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D DO O R RE EC CO ON NH HE EC CI IM ME EN NT TO O D DE E E EF FE EI IT TO OS S J JU UR R D DI IC CO OS S A A

C CA AS SA AM ME EN NT TO OS S P PO OL LI IG G M MI IC CO O

S S

Ana Rita Gil
1


Sumrio: 1. Introduo; 2. As resposta tradicionais do Direito Internacional Privado: o
mecanismo de ordem pblica internacional; 3. As experincias de ordens jurdicas
europeias: 3.1. Razes contra o reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos, 3.2.
Razes a favor do reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos; 4. Anlise
crtica das experincias europeias e proposta de deciso; 5. Concluso


1. Introduo

Poder-se-ia julgar que no nosso tempo do mundo globalizado se podia assegurar a
universalidade do Direito. Mas a diversidade das ordens jurdicas permanece resistente
a este desafio. O Direito, como produto cultural
2
, continua a ser o reflexo das vrias
civilizaes
3
. E como afirmava MANCINI, sobretudo nas relaes de direito privado
4
,
e acrescentamos ns, nas relaes de direito da famlia, que mais se revela o esprito e
carcter de cada povo.
Ora, as confrontaes entre instituies jurdicas estrangeiras, to antigas como a
prpria humanidade, so hoje mais frequentes devido aos movimentos migratrios.
Nas palavras de PIERRE MERCIER, la diversit des murs et des coutumes est apparue avec
lhomme lui-mme et (..) ce dernier a sans doute toujours appel barbarie ce qui nest pas de son
usage
5
. Porm, no obstante tais diversidades culturais, civilizacionais e, por isso,
tambm jurdicas, os Estados no se fecham em sistemas de territorialidade absoluta, e

1
Doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. O presente trabalho
corresponde ao Relatrio apresentado no Seminrio de Teoria do Direito, da 2 fase lectiva do 7
Programa de Doutoramento, sob a regncia do Professor Jos de Sousa Brito.
2
FERNANDO JOS BRONZE, refere que o sentido ltimo do Direito produto de uma cultura, j que
esta tem o seu ncleo num conjunto de valores que lhe determina a especificidade e lhe marca o sentido.
Cfr. Apontamentos sumrios de introduo ao direito : memria das aulas tericas do ano lectivo de 1995-96, Coimbra,
1996, p. 463.
3
Da noo de civilizao fazem parte elementos ideolgicos, materiais, bem como nveis de evoluo ou
de estabilizao. Para mais desenvolvimentos, v. PIERRE MERCIER, Conflits de Civilisations et Droit
International Priv- Polygamie et Rpudiation, Libraire Droz, Genve, 1972, p. 3.
4
A. FERRER CORREIA, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 2000, p. 121.
5
Op. cit., p. 2.
1
tradicionalmente tendem a aceitar a aplicao das normas jurdicas estrangeiras para
assegurar a continuidade das relaes jurdicas que se deslocam internacionalmente. A
continuidade dessas relaes pode assim implicar a confrontao de civilizaes
profundamente diferentes.
O direito europeu ocidental laico e secularizado e o direito muulmano
religioso, manifestao da vontade divina so um exemplo paradigmtico de como
um conflito de normas pode desembocar num verdadeiro conflito de civilizaes
6
, que
se far sentir com toda a sua premncia nas situaes respeitantes ao direito da famlia.
A, o jurista ocidental pode vir a confrontar-se com determinadas instituies jurdicas
que lhe so estranhas, como o caso do casamento poligmico
7
.
O confronto da civilizao ocidental com esta instituio teve lugar, inicialmente,
no contexto colonial. Apesar da modernizao das instituies jurdicas tradicionais
desses pases
8
, motivada e muitas vezes forada pelo intercmbio cultural com os
pases colonizadores
9
, muitas instituies jurdicas dos pases colonizados, em
particular no domnio do direito da famlia, puderam resistir at aos dias de hoje. A
poligamia, instituio secular e fortemente enraizada nessas sociedades, foi uma delas,
no obstante vir a diminuir de importncia
10
.

6
FERNANDO JOS BRONZE contrape a civilizao greco-crist civilizao islmica e judaica. Na
primeira, o Homem visto como um sujeito com autonomia tica e valor trans-comunitrio, enquanto a
segunda uma sociedade teocrtica, pois no autonomizou o Direito. O autor reala a importncia dos
valores que advm do Cristianismo para a compreenso actual do Homem no horizonte da nossa cultura
jurdica. Cfr. op. cit., p. 129.
7
O casamento poligmico definido pela doutrina como sendo um regime matrimonial monondrico
polignico simultneo (ANNAMARIA GALOPPINI, Problemi Familiari tra Diritto Italiano e Diritto
Musulmano, Revista Critica del Diritto Privato, Napoli, a.221, n.1 (Marzo 2003), p. 167). Trata-se da juno
de duas noes: a poligamia e o casamento. A noo de poligamia, contudo, presta-se a alguns
equvocos, j que abrange tanto a noo de poligenia unio de um homem com diversas mulheres,
como a de poliandria unio de uma mulher e diversos homens. A expresso geralmente usada para
abranger apenas a primeira hiptese, e ser esse o sentido que ir revestir no presente trabalho. No
obstante existirem no mundo alguns casos de poliandria, face sua escassez e inexistncia de
confronto dos ordenamentos jurdicos ocidentais com os mesmos, a sua questo no ser objecto de
estudo. Para mais desenvolvimentos sobre o fenmeno, v. BATRICE BOURDELOIS, Mariage Polygamique
et Droit Positif Franais, Joly Editions, Paris, 1993, p. 4 e ss. Por outro lado, teremos em conta
principalmente a instituio do casamento poligmico muulmano, no s devido acessibilidade de
fontes, mas tambm devido maior importncia prtica que essa instituio reveste na ordens jurdicas
europeias, devido origem dos movimentos migratrios.
8
A modernizao do direito muulmano neste domnio tem vindo a ser feita, a maior parte das vezes,
atravs do estabelecimento de limites celebrao de casamentos poligmicos. Neste sentido, vrias tm
sido as legislaes que tm vindo, se no a eliminar o instituto, quanto muito a dificultar o mesmo, como
o caso da marroquina. Para uma anlise da evoluo das legislaes nesta matria, v. ANTNIO
FRANCISCO DE SOUSA, A posio jurdica da mulher na Sociedade Islmica , Documentao e Direito
Comparado, Lisboa, n.24, (1985), p. 200 e ss.
9
Para um estudo detalhado deste intercmbio e consequente ocidentalizao dos direitos das colnias,
v. PIERRE MERCIER, op. cit., p. 16 ss.
10
BATRICE BOURDELOIS refere que a prtica de poligamia, de origem predominantemente rural,
tornou-se demasiado onerosa nas sociedades industrializadas, mantendo actualmente um certo relevo
2
A questo do reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos uma questo
com que os pases receptores dos fluxos migratrios se tm de preocupar, tanto mais
que a maior parte dos pases europeus submete a disciplina das relaes matrimoniais
lei nacional dos cnjuges
11
. Um instituto que era tradicionalmente referenciado como
uma figura extica e dificilmente imaginvel no nosso horizonte cultural reclama hoje,
pois, por reconhecimento nas sociedades ocidentais. H que saber, por isso, se os
Estados que no conhecem a figura do casamento poligmico devem reconhec-la para
a atribuio de efeitos s unies constitudas validamente sob a gide da ordem jurdica
tida como competente
12
.

2. As respostas tradicionais do Direito Internacional Privado: o
mecanismo de ordem pblica internacional

2.1. A construo de SAVIGNY e de MANCINI
O ramo do direito competente para a problemtica do reconhecimento de relaes
jurdico-privadas estrangeiras , como se sabe, o Direito Internacional Privado (DIP).
Ora, este ramo jurdico encontra-se construdo tendo ainda por base a noo de
comunidade de direito internacional propugnada por SAVIGNY. O seu paradigma era a
existncia de uma comunidade de naes civilizadas, que comerciavam entre si e
partilhavam de uma cultura crist comum
13
. Tais naes deveriam reconhecer
mutuamente o seu direito devido a dois princpios essenciais: de um lado, o princpio
da paridade de tratamento das leis e de outro, o princpio da harmonia das relaes
internacionais. O autor alemo previa j, porm, a existncia de situaes anmalas,
consideradas excepes ao funcionamento normal das regras de conflitos, em que, por
imperativos morais de salvaguarda da ordem jurdica do foro, no se poderia aplicar a
lei normalmente competente. Eram as chamadas leis de ordem pblica (o.p.)
14
. O caso

nos pases do Magreb (embora seja proibida na Tunsia), no Mdio Oriente e nas etnias centro-africanas,
onde tem uma origem costumeira. Para mais desenvolvimentos v., op. cit., p. 294 ss.
11
Assim na Frana (cfr. PIERRE MERCIER, op. cit., p. 31), bem como na Itlia (cfr. ANNAMARIA
GALOPPINI, Problemi Familiari, cit., p. 168). Em Portugal, v. art. 25 e 31 do CC.
12
O presente estudo visa apenas, pois, averiguar do reconhecimento de efeitos a casamentos
poligmicos celebrados validamente no estrangeiro.
13
ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, Direito Internacional Privado, Associao Acadmica da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2000, p. 107.
14
Private International Law, and Retrospective Operation of Statutes A Treatise on the Conflicts of Laws, and the
Limits of their Operation in respect of Place and Time, Trad. William Guthie, The Law Book Exchange ltd.,
New Jersey, 2003, p. 81. No obstante, a criao do conceito a que corresponde actualmente a
concepo de o.p. internacional remonta Baixa Idade Mdia, com a criao, por BRTOLO, do conceito
de estatuto odioso, que abrangia as normas manifestamente injustas ou discriminatrias e que, por
isso, no se podiam aplicar a outras cidades. Cfr. ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, Direito, cit., p. 80.
3
que o autor usava para exemplificar estas situaes era, precisamente, o das leis que
proibiam a poligamia
15
.
MANCINI defendia o respeito pelos direitos alheios por um dever de justia
internacional, dando particular relevncia s matrias de estado. Tambm este dever
de justia possua limites: as leis de o.p., garantes do respeito pela moral e bons
costumes, nas quais se inclua, uma vez mais, a proibio de casamentos poligmicos
16
.
Estes limites eram encarados como decorrentes do princpio da soberania e da
independncia polticas do Estado
17
.
O problema do reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos colocava j
em conflito vrios valores defendidos por estes autores: para SAVIGNY, o princpio da
harmonia das relaes internacionais, que propugnava a continuidade e a uniformidade de
valorao das situaes plurilocalizadas
18
com os imperativos morais de salvaguarda da
ordem jurdica do foro. Para MANCINI, o respeito pelo patrimnio privado de cada
indivduo, dever de justia internacional, com o respeito pelo limite da o.p.
internacional, decorrente da soberania e da independncia poltica do Estado. No
obstante, nenhum destes autores hesitou em defender que o valor da o.p. internacional
deveria prevalecer nos casos em que estava em causa a instituio do casamento
poligmico. E de facto, esta questo tem vindo permanentemente a ser usada como
exemplo acadmico para demonstrar um caso inequvoco e indiscutvel de aplicao do
mecanismo de excepo de o.p. internacional
19
. Ora, o que devemos comear por
questionar so os motivos que levam a poligamia seja referenciada como violando a
o.p., o que pressupe, em primeiro lugar, saber o que se visa proteger com o instituto
da o.p., e em segundo lugar, quais os valores postos em causa pelo instituto do
casamento poligmico.

2.2. Os valores que a o.p. internacional visa salvaguardar
A o.p. internacional pode ser definida como sendo composta pelo conjunto de
princpios que inspiram um ordenamento jurdico e que reflectem os valores essenciais

15
Defendia o autor: our judges must refuse the protection of the law to the polygamous marriages of foreigners, to whom
they are permitted by the law of their own country. Cfr. op. cit., p. 78.
16
ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, Direito..., cit., p. 126.
17
TITO BALLARINO, Diritto Internazionale Privato, CEDAM, Padova, 1999, p. 125.
18
A. FERRER CORREIA, A Codificao do Direito Internacional Privado Alguns Problemas, Separata dos
volumes LI, LII, LII e LIV do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1999, p. 111.
19
Entre ns, A. FERRER CORREIA, Lies..., cit., p. 413, em Espanha: AFONSO-LUIS CARAVACA E JAVIER
GONZLEZ, Derecho Internacional Privado, vol. I, 3 ed., Editorial Comares, Granada, 2002, p. 296, em
Frana: BERNARD AUDIT, Droit International Priv, 2me dition, Economica, Paris, 1997, p. 265, em
Itlia: TITO BALLARINO, op. cit., p. 308.
4
de uma sociedade num dado momento
20
, i.e., as linhas de resistncia e coordenadas
bsicas de uma determinada ordem jurdica interna
21
tidas como inderrogveis. So
enfim, os valores de mais alto nvel
22
de uma ordem jurdica. A jurisprudncia italiana
tem referido serem basi etiche della nostra convivenza civile, identificando-se com os
preceitos che non potrebbero essere derogati senza grave attentato allordinamento politico, economico
e moralle dello Stato, senza scandalo o turbamento dellordine sociale
23
. Por sua vez, o Supremo
Tribunal espanhol diz ser a o.p. constituda por principios jurdicos, pblicos y privados,
polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la
conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada
24
. Nas palavras do nosso
STJ, so interesses da maior dignidade e transcendncia,

compostos por um ncleo
historicamente definido em funo das valoraes econmicas, sociais e polticas de que a sociedade no
pode prescindir
25
. Assim, vemos que se considera generalizadamente que os valores que
constituem a o.p. internacional podem consistir no s em interesses jurdicos estritos,
mas tambm em interesses econmicos, tico-religiosos, morais e polticos da ordem
do foro
26
.
A doutrina francesa tem distinguido dois grandes grupos de valores que o conceito
de o.p. visa salvaguardar
27
. Por um lado, ela visa a defesa dos princpios de direito
comuns s naes civilizadas, ligados a uma tradio filosfica e religiosa de largos
sculos. Em segundo lugar, a o.p. apareceria na veste de proteco da vida jurdica
interna do Estado, visando a conservao das tendncias sociais, polticas e econmicas
e protegendo-a do efeito subversivo que poderia resultar da aplicao de leis que

20
JOS CARLOS FRNANDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ LORENZO, Derecho Internacional Privado, 2 edic.,
Civitas, Madrid, 2001, p. 227.
21
JOO BAPTISTA MACHADO, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 1999, p. 254. De
realar que a o.p. internacional no se confunde com o conceito de o.p. interna, que diz respeito ao
conjunto de todas as normas que, num sistema jurdico, revestem natureza imperativa, consistindo por
isso um limite autonomia das partes. O conceito de o.p. internacional mais restrito que este, pois nem
todas as leis de o.p. interna se podem considerar como sendo de o.p. internacional. Porm, no
possvel imaginar uma regra de o.p. internacional que no seja tambm de o.p. interna. Cfr. YVON
LOUSSOUARN e PIERRE BOUREL, Droit International Priv, Dalloz, Paris, 1999, p. 299.
22
RUI MOURA RAMOS, LOrdre Public International en Droit Portugais, in Estudos de Direito
Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 249.
23
Apud TITO BALLARINO, op. cit., p. 308.
24
Acrdo de 05.04.1966. Esta concepo aplaudida por alguns autores por dar prevalncia aos
princpios de carcter jurdico, enumerando apenas em ltimo lugar os de carcter religioso,
contrariamente ao que era a prtica. O uso da excepo de o.p. pela jurisprudncia espanhola era
criticado por ser feito em excesso, inclusivamente para se defender o carcter confessional do direito
matrimonial. Cfr. ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, As Normas de Aplicao Imediata no Direito
Internacional Privado, I vol., Almedina, Coimbra, 1991, p. 201 e 211.
25
Ac. de 21.02.2006, proc. 05B4168, in http://www.dgsi.pt/.
26
BAPTISTA MACHADO, Lies cit., p. 256 e A. FERRER CORREIA, Lies.... cit., p. 413.
27
YVON LOUSSOUARN e PIERRE BOUREL, op. cit., p. 307, BERNARD AUDIT, op. cit., p.269.
5
tenham procedido a escolhas diversas
28
. Nestes casos a precariedade da poltica
legislativa do foro que explicaria a evico de uma lei estrangeira
29
.
Por fim, necessrio realar que o que se censura com a excepo de o.p. no o
contedo de uma norma estrangeira abstractamente considerado, mas sim o resultado
chocante para as concepes fundamentais do foro que resultaria da sua aplicao em
concreto
30
. Por outro lado, a sua interveno deve ser encarada como excepcional, s
devendo ter lugar quando exista um atropelo grosseiro das concepes fundamentais da
ordem jurdica interna
31
.

2.3. Valores postos em causa pela instituio do casamento poligmico
Desenhado o quadro de valores que o mecanismo de o.p. visa salvaguardar, h que
questionar agora que valores so postos em causa pelo instituto do casamento
poligmico. Podemos identificar trs valores que so violados por esta instituio e que
correspondem a valores de mais alto nvel da nossa ordem jurdica.

2.3.1. O princpio monogmico
O princpio monogmico uma regra milenar absoluta da sociedade ocidental
32
,
erigida inclusivamente em vrios ordenamentos como um bem jurdico digno de tutela
penal
33
. Este princpio um princpio fortemente enraizado na sociedade ocidental. De
facto, no obstante as revolues e desenvolvimentos que se tm vindo a sentir no seio

28
Um exemplo era a interdio absoluta do divrcio, at 1884, e a proibio do divrcio por mtuo
consentimento at 1975.
29
Outros autores franceses, como PIERRE MAYER (Droit International Priv, 6me dition, Montchrestien,
Paris, 1998, p. 133), distinguem um outro tipo de valores a salvaguardar pela o.p. internacional: valores
da justia absolutos, considerados pela Cour de Cassation como dotados de valor universal (Acrdo da
Chambre Civil, de 25.05.1948, apud BERNARD AUDIT, op. cit., p. 270).
30
Assim o reafirmou recentemente o STJ: Com a reserva da ordem pblica internacional portuguesa, nos termos
mencionados, pretende-se somente evitar um resultado chocante e intolervel face lei portuguesa e no emitir qualquer juzo
de valor sobre a norma ou o ordenamento jurdico estrangeiro. Cfr. Ac. de 12-02-2008, proc. n. 06A4576 in
http://www.dgsi.pt/.
31
Assim, o STJ : a excepo de ordem pblica internacional ou reserva de ordem pblica (...) s tem cabimento quando
da aplicao do direito estrangeiro cogente resulte contradio flagrante com e atropelo grosseiro ou ofensa intolervel dos
princpios fundamentais que enformam a ordem jurdica nacional e, assim, a concepo de justia do direito material, tal
como o Estado a entende. Ac. de 21.02.2006, proc. 05B4168, in http://www.dgsi.pt/.
32
JEAN DEPREZ, Droit International Priv et Conflits de Civilisations: aspects mthodologiques : les
relations entre systmes dEurope Occidentale et systmes Islamiques em matire de statut personnel,
Recueil des Cours, Dordrecht, t.211, n.4 (1988), p. 158.
33
O crime de bigamia encontra-se previsto no art. 247 Cdigo Penal Portugus. O bem jurdico que
este tipo legal de crime visa proteger , nas palavras de J.M. DAMIO DA CUNHA, a instituio da famlia
monogmica, assente num s casamento, base de toda a ordenao jurdico-familiar. , por isso, um
bem jurdico supra-individual. Refere o autor que s indirectamente se visa a proteco dos direitos
pessoais e patrimoniais que decorrem do casamento. Cfr. AA.VV., Comentrio Conimbricense do Cdigo
Penal, Tomo II, Jorge de Figueiredo Dias (dir.), Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 603.
6
do direito da famlia, este permanece um ponto em que no se sente nenhuma
aspirao social de mudana
34
.

2.3.2. O princpio da laicidade
A jurisprudncia francesa refere que o instituto do casamento poligmico revela-se
particularmente incompatvel com os valores do sistema laico, um dos pilares da
sociedade ocidental europeia
35
. No obstante, esta perspectiva no merece o nosso
acordo, j que o que se reconhece pela norma de conflito o direito nacional das partes
que permite a celebrao desse casamento, e no o direito religioso, pelo que o
reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos no implica necessariamente a
aplicao de uma norma religiosa e a violao do princpio da laicidade.

2.3.3. O princpio da igualdade
Por fim, o casamento poligmico pe flagrantemente em causa, principalmente, o
princpio da igualdade dos cnjuges, reconhecido no s pela nossa Constituio nos
art. 36, n.3 e 13, como tambm por inmeras normas internacionais
36
.
Desde logo, permite que o homem possa desposar mais de uma mulher (podendo
por isso impor rivais primeira), mas no permite o inverso. Mas no s. A
desigualdade encontra-se enraizada em toda a relao familiar, que repousa numa
forma de organizao conjugal fundada no poder marital e na inferioridade da
mulher
37
. O marido possui, desde logo, na maior parte dos sistemas, a faculdade de
dissolver unilateralmente o matrimnio mediante o repdio, sem necessitar de
fundamentar a sua deciso nem de recorrer ao juiz
38
. Por outro lado, os argumentos
invocados pelos defensores da poligamia, no sentido de que esta seria mais favorvel
aos interesses da prpria mulher, acabam por demonstrar a profunda desigualdade
enraizada no instituto. Seno vejamos: por um lado, refere-se que ela oferece a uma

34
ANNAMARIA GALOPPINI, Ricongiungimento Familiare e Poligamia, Il Diritto di Famiglia e delle
Personne, Milano, v. 29, n.2 (Aprile Giugno 2000), p.748.
35
Chambre Civil Cour de Cassation, Ac. de 01.03.1973, apud BEATRICE BOURDELOIS, op. cit., p. 11.
36
Desde logo, o art. 5 do 7 Protocolo Adicional Conveno Europeia dos Direitos do Homem, o art.
23, n.4 do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas e o art. 16, n.1, al. c) da
Conveno para a eliminao de todas as formas de discriminao contra a Mulher de 1979.
37
Nesse sentido, entre ns, o princpio da igualdade dos cnjuges feriu de inconstitucionalidade as
normas do nosso Cdigo Civil que colocavam a mulher casada em situao de inferioridade em relao
ao marido, sujeitando-as ao poder marital. A Reforma de 1977 adaptou o regime conjugal aos novos
preceitos constitucionais. Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO e GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de
Direito da Famlia, vol. I, 2 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 147.
38
O Tribunal da Relao de Lisboa referiu ser a instituio do repdio violadora da nossa o.p., por
violar, precisamente, o princpio da igualdade dos cnjuges. Cfr. Ac. de 18-10-2007, proc. 10602/2005-2
in http://www.dgsi.pt/.
7
esposa mais velha a possibilidade de no ser repudiada a fim de ser substituda por uma
mulher mais jovem, sendo o repdio social e humanamente mais grave do que viver no
quadro de uma unio poligmica
39
. Por outro lado, refere-se que a poligamia nem
sempre implica uma condio de inferioridade para as mulheres, que podem, graas ao
reforo das co-esposas, fazer frente ao marido. Como se pode constatar, estes dois
argumentos acabam por necessariamente reconhecer que as mulheres esto em posio
de inferioridade. Por fim, apesar de haver quem defenda que o instituto surgiu para
proteco da mulher, o que facto que hoje se admite que o seu esprito se
corrompeu
40
.
A inferioridade da mulher no se efectiva apenas quando o homem contrai um
segundo casamento. Mesmo que isso no suceda, o espectro dessa possibilidade
coloca-a numa situao de inegvel desigualdade durante toda a relao
41
. Se tal
casamento se efectivar, constituir sempre uma humilhao para ela. Nesta ordem de
ideias, a Espanha recorreu j noo de dignidade constitucional da mulher para
impedir a celebrao de um matrimnio entre uma espanhola e um marroquino j
casado
42
.
A instituio do casamento poligmico pe verdadeiramente em causa uma
concepo de Homem e de sociedade democrtica assentes no princpio da igualdade
das pessoas
43
. Trata-se de um instituto que assenta no tratamento injusto da mulher, e
que faz dessa injustia e desigualdade a base e pilar da organizao familiar,
justificando-as atravs do direito divino natural e dos diferentes papis que este
reservaria ao homem e mulher
44
.


39
MOHAMED MSALHA, Quen est-il aujourdhui de la Polygamie et de la Rpudiation en Droit
Marocain?, in Revue Internationale de Droit Compar, Paris, a. 53, n.1 (jan-mar. 2011), p. 175.
40
NICOLE COURBE COURTEMANCHE refere que o que levou permisso da poligamia pelo Coro foi a
proteco das mulheres desamparadas, j que o Livro teria sido escrito numa poca de guerras
incessantes, que produziram muitas situaes de orfandade e viuvez. A autora refere que o instituto
hoje encarado como uma forma de demonstrar riqueza e poder. Cfr. La nueva ley pakistani de la famlia
musulmana, Revista de Estudios Polticos, Madrid, n. 122 (Marzo Abril 1962), p. 205.
41
MOHAMED MSALHA, op. cit., p. 174.
42
Res. D.G.R.N. de 11 de Maio de 1994, apud JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ
LORENZO, op. cit., p. 229.
43
Nesse sentido, referem J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA que o princpio da igualdade dos
cnjuges constitui uma expresso qualificada do princpio da Igualdade de direitos e deveres dos Homens e das
Mulheres, sendo o seu fundamento ltimo a igual dignidade social de todos os cidados. Cfr. Constituio
da Repblica Portuguesa Anotada, 4 Edio Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 564 e 337.
44
Este sistema enquadra-se na noo dada de prtica opressiva por WILLIAM J. TALBOTT: existe um
grupo oprimido e um grupo privilegiado, a cultura e as normas jurdicas negam determinadas
oportunidades aos membros do grupo oprimido, e finalmente o grupo privilegiado justifica a sua
dominao com uma determinada ideologia, destinada a explicar porque que os membros do grupo
oprimido no tm as mesmas oportunidades do grupo privilegiado. Cfr. Wich Rights should be Universal?,
Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 87.
8
2.4. A inadequao das respostas tradicionais num conflito de civilizaes
Percebe-se que o problema do reconhecimento de efeitos a casamentos
poligmicos seja usado como o exemplo acadmico por excelncia que ilustra a
necessidade da existncia de um mecanismo de o.p. internacional. De facto, nele no s
se confrontam duas civilizaes profundamente diferentes, como se levantam questes
respeitantes ao direito da famlia, que encarna valores essenciais das ordens jurdicas e
repousa muitas vezes em consideraes morais e religiosas. Mas por outro lado, este
problema, ao dizer respeito a matria de estado das pessoas, situa-se num domnio em
que, mais do que nenhum outro, se reclama por estabilidade e reconhecimento
internacional
45
.
Ora, as respostas do DIP tradicional, pensado para as relaes que se entreteciam
entre pases pertencentes mesma civilizao, comeam a demonstrar-se insuficientes
para a resoluo desta problemtica
46
. No por acaso que DICEY referia: the rules of (so-
called) private international law only apply among Christian States
47
. De facto, vrias
perplexidades podem surgir devido inexistncia de uma verdadeira comunidade de direito
na questo em presena, e que podem levar necessidade de se repensar o
funcionamento do mecanismo de o.p.
certo que, no que toca instituio do casamento poligmico, se levanta com
toda a premncia a necessidade de funcionamento da o.p. internacional, j que esse
instituto pe em causa vrios princpios basilares da nossa ordem jurdica. Esse
mecanismo justificaria, pois, a negao de quaisquer efeitos aos casamentos
poligmicos celebrados no estrangeiro. Porm, no actual contexto migratrio e de
intercmbio cultural, isso poder sacrificar outros interesses, que podero ser tambm
merecedores de proteco. Que interesses so esses? Quais devem prevalecer? Face ao
actual confronto de civilizaes e culturas, a viso tradicional tem de dar lugar a uma
viso que olhe para l da comunidade de direito das naes crists e identifique os
demais interesses coenvolvidos. Esta tarefa foi j levada a cabo por vrias ordens
jurdicas europeias, pelo que ter todo o interesse a anlise no s das solues a que
elas tm chegado, mas, principalmente, das razes que as tm motivado.


45
YVON LOUSSOUARN e PIERRE BOUREL, op. cit., p. 305.
46
H que referir que, mesmo os pases que compem a comunidade de naes crists no partilham
mais, tambm eles, as mesmas concepes bsicas de direito da famlia, devido ao surgimento de novas
formas de unies, reconhecidas por uns e negadas por outros. Assim, FRANOIS RIGAUX, The Law
Applicable to Non Traditional families, in AA. VV., Private Law in the International Arena, Liber Amicorum
Kurt Siehr, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2000, p.648.
47
Citado por PIERRE MERCIER, op. cit., p.102.
9
3. As experincias de ordens jurdicas europeias

Acreditamos que um bom mtodo de anlise das experincias de ordens jurdicas
europeias no confronto com a vexata quaestio seja, como refere JOS DE SOUSA BRITO
48
,
a razo pblica, i.e., a perspectivao dessas experincias atravs das razes em que as
mesmas se basearam. A razo pblica, enquanto entendimento dos cidados no frum
poltico acerca dos elementos constitucionais essenciais e das questes bsicas de
Justia, tem no discurso dos juzes o seu campo de excelncia
49
. No podendo estes
invocar a sua moralidade pessoal para decidir do problema em causa, mas sim os valores
polticos que pertencem ao mais razovel entendimento da concepo pblica e dos respectivos valores de
Justia e da razo pblica
50
, h que questionar que razes tm vindo a ser por eles
avanadas. De facto, seu dever explicar o modo como os princpios que advogam
podem ser sustentados por valores da razo pblica, valores acerca dos quais eles tero
de acreditar que todos os cidados, enquanto pessoas razoveis e racionais, poderiam subscrever
51
.
Vistos os valores que a instituio do casamento poligmico pe em causa, vejamos
ento quais as razes que tm vindo a ser usadas pela jurisprudncia de pases europeus
para, por um lado, negarem o reconhecimento de tais unies e, por outro, para as
reconhecerem, e de que forma tais argumentos visam proteger tais valores.

3.1. Razes contra o reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos
Podemos considerar como sendo trs, as grandes ordens de razes que a
jurisprudncia tem usado para justificar a negao de efeitos a casamentos poligmicos:
a harmonia jurdica do Estado de acolhimento, a identidade cultural desse Estado e a
proteco das mulheres de estatuto monogmico.

3.1.1. A harmonia jurdica do Estado de acolhimento
O mecanismo de o.p. visa salvaguardar a harmonia da ordem jurdica do foro e a
coeso da sociedade em causa
52
. De facto, a ordem jurdica no pode por um lado
invocar determinados valores e defini-los como essenciais, e por outro reconhecer

48
The ways of Public Reason Comparative Constitutional Law and Pragmatics, in International Journal
for the Semiotics of Law, Liverpool, vol. IX, n.26, 1996, p. 175 ss.
49
JOHN RAWLS, O Liberalismo Poltico, Trad. de Joo Sedas Nunes, Editorial Presena, Lisboa, 1996, p. 39.
50
JOHN RAWLS, A Lei dos Povos, Trad. de Lus Castro Gomes, Quarteto Editora, Coimbra, 2000, p. 145.
51
JOHN RAWLS, O Liberalismo Poltico, cit., p. 227 ss.
52
FREDERIC SUDRE, Existe t-il un Ordre Public Europen ? , in AA. VV., Quelle Europe pour les Droits de
l Homme ?, Paul Tavernier (dir.), Bruylant, Bruxelles, 1996Existe t-il un Ordre Public Europen ? , in
AA. VV., Quelle Europe pour les Droits de l Homme ?, Paul Tavernier (dir.), Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 42.
10
efeitos a instituies que os pem gravemente em causa. Toda a ordem jurdica
necessita de coerncia no que toca aos valores que reconhece no seu seio, sob pena de
se negar a si prpria. Este , sem dvida, um argumento defensivo da ordem jurdica
interna. Ora, a negao de efeitos ao instituto da poligamia quase sempre levada a
cabo por se considerar que este instituto, ao no respeitar valores essenciais da ordem
jurdica, se pode traduzir num elemento perturbador desta, levando a perplexidades a
vrios nveis.
Este argumento foi prevalentemente tido em conta nos primrdios da construo
jurisprudencial inglesa, alicerada sobretudo nas dificuldades em compatibilizar as
normas internas com a instituio do casamento poligmico. As primeiras decises
sobre a matria remontam a meados do sc. XIX, em que a poligamia foi encarada
como sendo um assunto para o qual os tribunais ingleses no possuam competncia.
No leading case, Hyde v. Hyde (1866), sobre um pedido de divrcio de um mrmon,
casado apenas com uma mulher, o tribunal declarou que o casamento em causa no
podia ser reconhecido por um tribunal ingls, j que a doutrina dos mrmons
reconhecia e praticava a poligamia. Ora, sendo a lei inglesa exclusivamente adaptada ao
casamento cristo, seria inaplicvel a essa situao. Deste leading case derivaram duas
decorrncias que marcaram toda a posterior jurisprudncia na matria: por um lado, a
convico de que o casamento poligmico no podia ser assimilvel instituio
matrimonial inglesa, e por isso, no podia ser objecto de deciso por parte dos
tribunais
53
. Por outro, a de que casamento poligmico era uma noo que abrangia
os casamentos potencialmente poligmicos, i.., as unies em que o marido tem o
direito, de acordo com a lei que rege o casamento
54
, de desposar simultaneamente
vrias mulheres, embora apenas tenha desposado uma.

Para se considerar um
determinado casamento como poligmico no era necessrio existir uma sequncia de
matrimnios, podendo tratar-se apenas de um nico, em relao ao qual os seguintes,
se se efectivassem, eram tidos como um simples desenvolvimento
55
.
Na base da negao de efeitos a casamentos poligmicos pelos tribunais ingleses
estiveram apenas preocupaes de ordem tcnica, devidas inadequao das leis

53
O tribunal estabeleceu claramente que o casamento poligmico no era um casamento nem os
cnjuges marido e mulher para os efeitos do Judicature Act de 1925. Cfr. W. E. BECKETT, The
Recognition of Polygamous Marriages under English Law, The Law Quarterly Review, London, vol. 48,
1932, p. 341.
54
A lei que rege o casamento era a lex loci celebrationis, independentemente da religio professada pelos
cnjuges, embora para efeitos de impedimentos, tambm a lei pessoal das partes. Cfr. W. E. BECKETT,
op. cit., p. 352 ss.
55
CRISTINA CAMPIGLIO, La Famiglia Islamica nel Diritto Internazionale Privato Italiano, Rivista di
Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, anno XXXVI, n.1, gennaio-marzo 1999, p. 29.
11
internas para regerem situaes estranhas quelas para as quais estavam pensadas.
Consideraes relativas compatibilidade da instituio com a o.p. do foro por
violao de valores fundamentais no foram, pois, tecidas. No obstante, alguns
autores vm nesta corrente uma expresso genrica de contrariedade do instituto o.p.
internacional do foro
56
.
Uma mudana na orientao inglesa fez-se sentir com o Matrimonial Proceedings Act
de 1972, adoptado aps o relatrio da Law Commission. A partir de ento, um pedido
no pode ser rejeitado pelos tribunais ingleses pela simples razo de que o casamento
foi realizado sob o imprio de uma lei que autoriza a poligamia.
Apesar de no se poder justificar hoje a posio absolutista dos tribunais ingleses,
h que referir que as dificuldades por estes apontadas so um importante factor a ter
em conta na vexata quaestio. Elas demonstram as perplexidades que o reconhecimento
de efeitos a casamentos poligmicos pode fazer surgir na nossa ordem jurdica, pela
introduo de uma instituio em muito incompatvel com regras e institutos vigentes e
sedimentados. Vrias so as incoerncias internas que tal reconhecimento provocaria.
Seno, vejamos: desde logo, como conciliar o reconhecimento de efeitos a casamentos
poligmicos com a previso, pela maior parte dos sistemas jurdicos europeus, de um
crime de bigamia? A sociedade dificilmente compreender que o mesmo
comportamento, se cometido por um nacional do foro seja sancionado penalmente,
mas se cometido por um nacional de estatuto poligmico possa produzir efeitos no
territrio. Nesse sentido, refere DEVLIN, que o que justifica verdadeiramente a previso
do crime de bigamia a coeso social
57
, pelo que a permisso de tal comportamento
nuns casos e a sua punio noutros a poder colocar gravemente em causa. No
obstante, h que relativizar esta incoerncia. Por um lado, h que ter em conta que
apenas as unies contradas no territrio podem gerar a prtica de um crime de
bigamia, situao que no se coloca para a questo objecto de estudo do presente
trabalho, respeitante apenas s unies celebradas validamente no estrangeiro
58
. Mais
longe vai BATRICE BOURDELOIS, que defende que, visando este crime salvaguardar o

56
CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligamico e Ripudio nellExperienza Giuridica dellOccidente
Europeo, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, anno XXVI, n.1, gennaio-marzo
1990, p. 897
57
Apud ROBERT P. GEORGE, Making Men Moral, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 55.
58
Assim, J.J. DAMIO DA CUNHA: No comete o crime de bigamia quem se tenha casado mais que uma vez no
estrangeiro, caso a ordem jurdica desse Estado consinta na bigamia; sendo todavia certo que, casando em territrio
nacional, j o cometer. Cfr. op. cit., p. 604.
12
bem jurdico princpio monogmico
59
, ele apenas se aplicaria s pessoas que esto
submetidas aos princpios fundamentais dessa estrutura familiar, no podendo, por isso
sancionar um indivduo a quem no se dirijam esses princpios. Assim, a autora
defende que, se um homem de estatuto pessoal poligmico contrair em Frana um
segundo casamento, este ser por certo nulo, mas a pessoa em causa no cometer um
crime de bigamia
60
.
Outro domnio em que se podero levantar perplexidades o do regime dos
deveres pessoais dos cnjuges. Em Inglaterra, a Law Comission considerou que as
relaes que o marido mantm com cada uma das suas mulheres no podiam ser
consideradas adulterinas em relao s outras. Tambm os tribunais franceses
consideraram que um marido de estatuto poligmico no cometia adultrio ao casar
segunda vez
61
. No obstante, se a primeira mulher tiver estatuto monogmico,
considerou-se que o marido, ao contrair uma segunda unio, violava os seus deveres
conjugais para com esta, no obstante no cometer adultrio
62
. Esta soluo no deixa
de levantar perplexidade e demonstra as dificuldades que o reconhecimento de efeitos a
casamentos poligmicos pode implicar no seio de uma ordem jurdica que no
reconhece a instituio e cujas normas esto orientadas para uma concepo de
casamento enquanto contrato exclusivo entre duas pessoas. Da que a jurisprudncia
francesa tenha muitas reticncias no que toca ao reconhecimento de efeitos pessoais a
casamentos poligmicos, contrariamente ao que se passa em relao aos efeitos
patrimoniais, em que estes argumentos no revestem o mesmo peso.

3.1.2. A identidade cultural do Estado de acolhimento
Para alm da harmonia da ordem jurdica estadual, posta em causa pelas
contradies provocadas pelo reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos, a
jurisprudncia tem invocado um outro argumento defensivo da ordem interna: a defesa
da identidade cultural do Estado. Esta pode ser ameaada com a introduo de um
modelo familiar distinto, e mesmo antinmico em relao ao vigente no seu seio, quer
no que toca condio feminina, quer no que toca s relaes entre os cnjuges na
vida matrimonial.

59
A Cour de Cassation definiu-o como crime qui porte atteinte lordre des familles et la moralit publique. Apud
CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligamico, cit., p. 876.
60
Op. cit., p. 6.
61
Tribunal de Grande Instance de la Seine, 12.11.1965, apud PIERRE MERCIER, op. cit., p. 37.
62
Attendu quen privant sa premire pouse du bnfice de ce union, Scialom a volontairement commis envers la dame Krief
une injure grave, constituant une violation manifeste et durable des devoirs et obligations rsultant du mariage, de nature
rendre intolrable le maintien du lien conjugal. Cfr. op. ult. cit., p. 37.
13
Este tem sido um argumento prevalentemente tido em conta no que toca ao
reconhecimento de variados efeitos de direito pblico.
Nesse sentido, o facto de um indivduo manter um casamento poligmico foi
considerado, pelas autoridades e jurisprudncia francesa, como demonstrando que o
mesmo no se encontrava assimilado comunidade francesa, e por isso, constituiu motivo
para se recusar um pedido de aquisio da nacionalidade. Ultimamente, a
jurisprudncia francesa comeou a alargar essas recusas s situaes de casamentos
potencialmente poligmicos. Outra coisa no o fez o Tribunal Administratif de Paris, em
23.05.1990
63
, que rejeitou tal pedido a uma mulher, nica esposa de um homem que
possua estatuto poligmico e que no havia optado por conferir carcter monogmico
ao casamento, como lhe era permitido pela sua lei nacional. Foi a primeira vez que o
direito francs assimilou, semelhana do que se passava na Inglaterra, um casamento
potencialmente poligmico a um casamento poligmico de facto
64
.
A proteco da identidade cultural do Estado tem sido tambm invocada em
matria de imigrao, um dos domnios mais polmicos no que toca ao
reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos.
A Alemanha e a Frana comearam por adoptar posies bastante permissivas. Na
Alemanha, o Verwaltungsgericht
65
e o Bundesverwaltungsgericht
66
consideraram que a o.p.
no se opunha ao reagrupamento familiar de uma segunda mulher, pois a permanncia
no territrio de uma unio poligmica constituda validamente no estrangeiro e de
acordo com a lei pessoal dos cnjuges, no podia ser considerada em si prejudicial para
a comunidade social alem. Tambm a jurisprudncia francesa comeou por seguir esta
linha de raciocnio. Assim, contrariamente abordagem literal da Administrao, que
havia negado o reagrupamento familiar de uma segunda mulher por considerar que a
lei s se aplicava a um cnjuge, o Conseil dtat defendeu que a lei se devia interpretar
de acordo com o princpio que visava salvaguardar o direito a levar a cabo uma vida

63
RCDIP, a.1990, tome 79, p. 678 (nota de PAUL LAGARDE).
64
Esta equiparao foi criticada por PAUL LAGARDE na nota deciso. Refere o autor que a natureza
potencialmente poligmica do casamento passaria a monogmica pela aquisio da nacionalidade
francesa e consequente mudana de estatuto pessoal, pelo que um segundo casamento seria nulo face ao
direito francs. De facto, assim decidiu a Cour de Cassation, a propsito de um muulmano com dupla
nacionalidade, v. Ac. de 09.11.1993, in RCDIP, a.1993, tome 83, p. 644-651 (nota de ERIK KERCKOVE).
Por outro lado, no podemos deixar de concordar com o autor quando refere que a requerente, esposa
nica do estrangeiro em causa, fica dependente, no que toca aquisio da nacionalidade francesa, de
uma vontade alheia: a de o marido conferir carcter monogmico ao casamento. Cfr. op. cit., p. 680 ss.
65
Deciso de 18.07.1974.
66
Deciso de 30.04.1985.
14
familiar normal
67
. Tal direito deveria ser concretizado em relao ao estrangeiro visado,
de acordo com a sua lei pessoal. Assim, se essa lei previa a poligamia, ento a poligamia
faria parte da vida familiar normal de que o estrangeiro tinha direito de levar a cabo no
territrio. Nesse sentido, a coabitao de um polgamo com uma multiplicidade de
esposas no obstava atribuio de uma autorizao de permanncia no territrio
segunda mulher e respectivos filhos menores
68
.
No obstante, um passo atrs veio a ser dado com as leis de 24.08.1993 e de
11.05.1998, que vieram excluir a carta de residente e a autorizao de permanncia
temporria a ttulo de vida privada e familiar ao estrangeiro e cnjuges que vivem em
estado de poligamia, bem como o direito ao reagrupamento familiar de segundos
cnjuges e filhos. Assim, o estrangeiro que viva em Frana com uma das esposas no
pode invocar esse benefcio em proveito de outros cnjuges e filhos
69
. Se os mesmos
vierem, no obstante, juntar-se a este, o seu visto ser-lhes- retirado, bem como o do
prprio polgamo
70
. Confrontado com a possvel inconstitucionalidade deste regime,
por violao do direito a levar a cabo uma vida familiar, o Conseil Constitutionnel afastou
essa possibilidade, afirmando agora: les conditions dune vie familiale normale sont celles qui
prvalent en France, pays daccueil, lesquelles excluent la polygamie (...) les restrictions apportes par la
loi au regroupement familial des polygames et les sanctions dont celles-ci sont assorties ne sont pas
contraires la Constitution
71
. Tratou-se, sem dvida, de um claro sinal de que a Frana
pretendia restringir a convivncia poligmica no seu territrio, em defesa de um
modelo familiar monogmico.
Em Itlia, o nico caso respeitante ao reconhecimento de efeitos a casamentos
poligmicos disse respeito, precisamente, a um pedido de reagrupamento familiar de
uma segunda mulher. A deciso de recusa desse pedido por parte da Administrao foi
suspensa pelo tribunal administrativo regional, devido a profili di gravit e irreparabilit

67
O Conseil dtat francs reconheceu o direito de o estrangeiro levar a cabo uma vida familiar normal
como um princpio geral de direito (deciso de 09.12.1978, Gisti e outros), do qual decorre o reagrupamento
familiar. O Conseil Constitutionnel deu posteriormente a este direito um valor constitucional, retirando-o do
art. 10 do Prembulo da Constituio de 1946 (Dcision n. 93-325 DC, de 13-08-1993, in
http://www.conseil-constitutionnel.fr/).
68
Por outro lado, o Conseil d tat invocou que o reagrupamento familiar era um direito do estrangeiro, a
ser concedido salvo se se verificassem as excepes previstas na lei. De entre elas contava-se a
contrariedade o.p., mas esta devia ser entendida como a o.p. de polcia, que em nada se considerava
posta em causa com a coabitao de uma famlia poligmica no territrio. Conseil dtat, 11.07.1980, in
RCDIP, a. 1981. tome LXX, p. 658 (nota de BISCHOFF).
69
Os filhos nascidos de um segundo casamento podero beneficiar do reagrupamento apenas se a
respectiva me tiver falecido ou sido inibida do poder paternal.
70
PIERRE MAYER, op. cit., p. 960.
71
Dcision n. 93-325 DC, de 13-08-1993, in http://www.conseil-constitutionnel.fr/.
15
sotto laspetto sociale, economico e familiare
72
. A deciso final, porm, foi negativa para o
particular, tendo o tribunal considerado ser o reagrupamento inadmissvel, por ser
contrrio o.p. e aos bons costumes
73
. Para tal, invocou que a convivncia poligmica
em solo italiano era contrastante com o modelo familiar monogmico e com o
princpio constitucional da igualdade dos cnjuges.
Em Itlia, pois, contrariamente ao que se passou inicialmente com a jurisprudncia
francesa, considerou-se no ser possvel conciliar o acolhimento de outras formas de
famlia com as exigncias de o.p. internacional.
Tambm a Comisso Europeia dos Direitos do Homem teve j oportunidade de se
pronunciar sobre o direito ao reagrupamento de famlias poligmicas. O primeiro caso,
Alilouch el Abasse. v. The Netherlands
74
, data de 06.01.1992, e disse respeito a um cidado
marroquino residente na Holanda com a segunda mulher, que requereu o
reagrupamento de um filho, fruto do primeiro casamento. O segundo caso, Bibi v. The
United Kingdom, data de 29.06.1992
75
, e disse respeito a um pedido de reagrupamento de
uma esposa de um polgamo que j residia no territrio com outra mulher. Ambos os
pedidos foram rejeitados nos Estados, devido poltica de reagrupamento de famlias
poligmicas, que apenas o autorizava para uma esposa e respectivos filhos. Os
particulares recorreram para os rgos de controlo da CEDH, alegando no s uma
violao por parte do Estado do art. 8, por ter havido uma ingerncia ilegtima na vida
familiar, como ainda do art. 14. No que toca a este ltimo, no primeiro caso, o
recorrente alegava a existncia de uma discriminao entre os filhos dos vrios
casamentos, j que nem todos podiam residir no territrio. No segundo caso, alegava-
se uma discriminao fundada no sexo, j que se permitia ao homem escolher a mulher
que se podia juntar a ele no pas de acolhimento.
A Comisso comeou por referir o velho princpio que tem pautado as suas
decises em matria de imigrao: o de que a CEDH no garante o direito de entrar ou
residir num determinado territrio. Porm, considerou que existia nestes casos uma

72
TAR Emilia-Romagna, sede du Bologna, sez. I, ord. 10.01.1989, n. 15, apud ANNAMARIA GALOPPINI,
Ricongiungimento..., cit., p. 745.
73
TAR Emilia-Romagna, sede du Bologna, sez. I, ord. 14.12.1994, n. 926, apud ANNAMARIA GALOPPINI,
Ricongiungimento..., cit., p. 745. Tal deciso foi consentnea com uma nota do Ministro do Interior,
datada de 01.10.1988, que vetava a permisso de permanncia per coesione familiar a unies
poligmicas, por contrastar com as normas imperativas de o.p. Cfr. FERRUCCIO PASTORE, Famiglie
Immigrate e Diritti Occidentali: Il Diritto di Famiglia Musulmano in Francia e in Italia, in Rivista di
Diritto Internazionale, Milano, anno 1993, vol. LXXVI, p. 110.
74
Queixa n. 14501/89, in http://www.echr.coe.int/ECHR/.
75
Queixa n. 19628/92, in http://www.echr.coe.int/ECHR/.
16
ingerncia na vida familiar dos recorrentes
76
. Tal ingerncia seria, contudo, justificada
de acordo com o n.2 do art. 8, pois, alm de estar de acordo com a lei, visava fins
legtimos: no primeiro caso, o bem-estar econmico do pas, e no segundo, por um
lado, a preveno de formao de lares poligmicos, considerados inaceitveis para a
sociedade inglesa, e por outro, a preservao da cultura crist monogmica dominante
no pas, o que se inseriria na clusula de proteco de direitos e liberdades de terceiros
prevista no normativo. A ingerncia dos Estados na vida familiar era, pois, legtima.
No basta, porm, que a ingerncia na vida familiar seja legtima, para poder ser
lcita luz do art. 8 da CEDH. ainda necessrio que tal ingerncia seja necessria
numa sociedade democrtica, o que convoca a sua anlise luz do princpio da
proporcionalidade. Ora, em ambos os casos, a Comisso considerou que a ingerncia
em causa cumpria esta ltima exigncia. Para tal, invocou a j sedimentada ideia de que
os Estados tm uma ampla margem de apreciao no domnio da poltica de
imigrao
77
, pelo que, por maioria de razo no se podia impor a aceitao de
reagrupamento do famlias poligmicos, que podem ser consideradas violadoras da o.p.
destes. Por outro lado, nas situaes em causa, os existentes laos familiares foram
considerados muito tnues, pelo que as consideraes ligadas sua proteco no
pesariam mais do que as ligadas a uma poltica de imigrao que rejeita a poligamia e
visa a manuteno da identidade cultural do pas.
Estas consideraes demonstram-nos que a Comisso no visou impor aos
Estados nenhuma orientao vinculativa quanto ao reconhecimento do reagrupamento
de famlias poligmicas, mas sim reconhecer-lhes liberdade de deciso. Porm, no
podemos deixar de notar que foi determinante, para se considerar tal margem de
apreciao, o facto de se considerar que os laos familiares em presena no eram
suficientemente fortes para prevalecerem face aos interesses dos Estados. Talvez se
venha a decidir em sentido diverso quando o forem, o que poder fazer com que a
margem de apreciao dos Estados diminua e, por isso, uma ingerncia deixe de poder
ser justificada como necessria nos termos do art. 8, n.2 da CEDH.
No que toca discriminao entre vrios filhos, a Comisso admitiu que as
polticas de imigrao podiam criar diferenas de tratamento em razo do nascimento,
mas considerou ser essa uma diferenciao justificvel por prosseguir um fim legtimo,
j que, sendo o Estado soberano no que toca a limitar a entrada de imigrantes no seu

76
De sublinhar, pois, que estes laos foram considerados como vida familiar por parte da Comisso.
77
Cfr. inter alia, Ac. de 28-05-1985, Abdulaziz, Cabales Y Balkandi c. Reino Unido, queixas n. 9214/80;
9473/81; 9474/81, in http://www.echr.coe.int/ECHR/, 67, Ac. de 19-02-1996, Gl c. Sua, queixa n.
53/1995/559/645, in http://www.echr.coe.int/ECHR/, 38.
17
territrio, isso podia implicar ele ter o poder de dar prioridade a determinados
membros da famlia. No que diz respeito discriminao entre as vrias mulheres, a
Comisso considerou tratar-se de uma decorrncia da prpria prtica da poligamia e
no das decises do Estado de acolhimento.
Com uma orientao restritiva no que toca aceitao do reagrupamento de
famlias poligmicas vai tambm a poltica da Unio Europeia, como se denota na
recente Directiva relativa ao direito ao reagrupamento familiar
78
.

3.1.3. A proteco de mulheres de estatuto monogmico
Algumas decises da jurisprudncia francesa que negaram efeitos a casamentos
poligmicos visaram, por sua vez, a defesa de mulheres de estatuto monogmico,
protegendo-as da possibilidade de se envolverem numa unio poligmica. Assim, no
obstante os efeitos que se tem reconhecido noutros casos, defendeu-se que quando
est em causa uma cidad francesa, mulher de um polgamo, o reconhecimento de
efeitos a um segundo casamento pode violar a o.p., pelo que nenhum efeito lhe deve
ser atribudo
79
.
Alguns autores criticam esta jurisprudncia, referindo que o conceito de o.p. no
tem por funo servir os interesses dos nacionais do pas. Defendem estar em causa,
nesses casos, como que uma o.p. do estatuto pessoal dos franceses
80
. Ns no consideramos,
porm, que se trate aqui da uma o.p. nacionalista. O que se visa proteger uma primeira
mulher de estatuto monogmico, permitindo-lhe beneficiar dos princpios
fundamentais que regem o seu estatuto pessoal, entre eles o princpio monogmico. De
facto, seria difcil compreender que uma mulher tivesse de partilhar o mesmo marido
com outra esposa, quando a sua lei pessoal lhe impe o dever conjugal de fidelidade
Nestes casos, o conflito de civilizaes leva a contradies, no s a nvel do
ordenamento jurdico interno, mas no seio da prpria famlia. Para evitar estas
dificuldades, a jurisprudncia inglesa proibiu durante vrios anos a celebrao de

78
Directiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 2003, art. 4, n.4: Em caso de casamento
poligmico, se o requerente do reagrupamento j tiver um cnjuge que com ele viva no territrio de um
Estado-Membro, o Estado-Membro em causa no autorizar o reagrupamento familiar de outro
cnjuge. Os Estados-Membros podem, porm, autorizar o reagrupamento dos filhos menores desse
cnjuge guarda e cargo do requerente.
79
Ac. Baaziz, da Cour de Cassation, de 17.02.1982, in RCDIP, a. 1983, tome LXXII, p. 275, e o Ac. da
Cour de Cassation de 06.07.1988, in RCDIP, a. 1989. tome 78, p. 71 (nota de IVES LEQUETTE). Referiu
este ltimo: la conception franaise de lordre public international soppose ce que le mariage polygamique contract
ltranger par celui qui este encore lpoux dune Franaise produise ses efets lencontre de celle-ci.
80
PIERRE MAYER, op. cit., p. 139.
18
casamentos entre inglesas e homens de estatuto poligmico
81
, soluo que no se pode
adoptar por ser obviamente excessiva, discriminatria e violadora do princpio
constitucional da liberdade de constituio de famlia.
Por outro lado, na base do raciocnio usado pelos tribunais franceses est a
convico de que a o.p. intervm de forma mais exigente quando os laos da situao
com a ordem jurdica do foro so mais estreitos, por se colocar em causa, de forma
mais premente, a coeso desta ltima. a aplicao da doutrina alem da
Inlandsbeziehung
82
, nos termos da qual, quanto mais forte for a ligao entre uma
situao e a ordem jurdica do foro, mais exigente dever ser a interveno da o.p.
internacional. A nacionalidade de uma das mulheres representa, pois, nestes casos, o
nexo forte entre a situao e a ordem jurdica que exige uma interveno mais exigente
da o.p.
83
.

3.2. Razes a favor do reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos
Tendo em considerao apenas as razes atrs expostas, forados seramos a
concluir que a o.p. deveria intervir, excluindo sempre a possibilidade de se reconhecer
quaisquer efeitos a casamentos poligmicos. No obstante, existem outras razes que
clamam, em sentido contrrio, para um reconhecimento de determinados efeitos a
essas unies.

3.2.1. O respeito pela identidade cultural das pessoas de estatuto poligmico
Um dos valores que pode reclamar para uma maior tolerncia das nossas ordens
jurdicas para o reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos o respeito pela
identidade cultural e religiosa dos muulmanos residentes no territrio.
Se em tempos o factor integrao era favorecido, hoje prevalece a proteco da
identidade cultural da pessoa
84
. O direito internacional reconhece em vrios textos a
necessidade de proteco das minorias, no sentido de que o Estado de acolhimento

81
YVES LEQUETTE, nota deciso da Cour dappel de Paris de 08.11.1983, cit., p. 482.
82
PAUL LAGARDELa Thorie de LOrdre Public International face la Polygamie et la Rpudiation,
in AA. VV., Nouveaux Itinraires en Droit- Hommage a Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 271.
83
Nessa ordem de ideias, JEAN DPREZ defende que se devem negar tambm efeitos s unies entre
estrangeiros constitudas no estrangeiro, mas em que estes estabeleceram laos com o pas de
acolhimento. Cfr. Droit International Priv..., cit., p. 266.
84
ERIK JAYME, Diritto di Famiglia: Societ Multiculturale e Nuovi Sviluppi del Diritto Internazionale
Privato, in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Padova, anno XXIX, n.2, apr.-guin. 1993, p.
297.
19
lhes deve garantir uma certa autonomia cultural
85
. Ora, o que se tem em vista com a
proteco da identidade cultural a proteco da prpria identidade pessoal. Trata-se,
por isso, de um valor que tem de ter um espao no debate que travamos, em especial
porque est em causa um dos ncleos em que ele mais se manifesta: a vida familiar
86
.
Defende parte da doutrina francesa que a diferena de culturas no deveria levar a
um agravamento da interveno da o.p., mas sim a uma moderao da mesma, j que o
fosso cultural permitiria a afastar o choque da opinio pblica em relao a esta
instituio, sendo possvel uma coexistncia cultural discreta e separada entre os
modelos de famlia poligmico e monogmico
87
.
Este argumento tem, a suport-lo, duas experincias jurdicas. A primeira diz
respeito ao contexto colonial, onde se deram as primeiras confrontaes com a
instituio. Via de regra, estabelecia-se uma separao entre o direito aplicvel s
colnias e seus nacionais e o direito aplicvel aos nacionais do pas colonizador
88
. A
uma dualidade de organizao judiciria correspondia, portanto, uma dualidade de
estatutos
89
. Alguns autores vm neste facto um precedente que incentiva o
reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos no actual conflito de leis
90
.
Porm, j nessa poca, alguns costumes foram considerados pelos juzes como
contrrios o.p., o que demonstra que a tolerncia em relao aos institutos
estrangeiros no era cega e se fazia no respeito dos princpios fundamentais vigentes na
metrpole.
Tambm o direito muulmano, por sua vez, oferece um curioso ponto de
referncia. certo que aquilo que considerado como violador da o.p. dos pases
ocidentais, constitui, para alguns pases muulmanos, a sua prpria o.p
91
. No obstante,

85
Este um valor que comea tambm a ser j protegido no seio da Unio Europeia. O prembulo da
conveno-quadro de 1995, sobre proteco de minorias nacionais consagrava o valor do pluralismo,
referindo que uma sociedade pluralista e verdadeiramente democrtica devia no apenas respeitar a
identidade tnica, cultural, lingustica e religiosa de todas as pessoas pertencentes a uma minoria nacional,
mas tambm criar as condies que permitissem exprimir, preservar e desenvolver essa identidade.
86
Assim tambm a doutrina espanhola. Cfr. JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ
LORENZO, op. cit., p. 37.
87
JEAN DEPREZ, Droit International Priv... , cit., p. 279.
88
Refere PIERRE MERCIER, que os portugueses sujeitaram os povos asiticos aos seus prprios direitos,
e tambm os holandeses aplicavam o direito holands apenas aos holandeses. Cfr. op. cit., p. 6.
89
Em Frana, a manuteno da dualidade de estatutos foi um valor protegido a nvel constitucional.
Referia a Constituio francesa de 1946, art. 82: les citoyens qui nont pas le staut civil franais conservent un
statut personnel tant quils ny ont ps renonc. Cfr. BEATRICE BOURDELOIS, op. cit., p. 12.
90
BEATRICE BOURDELOIS, op. cit., p. 13.
91
Neste seguimento, fala-se de uma o.p. islmica, que constituda por aquele conjunto de normas que
so regras essenciais para o Islo, no em funo do seu contedo, mas sim da sua fonte (the closer the rule
is to its divine source, the more the rule is considered right and just). Visa-se com este conceito proteger regras
substantivas do Islo, fundadas nos textos que possuem uma ampla autoridade. A poligamia, prevista no
Coro, uma dessas regras. Assim, uma lei que proba um muulmano de contrair um segundo
20
tal mecanismo muito menos activo no direito muulmano em relao s instituies
ocidentais que a se desconhecem
92
. De facto, a o.p. muulmana intervm
atenuadamente quando nenhum muulmano est em causa. O juiz muulmano,
partida, no impe as suas concepes aos no muulmanos, pois o seu direito no tem
por vocao reger relaes destes
93
. O estrangeiro estabelecido no Islo
compreendido como pertencendo a um mundo distinto, pelo que a sociedade no se
sente directamente tocada pelo tratamento que lhe reservado. Neste caso, pois, a
diferena cultural no tem como efeito agravar a interveno da o.p., funcionando
antes, em sentido contrrio, como um factor de moderao.
No obstante, o sistema islmico fecha-se s leis estrangeiras quando est em causa
uma relao familiar envolvendo uma pessoa de estatuto muulmano. Esta regra deriva
de um princpio clssico, de acordo com o qual uma relao familiar com um
muulmano no pode ser regida por outra lei que no a do Islo. A o.p. do Islo, pois,
tem como objectivo a proteco da comunidade muulmana
94
. Fora desses casos, o
sistema islmico deixa, em princpio, o caminho livre para que as leis estrangeiras
possam produzir efeitos.
JEAN DPREZ recomenda s sociedades ocidentais o exemplo dado pelo direito
muulmano
95
. O autor aplaude a concepo de direito limitado que este perfilha, ao
contrrio das ordens jurdicas laicas, que, no seu entender, pretenderam ter edificado
um modelo universal. Assim, numa espcie de princpio da reciprocidade, seramos
chamados a tratar o direito muulmano com a mesma tolerncia com que este trata o
direito ocidental. No podemos deixar de referir desde j a nossa discordncia com
estes argumentos. Desde logo, as concepes do direito muulmano, ao invs de se
fundamentarem na tolerncia, baseiam-se, sim em consideraes discriminatrias, pois
encaram a aplicao das suas normas como um privilgio de que s os muulmanos
so merecedores, deixando os estrangeiros no espao do no direito. Ora, esta demisso
em relao aos residentes de outra cultura no a adequada para um Estado de direito,

casamento pode ser considerada em violao da o.p islmica. Cfr. MAURITS S. BERGER, Conflicts Law
and Public Policy in Egyptian Family Law: Islamic Law through the backdoor, The American Journal of
Comparative Law, Berkeley, v. 50, n.3 (summer 2002), p. 566 e 574.
92
Assim, a igualdade dos cnjuges ou a eliminao da qualidade de chefe de famlia no ofendem a o.p.
do Islo. J as relaes fora do casamento podem, de facto, oferecer ao direito muulmano um vasto
campo de aplicao. Cfr. JEAN DEPREZ, Droit International Priv , cit., p. 92
93
Refere ilustrativamente JEAN DEPREZ : Etendre le droit musulman des non-musulmans, mme travers lappel
occasionnel lordre public, ce serait le faire sortir de son rle, lappliquer dautres que ses destinataires naturels. Cfr.
Droit International Priv. , cit., p. 84.
94
MAURITZ S. BERGER, op. cit., p. 569. Uma das suas particularidades erigir como factor de conexo a
religio, independentemente da nacionalidade dos visados.
95
Droit International Priv., cit., p. 274.
21
que pretende que todas as pessoas vivam no seu solo em respeito dos princpios que
tem como fundamentais. Debaixo do tecto de uma ordem de direito, todos os cidados
merecem o mesmo tratamento, de acordo com os princpios que se consideram
basilares, pelo que, tambm face a estrangeiros se devem aplicar tais princpios. De
facto, no por determinados comportamentos decorrerem nos bairros de culturas
distintas que dever haver uma demisso dos valores que se consideram essenciais para
a nossa ordem jurdica. A nossa concepo vai de encontro, de resto, ao entendimento
de grande parte da doutrina no sentido de que quando estejam em causa fundamentos
essenciais a toda a comunidade humana, a o.p. do foro dever intervir, mesmo que no
tenha grande ligao com a situao
96
. FERRER CORREIA conta entre esses casos a
instituio do casamento poligmico
97
.
Por outro lado, no devemos sobrevalorizar o argumento da identidade cultural das
pessoas de estatuto poligmico como baluarte para o reconhecimento de efeitos a tais
unies no nosso solo. Se no h dvida que a tolerncia e o respeito pela identidade
cultural so valores fundamentais a ter em conta, h que atender tambm relevncia
que a instituio em causa reveste no seio da civilizao islmica. Ora, alguns autores
defendem que a poligamia no uma regra essencial para essa civilizao, no sendo
necessria para um recto comportamento muulmano, mas apenas uma tolerncia do
Coro, e no uma das suas prescries ou imposies
98
. Se assim for, por um lado, o
princpio da identidade cultural no impor o respeito desta prtica. Por outro lado, e
pelos mesmos motivos, a reivindicao do reconhecimento de tais unies no se
poder fundar no princpio da liberdade religiosa
99
.
A tudo isto acresce o facto de esta instituio ser hoje amplamente discutida pela
doutrina muulmana
100
. Neste sentido, pergunta YVES LEQUETTE se ser oportuno

96
Entre ns, FERRER CORREIA, Lies ..., cit., p. 413 e BAPTISTA MACHADO, Lies cit., p. 264. Em
Espanha, JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ LORENZO, op. cit., p. 217, em Frana,
YVON LOUSSOUARN e PIERRE BOUREL, op. cit., p. 311.
97
Lies..., cit., p. 413.
98
PAUL LAGARDE, La Thorie... , cit., p. 282.
99
FERRUCIO PASTORE, op. cit., p. 115. Por outro lado, lembremo-nos de que um dos limites liberdade
religiosa mais invocados e sublinhados , precisamente, o da o.p.. Assim, PAULO PULIDO ADRAGO, A
Liberdade Religiosa e o Estado, Almedina, Coimbra, 2002, p. 411 ss.
100
De facto, existe uma profunda divergncia no que toca interpretao de dois versculos do Coro
respeitantes poligamia. Refere o primeiro (Coro 4;3): Et si vous craignez de ntre ps juste envers les
orphelins pousez deux, trois ou quatre parmi les femmes qui vous plaisent, mais si vous craingnez de n tre pas juste
avec celles-ci, alors une seule, ou des esclaves que vous possdez. Cela afin de ne pas faire dinjustice. Refere, por sua vez,
o versculo 4; 129: Vous ne pouvez jamais tre quitable entre vos femmmes, mme si vous en tes soucieux. Alguma
doutrina interpreta esta ltima disposio como uma proibio da poligamia pelo prprio Coro, que
considerava, na primeira, uma condio indispensvel para a mesma ser-se equitativo entre as vrias
mulheres. Finalmente, alguma doutrina relembra que a poligamia era compreendida pelo Coro como
uma soluo de excepo. Para mais desenvolvimentos sobre este debate, v. IMEN GALLALA, Homme,
22
acolher nas nossas ordens jurdicas uma instituio estrangeira num momento em que,
nos seus pases de origem, se desenrola um debate sobre a sua legitimidade
101
.

3.2.2. A paridade de tratamento das leis
O princpio da paridade reclama que as leis sejam tratadas todas com a mesma
dignidade. Este um dos fundamentos gerais do DIP, que deve colocar os diferentes
sistemas jurdicos em p de igualdade. Refere FERRER CORREIA: os Estados formam uma
comunidade, e o reconhecimento e o respeito que mutuamente se devem tributar bem podero abranger
as respectivas instituies civis () cada povo sabe que h mais coisas justas sobre a terra, alm das
que cabem na sua filosofia
102
. Assim, este argumento reclama por um tratamento equitativo
entre as vrias solues legais, pelo que nenhuma se poder considerar como
plasmando as nicas solues justas. Ele pugna, pois, por tolerncia face a instituies
provenientes de civilizaes diferentes e desconhecidas do Estado do foro.

3.2.3. O respeito pelos direitos adquiridos e a continuidade das relaes
privadas
O respeito pelos direitos adquiridos um dos princpios mais importantes a ter em
conta na vexata quaestio. As partes de um casamento poligmico celebrado no
estrangeiro fundaram a sua relao sob o imprio de uma lei que a considerou vlida, e
geraram assim, legitimamente, expectativas de que a sua relao seria tratada
permanentemente como tal.
O respeito das situaes jurdicas preexistentes ou dos direitos adquiridos um dos
pilares do direito de conflitos, a par da ideia de limite imanente a qualquer ordem
jurdica
103
. Tal como o direito transitrio postula no s que a lei nova no se aplica a
factos passados, mas tambm que devem ser reconhecidos efeitos s situaes
constitudas sob a gide da lei antiga, tambm o DIP postula no s que a lei do foro
no se deve aplicar a factos totalmente desligados do seu campo de aplicao, mas
tambm que se deve reconhecer que esses factos so juridicamente modelados pelo
ordenamento que com eles se acha em contacto, devendo, pois, ser tratados pelos

Nature et Droit dans la Philosophie Juridique Musulmane , in AA. VV., Direito Natural, Religies e
Culturas, Paulo Ferreira da Cunha (org.), Coimbra Editora, Porto, 2004, p. 112 ss.
101
Nota ao Ac. de 08.11.1983 da Cour dappel de Paris, cit., p. 483.
102
Lies, cit., p. 17.
103
Isto, contrariamente ao que afirmava KELSEN, no sentido de que, sendo a priori ilimitados os
momentos espao e tempo da norma, esta valia em toda a parte e sempre, na medida em que ela prpria
no estabelecesse limitaes espaciais ou temporais. Apud BAPTISTA MACHADO, Lies, cit., p. 6.
23
outros como factos j valorados
104
. Este princpio justificado por uma exigncia
profunda de justia, que reclama o respeito pelas expectativas das partes
105
.
Ora, este valor reclama uma proteco acrescida na questo em presena, j que o
direito adquirido em causa um direito fundamental o direito famlia. O que os
estrangeiros reclamam neste caso que a nova ordem jurdica respeite a comunidade
afectiva que eles criaram. certo que se trata de um modelo familiar distinto do
reconhecido entre ns, mas, na perspectiva dos indivduos em questo, a sua famlia, a
famlia na qual fundaram toda uma vida de comunidade. Esses particulares acreditam-
se membros da mesma famlia, e tal crena deve ser tida em conta, j que est em causa
um dos direitos humanos mais bsicos. O Bundesverwaltungsgericht referiu, nesta ordem
de ideias, que o art. 6 da Lei Fundamental de Bona, se no tutelava em si o matrimnio
poligmico, tutelava porm a famlia em todas as suas formas
106
. Tambm a
jurisprudncia francesa comeou por seguir essa linha de raciocnio. Assim, como se
viu, o Conseil dtat defendeu que o direito a levar a cabo uma vida familiar normal

devia ser
perspectivado atravs do estrangeiro visado, podendo, por isso, a poligamia fazer parte
dele
107
. Por outro lado, exceptuando as matrias de imigrao, aceitou-se sempre, ao
contrrio da jurisprudncia inglesa, alargar as categorias jurdicas do foro de forma a
poderem abranger a instituio do casamento poligmico, e a noo de cnjuge de
forma a abranger uma segunda e posteriores mulheres de um polgamo. Para tal, teve-
se em conta no a estrutura da instituio poligmica, mas sim o facto de as funes
sociais desempenhadas por esta serem em tudo semelhantes s da instituio
matrimonial vigente no pas.

A estabilidade e continuidade das relaes privadas outro interesse merecedor de
proteco, intimamente ligado ao respeito pelos direitos adquiridos, e aos valores da
segurana e certeza jurdicas
108
. Este interesse visa proteger no s as partes do

104
Cfr. BAPTISTA MACHADO, mbito de Eficcia e mbito de Competncia das Leis, Almedina, Coimbra,
1998, p. 16.
105
Alguns autores fundam o princpio do respeito pelos direitos adquiridos nos textos que proclamam a
equiparao do estrangeiro ao nacional e lhe reconhecem personalidade, base do respeito pelos direitos
adquiridos (HAROLDO VALLADO, apud RUI MOURA RAMOS, Dos Direitos Adquiridos em Direito
Internacional Privado, in Das Relaes Privadas Internacionais Estudos de Direito Internacional Privado,
Coimbra Editora, 1995, p. 21).
106
Deciso de 30.04.1985. Apud CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligmico, cit., p. 881.
107
certo que, mais tarde, na sequncia das analisadas polticas restritivas de imigrao, o Conseil
Constitutionnel (13.08.1993) defendeu que as condies de uma vida familiar normal eram as que
prevaleciam em Frana, pas de acolhimento, que excluam a poligamia. No obstante, tal raciocnio dizia
apenas respeito s questes relativas imigrao, no representando uma definio geral de famlia no
interior da ordem jurdica francesa.
108
Para FERRER CORREIA, estes so os valores primordiais do DIP. Cfr. A Codificao, cit.,, p. 109.
24
casamento, mas tambm terceiros
109
. Ora, tal estabilidade ainda mais premente
quando se est em presena de matrias de estado da pessoa. Nesse sentido, para rever
as posies iniciais da jurisprudncia, a Law Comission inglesa baseou-se precisamente
no argumento de que no seria desejvel que as mesmas pessoas fossem consideradas
como casadas para uns efeitos e no casadas para outros, pelo que as relaes
matrimoniais criadas no estrangeiro deveriam ser reconhecidas em Inglaterra, desde
que a isso no se opusesse a o.p.

Por sua vez, a jurisprudncia francesa teve como prevalente nas suas decises o
princpio da proteco dos direitos adquiridos, o que lhe permitiu chegar a solues
bastante favorveis ao reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos. Para a
salvaguarda deste princpio, criou a teoria do efeito atenuado da ordem pblica. Esta
teoria parte da considerao de que a excepo de o.p. pode intervir em dois estados da
vida de uma relao jurdica: logo no momento do seu nascimento, ou apenas no
momento do seu reconhecimento, aps esta ter sido validamente constituda no
estrangeiro. Ora, este mecanismo reveste uma intensidade menor no segundo caso
110
.
Nesta ordem de ideias, o direito francs ope-se de forma absoluta constituio
de um casamento poligmico em Frana
111
, mas pode aceitar o reconhecimento de
efeitos a um casamento validamente celebrado no estrangeiro. Esta teoria abriu, pois, a
possibilidade do reconhecimento de efeitos a unies poligmicas, desde que tenham
sido constitudas no estrangeiro e o tenham sido validamente, i.., sob a gide de uma
ordem jurdica que autorize tal unio e seja eleita pela regra de conflitos como a
competente
112
.
Deve-se a PILLET o mrito de ter criado as bases desta doutrina. O autor defendia:
il sera fort possible quun acte, qui en lui-mme serait contraire lordre public local, soit sanctionn
par lui dans telle ou telle de ses consquences, si toutefois cette consquence est en elle-mme compatible
avec ledit ordre public. E, nessa sequncia : Il nest pas douteux que les mariages polygamiques sont
contraires notre ordre public. Est-ce dire quun juge franais doive refuser systmatiquement toute

109
Como refere BAPTISTA MACHADO, constituindo as situaes jurdicas muitas vezes entidades orgnicas
duradouras, preciso velar pela conservao, continuidade e unidade das mesmas situaes jurdicas, pois doutro modo os
prprios quadros de experincia jurdica seriam perturbados, originando-se com isso uma desorientao geral. Cfr. mbito
de Eficcia, cit., p. 23. Alertando para um perigo de violao deste valor com o recurso excessivo o.p.,
v. ANTNIO MARQUES DOS SANTOS, As normas de aplicao imediata, cit., p. 224.
110
Esta teoria foi consagrada no Ac. Rivire (Cour de Cassation, 17.04.1953, in RCDIP, a. 1953. Tome
XLII, p. 412: la raction lencontre dune disposition dordre public nest pas la mme suivant quelle met obstacle
lacquisition dun droit en France o suivant quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans
fraude, ltranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv franais).
111
BERNARD AUDIT, op. cit., p. 527.
112
Cour de Cassation (Ch. Social), Ac. de 01.03.1973, in RCDIP, a. 1975, tome 64, p. 59 (nota de P.
GRAULICH).
25
sanction un semblable mariage contract valablement ltranger ? Nous ne le pensons pas. Tout
dpendra ici de lobjet du proces
113
.
Porm, no suficiente afirmar que se celebrou validamente um casamento no
estrangeiro para da se retirar a admissibilidade de todo e qualquer efeito desse
casamento. De facto, o princpio do respeito pelos direitos adquiridos no absoluto.
Desde sempre se reconheceu como um limite ao mesmo a defesa da sociedade em que
esses direitos se visam inserir
114
. H que perguntar, pois da conformidade com a o.p.,
no do casamento poligmico em si, mas sim do efeito que esse casamento pretende
produzir no ordenamento jurdico. Desenrolando-se tais efeitos em solo nacional, eles
trazem o risco de violar as concepes fundamentais do foro. Assim, no momento de
seleccionar os efeitos que se podem reconhecer, a o.p. intervm em toda a sua
potncia, para examinar a compatibilidade de cada um deles com os princpios que visa
salvaguardar. Um primeiro controlo mais atenuado , pois, feito sob reserva de um
controlo mais rgido in concreto do efeito que a relao jurdica constituda visa
produzir
115
.
Para seleccionar os efeitos que, em concreto, os casamentos poligmicos podem
produzir no pas, a jurisprudncia francesa tem vindo a defender que a interveno da
o.p. depende da perturbao ou impacto que estes podem implicar na ordem jurdica
do foro, de encontro ideia de que os princpios fundamentais se encontram na
conscincia social vigente. Tal perturbao tem sido averiguada com base no choque
para a opinio pblica que resulta do reconhecimento desses efeitos. Nesse sentido,
referiu a Cour de Cassation: La dfinition de lordre public national dpend dans une large mesure de
lopinion qui prvaut chaque moment en France
116
.
Podemos encontrar um exemplo desta abordagem nas reticncias da jurisprudncia
francesa em admitir o direito de vrias esposas de um polgamo poderem beneficiar de
prestaes sociais. A Cour de Cassation decidiu que um muulmano no podia reivindicar
o benefcio de penso de doena para uma segunda mulher, por a primeira mulher j

113
Apud P. GRAULICH, op. cit., p. 59. Os fundamentos invocados por PILLET para defender o efeito
atenuado da o.p., eram, porm, baseados numa diferente concepo deste instituto, de acordo com a
qual ele se interessaria por tudo o que se passasse no territrio francs, sendo completamente
desinteressado do resto.
114
Relembrando esse limite, RUI MOURA RAMOS, Dos Direitos Adquiridos, p. 26.
115
A expresso efeito atenuado criticada por parte da doutrina, que defende que, nos casos em
presena, a o.p. no se limita a intervir menos, mas pura e simplesmente totalmente descartada. Cfr.
TITO BALLARINO, op. cit., p. 307 e PIERRE MAYER, op. cit., p. 138. Ora, como vemos, tal crtica no tem
sentido, pois no que toca ao reconhecimento de efeitos, o mecanismo de o.p. desempenha um papel
determinante.
116
Ac. Sirey, de 1945. Apud FREDERIC SUDRE, op. cit., p. 41.
26
ser beneficiria de uma penso similar
117
. Apenas uma mulher - aquela que o requeresse
em primeiro lugar teria, pois, esse direito
118
. Na base destas reticncias esto no s
consideraes ligadas sade financeira do Estado, mas tambm preocupaes com a
reaco por parte da opinio pblica. De facto, a multiplicao de beneficirios da
segurana social poderia chocar a mesma, sempre pronta a denunciar a existncia de
demasiados imigrantes, e que estaria atenta no que toca a uma subida das cargas
financeiras do pas.
Mais tarde, no ano de 1990, a Cour de Cassation veio reconhecer o direito de uma
segunda esposa adquirir a qualidade de beneficiria da segurana social do marido,
mesmo que anteriormente uma primeira mulher tivesse tido o mesmo benefcio
119
.
No obstante, esta deciso teve como factor determinante o regresso da primeira
mulher ao pas de origem. Assim, tambm no consagra a coexistncia de dois direitos,
no se demarcando da jurisprudncia tmida j existente na matria.
A jurisprudncia francesa no que toca a este aspecto contrasta claramente com a
abertura existente quando se tratam de efeitos meramente civis ou familiares dos
casamentos, que, por serem ignorados do grande pblico, deixam indiferentes a
opinio pblica. Isto levou alguns autores a referir que no domnio das prestaes de
segurana social existe uma das raras aplicaes da o.p. pelos tribunais
120
. No
obstante, no podemos deixar de referir que se trata de uma o.p. j muito distante da
defesa de valores essenciais do foro.

3.2.4. A proteco das mulheres e filhos dos casamentos poligmicos
Finalmente, vrias das solues a que a jurisprudncia foi chegando visam a
proteco das mulheres e filhos dos casamentos poligmicos, acreditando que a
negao de qualquer efeito a tais unies se pode reverter em seu desfavor.
A jurisprudncia inglesa assim o demonstrou. De facto, no obstante declararem-se
inicialmente incompetentes para este assunto, os tribunais ingleses consideraram que
isso no obstava possibilidade de, em abstracto, ser possvel o reconhecimento de

117
Ac. de 01.03.1973, Cour de Cassation (Ch. Social), in RCDIP, a. 1975, tome 64, p. 59 (nota de P.
GRAULICH).
118
Esta deciso foi criticada pela doutrina. Por um lado, P. GRAULICH considera que haveria
possibilidade de conceder esse direito segunda mulher, j que a lei francesa permite que uma segunda
mulher de um divorciado tenha direito a essas mesmas prestaes, mesmo que a primeira ex-mulher j o
tenha (cfr. op. cit., p. 619). Por sua vez, YVES LEQUETTE refere que esta deciso vai contra a evoluo do
direito social, que tende a no subordinar o benefcio das prestaes legitimidade das relaes, mas sim
ao facto de determinadas pessoas viverem a cargo de outras (cfr. nota ao Ac. de 08.11.1983 da Cour
dAppel de Paris, p. 479).
119
Ac. de 08.03.1990, in RCDIP, a.1990, tome 80, p. 706 (nota de JEAN DEPREZ).
120
JEAN DEPREZ, Droit International Priv... , cit., p. 164.
27
efeitos a casamentos poligmicos. Nesse seguimento, a doutrina inglesa defendia a
possibilidade de reconhecimento de efeitos a nvel de imigrao, de sucesses e de
legitimidade dos filhos. Claro est, estes efeitos s poderiam ser reconhecidos fora dos
tribunais. Este falso equilbrio entre a possibilidade de reconhecimento de efeitos a
casamentos poligmicos e a incompetncia dos tribunais ingleses levou a vrias
solues incoerentes na prtica. Exemplos disso foram os arestos Lim v. Lim (1948) e
Sowa v. Sowa (1961). Em ambos, a mulher requeria uma penso de alimentos, e em
ambos tal pedido foi negado, devido ao precedente da incompetncia dos tribunais. O
juiz COADY, a propsito do primeiro caso, que tratava de um casamento apenas
potencialmente poligmico, demonstra essa incoerncia: The implications arising from
refusal to recognise the plaintiffs status for the purpose in question are so many and so repellent to
ones sense of justice that it is with regret that I come to the conclusion wich I am on the authorities as I
read them forced to arrive at
121
. Claramente o juiz chegou concluso de que a negao de
qualquer efeito a casamentos poligmicos prejudicava as mulheres deste tipo de unies,
o que era tanto mais chocante quando em causa estava um direito basilar para
sobrevivncia como o direito a alimentos.
Foi esse o direito primeiramente reconhecido em Frana, pelo Ac. Chemouni
122
, em
que a Cour de Cassation condenou um marido polgamo a prestar alimentos a uma
segunda esposa deixada ao abandono. Usando o seu raciocnio de efeito a efeito, o
tribunal chegou concluso que o direito a alimentos em nada violava a o.p. do foro,
tratando-se, sim de uma elementar obrigao de justia. Como refere JAMBU-MERLIN,
na sua nota ao Ac.: en quoi pourrait-on tre choqu par le fait quun individu va tre oblig
daccomplir un devoir dhumanit?
123
De facto, os Tribunais franceses sempre consideraram
que o direito a alimentos nunca poderia violar a o.p. francesa, por ser, at pelo
contrrio, um direito humano, comum a todas as naes civilizadas
124
.
Outro efeito de casamentos poligmicos reconhecido por visar a proteco das
vrias mulheres foi o de indemnizao por morte do marido. De acordo com critrios
de justia, esse direito deve ser reconhecido s vrias co-esposas, j que o dano

121
Citado por PIERRE MERCIER, op. cit., p. 54.
122
Cour de Cassation, 28.01.1958, in RCDIP, a. 1958, Tome LXX, p. 110-116 (nota de JAMBU-MERLIN).
123
Op. cit., p. 114.
124
bvio que a pluralidade de obrigaes de alimentos cria uma situao que no prevista pela lei
interna. A doutrina prope uma cumulao da obrigao de prestar alimentos s vrias esposas, e no
uma repartio entre elas (IBRAHIM FADLALLAH, nota ao Ac. de 17.06.1972, Tribunal de Grande
Instance de Paris, in RCDIP, a. 1975, tome 64, p. 71). De facto, outra coisa no faz o juiz quando atribui
vrias penses de alimentos a ex-cnjuges sucessivos.
28
idntico
125
. A jurisprudncia belga teve ocasio de se pronunciar sobre esta questo,
reconhecendo a existncia de um direito de indemnizao em relao a duas vivas de
um homem polgamo vtima mortal de um acidente rodovirio
126
.
No que toca ao direito a suceder, inicialmente a jurisprudncia francesa comeou
por considerar contrria o.p. a sucesso de uma segunda mulher em concurso com a
primeira na herana do de cujus polgamo
127
. Para tal invocou: son caractre choquant au
regard des moers franaises et de la lgislation franaise, laquelle sur le plain successoral dfinit les
droits du conjoint survivant, ce conjoint ne pouvant tre quunique
128
. Tal deciso foi criticada por
no estar em causa nenhum efeito em si chocante, j que o direito de suceder tem uma
funo alimentar, e um direito que pode ser regido pela vontade do de cujus, no
sendo, por isso, sequer, de ordem pblica interna
129
.
Mais tarde, a jurisprudncia francesa reconheceu que a segunda esposa podia
invocar, tanto como a primeira, os direitos sucessrios reconhecidos ao cnjuge
sobrevivo. Nessa qualidade, ela teria direito repartio da herana com as restantes
esposas
130
. Esse direito foi inclusivamente reconhecido numa situao em que a lei
pessoal da segunda esposa no lhe atribua o mesmo, num aresto que considerado
por alguns autores como o ponto mximo de abertura instituio do casamento
poligmico
131
.
Por fim, desde cedo a jurisprudncia francesa tratou os filhos nascidos de
casamentos poligmicos como filhos legtimos, e no adulterinos. A mesma soluo foi
tambm adoptada em Itlia
132
e na Alemanha
133
.

4. Anlise crtica das experincias europeias e proposta de deciso

125
BATRICE BOURDELOIS aponta vrias dificuldades derivadas do concurso das esposas como lesadas.
Se, por princpio, o seu direito a reparao no deve ser posto em causa, o mbito do mesmo pode ser
discutido, j que cada esposa pode pretender uma reparao integral do prejuzo sofrido. A autora
defende que a evoluo do direito da responsabilidade civil aponta para a necessidade de se conciliar o
direito ao ressarcimento dos lesados com o equilbrio financeiro do lesante. Cfr. op. cit, p. 330. No nos
parece ser este um obstculo inultrapassvel, devido existncia de outras hipteses em que existe face a
um s lesante pluralidade de credores de indemnizao por morte.
126
Cour dAppel de Lige, 23 de Abril de 1970, apud BEATRICE BOURDELOIS, op. cit., p. 326.
127
Ac. de 17.06.1972, (nota de IBRAHIM FADLALLAH), cit., p. 62.
128
A argumentao do tribunal neste caso lembra a usada pelos tribunais ingleses para recusar a sua
competncia em relao aos casamentos poligmicos, por ter por base consideraes de carcter tcnico,
ligadas inadequao das normas francesas para reger a instituio em causa.
129
IBRAHIM FADLALLAH, op. cit., p. 69.
130
Cour dAppel de Paris (2e Ch., sect.B), 08.11.1983, in RCDIP, a.1984, tome 73, p. 479, que afirmou: le
second conjoint et ses enfants legitimes peuvent prtendre, en ces qualits, concurrement avec le premier conjoint et ses propres
enfants, exercer les droits reconnus para la loi successorale franaise.
131
CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligamico..., cit., p. 868.
132
CRISTINA CAMPIGLIO, La Familia Islamica..., cit., p. 27.
133
Deciso do Landgericht de Frankfurt, que considerou como vlido um segundo casamento para efeitos
de legitimidade do filho. Cfr.CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligamico..., cit., p. 882.
29

4.1. A necessidade de se reconhecer efeitos a casamentos poligmicos
inquestionvel que a instituio do casamento poligmico viola princpios tidos
como fundamentais para as concepes bsicas das ordens jurdicas ocidentais. Porm,
no podemos, com isto, negar de forma genrica a possibilidade de se reconhecer
qualquer efeito a essa instituio.
Os primrdios da jurisprudncia inglesa demonstram os perigos de uma
abordagem absolutista. A recusa total da instituio do casamento poligmico teve
efeitos perversos e virou-se contra as mulheres e filhos, as vtimas desta instituio. De
facto, com a negao de qualquer efeito a tais unies, no se suprime o casamento
enquanto facto, mas priva-se o mesmo do seu quadro jurdico e dos direitos e
obrigaes que da derivam. Assim, s mulheres negar-se-o direitos bsicos, como o
direito a alimentos ou a suceder por morte do marido. Por outro lado, h situaes em
que a aplicao de princpios do foro a estas unies constituir uma verdadeira
oportunidade de libertao para estas.
Uma abordagem geral e abstracta, em nome da defesa dos valores protegidos pela
o.p. do foro, leva a que se desatendam outros que so tambm dignos de ter em conta,
e inclusivamente at os prprios valores que se visavam salvaguardar, e no deve, por
isso, ser a adoptada. Julgamos que o mtodo utilizado pela jurisprudncia francesa de
aplaudir
134
. Tal concepo toma como primordial o valor dos direitos adquiridos e a
proteco das mulheres e filhos dos casamentos poligmicos. Nesse sentido, reserva
um tratamento distinto entre, por um lado, a celebrao de casamentos poligmicos e,
por outro, o reconhecimento de efeitos a casamentos celebrados validamente no
estrangeiro. No questionando da admissibilidade do casamento em si, selecciona, sim,
os efeitos que o mesmo pode produzir na ordem jurdica. Assim, o que se dever ter
em considerao sero os efeitos que essa instituio visa produzir, tratando de saber se
da produo desses efeitos em concreto resultar violao das concepes fundamentais
do foro. Tal abordagem permite a adopo de uma viso realista da o.p, dando
mesma dimenses humanas e sociais, sem as quais ela pode cair no contra-senso
135
.

134
Em sentido contrrio, parte da doutrina tece-lhe vrias crticas. A primeira diz respeito confuso,
sob o nome de direitos adquiridos de dois fenmenos diversos: por um lado, o da admisso de uma
situao jurdica criada no estrangeiro, e, por outro, o da criao na ordem jurdica do foro de direitos
novos a partir dessa situao jurdica. Uma coisa seria considerar uma mulher de um polgamo como um
cnjuge. Reconhecer-lhe um direito, a partir dessa situao, de obter uma penso de alimentos, seria
criar algo de novo. Assim, IBRAHIM FADLALLAH, op. cit., p. 68.
135
JEAN DEPREZ, Droit International Priv..., cit, p. 253.
30
E nem se diga que se trata de uma soluo hipcrita. Uma coisa o reconhecimento
de efeitos a tais unies em casos de necessidade e atendendo aos valores em conflito
no caso concreto, outro, bem diferente, a institucionalizao da poligamia na nossa
sociedade, quando ela coloca em causa princpios que se consideram fundamentais
136
.
Outra coisa no se faz tambm quando se reconhecem efeitos a casamentos putativos.
Como assinala inclusivamente FERRER CORREIA, o reconhecimento de determinados
efeitos a casamentos poligmicos no significa que se esteja a reconhecer directamente
esse instituto, mas to-s efeitos que a lei reguladora atribui a determinados indivduos,
tendo em conta a posio em que se encontravam uns perante os outros
137
.
S uma abordagem em concreto, face aos efeitos que se visam produzir e aos
resultados que da advenham para os valores do Estado de acolhimento que poder
atender aos vrios valores em presena. O reconhecimento ad hoc de efeitos a
casamentos poligmicos , parece-nos a ns, a forma de equilibrar os valores
colectivos com os valores individuais em presena.

4.2. Seleco dos efeitos a reconhecer : mtodo e aspectos a ter em conta
J no que toca aos factores a atender na seleco dos efeitos que se devem
reconhecer a casamentos poligmicos, no nos merece acordo a experincia francesa.
Guiada, como vimos, pelo impacto social dos mesmos, perde-se em consideraes
respeitantes opinio pblica em geral, ou a consideraes acessrias, como a sade
financeira estadual, nada ligadas aos valores postos em causa pela instituio. No que
toca a estas ltimas, tomemos como exemplo o acrdo da Cour de Cassation que
recusou a possibilidade de uma segunda mulher ter acesso a penses da segurana
social. Essa recusa no se fundamentou na violao de princpios da ordem jurdico do
foro, em nada postos em causa na situao... Muito pelo contrrio, o princpio da
dignidade humana e o da igualdade das vrias esposas reclamariam, isso sim, o
reconhecimento desse direito para todas elas. Nesse sentido, refere JEAN DEPREZ na
nota deciso: les arrts ne se rfrent pas lordre public () a travers le refus des prestations
napparat aucun rejet de la polygamie pour incompatibilit avec les conceptions familiales
monogamiques de la civilisation franaise. Les connotations morales, culturelles, sociologiques qui

136
Parte da doutrina francesa defende a celebrao de casamentos poligmicos no seio da prpria ordem
jurdica, referindo que sua proibio se torna uma hipocrisia. Assim, JEAN DPREZ, que refere que a
proibio da celebrao destes casamentos de nada serviria, j que o estrangeiro poderia sempre
deslocar-se ao seu pas de origem para celebrar o mesmo e sujeitar a primeira mulher a um facto
consumado. Cfr. nota, cit., p. 709.
137
Lies..., p. 415.
31
accompagnet habituellement lordre public, lies la difficult pour le for daccueillir une instituition
contraire ses propres fondements, font ici totalement dfaut. Si ordre public il y a () il repose sur
des motivations beaucoup plus prosaques, purement matrielles()
138
. Na base destas
resistncias esteve sim, como se viu, a tomada em considerao do alarme social que
adviria da atribuio desse direito a vrias esposas, j que a opinio pblica no
compreenderia tal esforo do sistema pblico francs. Da que o autor refira : on peut
caractriser globalement le systme franais en disant quil rejette la polygamie lorquelle est cense
cuteuse pour la collectivit mais en admet aisment les effets lorsquelle nentrane quune nuisance
prive
139
.
Julgamos que a raiz da incoerncia denunciada pelo autor est no critrio usado
para a seleco dos efeitos a reconhecer a tais unies, que podemos qualificar de teoria
sociolgica da o.p. Esta teoria visa relativizar o valor de verdade jurdica face ao de
verdade sociolgica. Assim, afirma que se deve apreciar, face s circunstncias do
caso, de que forma o reconhecimento de efeitos instituio estrangeira susceptvel
de produzir um resultado chocante para a opinio pblica. O juiz deve, na sua deciso,
analisar o meio social, as correntes de opinio e as reaces a certos problemas.
certo que uma o.p. desligada da sociedade ser uma o.p. meramente moral.
Como refere JEAN DEPREZ, Il arrive un moment o lvolution des moeurs de la societ du for
rend obsoltes les ractions de rejet pratiques lencontre dinstituitions trangres au nom dune
conception moralisatrice des rapports sexueles et familiaux qui este de moins en moins partage par les
citoyens. La persistance de lordre public official sur le plan du droit nest autre que la conservation
dun ordre moral en porte faux par rapport la socit relle
140
. Por isso, esta concepo
comea j a penetrar nas doutrinas de outros pases. Assim, a doutrina espanhola
defende que, para se identificar os princpios jurdicos que compem o conceito de
o.p., se deve realizar uma operao complexa de anlise do direito espanhol e do estado

138
Nota, cit., p. 699.
139
claro que no cabe aqui a discusso sobre a eventual capacidade do sistema de segurana social
estadual para suportar os encargos das vrias mulheres de um polgamo. Em Inglaterra, a Law Commission
defendeu a extenso dessa proteco aos casamentos monogmicos de facto. No que toca aos
casamentos de facto poligmicos no momento em que o subsdio pedido, a Comisso considerou que
a negao de todo o subsdio era injusta, mas no props nenhuma soluo concreta, j que todas se
consideraram injustas ou irrealizveis. Assim foi o caso da proposta de o marido polgamo pagar
quotizaes mais elevadas, ou de pagar as mesmas quotizaes mas serem estas divididas pelas vrias
mulheres, bem como a de declarar como beneficiria uma nica mulher, com todas as objeces a nvel
de equidade a assinalar. Em Frana, alguns autores defendem que s prestaes da segurana social se
deve aplicar o regime da cumulao, devendo ser atribudas, por inteiro, a ambas as mulheres, j que,
devido marginalidade do fenmeno, o sistema francs de segurana social no seria gravemente
afectado.
140
Droit International..., cit., p. 257.
32
de sensibilidade e consenso social sobre o mesmo
141
. Tambm entre ns, FERRER
CORREIA defende que, para a interveno do mecanismo da o.p. num caso concreto,
tem de se ter em mente o sentimento jurdico dominante na colectividade e as reaces desse
sentimento constituio ou reconhecimento do efeito jurdico que se tem em vista
142
.
No obstante, o sentir social no deve ser um factor exclusivo. Um alinhamento
puro e simples sobre a realidade sociolgica conduziria a seguir sistematicamente a
opinio pblica, e portanto, os seus pr-juzos e seus eventuais excessos, tanto de
laxismo como de rigor, motivados muitas vezes por factores passionais e irracionais ou
irrelevantes
143
. Como refere JOHN RAWLS, uma deciso baseada na cultura da sociedade
civil uma deciso que se ancora em consideraes demasiado alargadas para poder
servir os propsitos da razo pblica razes que possam ser partilhadas por todos os
cidados enquanto livres e iguais
144
. Por outro lado, a opinio pblica pode no ter
verdadeiramente em conta todos os princpios e valores fundamentais que se levantam
no que toca a uma instituio como a do casamento poligmico. Tudo isso poder
conduzir permisso de efeitos em si violadores da o.p., mas que, desenrolando-se no
desconhecimento do pblico em geral o deixariam indiferente, bem como negao de
efeitos que, em si, visariam proteger um bem digno de proteco, mas que o pblico
condenaria por se traduzir em cargas para a sociedade.
necessrio ter em conta na deciso da vexata quaestio, de forma inultrapassvel, os
vrios valores em conflito. Isto, mesmo que nenhuma necessidade emirja do corpo
social nesse sentido, e se v, portanto, contra as mentalidades e prticas existentes. A
coeso da sociedade no se coloca apenas em causa quando no se segue a opinio
pblica, mas sim e principalmente quando se perdem de vista os valores que a
justificam e identificam
145
.
Assim, a uma actuao sociolgica da o.p. h que juntar, julgamos ns, o filtro dos
valores tico-jurdicos essenciais de uma determinada ordem jurdica. Estes podem-se
encontrar na Constituio, expresso do consenso razovel sobre os valores
fundamentais para a vida em sociedade. De facto, na Constituio que se encontra o
acervo de valores que, em cada momento, so tidos como essenciais e que, por isso,

141
AFONSO-LUIS CARAVACA e JAVIER GONZLEZ, op. cit., p. 297.
142
A. FERRER CORREIA, Lies..., cit., p. 410.
143
Dizia KANT: a validade sem eficcia inoperante; a eficcia sem validade cega. Apud FERNANDO JOS
BRONZE, op. cit., p. 593.
144
A Lei dos Povos, cit., p. 146.
145
Recuperando as palavras de FERNANDO JOS BRONZE, diramos que s com a mobilizao de
valores possvel que o Direito cumpra a sua funo de instncia crtica que permite, numa sociedade
plural, um ponto de encontro em que o Homem possa ajuizar da validade desse instituto. Cfr. op. cit., p. 293.
33
podem constituir a o.p. internacional
146
.

A sua transcendncia particular no domnio
do direito da famlia
147
, que incorpora valores fundamentais, como o princpio da
igualdade dos cnjuges (art. 36, n.3) ou da dignidade da pessoa humana (art.1). Para
alm disso, tambm princpios no estatais devem concorrer para enformar o acervo de
valores constitutivos da o.p. internacional, como os constantes da Declarao Universal
dos Direitos do Homem das Naes Unidas de 10 de Dezembro de 1948, da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem de 4 de Novembro de 1950, ou ainda da
Conveno dos Direitos da Criana, de 20 de Novembro de 1989
148
.
Assim, a o.p. tem as suas fontes de inspirao em duas realidades: as razes
sociolgicas e os valores tico-jurdicos
149
. S atendendo, por um lado, ao sentir social,
e por outro, ao acervo de valores fundamentais referidos se poder seleccionar os
efeitos que, caso a caso, os casamentos poligmicos podero produzir na ordem
jurdica de forma a no violarem a o.p. internacional.

4.3. Ponderao dos vrios valores em conflito
Para se aferir se um casamento poligmico pode produzir determinado efeito na
ordem jurdica h que atender, dissemos ns, no s conscincia social vigente, mas
tambm ao acervo de valores fundamentais em causa. Ora, na vexata quaestio, vrios
valores, princpios e interesses dignos de proteco so convocados, como pudemos ir
analisando ao longo destas pginas. Para se saber se um determinado efeito viola a o.p.
h que proceder uma ponderao entre estes.
A jurisprudncia belga oferece um bom exemplo de ponderao dos vrios valores
em presena: diz a Cour dAppel de Lige que ela deve ser guiada pela hierarquia que deve
ser estabelecida entre as vrias exigncias de o.p.. Num caso sobre atribuio de
indemnizao por morte a vrias mulheres de um polgamo, estava em causa, de um
lado, uma considerao geral de poltica social (princpio monogmico) e de outro, uma
considerao de equidade. O tribunal deu clara prevalncia a esta ltima, invocando a
ideia de que os direitos dos indivduos prevalecem em relao a valores gerais
150
.

146
Nesse sentido, a doutrina espanhola. V. JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ
LORENZO, op. cit., p. 229 e AFONSO-LUIS CARAVACA e JAVIER GONZLEZ, op. cit., p. 297.
147
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS e SIXTO SNCHEZ LORENZO, op. cit., p. 229
148
Assim tambm TITO BALLARINO, op. cit., p. 306.
149
Lembramo-nos agora das palavras de ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, para ilustrar a sntese entre
um contedo reconhecido como vlido e sociologicamente eficaz que o direito vigente tem de cumprir: o
direito um deve-ser que . Cfr. Curso de introduo ao estudo do direito: extractos: lies no ano lectivo de 1971-72,
Coimbra, 1972, p. 148. JOS FERNANDO BRONZE usa, precisamente, o carcter de actualidade da o.p.
para ilustrar essa exigncia. Cfr. op. cit., p. 152.
150
Ac. de 23.04.1970, apud CRISTINA CAMPIGLIO, Matrimonio Poligamico..., cit., p. 877.
34
necessrio, de facto, circunscrever com prudncia os interesses da comunidade
que recusam o reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos
151
. De alguns
princpios se poder prescindir perante direitos dos indivduos mais prementes. o
caso de princpios intimamente ligados ao princpio da organizao laica
152
ou ao
princpio monogmico, como a harmonia da ordem jurdica e a identidade cultural do
Estado de acolhimento.
Porm, inderrogvel o princpio da igualdade dos cnjuges, posto sempre em
causa pela instituio da poligamia. No mesmo sentido seria a resposta de JOHN
RAWLS, pelo valor primordial que d ao princpio da igualdade
153
. De facto, o
casamento poligmico no se limita a ser incompatvel com o modelo familiar
predominante do foro, mas pe em causa uma concepo bsica de igualdade, um dos
fundamentos inegociveis da nossa sociedade democrtica. Refere JOHN RAWLS: a
famlia, como parte da estrutura bsica, no pode violar essas liberdades. J que as esposas so iguais
cidados em conjunto com os maridos, possuem todos os direitos, liberdades e oportunidades que eles
154
.
Uma situao de poligamia sempre contrria ao princpio da igualdade, e o facto de
ter sido constituda no estrangeiro e dizer respeito apenas a estrangeiros no o altera
nem atenua. Ento como reconhecer efeitos a casamentos poligmicos nestas
condies?
Tal impasse resolve-se, no nosso entender, se se tiver como referente o prprio
princpio da igualdade. certo que o casamento poligmico o viola sempre, mas de
acordo com a teoria do efeito atenuado, no ser com a instituio em si que nos
teremos de preocupar, mas sim com o efeito concreto que ela visa produzir na nossa
ordem jurdica. E j se viu que, ao recusar-se todos os efeitos a casamentos poligmicos
em nome do princpio da igualdade, se acaba por sacrificar esse prprio princpio,
penalizando-se quem est em posio de inferioridade.
Nesta ordem de ideias, salvaguardaremos e faremos prevalecer o princpio da
igualdade se dissermos que se devero reconhecer aos casamentos poligmicos aqueles
efeitos que se traduziro na proteco de quem est em desigualdade. J descartados
sero aqueles que visam efectivar a situao de desigualdade inerente prpria
instituio. Assim sendo, ser, ento, a proteco da parte em situao de desigualdade
que deve ser tida em vista na escolha dos efeitos a reconhecer a casamentos

151
FERRUCIO PASTORE op. cit., p. 115.
152
Assim, JEAN DEPREZ, Droit International Priv... , cit., p. 270.
153
JOHN RAWLS, Liberalismo Poltico, cit., p. 233.
154
JOHN RAWLS, A Lei dos Povos, cit., p. 173.
35
poligmicos
155
. , enfim, uma ideia de Justia que deve guiar o juiz quanto a saber se
deve ou no reconhecer tal unio para determinado efeito
156
. S assim se acabar, a
final, por salvaguardar o princpio da igualdade, evitando-se o paradoxal sacrifcio de
valores em nome desses prprios valores.

Ora, existem, de facto, determinados efeitos de casamentos poligmicos celebrados
no estrangeiro cujo reconhecimento efectivaria a situao de desigualdade imanente a
este instituto. Nesses casos, a simples permisso do seu desenrolar nas nossas ordens
jurdicas violaria as nossas concepes fundamentais. PILLET, um dos primeiros a
teorizar a possibilidade de se reconhecerem efeitos jurdicos a casamentos poligmicos,
dizia que, se por exemplo, o marido polgamo pretesse exercitar em Frana o seu poder
marital face s mulheres, sem dvida teria de se negar tal efeito em nome da o.p..
Porm, se se tratasse de uma matria relativa legitimidade dos filhos nascidos no
casamento, de sucesses ou do regime patrimonial dos cnjuges, razes no haveria
para negar o reconhecimento de semelhantes efeitos
157
.
Nessa ordem de ideias, devero ser reconhecidos aqueles efeitos que protejam as
vrias mulheres de um homem polgamo e lhe concedam direitos em relao a este,
contrabalanando, pois a desigualdade existente entre os cnjuges. J o homem, por
sua vez, no se poder prevalecer de um casamento poligmico para requerer a tutela
dos tribunais do foro em relao a direitos derivados da sua posio de supremacia
158
.
Nesse sentido, a jurisprudncia francesa considerou j que a obrigao de coabitao de
vrias esposas violava a o.p., no podendo o marido impor primeira mulher a
presena de uma segunda esposa no domiclio conjugal
159
. A o.p. deve intervir para
impedir a aplicao de normas que desconheam direitos fundamentais da mulher, tais
como a liberdade de movimentos, o direito ao respeito pela sua vida privada e pela sua
correspondncia, ou que imponham uma obedincia absoluta ao marido em nome da
proeminncia deste
160
. A o.p. conserva, pois, todo o seu funcionamento quando se
trate de normas que se revelem contrrias ao princpio da liberdade e igualdade dos
cnjuges.

155
Em sentido contrrio, TITO BALLARINO considera que o critrio determinante dever ser o de saber
em que medida o efeito pretendido abala o princpio monogmico. (Cfr. op. cit., p. 400).
156
Tambm nesse sentido, PIERRE MERCIER, op. cit., p. 91.
157
Apud ANNAMARIA GALOPPINI, Ricongiungimento..., cit., p. 750.
158
De certa forma foi essa a soluo do Ac. de 9.11.1993 da Cour de Cassation francesa, in RCDIP, a.1994,
tome 83, p. 644-651 (nota de ERIK KERCKHOVE).
159
Tribunal de Grande Instance de Versailles, 31.03.1965, apud PIERRE MAYER, op. cit., p. 369.
160
CRISTINA CAMPIGLIO, La Famiglia Islamica..., cit., p. 34.
36
Claro que a abordagem que propomos poder provocar, na prtica, algumas
incertezas e inseguranas, fazendo com que uma questo de estado no seja recebida
nas ordens jurdicas em toda a sua unidade e indivisibilidade. Refere, de facto,
FERRUCIO PASTORE que a inexistncia de uma abordagem coerente do ordenamento
francs em relao ao matrimnio poligmico leva a que as mesmas pessoas se possam
considerar marido e mulher perante uns efeitos e perfeitos estranhos perante outros
161
.
Julgamos, porm, que desde o momento em que determinados efeitos destas unies
violam em si a o.p., a proteco dos valores por esta reclamados se deve sobrepor a
consideraes ligadas necessidade de estabilidade do estatuto pessoal dos visados.

Nem sempre as experincias jurdicas consideradas raciocinaram de acordo com a
nossa proposta de soluo. Desde logo, notria a disparidade de tratamento levada a
cabo pela jurisprudncia francesa entre efeitos privados e pblicos do casamento. De
facto, se olharmos para o sistema francs em toda a sua globalidade, vemos que, a nvel
de entrada no territrio, uma segunda mulher tratada de forma menos permissiva do
que a nvel de efeitos civis do casamento: ela no pode entrar no territrio francs mas,
se entrar, poder beneficiar da concesso de direitos civis. Ora, tal disparidade de
tratamento em nada motivada por consideraes ligadas proteco das mulheres e
filhos de casamentos poligmicos ou ao princpio da igualdade.
De facto, nos casos relativos matria de imigrao, prevaleceu o respeito pelo
valor da identidade cultural do Estado, em detrimento dos direitos individuais. Ora,
uma no permisso tout court de reagrupamento familiar nestes casos poder implicar
um grave prejuzo para os que carecem de maior proteco nos casos de poligamia as
mulheres e os respectivos filhos menores
162
. certo no se pode impor aos Estados
que aceitem no seu territrio um modelo de famlia em tudo contrastante com os seus
valores. Porm, o que facto que, por vezes, por imperativos de justia e de
humanidade, o interesse dos indivduos dever prevalecer em relao a valores
abstractos dos Estados.
O valor da proteco das vtimas dos casamentos poligmicos no prevaleceu
tambm quando em causa estava uma primeira mulher de estatuto monogmico. Ora,

161
Op. cit., p. 96. Tambm nesse sentido, BATIFFOL refere que esta abordagem implica que se subordine
a validade de uma instituio s consequncias que se pretendem ligar mesma, o que leva a solues
internamente pouco harmoniosas. O autor defende que se devia, pelo contrrio, considerar
absolutamente vlido ou invlido um determinado casamento poligmico (nota ao Ac. de 03.01.1980 da
Cour de Cassation (1re Ch. Civ.), in BERTRAND ANCEL, YVES LEQUETTE, Grands Arrts de la jurisprudence
franaise de Droit International Priv, 3me dition, Dalloz, Paris, 1998., p. 493).
162
PAUL LAGARDE, La Thorie cit., p. 281.
37
actuando a o.p. para reagir contra a aplicao no territrio de um modelo matrimonial
contrrio ao princpio da igualdade, ela no se deve limitar proteco exclusiva das
nacionais, j que as demais esposas, estrangeiras, so, elas tambm, vtimas da poligamia.
Nesse sentido, teria sido mais vantajoso considerar nulo o segundo casamento, o que
permitiria quer a proteco da mulher de estatuto monogmico, quer das demais
atravs da instituio do casamento putativo. essa a posio de parte da doutrina
francesa e da italiana
163
.

5. Concluso

O problema do reconhecimento de efeitos a casamentos poligmicos um
problema complexo e que convoca vrios valores dignos de proteco. A abordagem
de que partimos parte da distino basilar entre criao de efeitos e reconhecimento de
efeitos a situaes jurdicas constitudas no estrangeiro, com isso se visando proteger o
valor dos direitos adquiridos, aqui to mais premente quando est em causa, no s o
estado civil das pessoas, mas tambm o direito fundamental vida familiar. Assim, o
mecanismo da o.p. deve intervir, no para censurar a instituio em si do casamento
poligmico, mas sim os efeitos que esta visa produzir em solo nacional.
Para a seleco desses efeitos h que ter em conta os valores essenciais em causa,
alicerados na concepo tico-social vigente. Ora, s caso a caso se poder dizer quais
os valores que devem prevalecer. Podemos, contudo, adiantar que a proteco dos
direitos das vtimas dos casamentos poligmicos poder reclamar a sua prevalncia face
aos valores mais gerais da comunidade de acolhimento. Porm, tratar-se- a de uma
espcie de estado de necessidade, justificado por razes de justia, e que pode reclamar do
Estado do foro que temporariamente feche os olhos aos seus interesses da harmonia
jurdica interna ou da identidade cultural, em ordem proteco de direitos individuais
prementes. Ao princpio da igualdade, posto sempre em causa pelo instituto do
casamento poligmico, que no se poder fechar os olhos, pelo que os efeitos a

163
YVES LEQUETTE, na nota ao Ac. de 06.07.1988 defende que se deveria exigir, para se considerar
vlido um matrimnio poligmico celebrado no estrangeiro, o respeito da lei nacional de todos os
interessados do marido, da primeira e da segunda mulher. O impedimento matrimonial em causa
deveria, pois, ser considerado como um impedimento trilateral, bastando apenas um dos interessados ter
estatuto monogmico para que o matrimnio fosse tratado como tal, j que a exigncia de monogamia
sobretudo uma das caractersticas do primeiro casamento, destinada a proteger a primeira esposa. Assim,
um segundo casamento contrado em desrespeito desta regra seria nulo, mas poder-se-ia proteger a
segunda mulher atravs do reconhecimento de efeitos ao casamento putativo. Cfr. op. cit., p. 77 e 80. No
mesmo sentido, a doutrina italiana. Cfr. TITO BALLARINO, op. cit., p. 400 e ANNAMARIA GALOPPINI,
Problemi Familiari, cit., p. 171.
38
reconhecer sero precisamente aqueles que visem proteger as partes dessa relao
jurdica que se encontrem em posio de desigualdade. Esta soluo, tendo embora
todos os inconvenientes de um case by case approach, aquela que, no nosso entender,
consegue promover de melhor forma os interesses e valores colectivos e individuais
em presena.
H que abandonar, pois, a tradicional aceitao de que a poligamia viola a o.p.
internacional, e ter conscincia dos perigos que uma abordagem abstracta da questo
pode levantar. Uma atitude ponderada em que se tenha em considerao, caso a caso,
os valores em conflito, dever ser a adequada. No obstante, o futuro adivinha uma
abordagem restritiva por parte das vrias ordens jurdicas, j inaugurada por novas
solues legislativas respeitantes ao direito da imigrao. A numerosa imigrao
muulmana e os fantasmas interligados ao fundamentalismo islmico, fazem hoje com
que a conscincia social esteja mais sensvel s instituies provenientes dessa cultura, o
que leva necessidade de se sublinhar a necessidade de uma abordagem fortemente
alicerada nos valores postos em causa por elas.
















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