FILOSOFIA JURÍDICA E ÉTICA PROFISSIONAL

Professor: MsC. Élcio Aláudio Silva de Moraes

Apontamentos teóricos para a disciplina

UNIDADE I – TEORIA DO CONHECIMENTO E TEORIA DO CONHECIMENTO

JURÍDICO

a) Ontognoseologia (Teoria do conhecimento) correlação entre sujeito

cognoscente e objeto cognoscível.
b) Ontognoseologia é a doutrina do ser enquanto conhecido e das condições
primeiras do pensamento em relação ao ser.
c) A ontognoseologia é aquilo que se nos apresenta como real, é a lógica o
formal, deve se evitar a ontognoseologia como o material. Ela cuida dos
objetos em si.
d) Teoria do conhecimento: É doutrina das condições trancendentais e
empírico-positivas do conhecimento.
e) O conhecimento real é certo e válido? Qual a atitude de nosso espírito diante
do que se conhece? São perguntas que se pões diante do conhecimento
humano.
f) Gnoseologia: teoria do conhecimento do ponto de vista do sujeito
cognoscente em geral.
g) Epistemologia: Estudo do conhecimento relativo ao campo de pesquisa de
cada ramo de conhecimento (ex: epistemologia jurídica).
h) A filosofia apresenta-se como exame crítico das condições de certeza das
próprias ciências.
i) ÉTICA é o ponto culminante de toda a filosofia, busca o aperfeiçoamento
moral da humanidade pautado no valor do bem, quer para o indivíduo quer
para sociedade. (ética é a doutrina do valor do bem e da conduta humana que
o visa realizar).
j) O conhecimento humano que é uma conquista, uma apreensão espiritual de
algo, se desdobra em três fases: o conhecimento vulgar; o conhecimento
científico e o conhecimento filosófico.
k) Conhecimento vulgar: conhecimento não verificado, não dotado de certeza,
está pautado no particular, casual.
l) Conhecimento científico: É conhecimento ordenatório, classificatório,
estabelece nexos, é de base metódica, busca a generalidade, causal,
estabelece tipos, leis e princípios. O direito é considerado como um
conhecimento científico porque trabalha com essas categorias.
m) Conhecimento filosófico: tem natureza crítico-axiológica, e a universalidade,
busca verificar as verdades últimas que governam os demais conhecimentos.
n) As fontes do conhecimento jurídico: As leis, princípios, costumes etc.
o) Essência e possibilidade do conhecimento jurídico: Dogmatismo, ceticismo e
relativismo.
p) DOGMATISMO: Segundo Kant dogmáticos eram os adeptos da metafísica
tradicional, porque buscavam o real sem indagar o problema do
conhecimento, confiavam apenas nos poderes da razão e da verdade absoluta.
O dogmatismo julga conhecer as verdades universais quanto à existência, a
conduta sem sujeitar dúvida quanto à relação entre pensamento e realidade. A
expressão máxima do dogmatismo é a de Hegel que sustentava a
identificação absoluta entre pensamento e realidade. KANT que é
relativista no plano da razão pura é dogmático no campo da ética, sustentando
 que na vida prática o homem deve obedecer a imperativos categóricos, que
não são revelados a razão teórica, mas a vontade pura.
q) DOGMATISMO JURÍDICO envolve certo aspecto do absoluto como
cognoscível posto como princípio na doutrina. A ciência do direito quando
estuda as normas vigentes é chamada de dogmática jurídica. O direito
positivo pauta-se nas regras, costumes, preceitos e convenções lícitas,
vigentes e obrigatórios.
r) CETICISMO: (contrapõe-se ao dogmatismo) é uma constante atitude dubitativa
empregada a todos os graus de conhecimento, tendo na incerteza o seu
característico essencial. Há profunda diferença entre o ceticismo e o
relativismo, um duvida para certificar-se da verdade e o outro duvida por
descrer nela. O ceticismo é também conhecido como Pirronismo em razão do
filósofo grego Pirron, que pregava a necessidade de suspensão do juízo, dada
a impossibilidade de qualquer conhecimento certo. O ceticismo envolve tanto
as verdades metafísicas quanto as do mundo fenomênico. (O cético, ao
por em dúvida a possibilidade de conhecer, já está afirmando algo de que não
se pode abrir mão – uma certeza). “Só sei que nada sei” (Sócrates), ai existe
uma certeza, Sócrates compreendeu o valor da dúvida como método
dialético.
s) RELATIVISMO: Afirma a possibilidade de um conhecimento parcial, mas
permeado de dúvidas. O homem não pode conhecer senão fenômenos, aquilo
que é suscetível de experiência. O Positivismo de Comte é relativista,
porque declara que não se pode conhecer senão fenômenos que estão nas
dependências das ciências positivas. No âmbito do Direito o relativismo
alcança a maioria dos filósofos do nosso tempo, neo-kantianos como
Kelsen e Radbruch, os neo-positivistas e realistas, os adeptos do pragmatismo,
da fenomenologia e do culturalismo.

UNIDADE II – O ÂMBITO DA ÉTICA

a) CONCEITO DE ÉTICA: é a ciência do comportamento moral dos homens em

sociedade, é ciência por ter objeto próprio, leis, métodos etc. O Objeto da
ética é a moral. A moral é um dos aspectos do comportamento humano, são
costumes, práticas e hábitos reiterados no meio social. Com maior exatidão o
objeto da ética é a moralidade positiva, ou seja: “o conjunto de regras de
comportamento e formas de vidas através das quais tende o homem a realizar
o valor do bem”. (Garcia Maynez).
b) Ética é a teoria dos costumes, ciência dos costumes, não se confunde com a
moral, esta não é ciência, mas o objeto da ciência. A ética procura extrair dos
fatos morais os princípios gerais a eles aplicáveis.
c) O complexo de normas éticas se alicerçam em valores, designados valores do
bom. Toda norma pressupões uma valoração. Norma é regra de conduta que
postula dever. Estabelecimento de diferenças entre norma e lei natural. A
possibilidade de inobservância da norma de conduta. O estudo, a pregação e a
vivência ética se justificam para reduzir o nível de inobservância das normas do
dever ser pautadas no bem.
d) Os preceitos éticos são imperativos, derivam de justificativas consistentes.
Existem duas posições antagônicas sobre a norma ética, a absolutista ou
apriorista e a relativista e empirista.
e) Absolutismo e apriorista: a validez da norma é atemporal e absoluta. Propõe
a existência de uma moral universal objetiva.
f) Relativista e empírica: A norma ética tem vigência puramente convencional
e é mutável. Acredita ser empírica e advoga a tese da existência de várias
morais. (retomar aqui a discussão sobre o direito Natural e o direito Positivo).
g) As quatro formas fundamentais de manifestação do pensamento ético
ocidental, segundo Eduardo García Máynez, são: ÉTICA EMPIRICA, ÉTICA
DE BENS, ÉTICA FORMAL e ÉTICA VALORATIVA.
h) Ética empírica: é aquela que pretende derivar seus princípios da observação
dos fatos (baseada na experiência). A ética empirista divide-se em ética
anarquista, ética utilitarista e ética ceticista.
i) ÉTICA UTILITARISTA: a conduta ética desejável é a conduta útil. A teoria da
moral utilitarista só é aproveitável se conciliada com a teoria das finalidades
úteis, (ética dos fins) segundo Stuart Mill.
j) ÉTICA DOS BENS: admite a existência de um valor fundamental denominado
bem supremo. A vida é um caminhar rumo a um objetivo. Bem supremo da
vida consiste na realização do fim próprio da criatura humana. A ética dos bens
se divide em Eudonismo (origem grega - felicidade humana); Idealismo ético
(prática do bem); e Hedonismo (a felicidade está no prazer).
k) ÉTICA SOCRÁTICA: “Só sei que nada sei” e “conhece-te a ti mesmo”,
pelo primeiro o homem de ciência deve adotar postura de humildade diante do
universo do saber, pelo segundo, que era a inscrição do oráculo de Delfos,
sem o auto-conhecimento, ninguém poderá desvendar o verdadeiro
conhecimento. Para Sócrates, o verdadeiro objeto do conhecimento era a
alma humana. Para alguém ser feliz é necessário ser bom e para ser bom é
preciso ser sábio. A bondade é resultado do saber.
l) ÉTICA PLATÔNICA: A justiça é a maior de todas as virtudes. A ética é
apenas um aspecto da filosofia prática do fundador da academia, o ouro
aspecto é a política, por isso o problema moral, não é individual, mas coletivo.
m) ÉTICA ARISTOTÉLICA: a finalidade da ética é descobrir o bem absoluto (a
felicidade) que está no exercício constante da virtude. Virtude em Aristóteles
significa ação, prática. Homem virtuoso é um homem ativo, é o homem político,
que aprendeu pela prática a desempenhar uma função social. Aristóteles
formulou a teoria do justo meio, a virtude é o justo meio entre dois vícios
extremos.
n) ÉTICA EPICURISTA: A felicidade é o bem último da existência e consiste nos
prazeres do espírito e não no prazer sensual e da luxúria. Para Epicuro o
lema era: “viva escondido”, a verdadeira felicidade está na vida privada, o
filósofo não deve fazer política.
o) ÉTICA ESTÓICA: Tudo se repete na concepção do “eterno retorno” nesse
universo o homem deve se inserir com indiferença e apatia. O ideal é desejar
as coisas como elas são, nunca desejar que sejam como se desejam. A virtude
é o supremo bem dessa ética idealista. Viver virtuosamente é viver de acordo
com a natureza. (Cleante, Zenão, Sêneca, Marco Aurélio Marco Túlio etc.)
p) ÉTICA DE KANT: Conferiu à ética um fundamento exclusivamente racional. O
Imperativo se exterioriza sob a forma de um dever ser e se divide em
categórico e hipotético. A idéia de autonomia e heteronomia é importante
em Kant. No âmbito do direito, Kant posicionou a liberdade como o valor
supremo.
q) ÉTICA DOS VALORES: É uma inversão da tese Kantiana, “todo dever
encontra fundamento em um valor”. Só deve ser aquilo que é valioso, e tudo
que é valioso deve ser, pois o que é valioso vale por si, ainda que seu valor
não seja conhecido nem apreciado. Os valores submetem-se a uma hierarquia
(Max Scheler) “um valor é tanto mais alto quanto mais duradouro, quanto
menos divisível, quanto mais profunda a satisfação, quanto menos depende de
outros valores, quanto menos relativo” a. durabilidade, b. indivisibilidade, c.
agradabilidade, d. superioridade. A liberdade moral não se confunde com a
liberdade jurídica. (Hartmann “a culpa irrompe como uma fatalidade na vida
humana”).
 r) MORAL CRISTÃ: a primeira fonte é a Bíblia, criado por um sopro divino o
homem adquiri uma dignidade própria e passa a ser considerado filho de Deus;
Santo Tomás de Aquino, o tomismo é considerado a doutrina filosófica de
maior influência no seio da igreja, pois para ele existe uma verdade moral que
elimina a pluralidade de regras. Todas as concepções não cristãs são
inaceitáveis. O tomismo contribuiu bastante para a formulação de uma nova
teoria do direito natural. Santo agostinho (A cidade de Deus): O Homem foi
feito para Deus e só nele encontra a verdadeira alegria.

UNIDADE III – A FILOSOFIA DO DIREITO

a) Filosofia do direito Na acepção lata abrange todas as formas de indagação

sobre o valor e a função das normas que governam a vida social no sentido do
justo. Na acepção estrita indica o estudo metódico da experiência jurídica
considerada em sua unidade sistemática. A filosofia do direito ganhou
autonomia, dela se ocupando vários pensadores, pois o direito é uma das
dimensões essenciais da vida humana.
b) Teoria do direito é o estudo que se limita a conhecer o que o direito
realmente significa, a sua realidade, nesse sentido, o naturalismo, o
culturalismo e o formalismo representam as grandes formulações teóricas
da ciência do direito. A teoria do direito visa conhecer o seu objeto.
c) Dogmática jurídica ou ciência dogmática do direito (sentido estrito) também
chamada de ciência positiva do direito: Para Miguel Reale “corresponde o
momento culminante em que o jurista se eleva ao plano dos princípios e
conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização
dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento jurídico”.
d) Segundo Tércio Sampaio “a dogmática não objetiva a fixação pura e simples
de normas pelo legislador, mas possibilita reflexões com as quais a matéria
normativa é controlada e dirigida para a solução de conflitos jurídicos”.
e) A teoria geral do direito estaria na zona fronteiriça entre a filosofia jurídica e
a ciência do direito, pois há quem afirme que é o aspecto científico da filosofia
e o aspecto filosófico da ciência do direito (Maria Helena Diniz). A teoria geral
do direito formula os verdadeiros pressupostos sobre os quais não se
especula, tais como: fontes do direito, fato jurídico, sujeito de direito, relação
jurídica etc.
f) Direito Natural ou Jusnaturalismo: Heráclito de Éfeso, filósofo grego, foi o
primeiro pensador que expôs uma doutrina sobre o direito natural, professou o
jusnaturalismo cosmológico, onde alimentava a idéia de que tudo flui,
“ninguém pode banhar-se duas vezes na mesma água”. Pensava na
existência do Logos, lei universal eterna. O direito natural estabelece
também princípios gerais que se impõe como referência ao legislador. O direito
natural não se confunde com a justiça nem com o direito consuetudinário. A
natureza humana é apontada pelos filósofos com fonte do direito natural.
g) Direito Positivo: A teoria de Kelsen é considerada a expressão máxima do
positivismo jurídico ou racionalismo dogmático. Formulou a teoria pura do
direito, em que a norma jurídica e a expressão máxima do direito. Outorgou
autonomia à ciência do direito, de modo a não aceitar interferência da filosofia
e da sociologia na ciência dogmática do direito. Não negou a utilidade
sociológica e filosófica do direito, mas combateu o sincretismo
metodológico de uma ciência imbuída de sociologismo e política. A grande
aspiração de Kelsen foi a de salvaguardar a autonomia, a neutralidade e
objetividade da ciência do direito.
h) Segundo Norberto Bobbio, toda a tradição clássica já era dominada pela
distinção entre direito natural e direito positivo e se dava entre aquilo que
 era por natureza (physis), e aquilo que era por convenção dos homens
(thésis). Esse problema já era encontrado nas disputas de Sócrates e os
Sofistas.
i) Platão e Aristóteles já estabeleciam a distinção conceitual entre direito natural
e direito positivo.
j) Para Aristóteles, a distinção entre o direito natural e o direito positivo, se dão
por dois critérios: 1) O direito natural é aquele que tem em toda a parte a
mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas
comunidades políticas singulares em que é posto; 2) O direito natural
prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o
sujeito, mas existem independentemente do fato de parecerem boas a alguns
ou más a outras, prescreve, pois, ações cuja bondade e objetiva. O direito
positivo é aquele que prescreve ações que antes de serem reguladas, podem
ser cumpridas de um modo ou de outro, e quando reguladas pela lei, devem
ser observadas pelo modo prescrito em lei.
k) Essa dicotomia foi também encontrada no direito romano entre o jus gentium e
jus civile. O primeiro se refere à natureza e o segundo às estatuições do
populas.
l) No pensamento medieval essa dicotomia foi igualmente retomada na Summa
Theologica de Santo Tomás de Aquino, que abordou os diferentes tipos de lei.
m) No Século XVII e XVIII, o jusnaturalista Hugo Grócio, considerado o pai do
direito internacional, formulou a distinção em termos de jus naturale e jus
voluntarium.
n) Segundo Norberto Bobbio: são destacados seis critérios de distinção entre o
direito natural e o direito positivo, quais sejam: 1) Universalidade e
Particularidade; 2) imutabilidade e mutabilidade; 3) Natura e potestas
populas; 4) ratio e voluntas; 5) bom ou mal e justo ou injusto; 6) bom e
útil.
o) Não esquecer da monopolização da produção jurídica por parte do Estado,
e sua significação para a distinção entre direito natural e direito positivo. Na
formação do direto antes desse processo de monopolização, sua origem era
na sociedade civil. Ver também a questão das grandes codificações do direito,
para a consolidação do direito positivo.

UNIDADE IV – O CONCEITO DE DIREITO

a) CONCEITO - Direito é o conjunto de normas de conduta social, imposto

coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança segundo os
princípios da justiça. Este conceito envolve o entrelaçamento de três elementos
primordiais: fato valor e norma. (Miguel Reale).
b) O direito envolve uma pluralidade de significações, como ciência, como justo,
como norma, como faculdade e como fato social. (André Franco Montoro).
c) A Lei jurídica é uma das expressões do direito, em sentido lato e em sentido
estrito. Características da lei: coercibilidade, generalidade, visa alcançar a
justiça. O processo legislativo. Vigência e eficácia da lei.
d) As leis jurídicas por terem o conteúdo ético, estão pautadas no dever-ser,
pois elas traduzem um imperativo de conduta, uma obrigatoriedade de
comportamento, uma exigência de ação ou de omissão e estipula uma sanção.
A desobediência ao seu comando não a torna inválida. Já as leis físico-
matemáticas estão no campo do ser, não há hipótese de desobediência, elas
refletem o fato objetivamente.
e) O conceito histórico do direito está atrelado à concepção de jurisprudência
em seu sentido mais amplo.
 f) Já modernamente o direito é entendido como normas sociais ditadas pelo
Estado coercitivamente focadas no sentido da justiça. Ver a questão da teoria
tridimensional do direito. Norma de organização e de conduta. Validez das
normas etc.
g) Construção escalonada do ordenamento jurídico: concepção sistêmica de
regras, o papel das normas jurídicas no âmbito do Estado. Lacunas,
integração, completude do ordenamento jurídico segundo Bobbio.

UNIDADE V – IDÉIA DO DIREITO

a) Se o direito é uma ciência essencialmente normativa e a estrutura lógica de

toda proposição jurídica é um dever-ser, a idéia de justiça é o valor
fundamental que orienta esse dever-ser, a lei deve ser justa, a sentença deve
ser justa, a indenização dever ser justa etc.
b) A idéia de justiça tem uma variedade de significações. Mas em todas elas, a
justiça é uma virtude da convivência humana que busca se libertar de todo os
impulsos egoístas, e significa fundamentalmente uma atitude subjetiva de
respeito à dignidade de todos os homens, consistindo em dar a cada um o
seu direito (Ulpiano).
c) A alteridade também é uma característica da justiça, por ela ser sempre
aplicada ao outro, e existir sempre em função de uma relação social.
d) JUSTIÇA COMO IGUALDADE (justiça comutativa) Princípio da isonomia,
todos são iguais perante a lei, segundo esse critério a justiça se caracteriza
como uma relação aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo,
uma injúria e a sua reparação (Pitágoras). A justiça comutativa é a relação de
troca entre particulares, igualdade quantitativa, que haja correspondência
entre o quinhão.
e) Entretanto em situações desiguais, o critério da igualdade não é medida ideal,
aplicando o critério da proporcionalidade. (Dante Alighieri): “O direito era
uma proporção real e pessoal de homem para homem, que conservada,
conserva a sociedade, corrompida, corrompe-a”.
f) Rui Barbosa: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam”.
g) Justiça distributiva: Nesta espécie apresenta-se o Estado como agente
distribuidor da justiça na repartição dos bens e dos encargos aos membros da
sociedade.
h) Igualdade e proporcionalidade são critérios formais de justiça, que
consiste em dar tratamento igual para situações iguais e tratamento desigual
para situações desiguais.
i) Há também critérios materiais da justiça, tais como levar em conta o
mérito (qualidade intrínseca da pessoa), a capacidade (obra ou trabalho
realizado pelo homem) e a necessidade (justiça social).
j) Justiça e eqüidade. Segundo Aristóteles em Ética a Nicômaco: “Eqüidade é
uma correção da lei quando ela é deficiente em razão de sua universalidade”
e a comparou com a “régua de Lesbos”, que por ser de chumbo se ajustava
as diferentes superfícies. A eqüidade é a justiça do caso particular, não é
caridade nem misericórdia como afirmavam os romanos. A equidade é
prevista na lei processual civil brasileira 127 e na CLT 8º.
k) Justiça social: consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados
mediante a adoção de critérios que favoreçam a repartição mais equilibrada
de riquezas. A justiça social observa os critérios da igualdade
proporcional, e considera a necessidade de uns e a capacidade de
contribuição de outros.
 l) As leis injustas: quando não outorga o seu de cada um, ou por deficiência
legislativa. O problema da validade das leis injustas. Os jusnaturalistas
negam validade às leis injustas. Os positivistas consideram as leis injustas,
enquanto não forem revogadas, válidas e obrigatórias. Essa questão, cabe ao
aplicador do direito resolver com inteligência jurídica e prudência, buscando o
fim último que o sentido social de sua decisão.
m) Justiça como segurança jurídica: a segurança jurídica se manifesta
concretamente através de um direito definido que reúne algumas qualidades
necessárias à ordem jurídica, bem como consiste na ausência de dúvida ou
de temor no espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica. Trata-se da
certeza dos indivíduos da existência da norma jurídica protetora das relações
jurídicas.
n) Direito e justiça: A idéia de justiça faz parte da essência do direito. Para que
a ordem jurídica seja legítima, é indispensável que seja a expressão da
justiça. A justiça se torna viva no direito, quando deixa de ser apenas idéia e
se incorpora às leis. Entretanto esse processo de aproximação não se dá sem
problemas, haja vista as leis injustas.

UNIDADE VI – VALIDADE E CONTEÚDO ÉTICO DO DIREITO

a) A validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três aspectos, a saber:
Validade Formal ou Técnico-Jurídica (vigência); Validade Social (eficácia
ou efetividade) e Validade Ética (fundamento).
b) Vigência: órgão competente (legitimidade do órgão) e passar pelo processo
legislativo. Competência ratione materiae. Legitimidade do procedimento.
c) Eficácia e Efetividade: Eficácia é o resultado positivo alcançado pelas
normas jurídicas. Efetividade é o fenômeno social de obediência às normas
jurídicas, por serem passíveis de transgressão, índice de adesão.
d) Legitimidade: É o valor supremo de justiça que toda norma jurídica deve
conter, trata-se do fundamento ético do direito. Levantar o problema entre
legalidade e legitimidade.
e) DIREITO E DEVER: Enquanto o direito subjetivo expressa sempre um poder
sobre algum bem, oponível a outrem, o dever jurídico impõe, ao seu titular, a
sujeição àquele poder.
f) Dever jurídico é a conduta exigida, é a imposição que decorre da norma de
caráter geral. E segundo Recaséns Siches, “Consiste na exigência que o
direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma determinada
conduta em favor de alguém”. (Distinguir dever jurídico, dever moral e dever
derivado das normas de trato social).
g) DIREITO E MORAL: ambos são setores da ética. Diferença: autonomia
(querer espontâneo) e heteronomia (sujeição ao querer alheio);
unilateralidade (impõe apenas dever) e bilateralidade (cria direito e impõe
dever a outrem); exterioridade (ações humanas exteriorizadas) e
interioridade (vida interior, consciência); coercibilidade (força organizada do
estado) e incoercibilidade (sem força obrigatória); ordem (direito) e
aperfeiçoamento humano (moral).
h) Teoria do Mínimo Ético - Jeremy Bentham: “Recorreu à figura geométrica
dos círculos para admitir que a ordem jurídica estaria totalmente incluída no
campo da moral”.
i) Teoria dos círculos secantes - Du Pasquier: “direito e moral possuem faixas
de competências comuns e ao mesmo tempo áreas particulares e
independentes”.
j) Para Kelsen Direito e Moral são sistemas independentes.
 k) Teoria do Mínimo Ético de Jellinek: “O direito representa o mínimo de
preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade”.
l) DIREITO DE RESISTÊNCIA E DE DESOBEDIÊNCIA: O direito de resistência
é nato do ser humano e ocorre em relação às leis injustas, por não acolher o
princípio da legitimidade. Já a desobediência quando reiterada no meio
social torna norma em desuso, e levando-a a perder sua efetividade que é a
adesão voluntária às normas (estabelecer a distinção entre desuso e
revogação).
m) A doutrina do espaço livre do direito: a idéia do espaço jurídico vazio foi
defendida pela corrente do direito livre e da livre pesquisa do direito, mas
logrou pouco êxito frente às teorias de completude do ordenamento jurídico.
Não é possível que nosso ato seja ao mesmo tempo livre e regulado. Um caso
ou está regulado pelo direito ou não está. No direito não há lacunas. A
deficiência dessa teoria é, sobretudo, a de justificar a existência de um espaço
jurídico vazio e irrelevante ao direito.

UNIDADE VII – AS CORRENTES MODERNAS DA FILOSOFIA DO DIREITO.

a) A justiça confere ao direito um significado de razão de existir. Diz-se que o

direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo.
b) JUSTIÇA COMO IGUALDADE (justiça comutativa) Princípio da isonomia,
todos são iguais perante a lei, segundo esse critério a justiça se caracteriza
como uma relação aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo,
uma injúria e a sua reparação (Pitágoras). A justiça comutativa é a relação de
troca entre particulares, igualdade quantitativa, que haja correspondência entre
o quinhão.
c) Entretanto em situações desiguais, o critério da igualdade não é medida ideal,
aplicando o critério da proporcionalidade. (Dante Alighieri): “O direito era
uma proporção real e pessoal de homem para homem, que conservada,
conserva a sociedade, corrompida, corrompe-a”.
d) Rui Barbosa “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam”.
e) Justiça distributiva: Nesta espécie apresenta-se o Estado como agente
distribuidor da justiça na repartição dos bens e dos encargos aos membros da
sociedade.
f) Igualdade e proporcionalidade são critérios formais de justiça, que
consiste em dar tratamento igual para situações iguais e tratamento
desigual para situações desiguais.
g) Há também critérios materiais de justiça, tais como levar em conta o mérito
(qualidade intrínseca da pessoa), a capacidade (obra ou trabalho realizado
pelo homem) e a necessidade (justiça social).
h) No território do direito processualmente considerado, o critério material de
justiça é amplamente empregado como meio de resolução de conflitos,
buscando-se entregar o seu de cada um, minimizando as desigualdades
sociais, para isso o magistrado deverá recorrer a uma argumentação jurídica.
i) Justiça e eqüidade: Segundo Aristóteles em Ética a Nicômaco: “Eqüidade é
uma correção da lei quando ela é deficiente em razão de sua universalidade” e
a comparou com a “régua de Lesbos”, que por ser de chumbo se ajustava as
diferentes superfícies. A eqüidade é a justiça do caso particular, não é
caridade nem é misericórdia como afirmavam os romanos. A equidade é
prevista na lei processual civil brasileira 127 e na CLT 8º.
j) Justiça Social: consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados
mediante a adoção de critérios que favoreçam a repartição mais equilibrada de
 riquezas. A justiça social observa os critérios da igualdade proporcional, e
considera a necessidade de uns e a capacidade de contribuição de outros.
k) As leis injustas: quando não outorga o seu de cada um, ou por deficiência
legislativa. O problema da validade das leis injustas. Os jusnaturalistas
negam validade às leis injustas. Os positivistas consideram válidas e
obrigatórias as leis injustas enquanto não forem revogadas. Essa questão
cabe ao aplicador do direito resolver com inteligência jurídica e prudência,
buscando o fim último que o sentido social de sua decisão.

UNIDADE VIII – O “ETERNO RETORNO” AO JUSNATURALISMO E AO

POSITIVISMO JURÍDICO.

a) Hermenêutica é a teoria da interpretação que visa estabelecer princípios,

critérios, métodos, orientação geral. Segundo Maximiliano: “a hermenêutica,
descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica
estudo e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras
jurídicas”.
b) Interpretação é de cunho prático, aplicando os ensinamentos da
hermenêutica. Interpretar consiste em explicar o verdadeiro sentido e alcance
das normas jurídicas aplicáveis ao caso, revelando seu significado. A
efetividade do direito depende de uma boa interpretação do magistrado, que
deverá ter clareza, objetividade, concisão, probidade, serenidade,
equilíbrio e diligência. O trabalho do interprete é o decodificar e, para isto,
percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador.
c) A interpretação pode ter dupla finalidade: teórica e prática. É teórica quando
se destina apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina. É prática quando
se destina à administração da justiça e aplicação nas relações sociais.
Todo subjetivismo deve ser evitado na interpretação, mas deve se visar aplicar
os valores magistrais da justiça e segurança jurídica, que provem do bem
comum. A interpretação exige do intérprete certa criatividade científica. Ao
interpretar os textos jurídicos o intérprete não se vincula a vontade do
legislador, mas vai além deixando a marca do seu próprio estilo. A
interpretação é uma relação entre sistema de signos, pois quando se
interpreta, se constrói o mesmo pensamento com outro conjunto de signos,
com o traço singular do intérprete. Costuma-se afirmar que a lei é mais sábia
que o legislador.
d) “In Claris cessat intererpretatio”: O texto bem claro dispensava a
interpretação. Esse princípio perdeu utilidade e aplicação, porque vigorava a
idéia de que o papel do interprete era o de torcer o significado das normas. Em
sentido oposto, sabe-se que toda norma carece de interpretação e subsunção
ao caso concreto da vida social. Napoleão Bonaparte era adepto desse
princípio, tendo fechado a Ordem dos Advogados da França por 20 anos,
quando soube que o Código Civil estava sendo interpretado pelos juristas,
chegando a dizer: “O meu Código está perdido”.
e) ESCOLA DA EXEGESE: teoria subjetiva da hermenêutica – foi o culto
permanente a vontade do legislador, ao levarem a cabo a interpretação do
direito romano contida no Corpus Júris Civilis, os glosadores limitavam-se
ao texto. Segundo os juristas franceses da época, o Código de Napoleão era
o verdadeiro direito positivo, pois não possuía lacunas e originou a
Escola da Exegese. O interprete deveria examinar bem o valor semântico
das palavras, para evitar conflitos e contradições.
f) Teoria objetiva: leva o intérprete a examinar a vontade da lei. Subordinar o
intérprete a vontade do legislador, impedia os processos de aperfeiçoamento
 da ordem jurídica, que se dão pela integração dos textos legislativos às
exigências sociais.
g) Interpretação do direito quanto aos resultados: Interpretação Declarativa
(quando o legislador se expressa mal e utiliza com impropriedade os termos
jurídicos); Interpretação Restritiva (o legislador diz mais do que queria dizer,
obrigando o intérprete a restringir seu sentido) e; Interpretação Extensiva (o
legislador diz menos do que queria dizer, obrigando o intérprete a ampliar seu
sentido).
h) Fim Social e Bem Comum: Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e as exigências do bem comum. Norma de orientação
obrigatória na forma do Art. 5º da lei de Introdução ao Código Civil. Significado
O nosso sistema rompe com a exegese tradicional, que impedia o intérprete de
conciliar os textos com as exigências dos casos concretos. Segundo Carlos
Maximiliano: “O direito é uma ciência principalmente normativa ou finalística,
por isso a sua interpretação há de ser essencialmente teleológica”.
i) Há também a interpretação dos negócios jurídicos, como os contratos,
testamentos etc. que devem ser interpretados segundo alguns critérios:
Princípio da integração; princípio da fixação genérica; princípio da classificação
técnica. Duas teorias se destacam na interpretação dos contratos: Teoria
Objetiva ou da Declaração e Teoria Subjetiva ou da Vontade.
j) Interpretação gramatical. Também chamado filológico: trata-se da análise do
valor semântico das palavras empregadas no texto, da sintaxe, da pontuação
etc. (críticas)
k) Interpretação sistemática: A norma jurídica somente pode ser interpretada e
ganhar efetividade quando analisadas no conjunto de normas que dizem
respeito a determinada matéria. Deve haver completa harmonia entre os
dispositivos da lei, para que ocorra unicidade do sistema jurídico.
l) Interpretação Histórico-teleológica: Resulta da pesquisa dos fatores
históricos determinantes das normas jurídicas.
m) Aplicação do direito: Subsunção é a aplicação da norma ao caso particular. A
tarefa da subsunção apresenta duas dificuldades: a falta de informações sobre
o caso, que é resolvida pelo ônus probandi e a indeterminação semântica dos
conceitos, resolvida pela definição explícita.
n) Integração do direito: Decorre da existência de lacunas na lei, o órgão
judicante deverá aplicar os arts. 4º e 5º da lei de Introdução ao Código Civil
para efetuar o preenchimento. Integração é um desenvolvimento aberto do
direito, dirigido metodicamente.
o) Antinomias jurídicas: Segundo Tércio Sampaio Ferraz Junior “É a oposição
que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente),
emanadas de autoridades competentes, num mesmo âmbito normativo, que
colocam o sujeito numa posição insustentável, pela ausência de inconsistência
de critérios aptos a permitir-lhe uma saída no quadro de um ordenamento
dado”.

UNIDADE IX – AS LINHAS DE SUPERAÇÃO DA ALTERNATIVA DIREITO

NATURAL – POSITIVISMO. A “TERCEIRA VIA”.

a) Gustav Radbruch: Em sua filosofia do direito em que se converteu ao

jusnaturalismo, combateu o positivismo, o historicismo e o
evolucionismo, e disse: “vemos na história, ora o direito natural estar a
serviço do direito positivo, para o fortalecer, ora, inversamente, ser um auxiliar
na luta contra o direito positivo, para o reformar”.
b) Numa primeira fase de seu pensamento, Gustav Radbruch rejeitava a tese
jusnaturalista, o filósofo alemão, escreveu que “a pretensão do direito natural
em constituir-se em fonte de normas universais, não poderia ser refutada
empiricamente”.
c) Gustav Radbruch, que pertencia a escola de Baden, filósofo austríaco,
evoluiu em sua posição doutrinária, que culminou em abraçar o
jusnaturalismo. Uma das partes mais vivas da obra de Radbruch, consiste na
análise do problema da validade, segundo três prismas distintos, o jurídico, o
sociológico e o filosófico. Desse modo está revelado o
tridimensionalismo na obra de Radbruch, como característica essencial
do culturalismo jurídico. Ele renova a distinção entre ser e dever ser, e
realidade e valor. Concebe o mundo jurídico à luz da filosofia dos valores.
d) Hermenêutica é a teoria científica da interpretação ou segundo Maximiliano:
“é a ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos
aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”.
e) Teoria da argumentação jurídica: a decisão é um processo de
aprendizagem que resulta da ação humana, e qualquer ação humana ocorre
numa situação comunicativa. A decisão é um ato de comunicação, é a
ação de alguém para alguém. Na decisão jurídica temos um discurso
racional, pois dele se exige fundamentação. Não deve ser apenas provado,
mas comprovado. Para ser racional o discurso tem de ser aberto à
possibilidade de questionamento. A teoria da argumentação jurídica cuida
da argumentação para a obtenção das decisões. Há de se levar em conta,
sobretudo a consideração da retórica para o direito.
f) A “argumentatio” também chamada de “probatio” e “confirmatio” era
conhecida desde a antiguidade como uma parte da retórica, sendo a mais
importante, pois se destinava a produzir a credibilidade dos pontos de vistas
arrolados, pois estava baseada nas provas reais ou artificiais.
g) Segundo Aristóteles: “Todo discurso envolve orador, ouvinte e coisa
discutida” existem as provas éticas (dizem respeito ao caráter do orador);
patéticas (capazes de motivar a sensibilidade do ouvinte) e reais (que se
baseia na coerência lógica da apresentação da coisa).
h) Segundo Perelman: “argumentação se opõe a demonstração. A teoria da
demonstração se baseia na evidência da prova; já na teoria da argumentação,
nem toda prova é concebível como redução a evidência mas requer
raciocínios persuasivos, com técnicas próprias capazes de forjar a adesão do
espírito a tese que se apresenta”.
i) “General principles of law” – Os princípios gerais do direito: O postulado da
plenitude do ordenamento jurídico, pelo qual o direito positivo não apresenta
lacunas para solucionar os litígios, torna-se possível no plano prático, em face
dos princípios gerais do direito.
j) Os princípios gerais do direito são verdadeiras orientações gerais
normativas pautadas nos fundamentos do direito, que garantem em última
instância o critério de julgamento, e que quando detectadas lacunas na ordem
jurídica, e após superados os costumes e a analogia, devem ser empregadas,
para de um ponto de vista prático, consagrar a plenitude do ordenamento
jurídico. É uma diretriz para a integração das lacunas estabelecida pelo
próprio legislador, mas é vago em sua expressão, reveste-se de caráter
impreciso, uma vez que o elaborador da norma não diz o se deve entender por
princípio. Os princípios não se confundem com os brocardos. Ás vezes os
brocardos consagram princípios falsos, como: “in claris cessat interpretatio”.
k) Segundo Antonio Carlos Wolkmer, em sua: Introdução ao pensamento
jurídico crítico, o principal núcleo de crítica jurídica nos estados Unidos é a
Critical Legal Studies, marcado por certo ecletismo que abrange
 perspectivas teóricas atravessadas pelo realismo jurídico, pelo marxismo
Frankfurtiano, pelo estruturalismo francês e pela análise interdisciplinar.
l) A Critical Legal Studies, fundada em 1977, é um movimento que, mediante
investigação histórica, filosófica e sociológica, tenta desmistificar a teoria
jurídica liberal norte-americana, revelando até que ponto se efetiva seu grau
de envolvimento com as relações de poder e com as ideologias dominantes,
senão ainda apontando a falácia da neutralidade e a cumplicidade de classes
dos juizes na prática judicial (Wolkmer).

UNIDADE X – HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E HERMENÊUTICA JURÍDICA:

a) Martin Heidegger pode ser considerado o filósofo alemão mais importante e

influente do século XX. A filosofia de Heidegger, sobretudo a partir de ser e
tempo, se propõe a uma revisão da metafísica ocidental, que considera
dominada pelo racionalismo e pela centralidade da questão do conhecimento,
preterindo-se a questão do ser pela ontologia, que considera mais
fundamental.
b) A tese básica do pensamento Heideggeriano é a da recuperação do ser
através da ontologia, esquecida na filosofia ocidental. Sua filosofia visa então
recuperar a centralidade do ser, cujo ponto de partida localiza-se nos pré-
socráticos.
c) Na fase final de sua obra Heidegger vê na poesia a linguagem que mais se
aproxima desse encontro com o ser. Para Heidegger: “a linguagem é a
moradia do ser”.
d) A filosofia geral e a filosofia jurídica de Heidegger enveredou pela ontologia,
invertendo o foco de suas atenções, e combatendo o pensamento de
Descartes, que anunciou o fim da ontologia.
e) Hans-Georg Gadamer: foi destacado teórico da hermenêutica
contemporânea, discípulo de Heidegger. Conceitos da fenomenologia
Heideggeriana são inteiramente revigorados pela filosofia hermenêutica de
Gadamer, para o adequado tratamento do problema da interpretação.
f) Em sua obra: verdade e método, Gadamer cumpre sua missão de
dessacralizar a hermenêutica de seu pedestal purista (típico da ciência
positivista do século XIX), assim como de seu status de tarefa meditativa e
contemplativa (típico procedimento da teologia e da exegese dos textos
sagrados), para fazer cair na condição existencial em que se encontra o
homem: eis a tarefa desta hermenêutica, na esteira da fenomenologia de
Heidegger.
g) Para Gadamer, a experiência de mundo, a vivência das coisas e a
existência histórica não estão excluídas do sistema de produção de
conhecimento. É exatamente esse importe fenomenológico que será o
fundamento para a construção do conceito de experiência jurídica. A
conseqüência dessa postura é o fato de a interpretação e a hermenêutica
serem vistas como o próprio modo de existência do ser, e nada, diferente
disso. “Não há hermenêutica alheia ao homem, e não há homem alheio a
hermenêutica”.
h) Gadamer utiliza-se da idéia de “pré-conceito” (não no sentido pejorativo da
palavra, mas no sentido fenomenológico de conceito formulado previamente).
À ciência é dado o dever de desvendar esses “pré-conceitos” que se
arraigam as coisas.
i) Se a compreensão está determinada pelos pré-conceitos extraídos da
experiência, o mundo estaria construído pelo artifício dos “pré-conceitos”.
 j) Percebe-se com Gadamer o quanto o mundo e a compreensão do mundo, são
devedores do fenômeno da linguagem e da tradição, da dinâmica dos
homens.
k) Para Gadamer o “mundo é linguagem”, o ser que pode ser compreendido é
linguagem. A linguagem é o médium universal em que se realiza a própria
compreensão. A forma de realização da compreensão é a interpretação.
l) Na hermenêutica jurídica Gadameriana o texto jurídico tem uma pluralidade
de sentidos, o texto se desenraiza do momento de sua produção. Ao jurista
incumbe dar uma solução de continuidade entre o passado e o presente do
texto jurídico na interpretação.
m) Na idéia de igualdade de Gadamer, a hermenêutica se constrói onde as regras
são para todos. A igualdade é essencial para a hermenêutica. Vale dizer,
onde há arbítrio, não mora a hermenêutica. Onde há hermenêutica, procura-
se exercitar a razão para que a determinação dos sentidos da lei, não se dê de
modo arbitrário.
n) As discussões contidas em Verdade e Método trazem à baila a importância de
alguns valores centrais para todo exercício hermenêutico: a experiência, a
compreensão, a histoticidade, a lingüisticidade. Sempre foram estes os
elementos desprezados pelas tendências conservadoras da ciência moderna e
da hermenêutica jurídica.
o) Contra a experiência estavam postados os teóricos da objetividade e da
neutralidade da ciência jurídica. Contra a historicidade, os teóricos da
universalidade da razão e da atemporalidade do sentido jurídico. Contra a
lingüisticidade, os teóricos para os quais a língua não possuía qualquer
interferência no processo de constituição do sentido jurídico.
p) A proposta teórica de Gadamer vai no sentido contrário de todas as
tendências da hermenêutica jurídica tradicional, tal como praticada e
apregoada pela dogmática jurídica.

UNIDADE XI – TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA:

a) A Tópica teve origem em Aristóteles, trata-se de uma forma peculiar de

raciocínio que revela conceitos e proposições baseados em procedimentos
dialéticos fundamentais para a argumentação, de reconhecida força
persuasiva no meio das opiniões.
b) Por sua origem a tópica é considerada como a teoria dos lugares comuns e
como uma teoria da argumentação e dos raciocínios dialéticos.
c) No mundo jurídico, dada a estreita vinculação entre a jurisprudência e a
retórica, a tópica caracterizou-se como estilo de pensamento dos pré-
glosadores, glosadores e pós-glosadores, muito presente na idade média.
A Tópica vinculada a jurisprudência fez desta menos um método e mais um
estilo de pensar dos juristas revelando sólida argumentação e elevado
raciocínio dialético. A Tópica é um estilo dialético de pensar, dirigido para
problemas, contrário, portanto, ao modo de pensar apodítico.
d) Perelman através de uma nova retórica evidencia os raciocínios
persuasivos no plano da teoria da argumentação jurídica. As provas nem
sempre são evidentes, mas precisam de técnicas capazes de provocar ou
acrescer a adesão dos espíritos as teses que se apresentam ao seu
descortínios. Diferente portanto, é a argumentação da demonstração, esta
é evidente e se revela através de procedimentos lógico-formais.
e) A viabilidade epistemológica da construção da teoria da argumentação
perelmaniana dependeu da transposição de dois grandes obstáculos: a
superação das insuficiências da lógica formal e da razão cartesiana.
f) Perelman sustenta que sua nova retórica não é compatível com um ambiente
político autoritário, dominado por um valor único. A argumentação exige a
possibilidade de diálogo e controvérsia requisitos de um estado
democrático e de uma sociedade pluralista. Para ele a argumentação é uma
técnica capaz de substituir a violência. O que esta última pode obter pela
coerção, a argumentação pretende faze-lo pela adesão do espírito. Por isso o
modelo de racionalidade prática construído por Perelman tem na
argumentação um papel importante na organização racional das relações
humanas. (extraído da obra: Teoria da Argumentação e Nova Retórica, de
Cláudia Servilha Monteiro).
g) O fundamento ético para a nova retórica de Perelman está vinculado a esses
valores democráticos e a idéia de tolerância.
h) A nova retórica de Perelman tem uma característica interdisciplinar,
podendo ser entendida como filosofia da argumentação e como uma lógica
da argumentação. Lógica aqui no sentido não-formal. A teoria da
argumentação de Perelman é uma alternativa a lógica formal
i) A argumentação pressupõe a existência de conflitos a serem dirimidos.
O procedimento argumentativo, via de regra, começa por questionamentos
sobre o conflito e sua juridicidade. A retórica antiga chamava essa primeira
fase da argumentação de translatio, após essa fase segue-se a fase
conjectural, que se refere à consistência fática das alegações. Seguida dessa
etapa o procedimento da argumentação segue pelos questionamentos sobre
a posição de ataque e de defesa. O ataque mais forte afirma o fato e o
relaciona ao autor. A defesa mais forte nega ambos. A defesa mais fraca
admite o fato mais nega a autoria, ou objetando o ânimo, ou as condições de
possibilidade, ou o relacionamento causal. Um novo momento do
procedimento argumentativo consiste na proposição de um outro objeto
direito que modifica o conteúdo do fato: “admite-se, mas outra coisa”, esta fase
se chama de definitio. A definitio é sempre partidária, ou seja, “usada” no
interesse das partes, e corresponde, na argumentação jurídica, a uma
normatização jurídica de semântica natural que envolve habilidade
hermenêutica. O quarto momento da argumentação é o da qualificação
adverbial do fato conforme o direito, para saber se este fato tem qualificação
jurídica imanente.
j) Essa descrição da argumentação tópica pautada nos conflitos, obedece aos
critérios da argumentação Dogmática; por outro lado existe a argumentação
Zetética apresentando três níveis: Análise, crítica e metacrítica.
k) Na Análise, a norma é tomada como uma ação lingüística, envolvendo
questões relativas ao seu autor (orador), ao seu destinatário (ouvinte) e a ela
própria como técnica de comunicação (objeto).
l) Na Crítica, a norma é articulada dentro de uma situação, examinada na sua
estrutura, repertórios e objetivos.
m) Na Metacrítica, a norma é questionada em sua eficácia e funcionamento
axiológico.
n) O processo judicial tem por questão um dubium, que por sua vez, é
conflitivo. Se tivermos o dubium em função da norma, temos uma questão
dogmática, porém se a norma estiver em função do dubium, trata-se da
questão Zetética.
o) As etapas do ato de argumentar no direito marcam a sua especificidade. O
argumentar em oposição ao descrever, ou relatar etc. caracteriza-se pela
pretensão de validade persuasiva de suas asserções. Esta pretensão
implica sempre em um dever de prova (ônus probandi) que se explica
particularmente, no saber dogmático, na forma entrecruzada do seu decurso,
em termos de afirmações e contra-afirmações, argumentos e contra-
argumentos.
p) A teoria de Neil Mac Cormick: Chamada de teoria neo institucionalista, não
é de tendência objetivista, nem subjetivista, trata-se de uma teoria
intermediária elaborada em torno do conceito de “fato institucional”.
q) A teoria de Neil Mac Cormick pode ser agrupada em torno de três temas: 1.
Ela apresenta um caráter polêmico, sendo uma resposta à teoria
interpretativa de Dworkin; 2. Dá continuidade a “textura aberta do direito”
proposta por Hart; 3. pretende renovar o positivismo ortodoxo.
r) Mac Cormick e Weinberger, defendem o positivismo herdado de Hart e dão
prosseguimento à sua renovação no plano teórico, falando de um “positivismo
jurídico institucionalista”, ou “institucionalismo normativista”, querem explicar
as normas jurídicas pela inserção no seu contexto institucional.
s) N. Mac Cormick assevera que a composição das regras de direito tem uma
“trama frouxa”, que comporta dois elementos distintos: seu “núcleo de
certeza” e a “penumbra da dúvida” que criam nela uma margem de
“indeterminação jurídica”. Essa observação esclarece a facilidade de
aplicação do direito a casos particulares “fáceis”, e a dificuldade de aplicação
aos casos “difíceis”, que dá azo a uma delicada exposição argumentativa.
t) N. Mac Cormick afirma ser necessário distinguir o texto da regra e o
conteúdo da regra. O texto é suscetível de leitura-interpretação que institui
um modelo de ação ou abstenção apresentada como obrigatória, permissão
ou proibição: o que constitui o “conteúdo de regra” ou “conteúdo de norma”.
u) A teoria Neo-institucionalista de N. Mac Cormick, não reivindica como o
institucionalismo clássico de Maurice Hauriou, a supremacia dos fatos sociais.
Não é em torno deles que a instituição se cristaliza como se fosse seu produto.
O neo-institucionalismo de Mac Cormick não se confunde com o positivismo
sociologista, nela a instituição, em sua objetividade se caracteriza por seu
núcleo normativo, o que induz no direito uma dimensão voluntarista e
decisionista.
v) A TEORIA DE AULIS AARNIO: Na obra “Lo racional como razonable: um
tratado sobre la justificación jurídica” Aarnio que é um professor finlandês,
formula um modelo hermenêutico a partir da conjunção de três marcos
teóricos: Wittgeinstein, Perelman e Habermas. De Wittgeinstein apropriou-se
da forma de vida da sua filosofia lingüística; de Perelman a noção de
auditório universal e de razoável; de Habermas, fundamentalmente de sua
Teoria da Ação Comunicativa, o enfoque discursivo de sua Teoria da Ação.
w) Aarnio constata que é impossível determinar um corpo de regras de
justificação que tenha condições de garantir a legalidade de uma decisão
judicial, uma vez que o estudo do raciocínio jurídico, não se presta às
análises do formalismo jurídico; por isso não há método rigoroso possível
que delineie formalmente a justificação das decisões judiciais. Devido a esse
quadro de limitação do positivismo jurídico, as justificações se dão pela
argumentação.
x) Segundo Aarnio, a argumentação jurídica permite orientar a escolha mais
razoável entre todas as disponíveis. Pelo exposto, o auditório universal
perelmaniano, tem importância na medida em que assume o papel de
regulador da razoabilidade das decisões, porque encarna o contexto
sócio cultural em que se dá o processo argumentativo. A adoção da
Teoria da Ação Habermariana permite ao autor compreender os aspectos
teleológicos inerentes à atividade judicial.
y) O comportamento do magistrado é visto, então, em uma dimensão finalista na
qual a tese de Aarnio se enquadra tendo em vista a sua aceitabilidade.
z) A Argumentação jurídica como discurso racional de Robert Alexy:
Partindo da noção habermariana de “discurso ideal” Alexy pretende construir
um modelo de sistema de direito que possa ser considerado racional. Procura
 superar a idéia de razão prática, através de uma teoria do discurso, vista
como uma teoria de procedimentos.
aa) Na sua teoria do discurso que é um modelo de teoria argumentativa, tem
como característica o fato de que as convicções e os interesses dos indivíduos
podem modificar-se ante os argumentos que são colocados ao longo dos
procedimentos.
bb) Para Alexy o sistema de direito não pode prescindir de uma teoria do
discurso.
cc) Na sua teoria da argumentação jurídica Alexy, procura conjugar dois modelos
de direito: O direito visto como sistema de normas; e o direito visto como
sistema de procedimentos.
dd) Como sistema de normas o direito pode ser concebido como sistema que
concilia os níveis das regras e dos princípios. O direito visto como um
sistema de procedimentos representa a instância segundo a qual, as teorias
da argumentação pretendem elidir os paradoxos contidos na distinção
texto/contexto, princípio/norma, consenso/dissenso, fruto das elaborações
discursivas do direito.

UNIDADE XII A TEORIA DOS “GENERAL PRINCIPLES OF LAW” DE RONALD

DWORKIN:

a) A Teoria dos Princípios Gerais do Direito de Ronald Dworkin: estabeleceu

a diferença entre regras de direito e princípios jurídicos.
b) As regras de direito são “determinadas” pelo legislador, são aplicáveis ou
não são aplicáveis aos casos concretos. Se o são, e somente se o são, são
válidas e geram, no caso em questão, efeitos jurídicos. “É o tudo ou nada
das regras”. Exemplo: se a exigência de três testemunhas resulta de uma
regra válida, é impossível que um testamento assinado por apenas duas
testemunhas seja apesar de tudo válido.
c) Os princípios jurídicos funcionam de modo totalmente diferente, “mesmo
aqueles que mais se parecem com as regras não enunciam as
conseqüências jurídicas que decorreriam automaticamente das condições
previstas”. Exemplo: O princípio de que ninguém pode tirar proveito do mal que
cometeu, mas não significa que o direito nunca permita a alguém tirar proveito
do mal que cometeu (é o que indica o caso clássico da prescrição aquisitiva:
se alguém passa por um terreno durante um tempo suficientemente longo,
acaba por adquirir o direito de atravessá-lo quando quiser).
d) Os princípios têm muita importância nos “casos difíceis”, por que de
maneira geral desempenham importante papel: são, realmente a exigência
que, para além do direito ou por trás da regra, é levada em consideração e
aplicada pelo juiz, se ele assim quiser. Os princípios são, portanto, parte
integrante da vida do direito.
e) Os fatos e as situações jurídicas nunca dão azo à simples constatação, são
sempre interpretados. As próprias regras devem, às vezes, serem
interpretadas à luz dos princípios. Nem o filósofo, nem o jurista escapa do
paradigma hermenêutico.
f) Na sua concepção interpretativa do direito Dworkin, esclarece dois pontos
delicados no direito, o primeiro é “poeirento”, diz respeito ao problema das
lacunas, ele afirma que não há, ou há muito poucas, lacunas no direito; o
segundo é o dos “casos problemáticos ou difíceis”, em que o juiz pode se
deparar, devendo recorrer aos princípios, quando o direito positivo se mostrar
insuficiente. Trata-se da atuação do “juiz Hércules” que orientado por sólidos
valores éticos e sócio-políticos interpreta o direito de forma contextual.
UNIDADE XIII A REALIZAÇÃO DO DIREITO COMO PROBLEMA METODOLÓGICO:

a) O processo de subsunção tem a ver com o problema da aplicação do

direito. A aplicação não se confunde com a interpretação, embora a exija. O
processo de subsunção não se confunde com o automatismo lógico da
dedução.
b) Tradicionalmente a decisão jurídica foi tomada como uma construção
silogística, em que o processo era feito de forma dedutiva, onde a premissa
maior era a norma, a premissa menor o caso conflitivo, e a conclusão, a
sentença. Ao traduzir o processo decisório a um silogismo empobrece o
sistema e esconde sua complexidade.
c) O processo de subsunção exige do hermeneuta uma verdadeira construção
da premissa maior, se é que ela existe como um a priori. (Tercio Sampaio
Ferraz Junior).
d) Segundo Maria Helena Diniz, Subsunção é a aplicação da norma geral ao
caso particular. A tarefa da subsunção apresenta duas dificuldades: a) a falta
de informações sobre os fatos do caso, que é solucionada por presunções
legais ou pelo ônus probandi, e b) indeterminação semântica dos conceitos
gerais contidos na norma, resolvida pela definição de soluções explicitas.
e) O intérprete, no processo de decisão judicial, funciona como agente
mediador que vai interpretar a norma e o caso litigioso, efetuando a
subsunção, tarefa que modernamente não poder ser efetuada de forma
mecânica que queriam os adeptos do formalismo jurídico, mas deve resultar
de um amplo processo reflexivo, associando-se aos valores socialmente
válidos, tendo por referencial uma boa argumentação pautada em uma sólida
retórica.
f) A decisão jurídica é a aquela capaz de pôr fim ao conflito, impedindo a sua
continuação. Não obstante a qualificação e os princípios jurídicos de
balizamento, a decisão não emerge automaticamente da subsunção do caso à
norma, há ainda o requisito da prova. A prova tem o sentido da
demonstração do fato ocorrido (sentido objetivo), mas também o sentido de
fazer aprovar (sentido subjetivo), no sentido de sugerir confiança, simpatia,
garantir a possibilidade.
g) O decididor deverá se servir de fundamentação jurídica em seus argumentos
racionalizantes. Nesse contexto os textos jurídicos devem ser invocados e
analisados segundo os axiomas da retórica, de forma que se justifiquem no
mundo do ordenamento jurídico. As decisões sem fundamentação carecem de
sentido no mundo do direito.
h) A argumentação jurídica é parte essencial desse momento, eis que, funda-se
na idéia de evidência, que não se verifica tão somente pela demonstração,
mas tem aporte em técnicas capazes de forjar a adesão do espírito aos
raciocínios persuasivos.