7886.
588<dem! considerando 57L
=F
ad$inistrati&a o leislati&a 4ue pueda a*ectarles. (n este sentido! la Ley de "esarrollo 0ndena 5F76=
establece en su artculo => inciso pri$ero 4ue Hlos servicios de la administracin del -stado y las
organi?aciones de carcter territorial+ cuando traten materias 4ue tengan in,erencia o relacin con
cuestiones ind%genas deber.n escuchar y considerar la opinin de las organi(aciones indgenas que
reconoce esta 4ey1. (l alcance de esta nor$a est deter$inado por los principios y arantas
constitucionales ya detallados y por el derecho internacional &iente. +on*or$e a <ste!
Al aplicar las disposiciones del presente !onvenio+ los gobiernos debern:
a* consultar a los pueblos interesados+ mediante procedimientos apropiados y en particular a
trav8s de sus instituciones representativas+ cada ve( que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente"
585
(l nu$eral 7 del $is$o artculo se encara de aclarar 4ue no se trata de una si$ple trans$isi2n de
in*or$aci2n sino 4ue! TFlGas consultas llevadas a cabo en aplicacin de este !onvenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuesta5. (n el $is$o tenor! la
"eclaraci2n de "erechos de los Pueblos 0ndenas de Naciones %nidas establece en su artculo =9 4ue
3FlGos -stados+ en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas+ adoptarn las medidas
apropiadas+ incluidas medidas legislativas+ para alcan?ar los ines de la presente Declaracin5
1O#
.
(ste deber estatal de consulta pre&ia debe concebirse co$o un $ecanis$o para arantizar los
de$s derechos de los pueblos indenas consarados en este Hratado 0nternacional. (s $s! la
!omisin de -6pertos en Aplicacin de !onvenios y .ecomendaciones de la /0H ha sealado 4ue
Ze[n la v%spera del #OM aniversario de la adopcin del !onvenio+ la !omisin toma nota de 4ue
585,de$s del reconoci$iento en<rico re*erido! el +on&enio establece este derecho en relaci2n a la eEplotaci2n de
recursos naturales los artculos 'art. 56.7)1 a la capacidad de ena;enar sus tierras 'art. 5?)1 y *rente al diseo de prora$as
especiales de *or$aci2n 'art. 77).
587+abe sealar 4ue la "eclaraci2n citada *ue *ir$ada por 5>> (stados en la ,sa$blea General de NN.%% en septie$bre
de 788?! incluyendo a +hile. "estacados autores sealan 4ue sus nor$as cristalizan costu$bre internacional ',N,Y,!
-a$es! y K0@@0(A! @ie*ried! 9he :; Declaration on the rights o indigenous peoples: 9oRards .e empoRerment!
788?! disponible en lnea httpNPP;urist.laQ.pitt.eduP*oru$yP788?P58Pun- declaration-on-rihts-o*-indienous.php! Z7G-8G-
788F[ ). Por otra parte! por $edio del artculo =6 del +on&enio 5GF de la /0H 4ue consara el principio de interconeEi2n!
indi&isibilidad y uni&ersalidad de los derechos hu$anos! la "eclaraci2n de "erechos de Pueblos 0ndenas inresa al
blo4ue de constitucionalidad chileno. "icho artculo establece 4ueN 3La aplicacin de las disposiciones del presente
!onvenio no deber. menoscabar los derechos y las venta/as garanti(ados a los pueblos interesados en virtud de otros
convenios y recomendaciones+ instrumentos internacionales+ tratados+ o leyes+ laudos+ costumbres o acuerdos
nacionales5.
>8
el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta y participacin de
los pueblos ind%genas y tribales en relacin con las cuestiones 4ue les conciernen es la piedra
angular del Convenio+ aun4ue sigue siendo uno de los principales desa%os 4ue plantea la
aplicacin del !onvenio en una serie de pa%ses .
1O&
Por otra parte! la +orte 0ntera$ericana de "erechos #u$anos ha entendido 4ue la obliaci2n
estatal de consulta pre&ia de&iene en derecho al consenti$iento pre&io! libre e in*or$ado cuando se
trate de Tplanes de desarrollo o inversin de gran escala 4ue tendr%an un mayor impacto dentro del
territorio5
58>
.

#a hecho esto en *unci2n del respeto al derecho a la &ida y a la interidad cultural de los
pueblos indenas
586
! reconocidos en di&ersos tratados internacionales rati*icados por +hile y 4ue se
encuentran &ientes! co$o ta$bi<n en nuestra propia constituci2n interpretada siste$tica$ente
58G
.
(l deber de consulta! tal co$o lo ha sealado el Aelator (special para Pueblos 0ndenas de
Naciones %nidas
58?
! debe &eri*icarse en *or$a pre&ia a cual4uier 3decisin del -stado pueda aectar a
los pueblos ind%genas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad5
1OJ
. +ierta$ente esto
supone so$eter a consulta pre&ia la licitaci2n de eEploraci2n eot<r$ica! toda &ez 4ue ella! aun cuando
58=Inorme de la !omisin de -6pertos en Aplicacin de !onvenios y .ecomendaciones! +(,+A 788FPF9
a
reuni2n!
/bser&aci2n General sobre el +on&enio n:$. 5GF sobre Pueblos 0ndenas! *or$ato pd! disponible en lnea
aQQQ.ilo.orPQc$sp6ProupsPpublicP---edVnor$P---relcon*Pdocu$entsP$eetindocu$entPQc$sV58=>99.pd* b + p. ?=5.
58>+aso SaramaAa &s. @urina$ '788?)! prr. 5=>.
586YA0G/Y(N Aa4uel! 9omando en serio y pensando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participacin!
recurso electr2nico! p. F.
58G+o$o he$os &isto! el derecho a la interidad cultural est recoido eEpresa$ente en el artculo ,rtculo 7? del Pacto de
"erechos de "erechos +i&iles y Polticos '5FG9) 4ue establece 4ueN 3-n los -stados en 4ue e6istan minor%as 8tnicas+
religiosas o lingW%sticas+ no se negar a las personas 4ue pertene?can a dichas minor%as el derecho 4ue les corresponde+
en com/n con los dems miembros de su grupo+ a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin y a emplear su propio idioma5. ,de$s lo reconoce la "eclaraci2n de "erecho de Pueblos 0ndenas 'arts. =!
6! 9! 55! 57! 5>.=! 56! =5 y =G)! la "eclaraci2n sobre los "erechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales
o \tnicas! Aeliiosas y Lincsticas de NN.%% 'art. 5). Ha$bi<n di&ersos 2ranos han hecho reco$endaciones! entre
ellos el +o$it< para la (li$inaci2n de la "iscri$inaci2n Aacial en su Aeco$endaci2n General __000 '65) sobre la
@ituaci2n de los Pueblos 0ndenas. (n la nor$ati&a nacional la Ley de "esarrollo 0ndena establece 4ueN T-l -stado
reconoce el derecho de los ind%genas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales+ en todo lo 4ue
no se oponga a la moral+ a las buenas costumbres y al orden p/blico. -l -stado tiene el deber de promover las culturas
indgenas+ las 4ue orman parte del patrimonio de la ;acin chilena5. ,s $is$o! el artculo 5L de la +onstituci2n
establece indirecta$ente este derecho al deter$inar 4ue el (stado debe propender a crear las condiciones sociales para
4ue cada uno de los $ie$bros de la sociedad pueda realizarse $aterial y espiritual$ente.
58?A(L,H/A (@P+0,L @/BA( L, @0H%,+0dN "( L/@ "(A(+#/@ #%M,N/@ Y L0B(AH,"(@
F%N",M(NH,L(@ "( L/@ 0N"`G(N,@! La situacin de los 'ueblos Ind%genas en !hile: seguimiento a las
recomendaciones hechas por el relator especial anterior! ,P#A+P57P=>P,dd.G
! 5> de septie$bre 788F! prr. 5= y 59-78.
589A(L,H/A (@P+0,L @/BA( L, @0H%,+0dN "( L/@ "(A(+#/@ #%M,N/@ Y L0B(AH,"(@
F%N",M(NH,L(@ "( L/@ 0N"`G(N,@! Inorme del .elator -special sobre la situacin de los derechos humanos
y las libertades undamentales de los ind%genas+ Kames Anaya! ,P#A+P57P=>! 56 de ;ulio de 788F! prr. >=.
>5
no supona los e&identes i$pactos de la eEplotaci2n eot<r$ica! puede tener e*ectos drsticos en
ele$entos *unda$entales de la &ida cultural de los indenas 4ue habitan el territorio a*ectado! los
cuales no son &isibles para 4uienes no pertenecen ni conocen las &aloraciones de esas culturas.
(l Hribunal +onstitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del +on&enio 5GF de
la /0H y particular$ente sobre el carcter autoe,ecutable del deber estatal de consulta pre&ia a los
pueblos indenas *rente a decisiones ad$inistrati&as y leislati&as susceptibles de a*ectarles
directa$ente y de buena *e! consarado en el artculo GL del +on&enio
58F
! cateora en la cual cabe
per*ecta$ente la concesi2n eot<r$ica. (sto no debe con*undirse con la declaraci2n del carcter
prora$tico de parte del artculo 56L re*erido a los derechos de los pueblos indenas sobre los
recursos naturales presentes en sus territorios. (ste precepto establece en su nu$eral 5! el derecho a
participar en la utilizaci2n! ad$inistraci2n y conser&aci2n de los recursos naturales presentes en sus
territorios. (l tribunal no se pronuncia sobre <ste
558
. Por su parte! el artculo 56.7 se re*iere al derecho
4ue tienen sobre un tipo especial de recursos naturalesN a4uellos cuya propiedad sea del (stado! co$o
lo es la enera eot<r$ica con*or$e al artculo 5L de la L+G. (s sobre este nu$eral sobre el 4ue
discurre el Hribunal y 4ue es declarado prora$tico. ,hora bien! dicho artculo consara tres derechos
en relaci2n a este tipo de recursos naturales! esto es! la consulta pre&ia! la participaci2n en los
bene*icios y el derecho a la inde$nizaci2n de todo per;uicio. Hanto el deber de consulta pre&ia co$o el
derecho a la inde$nizaci2n ya estn conte$plados en nuestro ordena$iento ;urdico. (l pri$ero en el
artculo GL del propio +on&enio -declarado autoe;ecutable- y el seundo en cuanto se trata de un
principio eneral del derecho co$:n. Por ello! s2lo el derecho a la participaci2n en los bene*icios
puede considerarse co$o prora$tico
555
. +o$o se &e! lo 4ue hace el +on&enio al reiterar el deber de
consulta pre&ia respecto de los recursos naturales de propiedad estatal 4ue se encuentren en territorio
indena es si$ple$ente en*atizarlo y en nin:n caso 4uitarle su carcter autoe,ecutable. (ntender esto
en sentido opuesto! obliara a a*ir$ar 4ue el (stado no deber inde$nizar los per;uicios 4ue ocasione
$ientras no se dicten nor$as para hacer e;ecutable este derecho.
L. -l derecho al agua
58FHA0B%N,L +/N@H0H%+0/N,L! Fallo NL =8F! considerando ?L.
558<dem! considerando GFL.
555<dem! considerando ?=L.
>7
(n el ao 5FFF la ,sa$blea General de las Naciones %nidas! se pronunci2 a *a&or de reconocer
4ue el derecho al aua est en la base del derecho al desarrollo. "e esta *or$a! las Naciones %nidas han
posicionado en el debate 4ue el derecho al aua es un derecho econ2$ico! social y cultural 4ue debe
ser arantizado al a$paro del Pacto 0nternacional de "erechos (con2$icos @ociales y +ulturales
'P"(@+) de 5FGG! el cual es un tratado internacional de derechos hu$anos &iente y rati*icado por
+hile y 4ue por lo tanto li$ita el e;ercicio de la soberana estatal. Por su parte! el +o$it< sobre
"erechos (con2$icos! @ociales y +ulturales! en el ao 7887! estableci2 eEpresa$ente la relaci2n entre
derechos hu$anos y aua! y otor2 reconoci$iento eEpreso al derecho al aua! adoptando una
/bser&aci2n General sindicada con el NL 56! la 4ue se sustenta en lo dispuesto por los artculos 55 y 57
del P"(@+. ,s seal2 4ue dichos artculos consaran el derecho de toda persona a un ni&el de &ida
adecuado y al $s ele&ado ni&el de salud *sica y $ental posible arantizan el acceso al recurso hdrico
para *ines arcolas 4ue per$ita e;ercer el derecho a una ali$entaci2n adecuada! y particular$ente!
respecto de los pueblos indenas! pues 3no podr privarse a un pueblo Nde sus propios medios de
subsistenciaN5
557
. Por esto! el +o$it< seala 4ueN
Los -stados 'artes deben adoptar medidas para velar por 4ue:
-l acceso de los pueblos indgenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea
protegido de toda transgresin y contaminacin il%citas. 4os Estados deben facilitar recursos
para que los pueblos indgenas planifiquen, e/er(an y controlen su acceso al agua
!!:
.
(n el ordena$iento ;urdico interno las auas son consideradas bienes nacionales de uso
p:blico! o sea! son bienes cuyo do$inio y uso pertenecen a la naci2n toda
55>
. (l artculo 6L del +2dio
de ,uas seala 4ue 3Zl[as aguas son bienes nacionales de uso p/blico y se otorga a los particulares
el derecho de aprovechamiento de ellas+ en conormidad a las disposiciones del presente cdigoH. ,s
$is$o! establece 4ue su derecho de apro&echa$iento constituye un derecho real de uso y oce de las
$is$as y se otora en con*or$idad a las relas del $is$o cuerpo leal
556
. (n su articulo 77L seala en
4ue TFlGa autoridad constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas e6istentes en uentes
naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso+ no pudiendo per/udicar ni menoscabar
derechos de terceros+ y considerando la relacin e6istente entre aguas supericiales y subterrneas+ en
557+/M0H\ "( "(A(+#/@ #%M,N/@ "( N,+0/N(@ %N0",@! /bser&aci2n General NL 56 del Pacto de "erechos
(con2$icos! @ociales y +ulturales! prr. ?.
55=+/M0H\ "( "(A(+#/@ #%M,N/@ "( N,+0/N(@ %N0",@! /bser&aci2n General NL 56 del Pacto de "erechos
(con2$icos! @ociales y +ulturales! prr. 5G.
55> ,rtculo 69F +2dio +i&il.
556 ,rtculo GL +2dio de ,uas
>=
conormidad a lo establecido en el articulo &MH! el 4ue a su &ez de*ine la cuenca u hoya hidror*ica
co$o Hlas aguas 4ue aluyen+ continua o discontinuamente+ supericial o subterrneamenteH
constituida por Htodos los aluentes+ subaluentes+ 4uebradas+ esteros+ lagos y lagunas 4ue aluyen a
ella+ en orma continua o discontinua+ supericial o subterrneamenteH. +o$ple$entando esta nor$a!
el artculo 5>L establece 4ue HFlGa e6traccin o restitucin de las aguas se har siempre en forma que
no per/udique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas+ en cuanto a su cantidad+
calidad+ substancia+ oportunidad de uso y dems particularidadesH. (n otras palabras! el +2dio de
,uas reconoce la unidad ecol2ica del caudal en una cuenca hidror*ica y to$a los resuardos
necesarios para proteer los derechos constituidos en ella. (l artculo G7 autoriza a la "irecci2n
General de ,uas '"G,) li$itar te$poral$ente los derechos de auas subterrneas cuando su
e;ercicio per;udicare derechos de terceros a petici2n de <stos. (l derecho de apro&echa$iento de auas
da luar a la constituci2n de ser&idu$bres leales
55G
.
Por su parte! la Ley de "esarrollo 0ndena establece en su artculo G> 4ue Hse deber proteger
especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacame@as. ;er.n considerados bienes de
propiedad y uso de la Comunidad ,ndgena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en
los terrenos de la comunidad+ tales como los r%os+ canales+ ace4uias y vertientes+ sin per,uicio de los
derechos 4ue terceros hayan inscrito de conormidad al !digo General de Aguas. #o se otorgar.n
nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ros y otros acuferos que surten a las
aguas de propiedad de varias Comunidades ,ndgenas establecidas por esta ley sin garanti(ar, en
forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades aectadasH. "el tenor literal de
esta nor$a se desprende la eEistencia de un estatuto especial de las auas indenas! en cuanto estas
son de propiedad de las +o$unidades 0ndenas y no bienes nacionales de uso p:blico. (sto resulta
plena$ente acorde con el derecho internacional &iente 4ue he$os re&isado en la pri$era parte de este
in*or$e y! en particular! con la obliaci2n de respetar y arantizarlas el derecho hu$ano al aua.
La obliaci2n de respetar el derecho al aua i$plica 4ue el (stado no debe constituir derechos
de apro&echa$iento de aua a *a&or de terceros o eEpropiar las *uentes de aua tradicionales de
co$unidades rurales e indenas 4ue depende de dichas *uentes de aua para su subsistencia. La
obliaci2n estatal de proteer! tal y co$o se plantea en la /bser&aci2n eneral NL 56! incluye el deber
de 3salvaguardar las uentes de agua de toda in,erencia il%cita y contaminacin5! lo 4ue supone
55G Las ser&idu$bres de auas estn establecidas y reuladas en el ttulo D00 del +2dio de ,uas
>>
pre&enir! por e;e$plo! 4ue estos rupos y sus $ie$bros sean pri&ados de los recursos hdricos por
rupos de poder econ2$ico para apro&echa$iento industrial. La obliaci2n de arantizar i$pone el
deber eneral de pro&eer a toda la poblaci2n de aua su*iciente! salubre! aceptable! accesible y
ase4uible para el uso personal y do$<stico. ,de$s! i$pone a los (stados el deber de *acilitar
recursos para 4ue los Pueblos 0ndenas plani*i4uen! e;erzan y controlen su acceso al aua en los
territorios ancestrales. Ha$bi<n! se arantizar el derecho pre*erente de las co$unidades n2$adas y
errantes para acceder al aua potable en sus luares de aca$pada tradicionales y desinados.
@in e$baro! la Ley de +oncesiones Geot<r$icas otorga al titular de la concesin por su solo
ministerio los derechos consunti"os y de e#ercicio continuo sobre las aguas subterrneas %ue se
encuentren en el rea concedida y sean necesarias para la e$ploracin o e$plotacin, ,de$s!
despu<s de utilizadas! el apro&echa$iento de esas auas y de los de$s *luidos eot<r$icos siuen
siendo propiedad del concesionario! pero se su;etan a la nor$ati&a eneral de auas. (stos derechos
son inherentes a la concesi2n! por lo 4ue se eEtinuen ;unto a ella 'art. 7? L+G). (n los casos en 4ue
las acti&idades propias de la concesi2n a*ecte el e;ercicio de un derecho de apro&echa$iento de auas!
el titular de a4uella debe Hreali?ar+ a su e6clusivo cargo+ las obras necesarias para subsanar las
diicultades+ o bien indemni?ar por el da@o patrimonial 4ue eectivamente cause a los titulares de
a4uellasH 'art. 79 L+G). ,hora bien! la co$unidad indena de @urire es duea de las auas presentes
en sus territorios! las 4ue estn por tanto leal y constitucional$ente a$paradas. +o$o he$os &isto! ha
sido la propia +orte @upre$a en el caso +o$unidad de Hoconce &s. (@@,N la 4ue ha aclarado 4ue la
propiedad ancestral indena sobre las auas deri&ada de prcticas consuetudinarias! constituye pleno
do$inio por s $is$a y 4ue su inscripci2n es :nica$ente una *2r$ula para deli$itarla con certeza.
@eala la sentencia 4ue Tes imposible caliicar como ilegal el uso de las aguas sin autori?acinD si
esa utili?acin deriva de prcticas consuetudinarias5 . Para el $Ei$o tribunal de la Aep:blica! el
leislador a tra&<s del citado artculo =L transitorio opt2 Tpor reconocer esos derechos ancestrales en
el caso de las comunidades indgenas, e6igiendo slo su regulari?acin e inscripcin+ no para ines de
constitucin+ sino para darles certe?a en cuanto a su entidad+ ubicacin de los puntos de captacin de
las aguas y precisin de uso del recurso h%drico5
55?
. (n de*initi&a! Hel procedimiento contemplado en
el art%culo #U transitorio del !digo de Aguas Z4ue per$ite reularizar derechos en *unci2n del uso
pac*ico y p:blico[... no tiene por inalidad constituir derechos de aprovechamiento+ sino /nicamente
55? +/AH( @%PA(M,! *allo +o$unidad ,taca$ea de Hoconce con (@@,N @.,! considerando =L.
>6
regulari?arlos e inscribirlos. 'or esta ra?n Zlos ;ueces del *ondo[ determinaron 4ue la demandante
era due9a ancestral de los derechos de agua cuestionados, vale decir, propietaria en virtud de te)to
e)preso de ley+ por as% disponerlo el art%culo &U transitorio de la ley ;U 1I.#L&H
559
. (s decir! los usos de
auas 4ue cu$plan con deter$inados re4uisitos! constituyen derechos de auas. Por otro lado! la +orte
@upre$a seala en la sentencia 4ue el leislador ha reconocido el uso consuetudinario co$o derecho
en relaci2n a las auas en la propia +onstituci2n! entendi<ndolo incorporado y proteido por el NJ 7>
del artculo 5F de la +arta Funda$ental
55F
.
Hodas estas consideraciones lle&an a concluir 4ue las auas de la co$unidad de @urire estn
proteida especial$ente tanto por el ordena$iento ;urdico nacional co$o por el internacional &iente.
+ual4uier concesi2n de nue&os derechos sobre ellas debe hacerse pre&ia consulta a la co$unidad y
to$ando los resuardos necesarios para no a$enazar su acceso a <sta.
I/ 0onsideraciones 1inales
(ste in*or$e ;urdico y antropol2ico ha per$itido constatar 4ue la a*ir$aci2n eneral acerca
de la especial relaci2n 4ue los pueblos indenas $antienen con sus territorios ancestrales es una
realidad &iente en el caso de la +o$unidad ,y$ara de @urire. Lo con*ir$a la in&estiaci2n de ca$po
desarrollada! 4ue e&idencia una &inculaci2n de tipo espiritual! si$b2lica y econ2$ica de los surireos
con su territorio.
Por otra parte! he$os &isto co$o el siste$a ;urdico chileno entendido co$o un todo 4ue se
nutre del derecho internacional de los derechos hu$anos! ha recoido tanto a ni&el constitucional co$o
leal y ;urisprudencia la i$portancia de la relaci2n arriba apuntada! constituyendo un entra$ado de
559 <dem! considerando >L.
55F La sentencia seala eEpresa$ente en su considerando GL 4ue Hpara anali?ar el procedimiento regulado en el art%culo #U
transitorio del !digo de Aguas+ se debe tener en consideracin 4ue antes de la vigencia de la actual normativa sobre
la materia+ el legislador+ con miras a ortalecer el derecho de aprovechamiento de aguas+ reconoci e6presamente su
uso consuetudinario como Derecho+ disponi8ndolo as% en el art%culo SU del Decreto Ley ;U #.>O&+ de 1ISI" luego lo
consagr constitucionalmente dando proteccin a los derechos reconocidos en la materia mediante el ;U #( del art%culo
1I de la !arta 2undamental. Del citado art%culo SU+ disposicin invocada por los demandantes tanto en sede
administrativa como ,udicial en resguardo de sus derechos+ se iniere 4ue el propsito de la normativa es 4ue los usos
de aguas que cumplan determinados requisitos, constituyan derechos y+ por otro lado+ conorme a los principios
recogidos en el !digo de Aguas de 1IJ1 y+ especialmente+ en virtud del tenor literal del art%culo #U transitorio del
mismo cuerpo legal se advierte 4ue la intencin del legislador es 4ue tales derechos sean regulari?arlos a trav8s de su
inscripcin en el .egistro !onservatorio respectivoH.
>G
protecci2n de los territorios indenas. (sto por cuanto a4uellos son la base $aterial sine 4ua non para
la subsistencia y desarrollo de su cultura! en un conteEto institucional! donde la di&ersidad cultural se
yerue co$o un &alor *unda$ental! en tanto constituye una condici2n social para el pleno desarrollo
indi&idual de sus interantes! cuesti2n 4ue indudable$ente ocurre respecto de los pueblos indenas.
"e esta $anera! la protecci2n constitucional sobre la propiedad co$prende la propiedad ancestral
indena y los recursos 4ue en ella se encuentren. ,s lo ha establecido consistente$ente la +orte
0ntera$ericana de "erechos #u$anos! en un desarrollo al 4ue la ;urisprudencia nacional se acerca
proresi&a$ente. Las protecciones a la propiedad indena establecidas en el resto de la leislaci2n
constituyen una deri&aci2n de la li$itaci2n a la soberana estatal 4ue supone todo derecho
*unda$ental! por lo 4ue ad4uieren un estatus especial 4ue la hace pri$ar sobre otras relas leales 4ue
no consaren este tipo de derechos. (s es la situaci2n de Ley de +oncesiones Geot<r$icas! 4ue
establece procedi$ientos y asina derechos! 4ue al ser inco$patibles con el derecho internacional de
los derechos *unda$entales de los pueblos indenas! no pueden ser aplicados a <stos.
"e esta $anera! el otora$iento de derechos de apro&echa$iento de auas y ser&idu$bres en
con;unto con la ad;udicaci2n de la concesi2n eot<r$ica resulta contradictorio con la prohibici2n de
ra&ar y ena;enar las tierras indenas contenida en al Ley de "esarrollo 0ndena. (sta colisi2n de
nor$as debe resol&erse en *a&or de la seunda! por cuanto se trata de una protecci2n de derechos
*unda$entales constitucional e internacional$ente arantizados.
Por otra parte! la protecci2n del $edio a$biente en s $is$o y co$o *unda$ento del desarrollo
y super&i&encia cultural! es ob;eto de a$paro constitucional y leal. Por ello! el leislador estableci2
un siste$a de e&aluaci2n de i$pacto a$biental 4ue incorpora la &ariable antropol2ica! lo cual -co$o
consecuencia de la entrada en &iencia del +on&enio 5GF de la /0H- se constituye co$o un $ecanis$o
de consulta a los pueblos indenas y de protecci2n de sus derechos territoriales. (sta obliaci2n estatal
de realizar consultas en los casos en 4ue se pretendan to$ar decisiones ad$inistrati&as 4ue a*ecten a
los pueblos indenas debe &eri*icarse con anterioridad a la realizaci2n de cual4uier acto de
eEploraci2n. (n la $edida 4ue la concesi2n de licitaciones eot<r$icas otora derechos reales de
ser&idu$bre y apro&echa$iento de auas y autoriza a realizar eEca&aciones pro*undas! la consulta
debe &eri*icarse antes de su ad;udicaci2n.
(strecha$ente &inculado con todo lo anterior est el derecho a la cultura y a la liberad de culto.
>?
(sto re*uerza la idea de la necesidad de consultar a los pueblos indenas a*ectados por una e&entual
licitaci2n eot<r$ica antes de su ad;udicaci2n! pues pueden &erse a*ectados &alores y principios 4ue no
sean detectables por personas a;enas a la cultura a*ectada. (se es ;usta$ente el ob;eto de la consulta
pre&ia y realizada de buena *e con la *inalidad de alcanzar el consenti$iento de los pueblos a*ectados.
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Nancy Yez Fuenzalida
,boada . +o directora /bser&atorio de
"erechos de los Pueblos 0ndenas
Pro*esora de ,ntropoloa -urdica de la
%ni&ersidad de +hile
Matas Meza-Lopehanda Glaesser
,boado
(4uipo -urdico /bser&atorio de "erechos de los
Pueblos 0ndenas