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Tese apresentada a Banca Examinadora da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, como
exigncia parcial para a obteno do titulo de Doutor
em Direito Civil, sob a orientao da ProIessora
Associada do Departamento de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.





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Banca Examinadora






























































A minha Iamilia nuclear.

Lui:
o tu a me desvendar o eu
permitindo-me a plenitude da criao:
Lui: Andre
Lui: Eduardo
Marisa

(3+#2*



A construo dos Iundamentos teoricos e praticos para um Codigo de Familia
Brasileiro e orientada pelos paradigmas da doutrina pos-moderna, contendo os valores
Iundamentais que caracterizam o conhecimento juridico para o terceiro milnio: pluralismo
das Iontes, comunicao, narrativa e retorno dos sentimentos. Trata-se da necessidade de
narrar a alegria de viver do ser humano, reconhecido como um ser que pensa, sente, Iala e
escolhe.
A construo deste codigo no representa uma ruptura com o sistema anterior,
mas, numa atitude pos-moderna, ha uma justaposio do antigo e do novo, criativamente.
A Iamilia a ser reconhecida como pluralidade de sujeitos de direito e a nuclear,
tendo por objetivo o livre desenvolvimento da personalidade e a busca da Ielicidade.
O conIlito Iamiliar e o desvio da Iuno e dos papeis sistmicos, com a concluso
de que o unico conIlito que existe e do casal conjugal, devendo ser objeto de estudo a
priori, quando o conIlito se expressar como parental. A atuao do Judiciario nos conIlitos
Iamiliares e narrada como metodo de retomada da via Iundamentada na etica do cuidado,
na dignidade da pessoa humana e na teoria da intuio.
As Ierramentas eleitas para a aplicao pratica do Codigo de Familia Brasileiro
so o juizo universal, a predominncia do principio da oralidade e a mediao Iamiliar
interdisciplinar.
O Direito Quntico Iundamenta a pratica da codiIicao, porque o biologico
precede o Direito. A vida e o maior valor juridico. O paradigma da Iisica quntica Iunda-se
na unica certeza: a de que a unica materia que existe e o pensamento e o sentimento
humano.
#-$.3(2*+
Pos-modernidade Etica do Cuidado CodiIicao Intuio AIetividade
ConIlito Humano Mediao Familiar Pluralismo das Fontes Comunicao
Narrativa Retorno dos Sentimentos.

&)+.(&,.



The practical and theoretical Iundaments construction Ior a Brazilian Family Code
is oriented by the post-modern doctrine paradigms, containing the Iundamental values that
characterize the legal knowledge Ior the third millennium: pluralism oI the sources,
communication, narrative and the return oI Ieelings. It is related to the necessity to narrate
the joy oI liIe in the human being, recognized as one being who thinks, Ieels, speaks and
chooses.
The construction oI this code does not mean a rupture with the previous system,
however, Ior in a post-modern attitude, there is a juxtaposition oI the old and the new in a
creative way.
The Iamily to be recognized as a plurality oI law subjects is the nuclear one,
which aims the personality Iree development and the search Ior happiness.
The Iamily conIlict is the deviation oI the Iunction and the systemic roles, and we
can conclude that the only existing conIlict is inherent to the married couple, and it has to
be subject to prior study when the conIlict expresses itselI as a parental one. The role oI the
Judiciary in Iamily conIlicts is described as the retaking oI the route, based on the ethics oI
care, on mankind dignity and on the intuition theory.
The chosen tools Ior the practical compliance with the Brazilian Family Code are
universal judgment, predominance oI the verbal principle, and Iamily interdisciplinary
mediation.
The Quantum Law justiIies the codiIication practice because biological Iactors
precede the science oI Law. LiIe is the greatest legal value. The paradigm Iound in
quantum physics is based on a single certainty: that the unique existing matter is the human
thought and Ieelings.
(37&.3% .3(2$-*7*">
Post-modern Times Ethics oI Care CodiIication Intuition AIIection
Human ConIlict Family Mediation Pluralism oI the Sources Communication
Narrative Return oI Feelings.

(3+#2?




Le Code de la Famille bresilien est oriente vers les paradigmes de la
postmodernite, dont les valeurs Iondamentales marquent la connaissence juridique du
troisieme milenaire: pluralisme des sources, communication, narrative e retours des
sentiments ou revival. Il s`agit de la necessite de narrer la joie de vivre de l`tre humain,
reconnu comme celui qui pense, qui sent, qui parle et qui choisit.
La construction des Iondements du code ne represente pas une rupture avec
l`ancien systeme, mais, en Iace de la posmodernite il y a une coexistence juxtaposee, entre
l`ancien et le nouveau, avec creativite.
La Iamille nucleaire y est consideree, comme un pluralisme des sujets de droit,
dont le but est le developpement de la personnalite vers le bonheur.
Le conIlit Iamilial est, donc, le detour de la Ionction et des rles du systheme
Iamilial. Il n`existe que le conIlit conjugal, et en Iace du conIlit parental il Iaut se pencher
sur une etude a priori, pour y chercher les causes. L`action du Judiciaire en Iace du conIlit
Iamilial est narree comme une methode, basee sur l ethique de la responsabilite, la dignite
de la personne humaine et l`intuition.
Les outils choisis pour la pratique du Code de la Famille bresilien sont le l`universalite du
juge, le principe de la communication orale et la mediation Iamiliale interdisciplinaire.
Le Droit Quantique est le Iondament de la pratique de la codiIication, parce que le
biologique precede le Droit. La vie est la valeur juridique la plus importante. Le paradigme
de la physique quantique est basee sur la srete: la seule matiere qui existe est la pensee et
le sentiment humain.
2*.+@,7?+
Posmodernite Ethique CodiIication Intuition ConIlit Humain Mediation
Familiale Pluralisme des Sources Communication Narrative Retours des Sentiments
Revival.

+#2!($*



INTRODUO............................................................................................................... 10

PARTE I
FUNDAMENTOS TEORICOS DA CONSTRUO
DO CODIGO DE FAMILIA BRASIELIRO

1 POR QUE UM CODIGO DE FAMILIA?.................................................................... 17
1.1 Tradio de Codigo Civil....................................................................................... 17
1.2 Frana: busca de uma reorganizao do Direito de Familia.................................. 19
1.3 Panorama do Direito de Familia no Brasil............................................................. 20
1.4 A Constitucionalizao do Direito de Familia........................................................ 23

2 O DIREITO DE FAMILIA POS-MODERNO............................................................. 27
2.1 O conceito de pos-modernidade ............................................................................ 27
2.2 Valores pos-modernos ........................................................................................... 31
2.2.1 Pluralismo..................................................................................................... 32
2.2.2 Comunicao................................................................................................ 32
2.2.3 Narrao ....................................................................................................... 34
2.2.4 Retour des sentiments ou revival.................................................................. 36

3 A FAMILIA NA POS-MODERNIDADE.................................................................... 39
3.1 Para onde vai a Iamilia?......................................................................................... 39
3.2 Retrato da Iamilia................................................................................................... 39
3.3 A Iamilia em ordem............................................................................................... 43
3.4 A Iamilia em desordem.......................................................................................... 47
3.4.1 Familia monoparental e Iamilia reconstituida ou recomposta...................... 47
3.4.2 Declinio da soberania do pai e emancipao da subjetividade .................... 51

4 CONFLITO FAMILIAR E AFETO............................................................................. 55
4.1 Uma abordagem interdisciplinar............................................................................ 55
4.2 Uma abordagem interdisciplinar do conIlito e do aIeto pelo enIoque do
direito. .................................................................................................................... 61

5 FORMAO DO DIREITO DE FAMILIA BRASILEIRO ....................................... 65
5.1 A desigualdade entre os Iilhos ............................................................................... 66

5.2 A desigualdade entre homem e mulher.................................................................. 70
5.3 Da constitucionalizao do Direito de Familia ao Codigo Civil de 2002 ............. 74

6 CODIFICAO EM DIREITO DE FAMILIA........................................................... 79
6.1 A experincia Irancesa........................................................................................... 79
6.2 Outras experincias estrangeiras............................................................................ 83
6.3 Conceito de codiIicao......................................................................................... 85
6.4 CodiIicao na pos-modernidade........................................................................... 87

7 FUNDAMENTOS TEORICOS DO CODIGO DE FAMILIA BRASILEIRO............ 93
7.1 Criterio de escolha dos Iundamentos ..................................................................... 93
7.2 Etica do cuidado..................................................................................................... 95
7.2.1 TU nasce antes do EU.................................................................................. 99
7.2.2 A Iala e a palavra.......................................................................................... 100
7.2.3 O primeiro EU.............................................................................................. 102
7.2 Interdisciplinaridade .............................................................................................. 107
7.3 Dignidade da pessoa humana................................................................................. 111
7.5 Intuio .................................................................................................................. 115

PARTE II
FUNDAMENTOS PRATICOS DA CONSTRUO
DO CODIGO CIVIL DE FAMILIA BRASILEIRO

8 A PRAXIS DO CODIGO DE FAMILIA BRASILEIRO.............................................. 118
8.1 Fundamentos praticos de construo do Codigo de Familia brasileiro ................. 118
8.2 Direito quntico ..................................................................................................... 120
8.3 Principio da oralidade ............................................................................................ 122
8.4 Juizo universal ....................................................................................................... 126
8.5 Mediao Iamiliar interdisciplinar......................................................................... 132

CONCLUSES ............................................................................................................... 138

PROPOSIES............................................................................................................... 142

REFERNCIAS............................................................................................................... 144

10
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O nascimento da ideia de um Codigo de Familia decorre da intolerncia e do
inconIormismo com as injustias, perante a realidade da queda de qualidade da prestao
jurisdicional, em especial, ao sujeito de direito de conIlitos de Iamilia. A luta pelo
aprimoramento do Direito de Familia passou a nortear a busca de mecanismos capazes de
promover a diminuio da distncia, quase intransponivel, entre o poder do Direito e sua
eIicacia em do jurisdicionado.

AIlora a necessidade de reconstruo do Direito de Familia, bem como da
Iormao dos proIissionais do Direito, por meio da organizao de um conhecimento
juridico Iundamentado na interdisciplinaridade em mecanismos de pratica deste
conhecimento.

A construo de um Codigo de Familia Brasileiro nasce de uma longa trajetoria
de estudos do Direito de Familia aplicado a pratica Iorense, desde a revolucionaria decada
de 1960, ate a segunda metade da primeira decada do seculo XXI, esta com o registro que
sinaliza a necessidade de atualizao de suas praticas aos novos tempos, posto que
intitulada, pela Unesco, a Decada da Pa:.

Ha preocupaes crescentes com o tema, a exemplo de ousadas propostas de
inovao, como a implantao de juizados especiais de Iamilia, o acolhimento da mediao
Iamiliar como projeto dos Tribunais de Justia de varios Estados, acompanhados de
decises revolucionarias e reveladoras de uma dessas atitudes inovadoras para lanar um
olhar de otimismo para o Iuturo do Direito de Familia.

11
O objeto do presente estudo e a construo dos pilares de um conhecimento
teorico e pratico, por intermedio de um metodo a interdisciplina
1
capaz de reconhecer a
linguagem propria para desenhar o retrato da Iamilia do terceiro milnio, a ser expresso em
um Codigo de Familia Brasileiro.

A redao tecnico-legislativa do Codigo de Familia brasileiro no sera o objeto
deste estudo por exigir especialidade propria. Ademais, um codigo desta importncia so
podera ter seu primeiro esboo oriundo de amplo debate entre juristas, legisladores e
cidados.

ConIorme sera desenvolvido ao longo deste trabalho, a opo por um codigo
autnomo Iunda-se, precipuamente, na pos-modernidade e num movimento de
justaposio. Visar-se-a a conservao do classico, porque narra a historia dos institutos e
para que o passado venha a se colocar ao lado de uma nova leitura, abrindo e ampliando o
conhecimento numa nova perspectiva, numa produo de conhecimento transdisciplinar
2
!

Neste momento da historiograIia do Direito de Familia brasileiro, insta romper
com a tradicional regulao das relaes de Iamilia no Codigo Civil e apresentar os
Iundamentos de um Codigo de Familia autnomo, com orientao propria e diversa da
codiIicao geral de todas as relaes de Direito Privado, como Iorma os diplomas de 1916
e o de 2002.

O esboo de um Codigo brasileiro Iundamenta-se em paradigmas e principios de
doutrina pos-moderna, diIerentemente dos demais codigos existentes, abrindo-se para o

1
ALMEIDA PRADO, Lidia. O fui: e a emoo. So Paulo: Milenium, 2003. p. 6: 'A interdisciplinaridade
amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulao entre as disciplinas e o
estabelecimento de um dialogo entre os mesmos, visando a construo de uma conduta epistemologica. A
interdisciplinaridade e considerada como a mais recente tendncia da teoria do conhecimento, decorrncia
obrigatoria da modernidade, por se tratar de um saber oriundo da predisposio para um encontro` entre
diIerentes pontos de vista (diIerentes conscincias), o que pode levar, criativamente, a transIormao da
realidade.
2
ConIira-se em: NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplina. So Paulo: Coleo Trans, 2001.
Com a trnasdisciplinaridade esta-se ao mesmo tempo no campo disciplinar, entre as diversas disciplinas, e
alem delas, processa-se a compreenso por meio da unidade do conhecimento, Iormado pela inter, pluri,
dis e transdisciplinaridade, o que ultrapassa o pensamento classico.
12
conhecimento amplo, com apoio na interdisciplinaridade
3
, agregando conhecimentos da
Sociologia Juridica, da Psicanalise, da FilosoIia, enIim, um conhecimento que vai alem da
soma de outras disciplinas, sem o qual a prestao jurisdicional, no mbito das relaes
Iamiliares, revelar-se-a inadequada ou insuIiciente.

Exemplo marcante da deIeituosa prestao jurisdicional e a Ireqente
multiplicidade de aes geradas por um conIlito 'sentenciado. Percebe-se que, quando e
incompleta a Iuno do Estado, resta um vazio aos sujeitos de direito, que voltam ao
Judiciario com novas demandas, as vezes, travestidas de outra causa de pedir. O que ocorre
e a Ialta de conhecimento a respeito da indivisibilidade do conIlito Iamiliar, o que sera
desenvolvido em capitulo proprio.

Quando o direito assegurado em sentena e inexeqivel, a exemplo do direito de
visitar os Iilhos, e quando no ha reconhecimento internalizado pelo genitor guardio, na
Ialta de outros mecanismos juridicos, outra ao que lhe assegure esta incluso Iamiliar, so
resta a violncia da busca e apreenso da criana.

No entanto, esta medida no tem eIicacia para reconstruo do papel parental,
porquanto seja Iundamentada na violncia, legitimada para coibir outra violncia, criando
um circulo vicioso. E comum, no entanto, que o titular do direito de visitas no se valha da
busca e apreenso, por averso a ela, e, inconscientemente, apresente o conIlito ao
Judiciario em outra roupagem: revisional de alimentos para reduzir o encargo no
reconhecido na Iuno parental, ou, deixando de pagar os alimentos, submete-se as
interminaveis execues com penhora ou pedido de priso.


3
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976. p. 72,
'interdisciplinaridade corresponde a uma evoluo dos tempos atuais, resultante de um caminho
irreversivel, vindo preencher os vazios deixados pelo saber proveniente das areas de especialidade do
conhecimento, constitui importante instrumento de reorganizao do meio cientiIico, a partir da
construo de um saber que toma por emprestimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num
conhecimento de um nivel hierarquicamente superior, desencadeando uma transIormao institucional
mais adequada ao bem da sociedade e do homem.
13
A Ialta de conhecimento desta rede subjacente, originaria das demandas judiciais,
acarreta prejuizos materiais e morais incalculaveis a maquina do Estado, ao jurisdicionado
e a propria cidadania, vista neste trabalho como oportunidade de participao e incluso na
rede social. Ha conscincia da crise do Judiciario, mas as iniciativas que visam a conteno
das demandas so distantes da causa.

Os Iundamentos do Codigo de Familia brasileiro inserem e aliceram a natureza
reparatoria e preventiva do Direito de Familia, Iuno preponderante na doutrina pos-
moderna. Seguramente, no se pode atribuir ao Judiciario e aos proIissionais do Direito
uma atuao cuja natureza seja de psicoterapia, especialidade da area de saude mental, que
exige Iormao proIissional regulamentada para sua atuao. Pode-se reconhecer, no
entanto, que a conduta adequada de acolhimento do conIlito Iamiliar tem eIeitos
teraputicos e pode devolver ao jurisdicionado a capacidade de entendimento de suas
transIormaes, pela experincia das relaes de aIeto.

E preciso reconhecer, ademais, que a necessidade de construo de um Codigo de
Familia advem da moderna tendncia de pulveri:ao do Direito em direitos subfetivos,
titulo de um capitulo contido na obra Droit et Passion du Droit sous la J.
eme
Republique
4
,
de Jean Carbonnier. Para este autor no terceiro milnio no e mais possivel permanecer na
limitao de Iormulaes doutrinarias de outrora, pois, nos novos tempos, ha uma
perspectiva oposta: parte-se dos direitos subjetivos, para construir o direito objetivo, que se
constituira sob o paradigma de rede dos primeiros. A tendncia a subjetivao dos direitos
maniIesta-se, transIormando o direito objetivo em avesso dos direitos subjetivos.

O primeiro passo para a mudana da maneira de pensar o caminho de acesso a
justia, especialmente em relao ao Direito de Familia, Ioi acolher o principio da
dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988,
que o ala como Iundamento do Estado Democratico de Direito. Logo, qualquer exegese
deve ser Ieita sob o pilar deste principio.


4
CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit sous la v.
eme
Republique. Frana: Flamarion, 1996. p. 121
14
Impe-se uma sistematizao que possa resgatar as tradies do Direito de
Familia brasileiro, integrando as conquistas jurisprudenciais, doutrinarias, legislativas, de
usos e costumes, enIim, os novos paradigmas que Ioram se Iormando ao longo das ultimas
decadas, para propor um Codigo capaz de acolher a Iamilia e reconhec-la como lugar para
desenvolvimento da personalidade.

Para a Iormao desta codiIicao especializada e independente, e preciso
compreender a Iuno da Iamilia. Vale lembrar a expresso de Marie-Therese Meulders-
Klein
5
, que assim a deIine: familia e o principal lugar da felicidade.

Com os avanos da bioetica e da compreenso da Iamilia por meio da
interdisciplinaridade, resgata-se o principio da verdade nas relaes juridicas da Iamilia,
assim compreendido por Guilherme de Oliveira:

'(...) pode-se dizer que atualmente o Direito de Familia tende a
conIormar-se sob a inspirao de um principio da verdade: as
prescries juridicas tendem a reconhecer as aspiraes, as
necessidades e a situao real, biologica e aIectiva dos membros da
comunidade Iamiliar. No se trata hoje, pois, de identiIicar o
Direito da Filiao com a Biologia, mas, sim, de reencontrar o
ponto de equilibrio.
6


Portanto, o principio da verdade vem em Iavor de uma integrao do Direito de
Familia, promovendo o equilibrio entre a verdade biologica e a verdade psiquica, para
acolher, deIinitivamente, o valor juridico da maternidade/paternidade socioaIetiva.

Ademais, e preciso reconhecer a constitucionalizao do Direito de Familia, que
acarreta uma revoluo sistmica, com o principio da igualdade entre homem e mulher e

5
MEULDERS-KLEIN, Marie-Therese. Liber amicorum, Bruxelas: Ruylant, 1998. p. 175.
6
OLIVEIRA, Guilherme. Temas de direito de familia. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 5-16.
15
entre os Iilhos. Como havia discrepncia entre as normas constitucionais e as normas do
Codigo Civil de 1916, prevaleciam as da Constituio Federal, sobrepondo-se a Lei Civil.

No Codigo Civil de 2002, Miguel Reale imprimiu a orientao IilosoIica que leva
a um pluralismo de Iontes, a plena principializao do Direito de Familia, cuja
interpretao pressupe, obrigatoriamente, a viso de um Direito de Familia
constitucionalizado.

A introduo a tematica da construo do Codigo de Familia brasileiro anuncia,
enIim, um movimento de abertura, de pluralidade, de possibilidades e criatividade, cujos
Iundamentos esto sobejamente desenvolvidos por Claudia Lima Marques
7
ao descrever o
estado da arte do Direito de Familia nesta transio de seculo e milnio:

'Dos ramos do Direito Civil era ele um dos mais unidos a pratica e
ao mesmo tempo um dos menos estudados. Da concentrao de
estudos romanos, cannicos e do seculo XIX, a Iamilia no seculo
XX parecia no mais representar um desaIio cientiIico para o
Direito. O motivo era simples, sua pratica era agora considerada
humana ou Iacil demais para os juristas`. Hoje o Direito de
Familia renasce, despertando para uma nova ateno cientiIica.

7
MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atraves do exame do DNA em direito
brasileiro: direito pos-moderno a descoberta da origem. In: LEITE, Eduardo Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade de DNA como meio de prova de filiao. 2. ed. So Paulo: Forense, 2002.
16
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&% 21&!3% &- .,/45!, 6$,0!-5!$%













'Ha um tempo em que e preciso abandonar as roupas usadas, que fa tm a forma do nosso
corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares.
E tempo da travessia. e, se no ousarmos fa:-la, teremos ficado,
para sempre, a margem de nos mesmos.`
Fernando Pessoa
17
7
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7:7 #$,&!()% &- 21&!3% 2!;!5

Uma primeira indagao a ser Ieita em relao ao tema diz respeito a real
necessidade de um Codigo de Familia. Isso porque o Livro IV do Codigo Civil brasileiro
de 2002 regula amplamente a materia, seguindo a tradio da sistematica do Codigo Civil
de 1916, que dedicava o Livro II ao Direito de Familia. A resposta a tal indagao merece
aproIundamento diante da concepo atual do Direito de Familia.

A respeito do tema, cabe um registro para a particular situao existente na
Frana.

No bicentenario do Codigo de Napoleo, Iirmou-se uma Iorte maniIestao de
apego a tradio de manter ali inserido o Direito de Familia, sem se aventar a possibilidade
ou a tendncia de destacar as relaes de Iamilia para uma codiIicao especializada. No
entanto, como se vera oportunamente, a Frana tem um Codigo de Familia que no e
reconhecido pela comunidade juridica, e letra morta da lei. Nunca houve a ideia de
substituio da regulao das relaes de Iamilia, previstas no Codigo Civil Irancs, pelo
Codigo de Familia, pois, tecnicamente, este no corresponde a um codigo e mera
consolidao de leis que regulam as diversas materias sobre Iamilia.

O Codigo Civil Irancs no tem um livro dedicado as relaes juridicas de Direito
de Familia, a exemplo das codiIicaes brasileiras. Nele, o Direito de Familia esta regulado
18
no Livro Primeiro
8
, sob o titulo 'Das Pessoas e, em relao aos eIeitos patrimoniais do
casamento, o regime de bens aparece no Livro Terceiro
9
, com o titulo 'DiIerentes
Maneiras de Adquirir a Propriedade, tendo como Titulo 5, artigos 1.370 a 1.581, o
subtitulo 'Do Contrato de Casamento e os Regimes Matrimoniais.

Jean Carbonnier
10
acentua, criticamente, o Iato de no haver, no Codigo Civil
Irancs, parte distinta dedicada ao Direito de Familia, embora este ramo do Direito Privado
merea tanta conIiana do cidado.

No entanto, e preciso compreender o criterio adotado pelo legislador, pois trata-se
de uma questo axiologica. E que o Direito Civil Irancs tem como valor maior os direitos
do homem, portanto, na escala axiologica, a pessoa ocupa o primeiro lugar. Segundo
Carbonnier
11
, o artigo 16 do codigo em exame expressa bem essa ideia: 'A lei assegura a
primazia da pessoa, proibe todo atentado a dignidade desta e garante o respeito ao ser
humano desde o comeo da vida. Realmente, o bem maior a merecer proteo da lei e a
pessoa. Sendo a Iamilia uma relao entre, no minimo, duas pessoas, deve estar,
obrigatoriamente, em segundo lugar, na escala axiologica, pois, aIinal, ha pessoas que no
tm familia.

Mesmo com toda a tradio do Codigo Civil Irancs abarcando o Direito de
Familia, evidencia-se a preocupao dos juristas em buscar uma organizao dos artigos do
Livro Primeiro, que trata da materia atinente as pessoas e a Iamilia, dando-lhe uma

8
CODE CIVIL FRANAIS. LIVRE PREMIER: Des personnes Titre 01 Des Droits Civils (7 a 16-12)
Titre 1b De la Nationalite Franaise (17 a 33-2); Titre 02 Des Actes de l'Etat Civil (34 a 101); Titre 03
Du Domicile (102 a 111); Titre 04 Des Absents (112 a 143); Titre 05 Du Mariage (144 a 228); Titre
06 Du Divorce (229 a 310); Titre 07 De la Iiliation (311 a 342-8); Titre 08 De la Iiliation adoptive
(343 a 370-2); Titre 09 De l'autorite parentale (371 a 387); Titre 10 De la minorite, de la tutelle et de
l'emancipation (388 a 487); Titre 11 De la majorite et des majeurs qui sont proteges par la loi (488 a
514)
9
CODE CIVIL FRANAIS. LIVRE TROISIEME. Des diIIerentes manieres dont on acquiert la propriete
(711 a 2283); Titre 05 Du contrat de mariage et des regimes matrimoniaux (1387 a 1581).
10
CARBONNIER, Jean. Droit civil. 18. ed. Vendme: PUF, 1997. t. 2: La Iamille, p. 13-14.
11
CODE CIVIL FRANAIS. Op. cit., p. 14. 'Maintenant, le droit civil ayant decidement epouse les Droits
e l`homme, c`est la valeur de la personne qui prend le dessus. L`apotheose est a l`a 16, veritable
proclamation de philosophie personnaliste . Article 16: La loi assure la primaute de la personne, interdit
toute atteinte a la dignite de celle-ci et garantit le respect de l'tre humain des le commencement de sa
vie. HAUSER, Jean; CASEY, Jerme. Code des personnes et de la famille Textes Commentaires
Jurisprudence Conseils pratiques. Paris: Litec, 2003.
19
amplitude alem da codiIicao. Em suma, a doutrina sinaliza que o Codigo Civil Irancs ja
no se mostra apto a nortear satisIatoriamente as questes de Direito de Familia.


7:< .$,"(,= 6'02, &- '/, $-%$3,"!>,()% &% &!$-!#% &-
.,/45!,

Corroborando a sinalizao da doutrina, merece registro a recente obra Irancesa
12

Code des Personnes et de la Famille Textes Commentaires Jurisprudence Conseils
Pratiques, editada em novembro de 2003, que apresenta uma organizao peculiar acerca
da materia. O titulo do livro indica, claramente, a pretenso de ser um Codigo das Pessoas
e da Familia, mas, tecnicamente, trata-se apenas de uma parte do amplo Codigo Civil
Irancs.

A segunda edio desta obra em reIerncia traz a rubrica 2004/2005, o que
transmite a ideia de anuario, indicando uma atualizao da legislao e, com certeza, de
tendncias da jurisprudncia. EnIim, ha uma conotao de codigo anotado. No ha, porem,
qualquer reIerncia ao Codigo da Familia e da Ao Social, existente na Frana desde
1939, mas ha conteudo e reIerncias ao 'Direito no Civil da Familia, isto e, todas as
relaes juridicas que envolvem a Iamilia, a exemplo das relaes Iiscais, atrativas aos
Iranceses, em virtude do incentivo legal creditado a estas relaes. E mais econmico
manter-se em Iamilia, porque os solteiros e descasados pagam mais impostos.

ConIorme consta da propria apresentao da publicao, nota-se que:

'o conteudo original, proximo de enciclopedia, junta em uma so
obra as inIormaes relativas ao direito das pessoas e da Iamilia,
com textos que tm o objetivo de servir de Ionte, com comentarios

12
HAUSER, Jean; CASEY, Jerme. Code des personnes et de la famille Textes Commentaires
furisprudence Conseils pratiques. Paris: Litec, 2003.
20
doutrinarios, jurisprudncia e conselhos praticos, alem das
reIerncias bibliograIicas, que permitem o aproIundamento das
materias de maior interesse.
13


EnIim, para o presente estudo, esta analise norteia os passos para a demonstrao
da necessidade de construo de um Codigo de Familia. No entanto, a construo deste
devera estar distante da experincia Irancesa, pois, embora sinalize a recente elaborao de
uma nova abordagem para aprimoramento do Direito de Familia naquele pais, esta recente
oganizao no tem um bom relacionamento com o Codigo de Familia existente, o que
sera objeto de estudo, oportunamente.

Ademais, conIorme demonstrado, a ultima experincia de busca de reorganizao
do Direito de Familia Irancs e da codiIicao no indica a pretenso de uma orientao
interdisciplinar, como tem sido a marca contempornea. No entanto, a contribuio desta
analise e o reconhecimento de que o Direito de Familia deve ser tratado como direitos da
personalidade.

Constata-se, enIim, que o Direito de Familia desenvolveu-se de tal modo,
ganhando amplitude to expressiva, que no cabe mais no mbito do Direito Civil,
prescindindo de codiIicaes proprias, regidas por paradigmas particulares.


7:? +,"%$,/, &% &!$-!#% &- .,/45!, "% 6$,0!5

O mesmo Ienmeno de Ialta de abordagem interdisciplinar, de acordo com os
paradigmas pos-modernos ocorre no ordenamento juridico patrio, o que evidencia a
carncia de um Codigo de Familia brasileiro.


13
O preIacio e de autoria dos organizadores da obra, contendo explicaes sobre os propositos da obra,
como instrumento de trabalho pratico para proIessores, alunos, estudantes etc. p. IX.
21
Esta evidncia repousa na pratica de condutas dos operadores do Direito, que
desvirtuam o sentido das normas que visam a proteo do sujeito de direito, pois no
convergem a legitima prestao jurisdicional pretendida pelas partes, devido ao
distanciamento que se estabelece em relao a natureza do conIlito. A causa deste
Ienmeno centra-se na Ialta de qualiIicao e especializao do Direito de Familia, seja
como pratica juridica, seja como teoria, reconhecendo que este ramo do Direito tem
caracteristicas proprias e peculiares que esto alem do Direito Civil.

Os Iundamentos do Codigo de Familia brasileiro emergem de uma viso ampla do
conIlito, este visto como natural a qualquer humano, tratando-se de maniIestao de vida.
Portanto, o conIlito no pode ser visto como Iato anti-social, rejeitado pela comunidade,
impondo que seja resolvido com renuncias mutuas, convergentes a conciliao, sob o
argumento que se tornou um adagio popular: 'e melhor um mau acordo que uma boa
demanda.

E muito comum colher depoimentos de cidados que ja obtiveram a prestao
jurisdicional a uma demanda de Direito de Familia, mas revelam que essa no satisIez a
legitima demanda que buscaram no Judiciario. Sentem-se, Ireqentemente, agredidos pela
ausncia de oportunidade do exercicio da palavra, no servindo como encaminhamento
capaz de indicar a retomada da vida em suas proprias mos. Esses cidados vo em busca
do Poder do Estado, porque esto impotentes, mas saem sem a devida potncia de
cidadania que buscaram no Judiciario, porque a distribuio de justia no levou em conta
o ser humano em soIrimento.

O Direito de Familia e o Judiciario no tm um corpo de normas e mecanismos
juridicos de acesso a justia adequados aos conIlitos decorrentes das relaes de aIeto, no
esto aparelhados para reconhecer que o jurisdicionado esta doente, buscando a proteo
do Estado para reconduzi-lo a integridade moral e aIetiva, porque o trata de acordo com
outros principios e paradigmas, proprios para as relaes de Direito Privado, de um modo
geral, que no servem mais para este peculiar ramo do Direito.

22
Se o Judiciario estivesse apto a promover condies de elaborao de um projeto
de Iuturo aos jurisdicionados, capacitando-os a exercer os novos papeis nas relaes
Iamiliares apos a ruptura do casamento ou da unio estavel, poderia evitar muitos desgastes
no pos-ruptura. Isso porque alguns cidados acabam retornando ao proprio Judiciario, com
novos conIlitos Iamiliares. Neste sistema ja superado de distribuio de justia, a Iuno e
reduzida a responder a prestao jurisdicional pretendida, sentenciando, assim,
regulamentao de visitas, Iixando penso alimenticia etc. A jurisdio esgota-se com a
deciso e no acompanha a organizao dos novos papeis Iamiliares; portanto, ela Ioi
ineIiciente.

Em decorrncia, o Direito de Familia deve ser reconhecido como um ramo
autnomo do Direito Privado, necessitando de um Codigo de Familia brasileiro capaz de
acolher este conhecimento, espelhando a cultura brasileira, com seus matizes, sob
inIluncia de seu clima, das religies que se comunicam e convivem, com seus valores e
sua criatividade.

Ademais, com a revoluo do Direito de Familia, ocorrida durante a segunda
metade do seculo XX, mas que avana a passos largos nesta primeira decada do seculo
XXI, esse ramo do Direito soIre proIundas mudanas paradigmaticas, cujas leis no as
acompanham, e urge a necessidade de um Codigo de Familia aberto, capaz de absorv-las.

Em verdade, o atual Direito de Familia aIastou-se da doutrina positivista, pois,
pelos novos paradigmas, no cabem mais previses punitivas, a exemplo do principio da
culpa, para ser substituida pelo principio da responsabilidade, humanizando, assim, os
conIlitos Iamiliares.

A necessidade de adaptao do Direito de Familia para se tornar exeqivel, em
seu papel de satisIazer a demanda do jurisdicionado, com os instrumentos juridicos
disponiveis para este momento historico, e norteada para o Iuturo e no mais para o
passado, como esta no Codigo Civil. A mente do jurista ja se abriu para o novo modelo de
23
Iamilia, e, como disse Einstein, o cientista de todos os tempos, esta mente famais voltara
ao seu tamanho original.


7:@ , 2%"0#!#'2!%",5!>,()% &% &!$-!#% &- .,/45!,

A constitucionalizao do Direito de Familia sinaliza para a necessidade de um
sistema maior para acolher o Direito de Familia, justiIicando, assim, a criao de um
Codigo de Familia brasileiro.

No e mais possivel apequenar o Direito de Familia, paradoxalmente limitado ao
amplo sistema do Codigo Civil, pois, os novos paradigmas orientadores desse direito esto
em acolher a diversidade, reconhecendo que, em lugar das verdades absolutas, a verdade
real esta no reconhecimento das possibilidades, do plural, no dialogo das Iontes.

Para Erik Jayme
14
, o necessario 'dialogo das Iontes (dialogue des sources),
permite a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plurimas Iontes legislativas
convergentes. 'Dialogo porque ha inIluncias reciprocas e aplicao das duas normas ao
mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementamente, seja subsidiariamente, seja
permitindo a opo voluntaria das partes sobre a Ionte prevalente, 'especialmente em
materia de convenes internacionais e leis-modelos, ou mesmo permitindo uma opo
por uma das leis em conIlito abstrato. Uma soluo Ilexivel e aberta, de interpenetraoA ou
mesmo a soluo mais Iavoravel ao mais Iraco da relao (tratamento diIerente dos
diIerentes).

Ate a Constituio Federal de 1988, a Lei Maior do Direito de Familia era o
Codigo Civil de 1916. E preciso reconhecer a carga revolucionaria trazida pela Carta
Magna de 1988 ao Direito e Familia, que muda o sistema de excluses, ate ento vigente

14
JAIME, Erik, apud MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atraves do exame do
DNA em direito brasileiro: direito pos-moderno a descoberta da origem. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade de DNA como meio de prova de filiao. 2. ed. So Paulo:
Forense, 2002. p. 36
24
Iiliao apenas legitima, Iamilia apenas legitimada pelo casamento passando ao sistema
das incluses igualdade entre todos os Iilhos, pluralidade de Iormas de constituio da
Iamilia, principio da igualdade entre homem e mulher. Nas palavras de Fachin:

'emergindo questes sobre o sistema classico que ja consistem,
elas mesmas, objeto de novas interrogaes. Liame genetico:
verdade unica? Paternidade aIetiva? Temas e problemas que se
enIileiram ao lado da maternidade por substituio. Menos que
nauIragio, essa dobra` do sistema classico, uma virada do classico
para o contemporneo, pe em cena tambem seus limites, e expe,
de outra parte, suas possibilidades.
15


Com a mudana de dimenso do Direito de Familia imps-se caminhar entre duas
epistemologias
16
, posto que Ioram ampliados os contornos deste conhecimento juridico: a
racional de Descartes e a compreensiva de Espinoza. Esta dimenso do Direito de Familia
exige a incorporao da interdisciplinaridade, permitindo o dialogo entre as
epistemologias:
17
'A questo da Palavra, como ela se articula, o valor da palavra
pronunciada, o cuidado no Dizer, a necessidade de Ouvir.

Com a amplitude alcanada pelo Direito de Familia, o jurista esta obrigado a
recorrer ao conhecimento de outras cincias, sendo as contribuies mais Iundamentais
advindas da FilosoIia, Psicanalise, Sociologia e Antropologia. Esta ampliao do
conhecimento tem marco inicial na decada de 1960, quando nasce a explorao da
subjetividade, mas, na decada de 1990, como explica Fazenda:

'estuda-se o subjetivo sem encarna-lo ou viv-lo, melhor dizendo,
reIlete-se sobre o subjetivo, mas Ialtam instrumentos que permitam
a personiIicao do pensamento, a potencializao do pensamento

15
FACHIN, Edson Luiz. Direito de familia. Elementos criticos a luz do novo Codigo Civil brasileiro. In:
LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 50.
16
FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade: qual o sentido? So Paulo: Paulus, 2003. p. 5.
17
FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade, p. 7.
25
tornado ato (...). A Psicologia, banida da educao nas decadas
anteriores, engatinha sua volta. A releitura de Vigotsky, Freud e
Jung conduz a uma antropologia do sujeito. Ha uma necessidade de
interiorizao que propicie a exteriorizao.
18


Ja em 1969, o civilista Jean Carbonnier
19
, em sua obra Flexible droit, Ioi pioneiro
dentre os juristas interdisciplinares ao ampliar o conhecimento do Direito Civil com a
contribuio da Sociologia Juridica, para a compreenso dos institutos juridicos. Na area
do Direito de Familia, alargou signiIicativamente a compreenso da Iormao e da ruptura
do casal conjugal.

Como bem enIatiza Claudia Lima Marques ao analisar o estado da arte do Direito
de Familia, tanto no Brasil como nos paises europeus, a exemplo da Alemanha:

'O Direito de Familia vive hoje um renascimento cientiIico. Dos
ramos do Direito Civil era um dos mais unidos a pratica e, ao
mesmo tempo, um dos menos estudados. Da concentrao de
estudos romanos, cannicos e do seculo XIX, a Iamilia no seculo
XX parecia no mais representar um desaIio cientiIico para o
Direito. O motivo era simples, sua pratica era agora considerada
humana ou Iacil demais para os 'juristas. Hoje, sua pratica
continua muito unida aos sentimentos, a vida, e ao complexo
comportamento privado social do homem de nosso tempo, mas os
costumes mudaram, novos sujeitos de direito aparecem
juridicamente, a tecnologia mudou, a Iamilia internacionalizou-se,
e esta mistura passou a chamar a ateno dos juristas nova e
proIundamente. O que era antes um minus cientiIico (sua
proximidade sentimental e cultural com as diIerentes pessoas),

18
FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade, p. 8.
19
CARBONNIER, Jean. Flexible droit. 8. ed. Paris: LDDJ, 1995. p. 217-225
26
desperta hoje uma nova ateno cientiIica: um direito de nossos
tempos (pos-moderno).
20


O Codigo de Familia Brasileiro tem, portanto, Iundamento na doutrina pos-
moderna, com a construo de um sistema de regras orientado por um movimento de
pluralidade e de possibilidades, por meio da descrio positiva de comportamentos.

Dessa Iorma, torna-se indissociavel a noo atual do Direito de Familia com o
Ienmeno da pos-modernidade, motivo pelo qual no capitulo seguinte sera Ieito um
aproIundamento de seu conceito.

20
MARQUES, Claudia Lima. Jises sobre o teste de paternidade atraves do exame do DNA em direito
brasileiro, p. 29-30.
27
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<:7 % 2%"2-!#% &- +10B/%&-$"!&,&-

A compreenso do Direito de Familia pos-moderno exige uma incurso no
conceito de pos-modernidade, que Iundamenta a construo do Codigo de Familia
brasileiro.

A expresso socio-IilosoIica 'pos-moderno deve ser apreendida como uma
doutrina, que no comporta, portanto, uma deIinio limitativa a partir de um marco no
tempo. Para o jurista interdisciplinar Jean Carbonnier,

'a irrupo desta doutrina deu-se no Seculo XX, nas decadas de 70
e 80, porem, o inicio desse proIundo movimento de reao, no
menos que de progresso, e a Declarao dos Direitos do Homem
em 1789, marco de ruptura libertaria que permitiu o Ilorescimento
da pos-modernidade dois seculos mais tarde.
21


O termo pos-modernidade surgiu nos Estados Unidos, no Iinal da decada de 1960,
e Ioi acolhido na Europa com essa mesma designao. O assunto passou a ser estudado
pela FilosoIia e pela Historia, tendo em Jean-Franois Lyotard, Michel Foucault, Jean
Baudrillard e Jacques Derrida seus principais estudiosos, preocupados com o
desenvolvimento dos Iundamentos deste Ienmeno. Caracterizada por no gerar consensos

21
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique. Vendme, Frana: PUF, 1994. p. 145-146.
28
(no ha, por exemplo, concordncia sobre o seu inicio nem sobre sua deIinio), a pos-
modernidade despertou opositores.

Dentre os contestadores da pos-modernidade, Ernest Andre Gellner conceitua-a
como um movimento contemporneo que esta na moda. O autor insiste, ainda, que, na
verdade, a claridade no se encontra entre os seus principais atributos, e que o pos-
modernismo no apenas Ialha em praticar a claridade, mas, em algumas ocasies, ate a
repudia abertamente.
22
.

Dentre os cultores da pos-modernidade, destaca-se o IilosoIo Irancs Jean-
Franois Lyotard, um dos mais importantes pensadores na discusso da identiIicao de
uma doutrina pos-moderna. Jean-Franois Lyotard enaltece sua importncia como
Ienmeno apto a romper com as antigas verdades absolutas, como marxismo e liberalismo,
todas elas legitimas representantes da modernidade
23
. O autor sugere um marco inicial para
o Ienmeno que denomina 'sociedade pos-industrial e 'cultura pos-moderna:

'Esta passagem comeou desde pelo menos o Iinal dos anos 50,
marcando para a Europa o Iim de sua reconstruo. Foi mais ou
menos rapida conIorme os paises e, nos paises, conIorme os setores
de atividade: donde uma discronia geral, que no torna Iacil o
quadro de conjunto.
24


Desta reIerncia temporal, depreende-se que a pos-modernidade e uma resposta
revolucionaria aos valores que deram causa as duas grandes guerras mundiais, na primeira
metade do seculo XX, e tiveram a expresso maxima de intolerncia no nazismo, com a
politica de racismo. EnIim, a Europa teve que promover sua reconstruo Iisica e de
valores.


22
GELLNER, Ernest Andre. Pos-modernismo, ra:o e religio. Lisboa: Piaget, 1994.
23
LYOTARD, Jean-Franois. A condio pos-moderna. 5. ed. So Paulo: Jose Olimpio, 1988.
24
LYOTARD, Jean-Franois. A condio pos-moderna, p. 19.
29
Seguramente, o Iim da modernidade ocorre na decada de 50, no periodo pos-
guerra, e diante de um vazio doutrinario. Leonardo BoII bem elucida o pensamento
reinante a epoca:

'a pos-modernidade participa de todos os pos-ismos (pos-histoire,
pos-industrialismo, pos-socialismo, pos-marxismo, pos-
cristianismo etc.), com aquilo que eles tm em comum: a vontade
de distanciamento de certo tipo de passado ou a recusa a certo tipo
de vida e de conscincia, a percepo de descontinuidade sentida e
soIrida no curso da historia e a sensao de insegurana
generalizada.
25


Luis Roberto Barroso
26
corrobora com a ideia de ruptura com o sistema
construido na modernidade, ao aIirmar que 'entre luz e sombra, descortina-se a pos-
modernidade; o rotulo generico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto
da razo, o desprestigio do Estado; (...) uma epoca pos-tudo: pos-marxista, pos-kenseniana,
pos-Ireudiana.

Eduardo Bittar
27
debruou-se sobre o tema, tratando-o com a necessaria
proIundidade. Trouxe importante contribuio para a construo da doutrina pos-moderna,
dando enIoque preciso para o Ienmeno:

'A diIiculdade de pensar tempos de indeIinio e ainda maior, pois
estes tempos marcados pela eroso de valores, pela alterao de
parmetros de comportamento, pela decrepitude e pela inadequao
das instituies aos desaIios presentes, pelas mudanas socio-
econmicas, pelas crises simultneas que aIetam diversos aspectos
da vida organizada em sociedade, pela exploso de complexidade

25
BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris. Rio de Janeiro: Sextante, 2004. p. 10.
26
BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. ponderao, direitos Iundamentais e
relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 4.
27
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2005.
30
provocada pela emergncia de novos conIlitos socio-institucionais,
pela re-qualiIicao dinmica dos modos de produo, pelas
alteraes proIundas nos modos tradicionais de se conceber o
Ierramental juridico para a construo de regras sociais.
28


O autor descreve a pos-modernidade como reao as aIlies concretas da vida
contempornea desigualdades sociais, injustia, opresso e 'processo de ruptura, como
modo de se diIerenciar e de se designar com clareza o periodo de transio irrompido no
Iinal do seculo XX, que tem como trao principal a superao dos paradigmas erigidos ao
longo da modernidade
29
.

Deste matiz de pensamentos acerca da doutrina pos-moderna, veriIica-se que se
trata de um movimento de reao
30
e de progresso, e, seguindo o processo habitual, a pos-
modernidade comea a ser reconhecida na FilosoIia. No entanto, a regulao dos eIeitos de
um novo modo de pensar recai sobre o Direito
31
, 'que e desconstruido, Iragmentado,
triturado, porque ha um rompimento com as chamadas 'verdades absolutas , tipicas do
modernismo, sustentadas pelo racionalismo exacerbado. Eis a complexidade
transIormadora do comportamento, do modo de ver e de interpretar as leis, abrindo-se a
mente racional para um movimento plural, de possibilidades..

Para Erik Jayme, a expresso da doutrina pos-moderna da-se com o choque do
novo, que passa a ser visivel especialmente na arquitetura, em que o construido deseja
narrar a Iuno. Isso explica que:


28
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade, p. 6.
29
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade, p. 97.
30
A palavra pos-modernidade e uma herana das artes plasticas, que veio como expresso de uma
justaposio de estilos como principio de criao, numa atitude estetica de colagem, integrando o classico
e o moderno. Um exemplo polmico Ioi o da pirmide de vidro construida na entrada principal do Museu
do Louvre. Um artista pos-moderno pretende ultrapassar a modernidade naquilo que ela rejeita da
tradio. Quando os modernos transgridem as regras dos antigos, os pos-modernos inventam novas
regras.
31
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 145.
31
'um restaurante, que deseja Iazer publicidade para seu pato assado,
seja construido em Iorma de pato; antes motivo de chacota, agora
respeitado aparece como expresso de uma nova alegria de viver,
que quer ser contada. A nova vivncia exige uma narrao, quer
narrar suas experincias.
32


Em sintese, Jayme atribui ao pensamento doutrinario, como valores pos-
modernos, o pluralismo, a comunicao, a narrao, e le retours des sentiments, ou revival,
cuja traduo de sentido mais apurado e 'valorizao das lembranas, dai o retorno dos
sentimentos como valorizao do sentir (no modernismo, a valorizao era so do pensar).
Observe-se que a compreenso desses pensamentos enseja uma mudana de perspectiva de
desconstruo do Direito, diante do rompimento com as verdades absolutas, verdades estas
possiveis apenas numa perspectiva singular. Para o autor, 'o saber pos-moderno no e
apenas o instrumento dos poderes. Ele reIina e reIora nossa capacidade de suportar o
incomensuravel (inIinito)
33
.


<:< ;,5%$-0 +10B/%&-$"%0

Erik Jayme empresta valiosa colaborao para a compreenso do conceito da
doutrina pos-moderna, por meio da estratiIicao dos valores que identiIicam o
pensamento norteador do Direito, mostrando o pensamento norteador de tais
caracteristicas.


32
JAYME, Erik. Vises para uma teoria pos-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais, So
Paulo, n. 759, 1999, p. 24.
33
JAYME, Erik. RT, ano 88, n. 764, jun. 1999, apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria
Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-
moderno? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 764, p. 11-32, 1999.
32
#!#!$ %&'()&*+,-

O primeiro valor pos-moderno exaltado por Jayme e a perspectiva da pluralidade
de estilos de vida e a negao de uma pretenso universal a maneira propria de ser. Na
linguagem do direito, 'pluralismo signiIica ter a disposio alternativas, opes,
possibilidades.

Nesta otica, ha o reconhecimento de um pluralismo de Iontes, sejam elas
legislativas, de sujeitos de direito a proteger, de IilosoIias, enIim, so incontaveis as
alternativas. Claudia Lima Marques acentua que no Direito de Familia, sob a otica pos-
moderna:

'o pluralismo de Iontes pode ter sua origem no reconhecimento de
direitos individuais dos membros destas unies ou grupos (...).
Tempos que alternam o ponto de concentrao do direito de
Iamilia, em que se deixa de pensar na manuteno da instituio,
mas no dos individuos, nos vinculos que ligam este grupo e nos
direitos Iundamentais de cada um, especialmente dos mais Iracos,
como as crianas, os Iilhos.
34


#!#!# .-,'/*0)12-

A comunicao irrestrita e o segundo valor pos-moderno, conIorme Erik Jayme:

'associado a valorizao extrema do tempo, do direito como
instrumento de comunicao, de inIormao, como valorizao de
passar o tempo nas relaes humanas, valorizao do eterno e do
transitorio, do congelar momentos e aes para garantir a proteo

34
MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre
os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 14.
33
dos mais Iracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A
comunicao e o metodo de legitimao, a etica e a IilosoIia so
discursivas, o consentimento legitimador e so aquele inIormado e
esclarecido.
35


Embora Jrgen Habermas
36
no se considere pos-moderno e se declare ainda
comprometido com os ideais da modernidade, ligado a Escola de FrankIurt, alguns
pensadores, a exemplo de Jean Carbonnier, reconhecem nele a expresso da pos-
modernidade. A contribuio de Jrgen Habermas
37
para a construo da teoria pos-
moderna decorre da ideia de que a verdade no e um bloco pre-constituido, como uma
estatua, mas que ela se constitui, pouco a pouco, pela discusso, pela comunicao. Trata-
se, enIim, do agir estrategico e do agir comunicativo, entre a razo estrategica e a razo
comunicativa, entre a razo instrumental e a razo dos valores. Portanto, a comunicao e a
perspectiva plural, criativa.

O pensamento de Jrgen Habermas assemelha-se a dos preocupados com aspectos
ligados a subjetividade e intersubjetividade: elemento indicador da inteno, em oposio
ao valor advindo do estruturalismo sistematico, tendente a excluir o sujeito, como em Hans
Kelsen, que, ao construir a teoria pura do Direito, aIasta totalmente o sujeito.

E contribuio a pos-modernidade a ideia de Jrgen Habermas acerca de circulo
da vida, a vitalidade, articulando a integrao do sujeito e do objeto. Segundo o autor, no
existe o sujeito de um lado e o objeto do outro, mas a intencionalidade da conscincia
pressupe, Iundamentalmente, que nenhum objeto existe sem o sujeito e que nenhum
sujeito existe sem o objeto. Nessa relao, no se pode reduzir um ao outro, pois so
dinmicos entre si, comunicam-se Iormando a intersubjetividade.

35
JAYME, Erik. RT, ano 88, n. 764, jun. 1999 apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria
Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-
moderno?, p. 14.
36
CARBONNIER, Jean. Sociologie du droit, p. 158-159.
37
HABERMAS, Jrgen apud CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 158.
34
A intersubjetividade e a razo comunicativa, o mundo da vida
38
, que e toda a
expresso do homem, no sentido mais variado, seja religio, cincia, dignidade, etica. O
mundo da vida tem que compor com a personalidade, com as pessoas, com a
individualidade sentida internamente, a dimenso das vivncias subjetivas. O mundo da
vida, da subjetividade, o mundo consciente, o mundo inconsciente, e tambem toda a
dimenso material do homem, como so todas as instituies, as cidades, o direito, as
dimenses do Estado, da Iamilia, das crenas, e assim sucessivamente.

#!#!3 4)(()12-

O terceiro valor da doutrina pos-moderna, apontado por Jayme, e a 'narrao
39
,
decorrente do impulso de comunicao, de inIormao, que invade a FilosoIia do Direito e
as proprias normas legais.

A mudana paradigmatica contem, em sua essncia, a busca da alegria de viver.
Esta experincia quer ser contada, narrada. A lei do Direito de Familia pos-moderno deve
narrar seu eIeito util, seu sentido, seus principios, suas Iinalidades, possibilitando uma
interpretao teleologica.

Por este enIoque, merece destaque o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA,
que contem normas narrativas. Segundo Maria Claudia Lima Marques, o artigo 19 do
Estatuto 'que estabelece o principio maximo de manuteno de vinculo Iamiliar, mais
parece um discurso politico, um programa de ao, do que uma norma de conduta geral e
auto-aplicavel
40
.

Fica aIastada a descrio de condutas, estas proprias para comportamentos
universais, verdades absolutas, que orientaram os paradigmas da modernidade. Na pos-

38
HABERMAS, Jrgen apud CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 34.
39
MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre
os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 16.
40
MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre
os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 17.
35
modernidade, a lei deve corresponder a Iluidez e a narratividade, ampliando o papel do
interprete e do aplicador da norma.

alter Benjamin
41
acentua que 'a arte de narrar esta deIinhando porque a
sabedoria lado epico da verdade esta em extino. E claro que, na pos-modernidade,
este valor Ioi retomado, em decorrncia do retours des setiments, da volta da emoo.

'A experincia que passa de pessoa a pessoa e a Ionte a que
recorrem todos os narradores. E entre as narrativas escritas, as
melhores so as que menos se distinguem das historias orais
contadas pelos inumeros narradores annimos.

A narrativa expressa tambem outro valor da doutrina pos-moderna: a
comunicao. AIinal, o narrador retira da sua propria experincia, ou da experincia do
outro, o que ele conta, incorporando as coisas narradas a experincia dos seus ouvintes.

Para maior compreenso, Benjamin estabelece uma criteriosa distino entre
narrativa e inIormao, esta valorizada pela imprensa, um dos instrumentos mais
importantes na consolidao da burguesia, no alto capitalismo. Segundo ele, 'a inIormao
so tem valor no momento em que e nova. Ela so vive nesse momento, precisa entregar-se
inteiramente a ele e, sem perda de tempo, tem que se explicar nele. Ja a narrativa pode ser
contada de novo. E como uma musica que pode ser cantada durante seculos a exemplo
dos classicos , pois renasce a cada interpretao. A narrativa no comporta explicaes,
pois, criativa, deixa para o ouvinte ou leitor a liberdade de interpretar o conteudo de acordo
com sua Iorma de se emocionar, 'e com isso o episodio narrado atinge uma amplitude que
no existe na inIormao. Cada historia e o ensejo de uma nova historia, que desencadeia
uma outra, que traz uma quarta etc.; essa dinmica ilimitada da memoria e a da
constituio do relato, com cada texto chamando e suscitando outros textos
42
.

41
BENJAMIN, alter. Magia e tecnica, arte e politica. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 198-213.
42
BENJAMIN, alter. Magia e tecnica, arte e politica, p. 86.
36
A circulao da inIormao chegou a tal intensidade com o advento da internet,
que a noticia torna-se cada vez mais eImera. Criam-se sistemas, ha poucos anos
impensaveis, de satisIao de uma demanda insaciavel, viciada em obter noticias, pelo
momento da noticia, e no exatamente pelo seu conteudo. Este Ienmeno merece uma
reIlexo e, com certeza, embora Benjamin no tenha alcanado o terceiro milnio, ha
resposta em sua obra, cujo saber ainda e novo.

Seguramente, Benjamin ja apontou a gravidade deste sintoma, de desvio da
expresso humana, ao apontar que:

'a ideia de eternidade sempre teve na morte sua Ionte mais rica. Se
essa ideia esta se atroIiando, temos que concluir que o rosto da
morte deve ter assumido outro aspecto. Essa transIormao e a
mesma que reduziu a comunicabilidade da experincia a medida
que a arte de narrar se extinguia.

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O quarto valor em exame e o retour des sentiments, ou, como aIirma Jayme, um
revival dos direitos humanos, revalorizados nesta transio de doutrina moderna para pos-
moderna, porque e a unica segurana para o caos de um direito 'desconstruido,
Iragmentado, triturado, como bem expressou Jean Carbonnier. Trata-se, enIim, de
permissividade de uma certa 'emocionalidade no discurso juridico, impensavel na
doutrina norteada pelo racionalismo, na modernidade.

E justamente quando se descortinam os valores pos-modernos e o revival aos
direitos Iundamentais, e 'esses direitos constitucionais inIluenciam o direito privado a
ponto de o direito civil assumir um novo papel social, que o principio da dignidade da
pessoa humana sinaliza novos tempos, desenvolvendo-se como conceito juridico, passando
a integrar as constituies dos paises ocidentais, a comear pela Alemanha. O Brasil logo
37
acompanhou a tendncia pos-moderna, ao acolher o axioma no artigo 1, III, da
Constituio Federal de 1988.

Deve-se, porem, a Jean Carbonnier a sistematizao desse Ienmeno graas ao
que escreveu sob o titulo 'A pulverizao do Direito em Direitos Subjetivos, incluido na
obra de sua autoria intitulada Droit et passion du droit sous la J.
eme
Republique:

'E a segunda guerra mundial que deu vigor aos direitos subjetivos.
O regime nazista os oprimiu tanto que quando Ioram liberados eles
explodiram. A Constituio de 1946 (Irancesa) tem por prembulo
uma declarao de direitos (subjetivos) ditos da segunda gerao; e,
em 1948 a ONU Iez dos direitos do homem uma Declarao
Universal.
43


O eIeito no Ioi imediato, pois os reIlexos so apareceram muito tempo depois,
quando da interpretao de varios dispositivos legais, como o patrio-poder que, na Frana,
passou a ter a denominao autoridade parental que pertence aos pais (direito subjetivo)
para uma certa Iinalidade social (proteo da criana). Ha aspectos de um direito, e de um
dever, concomitantemente.

Jean Carbonnier e um lidimo representante da doutrina pos-moderna
44
nas
cincias juridicas, construindo esta passagem entre o direito orientado pela doutrina
moderna, racionalista e o direito norteado pela doutrina pos-moderna, trazendo a analise,
os dispositivos legais e os reIlexos da mudana de um comportamento libertario,
valorizado pela pulverizao dos direitos subjetivos, pelo revival, pela emocionalidade,
pela revalorizao dos direitos Iundamentais.


43
CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit sous la J.
eme
Republique, p. 122.
44
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147. 'La mme ambigute plane sur la mediation, cette
Iille putative de la postmodernite moderne: de gauche, parce que justice populaire ; de droite, parce quun
juge dEtat pourrait tre, pour les Iaibles, plus protecteur.

38
O Ienmeno da pos-modernidade reIlete-se, indeIectivelmente, na Iamilia pos-
moderna, cujo conceito somente pode ser apreendido quando estudada sua dinmica pelos
valores da pos-modernidade.
39
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Jean Carbonnier
45
Iez esta indagao bastante norteadora para a localizao do
estado da arte do tema em exame: 'ha cem anos, os cientistas perguntavam-se de onde vem
a Iamilia; hoje eles se adiantam para perguntar para onde ela vai.

Depois de analisados os quatro valores da cultura pos-moderna, segundo Erik
Jayme, norteadores de um modo de identiIicao da doutrina pos-moderna e sua respectiva
escala valorativa essencial, observa-se que, ja ha varias decadas, o Ienmeno do crescente
individualismo na Iamilia Iaz-se presente na historia dos usos e costumes e na expresso
dos direitos subjetivos. A lei porem, nem sempre acompanhou o processo evolutivo,
permancendo com paradigmas de outra epoca.


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O Ienmeno do individualismo na Iamilia ocorre porque, na modernidade, o
Direito valorizava a instituio da Iamilia, e, na pos-modernidade, o Direito valoriza o
sujeito. Os membros da Iamilia so vistos em sua individualidade e em relao as Iunes
Iamiliares, sempre norteadas pelos respectivos direitos Iundamentais:


45
CARBONNIER, Jean. Flexible droit,

p. 224: Les savants d`il y a cent ans se demandaient d`o elle
venait; ceux d`aujourd`hui demendent plutt o elle va.
40
'O nascimento ou reconhecimento de novos sujeitos na Iamilia
inverte o ponto de concentrao do direito, da instituio como um
todo, para as partes, para os sujeitos individualmente considerados,
em um novo pluralismo de sujeitos. Schab chega a mencionar a
Iamilia como o ponto de encontro` de direitos individuais
46
.

Os reIlexos da 'inverso do ponto de concentrao do direito de Iamilia
ensejaram, em 1994, a realizao da ConIerncia Mundial da ONU que teve como tema o
'Ano Internacional da Familia. A contribuio da Frana, na preparao desta
conIerncia, consubstanciou-se em criteriosa pesquisa para vislumbrar o perIil da Iamilia
do terceiro milnio. Assim, em janeiro de 1994, o Instituto da InIncia e da Familia
(Frana) organizou um simposio, tendo como tema 'Familias e Pesquisas: novas questes,
novos encontros, novas descobertas, sob o patrocinio da Unesco, da Comisso da Unio
Europeia e do governo Irancs.

O resultado das reIlexes desenvolvidas durante o simposio Ioi publicado na obra
coletiva intitulada Droit et famille
47
, cujas concluses evidenciam a adoo e o
reconhecimento de uma Iamilia, cujo perIil e pos-moderno, aIinal, esto presentes na
Iamilia os quatro valores que, segundo Erik Jayme, caracterizam a doutrina (pluralismo,
comunicao, narrao e le retours des sentiments ou revival).

A comisso cientiIica teve por objetivo descrever a Iamilia intrinsecamente, em
suas relaes intersubjetivas, no interessando mais ao Direito de Familia apenas a
realidade extrinseca como celula mater da sociedade, Iormadora da rede social, que
legitima a Iormao do Estado.


46
HABERMAS, Jrgen, apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana
Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 17.
47
STECK, Philippe. Droit et famille. Paris: Economica, 1997, coordenada pelo autor. Trata-se de uma obra
coletiva que os Iranceses chamam melanges, misturando varios autores e textos, desenvolvendo, com
proIundidade, um determinado tema. As pesquisas revelam que os leitores no querem mais os grandes
tratados, contendo apenas uma viso. PreIerem obter varias opinies sobre o mesmo tema. Deve ser
inIluncia da pos-modernidade.
41
Neste contexto, na pos-modernidade, a Iamilia, vista no enIoque de celula mater
da sociedade, deve ser alvo de politicas sociais e objeto de estudo da sociologia juridica.
Assim, a Iamilia e estudada no ponto de vista extrinseco; diIerentemente, na modernidade,
o Direito de Familia tinha como objeto as relaes advindas da Iamilia extensa, pois
importava o aspecto produtivo daquela unidade econmica e as relaes patrimoniais a ela
inerentes. As relaes intrinsecas da Iamilia eram objeto da Psicologia, da Psicanalise etc.

No entanto, o retrato da Iamilia pos-moderna e, por conseqncia, o retrato do
Direito de Familia nos derradeiros anos do seculo XX
48
, e a pessoa e seu desenvolvimento
humano nas relaes Iamiliares, estabelecendo 'uma dialetica, por vezes, sutil, entre o
Direito e os usos e costumes
49
.

A distino que se pretende Iazer esta bem deIinida pelas palavras de Hannah
Arendt
50
, ao opor duas instncias: o publico e o privado. Elas constituem duas dimenses
Iundamentais do ser no mundo: a esfera domestica, na qual se Iaz a manuteno da vida,
sua gesto e sua transmisso (relaes intrinsecas da Iamilia), e a esfera politica, em que se
Iaz uma transIerncia da experincia pessoal, exercendo o ato de dar um sentido a propria
existncia, para a livre construo do Iuturo da humanidade (relaes extrinsecas da
Iamilia).

No inicio da pesquisa da Frana, ja mencionada, imaginava-se que o prestigio e a
importncia da Iamilia, como organizao de vida para as novas geraes, estariam em
queda. Ao contrario, porem, colheram-se dados reveladores de que a maioria dos jovens
contemporneos reconhece na Iamilia o melhor caminho para os projetos de Iuturo. Alem
disso, a vida conjugal ainda exerce importante atrao como garantia de Ielicidade. Outro
dado relevante colhido nesta pesquisa, que serviu de alicerce para o simposio, e que os

48
Como o Simposio ocorreu em 1994, ainda no havia, portanto, a previso projetiva da primeira decada do
seculo XXI.
49
STECK, Philippe. Droit et famille, p. 9.
50
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. Relata o
pensamento de Hannah Arendt, em capitulo dedicado a IilosoIa sob o titulo: 'Hannah Arendt, a ruptura
totalitaria e a reconstruo dos Direitos Humanos.

42
Iranceses e as Irancesas tm como conceito de Iamilia o lugar onde se sente bem em estar
funto
51,52
.

O simposio deu origem aos chamados 'principios sinteticos, norteadores de uma
conduta para o desenvolvimento e atualizao do Direito de Familia. Tais principios
resumem-se em:

' reIorar as parcerias entre especialistas, numa relao interdisciplinar, na
busca de um conhecimento de natureza transdisciplinar para a compreenso
do conIlito Iamiliar, de acordo com o crescente personalismo do Direito
Civil da Familia e da leitura que se pode Iazer do Ienmeno;
reIorar a conscincia de que ainda ha muito a aprender sobre Iamilia,
nesta relao de ampliao interdisciplinar;
reIorar o nivel de qualidade do dialogo entre pesquisadores, institutos,
universidades e aqueles que decidem sobre a Iamilia;
reIorar a atitude da Iamilia para que ela mesma supra as suas
necessidades, responsabilizando-se por suas escolhas, compreendendo-as
sem recorrer a terceiros, como ao Judiciario, a quem entregam a autoria de
suas vidas;
reIorar a atitude de reconstruo da noo de interesse da criana;
reIorar as reIlexes acerca da grande revoluo do seculo XX,
consubstanciadas na evoluo dos direitos da mulher
53
.



51
STECK, Philippe. Droit et famille, p. 1
52
MEULDERS-KLEIN, Marie-Therese. Liber amicorum, cuja deIinio de Iamilia merece ser repetida,
pois traduz, com preciso, a valorao da Iamilia pos-moderna, concluso da pesquisa realizada do Ano
Internacional da Familia em 1994: 'Familia e o principal lugar de Ielicidade.
53
BARBOSA, guida Arruda. A mulher na area juridica: Iamilia. In: AUAD, Sylvia Maria von Atzingen
Venturoli (Org.). Mulher: cinco seculos de desenvolvimento na America. Belo Horizonte: O Lutador,
1999. p. 245-287.
43
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Jean Carbonnier, ao analisar as dinmicas da Iamilia e suas Iases de transIormao, a
exemplo do aparecimento do divorcio, parte do ponto de vista de que, para compreender o
conIlito Iamiliar, antes e preciso compreender e descrever a Iamilia em ordem
54
. Assim se
pronuncia o civilista interdisciplinar, ao explicar a sociologia do divorcio:

'Da mesma Iorma que a sociologia criminal soIre um desvio,
limitando sua pesquisa aos delinqentes, sem se preocupar com os
no-delinqentes, Ialtara alguma coisa de essencial a sociologia do
divorcio, se ela considerar somente os divorciandos: so os no-
divorciandos que os divorciam.
55


Segundo Jean Carbonnier, a Iamilia em ordem reIlete a Biologia
56
. Sua
constituio apoia-se em dois eixos: a conjugalidade, como expresso da sexualidade
humana, e a Iiliao, como expresso da genetica. Vista nesta otica, a historia da Iamilia
coincide com a das conquistas cientiIicas de cada epoca. Esta analise sociologica da
Iamilia repousa em duas assertivas do autor:

'para a sociologia, a Iamilia e um grupo elementar Iormado por
individuos vinculados por motivao de ordem biologica: unio de
sexos, procriao e descendncia de um procriador comum; este
grupo tem uma estrutura, mas e um grupo vivo, animado pelas
Iunes
57
que ele exerce no corpo social.

54
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem. Traduo de Andre Telles. Rio de Janeiro: Zahar,
2003. Em contraponto ao titulo desta obra, que sera objeto de analise, em seguida, e coerente Ialar de
Iamilia em ordem, quando Jean Carbonnier exalta a necessidade de se estudar o no delinqente para
compreender o delinqente, a Iamilia tambem deve ser estudada pelo ponto de vista dos no divorciandos,
para compreender os divorciandos e os conIlitos Iamiliares, de um modo geral.
55
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 204.
56
CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 15.
57
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, p. 40, cita o pensamento de Hannah Arendt. Para a
autora, os homens eram compelidos a vida Iamiliar por suas necessidades e carncias, pois a vida, para
manuteno individual e sobrevivncia da especie, requer a companhia dos outros. Na antiguidade, era
44

O sentido da Iamilia completa-se pela relao do papel biologico e do papel das
Iunes sociais, compreendendo, ai, as relaes humanas com dois individuos pelo menos.

Ha dois ciclos da Iamilia, segundo a rede aIetiva que une os seus integrantes
58
:

familia classica, estruturada na hierarquia vertical, na rigida diviso de tareIas e
centrada no matrimnio como base para a procriao, ou seja, trata-se de uma
Iamilia enIocada no passado, na arvore genealogica;

familia nuclear, que se limita ao casal e aos descendentes menores, na qual
desaparece a hierarquia e a diviso de papeis, ganhando na qualidade do aIeto,
pois, o aIastamento da Iamilia tronco passou a permitir que a sociedade conjugal
tivesse prioridade, com a intensiIicao da vida erotica, uma Iamilia norteada
para o Iuturo.

O estudo da Iamilia pos-moderna tem a Iamilia nuclear como alvo de
aprimoramento, ao contrario da era da modernidade, na qual a Iamilia era extensa, com
enIoque patrimonial.

A constituio da Iamilia gera Iunes de trs niveis, conIundindo-se com os
proprios eIeitos do casamento
59
: eIeitos pessoais, patrimoniais e sobre a pessoa dos Iilhos,
traduzindo-se em Iuno relativa aos direitos e deveres entre os cnjuges, Iuno relativa a
base econmica da Iamilia e Iuno parental ou de responsabilidade com a prole.


evidente que a manuteno individual era tareIa do homem e a sobrevivncia da especie era tareIa da
mulher. Essas Iunes naturais, o labor do homem no suprimento de alimentos e o labor da mulher no
parto, eram sujeitas a mesma premncia da vida.
58
CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 15.
59
CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 159.
45
Para exempliIicar uma Iuno da Iamilia, Giselle Groeninga
60
elucida acerca das
Iunes de pai e me, em torno do lugar da criana:

'Levando-se em conta os niveis inconscientes de ligao em uma
Iamilia, vemos que a criana ocupa, muitas vezes, o lugar no de
projeto, mas de projeo` mecanismo psiquico segundo o qual se
atribui o que e de si proprio ao outro, como caracteristicas, desejos,
aIetos. Assim, assistimos, muitas vezes, a criana passando a
ocupar lugar central em uma Iamilia em detrimento do lugar central
do casal e das responsabilidades que lhes cabem. InIelizmente, em
um certo numero de casos, os casais desaparecem dando lugar aos
pais. Casais sem amor ou Iamilias monoparentais esto ai para
testemunha-lo. Aparece, assim, a criana que acaba por importunar,
no aquela com a qual devemos nos importar.

Para Eduardo de Oliveira Leite, a Iamilia nuclear
61
vem a ser uma relao voltada
ao amor, ao aIeto, a verdade e a igualdade. Desaparece a hierarquia, dando lugar a
linearidade dos sentimentos e ao companheirismo. A Iinalidade do casamento, ou da unio
livre, passa a ser a sociedade conjugal, livre do poder ate ento exercido pelas relaes
parentais. Restringe-se ao grupo Iormado pelo casal e pelos Iilhos que vivem sob o mesmo
teto. O sentido da Iamilia nuclear, para o autor, e de trocas aIetivas, e, com os modernos
metodos contraceptivos, cada vez mais seguros e de Iacil uso, ha mais liberdade para a
sexualidade, o que exerce proIundos eIeitos sobre a vida conjugal, principalmente para a
mulher, que tem o comando da procriao. A prioridade do casal e o companheirismo e a
busca do livre desenvolvimento da personalidade.


60
GROENINGA, Giselle. Do interesse a criana ao melhor interesse da criana. Contribuies da mediao
interdisciplinar. Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 62, mar. 2001 (Coordenadao de Lia
Justiniano dos Santos).

61
LEITE, Eduardo Oliveira. Temas de direito de familia. So Paulo: RT, 1994. p. 18-19.

46
O conIlito Iamiliar nasce do desvio de Iuno
62
de algum dos papeis da Iamilia
nuclear. Sobre a Iormao do casal conjugal, Jean Carbonnier exalta que cada um se casa
dentro do seu meio por meio da combinao de elementos diversos como territorio,
classe social, proIisso, nivel de instruo, ideologia politica, crena religiosa etc.:

'Os bailes so o nascedouro de uma serie de casamentos, pois, so
vo ao mesmo baile aqueles que ja pertenciam, anteriormente, a um
meio que os torna predestinados a danar juntos (...). Tudo se
desenvolve sob a aparncia de que a sociedade trabalha a Iavor do
sucesso dos casamentos. Assim, antes da livre maniIestao de
vontade de um homem e de uma mulher se unirem, ha a vontade

62
KEHL, Maria Rita. Em deIesa da Iamilia tentacular. In: GROENINGA, Giselle; PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito de familia e psicanalise rumo a uma nova epistemologia. So Paulo, Imago,
2003. p. 214 'As Iunes Iamiliares so insubstituiveis. E verdade que as demandas pelos direitos
constitucionais dos casais homossexuais, por exemplo, revelam a tendncia a reproduzir os papeis
Iamiliares tradicionais pai, me, Iilhos. So que esses papeis no so mais, necessariamente,
desempenhados pelas pessoas que, na estrutura de parentesco, correspondem a pai, me e Iilhos. O
maximo que podemos pensar e que, se existir para a criana alguem que Iaa Iuno paterna e alguem que
se encarregue amorosamente dos cuidados maternais, a Iamilia estruturara edipicamente o sujeito; e
dentro dessa estrutura chamada de Iamilia que a criana vai se indagar sobre o desejo que a constituiu o
desejo do Outro e vai se deparar com o enigma de seu proprio desejo. E nesse percurso que ela vai se
tornar um ser de linguagem, barrado em relao ao gozo do Outro. Em linhas gerais, isto seria suIiciente
para constituir seres humanos orientados pela Lei que interdita o incesto, que e aquela que exige de cada
sujeito a renuncia a uma parcela de seu gozo para pertencer a comunidade humana. No que diz respeito ao
masculino e ao Ieminino, e no atravessamento edipico que a criana vai se sexuar como macho ou como
Imea processo que no e mais do que, como brinca Lacan, o de constituir a certeza subjetiva que nos
orienta para sabermos se devemos entrar no banheiro das damas` ou dos cavalheiros`. A brincadeira
lacaniana indica que a identidade sexual se aIirma no campo da linguagem, e no do corpo. Interdio do
incesto e sexuao resumem o papel que a Iamilia deve desempenhar na constituio do sujeito. A partir
deste ponto, o papel da Iamilia na modernidade e Iormador, no sentido de preparar as crianas para suas
responsabilidades em relao as normas de convivio social. A Iamilia moderna e aquela centrada sobre o
poder do pai a partir do periodo da abolio das monarquias absolutistas, onde o destino dos suditos era
decidido pela vontade do Rei. Ao contrario do que normalmente se pensa, o poder do patriarca burgus e
tributario da queda da Iigura centralizadora do monarca: e nesta transio que a Iamilia ganha importncia
disciplinar, de celula Iormadora dos cidados e perpetuadora das condies do poder. A relao entre a
dissoluo da Iamilia patriarcal, hoje, e a correspondente 'dissoluo dos costumes, pode se dar por duas
vias. A primeira delas vai no sentido do publico ao privado. O modelo de socializao que durante quase
dois seculos esteve ao encargo da Iamilia patriarcal so Iazia sentido em sociedades onde havia algum tipo
de continuidade entre a vida publica e a vida privada, onde os valores aprendidos e as restries impostas
aos sujeitos no mbito da Iamilia correspondiam a ideais e exigncias importantes para o desempenho dos
papeis na vida publica. A dissoluo do espao publico em varios paises do Ocidente que no Brasil
ganha contornos dramaticos e a passagem de uma etica da produo para uma etica do consumo, entre
outros Iatores, so os grandes responsaveis pela desmoralizao da transmisso Iamiliar dos valores, e
no o contrario.
47
social, que exerce uma magia nesta pretensa manipulao dos
individuos, por meio de Ioras ocultas.
63



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64


O conIlito Iamiliar no pode mais ter o enquadramento limitado a tecnicidade
juridica de paradigmas ja ultrapassados como a culpa, que ainda permanece em muitas
legislaes depois de aberto um universo de conhecimento ilimitado, com Iundamentos
na interdisciplina, quando a cincia, como paradigma ou na Iisica quntica reconhecendo
que a unica certeza e a existncia de multiplas possibilidades. No ha mais certeza absoluta
para os novos paradigmas do conhecimento.

E preciso reconhecer e identiIicar a Iamilia em desordem
65
, desconstruida,
recomposta, homoparental, clonada, gerada artiIicialmente.

3!5!$ ;),<&*) ,-/-=)(7/8)& 7 >),<&*) (70-/+8*8'<9) -' (70-,=-+8)

Em relao a estas novas conIiguraes da Iamilia, vale realar a ideia de Iamilia
monoparental e recomposta.

63
CARBONNIER, Jean. Flexible droit
,
p. 203

'Chacun se marie dans son milieu notion composite o se
combinent, du reste, des elements divers; le territoire, la classe , la proIession, le niveau d`instruction,
l`ideologie politique, la croyance religieuse. Cela n`empche pas que les bals ne soient l`occasion d`une
Ioule de mariages, et certes rien ne donne mieux l`impression de tourbillons aleatoires que la maniere
dont s`apparient des danseurs. Seulement, ne vont jamais a un mme bal que ceux qui, par leurs
appartenances anterieures, sont autodestines a pouvoir danser ensemble. Puis le juriste a conclu: 'qu`il y
a bien de la magie dans cette pretendue manipulation des individus par des Iorces cachees. En ce qui
concerne le divorce, l`ecrivain a Iait une analyse qui revele que: 'l`une des deux Iamilles au moins avait
desapprouve l`union (sans doute parce que c`etait une union heterogame, mal assortie), a tel point que
maintenant la solution du divorce, loin d`apparatre comme deviance et desordre, apparat comme le
retour a un ordre superieur? Mais, la proIondeur de ces reIlexions sur les causes du divorce est plus nette
dans la conclusion 'au moins un couple sur trois ou quatre echoue aIin que les autres prennent mieux
conscience de leur reussite relative, de la Iragilite de cette reussite aussi, et par le sentiment de leur
precarite renIorcent leur cohesion.
64
TELLES JUNIOR, GoIIredo. Direito quantico. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 186: Bergson
explica que tudo quanto chamamos 'desordem e sempre ordem. A desordem tida como ausncia de
ordem e impossivel, por ser intrinsecamente contraditoria. Na realidade, a ausncia de uma certa ordem
no e desordem, mas a presena de 'outra ordem.
65
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 10.

48

Familias monoparental e recomposta, ou reconstituida, so termos que revelam
uma Iamilia em desordem. Por Ialta de reconhecimento de que se trata de um conceito
novo para o Direito de Familia, este modelo Iamiliar ainda no mereceu tutela capaz de
inseri-la no ordenamento juridico. Esta insero necessita de ampla compreenso
conceitual, com suporte em conhecimento interdisciplinar, buscando embasamento na
doutrina pos-moderna, dando espao a Iamilia plural. A partir deste conhecimento global,
sera possivel dar eIicacia a previso constitucional desta conIigurao Iamiliar.

Trazendo o aporte da Psicologia aplicada ao campo da Terapia Familiar, pode-se
acentuar que a Iamilia
66
contempornea e essencialmente relacional, constituida,
progressivamente, como um espao privado, no qual os membros experimentam um
interesse crescente de estarem juntos e de compartilharem a intimidade, tornando-se cada
vez mais sensiveis a qualidade de suas relaes, que sero projetadas nos relacionamentos
externos a Iamilia. As pautas relacionais humanas so oriundas da Iamilia.

A sociologa Irancesa Irene Thery contempla a Iamilia contempornea
67
sob o
enIoque da pluralidade, diversidade, heterogeneidade, multiplicidade e variedade. No
entanto, ha um hiato entre a construo teorica, no seio da comunidade cientiIica, e a
realidade que se repete e se estrutura, transIormando os usos e costumes.

A monoparentalidade e transitoria, ocorrendo durante o hiato entre uma Iamilia e
outra, pois as pessoas tm uma Iorte propenso a reconstituir a Iamilia com novos
parceiros.

A tendncia humana de buscar a sua insero Iamiliar leva o individuo a Iormar as
chamadas Iamilias reconstituidas ou recompostas, Ireqentemente oriundas de duas
monoparentalidades. Ha estudiosos, porem, que consideram esta situao Iatica como
Iamilia mista, pois cada parceiro e sua respectiva prole continua sendo monoparental,

66
CUSTEM, Van Chantal. La famille recomposee. Paris: Editions Eres, 1998. p. 23.
67
THERY, Irene. Les changements et leur perception de 'la Iamille aux 'Iamilles. Problemes Politiques
et Sociaux, Frana, n. 685, 1992. p. 44.
49
relativamente a ausncia de uma das Iiguras parentais. O novo casal conjugal representa,
entretanto, uma nova Iamilia, seja ela constituida pelo casamento ou pela unio estavel.

Na otica interdisciplinar, constata-se que a Iamilia reconstituida ou recomposta e a
tendncia natural de transIormao da Iamilia monoparental. A Iamilia reconstituida
atende, em principio, o superior interesse da criana, pois, representa uma oportunidade de
convivncia cotidiana com novas Iunes parentais
68
. Assim, a Iuno materna pode ser
ocupada pela parceira do pai; a Iuno paterna, pelo parceiro da me. EnIim, ha inIinitas
relaes de aIinidade e aIeto, que podero se tornar importantes na Iormao do carater das
crianas.

A Iamilia monoparental aparece no Direito Brasileiro a partir de sua descrio na
Constituio Federal de 1988, no artigo 226, 4: 'Entende-se, tambem, como entidade
Iamiliar a comunidade Iormada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Trata-se de uma deIinio abstrata, que pretende regular as situaes cada vez
mais crescentes de celibatarios com Iilhos, ou Iilhos nascidos de unies livres, que no
chegam a se tornar estaveis, ou as chamadas produes independentes, ou Iamilias
transIormadas pela ruptura do casal conjugal, decorrentes da separao, do divorcio ou da
viuvez.

Os Iatores determinantes da monoparentalidade so: a pobreza
69
, a autonomia da
mulher e a conIiana na renovao da vida conjugal, o que leva a intolerncia da vida
mediocre, principalmente por iniciativa da mulher.

O tema Ioi abordado com proIundidade por Eduardo de Oliveira Leite, que
dedicou uma obra as Iamilias monoparentais
70
. Tendo em vista sua Iormao em

68
CUSTEM, Van Chantal. La famille recomposee, p. 18.
69
Fernando Henrique Cardoso em entrevista concedida a Revista LExpres, edio de maro de 2000, p. 14,
comemorativa dos 500 anos do Brasil, declarou que a populao brasileira que preenche a Iaixa de
extrema pobreza e Iormada, quase que na totalidade, por mulheres e crianas.
70
LEITE, Eduardo Oliveira. Familias monoparentais. So Paulo: RT, 1997.
50
universidades Irancesas, o jurista vale-se de sua insero no ambiente juridico
internacional para trazer sua contribuio.

Oliveira Leite
71
acentua que a Iamilia monoparental tem existncia constitucional,
mas depende de regulamentao inIra-constitucional para que tenha existncia no Direito
Civil. Como este modelo de Iamilia no e reconhecido pelo poder publico, ha uma Iorte
tendncia de agravamento de seu carater discriminatorio, no mbito social.

Em virtude da Ialta de regulamentao inIra-constitucional, a Iamilia
monoparental no e alcanada pela maxima constitucional contida no artigo 226, caput, da
Constituio Federal, que assegura: 'A Iamilia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado.

No ha enquadre legal para a imensa gama de aIinidades oriundas das Iamilias
recompostas. No ha parentesco, sob o ponto de vista juridico, mas ha vinculos que
constituem psiquicamente a Iormao dos membros da Iamilia, em sua dinmica sistmica.
Por exemplo, relaes Iormadas por casais em que ambos trazem Iilhos de outro leito, e na
nova Iamilia nuclear vm a ter Iilhos comuns. So geralmente chamados 'os meus, os teus
e os nossos Iilhos. Estes Iilhos comuns sero co-irmos de todos os Iilhos unilaterais,
relativamente ao casal em enIoque. No entanto, eles no tm qualquer parentesco entre si,
embora, muitas vezes, tenham sido criados no mesmo nucleo, residindo na mesma casa,
compartilhando as mesmas diIiculdades, com participao idntica, direta ou indireta, na
aquisio de patrimnio da Iamilia, muitas vezes, com investimentos pessoais decorrentes
de restries materiais em prol da poupana destinada a este Iim.

Evidencia-se, ai, que ha um vinculo aIetivo a merecer tutela juridica. Como esta e
uma Iamilia em desordem, posto que ampliada pela compreenso de paradigmas ditos pos-
modernos, Iica excluida do porta-retratos. No entanto, ha inegaveis direitos subjetivos, que
clamam por direitos objetivos correspondentes.


71
LEITE, Eduardo Oliveira. Familias monoparentais, p. 338.
51
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Roudinesco sintetiza a problematica que a autora atribui mediante as seguintes
indagaes: por que os homossexuais
72
homens e mulheres maniIestam o desejo de se
normalizar, conIorme expresso usada por psicanalistas. E por que reivindicam o direito ao
casamento, a adoo e a procriao medicamente assistida
73
?

Ha um incontestavel desejo de ter uma Iamilia
74
, mas ha tambem uma grande
insegurana em relao aos sujeitos destas Iamilias em desordem.

72
'Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mutua, em um
verdadeiro convivio estavel caracterizado pelo amor e pelo respeito mutuo, com o objetivo de construir
um lar, tal vinculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no
podem Iicar a margem da lei. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual. o preconceito e a justia.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 80.
72
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem,

p. 7.
73
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 7.
74
'Perspectiva da Iamilia que se justiIica pela busca da Ielicidade e da realizao pessoal dos seus
individuos` Justia gaucha conIirma adoo de crianas por casal de mulheres homossexuais. A 7
Cmara Civel do TJRS conIirmou, por unanimidade, ontem, sentena da comarca de Bage que concedeu
a adoo de duas crianas a um casal de mulheres homossexuais. E hora de abandonar de vez os
preconceitos e atitudes hipocritas desprovidas de base cientiIica, adotando-se uma postura de Iirme deIesa
da absoluta prioridade que constitucionalmente e assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes`,
apregoou o relator do recurso, desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. O recurso em julgamento era
uma apelao interposta pelo Ministerio Publico contra a sentena de primeiro grau, do juiz Danilo Edon
Franco. As duas mulheres convivem desde 1998. Uma delas obteve a concesso para adotar dois irmos
biologicos. Atualmente, um esta com 3 anos e 6 meses; o outro, 2 anos e 3 meses de idade.
Posteriormente a adoo, a companheira ajuizou ao postulando tambem a adoo dos menores. O
desembargador-relator reIeriu estudos especializados em diversos paises, que em tese no detectaram
qualquer inconveniente na adoo de crianas por casais homossexuais. Mais importa a qualidade do
vinculo e do aIeto que permeia o meio Iamiliar em que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores`
lembrou o julgador. Fazendo um comparativo com as unies entre pessoas do mesmo sexo convivncia
duradoura, publica, continua e com o objetivo de constituir Iamilia o voto concluiu ser possivel o
reconhecimento do direito de adotar a unies entre homossexuais. O voto do desembargador Luiz Felipe
Brasil Santos e longo e apreciavel. Ele rememora que temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas
institucionalizadas em abrigos e orIanatos. A esmagadora maioria delas permanecera nesses espaos de
mortiIicao e desamor ate completarem 18 anos porque esto Iora da Iaixa de adoo provavel. Tudo o
que essas crianas esperam e sonham e o direito de terem uma Iamilia no interior das quais sejam amadas
e respeitadas`. Depois, o voto incursiona no Direito comparado, trazendo conceitos de autores espanhois,
Iranceses e norte-americanos. O acordo ainda no Ioi publicado. Mas Ioi possivel anotar, ontem, na
sesso de julgamento que, no entendimento da 7 Cmara, tais relacionamentos no se conIiguram
rigorosamente unies estaveis, mas se assemelham mais a estas que a uma sociedade de Iato, pois o que
os une e o aIeto, no o objetivo de extrair resultados econmicos da relao`. Parece inegavel que o que
leva estas pessoas a conviverem e o amor, cercadas, ainda, por preconceitos` disse o desembargador
Luiz Felipe. Ele destacou o estudo social eIetuado, reIerindo que o laudo comprova saudavel vinculo
existente entre as crianas e as adotantes. Por Iim, louvou a soluo encontrada pelo julgador de primeiro
grau, que determinou que, no registro de nascimento das crianas, conste que so Iilhas das duas
mulheres, sem especiIicao de pai ou me. A desembargadora Maria Berenice Dias acrescentou que as
crianas tm duas mes, e a Justia no pode negar isso` (Proc. n. 70013801592 com inIormaes do
TJRS e da base de dados do Espao Vital, edio de 6/4/2006).
52

A Iamilia em desordem reIlete a Iamilia pos-moderna, e sua regulao enIrenta os
eIeitos juridicos de um Direito desconstruido, Iragmentado, triturado. Tendo como divisor
de aguas o rompimento com as verdades absolutas (para admitir que o conhecimento
cientiIico do terceiro milnio centra-se nas probabilidades), esta e a complexidade
transIormadora do comportamento, do modo de ver e de interpretar as leis. Vive-se a crise
da razo, abre-se espao para a intersubjetividade.

O Direito de Familia pos-moderno esta pendente de reconstruo, livre de
preconceitos, para acolher as diIerenas.

As novas conIiguraes da Iamilia tm sido alvo de ateno da sociedade,
preenchendo os noticiarios e sendo representadas nas novelas etc.

Para exempliIicar esta dinmica do perIil contemporneo da Iamilia, recorre-se ao
artigo 'Pai, me e Iilhos
75
que espelha esta tendncia ao noticiar que a Iamilia normal
perde espao: 'de 95 a 2005, perIil tradicional de Iamilia diminui de 57,6 para 50 do
total; cresce proporo de casais sem Iilhos e mes solteiras.

Maior expectativa de vida e emancipao das mulheres so Iatores que explicam
essa mudana no cenario do pais, apontada pelo IBGE. No caso dos idosos
76
, aumenta o
numero deles morando sozinhos ou com o cnjuge sem Iilhos, devido a longevidade. A
independncia proIissional e Iinanceira da mulher acarreta a maternidade tardia, por volta
dos 40 anos, limite que a medicina tem ampliado, com segurana cada vez mais ampla,
para a saude da gestante e da criana. Este Iato inIlui no numero de Iilhos, Iicando algumas
mulheres numa unica gestao.

75
SOARES PEDRO, Antonio Goies. Pai, me e Iilhos. Disponivel em: http://.uol.com.br. Acesso
em: 21 dez. 2006.

76
ConIirmando o ensinamento de Jean Carbonnier, a Iamilia reIlete os avanos da cincia. Observa-se que
os idosos do sexo masculino recuperaram a capacidade sexual, com o advento de Viagra e congneres.
Este Iato da ensejo a um Ienmeno: divorcios Ireqentes de casais com 40, 50 anos de casados. O homem
acaba encontrando parceiras mais novas e se sente capaz de Iazer projetos para o Iuturo. No entanto, o
emocional no tem acompanhado a aventura, ocasionando incidncia de doenas graves, normalmente,
degenerativas, para os dois cnjuges: a mulher, pelo inconIormismo de ser deixada e o homem pela
decepo da realidade.
53

Em sintese, a Iamilia em desordem decorre dos mecanismos de adaptao a
concepo da Iamilia ocidental, capaz de lidar com o 'declinio da soberania do pai
77
e o
principio da 'emancipao da subjetividade. EnIim, trata-se do paradigma do advento da
familia afetiva contemporanea.

O modelo patriarcal marcou a Iamilia autoritaria, mas Ioi se aIastando do
paradigma da divindade, deixando de ser sacralizado para ser humanizado. O pai, ao se
emancipar como sujeito de direitos subjetivos privilegiados, 'Iorneceu uma imagem
invertida de si mesmo, deixando transparecer um eu descentrado, autobiograIico,
individualizado
78
.

Assim, e possivel extrair a compreenso de que a Iamilia em desordem e aquela
advinda da queda do modelo patriarcal, marcada pelo retours des sentiments, como ja
mencionado por Erik Jayme, desenhando a Iamilia ocidental contempornea. Segundo
Elisabeth Roudinesco:

'a concepo Ireudiana da Iamilia, como paradigma do advento da
Iamilia aIetiva, apoia-se em uma organizao das leis da aliana e
da Iiliao que, embora instituindo o principio do interdito do
incesto e da perturbao das geraes, leva todo homem a descobrir
que tem um inconsciente e, portanto, que e diIerente do que se
acreditava ser, o que o obriga a se desvincular de toda Iorma de
enraizamento.
79


Diante desta Iamilia em desordem, ha urgncia de reconhecimento juridico de sua
essncia, com enquadre de sua realidade a moldura legal, capaz de acolh-la ao
ordenamento juridico patrio.


77
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 88.
78
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 21.
79
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 89.
54
Elisabeth Roudinesco
80
conclui, enIim, que a Iamilia do Iuturo deixa a sacralidade
para ser um modo de conjugalidade aIetiva. Os Iilhos assistem, com grande Ireqncia, ao
casamento e ao divorcio de seus pais, ruptura que pode ocorrer mais de uma vez, numa
proporo de um tero dos casos. As mulheres lideram a iniciativa da ruptura do casal
conjugal, suportando os eIeitos dela advindos em Iamilia monoparental, com a guarda dos
Iilhos. Os casais homossexuais lutam pelo direito de oIerecer aos Iilhos o principio da
diIerena sexual, no se contentando com duas mes ou dois pais, para dar lugar a Iuno
materna e a Iuno paterna, que legitimam o principio da aliana.

Dessa Iorma, o retrato da Iamilia contempornea so pode ser assimilado por uma
viso interdisciplinar que possibilite o conceito juridico de conIlito, atribuindo ao aIeto
valorao de natureza juridica.

80
ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, cit.
55
@
2%".5!#% .,/!5!,$ - ,.-#%




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Da dicotomia existente entre a Iamilia em ordem e a Iamilia em desordem
extraem-se a compreenso e o entendimento da Iormao do conIlito Iamiliar e do aIeto.

O conIlito
81
e um estado provocado pela coexistncia de dois estimulos, que
disparam reaes mutuamente excludentes. A escolha de um estimulo exclui o outro. A
crise ocorre quando ha uma paralisao que impede a escolha, ou porque os dois caminhos
so igualmente conhecidos, ou porque as duas possibilidades existentes so desconhecidas,
o que acarreta medo e insegurana.

Aldo Novak descreveu, com clareza, a dinmica do conIlito Iamiliar:

'A vida que voc no escolheu, Iez de voc quem e. Voc no
escolheu sua Iamilia, no escolheu suas experincias de inIncia,
ou algumas da adolescncia, no escolheu as dores e traumas pelos
quais passou e no escolheu problemas Iisicos de nascimento ou
causados por acidentes. A boa noticia e: parabens. Se voc
sobreviveu ao caos, imagine como sera sua vida se passar a

81
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa. So
Paulo: Lisa, 1998. p. 791.
56
escolher os caminhos, escolher as pessoas e escolher as
experincias; enIim, escolher suas escolhas
82


ConIorme acentuado por Aldo Novak, a essncia da dinmica das relaes que
do origem a dinmica do conIlito humano e a escolha, que sera objeto de aproIundamento
em capitulo seguinte.

A responsabilidade pelas proprias escolhas, compreendendo que Ioram Ieitas em
circunstncias que no comportavam alternativas, e o comportamento adequado para
enIrentar os conIlitos Iamiliares, que podem, assim, ser transIormados. Em decorrncia
disso, pode haver o Iortalecimento das relaes e dos vinculos. Ha, porem, uma grande
trajetoria a ser trilhada para qualquer individuo chegar a Iazer suas escolhas.

A Iamilia pos-moderna, conIorme ja exposto, tem seu sentido voltado a
aIetividade, esta valorizada como essncia do principio da aliana e da parentalidade. Para
compreender o conIlito Iamiliar, e preciso, antes, conhecer o conceito interdisciplinar de
aIeto. Luiz Edson Fachin assim se posiciona a respeito do tema:

'O sistema juridico brasileiro vincado por uma axiologia
principiologica de indole constitucional, e inIormado por uma viso
aberta, plural, no exclusivamente matrimonializada da Iamilia,
tomou, sim, o aIeto como valor juridico (...).
83


A palavra aIeto
84
, grosso modo, aparece como sinnimo de aIeio, simpatia,
amizade, amor, sentimento, paixo. Ja no sentido psicologico, aIeto e o elemento basico da

82
Aldo Novak e um dos primeiros coaches do Brasil, proIisso que mistura um pouco de consultoria, de
tecnico pessoal e de proIessor. Por sua exposio na TV e radio, Novak popularizou a proIisso no Brasil.
Ele tambem publica uma coluna semanal (.aldonovak.com.br) lida por cerca de meio milho de
pessoas, chamada 'Com o Pe Direito, onde trata de temas como motivao, netorking, relacionamento
pessoal, relacionamento de casais. 'Coaching. Disponivel em: http://.ikipedia.org. Acesso em:
12 jan. 2007.
83
FACHIN, Luiz Edson. Entrevista. Boletim IBDFAM, n. 19, ano 3, mar./abr. 2003.
84
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p.
107.
57
aIetividade: o conjunto de Ienmenos psiquicos que se maniIestam sob a Iorma de
emoes, sentimentos e paixes.
O desenvolvimento humano da-se pela alternncia de sentimentos, que oscilam
entre o amor e a hostilidade o que afeta aIastando-se, completamente, da indiIerena
o que no afeta. Na inIncia, estes sentimentos so dirigidos ao pai e a me, de acordo com
as Iases da vida. Nos primeiros tempos, em virtude do vinculo biologico gestao e
amamentao os sentimentos de amor so dirigidos a me, e os hostis, inicialmente, so
dirigidos para aquele que representa o terceiro que interIere nesta relao o pai biologico,
socioaIetivo, ou outras instncias, como a autoridade do Estado.

ConIorme enIatiza Rodrigo da Cunha Pereira, para Jacques Lacan:

'o pai e ento uma Iuno simbolica de Lei. A Iuno paterna e a
organizadora das relaes o que no pode e o que pode, e de que
modo pode. Assim, pelo medo da perda do amor do pai e pelo
medo da punio deste, o exemplo vai sendo internalizado e, por
meio de sentimento de amor e odio, a criana se constitui
psiquicamente.
85


A autoridade da lei sobre o individuo e aprendida, porque e cultural e no
biologica. As pautas relacionais vividas na Iamilia so so possiveis, porque ha adultos que
exercem a Iuno materna e paterna para aquele individuo indeIeso e completamente
dependente para se manter vivo. Assim, as leis da convivncia social reIletem a Iamilia. A
Iamilia proporciona a vivncia da s diIerenas: realidade biologica e realidade psiquica,
homem e mulher, adulto e criana, aspectos objetivos e subjetivos, natureza e cultura etc.

O exercicio dos papeis parentais pai e me no se limita a uma relao
biologica, mas a uma eIetiva dinmica sistmica, em que o papel de Iilho depende da
legitimao dos papeis parentais.


85
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de familia: uma abordagem psicanalitica. 3. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003. p. 131.
58
A Iamilia tem carater universal e sua constituio e regida pela primeira lei da
Iamilia: os interditos do incesto, do canibalismo e do parricidio. Esta lei representa o
reconhecimento dos semelhantes, na delimitao de lugares e Iunes, e a 'interdio da
expresso livre da agresso e da sexualidade, que seria a violncia, impondo-se sua
simbolizao e mediao por meio da palavra e mitigao por meio do amor
86
.

A compreenso juridica do conIlito Iamiliar deve ter como Iundamento o
conhecimento das Iases da vida de um casal conjugal, que, de um modo geral, assim se
desenvolvem:
objetivos comuns, em relao a construo de um projeto de vida,
marcado pelo ritual de passagem
87
, que lhes da a oportunidade de se
desligarem da Iamilia de origem, elaborando o luto de Iorma saudavel,
passando a assumir os papeis e Iunes que lhe so atribuidos
88
;
nascimento dos Iilhos, trazendo a Iuno parental a Iuno conjugal;
adolescncia dos Iilhos, coincidindo com a crise de meia idade do casal;
saida dos Iilhos do convivio domestico, exigindo que o casal se Iortalea e
encontre re-signiIicao (do vinculo conjugal) no novo contexto;
morte dos avos, trazendo a vivncia de luto (num ciclo natural, pois ha
Iamilias que vivem a inverso desta experincia, em que a gerao mais
velha enterra um Iamiliar de gerao mais nova);

86
O tema aqui reIerido tem, como objetivo, apenas demonstrar a importncia do conhecimento
interdisciplinar acerca do conIlito humano, para uma analise mais proIunda capaz de ampliar a
compreenso da demanda juridica para a prestao da tutela jurisdicional nos conIlitos de Iamilia. O
Direito pos-moderno exige esta compreenso num movimento plural, com a narrativa adequada a
exaltao do sentimento. Giselle Groeninga aborda o tema com maestria em artigo intitulado: Do
interesse a criana ao melhor interesse da criana. Contribuies da mediao interdisciplinar.
87
A proposito da importncia do ritual do casamento e seus eIeitos Darcy Ribeiro elucida que a primeira
aliana entre portugueses e indios Ioi o cunhadismo, etimologicamente originado no latim cognatu, cujo
signiIicado, no idioma atual, e a relao de aIinidade do irmo de um dos cnjuges em relao ao outro. E
ja entre os caboclos, tratamento equivalente a companheiro, amigo, senhor etc. O indigena sempre teve o
comportamento peculiar de incorporar estranhos a sua comunidade. OIerecia ao branco uma moa india
como esposa, pois, ao assumi-la como tal, criava laos indissoluveis, ja que geravam Iilhos. E criavam
elos consangineos e de aIinidade com aquela gerao, assim como a dos ascendentes e descendentes.
EnIim, conIorme o signiIicado etimologico do termo, o cunhadismo tinha a propriedade de multiplicar
relaes a partir de um cognatu, ou seja, conhecido (RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. So Paulo:
Companhia das Letras, 1995. p. 81).
88
A celebrao do casamento religioso tem simbolismo muito claro de ritual de passagem, o que se repete
no tempo, nas civilizaes e na pluralidade de religies.
59
envelhecimento, doena e morte dos pais, trazendo a conscincia do dever de
cuidar da gerao ascendente.

O importante registro a ser Ieito, extraido da analise dos ciclos vitais da Iamilia, e
a observao de que as Iunes mudam de posio, quando os membros da Iamilia
assumem novas Iunes. Alem disso, as crises de transio de um ciclo para outro so
naturais, mas se no Iorem adequadamente conduzidas, por exemplo, se no Iorem
oportunamente identiIicadas pelos membros da Iamilia, podero se acumular a crise
seguinte.

Este pode ser um ponto de muita vulnerabilidade da Iamilia, cujos sintomas
podem aparecer sob a Iorma de litigio, acarretando a ruptura do casal conjugal. Como o
Judiciario no esta aparelhado para enIrentar o litigio sob o enIoque interdisciplinar um
conhecimento que amplia as disciplinas em sua extrema especialidade, paradigma da pos-
modernidade a demanda judicial pode contribuir negativamente, tornando o conIlito
crnico, pois este Iica entregue a vontade da lei externa, e no a lei interna de constituio
psiquica. Em sintese, ha uma paralisao da evoluo natural de uma Iamilia.

A assertiva que se extrai deste entendimento e que todo conIlito Iamiliar e
conjugal. O conIlito parental no existe sozinho, pois e mera decorrncia do conIlito entre
os cnjuges. ConIiguram grave desvio de objetivo as aes judiciais que visam obter
apenas guarda de Iilhos, regulamentao de visita e penso, sem investigar a origem do
conIlito nos papeis e Iunes conjugais. Com certeza, a paralisao do casal conjugal no
permitiu que, por ocasio do nascimento dos Iilhos, houvesse a real incluso da Iuno
parental a Iuno marido e esposa. As questes juridicas relativas aos Iilhos decorrem de
questes inadequadamente enIrentadas pelos pais destes Iilhos, aIinal, trata-se da essncia
da organizao do principio da aliana e da parentalidade, conIorme ja exaltado.

Daniele Ganancia, com sua vasta experincia como magistrada na Frana, expe:

'a dupla especiIicidade dos conIlitos de Iamilia a) o conIlito
Iamiliar, que antes de ser conIlito de direito, e de essncia aIetiva,
60
psicologica e relacional, precedido de soIrimentos; b) seu
direcionamento, implicando casais que, apos a ruptura, devero,
Iorosamente, conservar a relao de co-parentalidade, no interesse
das crianas e no seu proprio interesse.
89


Para elucidar a importncia do reconhecimento das crises Iamiliares e de uma
atitude criativa diante do conIlito como oportunidade de desenvolvimento, basta observar a
Ireqncia com que conIlitos no elaborados por uma gerao so transmitidos a gerao
seguinte, como um padro de relacionamento. E, como se costuma dizer, a tendncia a
repetio de paradigmas, a exemplo da signiIicativa Ireqncia de divorcios, casamentos
tardios, ausncia de casamento entre as mulheres ou entre os homens de uma determinada
Iamilia, que pode culminar na inexistncia de descendentes etc.

Dessa reIlexo acerca da exteriorizao do comportamento entre os membros da
Iamilia, extrai-se que aIeto e tudo aquilo que aIeta o desenvolvimento humano, seja para
proporcionar condies adequadas para o desenvolvimento da personalidade, seja para
reduzir o padro de oportunidade de qualidade de vida, a exemplo da ementa:

'a dor soIrida pelo Iilho, em virtude do abandono paterno, que o
privou do direito a convivncia, ao amparo aIetivo, moral e
psiquico, deve ser indenizavel, com Iulcro no principio da
dignidade da pessoa humana
90
.



89
GANANCIA, Daniele. Justice et mediation Iamiliale: un partenariat au service de la co-parentalite.
Ga:ette du Palais, Paris, 07 jul. 1999, p. 2-7. Traduzido para o portugus por guida Arruda Barbosa,
Giselle Groeninga e Eliana Riberti Nazareth, publicado na Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 62,
1999.
90
Trata-se da ementa do acordo na apelao civel n. 408.550-5, em 01 abr. 2004, Tribunal de Alada Civel
de Minas Gerais, Relator Juiz Unias Silva, que reconhece o principio juridico da aIetividade. Assim,
depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no dever
de possibilitar o desenvolvimento humano dos Iilhos, baseado no principio da dignidade da pessoa
humana.
61
@:< '/, ,6%$&,3-/ !"#-$&!02!+5!",$ &% 2%".5!#% - &%
,.-#% +-5% -".%8'- &% &!$-!#%

O entendimento interdisciplinar do conIlito de Iamilia, com apoio na Psicanalise,
aIasta, deIinitivamente, o sistema da culpa como Iundamento da ruptura em Direito de
Familia. Culpa de quem? O ministro Antonio Cezar Peluso assim responde:

'Ja ninguem e dono de verdades absolutas a respeito do Homem, se
e que seja este suscetivel de verdades absolutas. De modo que
tentar compreend-lo em estado de soIrimento, como costuma
apresentar-se aos proIissionais do Direito, nos conIlitos que lhe
vm da insero Iamiliar, e tareIa ardua e, para usar de paradoxo,
quase desumana, porque supe no apenas delicadeza de espirito e
disposio de nimo, mas preparao intelectual e tecnica to vasta
e apurada que ja no entra no cabedal pretensioso d`algum jurista
solitario;
91


Eis uma resposta impossivel de ser dada, diante dos novos paradigmas que regem
a doutrina pos-moderna, como assinala Claudia Lima Marques, para quem o principio da
igualdade entre o homem e a mulher:

'autoriza que se comece a enIrentar a materia de Direito de Familia
a partir de um resgate do sentimento`, da busca de um maior
humanismo na resoluo dos desaIios juridicos que se apresentam.
O retorno ao sentimento busca resgatar um conceito de Ielicidade
individual` em todas as searas juridicas.
92



91
PELUSO, Antonio Cezar. Direito de familia e cincias humanas. So Paulo: Juridica Brasileira, 1999.
(Cadernos de Estudos, n. 1). p. 7.
92
MARQUES, Claudia Lima. Igualdade entre Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 764, 1999, p. 20.
62
O divorcio representa o eIeito mais amplo do conIlito Iamiliar, pois, no Ioi
possivel a manuteno do casal conjugal. Para Jean Carbonnier, o divorcio ja esta Iadado a
acontecer, se no houver aceitao social e se

'pelo menos uma das duas Iamilias desaprovou aquele casamento
(sem duvida porque se tratava de uma unio heterognea,
desarmnica), a tal ponto que a soluo do divorcio, longe de
parecer desvio ou desordem, aparece como o retorno a ordem
superior.
93


Considerando que a obra Flexible droit teve sua primeira edio em 1969, as
reIlexes acerca das causas do divorcio revelam um pensamento avanado para a epoca,
alem de marcadamente pos-moderno, dada a sua viso interdisciplinar. Por intermedio da
sociologia juridica, o autor conseguiu enquadrar o conIlito que da origem ao divorcio no
ponto de vista de sua Iuno eugnica:

'(...) ao menos um casal a cada grupo de trs ou quatro se dissolve
para que os outros se conscientizem do relativo sucesso de seus
casamentos, da Iragilidade deste sucesso, e do sentimento de
precariedade, reIorando a coeso. De sorte que o casal
divorciando pode ser sacriIicado pela Ielicidade dos casais no-
divorciandos. Trata-se de uma Iorma de higiene da sociedade.
94


Com uma viso juridica realista do conIlito Iamiliar, Gerard Cornu descreve os
eIeitos avassaladores do divorcio, numa viso de rejeio social, atento ser cultural a ideia
de que as pessoas teriam Iracassado no relacionamento, ainda sob o inIluxo cultural da
indissolubilidade do casamento:


93
A palavra divorcio, neste contexto, deve ser interpretada amplamente, como ruptura, alcanando, assim, a
dissoluo da unio estavel e a separao judicial, posto que no se limita ao conceito tecnico-juridico do
instituto.
94
CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 206.
63
'Na situao Iamiliar o divorcio muda tudo. A separao dos pais
torna impossivel que os Iilhos vivam com o casal parental unido. O
divorcio pe Iim a comunidade de vida parental vivida na realidade
cotidiana do mesmo lar. Mesmo no exercicio conjunto ha dois
lares. Do divorcio nasce uma Iamilia monoparental, se os Iilhos
permanecerem com um dos genitores, ou duas Iamilias
monoparentais, se Ior organizada uma autoridade parental conjunta.
Esta adaptao e colocada pela lei sob a inspirao de uma diretiva
Iundamental: o divorcio revela que o interesse da criana e um
interesse superior a salvaguarda ao qual, na desunio parental, a
sociedade e chamada a velar, por se tratar a um interesse exterior
aos pais, no sentido de que a criana no lhes pertence como uma
coisa a partilhar, como a prataria, nem um ser que esta na terra para
assumir seus problemas, mas para cumprir seu destino. Esta e a
mensagem que, no divorcio, a sociedade dirige aos pais desunidos.
Pais, vocs no so nada.
95


Sob a egide da doutrina pos-moderna e norteado pela interdisciplinaridade, o
conIlito Iamiliar devera ser regido pelos valores atribuidos por Erik Jayme (pluralismo,
comunicao, narrao e le retours des sentiments, ou revival). No cabe mais ao Direito o
entendimento do conIlito apequenado pela otica unidisciplinar, positivista e tecnica, posto
que oriundos de paradigmas ultrapassados. Para esta compreenso rejeitada pela Iamilia
contempornea, o conIlito e anti-social e necessita de mecanismos juridicos capazes de
resolv-los, extingui-los, extermina-los com renuncias mutuas.

O Codigo de Familia brasileiro acolhe o conIlito Iamiliar como Ienmeno
humano, natural, voltado ao direito da personalidade, para ser transIormado de acordo com
as multiplas possibilidades existentes unica certeza a ser aIirmada pelo paradigma da
cincia contempornea.

95
CORNU, Gerard. Droit civil. la Iamille. 7. ed. Paris: Editions Montchrestien, EJA, 2001.
64
ConIorme mencionado por Antonio Junqueira Azevedo
96
, o paradigma da pos-
modernidade no e mais nem a lei nem o juiz, mas sim o caso. Portanto, a construo do
Codigo de Familia brasileiro devera ter essa orientao. Devera corresponder a tendncia
de associar direito de Iamilia e direito da personalidade, individualizando, assim, a
prestao jurisdicional na conIormidade da dignidade da pessoa humana.

96
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao. Revista da Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 3-11, 1999. p. 5.
65
C
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O Codigo de Familia brasileiro correspondera a identidade cultural que marca a
historia da Iormao da Iamilia brasileira, que apresenta caracteristicas muito proprias e
intensa miscigenao de raas e culturas. Ha direitos de ordens diversas, decorrentes das
condies regionais, climaticas etc. No entanto, numa viso pos-moderna, o estudo da
historiograIia dos institutos visa a possibilidade de co-existncia de um Direito de Familia
democratico, com a manuteno do antigo e do novo, da justaposio, criativamente.

Jean Carbonnier
97
aponta, com muita propriedade, a interveno da cincia em
especial, a Medicina, a Biologia e a Genetica na construo do Direito de Familia.

O perIil da Iamilia brasileira tem peculiaridades devido a sua Iormao socio-
cultural, tendo sido regida pelas Ordenaes portuguesas durante seculos, ate a conquista
do Codigo Civil de 1916, representando uma codiIicao avanada e universal, pois,
calcada no Codigo de Napoleo, que serviu de modelo para muitos codigos, e ainda e
reIerncia no terceiro milnio.

O modo de regulao juridica do povo brasileiro marcou o Direito patrio, com
reIlexos que ainda esto presentes como preconceitos, embora a legislao ja tenha
corrigido muitos desvios, a exemplo dos regimes de excluso e de desigualdade.


97
CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 33.
66
C:7 , &-0!3',5&,&- -"#$- %0 .!5D%0

No seculo XVIII, no Brasil colonial, no havia acesso ao conhecimento do
Iuncionamento biologico da sexualidade e da reproduo humanas. A gravidez indesejada
era muito Ireqente, mas nem se pensava na hipotese de procedimentos abortivos para pr
Iim a gestao, pois, no existia penicilina e a mortalidade por inIeces era alarmante
98
.
Tais circunstncias geraram eIeitos de ordem social, psiquica e juridica.

O primeiro instituto na historia dos mecanismos juridicos de regulao social da
Iamilia brasileira e a Roda dos Expostos
99
, Iundada em 1738, no Rio de Janeiro. Constituia
um estabelecimento aparelhado para receber e abrigar crianas que eram rejeitadas devido
a condio juridica em que Ioram concebidos, ou na ocasio do nascimento. Recebiam a
denominao de expostas e enjeitadas, por serem excluidas da moldura legal do quadro de
Iamilia. Eram, em geral, Iilhos espurios, adulterinos, naturais, enIim, era uma Iiliao
excluida, sob pretexto de proteo a Iamilia brasileira.

A Roda dos Expostos inaugurou o paradigma da desigualdade entre os Iilhos, que
seria adotado pelo Codigo Civil de 1916. A Iico da desigualdade entre os Iilhos apenas
Iormal, pois biologicamente so iguais conviveu com o principio da indissolubilidade do
vinculo matrimonial e patrimonial, por conseqncia e principalmente sendo este
vinculo singular, posto que a norma constitucional descrevia o casamento como unica
Iorma de constituio de Iamilia.


98
A respeito do assunto, trata o artigo de autoria de guida Arruda Barbosa intitulado Mulher. Cinco
seculos de desenvolvimento na America. Capitulo Brasil, p. 245-287: 'Seguramente, so duas as causas
do Ienmeno. De um lado a desinIormao e o desconhecimento de praticas contraceptivas, capitulo
inedito no Brasil colonial. Alem do que enIrentavam o tabu do sexo e do conhecimento do proprio corpo.
De outro lado, a mulher decidida a abortar nem sempre se encorajava a se submeter a tratamentos to
primitivos, que empregavam sanguessugas na vulva, saltos de muro, cavalgadas, multiplas sangrias
aplicadas no mesmo dia, vomitorios provocados por purgativos que continham excrementos entre seus
ingredientes, ou preparados de vinho com arruda etc.
99
Conta-se que era regra geral nas noites de proIunda calada, na escura constncia das quais, se podia
enxergar, a custo, vultos se esgueirando. Quem se aproximasse deles reconhecia mulheres, parteiras e
curiosas, sob cuja mantilha se abrigavam criancinhas pequeninas. Iam deposita-las na Roda, receosas de
serem castigadas.
67
A Roda dos Expostos exerceu um papel Iundamental na Iormao da estrutura
moral e social da Iamilia brasileira, marcada pela historia secreta da dor Ieminina
100
. Era
comum encontrar o quadro do abandono de Moises na decorao de ediIicios publicos,
com o proposito de sedimentar a imagem de que a tradio crist tolerava a pratica do
abandono de crianas como Iorma paradoxal de amor.

Este comportamento religioso, Iervoroso, era a expresso incontida do
comportamento imposto as Iamilias por questes morais, ja que o sistema Iamiliar no
aceitava outra Iorma de adequao, marcou a Iamilia brasileira, sob o manto da mentira,
perdurando esta atitude de esconder a verdade acerca da existncia de um Iilho rejeitado.

Os eIeitos deste comportamento da Iamilia, regido pelo sistema de excluso de
Iilhos indesejados, tem eIeitos Iunestos sobre varias geraes, como to bem se conhece,
pela colaborao do Direito de Familia contemporneo, de natureza interdisciplinar, que
amplia o conhecimento juridico pelo conhecimento da psicanalise e da psicologia.

Este sistema de desigualdade entre os Iilhos vem desde a Roda dos Expostos, na
epoca colonial, ate a segunda metade do seculo XX.

Em tempos de modernidade e positivismo exacerbado, que regeu o Direito de
Familia justamente por ocasio da promulgao do primeiro Codigo Civil brasileiro, a
verdade era absoluta e sua Iorma de expresso era a lei, em nome da qual Ioram
empregados muitos mecanismos de regulao social para um certo enquadre legal. Por
exemplo, registrava-se um neto como se Iosse Iilho, como Iorma de acolher, na Iamilia, o
Iruto de uma gravidez de Iilha solteira, viuva ou adultera
101
, portanto, rejeitada pela
sociedade. Filhos de homem branco com escravas no eram Iilhos, uma vez que no
oIereciam qualquer risco a harmonia Iamiliar. As Iilhas deIloradas que deixavam de ser

100
VENNCIO, Renato Pinto. Maternidade roubada. In: Coordenado pelo autor. Historia das mulheres no
Brasil. So Paulo: Contexto; Unesp, 1997. p. 89: '... dor compartilhada por mulheres que enIrentavam
obstaculos intransponiveis ao tentar assumir e sustentar os Iilhos legitimos ou nascidos Iora das Ironteiras
do casamento.
101
Ademais, os relatos do periodo colonial revelam que o adulterio Ieminino assombrava os maridos. Tanto
e que as Ordenaes Filipinas previam que achando o homem casado sua mulher em adulterio,
licitamente podera matar assim a ela como o adultero.
68
casadoiras eram as escolhidas para a vida religiosa, podendo, assim, esconder a vergonha
que no era delas, mas de toda a Iamilia.

Neste contexto historico, no havia meios para investigar a paternidade de modo
seguro. Portanto, o criterio para creditar a maternidade certa a conseqente paternidade,
embora incerta, era a prova de que a mulher tinha vida casta e que ela havia se casado
virgem. Os avanos cientiIicos para a aIerio segura da paternidade veio lentamente, ate a
descoberta do DNA, como sera objeto de exame.

Florisa Verucci indica, como primeiro passo para a mudana deste criterio de
segregao de Iilhos, a promulgao da Lei n. 883 de 21 de outubro de 1949:

'assegurando aos Iilhos de qualquer condio o direito a penso
alimenticia, permitindo que, apos o desquite, qualquer dos cnjuges
pudesse reconhecer o Iilho havido Iora do casamento, em
testamento cerrado e irrevogavel. Reconheceu, ainda, o direito a
herana, qualquer que Iosse a natureza da Iiliao.
102


Acompanhando as conquistas cientiIicas marcantes para a revoluo do Direito de
Familia, em 1989, implanta-se o teste de DNA para a investigao de paternidade. As
pesquisas vinham sendo desenvolvidas ha decadas, e revelavam a necessidade de incluso
dos Iilhos na moldura legal da Iamilia, dada a verdade biologica quase absoluta anunciada
pela Biologia. Trata-se do dever da verdade, dever de se colocar em conIormidade: 'le
droit saisi par la biologie, como acentua Jean Carbonnier
103
.

A plena perIilhao no Direito de Familia brasileiro ocorre com a promulgao da
Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, insculpida no artigo 227, 6: 'Os Iilhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualiIicaes, proibidas quaisquer designaes discriminatorias relativas a Iiliao.

102
VERUCCI, Florisa. Mulher e Iamilia na nova Constituio Brasileira. In: TABAK, Fanny; VERUCCI,
Florisa (Org.). A dificil igualdade. os direitos da mulher como direitos humanos. Rio de Janeiro: Relume
Dumara, 1994. p. 243.
103
CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 33.
69

A regulamentao do mandamento constitucional veio rapidamente, com a
promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, em 13 de julho de
1990, que contem a perIilhao amplamente descrita, destinando a Iamilia natural o
conteudo dos artigos 25 a 27.

Trata-se da recuperao simbolica posto que satisIaz o imaginario das pessoas
que contem permisso cultural de existncia da Iamilia natural. Esta lei que tem uma
elaborao elogiavel, de acordo com os ditames da pos-modernidade, e narrativa e plural,
abrindo varias possibilidades: reconhecimento pelos pais conjunto ou separadamente, no
proprio termo de nascimento, por escritura publica, por testamento ou por outro documento
publico.

Joo Baptista Villela expe, em comentarios a nova orientao do ECA:

'Finalmente, registra-se, no apagar das luzes, de 1992, o
aparecimento da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro daquele ano. Ela
contem 10 artigos e e toda voltada para a questo do
reconhecimento da paternidade.
104


A lei comentada por Joo Baptista Villela Ioi bastante polmica, por valorizar
sobremodo a paternidade biologica, contendo um certo proposito de redeno das
injustias cometidas com os Iilhos no-matrimoniais, ao longo da historia. A Lei merece
certa reprimenda desse autor:

'no seio de uma sociedade que se pretende pluralista e Iundada no
reconhecimento da autodeterminao pessoal, constitui conduta

104
VILLELA, Joo Baptista. O reconhecimento da paternidade entre o pos-moderno e o arcaico: primeiras
observaes sobre a Lei 8.560/1992. Repertorio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n. 4, Iev. 1993. p. 71.
70
politica inaceitavel deIerir ao Ministerio Publico o poder de
investigar a paternidade, sem a iniciativa do interessado direto.
105



C:< , &-0!3',5&,&- -"#$- D%/-/ - /'5D-$

A Iamilia brasileira, conIorme ja anunciado, Ioi historicamente marcada pelo
principio geral de desigualdade: entre os Iilhos e entre homem e mulher. Examinado o eixo
da parentalidade, resta enIrentar o eixo da conjugalidade, sob a egide da desigualdade.

Apesar da inIluncia das conquistas do conhecimento cientiIico como diretrizes
de transIormao do Direito de Familia, cuja dinmica corresponde ao dever de integra-las
as suas disposies normativas, observa-se a marcante trajetoria do paradigma da
desigualdade de direitos entre homem e mulher, que vigorou ate a segunda metade do
seculo XX.

A Igreja Catolica exerceu grande inIluncia sobre a manuteno da Iamilia,
regulando a sexualidade humana, ditando comportamentos. Culturalmente, embora
houvesse o dever reciproco de Iidelidade entre os cnjuges, acolhido pelo Codigo Civil de
1916, houve sempre uma permissividade velada ao varo: ao homem, tudo, desde que Iora
do casamento e com mulheres no casadoiras; a mulher nada, pois, no contexto
matrimonial, o sexo visava a procriao e era desprovido de prazer, pois isto era proprio
para um perIil de mulher qualiIicada de desonesta
106
, conceito que sobreviveu ate o
terceiro milnio.


105
VILLELA, Joo Baptista. O reconhecimento da paternidade entre o pos-moderno e o arcaico, p. 73.
106
'Mulher honesta Ioi uma expresso que perdurou ate o advento Lei 11.106/2005, que trouxe alterao ao
Codigo Penal, para retirar o termo da norma juridica. Este termo signiIicava mulher de recato sexual,
porque quando havia crime sexual praticado por 'mulher desonesta, esta no dispunha de proteo da
lei, com Iranca discriminao. Para completar o pensamento, vale lembrar que 'homem honesto no tem
qualquer relao com comportamento sexual, mas era expresso usada para se reIerir a quem no roubava
e pagava suas contas em dia.
71
Assim, Ioi contida a Iora da poderosa sexualidade Ieminina, e, em contrapartida,
Ioi exaltada a sexualidade masculina e o poder inerente a sua expresso. A mulher Ioi
subjugada ao marido cheIe da sociedade conjugal e este garantia a proteo do
patrimnio da Iamilia, administrando-o. O paradigma da desigualdade dos Iilhos havidos
pelo marido em suas relaes sexuais extraconjugais tinha o condo de protetor do
patrimnio, pois, uma vez excluidos da instituio da Iamilia, eles no poderiam
compartilhar da Iortuna amealhada na constncia do matrimnio.

O mecanismo juridico adotado para adaptar a Iamilia brasileira a moldura legal Ioi
o rebaixamento da condio juridica da mulher casada, que passou a ser relativamente
incapaz. Esta pratica Ioi acolhida pelo Codigo Civil de 1916. A marca desta desigualdade
legal Ioi cunhada com a obrigatoriedade imposta a mulher de adotar o patronimico do
marido, a cheIia da sociedade conjugal, e a outorga ao varo da administrao dos bens do
casal. Em relao ao patrimnio, a desigualdade expressou-se na tradio juridica, no Iinal
do seculo XIX, pelo uso do regime dotal para o casamento, acolhido no Codigo Civil de
1916, que reservava 31 artigos para regular o instituto.

Evidencia-se o carater patrimonialista do Direito de Familia vigente desde o
Brasil colonial ate a primeira metade do seculo XX. A tradio do regime dotal demonstra
a segregao da mulher pobre, pois lhe era retirada a oportunidade de contrair casamento
com homem de classe social superior a sua, ja que no tinha dote. Retomando a expresso
de Jean Carbonnier, esta mulher era excluida de determinados bailes: 'so vo ao mesmo
baile aqueles que ja pertenciam, anteriormente, a um meio que os torna predestinados a
danar juntos.

Somente com o advento da pilula anticoncepcional, na decada de 1950
107
, ocorre
um declinio da desigualdade legal entre homem e mulher. Ha mudana de comportamento
da mulher que, pela primeira vez, tem acesso a contraceptivo seguro, de natureza
hormonal, que lhe permite decidir sobre a gravidez. Esta conquista da cincia atribui

107
O advento da pilula anticoncepcional coincide com a pos-modernidade, com a liberao sexual das
pessoas, permitindo-lhes que exeram a sexualidade antes do casamento, ja que a Iiliao pode ser
planejada. No inicio da decada de 1960 houve um espetaculo teatral marcante, que tratava dessa
liberalidade: Hair, na qual um grande elenco se mostrava nu. O musical teve como autoria do texto e
direo do espetaculo de James Rado e Jerome Roger. Estreou na Broday em outubro de 1967.
72
qualidade de vida a mulher, com permisso de sexualidade prazerosa, e no mais limitada a
procriao, como determinava a Igreja e os bons costumes. Alem disso, a mulher torna-se
livre para expandir projetos em outras areas da vida, principalmente no que diz respeito a
vida proIissional.
108


Eis o nascimento da Iamilia nuclear.

A expresso juridica da inIluncia do contraceptivo hormonal no Direito de
Familia Ioi o advento do Estatuto da Mulher Casada
109
, Lei n. 4.121 promulgada em 27 de
agosto de 1962. Esta lei atribuia a mulher o primeiro passo a igualdade, instituindo os bens
reservados, que asseguravam a ela, exclusivamente, o Iruto de seu trabalho Iora do lar, no
se relacionando com o regime de bens adotado para o casamento.

O Estatuto devolveu a capacidade plena a mulher casada, ao retirar a restrio de
direitos imposta pelo artigo 6 do Codigo Civil de 1916, segundo o qual, a mulher
rebaixava a sua condio ao se casar, para se equiparar aos menores puberes, aos silvicolas
e aos prodigos, ainda que Iosse maior de 21 anos maioridade a epoca.

O Estatuto da Mulher Casada representou um avano para o Direito de Familia,
estagnado desde a promulgao do Codigo Civil de 1916 e conIeriu uma certa igualdade de
direitos entre cnjuges. Esse dispositivo so teria sentido se acompanhado pela revogao
do principio da cheIia, e terminado, por conseqncia, com os privilegios do marido na
administrao dos bens, no patrio poder e em outros institutos discriminatorios.

Outra conquista legal importante, logo depois da liberao sexual advinda com a
pilula anticoncepcional, Ioi a do paradigma da possibilidade de dissoluo do vinculo

108
JAYME, Erik apud

MARQUES, Claudia Lima. Igualdade entre Iilhos no direito brasileiro atual: direito
pos-moderno?, p. 17. 'O nascimento ou reconhecimento de novos sujeitos na Iamilia inverte o ponto de
concentrao do direito, da instituio como um todo, para as partes, para os sujeitos individualmente
considerados, em um novo pluralismo de sujeitos. Schab chega a mencionar a Iamilia como o ponto de
encontro` de direitos individuais.

109
A Lei da origem a redao atual do artigo 246 do Codigo Civil Brasileiro de 1916 instituindo os bens
reservados a mulher casada, como mecanismo de ajuste no tratamento da desigualdade entre homem e
mulher. Outros artigos do Codigo Civil Ioram modiIicados pelo Estatuto da Mulher Casada, com reIlexos
em direitos pessoais e patrimoniais, tanto para o homem como para a mulher.
73
matrimonial, com o advento da Lei n. 6.515 promulgada em 28 de junho de 1977, que
recepcionava o divorcio no ordenamento juridico brasileiro.

Com a Lei do Divorcio da-se a incluso do regime de comunho parcial de bens
como regime legal, estabelecendo regras mais claras para a administrao do patrimnio
dos cnjuges. Na celebrao do casamento, se no Iosse declarado expressamente outro
regime instrumentalizado em pacto antenupcial, passou a prevalecer o regime da
comunho parcial de bens, no qual os patrimnios somente se conIundem se Iorem
adquiridos na constncia do casamento, excluidos aqueles provenientes de causa anterior
ao casamento, a exemplo de direitos hereditarios.

O divorcio traz mecanismos de igualdade entre homem e mulher
110
, desobrigando
o cnjuge Ieminino a adotar o patronimico do marido, porem, se assim ela desejar, por uma
questo cultural e de usos e costumes ainda arraigado a Iamilia brasileira, podera
acrescentar ao seu o sobrenome do cnjuge, mantendo sua identidade social.

A Lei do Divorcio representa, ainda, um marco importante para transIormar o
concubinato puro
111
em unio estavel, exercendo uma eugenia na Iamilia e admitindo a
Iamilia natural e a institucional como uma so Iorma de identiIicao.

Outra oportunidade de reIinamento do instituto do divorcio, segundo Florisa
Verucci:


110
A consolidao dessas conquistas teve o seu amplo reconhecimento em 1995, por ocasio da realizao
da ConIerncia Mundial da ONU sediada em Beijing, China. A partir de ento, os direitos da mulher
Ioram alados a categoria de direitos humanos, com a recomendao a todos os paises participantes que
implantassem uma plataIorma de ao que pudesse dar prioridade ao combate a Ieminizao da pobreza e
a violncia contra a mulher, estruturando mecanismos em prol da saude reprodutiva e os meios de
comunicao. Dois neologismos desenvolvem-se a partir desse intercmbio de movimentos Iemininos,
que expressam a universalidade de conscientizao em relao aos direitos da mulher. Com as devidas
adaptaes ao idioma patrio: empoderamento e maternagem. O empoderamento da mulher expressa
empowerment, do ingls, que no encontra, no portugus, uma palavra equivalente, com Iora suIiciente
para transmitir a ideia contida no termo: oportunidade de participao nas decises que interIerem na
qualidade de vida de uma nao. O neologismo maternagem traduz o aspecto social e institucional da
maternidade, advinda da capacidade biologica de reproduo humana. Ha, assim, o reconhecimento do
papel social da mulher, com a clara discriminao ao termo 'maternidade, vocabulo reservado para
expressar o exercicio da subjetividade da mulher em relao a prole natural, adotiva ou advinda pelos
meios de reproduo assistida.
111
AZEVEDO, lvaro Villaa. Do concubinato ao casamento e fato. Belem: Cejup, 1987. p. 32.
74
'A Constituio de 1988 promoveu uma verdadeira
democratizao da Iamilia` Ioi alem da liberalidade da Lei do
Divorcio e reduziu o prazo para o divorcio apos a homologao da
sentena da separao judicial de trs para apenas um ano,
acolhendo tambem a possibilidade de requerer o divorcio direto,
sem a separao judicial, se os cnjuges estiverem separados de
Iato ha mais de dois anos. Eliminou a restrio de um unico
divorcio.
112


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Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 houve uma revoluo no
Direito de Familia. A Lei Maior do Direito de Familia era, ate ento, o Codigo Civil de
1916. No entanto, o texto constitucional inaugurou paradigmas que acarretam uma
mudana de enIoque e de escala valorativa, passando, ento, a ser a Carta Magna de 1988 a
Lei Maior a reger o Direito de Familia brasileiro.

A Constituio Federal de 1988 inverte o sistema de excluso de Iilhos tidos Iora
do casamento, ja amenizado com a paulatina normatividade que Ioi transIormando a
rigidez do sistema, Ilexibilizando o paradigma, para passar ao sistema da incluso, com a
implantao do principio da igualdade entre todos os Iilhos, conIorme artigo 227, 6
o
, da
Lei Maior.

Outra mudana paradigmatica importante e a adoo da pluralidade de Iormas de
constituio da Iamilia, como descreve o artigo 226 da Constituio Federal, acolhendo
trs modalidades: casamento, unio estavel entre um homem e uma mulher e a entidade
Iamiliar Iormada por qualquer dos pais e seus descendentes. Trata-se de reIlexo da doutrina
pos-moderna, promovendo a abertura das relaes Iamiliares de modo plural, dando nIase
a individualidade de escolha e a liberdade de expresso, sem preconceitos de qualquer
ordem. Ao menos pelo enIoque da lei.

112
VERUCCI, Florisa. Mulher e Iamilia na nova Constituio brasileira, p. 71
75

O paradigma mais revolucionario trazido pela Constituio Federal e o principio
da igualdade entre homem e mulher, que recebe dupla meno na Lei Maior:

'artigo 5
o
, I, homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio (...)
artigo 226, 5
o
Os direitos e deveres reIerentes a sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Luiz Edson Fachin
113
admite que a constitucionalizao do Direito de Familia e
uma resposta as interrogaes a proposito de temas polmicos, decorrentes das novas
conIiguraes da Iamilia na pos-modernidade.

Nesta mudana valorativa, outorgada pela Constituio ao Direito de Familia,
deve ser observado que a inverso esta em destaque, como destaca Roxana Cardoso
Brasileiro Borges:

'e o que se tem chamado de humanizao do Direito Civil,
personalizao do Direito Civil ou repersonalizao do Direito
Civil. A pessoa e resgatada como valor supremo do ordenamento.
A grande tnica do Direito Civil ate ento, antes da insero do
valor da dignidade da pessoa humana, eram relaes patrimoniais.
Mesmo as disposies sobre Direito de Familia sempre Ioram
muito mais voltadas para as relaes econmicas do que para as
relaes pessoais ou existenciais. A essa alterao se tem chamado
de despatrimonializao do Direito Civil, principalmente no Direito
de Familia.
114



113
FACHIN, Edson Luiz. Direito de familia. Elementos criticos a lu: do Novo Codigo Civil brasileiro. Rio
de Janeiro: Renovar 2003. p. 50.

114
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia
privada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 82.
76
Evidencia-se a ampliao do campo do Direito de Familia pela Constituio
Federal, pela insero de principios, exigindo uma interpretao axiologica. O Direito de
Familia no Codigo Civil de 1916 Ioi perdendo a eIicacia, pois estava desconIorme com as
novas leis e a Constituio de 1988. E no aI da prevalncia da Carta Magna sobre o
Codigo Civil de Clovis Bevilacqua que nasce o Codigo Civil de Miguel Reale, promulgado
em 2002.

Como exalta Francisco Amaral, o Codigo Civil de 2002 teve uma renovada
orientao IilosoIica, com a inIluncia do pensamento de Miguel Reale, culturalista e anti-
positivista, que trouxe ao novo codigo a

'marca da concepo axiologico-experiencial desse jurista-IilosoIo,
com a sua ideia de modelo juridico, in casu, modelos
hermenuticos que se ligam, direta ou indiretamente, a existncia
de determinados valores, como o da pessoa humana, o da liberdade,
o da igualdade, o da solidariedade, valores esses considerados
invariantes axiologicas`, que Iundamentam as diretrizes basicas do
Codigo Civil (a socialidade, a eticicidade e a operabilidade) e
inIluenciam o processo metodologico de sua interpretao.
115


Embora seja um codigo de orientao principiologica, com clausulas abertas,
centrado na hermenutica, o Livro IV do Codigo Civil de 2002 perdeu a oportunidade de
acolher a evoluo dos institutos de Direito de Familia ao longo de sua historia. Ha,
mesmo, involuo, relativamente a certos valores que ja constituiam conquistas
sedimentadas.

Nota-se que, em materia de Iamilia, o Codigo Civil vigente tem orientao, por
ora, claramente positivista, com paradigmas da modernidade, ja extintos ou em desuso.


115
AMARAL, Francisco. O Codigo Civil brasileiro e o problema metodologico de sua realizao. Do
paradigma da aplicao ao paradigma judicativo-decisorio. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio
de Janeiro, n. 28, p. 52-79, 2005.

77
O Codigo Civil de 2002 trouxe uma inovao que merece uma analise, para
identiIicar se tem Iundamento em paradigma moderno ou pos-moderno.

Trata-se da introduo do regime de bens de participao Iinal nos aqestos,
descrita e prevista nos artigos 1.672 a 1.686 do diploma legal. Imprime ao casamento uma
relao patrimonializada, pois o casal devera passar a vida dando enIoque a contabilidade,
ja que, conIorme previsto no artigo 1.674: 'Sobrevindo a dissoluo da sociedade
conjugal, apurar-se-a o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios
proprios. A orientao pos-moderna no conduz o olhar dos cnjuges sobre o patrimnio,
mas o tem como decorrncia da relao de aIeto, pois o olhar deve ser orientado sobre a
etica do cuidado, do aIeto etc.

Porem, o Codigo Civil de 2002, por ora, contem dispositivos de alcance pos-
moderno, centrado na pessoa e na dignidade humana, a exemplo do artigo 1.511, que
elimina o sistema de culpa para a ruptura do casal conjugal no conceito do casamento: 'o
casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres
dos cnjuges. A interpretao sistematica deste dispositivo deve atribuir a palavra
casamento o sentido de familia, dado o principio da pluralidade Iamiliar inserto na
Constituio

E louvavel o criterio adotado pelo Codigo Civil de 2002, ao dividir o Livro IV
disposies de Direito de Familia apresentando, no Titulo I, as disposies de direito
pessoal e, no Titulo II, as disposies de direito patrimonial. Ha, nesta discriminao, o
reconhecimento dos diIerentes niveis desenvolvidos na Iamilia, abrindo espao para
reIlexes de ordem objetiva e de ordem subjetiva, aIinal, ha o reconhecimento legal de que
a Iamilia comporta uma gama inesgotavel de relaes.

Em 4 de janeiro de 2007, passa a viger a Lei n. 11.441, que inova o Direito de
Familia com um procedimento extrajudicial consensual para separao, divorcio e partilha
inter vivos e causa mortis. Esta legislao sinaliza a inIluncia da doutrina pos-moderna,
pois devolve ao jurisdicionado e ao cidado uma autonomia para acesso a justia, sem a
interveno paternalista do Estado. Nesse sentido, aponta Luiz Roberto Barroso:
78

'Uma das teses Iundamentais do pensamento critico e a admisso
de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo
condio de existir independentemente da bno estatal, da
positivao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O
interprete deve buscar a justia, ainda quando no a encontre na
lei.
116


Fundamenta, o mesmo autor, a tendncia pos-moderna, a orientar a nova lei em
exame, a lio de Antonio Junqueira Azevedo
117
:

'Para cumprir seu papel (o Direito), no ha necessidade de, sempre,
tudo levar ao juiz; este pode no ser o melhor caminho. Aos poucos
os grupos sociais descobrem outras solues. Da Iuga para o juiz
(paradigma ja ultrapassado) cabe hoje Ialar em Iuga do juiz e isto,
diga-se, no diminui o Poder Judiciario, eis que este Iica limitado a
agir nas hipoteses em que, de Iato, e necessario como julgador. (...)
O paradigma juridico, portanto, que passara da lei ao juiz, esta
mudando, do juiz ao caso. A centralidade do caso e este: o eixo em
torno do qual gira o paradigma juridico pos-moderno.
118


116
BARROSO, Luiz Roberto. A nova interpretao constitucional, p. 14
117
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, cit.
118
Esta modalidade de dizer o Direito, com o empoderamento notarial, ampliando-lhe Iunes, em atitude de
pluralismo, contem, tambem uma abertura para a mediao Iamiliar, apta a colaborar com os divorciandos
para garantir uma comunicao adequada para as escolhas necessarias. A mediao sera objeto de
explanao na Parte II, com capitulo exclusivo. CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147: 'Ja
era a pos-modernidade, (...) A mesma ambigidade paira sobre a mediao, esta Iilha putativa da pos-
modernidade moderna: de esquerda, porque justia popular; de direita, porque um juiz de Estado poderia
ser, para os Iracos, um protetor.
79
F
2%&!.!2,()% -/ &!$-!#% &- .,/45!,




O capitulo 1, intitulado 'Por que um Codigo de Familia? ja abordou,
genericamente, a necessidade de se atualizar o Codigo Civil em codiIicao especial,
atendo aos paradigmas e principios da pos-modernidade.

Para tratar dos Iundamentos teoricos e praticos do Codigo de Familia brasileiro,
este capitulo aborda a codiIicao em Direito de Familia apresentando as experincias da
Frana (que tem um Codigo de Familia) e da Argelia (ainda que este exemplo seja distante
da realidade ocidental).

Ficara demonstrado, enIim, que no ha nenhuma experincia estrangeira na
elaborao de uma legislao especializada, nos moldes ora propostos, de construo de
um codigo de natureza interdisciplinar, orientado pelos paradigmas da pos-modernidade.


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A experincia Irancesa em Codigo de Familia no traz nenhuma contribuio para
a releitura do Direito de Familia nos tempos pos-modernos. As experincias da Frana
esto muito mais voltadas para o papel social da Iamilia do que para os papeis intrinsecos
de seus membros, orientados a uma condio de garantia do livre desenvolvimento da
personalidade materia inserta nos direitos da personalidade, no Codigo Civil de 1804.

80
A analise do Codigo de Familia Irancs no pretende ter conotao historica
acerca de codiIicao especializada para as relaes Iamiliares, mas apenas recontar o
processo de construo dessa codiIicao, para extrair dessa experincia alguns parmetros
uteis na elaborao do Codigo de Familia brasileiro.

Em 1939
119
, entre a primeira e a segunda guerra, Ioi elaborado o primeiro Codigo
da Familia e da Natalidade Francesa. Em 1956, este codigo Ioi atualizado para agrupar
todas as materias ditas Iamiliares, sem uma organizao tecnico-legislativa especializada
para a elaborao de um conjunto de normas orientado por um sentido, intitulado Codigo
de Familia e da Afuda Social da Frana. O objetivo principal era, como o nome indicava,
que ele Iosse um codigo de ao social.

Embora seja antigo, esse Codigo de Familia e tambem pouco conhecido na
Frana, porque nunca Ioi agregado ao Direito, e se tornou, como era o objetivo, muito mais
um codigo de ao social. Tanto e assim, que textos declarados Iundadores desse codigo
apresentam conteudo relacionado a saude e a ao social, mas no discorrem sobre direitos
relativos aos membros da Iamilia, as Iunes e papeis a eles inerentes.

No Codigo de Familia e da Afuda Social da Frana, existem disposies
concernentes a ao publica dos membros da Iamilia e as Iamilias, enquanto organizadas
em associaes. E esta a principal reIerncia Iamiliar, ou pelo menos a mais visivel nessa
codiIicao. Entretanto, a Iinalidade Iamilial, qual seja, do papel grupal da Iamilia e no do
papel individual de cada um de seus membros, e igualmente presente, com artigos
dedicados a ajuda social e a inIncia.

E preciso Irisar que a deIinio de Iamilia no aparece no Codigo de 1939, nem
no Codigo de 1956 e nem mesmo no Codigo Civil, no que concerne as normas de Direito
de Familia. Todos os codigos apoiam-se no Codigo Civil, mas no se reduzem ao Direito
Privado da Familia, Iicando apenas na ao social em prol desta, numa relao de Direito
Publico da Familia, mais explicita no Codigo de 1956. Pode-se dizer que o essencial deste

119
CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification. Paris: La Documentation Franaise,
2000. Trata-se de uma obra que tem por objetivo analisar as etapas pelas quais passou o Codigo de
Familia e da Ao Social da Frana, de conteudo Iamilial, como estrategias e politica publicas, ao longo
das ultimas decadas na Frana.
81
codigo e a reIerncia de direito social, mais precisamente de direito de ajuda e de ao
social, direta ou indiretamente, orientado em prol das Iamilias, em oposio ao Codigo de
1939, que continha regras de direito Iiscal relativas a Iamilia.

Observa-se, enIim, que o conteudo desses codigos no e de Direito de Familia,
mas, sim, de direito familial, que no visa a uma elaborao juridica, mas a valorizao
politica de um conjunto legislativo de proteo da Iamilia.

Do ponto de vista tecnico-juridico so codigos da categoria de ao publica, tendo
por conteudo a assistncia a Iamilia, a higiene, a natalidade etc. Portanto, a categoria
axiologica a que pertencem esses codigos no e, eIetivamente, de Iamilia. Estas escolhas
teoricas determinam uma sociologia juridica da Iamilia e uma sociologia politica Iamilial.
EnIim, um codigo com orientao dessa natureza intervencionista de politicas publicas no
e um codigo, do ponto de vista tecnico, mas um simples corpo orgnico de normas.

Em 1956, com a implementao da Previdncia Social, a ajuda social torna-se
subsidiaria, convertendo-se implicitamente em uma questo Iamilial conduzindo
politicamente as ideias do codigo (tal como em outro momento Iora orientado para a saude
publica etc.). O periodo correspondia, portanto, ao momento politico Iamilial de
legitimao necessaria para a criao normativa.

diIerena dos grandes codigos, cujas revises so objeto de debates em
comisses especializadas, acompanhadas pela imprensa e por observadores, os codigos,
como este em questo, so desconsiderados, as vezes ate ignorados, como os de 1939 e
1956, tidos como subcodigos ou, ainda, residuos de codigos.

A literatura Irancesa especializada em Direito no se reIere a estes textos tidos
como menores. Muitas vezes, a propria existncia deles e esquecida, a exemplo de uma
aluso ao Codigo da Familia num preIacio redigido por Jean Carbonnier, que, ironicamente
comenta: '(...) nosso dito Codigo da Familia muito signiIicativamente intitulado agora
Codigo da Familia e da Ajuda Social (...).
120


120
CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 16.
82

Guy Braibant assina um artigo intitulado 'CodiIication, Iazendo comentarios a
legislao de 1936, enIatiza o momento historico em que Ioi promulgada, admitindo que o
conteudo no correspondia a tecnicidade de um codigo, mas necessitava da visibilidade de
um grande codigo, num momento pos-guerra, em que o Estado tinha interesse em
demonstrar cuidado com as Iamilias:

'(...) entre as duas guerras mundiais a Frana conheceu um
Ilorescimento de codigos diversos por sua natureza, por sua
dimenso e por seu valor juridico, sem que nenhum merea,
verdadeiramente, esse nome. Alguns eram somente novos textos
chamados de codigos para lhes dar uma grande solenidade, sob a
Iorma de decreto-lei, como no caso do Codigo de Familia de
1936.
121


A experincia Irancesa, ainda que antiga (posto que tem um Codigo de Familia
desde 1936), no serve de parmetro para a construo do Codigo de Familia brasileiro,
pois este deve ser orientado por uma doutrina pos-moderna, com abordagem
interdisciplinar, para aprimorar a regulao legal das relaes de Iamilia existentes no
Codigo Civil brasileiro. Deve haver, no caso brasileiro, uma ampliao das dimenses
existentes, que acarrete, conseqentemente, o deslocamento do conjunto de normas
insertas na codiIicao brasileira de 2002.

Ainda em relao a experincia Irancesa, como bem acentua Jean Carbonnier
um doutrinador pos-moderno por excelncia ao se reIerir ao diploma legal da Frana,
desqualiIicando-o, claramente, ao caracteriza-lo como 'dito Codigo da Familia, pois seu
conteudo no e o de um codigo, mas, sim, uma consolidao de materias que dizem
respeito a Iamilia. Ademais, ha varios registros do sentido familial em lugar de familiar, ou
seja, a Iuno social da Iamilia, das garantias politicas de sua sustentao e de seu
Iortalecimento, enquanto tecido social Iormador do Estado. Tanto e que o doutrinador

121
CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 16.
83
acentua, na seqncia: 'muito signiIicativamente intitulado agora Codigo da Familia e da
Ajuda Social.

Em sintese, a Frana no tem um Codigo de Familia do ponto de vista tecnico-
juridico, mas um instrumento de ajuda social, subordinado ao Codigo Civil que, conIorme
ja exposto, no tem um livro dedicado a Iamilia. Nele, as normas so organizadas como
direitos da pessoa, e as relaes patrimoniais entre os cnjuges esto reguladas no titulo
'DiIerentes maneiras de adquirir a propriedade, que dedica um subtitulo para regime de
bens no casamento.

E preciso contextualizar tais reIlexes pela otica da escala axiologica da cultura
Irancesa. A pessoa esta em primeiro lugar e, para proteg-la em sua inteireza, o Estado da
enorme valor a ao social, que visa a ajuda das pessoas individualmente ou agregadas
em Iamilias. Para Iinalizar a descrio cultural da ao social associada a Iamilia, basta
observar que a organizao do Estado atribui o tema a pasta: 'Ministere de la Sante, de la
Famille et des Personnes Handicapees (Ministerio da Saude, da Familia e das Pessoas
DeIicientes).

Conclui-se, assim, que a ao social e o valor predominante. Este, por sua vez, e o
somatorio das materias relativas a saude, a Iamilia e aos deIicientes. A experincia
Irancesa e, portanto, particularissima, e no se presta a exemplo para a construo do
Codigo de Familia brasileiro.


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Em 1995, na Frana, uma equipe pluridisciplinar
122
Ioi encarregada de proceder a
um levantamento criterioso acerca das Iontes existentes sobre Codigo de Familia, para uma
analise comparativa de sistemas, para agregar o resultado a experincia Irancesa. Os
resultados Ioram extremamente insuIicientes, quase inIrutiIeros.


122
CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 19.
84
Na Europa existiu, na Unio Sovietica, um Codigo de Familia, extinto com a
dissoluo do bloco socialista. Na midia especializada, no ha inIormaes disponiveis a
respeito deste codigo, porque no correspondia a uma produo doutrinaria, mas a um
instrumento de poder do Estado
123
.

Levantou-se, tambem, que em alguns paises mulumanos existem codigos
especializados. Na Argelia, por exemplo, o Codigo de Familia
124
Ioi promulgado em 1984,
com Iorte campanha contra a sua adoo por parte dos movimentos Ieministas; aIinal, ha
uma incoerncia entre a vida publica destas mulheres, que estudaram e exercem proIisses
importantes no contexto globalizado, porem, soIrem serias restries na vida privada.
Trata-se de um codigo de inspirao religiosa mulumana Iundamentalista , que outorga
a mulher uma condio juridica de inIerioridade, com atribuio da cheIia da Iamilia ao
homem. Ha ainda a previso de divorcio e o principio geral da poligamia masculina.

O Direito mulumano caracteriza-se por se aIastar de uma codiIicao universal,
apegando-se aos valores da religio. Trata-se de um direito costumeiro arraigado as origens
tribais. A comunidade religiosa veio substituir a tribo e o cheIe desta comunidade
estabelece as regras de acordo com as revelaes do Coro
125
. Pode-se dizer que o Coro
representa um codigo juridico, como principio a reger o comportamento social, cultural,
religioso, Iamiliar etc. Assim, o Codigo de Familia Argelino e a expresso desta Iorte
inIluncia valorativa.

Tais inIormaes so suIicientes para aIastar a importncia desta experincia
estrangeira, posto que seu modelo ja Ioi ultrapassado pelas conquistas do Direito de
Familia brasileiro.


123
Em pesquisa na internet ha poucas reIerncias a codigos de Iamilia, a exemplo do .yahoo.Ir, no qual
no se encontra nenhuma reIerncia sobre o Codigo de Familia e da Ao Social, embora seja um sitio
dirigido para povos de lingua Irancesa. EnIim, o assunto e escasso. No caso da Unio Sovietica, a
Ministra da Justia, em 1990, Nina Cerkevia no teve autorizao para participar de um coloquio de
Direito de Familia promovido pela Federation Internationale des Femmes des Carrieres Juridiques,
realizado em Israel, em maio de 1990, por questes de politica internacional. No entanto, em 1992
participou de uma programao semelhante na Bulgaria.
124
Os comentarios ao Codigo de Familia da Argelia so encontrados no site
http://.Iamalgerienne.Iree.Ir. Acesso em: 14 jan. 2007.
125
SOURDEL, Dominique. Droit musulmant et codiIication. Droits, Revue Franaise de Theorie, de
Philosophie et de Culture Juridiques, Paris, 1997, p. 33.
85
Ha outros tantos codigos que poderiam ser relacionados aqui, mas nenhuma
contribuio poderia ser agregada a construo de um Codigo de Familia brasileiro,
orientado por uma doutrina pos-moderna, conIorme ja exposto.

EnIim, no cenario juridico internacional, no ha uma iniciativa voltada a
Iundamentao de um Codigo de Familia de natureza interdisciplinar, com Iorte ampliao
do conhecimento voltado a humanizao do Direito de Familia, regido por paradigmas da
pos-modernidade, com nIase em principiologia valorativa dos direitos da personalidade.


F:? 2%"2-!#% &- 2%&!.!2,()%

O conceito de codiIicao e, conseqentemente, de codigo, tem aqui o objetivo de
esclarecer e justiIicar a escolha deste instrumento legislativo para acolher a organizao
sistmica de todas as relaes de Direito de Familia no Brasil. Portanto, no cabe traar a
evoluo historica das codiIicaes, nem mesmo as diversas teorias sobre o tema de
codiIicar, recodiIicar ou descodiIicar. Trata-se de organizar o conhecimento para introduzir
a construo dos Iundamentos do Codigo e Familia brasileiro.

Para o Estatuto da Criana e do Adolescente Ioi aIastada a Iorma codiIicada,
porque atendia a uma orientao internacional inovadora, relacionada a responsabilidade
parental, decorrente da Conveno da ONU de 1989.

Como no Brasil havia antes o Codigo de Menores, e a moderna viso a partir da
conveno, que, em vez de Iilho menor, o termo correto passou a ser criana e
adolescente, a legislao especializada Ioi Ieita em Iorma de estatuto, para registrar que
no havia sucesso entre um diploma e outro.

Para a elaborao de um Codigo de Familia brasileiro, e preciso compreender em
que consiste um codigo contemporneo e porque se codiIica. Segundo Vicente Marotta
Rangel, o conceito de codiIicao consiste
86

'na converso, em um corpo sistematico de regras escritas, das
normas vigentes com pertinncia a determinada materia ou
determinada relao. Tais normas, ainda que em vigor, nem sempre
so escritas como ocorre, verbi gratia, com as de natureza
consuetudinaria.
126


O processo de codiIicao traduz-se em ordenar, sistematicamente, a unidade
essencial de um ramo do Direito, organizado numa seqncia de capitulos e artigos,
constituidos pelos valores insertos na Constituio, que do sentido a Lei Magna. Se no
houver uma ordenao sistmica, em lugar de codigo havera uma consolidao de materias
inerentes a determinado ramo do Direito. ConIorme Gerard Cornu, um codigo e:

'corpo coerente de textos, englobando, segundo um plano
sistmico, o conjunto de regras relativas a uma materia, e
proveniente seja de trabalhos legislativos (Codigo Civil), seja de
uma elaborao de regulamentao (Codigo de Processo Civil),
seja de uma codiIicao Iormal (por decreto). O Codigo Civil tem
vocao para reger seja o conjunto das materias de Direito Civil, ai
compreendido Iamilia e obrigaes (concepo Irancesa), (...) a
exceo do Direito Familial, conteudo do Codigo de Familia
(legislao socialista).
127


A tradio dos grandes codigos e herana da modernidade, do positivismo em
busca de segurana juridica. Tanto e que, etimologicamente, codigo e codiIicao derivam
de codex, que signiIica livro compacto, de capa dura, cujo conteudo e juridico, com leis e
normas reguladoras de um determinado assunto.

Francisco Amaral analisa a Iuno da codiIicao para o momento historico do
nascimento do Codigo Civil brasileiro:

126
RANGEL, Vicente Marotta. CodiIicao do direito espacial. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial,
Rio de Janeiro, v. 67, set. 1995. p. 2.
127
CORNU, Gerard. Jocabulaire furidique. Vendme: PUF, 2001. p. 155.
87

'A concepo atualmente dominante no pensamento juridico e a do
sistema como conjunto aberto e dinmico que continuamente se
enriquece e se constitui, sendo que, para alguns cultores da teoria
pos-moderna e pos-positivista do Direito, o sistema no se
apresentaria mais como uma estrutura logico-dedutiva, mas como
uma estrutura em rede, em que o movimento do sistema no seria
ascendente ou descendente, mas circular, pressupondo no mais a
relao de conseqncia, de causa e eIeito, mas de inter-relao
entre os seus elementos, caracterizando o chamado sistema
hermenutico. Isso implica tambem na retomada da razo pratica,
na medida em que o sistema axiomatico usa a razo teorica.
128


O Codigo de Familia Brasileiro atende a este modelo circular, aberto, de sistema
hermenutico, escrito de maneira que privilegie a narrativa, a exemplo do Estatuto da
Criana e do Adolescente, com a exaltao principiologica, que tem a pessoa humana
como valor maior e a vida como a concretizao e expresso deste direito a ser protegido.
Trata-se de um codigo para o Iuturo, para um mundo em mudanas constantes, marcado
pela universalidade.

Por que um codigo? Porque se trata de um Direito de Familia pos-moderno, que
privilegia o antigo para coloca-lo em justaposio ao novo. No ha ruptura. Ha
desconstruo para a reconstruo, narrada com sentimento revival ou retours des
sentiments com pluralismo de Iontes e comunicao.


F:@ 2%&!.!2,()% ", +10B/%&-$"!&,&-

Depreende-se, do reduzido panorama internacional, que no ha experincias
recentes sobre a elaborao de um Codigo de Familia pos-moderno. No entanto, a ideia
tem apoio, a exemplo de Antonio Junqueira Azevedo: 'para codiIicar, hoje, pelo menos

128
AMARAL, Francisco. A decodiIicao do direito civil brasileiro. Direito e Justia, Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Catolica Portuguesa, Lisboa, v. XIII, t. 1, 1999.
88
duas diretrizes Iundamentais devem ser seguidas. Merece destaque seu enIatico
posicionamento a respeito de codiIicaes unicistas:

'Em primeiro lugar, nada de um codigo; so necessarios varios e,
alias, o que, na pratica, esta a acontecer no mundo todo (trata-se de
conseqncia da hipercomplexidade e da desistncia da tentativa de
reduzir tudo a unidade). Para o Direito Civil, deveria haver um
codigo das obrigaes, precedido e parte geral, e mais, no minimo,
um Codigo de Familia, Codigo do meio-ambiente e dos direitos
reais, um Codigo dos Direitos da Personalidade e um Codigo de
Direitos das Sucesses, alem, naturalmente, de leis especiais
(locao, criana e adolescente, minas, etc.). Somente este
Iracionamento permitiria e esta e a segunda diretriz Iundamental
a participao popular eIetiva na elaborao da lei (tem de haver
a interao).
129


Roxana Cardoso Brasileiro Borges oIerece importante Iundamento a ideia de
descentralizao do Direito Civil, em Iace das alteraes sociais, econmicas e culturais,
devido a necessidade constante de regulao de novos Iatos e novas realidades:

'a saida que se encontrou para melhor disciplina e certos institutos
Ioi a legislao especial e a elaborao de novos microcodigos` ou
microestatutos` ou microornenamentos` voltados para temas mais
particulares. O Codigo Civil Brasileiro Ioi perdendo, assim, sua
posio central no Direito Civil. Sua posio de Constituio do
Direito Privado` que pretendia regular todos os aspectos da vida
civil dos individuos Ioi abalada por diversas leis, estatutos e
microssistemas que surgiram ao longo do seculo XX.
130



129
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao. Revista da Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, 1999. p. 10.
130
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia
privada, p. 84.
89
Portanto, evidencia-se a tendncia pos-moderna de desconstruir e,
conseqentemente, descodiIicar, para recodiIicar de acordo com a orientao
paradigmatica contempornea. E este resultado ja se sentiu na constitucionalizao do
Direito Civil, com nIase no Direito de Familia, como ja exposto.

A experincia Irancesa na elaborao de um Codigo de Familia no acompanha
esta tendncia, pois reaIirme-se ele no corresponde tecnicamente a um codigo, sendo
importante to-somente para a consolidao das diversas leis que tratam da Iamilia, mas
visando sempre a ao social. Logo, no se trata, verdadeiramente, de um Codigo de
Familia, mas de um codigo Iamilial ou seja, de acordo com as politicas publicas. No ha
qualquer pretenso de retirar a regulao das relaes Iamiliares do Codigo Civil de 1804
para aperIeioa-la com a organizao de outro sistema. E isto se deve ao Iato ja
mencionado de que nas comemoraes do bicentenario do Codigo de Napoleo houve uma
ratiIicao tacita de continuidade do sistema para mais um seculo.

Bem salienta Roxana Cardoso Brasileiro Borges no tocante ao sentido de
recodiIicar o Direito Civil em microssistemas:

'no se trata, na verdade, de ser ou no epoca de codiIicao do
Direito Civil. A questo para a qual se deve voltar e o conteudo
trazido pela nova codiIicao. A esta altura parece sem utilidade a
discusso sobre se a materia deveria ser regulada sob a Iorma de
legislao esparsa ou de Codigo(...). Essa e a verdadeira questo: se
a regulamentao proposta (independente de ser em Iorma de lei
extravagante ou de Codigo) tem o conteudo de que a sociedade
necessita no momento.
131


O Codigo de Familia brasileiro devera corresponder a necessidade premente da
pessoa humana, titular de direitos Iundamentais orientados pelo axioma da dignidade, que
e maculada cotidianamente por um Direito impessoal para regular as relaes de Iamilia e
pela Ialta de humanizao dos meios de acesso a justia.

131
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia
privada, p. 88.
90

O Codigo de Familia brasileiro enIrenta a seguinte questo: qual e a lei ideal para
regular as relaes Iamiliares? Jean Carbonnier responde com propriedade a essa
indagao:

'como a Iamilia pertence aos costumes, em grande parte, uma
legislao da Iamilia e possivel e pode mesmo ser eIicaz dentro de
certos limites. Por pouco que esta legislao corresponda a um
desenho de conjunto, a uma imagem que o legislador tera como
Iamilia ideal, ter-se-a que Ialar de uma politica legislativa da
Iamilia (...). A legislao da Iamilia no e inutil. Mas, ela e diIicil
de ser executada. O obstaculo decorre do Iato de que os Iatos de
Iamilia so quotidianos.
132


Depreende-se que a peculiar legislao atinente a Iamilia deve corresponder a uma
reIlexo IilosoIica, sociologica, psicanalitica, antropologica etc. Portanto, a natureza
interdisciplinar e essencial para a construo dos Iundamentos teoricos e praticos do
Codigo de Familia brasileiro.

A questo sobre o metodo a ser adotado para legislar sobre a Iamilia, tendo como
orientao os principios da doutrina pos-moderna, e a de responder se e util a elaborao
do Codigo de Familia brasileiro. A resposta vem das reIlexes de Antonio Junqueira
Azevedo:

'As consideraes sobre o que seja, ou no, verdadeiro so, na pos-
modernidade, deixadas de lado e substituidas pelas sobre o que
seja, ou no, util (neopragmatismo). So de Rorty (1988) as
aIirmaes a seguir: Nos no temos ideia, na Irase a realidade e
como ela e, em si mesma` sobre o que este em si mesma` supe.
Nos sugerimos (pois), o abandono da distino
aparncia/realidade` em Iavor da distino mais util/menos util`

132
CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 222-223.
91
como Iorma de pensar (...) Nossos criticos, (porem), no acreditam
que a distino mais util/menos util` possa tomar o lugar da velha
distino aparncia/realidade`. No campo do Direito a
considerao da realidade como ela e` parece ao jurista
pressuposto basico para a muito procurada segurana juridica; a
simples duvida sobre a aptido de o pensamento reIletir a realidade
incomoda.
133


O pensamento pos-moderno representa a mudana de paradigma, invertendo o
modo de pensar como bem acentua Antonio Junqueira de Azevedo:

'(...) na primeira metade do seculo XX, o paradigma era a lei
rigida, inIlexivel, alheia as diversidades da vida com garantia de
impessoalidade, decorrente do trauma do absolutismo; houve
mudana de paradigma, passando a ser como centro a Iigura do juiz
(representante do Estado), com as clausulas gerais, para que o juiz
preenchesse com o direito; e, por ultimo, o paradigma da pos-
modernidade e o caso, porque centrado na valorao da vida, em
geral, e da vida e da dignidade da pessoa humana, em
particular
134
.

A valorao da vida concretiza-se na etica do cuidado, desde antes do nascimento
com vida, na proteo da dignidade da pessoa humana. Joo Baptista Villela narra com
sentimento a atividade do cuidado para preservar a dignidade humana, objeto do proximo
capitulo:

'As relaes de Iamilia, Iormais ou inIormais, indigenas ou
exoticas, ontem como hoje, por muito complexas que se
apresentem, nutrem-se todas elas, de substncias triviais e
ilimitadamente disponiveis a quem elas queiram tomar: aIeto,

133
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, p. 4.
134
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, p. 6.
92
perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enIim,
tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido a
arte e a virtude do viver em comum. A teoria e a pratica das
instituies de Iamilia dependem, em ultima analise, de nossa
competncia em dar e receber amor.
135


135
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de Iamilia. Anais da Conferncia Nacional da OAB. Foz do
Iguau, set. 1994. p. 645.
93
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Joo Baptista Villela descreve, com assertividade, a atividade jurisdicional do
Estado para os conIlitos de Iamilia:

'No se pretende que o direito de Iamilia se substitua a
psicoterapia, mas seria reduo imperdoavel de suas virtualidades
conceb-lo ou pratica-lo com excluso do aconselhamento
preventivo e reparatorio, assim como da mediao extrajudicial.
136


Esta Irase lapidar descreve claramente a utilidade do Direito de Familia e constitui
um verdadeiro eixo condutor de organizao da atividade jurisdicional, aplicavel ao
Codigo de Familia Brasileiro, posto que norteado pelo pensamento da doutrina pos-
moderna.

O Codigo de Familia brasileiro tem, em sua essncia, o sentido voltado para este
valor pos-moderno: em prol do desenvolvimento da personalidade por intermedio das
relaes humanas. A atividade jurisdicional e agente do aconselhamento preventivo e
reparatorio capaz de devolver ao jurisdicionado o importante registro a ser Ieito, extraido

136
VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de Iamilia. In: Anais do primeiro Congresso Brasileiro
de Direito de Familia promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Familia. Belo Horizonte: Del
Rey, 1999. p. 20.

94
da analise dos ciclos vitais da Iamilia: as Iunes, no sistema Iamiliar, mudam de posio,
quando os membros da Iamilia assumem novas Iunes.

Outro registro importante a ser Ieito e que as crises de transio de um ciclo para
outro so naturais, o que muito alivia no so aqueles que soIrem como sujeitos de direito,
mas tambem os proIissionais, que trabalham com o soIrimento humano. No entanto, se as
crises de transio no Iorem adequadamente conduzidas, ou no Iorem oportunamente
identiIicadas pelos membros da Iamilia, acumular-se-o a crise seguinte, dando-lhe uma
magnitude, as vezes, intransponivel.

Este pode ser um ponto de muita vulnerabilidade da Iamilia, podendo aparecer os
sintomas, quase sempre na Iorma de litigio, o que pode acarretar a ruptura do casal
conjugal. Como o Judiciario no esta aparelhado para enIrentar o litigio pelo enIoque
interdisciplinar um conhecimento que amplia as disciplinas em sua extrema
especialidade, paradigma da pos-modernidade em lugar de paradigma da modernidade a
demanda judicial pode contribuir negativamente, tornando o conIlito crnico, pois entregue
a vontade da lei externa, e no a lei interna de constituio psiquica. Em sintese, ha uma
paralisao da evoluo natural de uma Iamilia.

A concretizao desse eixo e possivel desde que conIorme os quatro valores
descritos por Erick Jayme
137
, que devero estar sempre presentes na interpretao das
normas e na metodologia de aplicao dos principios e dispositivos legais do Codigo de
Familia brasileiro:
a) pluralismo na linguagem do direito, pluralismo signiIica ter a disposio
alternativas, opes, possibilidades;
b) comunicao associado a valorizao extrema do tempo, do direito
como instrumento de comunicao, de inIormao; e a valorizao de
passar o tempo nas relaes humanas, valorizao do eterno e do
transitorio, do congelar momentos e aes para garantir a proteo dos
mais Iracos e dos grupos que a lei quer privilegiar;

137
JAYME, Erick. Vide capitulo 2, Direito de Familia Pos-Moderno, subtitulo 2.2, Valores pos-modernos,
em que ja Ioi tratado este tema com maior amplitude, cabendo neste capitulo apenas arrolar os quatro
valores pos-modernos.
95
c) narrao decorrente do impulso de comunicao, de inIormao, que
invade a IilosoIia do direito e as proprias normas legais; narrativa do
eIeito util, do sentido, dos principios, das Iinalidades, possibilitando uma
interpretao teleologica; narrativa da alegria de viver;
d) retour des sentiments ou revival dos direitos humanos, concretizado em
permissividade de uma certa emocionalidade no discurso juridico.

A atividade jurisdicional, que pressupe Iormao especializada e evidente
vocao para atuar com Iamilia e soIrimento humano, sera regida pelo paradigma da etica
do cuidado.


I:< J#!2, &% 2'!&,&%

Os recentes estudos sobre a etica do cuidado
138
so decorrentes do pensamento
pos-moderno, representando, entre outras caracteristicas, o retour des sentiments, que se
traduz em resgate da capacidade humana de se emocionar e de ter sentimentos, reaes que
passam a merecer valorao juridica.

A etica do cuidado aIasta-se, por completo, da ideia de estrategias meramente
assistencialistas e paternalistas. Para uma reIlexo acerca dela, deve-se recusar a ideia de
sinonimia entre as palavras afuda e cuidado. Isso porque o termo afuda perpetua a
dependncia, humilhando o ser humano, justiIicando-se apenas para situaes claras de
nivel de superioridade de um ser sobre o outro. Ja a palavra cuidado visa a independncia e
a libertao do ser pelo reconhecimento de sua Iora de transIormao da sociedade, que
atinge o eu.


138
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, 2 v.,
p. 862: 'cuidar v. t. e rel. Pensar, julgar,imaginar, ter penso de alguem, tomar conta dele. Lat.
cogitari.O vocabulo 'Pensar (ob. cit., 6 v., p. 2.957) 'tomou o signiIicado de curar, tomar conta. Por
exemplo, como preocupao de um dos pais para com os Iilhos, penso tem sentido de albergue e
alimentao.
96
A compreenso do sentimento e da razo da etica do cuidado passa pela imagetica
da Fabula de Higino
139
:

'Certo dia, ao atravessar um rio, Cuidado viu um pedao de barro.
Logo teve uma ideia inspirada. Tomou um pouco do barro e
comeou a dar-lhe Iorma. Enquanto contemplava o que havia Ieito,
apareceu Jupiter. Cuidado pediu-lhe que soprasse espirito nele. O
que Jupiter Iez de bom grado. Quando, porem, Cuidado quis dar
um nome a criatura que havia moldado, Jupiter o proibiu. Exigiu
que Iosse imposto o seu nome. Enquanto Jupiter e o Cuidado
discutiam, surgiu, de repente, a Terra. Quis tambem ela conIerir o
seu nome a criatura, pois Iora Ieita de barro, material do corpo da
Terra. Originou-se ento uma discusso generalizada.
De comum acordo pediram a Saturno que Iuncionasse como
arbitro. Este tomou a seguinte deciso que pareceu justa: Voc,
Jupiter, deu-lhe o espirito; recebera, pois, de volta este espirito por
ocasio da morte dessa criatura.
Voc, Terra, deu-lhe o corpo; recebera, portanto, tambem de volta
o seu corpo quando essa criatura morrer.
Mas como voc, Cuidado, Ioi quem, por primeiro, moldou a
criatura, Iicara sob seus cuidados enquanto ela viver.
E uma vez que entre vocs ha acalorada discusso acerca do nome,
decido eu: esta criatura sera chamada Homem, isto e, Ieita de
humus, que signiIica terra Iertil.


139
A Fabula de Higino sobre o cuidado essencial e de origem latina, mas tem base grega. Ela ganhou sua
verso literaria deIinitiva pouco antes de Cristo, em Roma. A verso em portugus aqui citada esta
publicada na obra de Leonardo BoII: Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra. 11. ed.
Rio de Janeiro: Vozes, 1999. p. 45.
97
Portanto, de acordo com esta Iabula, o signiIicado mitico e etimologico da palavra
homem
140
provem de humus, terra Iertil, desde que devidamente cuidada.

Modernamente, o vocabulo homem no comporta mais a deIinio de animal
racional, pois apequena sua signiIicativa superioridade em relao a especie animal
irracional, ja que a cincia o reconhece como um ser capaz de ter sentimento, de
emocionar-se, de envolver-se, de aIetar e de ser aIetado e de articular palavras e
simbolizar, devido a sua capacidade de ser autoconsciente
141
. A etica do cuidado acolhe
esta essncia do ser humano 'humano, isto e, o sentimento, a capacidade de simpatia e
empatia, a dedicao, o cuidado e a comunho com o diIerente. Os sentimentos humanos
expressam-se, basicamente, em trs emoes: ternura, compaixo e cuidado.

Numa viso cartesiana, a atividade humana mais importante e a razo, dai a
expresso: 'penso, logo existo. A viso contempornea do homem, porem, pode ser
expressa por: 'sinto, logo existo. No entanto, com o conhecimento da Iisica quntica
142
, a
expresso do homem e: 'escolho, logo sou. A dinmica do humano e o sentimento, o
cuidado, a logica do corao. A mente emocional expressa-se pela intuio, num so
impulso, ativa a logica do corao, no a logica mental.

A Fabula de Higino tem a capacidade imagetica de mostrar que ha uma natureza
humana essencial, anterior ao espirito inIundido por Jupiter ao corpo Iornecido pela Terra.
A Iabula diz 'o cuidado Ioi quem primeiro moldou o ser humano, portanto, o cuidado esta
ontologicamente, a priori, na origem do ser humano.

140
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, 4 v.,
p. 1.807. 'Homem s.m. Animal racional, ser humano, gnero humano, correspondendo ao gr.
anthropos. Lat. hominem, achando muitos que em homo exista o tema de humus, cho, terra,
comprovando a narrao biblica: e limo tarrae, corresponde ainda ao hebraico Adamah de que se Iez
Ado, cujo signiIicado e ainda: Ieito de terra, animal, bicho da terra por excelncia.
141
JUNG, Carl G. O homem e seus simbolos. Traduo de Maria Lucia Pinho. 4. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1964. p. 81: 'O Fausto de Goethe diz muito acertadamente: In AnIang ar die Tat` (No
comeo era o ato). Atos` nunca Ioram inventados, Ioram Ieitos. Ja os pensamentos so uma descoberta
relativamente tardia do homem. Primeiro ele Ioi levado, por Iatores inconscientes, a agir; so muito tempo
depois e que comeou a reIletir sobre as causas que motivaram a sua ao. E gastou muito mais tempo
ainda para chegar a ideia absurda e disparatada de que ele mesmo se devia ter motivado, desde que seu
espirito era incapaz de identiIicar qualquer outra Iora motriz seno sua propria. A ideia de uma planta ou
de um animal se inventarem a si proprios nos Iaz rir, no entanto, muita gente acredita que a psique, ou a
mente, inventaram-se a elas mesmas, e Ioram, portanto, o seu proprio criador.
142
O Direito Quntico sera objeto de subtitulo no desenvolvimento do tema e sera abordada a Iisica quntica.
98

E preciso compreender que essa essncia aprioristica no e apenas temporal, pois
a existncia humana e portadora da historia da especie, como bem comprovam os recentes
estudos da Biologia e da bioetica, que descobrem no DNA o repositorio destas memorias
remotas.

'Cuidado moldou a criatura de barro, que recebeu o nome de homem, com o
cuidado expresso pela ternura, devoo e sentimento, criando, com esta iniciativa, a
responsabilidade sobre os cuidados existenciais com a sua criao.

EnIim, o resgate da etica do cuidado e a recuperao da capacidade de sentir o
outro, de ter compaixo com todos os seres que soIrem, humanos e no humanos, de
reconhecer a logica do corao
143
, priorizando a cordialidade
144
, em lugar de privilegiar a
logica da conquista e do uso utilitario das coisas e das pessoas.

A etica do cuidado tem despertado, nas ultimas decadas, a responsabilidade da
humanidade pelo meio ambiente. Com isso, ha a implantao de politicas internas e
externas em paises ricos e em desenvolvimento, dado o perigo de rompimento de cadeias
de organizao da vida no planeta, em desobedincia a dinmica do ecossistema nativo, a
qual e decorrente da ausncia da etica do cuidado.



143
BUARQUE DE HOLLANDA, Sergio. Rai:es do Brasil. 4. ed. Brasilia: Editora UnB, 1963. p. 136-157 .
'A mescla de tanta miscigenao genetica e cultural, da lugar ao nascimento do brasileiro, apegado ao
culto predominantemente catolico, com padres de um meio rural e patriarcal. Hospitaleiro, generoso,
espontneo, enIim, o homem cordial (...). A origem etimologica da palavra cordial e latina, vem de
cordiale. SigniIica tudo aquilo que e relativo ao corao. Um cordial e o mesmo que um tnico para o
corao. Em sentido Iigurado, signiIica aIetuoso, aIavel, sincero e Iranco. O temperamento do brasileiro e
de reverncia. Porem, e avesso ao ritualismo social que aIasta a possibilidade de estabelecer intimidade. E
movido por uma etica de Iundo emotivo, to peculiar, em virtude das raizes da Iormao do povo, que
raros estrangeiros chegam a penetrar, nem mesmo os portugueses. Uma caracteristica do brasileiro a
demonstrar este temperamento e a Iorma de tratamento social com a tendncia de omitir o nome de
Iamilia, privilegiando o nome de batismo. Esta atitude e uma Iorma de abolir, psicologicamente, as
barreiras que distanciam pela identiIicao pelo nome coletivo, ou sobrenome, em lugar do individual, ou
do nome proprio.
144
A palavra cordialidade derivado de cordial, portanto, da mesma raiz latina cordialis, cor, cordis,
corao.
99
B!#!$ CD /)+07 )/87+ 9- ED

Retomando a mudana paradigmatica da deIinio de homem ('penso, logo
existo transIormada em 'sinto, logo existo e depois 'escolho, logo sou) acrescente-se a
essncia deste ser a mais misteriosa das Iunes humanas a fala , pela qual se constroi o
mundo com suas relaes por meio da palavra
145,

146
. Neste enIoque, pode-se aIirmar que
homem e um ser que pensa, que sente, que fala e que escolhe. Eis a deIinio completa e
contempornea acerca do ser humano, que constitui sua plenitude.

Trata-se de um processo complexo e sua compreenso e Iundamental para a
perIeita atuao do proIissional que lida com o jurisdicionado. Como o eu somente se
constitui mediante dialogo com o tu, este possui uma anterioridade sobre o eu. O tu e o
agente que atua para que o eu aIlore.

Em sintese, o jurisdicionado em crise e, na maioria das vezes, em soIrimento, esta
em busca do eu, e o proIissional que tem a atribuio jurisdicional de cuidar daquele
sujeito de direito (inserido em relaes Iamiliares conIlituosas) tem a responsabilidade de
ser um tu, concreto, com rosto, olhar e Iisionomia, com os quais o outro se identiIica,
porque v sua imagem e semelhana. Leonardo BoII aponta que:


145
GUSDORF, Georges. La parole. 2. ed. Vendme: PUF, 1952. p. 5, traduo livre: 'A linguagem e uma
Iuno psicologica correspondente a um conjunto de dispositivos anatmicos e Iisiologicos, prolongando-
se em montagens intelectuais para se sistematizar em um complexo exercicio de conjunto, caracteristica
unica da especie humana, dentre todos as especies de animais. A lingua e um sistema de expresso Ialada
particular a tal ou qual comunidade humana. O exercicio da linguagem produz ao longo do tempo uma
especie de deposito sedimentario que toma valor de instituio e se impe sobre o Ialar individual, sob as
especies de um vocabulario e de uma gramatica. A palavra designa a realidade humana de acordo com a
expresso, no mais Iuno psicologica, nem realidade social, mas aIirmao da pessoa, da ordem moral e
metaIisica. A linguagem e a lingua so dados abstratos, as condies de possibilidade da palavra, que as
encarna, assumindo-as para Iaz-las passar ao ato. So existem homens que Ialam, capazes de linguagem, e
que se situam no horizonte de uma lingua. Existe uma hierarquia de degraus de signiIicao a partir de
um simples som vocal, que se estiliza em palavra pela imposio de um sentido social, ate a palavra
humana eIetiva, carregada de intenes particulares, mensageira de valores pessoais.

146
GUSDORF, Georges. La parole, p. 7: 'L`homme est un animal qui parle: cette deIinition, apres tant
d`autres, est, peut-tre, la plus decisive. Elle recouvre et absorbe les deIinitions traditionelles, par le rire
ou la sociabilite. Car le rire de l`homme aIIirme um langage de soi a soi et de soi aux autres (O homem e
um animal que Iala: esta deIinio dentre tantas outras, e talvez, a mais decisiva. Ela recupera e absorve
as deIinies tradicionais, pelo rir ou pela sociabilidade. Pois o rir do homem aIirma uma linguagem de si
a si e de si aos outros).

100
'O rosto possui um olhar e uma irradiao da qual ninguem pode
subtrair-se. O rosto e o olhar lanam sempre uma proposta em
busca de uma resposta. Nasce assim a responsabilidade, a
obrigatoriedade de dar respostas (...). Cuidar do outro e zelar para
que a dialogao, esta ao de dialogo eu-tu, seja libertadora,
sinergetica e construtora de aliana perene e de amorizao.
147


Ha ai um reconhecimento mutuo, um dialogo do tu com o eu, pois o rosto do
outro provoca, evoca e convoca em busca de uma resposta. Quando o juiz da a resposta,
em Iorma de prestao jurisdicional, este realiza o movimento inverso, pois busca no tu do
jurisdicionado o seu eu, em verdadeira comunicao humana, conIirmando sua pertena a
humanidade que os vincula. Realiza-se, assim, a etica do cuidado.

Para compreender a Iormao do tu e do eu e necessario promover uma analise da
fala e da palavra.


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A obra classica de Georges GusdorI
148
, intitulada Parole, tratou com proIundidade
a fala e a palavra, destacando-se os seguintes ensinamentos:
a) no ha, no corpo humano, um orgo proprio ou exclusivo para a Iuno da
Iala, pois so acionadas varias disposies anatmicas, tais como, cordas
vocais, estruturas cerebrais, pulmes, lingua, boca, aparelho auditivo, pois
o surdo de nascena e obrigatoriamente mudo, concluindo que, em
comparao do humano com o chimpanze este incapaz de emitir
palavra, mas meros sons 'a Iuno da palavra, em sua essncia, no e
uma Iuno orgnica, mas uma Iuno intelectual e espiritual;


147
BOFF, Leonardo. Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra, p. 139.
148
GUSDORF, Georges. La parole, p. 8.
101
b) a aventura do pensamento ocidental comea quando a reIlexo grega traz
a luz a autonomia da palavra
149
humana tomar a palavra
150
um ato de
criao, 'a palavra, dizia Henri Delacroix, e criada cada vez que e
emitida, 'a linguagem maniIesta a transcendncia da realidade humana, a
unica capaz de constituir o mundo. A linguagem constitui a essncia do
mundo e a essncia do homem
151
;

c) a palavra da nome as coisas, permitindo que ocupem seu espao na ordem
do mundo, 'A denominao aIirma um direito a existncia, so as
palavras que Iazem as coisas e as pessoas, que deIinem as relaes
segundo as quais se constitui a ordem do mundo
152
;

d) as relaes humanas so constituidas no espao das palavras: 'a palavra e
o meio necessario da comunicao, que consagra o momento no qual ela
cria uma nova linguagem, o momento no qual o 'nos se realiza na
aliana do 'eu e do 'tu
153
.

O recorte seletivo das assertivas colhidas na obra de Geoges GusdorI elucida a
Iuno da Iala como ato de criao, signiIicando que, a cada palavra emitida, ha a
reaIirmao do elo que explica o passado e engaja o Iuturo, caracterizando a natureza
persistente
154
da linguagem como sistema vivo e animado por movimento, em constante
renovao.


149
GUSDORF, Georges. La parole, p. 37.
150
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Traduo de Roberto Raposo, posIacio de Celso LaIer.
Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2005. p. 36: Segundo a autora, a violncia e muda, pois atua onde
cessam o discurso e a argumentao. Por isso, jamais pode ter grandeza. Para os gregos, Iorar alguem a
Iazer algo mediante violncia, ordenar ao inves de persuadir, eram modos pre-politicos de lidar com as
pessoas, tipico da vida Iora da polis, isto e, nos imperios barbaros da sia. Curiosamente, era tambem
uma caracteristica da vida em Iamilia, no qual o cheIe da casa imperava com poderes incontestes e
despoticos.
151
GUSDORF, Georges. La parole, p. 38.
152
GUSDORF, Georges. La parole, p. 41.
153
GUSDORF, Georges. La parole, p. 60.
154
GUSDORF, Georges. La parole, p. 39.
102
Deste conhecimento sobre a importncia da palavra para a constituio do
individuo, e preciso buscar a compreenso sob a otica interdisciplinar. Com apoio no
conhecimento da psicanalise
155
depreende-se que: a) ha cura pela linguagem; b) a
psicanalise e a cincia da singularidade; c) a experincia de ser escutado e muito
signiIicativa para o ser humano.

A experincia psicanalitica representa a possibilidade, desejada por todos os
humanos, de ser escutado. A atividade de escutar no contem julgamento das palavras ou
de comportamentos, pois esta voltada ao inconsciente. Ja a atividade de ouvir e
completamente diIerente de escutar, pois superIicial, contendo julgamento das palavras e
do comportamento.

EnIim, a Iuno humana da Iala representa um movimento criativo, que depende
da vontade, da iniciativa do sujeito em direo ao outro, portanto, a palavra exerce uma
Iuno de integrao social, pois '(...) a linguagem impe a disciplina da exteriorizao. O
uso da palavra e, portanto, uma das causas essenciais do mal da conscincia, muito mais
essencial do que podemos pensar
156
.


B!#!3 G =(*,7*(- ED

Ha um longo caminho para se poder dizer eu. A constituio do eu passa pelo tu,
como descreve Carlos Altemir Schimitt:

'Aqui encontramos o lugar do nascimento da etica que reside nesta
relao de responsabilidade diante do rosto do outro e
particularmente do mais outro que e o oprimido. E na acolhida ou
na rejeio, na aliana ou na hostilidade para com o rosto do outro

155
PHILLIPS, Adam. In: Revista Jefa, So Paulo, edio 1793, n. 10, ano 36, 12 de maro de 2003, p. 11-
15. Entrevista de paginas amarelas: A cura pela palavra.

156
GUSDORF, Georges. La parole, p. 45.
103
que se estabelecem as relaes mais primarias do ser humano e se
decidem as tendncias de dominao ou de cooperao.
157


Esta ao de dialogo eu e tu so se constitui pela etica do cuidado 'sinto, logo
existo para que exera a Iuno libertadora e construtiva de alianas com o tu, o que se
da pela Iorma homem e mulher, que, embora diIerentes, pertencem a humanidade. Os dois
tu que se encontram realizam a singularidade o eu a essncia humana, em relao de
reciprocidade.

Para Carl G. Jung
158
, o homem e a mulher possuem, dentro de si, o animus (a
dimenso do masculino) e a anima (a dimenso do Ieminino). No entanto, no dialogo, o
homem desperta na mulher sua dimenso expressa culturalmente pelo modo-de-ser-
trabalho, e a mulher evoca no homem sua dimenso Ieminina, concretizada, historicamente
e por uma questo de gnero, pelo modo-de-ser-cuidado.

As relaes devem propiciar a maniIestao das diIerenas, que no podem ser
entendidas como desigualdades, e sim como riqueza da unica e complexa substncia
humana, por meio da convergncia na diversidade para a criao de espao e para uma
experincia integrada, da qual decorre a legitimao da propria 'humanidade do ser
humano. EnIim, e da etica do cuidado que nasce o eu.

A expresso do nascimento do eu pela otica do Direito, e exempliIicado por Jean
Carbonnier
159
ao explicar como se constitui a gnese do mecanismo de direito subjetivo na
criana, o nascimento espontneo do sentimento de posse, que se expressa como meus
direitos. O autor aIasta a hipotese classica, na qual os estudos de psicologia juridica
revelam que os direitos se transmitem pelo instinto de imitao do direito adulto. Isso
porque a psicologia moderna Iundamenta que o despertar do sentimento da posse, na

157
SCHIMITT, Carlos Alberto. Concepes e praticas de cuidado humano no cotidiano de uma
organi:ao: uma conIigurao etica e estetica de vida no espao laboral. 2003. Dissertao (Mestrado)
area de concentrao: engenharia de produo. Universidade Federal de Santa Catarina, Santa Catarina. p.
132. deIendida e aprovada em 20.06.2003.
158
JUNG, Carl G. O homem e seus simbolos, p. 30.
159
CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 172-179.
104
criana, ocorre numa idade em que a imitao dos adultos ainda no esta presente no
inIante. Desde os dois anos de idade maniIesta-se, gradualmente, o instinto de ter o objeto
e deIend-lo, maniIestando irritao, encolhimento, enIim, a verdadeira substncia
biologica do direito subjetivo. O direito subjetivo traduz a noo de um Ienmeno
psicossocial elementar, visceral, instintivo.

O direito esta, ao mesmo tempo, Iora e dentro do individuo, mas a natureza do
direito subjetivo e sociologica, pois para ser eu e preciso relacionar-se com tu. E, numa
relao de reciprocidade, para que o direito objetivo esteja presente na sociedade e preciso,
antes, subjetiva-lo, com a conjugao do verbo na primeira pessoa.

Marie Balmary
160
debruou-se sobre a busca da aptido humana para dizer eu. A
autora conclui que esta genealogia da primeira pessoa tem sua origem no encontro do
homem e da mulher so dois tu que, quando se encontram e se reconhecem em sua
igualdade pertena a humanidade e, ao mesmo tempo, em sua diIerena anima e
animus ocorre o nascimento do eu. 'Tu, e o parteiro do eu, como aIirma Carlos Altemir
Schmitt
161
.

Balmary
162
constatou que, mesmo os lingistas no conseguiram descrever o
inicio da palavra. A autora, com sua experincia clinica como psicanalista, atividade que
tem por objetivo levar o paciente a ter acesso ao verbo, aIirma que o eu no e objeto de um
saber, de uma competncia, e sim a uma experincia humana: 'E uma experincia de
verdade, no a aquisio de um saber ou um trabalho sobre si mesmo` como se diz,
Ireqentemente
163
.

Diante da constatao de que no ha explicao cientiIica acerca da origem da
palavra, e, conseqentemente, no ha resposta da cincia para explicar quando e como o
humano diz eu pela primeira vez, Balmary encontra esta resposta na linguagem simbolica,

160
BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme. Paris: Bernard Grasset, 1993.
161
SCHIMITT, Carlos Alberto. Concepes e praticas de cuidado humano no cotidiano de uma
organi:ao, p. 83.
162
BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 48.
163
BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 49.
105
inscrita no livro mais lido pela humanidade a Biblia contendo na gnese a imagetica do
encontro de Ado e Eva o primeiro homem e a primeira mulher , descrevendo o
encontro de animus e anima.

O primeiro livro da Biblia
164
, o Gnesis, capitulo 3, com o subtitulo A queda do
homem, introduz a primeira pessoa somente no versiculo 10: 'Ouvi a tua voz no jardim e,
porque estava nu, tive medo e me escondi. Em seguida, no versiculo 11: 'Perguntou-lhe
Deus: Quem te Iez saber que estavas nu? Comeste da arvore de que te ordenei que no
comesses?, o homem responde no versiculo 12: 'Ento disse o homem: A mulher que me
deste por esposa, ela me deu da arvore, e eu comi.

Observe-se que, nos versiculos anteriores, somente Deus Ialou na primeira pessoa,
mas o primeiro eu humano Ioi atribuido a Ado. No versiculo 10, o pronome ainda Iica
oculto, e ele responde a Deus Ialando de seu sentimento de medo e vergonha
165
, e so o
verbo indica a primeira pessoa do singular; mas, no versiculo 12, Ado se destaca do
coletivo e da natureza, quando se encontra com Eva, e, ao Ialar dela para Deus, sente medo
e vergonha, e como acentua Balmary
166
: 'a primeira pessoa humana chega depois da Ialta e
no antes. Ado ja havia Ialado, mas somente na terceira pessoa, para acolher a mulher.
Ela e osso do meu osso e carne da minha carne`.

O segundo eu humano e Ialado pela mulher de Ado, que so recebe o nome de
Eva depois da expulso do paraiso. No versiculo 13: 'Disse o Senhor Deus a mulher: Que
e isso que Iizeste? Respondeu a mulher: A serpente me enganou e eu comi.

O primeiro eu Ialado por Ado e depois por Eva so ocorreu quando houve o
encontro animus e anima na diIerena de homem e mulher, mas na semelhana da

164
BBLIA SAGRADA. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. Rio de Janeiro: Sociedade Biblica do Brasil,
1960. p. 9.
165
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p.
4227: VERGA vara, travessa, pau atravessado (...) Lat. virga, possivelmente do mesmo tema de viridis,
verde, no sentido de tenro, Ilexivel. Giria: membro viril, pnis.
166
BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 51.
106
qualidade humana. Portanto, o tu nasce antes do eu, porque assim se constitui a pessoa, que
precisa do outro para exercer sua aptido de autoconscincia.

Em complemento, Balmary Iaz uma reIlexo merecedora de destaque: 'O
primeiro eu sujeito dito pelo humano e um eu inIeliz, temente ao outro, um eu nu no
sentido de despojado`, um eu so, que perdeu o tu. No e bom que o homem seja so no
mundo, nem que EU seja so na palavra.

O conhecimento do longo caminho do tu ao eu e imprescindivel para a
compreenso da importncia da etica do cuidado.

Colhendo-se um recorte da Fabula de Higino, 'o cuidado Ioi quem primeiro
moldou o ser humano, observa-se que o cuidado esta ontologicamente a priori a
existncia do ser humano, portanto representa o tu que esta na origem da Iormao do eu
capaz de ser sujeito de direito.

A etica do cuidado da-se no cotidiano, no comportamento mais simples que se
possa pensar e, quando a ao de cuidar atua, ela tem um grande poder pedagogico, que se
repete em rede, com abrangncia inimaginavel.

O proIissional que trabalha com os conIlitos Iamiliares em momento que antecede
ou ja em sede do Judiciario, com Iormao, disciplina, treino e, sobretudo, metodo,
conhecimento teorico e vocao elemento primordial para garantir a emoo na
construo do dialogo eu e tu pode alcanar uma qualidade de prestao jurisdicional
inacreditavel, porque da amplitude a sua capacidade criativa, apequenada pelo extremo
rigor tecnico-juridico. No entanto, este e um paradigma da modernidade, ja ultrapassado e
ineIicaz para o sujeito de direito pos-moderno.

A essncia da prestao jurisdicional para conIlitos Iamiliares esta no
conhecimento interdisciplinar e na Iormao especializada. A atividade do Estado realiza-se
107
pela comunicao entre humanos, pela escuta que, tecnicamente, concretiza-se pela
predominncia do principio da oralidade
167
, dando voz ao sujeito de direito. Esta atuao,
bem conduzida e com sentido, podera promover o restabelecimento do desvio de Iuno e
de papeis no sistema Iamiliar. Esta e a origem do conIlito que chega ao Judiciario, cujos
eIeitos so avassaladores, de um modo geral, mas a restaurao da ordem nos papeis
Iamiliares e muito simples, desde que conte com a atuao competente de um proIissional
especializado, com Iormao interdisciplinar.

A etica do cuidado e a atividade humana de preservao da vida. Tudo que existe
precisa ser cuidado para continuar a existir e a viver: uma planta, um animal, uma criana,
um idoso, o planeta Terra. Trata-se, enIim, de decorrncia da dignidade da pessoa humana.

A etica do cuidado e uma preciosa Ierramenta para realizar a concretude da
doutrina pos-moderna para dar eIicacia plena ao Direito de Familia. No entanto, este
comportamento exige conhecimento interdisciplinar.


I:< !"#-$&!02!+5!",$!&,&-

A etica do cuidado e o conhecimento pos-moderno exigem linguagem
interdisciplinar. Hilton Japiassu atribui conceito de natureza universal a
interdisciplinaridade:

'corresponde a uma evoluo dos tempos atuais, resultante de um
caminho irreversivel, vindo preencher os vazios deixados pelo
saber proveniente das areas de especialidade do conhecimento,
constitui importante instrumento de reorganizao do meio
cientiIico, a partir da construo de um saber que toma por
emprestimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num

167
O principio da oralidade sera objeto de estudo e sugesto de predominncia, no proximo capitulo.
108
conhecimento de um nivel hierarquicamente superior,
desencadeando uma transIormao institucional mais adequada ao
bem da sociedade e do homem.
168


Entre os proIissionais das cincias juridicas, ha um conceito equivocado de
interdisciplinaridade. A ideia e que um atendimento interdisciplinar deve ser Ieito por, no
minimo, dois proIissionais de diIerentes areas do saber. No caso dos conIlitos de Direitos
de Familia, a ideia de excelncia interdisciplinar repita-se, equivocada e que os sujeitos
do conIlito sejam atendidos, simultaneamente, por um advogado e por um psicologo.

Como se extrai do conceito apresentado, a produo de conhecimento
interdisciplinar e oriunda da adoo de uma atitude individual, construida com suporte na
observao e na cooperao com outros saberes. Para tanto, e preciso despertar, no
pesquisador, uma nova maniIestao de inteligncia e uma nova pedagogia, opondo a
extrema especializao a propedutica interdisciplinar.

Ha, tambem, uma Iorte tendncia de conIundir a interdisciplinaridade com a
organizao do conhecimento pelo enIoque do paradigma da modernidade, que
privilegiava a disciplinaridade
169
devido a extrema especialidade do conhecimento. A
contribuio da era da especialidade do conhecimento levou o homem ao apogeu de uma
sociedade tecnologicamente desenvolvida. E preciso conscientizar-se, porem, de que outra
era da realidade humana clama por uma inverso do signiIicado do saber, voltando a
essncia do homem, recuperando, assim, o equilibrio ontologico.

Nos primordios do paradigma da pos-modernidade, houve a necessidade inicial de
ampliao do conhecimento disciplinar, a exemplo de Jean Carbonnier, um dos primeiros
juristas interdisciplinares, que desenvolveu uma ousada abordagem do Direito Civil pelo

168
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 72.
169
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 70: 'disciplinaridade e a explorao
cientiIica especializada de determinado dominio homogneo de estudo, isto e, o conjunto sistematico e
organizado de conhecimentos que apresentam caracteristicas proprias nos planos do ensino, da Iormao,
dos metodos, e das materias; esta explorao consiste em Iazer surgir novos conhecimentos que se
substituem aos antigos.
109
Ilanco da sociologia
170
. Inicialmente, houve margem aos primeiros ensaios para a
globalizao do conhecimento cientiIico, surgindo uma tendncia de atividades
pluridisciplinares e multidisciplinares
171
. No entanto, os limites de tais praticas logo Ioram
estabelecidos, ampliando, assim, a produo do conhecimento interdisciplinar.

O Codigo de Familia brasileiro Iundamenta-se no conhecimento interdisciplinar,
atribuindo-lhe qualidade peculiar, pois amplia a importncia dos institutos pela
compreenso da dinmica humana com aporte da psicanalise, da psicologia, da sociologia,
da Biologia, da Medicina, da Engenharia genetica etc.

Este conhecimento interdisciplinar como conteudo do Codigo de Familia
brasileiro e to abrangente que no pode ser organizado com linguagem hermetica, mas
Iundamentado em pluralidade de Iontes e comunicao qualiIicada, marcada pela narrativa
de atitudes positivas que levam a alegria de viver revival. EnIim, so estes os valores
pos-modernos.

Luiz Edson Facchin
172
expressa com vigor estas ideias pos-modernas sobre
codiIicao para o jurista de amanh: 'para atingir esta conjectura, o caminho a ser tomado
no e o da tecnica, mas aquele da arte.

Um importante exemplo de interdisciplinaridade juridica Ioi a construo do
conceito de aIeto como bem juridico, com apoio no conhecimento de outras cincias.
Tomando-se a contribuio da pedagoga interdisciplinar Diva Spezia Ranghetti
173
:
'afetividade e aIetar e ser aIetado pelo outro, instigando as energias e ativando nosso eu
para a ao. Essa noo leva ao entendimento de que o conteudo do Direito de Familia

170
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, editado em 1978.
171
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 74 'multidisciplinaridade e uma gama
de disciplinas adotadas simultaneamente, abstraidas as relaes existentes entre si, e pluridisciplinaridade,
ao contrario, caracteriza-se pela justaposio de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo nivel
hierarquico e agrupadas, mantendo-se as relaes existentes.
172
FACHIN, Luiz Edson. Le juriste de demain et la connaissance du code civil. Revista de Informao
Legislativa, Brasilia: n. 162, ano 41, abr./jun. 2004. p. 236. Trata-se de um artigo escrito em Irancs,
publicado na Frana.
173
RANGHETTI, Diva Spezia. Afetividade. In: Dicionario em Construo. Organizado por Ivani Fazenda.
So Paulo: 2. ed. Rio de Janeiro: Cortez, 2002. p. 87.
110
pos-moderno e toda relao de aIeto, este compreendido em sua inteireza, e no apenas
pela otica de amor e carinho, como costumam interpretar os unidisciplinares.

A interdisciplinaridade envolve complexidade que leva a universalidade do
pensamento e do conhecimento, decorrente da axiomatica comum a um grupo de
disciplinas conexas, cujo sentido e a noo de Iinalidade. Lidia de Almeida Prado
acrescenta:

'a interdisciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento
humano, pela articulao entre as disciplinas e o estabelecimento
de um dialogo entre os mesmos, visando a construo de uma
conduta epistemologica. (...) A interdisciplinaridade e considerada
como a mais recente tendncia da teoria do conhecimento,
decorrncia obrigatoria da modernidade, por se tratar de um saber
oriundo da predisposio para um 'encontro entre diIerentes
pontos de vista (diIerentes conscincias), o que pode levar,
criativamente, a transIormao da realidade.
174


O Codigo de Familia brasileiro devera, portanto, ser interpretado e aplicado por
proIissionais com Iormao interdisciplinar para que o resultado da atividade jurisdicional
seja de natureza transdisciplinar
175
.



174
ALMEIDA PRADO, Lidia. O fui: e a emoo, p. 3.
175
Os participantes do Primeiro Congresso Mundial de Transdisciplinaridade (Convento da Arrabida,
Portugal, 2 a 7 de novembro de 1994) adotam a presente Carta, entendida como um conjunto de
principios Iundamentais da comunidade dos espiritos transdisciplinares, constituindo um contrato moral
que todo signatario dessa Carta Iaz consigo mesmo, livre de qualquer especie de presso juridica ou
institucional. Artigo 1 Toda e qualquer tentativa de reduzir o ser humano a uma deIinio e de dissolv-
lo no meio de estruturas Iormais, sejam quais Iorem, e incompativel com a viso transdisciplinar. Artigo 2
O reconhecimento da existncia de diIerentes niveis de realidade, regidos por logicas diIerentes, e
inerente a atitude transdisciplinar. Toda tentativa de reduzir a realidade a um so nivel, regido por uma
logica unica, no se situa no campo da transdisciplinaridade.
111
I:? &!3"!&,&- &, +-00%, D'/,",

A etica do cuidado expressa pela linguagem interdisciplinar veicula os valores
pos-modernos, podendo ser condensada em uma Irase de Goethe, cujo conteudo revela, na
pratica, como atua esta conduta humana para que o 'tu seja parteiro do eu
176
: 'Se um
individuo Ior tratado em Iuno daquilo que ele e, assim ele permanecera. Se Ior tratado
como se ele ja Iosse aquilo que poderia ser, assim se tornara.

O Codigo de Familia Brasileiro tem como Iundamento principiologico e
paradigmatico a dignidade da pessoa humana, inserido na Constituio Federal brasileira,
promulgada em 5 de outubro de 1988. Marco revolucionario no Direito de Familia, a
Constituio Federal consagra a doutrina pos-moderna, adotando o pluralismo de Iontes,
para acolher as Iamilias em suas diversas Iormas: casamento, unio estavel, Iamilia
monoparental e tantas outras quantas possam surgir das Iamilias em ordem e em desordem.

A dignidade da pessoa humana e Iato recente para o Direito, ja que, para outras
areas do conhecimento, seu conceito tem tradio historica. A dignidade e um postulado
axiomatico
177
de ordem juridica, um postulado etico que orienta o ordenamento juridico.
Portanto, a dignidade no e um conceito de direito positivo, mas so pode ser reconhecida
por este, o qual organizara a proteo e a salvaguarda das garantias da dignidade da pessoa
humana.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka levanta a questo terminologica
atinente a necessidade de esmiuar o porqu da adoo, aparentemente redundante, da
expresso Iormada por duas palavras designativas do mesmo conteudo: pessoa e humana.

'Por que no se usou a expresso mais restritiva como dignidade
da pessoa ou, simplesmente, dignidade humana? Mas Ioi assim

176
BOFF, Leonardo. Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra, p. 139.
177
BORELLA, Franois. Le concept de dignite de la personne humaine. In: Ethique, Droit et Dignite de la
Personne. Melanges Christian Bolze. PEDROT, Philippe (Coord.). Paris: Ed. Economica, 1999. p. 37.
112
que preIeriu o legislador constituinte. (...) Alem disso, o sentido
que se atribui a essa expresso tem sido, quase sempre, mais
coloquial do que um sentido cientiIico, e a grande prova disso
reside no Iato de no se deIinir a dignidade da pessoa humana
antes de se Ialar dos seus eIeitos ou de sua importncia.
178


Historicamente, a necessidade de construo de um conceito juridico da dignidade
da pessoa humana remonta a epoca da segunda guerra mundial. A ideia e decorrente dos
eIeitos do nazismo, que havia lanado a hipotese da existncia de uma raa humana pura, a
ariana (hipotese que Hitler tentou comprovar). Para salvaguardar a humanidade, Ioi
necessario deIinir a essncia de ser humano e a proteo juridica da dignidade da pessoa
humana, como reao
179
a ideologia nazista, separando os homens dos sub-homens.

Antonio Junqueira Azevedo
180
aponta as primeiras Iontes do uso da expresso
dignidade, com conteudo juridico:

a) 1947 Constituio da Republica Italiana: 'Todos os cidados tm a
mesma dignidade social e so iguais perante a lei (...);
b) 1948 Declarao Universal dos Direitos do Homem: Considerando que
o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da familia
humana (...)`;
c) 1949 'Lei Fundamental da Alemanha: 'A dignidade do homem e
intangivel.

A importncia da atualizao do conceito de dignidade e de pessoa humana
Iundamentou a necessidade de legislar sobre bioetica. Em 27 de julho de 1994, o Conselho
Constitucional da Frana enIatizou o citado artigo 16 do Codigo Civil, para exaltar o

178
HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
p. 162.
179
BAUDOUIN, Jean-Louis. Ethique, droit et dignite de la personne Melanges Christian Bolze. PEDROT,
Philippe (Coord.). p. IX. Ed. Economica, Paris , 1999.
180
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterizao juridica da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 91, n. 797, p. 11-25, mar. 2002.
113
principio de salvaguarda da dignidade da pessoa humana a saisine da humanidade do
homem. Eis, mais uma vez presente, a conquista da cincia dinamizando o Direito.

Bernard Edelman empresta importante contribuio as cincias juridicas, ao se
debruar sobre a interpretao do principio da dignidade da pessoa humana como uma
mudana de dimenso dos direitos do homem, que no so mais centrados no direito de
propriedade, mas na dignidade. Segundo o autor:

'Para compreender essa moderna dimenso e preciso analisar a
liberdade, que se tornou insuIiciente, na Iorma como Ioi inscrita
nos direitos humanos. Se a dignidade exige a liberdade, esta no e
toda a dignidade. Dignidade e liberdade no se opem, pois a
liberdade, nessa nova leitura, submete-se a dignidade. (...) Todos os
seres humanos compem a Humanidade, que se apresenta como a
reunio simbolica de todos os homens naquilo que eles tm de
comum a qualidade de seres humanos permite o
reconhecimento de uma pertena a um mesmo gnero: o gnero
humano. A dignidade e a qualidade dessa pertena. Se a liberdade e
a essncia dos direitos humanos, a dignidade e a essncia da
humanidade.
181


Este conceito tem orientado as recentes codiIicaes, inserindo, sistematicamente,
a pessoa como portadora de vontade abstrata. Trata-se de uma liberdade contratual em
movimento, como bem analisa Jacqueline Pousson-Petit
182
: 'A moderna tendncia do
direito privado e a orientao que acompanha a teoria dos direitos da personalidade,
garantindo a proteo da integridade Iisica e moral da pessoa humana, proclamando, ainda,
a primazia do ser humano.


181
EDELMAN, Bernard. La dignite de la personne humaine, un concept nouveau. In: PAVIA, Marie Luce;
REVET, Thierry (Org.). La dignite de la personne humaine. Paris: Economica, 1999. p. 26-27.
182
POUSSON-PETIT, Jacqueline. Liber Amicorum Marie Therese Meulders-Klein Droit Compare des
Personnes et de la Famille. Etablissement Emile Bruylant, Bruxelas, 1998. p. 505.
114
Eis porque a noo de dignidade paira no ar. Nos tempos atuais, e lembrada
quando se Iala de excluidos, de um modo geral. Entretanto, no passado, desde os gregos,
dignidade era uma virtude politica ligada as Iunes politicas e sociais, que lhe atribuiam o
estatuto de homem livre.

A dignidade da pessoa humana contem valor principiologico e paradigmatico,
pois simboliza o deslocamento valorativo da concentrao do Direito sobre a propriedade
para pr o olhar sobre a pessoa humana e, conseqentemente, sobre a vida. ConIorme
ressalta Leonardo BoII:

'Esse Ienmeno reside na vida como vida humana; consiste no Iato
de que alguem esta ai, vivo e presente. Toda vida, particularmente a
humana, constitui uma realidade indisponivel, no descartavel, e,
de certa Iorma, irredutivel. Vida e algo que nos no produzimos,
mas acolhemos. E um Ienmeno que emerge de Iorma misteriosa
dentro da criao.
183


Para que haja coerncia nos Iundamentos teoricos do Codigo de Familia brasileiro
sua interpretao e aplicao devero obedecer a seguinte ordem: etica do cuidado, por
meio da linguagem da interdisciplinaridade, norteada pelo principio-paradigma da
dignidade da pessoa humana, empregando-se a preponderncia da inteligncia intuitiva.
Eis o conteudo do Direito Quntico.



183
BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris, p. 53.
115
I:C !"#'!()%

A interdisciplinaridade e a permissividade de maniIestar a emoo como valor da
pos-modernidade exigem, em corolario, a maniIestao da inteligncia intuitiva
184
, cujos
Iundamentos Ioram desenvolvidos como IilosoIia da intuio.

Coube a Henri Bergson (1859-1941), Irancs de origem judaica, nascido em Paris
nos meados do seculo XIX, explica o Iuncionamento da intuio, opondo-se ao
pensamento que considerava absoluto o conhecimento cientiIico, como predominava em
seu tempo, na era da modernidade.

Bergson
185
, conhecido como espiritualista e intuicionista, propugnou pela intuio
como verdadeiro metodo de investigao IilosoIica e desenvolveu seu pensamento pelo
enIoque da filosofia da vida e da filosofia da intuio, baseando-se em trs principios:
todas as coisas se movem, teoria de intuio e o eu do momento.

Para Iundamentar o Codigo de Familia brasileiro e a teoria da intuio que
importa, pois, demonstra que e impossivel ver as coisas exatamente como elas so, captar o
seu verdadeiro sentido, sem cometer o minimo engano. Os conceitos Iormados pela
instruo, pela tradio cultural, pelos costumes etc., maniIestam-se em todos os
pensamentos e percepes.

O conhecimento da IilosoIia da intuio permite que se ultrapasse esta barreira
inconsciente e que o observador perceba a impresso instantnea captada pela intuio.
Como todas as coisas se movem, porque tudo esta em continuo movimento, o eu do
momento, na teoria de Bergson, muda a cada instante e percebe sempre de modo diIerente,

184
SILVEIRA BUENO. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p. 1973. 'Intuio:
Conhecimento direto, imediato, sem necessidade de provas e raciocinios. Compreenso rapida,
pressentimento. Lat. tard. intuitionem usado por Santo Irineu.
185
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A intuio e o direito. um novo caminho. Belo Horizonte: Del Rey,
1997. p. 16.
116
atual. Isso pode-se dizer a respeito do mundo, da sociedade dos pensamentos e das
circunstncias.

A teoria de Bergson tem eIeitos pragmaticos que podem ser aIeridos no cotidiano.
E claro que ha pessoas que desenvolvem com maior Iacilidade esta capacidade, mas ha
pessoas muito arraigadas a preconceitos ou ao positivismo, aIastando-se desta
emocionalidade inerente ao humano e revalorizada na doutrina pos-moderna.

Bergson no limita a percepo do mundo do conhecimento, mas procura
concretizar o pensamento, reconhecendo-lhe a Iora criativa, com uma viso pragmatica,
inIluenciando a vida diaria, produzindo resultados reais.

Nesta teoria ha distino entre inteligncia e intuio. A inteligncia realiza sua
essncia na tecnica, e uma Iuno pratica de calculo, previso etc. A intuio transcende a
inteligncia, pois, apoia-se no interior da vida, numa Ionte de conhecimento.

Rizzatto Nunes
186
conclui que na teoria da intuio, em Bergson, 'a materia e um
conjunto de imagens situadas a meio caminho entre a coisa` e a representao` (...) E a
unica Iorma de atingir o absoluto`. EnIim, trata-se de um processo peculiar de memoria.

Analisada superIicialmente as caracteristicas da teoria da intuio, num
pensamento pos-moderno, deve-se dizer qual e a utilidade da intuio como Iundamento
do Codigo de Familia brasileiro. A resposta e muito simples: trata-se de Ierramenta para a
interdisciplinaridade, para a percepo dos desvios de Iunes e papeis no sistema Iamiliar,
atuando, assim, sobre os conIlitos Iamiliares. E util, ainda, para o entendimento do
principio da oralidade, praticado como escuta e exercicio da palavra, pois da voz ao
jurisdicionado.



186
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A intuio e o direito, p. 235.
117
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'Jisto que nossa vida comea e termina com a necessidade
de cuidados, no seria sensato praticarmos a compaixo e o amor
ao proximo enquanto podemos?`
Dalai Lama
118
L
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L:7 .'"&,/-"#%0 +$K#!2%0 &- 2%"0#$'()% &% 21&!3% &-
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O desenvolvimento da construo dos Iundamentos do Codigo de Familia
brasileiro Ioi organizado em dois planos. Na primeira parte, Ioram desenvolvidos os
Iundamentos teoricos e, na segunda parte, passa-se ao desenvolvimento dos Iundamentos
praticos para dar eIicacia a codiIicao especializada para acolher os conIlitos de Iamilia,
dando condies para a eIetiva realizao da proteo do Estado, insculpida no artigo 226
da Constituio Federal.

Para Iazer a mediao entre a teoria e a pratica, ou, ainda, entre a primeira e a
segunda parte, e preciso, desde logo, compreender a orientao dada para o
desenvolvimento principiologico e paradigmatico da teoria do qual se extraem os seguintes
pilares:

a) o Direito de Familia conquistou uma estatura de tanta importncia e visibilidade,
que requer espao para criar mecanismos capazes de ampliar suas potencialidades,
o que e impossivel no mbito do Codigo Civil;

b) a ampliao dessas potencialidades realizam-se pela interdisciplinaridade, na
construo de um conhecimento transdisciplinar, com uma viso completamente
aberta, pois ela ultrapassa o dominio das cincias exatas, pelo seu dialogo e sua
reconciliao, no somente com as cincias humanas, mas tambem com a arte, a
literatura, a poesia e a experincia interior, enIim, o revival,

119
c) o Ienmeno de emancipao do Direito de Familia Ioi propiciado pelos paradigmas
da pos-modernidade, num movimento de rotao, deslocando o olhar do Direito,
que repousava numa viso positivista e materialista de se realizar o que se reIletiu
em categorias humanas de excluidos e incluidos, em relao ao poder do capital
para privilegiar a vida, em sua plenitude, expressando-se em sua mais alta
maniIestao biologica: o ser humano;

d) ha reconhecimento de um Direito pos-moderno que so pode se realizar pela etica
do cuidado, pelo principio da dignidade da pessoa humana e sua concretizao em
qualidade de vida, sendo Iortemente valorada a intuio, Ierramenta indispensavel
para o acesso a justia;

e) o conIlito de Iamilia merece ser reparado, e no julgado, de acordo com o
paradigma de incluso e no de excluso e ruptura, impondo-se compreender que
todo conIlito humano e indivisivel e unico;

I) no ha conIlito genuinamente parental, mas e sempre decorrente de conIlito
conjugal, havendo na Iamilia uma mudana de Iunes e papeis que demandam
oportunidade de reorganizao;

g) o Direito de Familia pos-moderno esta centrado na relao de aIeto entre duas
pessoas, e no mais na lei ou no juiz, paradigmas ja superados.

A eIicacia destes Iundamentos teoricos em plena realizao pratica exige um
Codigo que contenha principios descritos pela narrativa, para serem aplicados por
proIissionais especialmente Iormados para esta arte, em uma organizao de Direito
Quntico.


120
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Ao longo da construo dos Iundamentos teoricos e praticos do Codigo de Familia
brasileiro, houve varias menes a insistncia de Jean Carbonnier
187
em exaltar que ha
relacionamento indissociavel entre o Direito e os avanos das cincias, em especial as
cincias biologicas, reIletindo-se nas mudanas paradigmaticas ocorridas ao longo da
historia, com nIase no Direito de Familia.

A expresso desta assertiva, escolhida pelo civilista, e 'le droit saisi par la
biologie, isto e, o Direito e a Biologia esto vinculados, tangenciados, pela lei da ordem
do universo: o biologico a vida precede o Direito, e este, em conseqncia, decorre da
Biologia
188
.

A demonstrao de que a lei da ordem do universo insere-se no conhecimento do
Direito como praxis vem de uma contribuio de envergadura incontestavel, sustentada por
GoIIredo Telles Junior, assegurando que o Direito e quntico, posto que situado no mundo
etico, em um estagio da natureza unica
189
:

'A ordenao juridica e a propria ordenao universal: e a
ordenao universal no setor humano, a ordenao da natureza
unica, no setor em que e promovida a ordenao cultural. A Teoria
Quntica do Direito, o Quantismo Juridico, e a tese de que o
Direito insere-se na Harmonia do Universo do unum versus

187
CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 33.
188
CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 33.
189
TELLES JUNIOR, GoIIredo. Direito quantico. 7. ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, em
Nota Preliminar, p. XI, a guisa de preIacio. A primeira edio desta obra publicada em 1970
representa uma revoluo no ambiente juridico brasileiro, surpreendido com um livro de Direito, que
dedica 140 paginas para descrever o universo e a ecloso da vida, nome dado ao primeiro capitulo. O
ProIessor GoIIredo Telles Junior anunciava a mudana de paradigma do Direito saisi pela descoberta da
molecula do DNA, revelada em 1953, que no sensibilizou os juristas positivistas e unidisciplinares,
ainda sob inIluncia do paradigma da modernidade.
121
alia`: do Uno Ieito do diverso e, ao mesmo tempo, dela emerge,
como requintada elaborao do mais evoluido dos seres
190
.

O Direito Quntico retrata um conhecimento interdisciplinar, de uma elaborao
do Direito, da Fisica moderna e da nova Biologia, levando a novas descobertas acerca da
natureza da vida. Estas inIinitas possibilidades so a viso pos-moderna de mundo
191
.

Sendo a vida o bem maior a merecer a proteo do Direito, cabe a este extrair as
suas leis, seguindo a ordem biologica da vida. Assim, o Codigo de Familia Brasileiro
devera proporcionar a oportunidade de restabelecer a plenitude da vida como ideal de
proteo do Estado.

190
Para compreender a importncia do relacionamento da biologia com o Direito, Ioi necessario admitir a
interdisciplinaridade para uma nova construo do conhecimento juridico, e o autor e um lidimo
representante brasileiro desta avanada viso, numa atitude evidentemente pos-moderna. A obra
encontrou acolhida entre os proIessores de biologia e Iisica da USP, que, depois de muitas reunies e
coloquios, declararam ao ProIessor, conIorme seu relato, que: 'Para minha alegria aqueles mestres Ioram
unnimes na declarao de que meu modesto trabalho havia posto a mostra uma realidade ainda no
devidamente evidenciada: a de que a liberdade e a disciplina no comportamento humano dependem, em
parte consideravel, das mensagens emitidas pelo DNA, sediado no nucleo das celulas. Meu artigo
(publicado na Revista Brasileira de Filosofia em 1970), disseram eles, revelara a 'ponte entre a Biologia
e o Direito.
191
A Iisica quntica e um conhecimento que tem sido objeto de ampla divulgao como compreenso do
comportamento humano, e no apenas como conhecimento teorico, com linguagem hermetica, portanto
destinado a poucos. O exemplo deste Iato e o sucesso mundial do Iilme de longa metragem Quem Somos
Nos? (titulo original: hat the bleep e do no?), em Iorma de documentario, com participao de
Iisicos, teologos, biologos, IilosoIos etc., dando depoimentos acerca do tema. Em sintese, o Iilme
demonstra que a Iisica quntica calcula possibilidades e o pensamento humano escolhe uma delas,
tornando-a real. O materialismo moderno e a religio deslocam as pessoas da necessidade de se sentirem
responsaveis por suas vidas. Ja a mecnica quntica demonstra que crenas, pensamentos e emoes
criam reaes quimicas que sustentam a vida. Transcrio extraida do Iilme: 'Na verdade a maior parte
do universo esta vazia. Gostamos de imaginar o espao vazio e a materia solida, mas, na verdade, no tem
nada na materia, ela no possui substncia Veja um atomo. Pensamos que e uma bola solida. Mas na
verdade e esse pontinho pequeno com materia densa no centro, cercado por uma nuvem de eletrons que
aparecem e desaparecem. Mas acontece que tal descrio tambem no esta correta. Ate o nucleo, que
pensavamos ser to denso, aparece e desaparece assim como os eletrons. A coisa mais solida que pode
existir nessa materia desprovida de substncia e um pensamento, um bit de inIormao concentrada. O
que Iaz as coisas so ideias, conceitos e inIormao. 'Em vez de pensarmos nas coisas como
possibilidades, temos o habito de pensar que as coisas que nos cercam fa so objetos que existem sem a
minha contribuio, sem a minha escolha. Voc precisa banir essa Iorma de pensar; tem que reconhecer
que ate o mundo material que nos cerca as cadeiras, as mesas, as salas, os tapetes no so nada alem
de possiveis movimentos de conscincia. E eu estou escolhendo momentos nesses movimentos para
maniIestar minha experincia atual. E algo radical que precisamos compreender, mas e muito diIicil, pois
achamos que o mundo ja existe independente da minha conscincia. EnIim, a mecnica quntica devolve
ao humano a possibilidade de intervir no mundo, tornando-se potente para criar um mundo de acordo com
seus pensamentos e sentimentos: unica certeza real. Assim, o ser humano sente-se responsavel por suas
escolhas. O paradigma da modernidade era: 'penso, logo existo. O paradigma da Iisica quntica e:
'escolho, logo sou. Eis a mudana de comportamento com a viso do mundo das possibilidades inIinitas.
122
Em outras palavras, o que se esta a dizer e que a lei da ordem da Fisica e da
Biologia, da qual decorre o Direito, viabiliza a realizao e a concretizao do principio da
dignidade da pessoa humana.

O jurisdicionado brasileiro merece um movimento de amplo acesso a justia,
quando sujeito de conIlito Iamiliar. Os Iundamentos praticos para realizar os Iundamentos
teoricos so: juizo universal, principio da oralidade e mediao Iamiliar interdisciplinar.


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E instrumento da praxis do Codigo de Familia brasileiro o preponderante uso do
principio da oralidade nos processos que envolvem conIlito de Iamilia, dada a peculiar
natureza das relaes Iamiliares. Para que haja a humanizao do Direito de Familia, e
preciso organizar os procedimentos a ele relativos, dando importncia a este principio,
visando oIerecer meios para que o jurisdicionado possa tomar a palavra, com a merecida
valorizao outorgada pela etica do cuidado, concretizando-a.

A prestao jurisdicional para conIlitos Iamiliares, os mais complexos de todos,
porquanto sejam eles os mais desgastantes, pois envolvem soIrimento e aIeto, so se realizara
se houver um aparelhamento com recursos humanos soIisticados, com o aprimoramento do
sistema. A atividade do Estado, pela escuta e pela predominncia do principio da oralidade,
bem conduzido, com sentido e sentimento, podera promover a restaurao do desvio de
Iuno no sistema Iamiliar, origem de todos os conIlitos que chegam ao Judiciario.

A etica do cuidado e a atividade humana da preservao da vida e, em
conseqncia, da dignidade da pessoa humana. E o principio da oralidade e a Ierramenta
adequada, o instrumento processual para dizer o direito furis dio.

123
O principio da oralidade e a mais antiga maniIestao do sujeito de direito,
mesmo antes da organizao do conhecimento do Direito como sistema. Quando e dada ao
jurisdicionado a oportunidade de ser acolhido pelo Judiciario, este representado pelo juiz
investido dessa Iuno, maniIesta seu desejo atavico de Ialar e ser ouvido, enIim, deseja
tomar a palavra
192
.

Dai os atos processuais serem em Iorma de audincia, oitiva, sustentao oral, ou
seja, so maniIestaes humanas que envolvem o aparelho Ionador como meio de
concretizao deste principio.

A linguagem oral e a mais antiga Iorma de comunicao humana, pois a
linguagem escrita e recente na historia da humanidade, possivel apenas com a teoria do
signo e com a inveno do papel.

O Direito Romano organizou-se, ao longo de mais de mil anos de historia, tendo
as Iormas orais como unico meio de realizao dos atos processuais. Desenvolveram uma
verdadeira liturgia
193
, com Iormalidades expressas por palavras que continham poder de
criar direitos perpetuos, como se Iossem gravados em pedra lithos constituindo
Iormulas rigidas e imutaveis.

JeIIerson Carus Guedes
194
ressalta:


192
Na pratica Iorense, e Ireqente ouvir a parte perguntar ao advogado se ele pode Ialar ao juiz, ou ento,
quer maniIestar sua expresso oral pela voz das testemunhas. O leigo estranha quando seu advogado no
Iala em audincia, pois, se sente mal representado, sem voz, como se no lhe tenha sido dada a palavra.
Ha uma inverso historica na origem do processo com predominncia da oralidade pois, nos tempos
atuais, predomina a escrita, o que no corresponde a Iala humana, na qual a palavra tem natureza criativa.
193
SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p.
2.200 Liturgia gr. lithos pedra, lat. liturgia. Estudo dos ritos sagrados da igreja. Conjunto das
cerimnias do culto catolico. No inicio da igreja crist, designava especialmente o culto, as cerimnias da
eucaristia depois da missa, e, Iinalmente, todos os ritos sagrados. No paganismo grego, queria signiIicar o
conjunto de atos necessarios para os trabalhos publicos, especie de burocracia moderna. Sugiro as
abreviaturas em amarelo por extenso.
194
CARS GUEDES, JeIIerson. O principio da oralidade. procedimento por audincias no direito
processual civil brasileiro. So Paulo: RT 2003. p. 19.
124
'Legis actionis ou aes de lei so as Iormas procedimentais e
rituais surgidas da praxe, que consistiam em Iormulas orais pelas
quais se iniciava o procedimento contencioso, dirigido a
demonstrao ou a execuo de um direito. A essncia residia na
recitao solene das Iormulas verbais correspondentes a cada
direito. Nas cinco legis actiones: pignoris capio, manus iniectio,
sacramentum in rem, conditio e iudicis postulacio, esta presente a
oralidade, como na ultima, na qual a parte recitava peo ao pretor
que me d um juiz ou arbitro` em estreita e rigorosa repetio.

Com a inveno do papel, o processo escrito Ioi tomando certo espao do
processo oral, mas os atos processuais escritos eram realizados pela linguagem oral, a
exemplo da sentena, prolatada por escrito, que dependia de ser lida para ter eIicacia.

A importncia da retomada ontologica do principio da oralidade, nesse contexto, e
para dar nIase a necessidade de predominncia da oralidade sobre a Iorma escrita no
processo de Iamilia, dada a importncia da Iala e da palavra humanas.

ConIorme ja exposto em capitulo anterior, com a compreenso do valor da
palavra e da Iala, e possivel entender o poder do principio da oralidade como instrumento
juridico e, assim, a sua importncia como meio integrativo do conjunto principiologico
orientador do Direito de Familia.

A pureza desse principio deve ser observada tambem pelos proIissionais
investidos de concretizar a proteo do Estado, em especial o juiz, cujo valor simbolico no
imaginario do jurisdicionado deve ser conhecido, para aproveitamento do importante
tempo-espao dedicado a realizao da audincia.

Para o adequado exercicio do principio da oralidade com o proposito reparador
para os conIlitos de Iamilia, e necessario que haja uma reestruturao no sistema,
125
principalmente na magistratura, pois, na atual condio, e impossivel obter os resultados
alvissareiros de qualidade de acesso a justia, nos moldes do ideal da etica do cuidado, do
principio da dignidade da pessoa humana, para atingir a maxima do principio da proteo
do Estado, em sua plenitude paradigmatica e principiologica.

Em juizo de Iamilia, e raro encontrar mecanismos adequados a pratica do
principio da dignidade da pessoa humana, este existente, eIetivamente, apenas como ideal
inserto na Constituio Federal.

E no e so em relao aos jurisdicionados, esta Ialta de mecanismo de viabilizao
capaz de concretizar a dignidade, mas tambem em relao ao exercicio proIissional dos
proprios advogados, juizes e promotores de justia, os quais no dispem de acomodaes
minimas para a garantia da privacidade, para a escuta das partes, em audincia, com tempo
adequado para os atos.

Renato Nalini narra como magistrado o drama do exercicio da proIisso:

'O Judiciario trabalha de Iorma empirica, suIocado pelo acumulo
de servio e perplexo diante das adversidades postas qual
empecilho ao cumprimento de sua misso constitucional. O
segredo e investir em eIicincia, em multiplicar a capacitao
produtiva, em reciclar, em recrutar melhor. Outros paises tm
apostado na necessidade de uma Iormao integral e continua para
seus juizes. O fui: no vocacionado e uma fonte autonoma de
infustias. O trabalho judicial angustia e somente pessoas
equilibradas e devidamente preparadas conseguem se desvencilhar
dele sem multiplicar os conIlitos ou comprometer a propria higidez
mental.
195
(griIo nosso)

195
NALINI, Renato. Partir do Zero. O Estado de S.Paulo, So Paulo, 03 jan. 2003. Caderno A2, p. 2. O
autor e Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, como juiz de carreira desde 1976, proIessor
de FilosoIia do Direito na USP e na PUC e membro da Academia Paulista de Letras. Tem autoridade
intelectual e tecnica para avaliar os problemas do Judiciario, portanto este depoimento e uma Ionte
126

A Irase em destaque o fui: no vocacionado e uma fonte autonoma de infustias
e o primeiro passo para viabilizar a pratica do Codigo de Familia. E indispensavel que o
juiz seja vocacionado para a escuta e para lidar com o soIrimento humano. AIinal, o
jurisdicionado em crise e, na maioria das vezes, em soIrimento, vai ao Judiciario em busca
do cuidado assegurado pelo Estado, visando a retomada da capacidade de se
responsabilizar por suas escolhas.

O preparo das condies adequadas para a consagrao do principio da oralidade
exige o juizo universal para as demandas que envolvem relaes de aIeto.


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Os Iundamentos praticos do Codigo de Familia Brasileiro organizam-se com o
norte voltado a lei da ordem da vida, que precede o Direito, na conIormidade do Direito
Quntico, este como instrumento de concretizao do principio da proteo do Estado, de
natureza constitucional, que visa a proteo da vida humana, integrando a Iamilia.

Para Leonardo BoII, esta pratica se da porque a

'vida e algo que nos no produzimos, mas acolhemos. E um
Ienmeno que emerge de Iorma misteriosa dentro da criao (...)
Acolhe, cria continuamente, auto-organiza-se e controla e sintetiza
todos os dados assimilados. E a vida como autopoiesis (autocriao
e auto-organizao) da propria materia, como Ialam tantos biologos
contemporneos
196
.

preciosa que sinaliza um caminho para o aprimoramento do acesso a justia, servindo de norte para colher
os Iundamentos praticos para o Codigo de Familia brasileiro.
196
BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris, p. 53.
127

A vida e una porque e acolhida da unidade, do principio, e deve reconhecer a
Iamilia como unidade, assim como o conIlito Iamiliar como expresso desta unidade, como
reIlexo do sistema Iamiliar.

GoIIredo Telles Junior Iundamenta esta unidade:

'Envolvendo o mundo com um novo olhar, somos levados a
concluir, em sintese, que proviemos de um Principio nico, de um
so Principio Inicial, que no saberemos nunca deIinir e situar, mas
cuja negao nos levaria a contradio de negar a nossa propria
existncia
197
.

O conIlito e uno, pois e de natureza relacional, portanto a Iamilia esta envolvida
ativa ou passivamente, e a jurisdio do Estado para os conIlitos de Iamilia tem de ser uno
e so pode se esgotar quando o jurisdicionado tiver a reorganizao do sistema autopoiesis
para retornar a ordem natural possivel para aquele nucleo, retomando papeis e Iunes.

No entanto, a realizao da proteo do Estado so se legitima se expressar esta
unidade, impondo-se, assim, a universalidade do juizo especializado para cuidar dos
conIlitos de Iamilia.

O juizo de Iamilia deve ser universal e o representante do Estado deve ter uma
Iormao universal interdisciplinar para compreender e dialogar com o ser universal,
portador de toda a humanidade em si, expressa na dignidade da pessoa humana, como
expressa Edelman:


197
TELLES JUNIOR, GoIIredo. Etica: do mundo das celulas ao mundo dos valores. 2. ed. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 277.
128
'todos os seres humanos compem a Humanidade, que se apresenta
como a reunio simbolica de todos os homens naquilo que eles tm
de comum a qualidade de seres humanos permitindo o
reconhecimento de uma pertena a um mesmo gnero: o gnero
humano. A dignidade e a qualidade dessa pertena. Se a liberdade e
a essncia dos direitos humanos, a dignidade e a essncia da
humanidade.
198


Portanto, e inconcebivel o sistema atual que impe um criterio antinatural de
estabelecimento de competncia para os conIlitos Iamiliares, Iracionando a humanidade do
jurisdicionado e a propria humanidade do juiz, quando se apresenta como Estado, como
unidade, porem incapacitado para ser universal, de acordo com o principio da lei biologica,
a lei da vida.

E bastante Ireqente deparar-se com Iamilias que se tornam vitimas do sistema,
quando recorrem ao Judiciario, em uma relao de litigio. So seres universais em seu
principio e buscam o Estado universal, cujo sentido e a proteo ao livre desenvolvimento
da personalidade pela etica do cuidado, mas recebem um tratamento Iracionado, orientado
por paradigmas ha muito abandonados, porque atentam contra a propria dignidade do
jurisdicionado e do Estado.

Um exemplo tipico da pratica juridica de Iamilia e a execuo de alimentos, com
aes propostas periodicamente, dada a continua inadimplncia advinda de outras causas,
no investigadas, por desconhecimento e limitao disciplinar. A distribuio e livre,
diversiIicando juiz e vara, pelo que ha uma grande variedade de procedimentos, de acordo
com o estilo da vara: pode haver designao de audincia de tentativa de conciliao, ou a
determinao de penhora ou priso, sem que o juiz se relacione com o resto das partes, ou
os longos processos em que nada acontece e a partes esgotam-se pelo decurso do tempo.


198
EDELMAN, Bernard. La dignite de la personne humaine, un concept nouveau. In: PAVIA, Marie Luce;
REVET, Thierry (Org.). La dignite de la personne humaine. Paris: Economica, 1999. p. 28.
129
Normalmente, as execues de alimentos so seguidas de uma ao revisional ou
de mudana de guarda, promovidas pelo devedor de alimentos, seja para reduzir a
obrigao, seja para se eximir de pagar alimentos, com a inverso da guarda. Tais aes
tambem so distribuidas pelo criterio de distribuio livre, e no por dependncia. O
resultado e que cada um dos juizes so conhece a demanda que esta em sua jurisdio.
Tratam a questo como se Iosse universal, invertendo a ordem da vida.

No ha uma atitude que contemple o conIlito Iamiliar em sua inteireza, oriundo de
um sistema que so existe enquanto houver, no minimo, duas pessoas, para haver uma
relao, com o exercicio de Iunes e papeis.

Este tratamento ao jurisdicionado e uma aIronta a dignidade da pessoa humana e
ausente completamente a proteo do Estado.

Impe-se estabelecer aos conIlitos Iamiliares o criterio do juizo universal, para
que um so juiz tenha o conhecimento e a devida intimidade com os membros da Iamilia e
com as diversas Iormas de maniIestao do mesmo conIlito.

A Iundamentao processual do juizo universal para conIlitos Iamiliares toma por
emprestimo a experincia do juizo da Ialncia.

Doutrinando sobre o tema, Nelson Nery Junior aIirma:

'Diz-se indivisivel o juizo da Ialncia porque ele atrai todas as
aes e questes atinentes aos bens, interesses e negocio da Ialida.
Todas juntas Iormam o procedimento Ialimentar. Diz-se ser o juizo
universal porque para ele concorrem todos os credores do devedor,
civis e comerciais. (...) A unidade do juizo Ialimentar tem natureza
coletiva, assegurando que todos os credores devem ser tratados
com igualdade em relao aos demais credores da mesma
130
categoria. Somente a unidade e a universalidade do juizo poderiam
assegurar a realizao dessas regras
199
.
O conceito apreendido e a natureza de unicidade, indivisibilidade e
universalidade. A indivisibilidade da competncia maniIesta-se por duas caracteristicas: ser
absorvente e ser atrativa. Isto implica seu carater unitario, quer dizer, so pode haver um
unico juizo Ialimentar para um mesmo devedor.

Estes principios Ioram mantidos na nova Lei de Falncias e de Recuperao
Judicial e extrajudicial da Lei n. 11.101/2005. Alias, a nova denominao da lei atribui ao
Estado a Iuno de recuperao do sistema, portanto identiIica-se ai a orientao
paradigmatica pos-moderna, pois assegura o cuidado para a manuteno da vida do
sistema.

Na Frana, embora no haja competncia de juizo universal, ha um
comportamento dos juizes que supre a Ialta do procedimento. Ao sentenciar, o juiz recolhe
inIormaes de todas as medidas judiciais que envolvem a Iamilia, para constar da
sentena, em uma composio biograIica do comportamento repetitivo, de conIlito
Iamiliar.

Assim, o julgamento contextualiza o processo, em um movimento de integrao
de todas as medidas judiciais, reconhecendo que se trata de um so litigio
200
.

199
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Codigo de Processo Civil comentado e
legislao. 3. ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2004.
200
BARBOSA, guida Arruda. Alcance da mediao Iamiliar: uma sentena paradigmatica. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do Poder Judiciario. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 513-528. Uma sentena paradigmatica Irancesa serve de exemplo para a
criao de um sistema de juizo universal no Brasil. So dez anos de processos interminaveis, como relata
a sentena: 'Por sentena datada de 9 de setembro de 1988, o Juiz dos Feitos Matrimoniais decidiu que os
pais exerceriam em comum a autoridade parental sobre o Iilho Jean, e Iixou a residncia da criana no
domicilio de seu pai, proibindo a me de sair com a Iilha do territorio nacional. (Frana). Por sentena,
datada de 15 de junho de 1993, o Juiz dos Feitos Matrimoniais decidiu que os pais exerceriam em comum
a autoridade parental sobre os dois Iilhos, Jean e George, Iixando a residncia de Jean com seu pai e a de
George com sua me, convidando as partes a recorrerem a uma Mediao Familiar, a Iim de buscar uma
soluo que permitisse aos Iilhos verem livremente ambos os pais, apesar das Ironteiras. Por sentena,
datada de 15 de Ievereiro de 1994, o Juiz dos Feitos da Familia Iixou a residncia de Jean com sua me,
mantida a autoridade parental conjunta, e organizou o direito de visita atribuido ao pai em relao as duas
crianas: a cada ano, de 1 a 30 de julho, e posteriormente, no inverno da Frana (vero no Brasil), de 20
de dezembro a 31 de janeiro para o primeiro ano, depois de 1 de janeiro a 31 de janeiro para o segundo
131
As lides de familia tero um grande ganho quando Iorem regidas pelo criterio de
competncia do fui:o universal, de forma a atrair todas as aes para o fui:o prevento
pela primeira distribuio.

O proIissional que atuar em procedimentos desta natureza tera o dever de ampliar
o conhecimento em busca da compreenso do Direito de Familia na otica interdisciplinar
para entender esta unidade do conflito familiar, e, por sua nature:a, pode vir a expressar-
se em diferentes relaes, as ve:es, recai sobre alimentos, depois se desloca para regime
de visitas, em outro tempo, volta a expressar-se na forma de revisional de alimentos.

A implantao, portanto, do juizo universal para a Iixao de competncia ratione
materiae e um criterio que valoriza o conIlito Iamiliar como um sistema vivo em vez de
apequenar o conIlito de Iamilia, ao trata-lo apenas como lide. A conseqncia dessa
mudana e que a prestao jurisdicional passa a ter outra natureza juridica, qual seja, a
reparadora.

Para aplicar, porem, as Ioras do Direito Quntico, cujo sentido e a lei da ordem
biologica, estabelecendo um sistema de escuta para dar a devida importncia ao principio
da oralidade, organizando-se um juizo universal para recepcionar a universalidade da
dignidade da pessoa humana, e preciso ter Ierramenta adequada: a mediao Iamiliar
interdisciplinar.



ano, e assim por diante, alternativamente. A Corte de Apelao conIirmou esta deciso em acordo
proIerido em 5 de julho de 1994. Por sentena, datada de 13 de dezembro de 1994, o Juiz dos Feitos da
Familia conIiou somente a me o exercicio da autoridade parental sobre as duas crianas, e suprimiu o
direito de visita em Iavor do pai, em virtude de Pierre ter desaparecido com Jean, apos a deciso que
atribuiu a guarda da criana a me Apos a priso de Pierre em Ievereiro de 1996, Jean Ioi entregue a sua
me. Em petio datada de 24 de setembro de 1996, Pierre requereu ao Juiz dos Feitos da Familia a
Iixao do exercicio conjunto da autoridade parental, sobre as duas crianas, e a organizao do direito de
visita, num primeiro tempo, e, apos, a Iixao da residncia das crianas com o requerente. Por sentena
de 15 de abril de 1997, o Juiz dos Feitos da Familia declarou-se competente, para ....
132
L:C /-&!,()% .,/!5!,$ !"#-$&!02!+5!",$

Para apresentar a mediao Iamiliar interdisciplinar, ninguem melhor que Jean
Carbonnier: 'A ambigidade plaina sobre a mediao, esta Iilha putativa da pos-
modernidade moderna: de esquerda, porque e justia popular; de direita, porque um juiz do
Estado poderia ser, para os Iracos, um protetor
201
.

A mediao Iamiliar interdisciplinar e expresso da pos-modernidade e comea a
ser reconhecida como preciosa Ierramenta para o Direito de Familia, por ser instrumento
de linguagem propria para viabilizar o aprimoramento do principio da oralidade e,
conseqentemente, dar eIicacia ao sentido de que se imprime com o principio do juizo
universal para determinao de competncia dos processos de Iamilia.

E justamente na alvissareira decada de 1960 que a mediao renasce, agora no
Ocidente, pois no Oriente ela sempre esteve viva. Nessa decada de tantos acontecimentos
historicos e libertarios, os quais oIereceram caminhos de encontro de melhor qualidade de
vida, em decorrncia do pos-guerra, pos-nazismo, enIim, eclodia a pos-modernidade.

O principio da dignidade da pessoa humana comeava a ser recepcionado por
constituies europeias, a exemplo da Italia e da Alemanha, o anticoncepcional hormonal
mudava o comportamento das mulheres; no ano de 1968, os estudantes reivindicaram o
direito de escolha do conteudo das disciplinas, para no serem manipulados, e o ja
mencionado musical Hair, trazia uma campanha de liberao sexual.

A epoca reIerida e tambem o marco da interdisciplinaridade, a exemplo de obras
classicas de Jean Carbonnier, relacionando Direito e Sociologia, e a obra em estudo neste
capitulo, Direito Quntico, do jurista interdisciplinar GoIIredo Telles Junior, relacionando
Direito, Fisica e Biologia.


201
CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147.
133
E neste cenario que acontece a exploso da mediao nos Estados Unidos, para
desaIogar o Judiciario, estando muito mais proximo da conciliao, de acordo com a
cultura e as peculiaridades daquele pais. Canada e Frana desenvolvem o conceito e
constroem os Iundamentos teoricos do conhecimento da mediao e de seu metodo de
atuao, atribuindo ao instituto a estatura de principio, de comportamento.

A mediao e um metodo que se vale de tecnicas de comunicao, adequada para
a escuta qualiIicada, prestando-se, com muita eIicacia, a concretizar o principio
constitucional de proteo a dignidade da pessoa humana e de proteo do Estado. Como
se trata de uma linguagem, qualquer proIissional pode se habilitar para obter uma
Iormao.

Com a mediao, as cincias humanas Iazem irrupo nas relaes juridicas, pois
se trata de um conhecimento interdisciplinar a servio do acesso a justia, assim, os saberes
das diIerentes disciplinas direito, psicanalise, psicologia, sociologia, IilosoIia etc.
conduzem a uma complementaridade da pratica social, Iuno e objetivo desta nobre
linguagem, permitindo implementar os paradigmas da pos-modernidade.

Na comunidade europeia, consolidou-se o conceito de mediao como um
principio etico, um comportamento humano. Assim, a deIinio de mediao
202
elaborada
na conIormidade do estagio de evoluo em que se esta e a seguinte:

'A mediao e um processo de criao e de repartio do vinculo
social e de regramento dos conIlitos da vida cotidiana, na qual um
terceiro, imparcial e independente, por meio da organizao de
trocas entre as pessoas ou instituies, tenta ajuda-los a melhorar
uma relao ou regular um conIlito que as ope`.


202
SASSIER, Monique. Construire la mediation familiale. Paris: Dunod, 2001. p. 90-93.
134
A mediao Iamiliar no e um subtratamento juridico, como se Iosse uma
instncia menos qualiIicada tendente a pr Iim ao conIlito, para desaIogar a atividade
jurisdicional, abarrotada de processos, sendo a maioria oriunda dos conIlitos Iamiliares.
Ela no e uma assistncia psicologica das partes, pratica proIissional com objeto e metodo
proprios da Psicologia, que no pode ser imposta as pessoas em conIlito, posto que
depende de uma deciso pessoal submeter-se a uma psicoterapia. Trata-se de uma
atividade que exige um tempo meses ou anos que no se enquadra no tempo do
Judiciario, que no tem competncia para o exercicio de atividades clinicas.

A mediao no e terapia Iamiliar, especialidade teraputica sistmica,
Iundamentada na Escola de Palo-Alto (San Francisco Estados Unidos), e nos trabalhos de
Gregory Bateson, cujo objetivo e a manuteno dos vinculos Iamiliares, portanto no atua
na ruptura destes. Registre-se, no entanto, que este ramo do saber deu suporte a construo
de alguns modelos de mediao Iamiliar, a exemplo da Argentina.

Para aIastar a ideia de soluo de conIlitos proprio da conciliao a mediao
Iamiliar no e uma negociao com o objetivo de 'resolver ou 'solucionar um conIlito,
atividade tecnica propria de jurisdio estatal, como satisIao da pretenso jurisdicional,
concedendo a tutela juridica buscada. AIasta-se, tambem, completamente, do conceito de
arbitragem, na qual as partes em conIlito, no exercicio da autonomia da vontade, elegem
uma terceira pessoa, neutra e imparcial o arbitro , autorizando-o a tomar uma deciso
que obrigara os envolvidos no conIlito.

Ha muitos proIissionais de carreira juridica que se qualiIicam como mediadores,
atividade que tem sido promovida pelos Tribunais de Justia de varios Estados, na busca
de acordos, para desaIogar o Judiciario. No entanto, ha um equivoco delicado a ser
esclarecido, pois o conteudo dessa atividade, normalmente sob a inIluncia do modelo
norte-americano que 'chamam de mediao, na verdade e de conciliao, pratica que se
resume em atividade de reorganizao logica, no tocante aos direitos que cada parte
acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para delimitar o conIlito,
e, com tecnicas normalmente empiricas, o conciliador visa corrigir as percepes
distorcidas, aproximando as partes em um espao concreto. Nesta tecnica, os litigantes
135
reaIirmam sua incapacidade de resolver naturalmente sua controversia, necessitando de
pessoa externa a relao, conduzindo-os a negao do conIlito.

A Mediao Iamiliar
203
e um metodo Iundamentado, teorica e tecnicamente, por
meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a
despertarem seus recursos pessoais para que consigam transIormar o conIlito. Esta
deIinio advem da otica da tecnica da comunicao.

O primeiro passo para dar eIicacia ao Codigo de Familia Brasileiro e a ampla
Iormao dos proIissionais juridicos em mediao Iamiliar interdisciplinar, que tem como
Iundamento e objetivo a comunicao humana.

Um juiz, que tenha esta Iormao, com conhecimento das dinmicas Iamiliares e
do conIlito humano estara apto para a compreenso da lei da ordem da vida, em sua
plenitude, pois ela e o ser humano.

Mediar e a ao de comunicar: inIormar e inIormar-se, conhecer e conhecer-se,
explicar e explicar-se, compreender e compreender-se. Ressalte-se, porem, que para a
mediao Iamiliar a discriminao das diversas Iormas de comunicao otimiza o nivel da
compreenso e o da intercompreenso, sendo este ultimo o verdadeiro objetivo a ser
alcanado na mediao Iamiliar.

O caminho a ser percorrido para atingir o nivel da intercompreenso comea pela
qualiIicada troca de inIormaes, comunicao normalmente deteriorada, ja que,
inconscientemente, os mediandos comunicam-se pela linguagem do conIlito inadequada
e destrutiva em lugar da linguagem adequada e construtiva da intercompreenso, pois
esto to Irageis, que no conseguem despertar outros recursos pessoais mais adequados.


203
BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: instrumento transdisciplinar em prol da transIormao
dos conIlitos decorrentes das relaes juridicas controversas. 2003. 135I. Dissertao (Mestrado)
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo.
136
O mediador da a palavra aos mediandos, organizando a ordem de uso e o tempo a
ser concedido para cada um Ialar, com a regra rigida de um no interromper a Iala do
outro. Ao termino da Iala de cada mediando, o mediador vai repetir, reIormular e
conIirmar a inIormao, procurando situar os Iatos no tempo e no espao. Esta primeira
organizao comunicacional que normalmente ocorre nas duas primeiras sesses de
mediao ja se presta a conter a angustia dos sujeitos do conIlito, permitindo-lhes acessar
logo outro nivel mais sensivel da comunicao.

Para atingir a intercompreenso, sera necessario valer-se de inIormaes,
sentimentos, ideias, valores, explicaes, representaes, permitindo a circularidade da
subjetividade e da objetividade de cada um. Trata-se, enIim, de uma atitude comunicativa
que leva cada mediando a ter o cuidado de se Iazer compreender e de se esIorar para
compreender o que o outro diz. Trata-se de dialogo pelo registro do Eu, vindo das
experincias vividas, do Tu, conIorme as relaes interpessoais, e do Ele, advindo do
estado de coisas existentes.

Nesta dinmica comunicacional, ha espao, inclusive, para surgir a
incompreenso tanto do eu como do tu aIinal, compreender e compreender-se
pressupe aceitar que existem o inexplicavel e o desconhecido presentes em ambos os
mediandos.

Dessas consideraes iniciais depreendem-se duas concluses signiIicativas: a
primeira e que no se pode dizer que ha ausncia de comunicao na Iamilia, pois o que se
observa e a presena de uma comunicao inadequada, no cumprindo a circularidade
necessaria, movimento indispensavel para a sua eIetividade; a segunda concluso e que os
desentendimentos Iamiliares tm raiz na diIiculdade de comunicao, que comea pela
diIiculdade de identiIicao dos proprios sentimentos, em decorrncia de no conseguirem
identiIicar os papeis que cada um deve desempenhar no sistema Iamiliar.

A comunicao inadequada exalta-se, sobremodo, quando os pais separam-se,
principalmente quando a ruptura e litigiosa, pois, enquanto o ex-casal realimenta
137
inadequadamente o vinculo 'conjugal por meio da comunicao da linguagem do
conIlito, os Iilhos vivem uma situao de abandono diante da diIiculdade de dialogo entre
os pais. Muitas vezes o conIlito se mantem 'em nome da criana, no entanto os Iilhos
Iicam suIocados e sem espao para compreender seu eIetivo papel na Iamilia, a qual Ioi
transIormada pela separao.

Para essas Iamilias, a mediao possibilita o resgate da comunicao Iundada na
intercompreenso, permitindo que o ex-casal compreenda que agem e Ialam em nome
proprio e no em nome dos Iilhos , o que lhes permite discriminar as Iunes da Iamilia,
compreendendo que e o casal conjugal que se dissolve. O casal parental, porem, devera se
Iortalecer para ter continuidade para sempre.

Assim, os pais tornam-se disponiveis para acompanharem o cotidiano dos Iilhos,
dando o devido signiIicado a questes importantes, como a escolaridade, a sexualidade, a
sociabilidade etc. Ressalte-se que a mediao interdisciplinar e capaz de proteger os Iilhos
do divorcio de comprometimentos psicologicos e psicossomaticos, to presentes nas
crianas no periodo pos-separao.

A mediao como comportamento e como metodo viabilizam a realizao dos
paradigmas pos-modernos, aprimora a prestao jurisdicional e garante a realizao do
principio da proteo do Estado. Esta qualidade do Judiciario corresponde aos quatro
valores da doutrina pos-moderna (Erik Jayme): pluralismo de Iontes, comunicao, revival
e narrativa.
138
2%"25'0O-0





1. Os Iundamentos do Codigo de Familia Brasileiro asseguram a Iamilia do Iuturo
a plena eIicacia do artigo 226 da Constituio Federal, para dar uma compreenso
interdisciplinar ao principio da proteo do Estado, norteados pelos paradigmas pos-
modernos e orientados pelo entendimento de que o conIlito Iamiliar e natural ao ser
humano, como decorrncia do livre desenvolvimento da personalidade, com o
reconhecimento do afeto como principio inserto no ordenamento juridico patrio.

2. Os Iundamentos do Codigo de Familia Brasileiro concretizam-se nos quatro
valores da pos-modernidade pluralismo, comunicao, retours des sentiments, e
narrao, e esta a narrao contem os demais valores, pois decorre do impulso de
comunicao e de sentimento, orientando a redao do conteudo e a Iorma das normas
legais acolhedoras de pluralismo de Iontes.

3. Pelo enIoque dos quatro valores pos-modernos, a metodologia na elaborao
das leis narrara os objetivos e os principios das normas de Iamilia, cujo sentido e
reparador e pedagogico, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que
contem normas narrativas, sem descrio de condutas, estas proprias para comportamentos
universais, verdades absolutas, o que Iica completamente aIastado da doutrina pos-
moderna.

4. A eIicacia do principio da proteo do Estado consiste em oIerecer uma
prestao jurisdicional na conIormidade da etica do cuidado, por intermedio de
especializado desempenho dos agentes investidos da Iuno de promover o acesso a
justia, cuja atribuio levara em conta a vocao profissional para lidar com o soIrimento
139
humano, com uso de metodo adequado, promovendo a transIormao do conIlito Iamiliar,
ou seja, possibilita ao sujeito de direito a retomada da responsabilidade por suas escolhas,
pela percepo do desvio de papeis e Iunes no contexto do sistema Iamiliar.

5. O Judiciario ocupar-se-a do caso, porque na escala axiologica pos-moderna este
esta acima da lei e do juiz: a) dos jurisdicionados, as vezes, momentaneamente
incapacitados (inIantilizados) de tomar a vida em suas proprias mos, necessitando do
Estado paternalista para proteg-lo e para decidir por ele, desde que decorrente de um
processo de conscientizao e educao, seguindo o conhecimento da dinmica Iamiliar e
do desenvolvimento da personalidade por parte do juiz e do sujeito de direito; b) dos
jurisdicionados capazes de receber do Estado a proteo consistente em oportunidade de
recuperao dos papeis e Iunes efeitos reparadores do principio da proteo do
Estado P se necessario, com a aplicao de medidas restritivas de direitos (aIastamento do
lar, guarda unica), porque aplicavel ao caso, desde que narrado ao sujeito de direito o
sentido da medida, visando a compreenso do desvio do exercicio de papeis e Iunes,
com previso de retorno das partes, ate que estejam capacitados a Iazer escolhas
adequadas; c) dos jurisdicionados em soIrimento, devido a uma crise Iamiliar, buscando o
aparelhamento do Judiciario para o aprimoramento e o Iortalecimento da Iamilia, nas
instncias de mediao familiar interdisciplinar.

4. O Codigo de Familia Brasileiro humani:a o sujeito de direito de Iamilia, com a
Iorte valorao da palavra e da fala, resgatando para qualquer ato juridico judicial ou
extrajudicial o principio da oralidade, com predominncia sobre a Iorma escrita, que
devera ocorrer com a participao dinmica dos sujeitos do conIlito.

5. Para assegurar a praxis dos fundamentos teoricos do Codigo de Familia
Brasileiro, dando vigor ao principio da dignidade da pessoa humana a etica do cuidado do
qual decorre o livre desenvolvimento da personalidade e ao principio da proteo do
Estado, o fui:o de familia sera universal, para que o juiz especialmente Iormado para este
mister, com conhecimento interdisciplinar, possa assegurar ao jurisdicionado a viso do
conflito familiar de nature:a indivisivel e universal, em sua Iorma integral, aIastando o
sistema da era positivista, que considerava que cada demanda era um conIlito diIerente,
140
mesmo que ocorresse pela mesma causa e entre os mesmos sujeitos de direito. O Direito de
Familia pos-moderno so e legitimo se tiver a garantia de eIicacia traduzida em
oportunidade de aprimoramento do ser humano.

6. O Codigo de Familia Brasileiro conserva, em si, toda a historia das
legislaes anteriores, pois, como pos-moderno, visa a integrao do sistema,
Iortalecendo-o, enIim, promovendo a fustaposio do classico e do novo, em convivncia
harmnica. O verbo excluir no tem aplicao a este metodo, pois o verbo Iundamental
desta codiIicao e incluir, e, como no reconhece verdade absoluta, a verdade das
relaes e a unica a ser valorada, tornando possivel o convivio com as diferenas. A
sentena proIerida nesta metodologia e nesta orientao axiologica e principiologica no
contem julgamento, pois no ha culpado e inocente, mas pessoas responsaveis ou no
pelo desenvolvimento da personalidade. A deciso sera sempre orientada pela narrativa
(benjaminiana), contendo procedimentos de autopoiesis (autocriao e auto-organizao)
sem descrio de condutas, pois cada Iamilia e unica e diIerente de qualquer outra. O juiz
so pode dar condutas de sua propria Iamilia, comportamentos que so servem de
reIerncia para ele proprio.

7. O Codigo de Familia Brasileiro valoriza a vida humana, atribuindo-lhe sentido
como sujeito de direito da personalidade na insero Iamiliar, reconhecendo o metodo da
intuio (Bergson) como Ierramenta para a sua aplicao e interpretao, sendo um sistema
juridico Ilexivel capaz de acolher os avanos da cincia, numa relao de
interdisciplinaridade.

141
8. O Codigo de Familia Brasileiro e atemporal, voltado para um Iuturo sem limite,
porque, na pos-modernidade, o tempo e um valor para ser aproveitado pela
'emocionalidade, o revival da alegria de viver, autopoietico, capaz de reconhecer e
acolher as mudanas de paradigma trazidas pela cincia, criativamente. Trata-se, ainda, de
uma codiIicao orientada pelo Direito Quantico, de acordo com a realidade evolutiva das
conquistas da cincia a nortear o Direito de Familia. No terceiro milnio, e o paradigma da
Iisica quntica a reIerncia da compreenso da natureza humana, sujeito de direito
destinatario da arte da convivncia humana, objeto do Direito: a unica verdade do universo
e o pensamento e o sentimento, que se consolidam no momento da escolha de uma dentre
as inIinitas possibilidades. A vida so e, ou seja, so se maniIesta na relao criativa entre tu
e eu. Eis o principio da afetividade.
142
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1. O Codigo de Familia Brasileiro (CFB) destina-se a revogao, a derrogao e a
ab-rogao do Livro IV do Codigo Civil brasileiro. Seu texto originario sera reescrito,
levando-se em conta a narrativa (benjaminiana), ampliado pela interdisciplinaridade, pelos
principios e Iundamentos, pelos paradigmas pos-modernos, numa ediIicao de
justaposio entre o antigo e o novo, numa atitude valorativa de privilegiar o pluralismo
das Iontes.

2. Ao lado da implantao do CFB, devera ser organizado um sistema de
adaptao proIissional magistratura, advocacia e promotoria de justia para atuao na
pratica de uma codiIicao com metodologia e conseqente linguagens proprias, conIorme
doutrina pos-moderna de prestao jurisdicional, com o proposito de alcanar a excelncia
de prestar aconselhamento preventivo e reparatorio aos jurisdicionados.

3. A implantao do CFB devera ser acompanhada de uma alterao do criterio de
atribuio de Varas de Familia aos magistrados, pelo que o Tribunal de Justia devera
inaugurar um sistema de especializao na materia, priorizando a vocao, sempre que
possivel, principalmente nas comarcas em que houver pluralidade de juizes na disputa da
jurisdio.

4. Recomendao de instalao de cmaras especializadas em Direito de Familia
em todos os Tribunais de Justia brasileiros, na conIormidade da campanha promovida
pelo IBDFAM e aprovada pelo Conselho Nacional de Justia.

5. Obrigatoriedade de incluso da disciplina Mediao Familiar em todos os
cursos de graduao em Direito, em justaposio a disciplina Direito de Familia,
143
organizada com teoria e pratica de atendimento e escuta interdisciplinar aos alunos do
quinto ano da Iormao, pois ja completa a Iormao na linguagem binaria de resoluo de
conIlitos, com prontido para o aprendizado da linguagem ternaria para compreenso do
CFB, norteado pela doutrina pos-moderna.
144
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