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DIREITOS HUMANOS

Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
Prof. Ma. Bruna Pinotti Garcia.
Advogada e pesquisadora. Mestre em Teoria do Direito e do
Estado pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia (UNIVEM)
- bolsista CAPES. Membro dos grupos de pesquisa Constitucio-
nalizao do Direito Processual e Ncleo de Estudos e Pesqui-
sas em Direito e Internet. Professora de curso preparatrio para
concursos (Grupo Nova) e universitria (Faculdade do Noroeste
de Minas FINOM). Autora de diversos artigos jurdicos publica-
dos em revistas qualifcadas e anais de eventos, notadamente na
rea do direito eletrnico e dos direitos humanos.
3. PROGRAMA DE DIREITOS HUMANOS
Na atualidade, a primeira noo que vem mente quando se
fala em direitos humanos a dos documentos internacionais que os
consagram, aliada ao processo de transposio para as Constituies
Federais dos pases democrticos. Contudo, possvel aprofundar
esta noo se tomadas as razes histricas e flosfcas dos direitos
humanos, as quais sero abordadas em detalhes adiante, acrescen-
tando-se que existem direitos inatos ao homem independentemente
de previso expressa por serem elementos essenciais na construo
de sua dignidade.
Logo, um conceito preliminar de direitos humanos pode ser
estabelecido: direitos humanos so aqueles inerentes ao homem en-
quanto condio para sua dignidade que usualmente so descritos
em documentos internacionais para que sejam mais seguramente
garantidos. A conquista de direitos da pessoa humana , na verdade,
uma busca da dignidade da pessoa humana.
O surgimento dos direitos humanos est envolvido num histri-
co complexo no qual pesaram vrios fatores: tradio humanista, re-
cepo do direito romano, senso comum da sociedade da Europa na
Idade Mdia, tradio crist, entre outros
1
. Com efeito, so muitos
os elementos relevantes para a formao do conceito de direitos hu-
manos tal qual perceptvel na atualidade de forma que difcil esta-
belecer um histrico linear do processo de formao destes direitos.
Entretanto, possvel apontar alguns fatores histricos e flosfcos
diretamente ligados construo de uma concepo contempornea
de direitos humanos.
a partir do perodo axial (800 a.C. a 200 a.C.), ou seja, mes-
mo antes da existncia de Cristo, que o ser humano passou a ser
considerado, em sua igualdade essencial, como um ser dotado de
liberdade e razo. Surgiam assim os fundamentos intelectuais para
a compreenso da pessoa humana e para a afrmao da existncia
de direitos universais, porque a ela inerentes. Durante este perodo
que despontou a ideia de uma igualdade essencial entre todos os
homens. Contudo, foram necessrios vinte e cinco sculos para que
a Organizao das Naes Unidas - ONU, que pode ser considerada
a primeira organizao internacional a englobar a quase-totalidade
dos povos da Terra, proclamasse, na abertura de uma Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, que todos os homens
nascem livres e iguais em dignidade e direitos2.
1 COSTA, Paulo Srgio Weyl A. Direitos Humanos e
Crtica Moderna. Revista Jurdica Consulex. So Paulo, ano
XIII, n. 300, p. 27-29, jul. 2009.
2 COMPARATO, Fbio Konder. A Afrmao Histrica
dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
No bero da civilizao grega continuou a discusso a respei-
to da existncia de uma lei natural inerente a todos os homens. As
premissas da concepo de lei natural esto justamente na discusso
promovida na Grcia antiga, no espao da polis. Neste sentido, des-
taca Assis
3
que, originalmente, a concepo de lei natural est ligada
no s de natureza, mas tambm de dik: a noo de justia
simbolizada a partir da deusa dik muito ampla e abstrata, mas
com a legislao passou a ter um contedo palpvel, de modo que a
justia deveria corresponder s leis da cidade; entretanto, preciso
considerar que os costumes primitivos trazem o justo por natureza,
que pode se contrapor ao justo por conveno ou legislao, deven-
do prevalecer o primeiro, que se refere ao naturalmente justo, sendo
esta a origem da ideia de lei natural.
De incio, a literatura grega trouxe na obra Antgona uma dis-
cusso a respeito da prevalncia da lei natural sobre a lei posta. Na
obra, a protagonista discorda da proibio do rei Creonte de que seu
irmo fosse enterrado, uma vez que ele teria trado a ptria. Assim,
enterra seu irmo e argumenta com o rei que nada do que seu irmo
tivesse feito em vida poderia dar o direito ao rei de violar a regra
imposta pelos deuses de que todo homem deveria ser enterrado para
que pudesse partir desta vida: a lei natural prevaleceria ento sobre
a ordem do rei
4
.
Os sofstas, seguidores de Scrates (470 a.C. - 399 a.C.), o pri-
meiro grande flsofo grego, questionaram essa concepo de lei na-
tural, pois a lei estabelecida na polis, fruto da vontade dos cidados,
seria varivel no tempo e no espao, no havendo que se falar num
direito imutvel; ao passo que Aristteles (384 a.C. - 322 a.C.), que
o sucedeu, estabeleceu uma diviso entre a justia positiva e a natu-
ral, reconhecendo que a lei posta poderia no ser justa
5
.
Aristteles
6
argumenta: lei particular aquela que cada comu-
nidade determina e aplica a seus prprios membros; ela em parte
escrita e em parte no escrita. A lei universal a lei da natureza. Pois,
de fato, h em cada um alguma medida do divino, uma justia na-
tural e uma injustia que est associada a todos os homens, mesmo
naqueles que no tm associao ou pacto com outro.
Nesta linha, destaca-se o surgimento do estoicismo, doutrina
que se desenvolveu durante seis sculos, desde os ltimos trs scu-
los anteriores era crist at os primeiros trs sculos desta era, mas
que trouxe ideias que prevaleceram durante toda a Idade Mdia e
mesmo alm dela. O estoicismo organizou-se em torno de algumas
ideias centrais, como a unidade moral do ser humano e a dignidade
do homem, considerado flho de Zeus e possuidor, como consequ-
ncia, de direitos inatos e iguais em todas as partes do mundo, no
obstante as inmeras diferenas individuais e grupais
7
.
Infuenciado pelos estoicos, Ccero (106 a.C. - 43 a.C.), um
dos principais pensadores do perodo da jovem repblica romana,
tambm defendeu a existncia de uma lei natural. Neste sentido
a assertiva de Ccero
8
: a razo reta, conforme natureza, gravada
em todos os coraes, imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve
3 ASSIS, Olney Queiroz. O estoicismo e o Direito:
justia, liberdade e poder. So Paulo: Lmen, 2002.
4 SFOCLES. dipo rei / Antgona. Traduo Jean
Melville. So Paulo: Martin Claret, 2003.
5 ASSIS, Olney Queiroz. O estoicismo e o Direito:
justia, liberdade e poder. So Paulo: Lmen, 2002.
6 ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano
Madeira. So Paulo: Rideel, 2007.
7 COMPARATO, Fbio Konder. A Afrmao Histrica
dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
8 CCERO, Marco Tlio. Da Repblica. Traduo
Amador Cisneiros. Rio de Janeiro: Ediouro, 1995.
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o bem, afasta do mal que probe e, ora com seus mandados, ora
com suas proibies, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fca
impotente ante os maus. Essa lei no pode ser contestada, nem der-
rogada em parte, nem anulada; no podemos ser isentos de seu cum-
primento pelo povo nem pelo senado; no h que procurar para ela
outro comentador nem intrprete; no uma lei em Roma e outra em
Atenas, - uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e imutvel,
entre todos os povos e em todos os tempos.
Com a queda do Imprio Romano, iniciou-se o perodo medie-
val, predominantemente cristianista. Um dos grandes pensadores do
perodo, Santo Toms de Aquino (1225 d.C. - 1274 d.C.)
9
, supondo
que o mundo e toda a comunidade do universo so regidos pela
razo divina e que a prpria razo do governo das coisas em Deus
fundamenta-se em lei, entendeu que existe uma lei eterna ou divina,
pois a razo divina nada concebe no tempo e sempre eterna. Com
base nisso, Aquino
10
chamou de lei natural a participao da lei
eterna na lei racional. Sobre o contedo da lei natural, defniu Aqui-
no (2005, p. 562) que todas aquelas coisas que devem ser feitas ou
evitadas pertencem aos preceitos da lei de natureza, que a razo pr-
tica naturalmente apreende ser bens humanos. Logo, a lei natural
determina o agir virtuoso, o que se espera do homem em sociedade,
independentemente da lei humana.
Com a concepo medieval de pessoa humana que se iniciou
um processo de elaborao em relao ao princpio da igualdade
de todos, independentemente das diferenas existentes, seja de or-
dem biolgica, seja de ordem cultural. Foi assim, ento, que surgiu
o conceito universal de direitos humanos, com base na igualdade
essencial da pessoa
11
.
No processo de ascenso do absolutismo europeu, a monarquia
da Inglaterra encontrou obstculos para se estabelecer no incio do
sculo XIII, sofrendo um revs. Ao se tratar da formao da monar-
quia inglesa, em 1215 os bares feudais ingleses, em uma reao s
pesadas taxas impostas pelo Rei Joo Sem-Terra, impuseram-lhe a
Magna Carta. Referido documento, em sua abertura, expe a no-
o de concesso do rei aos sditos, estabelece a existncia de uma
hierarquia social sem conceder poder absoluto ao soberano, prev
limites imposio de tributos e ao confsco, constitui privilgios
burguesia e traz procedimentos de julgamento ao prever conceitos
como o de devido processo legal, habeas corpus e jri. No que a
carta se assemelhe a uma declarao de direitos humanos, principal-
mente ao se considerar que poucos homens naquele perodo eram
de fato livres, mas ela foi fundamental naquele contexto histrico
de falta de limites ao soberano
12
. A Magna Carta de 1215 instituiu
9 AQUINO, Santo Toms de. Suma teolgica. Traduo
Aldo Vannucchi e Outros. Direo Gabriel C. Galache e Fidel
Garca Rodrguez. Coordenao Geral Carlos-Josaphat Pinto de
Oliveira. Edio Joaquim Pereira. So Paulo: Loyola, 2005b. v.
VI, parte II, seo II, questes 57 a 122.
10 AQUINO, Santo Toms de. Suma teolgica. Traduo
Aldo Vannucchi e Outros. Direo Gabriel C. Galache e Fidel
Garca Rodrguez. Coordenao Geral Carlos-Josaphat Pinto de
Oliveira. Edio Joaquim Pereira. So Paulo: Loyola, 2005b. v.
VI, parte II, seo II, questes 57 a 122.
11 COMPARATO, Fbio Konder. A Afrmao Histrica
dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
12 AMARAL, Srgio Tibiri. Magna Carta: Algumas
Contribuies Jurdicas. Revista Intertemas: revista da Toledo.
Presidente Prudente, ano 09, v. 11, p. 201-227, nov. 2006.
ainda um Grande Conselho que foi o embrio para o Parlamento
ingls, embora isto no signifque que o poder do rei no tenha sido
absoluto em certos momentos, como na dinastia Tudor. Havia um
absolutismo de fato, mas no de Direito.
Em geral, o absolutismo europeu foi marcado profundamente
pelo antropocentrismo, colocando o homem no centro do universo,
ocupando o espao de Deus. Naturalmente, as premissas da lei natu-
ral passaram a ser questionadas, j que geralmente se associavam
dimenso do divino. A negao plena da existncia de direitos inatos
ao homem implicava em conferir um poder irrestrito ao soberano, o
que gerou consequncias que desagradavam a burguesia.
O prncipe, obra de Maquiavel (1469 d.C. - 1527 d.C.) conside-
rada um marco para o pensamento absolutista, relata com preciso
este contexto no qual o poder do soberano poderia se sobrepor a
qualquer direito alegadamente inato ao ser humano desde que sua
atitude garantisse a manuteno do poder. Maquiavel
13
considera
na conduta dos homens, especialmente dos prncipes, contra a qual
no h recurso, os fns justifcam os meios. Portanto, se um prncipe
pretende conquistar e manter o poder, os meios que empregue sero
sempre tidos como honrosos, e elogiados por todos, pois o vulgo
atenta sempre para as aparncias e os resultados.
Os monarcas dos sculos XVI, XVII e XVIII agiam de forma
autocrtica, baseados na teoria poltica desenvolvida at ento que
negava a exigncia do respeito tica, logo, ao direito natural, no
espao pblico. Somente num momento histrico posterior se per-
mitiu algum resgate da aproximao entre a Moral e o Direito, qual
seja o da Revoluo Intelectual dos sculos XVII e XVIII, com o
movimento do Iluminismo, que conferiu alicerce para as Revolu-
es Francesa e Industrial - ainda assim a viso antropocentrista
permaneceu, mas comeou a se consolidar a ideia de que no era
possvel que o soberano impusesse tudo incondicionalmente aos
seus sditos.
Com efeito, quando passou a se questionar o conceito de So-
berano, ao qual todos deveriam obedincia, mas que no deveria
obedecer a ningum. Indagou-se se os indivduos que colocaram o
Soberano naquela posio (pois sem povo no h Soberano) teriam
direitos no regime social e, em caso afrmativo, quais seriam eles.
As respostas a estas questes iniciam uma viso moderna do direito
natural, reconhecendo-o como um direito que acompanha o cidado
e no pode ser suprimido em nenhuma circunstncia
14
.
Antes que despontassem as grandes revolues que interrom-
peram o contexto do absolutismo europeu, na Inglaterra houve uma
rdua discusso sobre a garantia das liberdades pessoais, ainda que
o foco fosse a proteo do clero e da nobreza. Quando a dinastia
Stuart tentou transformar o absolutismo de fato em absolutismo de
direito, ignorando o Parlamento, este imps ao rei a Petio de Di-
reitos de 1948, que exigia o cumprimento da Magna Carta de 1215.
Contudo, o rei se recusou a faz-lo, fechando por duas vezes o Par-
lamento, sendo que a segunda vez gerou uma violenta reao que
desencadeou uma guerra civil. Aps diversas transies no trono in-
gls, despontou a Revoluo Gloriosa que durou de 1688 at 1689,
conferindo-se o trono ingls a Guilherme de Orange, que aceitou a
Declarao de Direitos - Bill of Rights.
13 MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. Traduo Pietro
Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007.
14 COSTA, Paulo Srgio Weyl A. Direitos Humanos e
Crtica Moderna. Revista Jurdica Consulex. So Paulo, ano
XIII, n. 300, p. 27-29, jul. 2009.
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Todo este movimento resultou, assim, nas garantias expressas
do habeas corpus e do Bill of Rights de 1698. Por sua vez, a institui-
o-chave para a limitao do poder monrquico e para garantia das
liberdades na sociedade civil foi o Parlamento e foi a partir do Bill of
Rights britnico que surgiu a ideia de governo representativo, ainda
que no do povo, mas pelo menos de suas camadas superiores
15
.
Tais ideias liberais foram importantes como base para o Ilu-
minismo, que se desencadeou por toda a Europa. Destaca-se que
quando isso ocorreu, em meados do sculo XVIII, se dava o advento
do capitalismo em sua fase industrial. O processo de formao do
capitalismo e a ascenso da burguesia trouxeram implicaes pro-
fundas no campo terico, gerando o Iluminismo.
O Iluminismo lanou base para os principais eventos que
ocorreram no incio da Idade Contempornea, quais sejam as Re-
volues Francesa, Americana e Industrial. Tiveram origem nestes
movimentos todos os principais fatos do sculo XIX e do incio do
sculo XX, por exemplo, a disseminao do liberalismo burgus, o
declnio das aristocracias fundirias e o desenvolvimento da consci-
ncia de classe entre os trabalhadores
16
.
Jonh Locke (1632 d.C. - 1704 d.C.) foi um dos pensadores da
poca, transportando o racionalismo para a poltica, refutando o
Estado Absolutista, idealizando o direito de rebelio da sociedade
civil e afrmando que o contrato entre os homens no retiraria o seu
estado de liberdade. Ao lado dele, pode ser colocado Montesquieu
(1689 d.C. - 1755 d.C.), que avanou nos estudos de Locke e na
obra O Esprito das Leis estabeleceu em defnitivo a clssica divi-
so de poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. Por fm, merece
meno o pensador Rousseau (1712 d.C. - 1778 d.C.), defendendo
que o homem naturalmente bom e formulando na obra O Contrato
Social a teoria da vontade geral, aceita pela pequena burguesia e
pelas camadas populares face ao seu carter democrtico. Enfm,
estes trs contratualistas trouxeram em suas obras as ideias centrais
das Revolues Francesa e Americana. Em comum, defendiam que
o Estado era um mal necessrio, mas que o soberano no possua
poder divino/absoluto, sendo suas aes limitadas pelos direitos dos
cidados submetidos ao regime estatal. No entanto, Rousseau era
o pensador que mais se diferenciava dos dois anteriores, que eram
mais individualistas e trouxeram os principais fundamentos do Es-
tado Liberal, porque defendia a entrega do poder a quem realmente
estivesse legitimado para exerc-lo, pensamento que mais se aproxi-
ma da atual concepo de democracia.
1) O primeiro grande movimento desencadeado foi a Revoluo
Americana. Em 1776 se deu a independncia das treze Colnias da
Amrica Continental Britnica, registrada na Declarao de Direi-
tos do Homem e, posteriormente, na Declarao de Independncia.
Aps diversas batalhas, a Inglaterra reconheceu a independncia em
1783. Destacam-se alguns pontos do primeiro documento: o artigo
I do referido documento assegura a igualdade de todos de maneira
livre e independente, considerando esta como um direito inato; o
artigo II estabelece que o poder pertence ao povo e que o Estado
responsvel perante ele; o artigo V prev a separao dos poderes e
o artigo VI institui a realizao de eleies diretas, necessariamente.
A declarao americana estava mais voltada aos americanos do que
humanidade, razo pela qual a Revoluo Francesa costuma rece-
ber mais destaque num cenrio histrico global.
15 COMPARATO, Fbio Konder. A Afrmao Histrica
dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
16 BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao
ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 43. ed.
Atualizao Robert E. Lerner e Standisch Meacham. So Paulo:
Globo, 2005. v. 2.
2) J a Revoluo Francesa decorreu da incapacidade do go-
verno de resolver sua crise fnanceira, ascendendo com isso a classe
burguesa (sans-culottes), sendo o primeiro evento de tal ascenso a
Queda da Bastilha, em 14 de julho de 1789, seguida por outros le-
vantes populares. Derrubados os privilgios das classes dominantes,
a Assembleia se reuniu para o preparo de uma carta de liberdades,
que veio a ser a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
17
.
Entre outras noes, tal documento previu: a liberdade e igual-
dade entre os homens quanto aos seus direitos (artigo 1), a necessi-
dade de conservao dos seus direitos naturais, quais sejam a liber-
dade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso (artigo
2); a limitao do direito de liberdade somente por lei (artigo 4); o
princpio da legalidade (artigo 7); o princpio da inocncia (artigo
9); a manifestao livre do pensamento (artigos 10 e 11); e a neces-
sria separao de poderes (artigo 16).
3) Por sua vez, a Revoluo Industrial, que comeou na Ingla-
terra, criou o sistema fabril, o que reformulou a vida de homens e
mulheres pelo mundo todo, no s pelos avanos tecnolgicos, mas
notadamente por determinar o xodo de milhes de pessoas do in-
terior para as cidades. Os milhares de trabalhadores se sujeitavam a
jornadas longas e desgastantes, sem falar nos ambientes insalubres e
perigosos, aos quais se sujeitavam inclusive as crianas. Neste con-
texto, surgiu a conscincia de classe
18
, lanando-se base para uma
rdua luta pelos direitos trabalhistas.
Fato que quanto maior a autonomia de vontade - buscada nas
revolues anteriores - melhor funciona o mercado capitalista, be-
nefciando quem possui maior nmero de bens. Assim, a classe que
detinha bens, qual seja a burguesia, ampliou sua esfera de poder,
enquanto que o proletariado passou a ser vtima do poder econmi-
co. No Estado Liberal, aquele que no detm poder econmico fca
desprotegido. O indivduo da classe operria sozinho no tinha defe-
sa, mas descobriu que ao se unir com outros em situao semelhante
poderia conquistar direitos. Para tanto, passaram a organizar greves.
Nasceu, assim, o direito do trabalho, voltado proteo da v-
tima do poder econmico, o trabalhador. Parte-se do princpio da
hipossufcincia do trabalhador, que o princpio da proteo e que
gerou os princpios da primazia, da irredutibilidade de vencimentos
e outros. Nota-se que no campo destes direitos e dos demais direitos
econmicos, sociais e culturais no basta uma postura do indivduo:
preciso que o Estado interfra e controle o poder econmico.
Entre os documentos relevantes que merecem meno nesta
esfera, destacam-se: Constituio do Mxico de 1917, Constituio
Alem de Weimar de 1919 e Tratado de Versalhes de 1919, sendo
que o ltimo instituiu a Organizao Internacional do Trabalho -
OIT (que emitia convenes e recomendaes) e ps fm Primeira
Guerra Mundial.
No fnal do sculo XIX e no incio de sculo XX, o mundo
passou por variadas crises de instabilidade diplomtica, posto que
vrios pases possuam condies sufcientes para se sobreporem so-
bre os demais, resultado dos avanos tecnolgicos e das melhorias
no padro de vida da sociedade. Neste contexto, surgiram condies
para a ecloso das duas Guerras Mundiais, eventos que alteraram o
curso da histria da civilizao ocidental. Entre estas, destaca-se a
17 BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao
ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 43. ed.
Atualizao Robert E. Lerner e Standisch Meacham. So Paulo:
Globo, 2005. v. 2.
18 BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao
ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 43. ed.
Atualizao Robert E. Lerner e Standisch Meacham. So Paulo:
Globo, 2005. v. 2.
Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
Segunda Guerra Mundial, cujos eventos foram marcados pela desu-
manizao: todos com o devido respaldo jurdico perante o ordena-
mento dos pases que determinavam os atos. A teoria jurdica que
conferiu fundamento a um Direito que aceitasse tantas barbries,
sem perder a sua validade, foi o Positivismo que teve como precur-
sor Hans Kelsen, com a obra Teoria Pura do Direito.
No entender de Kelsen
19
, a justia no a caracterstica que
distingue o Direito das outras ordens coercitivas porque relativo
o juzo de valor segundo o qual uma ordem pode ser considerada
justa. Percebe-se que a Moral afastada como contedo necessrio
do Direito, j que a justia o valor moral inerente ao Direito.
A Segunda Guerra Mundial chegou ao fm somente em 1945,
aps uma sucesso de falhas alems, que impediram a conquista
de Moscou, desprotegeram a Itlia e impossibilitaram o domnio da
regio setentrional da Rssia (produtora de alimentos e petrleo).
J o evento que culminou na rendio do Japo foi o lanamento
das bombas atmicas de Hiroshima e Nagasaki. O mundo somente
tomou conhecimento da extenso da tirania alem quando os exrci-
tos Aliados abriram os campos de concentrao na Alemanha e nos
pases por ela ocupados, encontrando prisioneiros famintos, doentes
e brutalizados, alm de milhes de corpos dos judeus, poloneses,
russos, ciganos, homossexuais e traidores do Reich em geral, que
foram perseguidos, torturados e mortos
20
.
Vale ressaltar a constituio de um rgo que foi o responsvel
por redigir o primeiro documento de relevncia internacional abran-
gendo a questo dos direitos humanos. Em 26 de junho de 1945 foi
assinada a carta de organizao das Naes Unidas, que tem por fun-
damento o princpio da igualdade soberana de todos os estados que
buscassem a paz, possuindo uma Assembleia Geral, um Conselho
de Segurana, uma Secretaria, em Conselho Econmico e Social,
um Conselho de Mandatos e um Tribunal Internacional de Justia
21
.
Entre 20 de novembro de 1945 e 1 de outubro de 1946 realizou-
-se o Tribunal de Nuremberg, ao qual foram submetidos a julgamen-
to os principais lderes nazistas, o principal argumento levantado foi
o de que todas as aes praticadas foram baseadas em ordens su-
periores, todas dotadas de validade jurdica perante a Constituio.
Explica Lafer
22
: No plano do Direito, uma das maneiras de as-
segurar o primado do movimento foi o amorfsmo jurdico da gesto
totalitria. Este amorfsmo refete-se tanto em matria constitucio-
nal quanto em todos os desdobramentos normativos. A Constituio
de Weimar nunca foi ab-rogada durante o regime nazista, mas a lei
de plenos poderes de 24 de maro de 1933 teve no s o efeito de
legalizar a posse de Hitler no poder como o de legalizar geral e glo-
balmente as suas aes futuras. Dessa maneira, como apontou Carl
19 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6. ed.
Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2003.
20 BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao
ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 43. ed.
Atualizao Robert E. Lerner e Standisch Meacham. So Paulo:
Globo, 2005. v. 2.
21 BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao
ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 43. ed.
Atualizao Robert E. Lerner e Standisch Meacham. So Paulo:
Globo, 2005. v. 2.
22 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos:
um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Cia. das Letras, 2009.
Schmitt - escrevendo depois da II Guerra Mundial -, Hitler foi con-
frmado no poder, tornando-se a fonte de toda legalidade positiva,
em virtude de uma lei do Parlamento que modifcou a Constituio.
Tambm a Constituio stalinista de 1936, completamente ignorada
na prtica, nunca foi abolida.
No dia 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral das Naes
Unidas elaborou a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Um
dos principais pensadores que contribuiu para a Declarao Univer-
sal dos Direitos Humanos de 1948 foi Maritain
23
, que entendia que
os direitos humanos da pessoa como tal se fundamentam no fato de
que a pessoa humana superior ao Estado, que no pode impor a
ela determinados deveres e nem retirar dela alguns direitos, por ser
contrrio lei natural. Em suma, para o flsofo o homem tico
fel aos valores da verdade, da justia e do amor, e segue a doutrina
crist para determinar seus atos: tais elementos determinam o agir
moral e levam produo do bem na sociedade humanista integral.
Ainda internacionalmente, aps os pactos mencionados, vrios
tratados internacionais surgiram. Nesta linha, Piovesan
24
apontou os
seguintes documentos: Conveno Internacional sobre a Elimina-
o de todas as formas de Discriminao Racial, Conveno sobre
a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher,
Conveno sobre os Direitos da Criana, Conveno sobre os Direi-
tos das Pessoas com Defcincia, Conveno contra a Tortura, etc.
Ao lado do sistema global surgiram os sistemas regionais de
proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos no pla-
no regional, em especial na Europa, na Amrica e na frica
25
. Re-
sultou deste processo a Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica) de 1969.
No mbito nacional, destacam-se as positivaes nos textos
das Constituies Federais. Afnal, como explica Lafer
26
, a afrma-
o do jusnaturalismo moderno de um direito racional, universal-
mente vlido, gerou implicaes relevantes na teoria constitucional
e infuenciou o processo de codifcao a partir de ento. Embora
muitos direitos humanos tambm se encontrem nos textos constitu-
cionais, aqueles no positivados na Carta Magna tambm possuem
proteo porque o fato de este direito no estar assegurado constitu-
cionalmente uma ofensa ordem pblica internacional, ferindo o
princpio da dignidade humana.
3.1. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988.
Quando se fala em institucionalizao dos direitos e garantias
fundamentais, refere-se ao modo pelo qual a Constituio brasileira
disciplina a os direitos e garantias fundamentais.
23 MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei
natural. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora,
1967.
24 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
25 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
26 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos:
um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Cia. das Letras, 2009.
Didatismo e Conhecimento
5
DIREITOS HUMANOS
O principal fator que infuenciou o tratamento da temtica o
fato de que a Constituio de 1988 demarcou o processo de demo-
cratizao do Brasil, consolidando a ruptura com o regime autorit-
rio militar instalado em 1964. Aps um longo perodo de 21 anos,
o regime militar ditatorial no Brasil caiu, defagrando-se num pro-
cesso democrtico. As foras de oposio foram benefciadas neste
processo de abertura, conseguindo relevantes conquistas sociais e
polticas. Este processo culminou na Constituio de 1988
27
.
A luta pela normalizao democrtica e pela conquista do Es-
tado de Direito Democrtico comear assim que instalou o golpe
de 1964 e especialmente aps o AI5, que foi o instrumento mais au-
toritrio da histria poltica do Brasil. Tomar, porm, as ruas, a par-
tir da eleio de Governadores em 1982. Intensifcar-se-, quando,
no incio de 1984, as multides acorreram entusisticas e ordeiras
aos comcios em prol da eleio direta do Presidente da Repblica,
interpretando o sentimento da Nao, em busca do reequilbrio da
vida nacional, que s poderia consubstanciar-se numa nova ordem
constitucional que refzesse o pacto poltico-social
28
.
A atual Constituio institucionaliza a instaurao de um regi-
me poltico democrtico no Brasil, alm de introduzir indiscutvel
avano na consolidao legislativa dos direitos e garantias funda-
mentais e na proteo dos grupos vulnerveis brasileiros. Assim, a
partir da Constituio de 1988 os direitos humanos ganharam relevo
extraordinrio, sendo este documento o mais abrangente e pormeno-
rizado de direitos humanos j adotado no Brasil
29
.
Piovesan
30
lembra que o texto de 1988 inova ao disciplinar pri-
meiro os direitos e depois questes relativas ao Estado, diferente
das demais, o que demonstra a prioridade conferida a estes direitos.
Logo, o Estado no existe para o governo, mas sim para o povo.
A Constituio brasileira est arraigada no iderio dos direitos
humanos, o que torna o Brasil um pas muito receptivo ao processo
de internacionalizao de tais direitos, sendo signatrio da grande
maioria dos tratados de direitos humanos relevantes. Neste sentido,
a Carta de 1988 a primeira Constituio brasileira a elencar a pre-
valncia dos direitos humanos como princpio regente nas relaes
internacionais que estabelea
31
.
O prembulo do texto constitucional apenas uma prvia do
que est por vir, isto , de um rol extremamente detalhado de direitos
e garantias fundamentais asseguradas pessoa humana abrangendo
todas as dimenses de direitos humanos: Ns, representantes do
povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerc-
cio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como va-
lores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem pre-
conceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfca das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUI-
O DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
27 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito
constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
28 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
29 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito
constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
30 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito
constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
31 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito
constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
Aps, o texto constitucional formado por expresses de cunho
valorativo importantssimo em termos de proteo de direitos hu-
manos consagrados, a exemplo: cidadania (art. 1, II); dignidade da
pessoa humana (art. 1, III); sociedade livre, justa e solidria (art. 3,
I); bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV); prevalncia
dos direitos humanos (art. 4, II); inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput);
direitos sociais (art. 6, caput); soberania popular (art. 14, caput);
etc. Talvez a expresso mais relevante, se que possvel delimitar
somente uma, seja a dignidade da pessoa humana, que acaba por
englobar todas as demais. Assim, reconhece-se a pessoa humana en-
quanto ser digno, aos quais so garantidos direitos e deveres funda-
mentais, e isto abre espao para compreender o Direito apenas tendo
em vista ditames ticos.
A dignidade da pessoa humana o valor-base de interpretao
de qualquer sistema jurdico, internacional ou nacional, que possa se
considerar compatvel com os valores ticos, notadamente da moral,
da justia e da democracia. Pensar em dignidade da pessoa humana
signifca, acima de tudo, colocar a pessoa humana como centro e
norte para qualquer processo de interpretao jurdico, seja na ela-
borao da norma, seja na sua aplicao.
Sem pretender estabelecer uma defnio fechada ou plena,
possvel conceituar dignidade da pessoa humana como o principal
valor do ordenamento tico e, por consequncia, jurdico que pre-
tende colocar a pessoa humana como um sujeito pleno de direitos
e obrigaes na ordem internacional e nacional, cujo desrespeito
acarreta a prpria excluso de sua personalidade.
O Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, do Tri-
bunal Superior do Trabalho, trouxe interessante conceito numa das
decises que relatou: a dignidade consiste na percepo intrnseca
de cada ser humano a respeito dos direitos e obrigaes, de modo a
assegurar, sob o foco de condies existenciais mnimas, a partici-
pao saudvel e ativa nos destinos escolhidos, sem que isso impor-
te destilao dos valores soberanos da democracia e das liberdades
individuais. O processo de valorizao do indivduo articula a pro-
moo de escolhas, posturas e sonhos, sem olvidar que o espectro
de abrangncia das liberdades individuais encontra limitao em
outros direitos fundamentais, tais como a honra, a vida privada, a
intimidade, a imagem. Sobreleva registrar que essas garantias, as-
sociadas ao princpio da dignidade da pessoa humana, subsistem
como conquista da humanidade, razo pela qual auferiram proteo
especial consistente em indenizao por dano moral decorrente de
sua violao
32
.
Para Reale
33
, a evoluo histrica demonstra o domnio de um
valor sobre o outro, ou seja, a existncia de uma ordem gradativa
entre os valores; mas existem os valores fundamentais e os secund-
rios, sendo que o valor fonte o da pessoa humana. Nesse sentido,
so os dizeres de Reale
34
: partimos dessa ideia, a nosso ver bsica,
de que a pessoa humana o valor-fonte de todos os valores. O ho-
mem, como ser natural biopsquico, apenas um indivduo entre ou-
tros indivduos, um ente animal entre os demais da mesma espcie.
32 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso
de Revista n. 259300-59.2007.5.02.0202. Relator: Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira. Braslia, 05 de setembro de 2012j1.
Disponvel em: www.tst.gov.br. Acesso em: 17 nov. 2012.
33 REALE, Miguel. Filosofa do direito. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 228.
34 Ibid., p. 220.
Didatismo e Conhecimento
6
DIREITOS HUMANOS
O homem, considerado na sua objetividade espiritual, enquanto
ser que s realiza no sentido de seu dever ser, o que chamamos de
pessoa. S o homem possui a dignidade originria de ser enquan-
to deve ser, pondo-se essencialmente como razo determinante do
processo histrico. A abertura da Constituio brasileira a valores
e princpios sustentada no princpio da dignidade da pessoa huma-
na confere novo sentido ordem jurdica, rompendo com as bar-
reiras do positivismo. Na fase Positivista, os princpios entravam
nos Cdigos apenas como vlvulas de segurana, eram meras pautas
programticas supralegais, no possuindo normatividade; ao passo
que na fase Ps-positivista, as Constituies destacam a hegemonia
axiolgica dos princpios, transformando-os em pedestal normativo
que d base a todo edifcio jurdico dos novos sistemas constitucio-
nais
35
. Esta fase Ps-positivista, da nova hermenutica constitucio-
nal, somente ganhou forma devido Constituio de 1988.
3.2. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS.
A interligao entre o direito internacional e o direito interno
na proteo dos direitos humanos pode ser vista sob dois focos: o
da incorporao das normas de direitos humanos ao ordenamento
constitucional na qualidade de normas de direitos e garantias fun-
damentais; e o de aprovao e incorporao interna dos tratados in-
ternacionais negociados e assinados pelo pas perante a organizao
internacional.
Em relao ao primeiro aspecto, tem-se que aps um processo
de internacionalizao e regionalizao de direitos humanos, garan-
tindo-os no mbito internacional, houve um processo de incorpora-
o destas normas no ordenamento jurdico interno.
Neste sentido, por exemplo, a Constituio brasileira de 1988
foi altamente infuenciada pelo iderio dos direitos humanos, sendo
a primeira a priorizar a proteo de direitos e garantias fundamen-
tais. Por isso, muitas normas de direitos fundamentais confundem-se
e complementam-se com normas de direitos humanos.
No entanto, o aspecto que causa mais controvrsias o da in-
corporao dos tratados internacionais de direitos humanos ao or-
denamento jurdico interno. Ocorre que quando um tratado interna-
cional ingressa no ordenamento jurdico acrescenta outros direitos
e deveres para os cidados, mas quais os requisitos para que tais
efeitos sejam gerados?
Para solucionar a controvrsia causada pelo choque aparente
entre as normas de Direito Interno e as normas internacionais, bem
como para explicar a relao de hierarquia entre elas, a doutrina
divide-se em duas concepes: de um lado est a teoria monista, e
de outro a corrente dualista.
36

Os monistas acreditam que tanto o Direito Internacional quanto
o Interno, Nacional, constituem o mesmo sistema jurdico, ou seja,
h apenas uma nica ordem jurdica que d nascimento s normas
35 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
26. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
36 NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional
Pblico & Direito Internacional Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
internacionais e nacionais. Assim, a partir do momento que um tra-
tado internacional foi assinado pelo pas internacionalmente, passa
a valer no mbito interno de forma automtica.
37
O monismo dar
margem ao seguinte questionamento: em havendo origem comum
para as normas nacionais e internacionais, como ser possvel es-
calon-las? Pode-se propugnar pela supremacia do Direito Interno,
reconhecendo o Direito Internacional como mero desdobramento do
Direito Interno; pode-se defender a tese da supremacia das normas
internacionais, considerando ento que a autonomia estatal encon-
tra seu limite no ordenamento internacional; e, por fm, h a cha-
mada corrente do monismo moderado, que v equivalncia entre
as normas nacionais e internacionais, devendo possvel confito ser
suprimido mediante critrios prprios, como o da revogao da lei
mais antiga pela mais recente. Por outro lado, h a teoria dualista.
Aqui, enxerga-se uma distino clara entre os dois ordenamentos,
o Interno e o Internacional, de forma que a ordem jurdica interna
compreende a Constituio e demais instncias normativas vigentes
no Pas, e a externa envolve tratados e demais critrios que regem o
relacionamento entre os diversos Estados. Seria possvel tal distin-
o, segundo os dualistas, pois ambas as normas, internas e externas,
atuam em esferas distintas, tendo origens e objetos diversos. A nor-
ma externa, logo, s teria aplicabilidade no Direito Interno caso
fosse recepcionada pelo mesmo, no havendo assim confito. O
descumprimento pelo Estado da incorporao em seu ordenamento
interno de uma norma externa com a qual houvesse se comprome-
tido ensejaria apenas sua responsabilidade internacional, no po-
dendo haver jamais imposio por parte dos demais signatrios.
38
Logo, para haver a completa ligao entre direito internacional
e direito interno, conferindo plena proteo aos direitos humanos,
fazendo com que os tratados internacionais valham com fora de lei
no ordenamento interno no basta que o pas assuma o compromis-
so internacional assinando-o, exige-se que o procedimento interno
seja respeitado, de forma que o tratado seja aprovado como lei, e
passe ento a vigorar no mbito interno, permitindo a ratifcao
internacional do documento. Os tratados e convenes internacio-
nais levam muito tempo para serem ratifcados, e muitos ainda no
entraram em vigor, sendo que isso ocorre muitas vezes por conta de
problemas internos. No sistema dualista, no mximo, as convenes
no ratifcadas so tidas como fontes do direito internacional, pois
elas evidenciam um costume internacional, integrando-se assim no
direito internacional costumeiro, tese para a qual trouxe o aporte de
vrias autoridades internacionais e principalmente da Corte Interna-
cional de Justia. O Brasil adota a teoria dualista, exigindo um pro-
cedimento interno prprio para a incorporao de um tratado inter-
nacional de direitos humanos no ordenamento jurdico interno. Para
o tratado internacional ingressar no ordenamento jurdico brasileiro
deve ser observado um procedimento complexo, que exige o cum-
primento de quatro fases: a negociao (bilateral ou multilateral,
com posterior assinatura do Presidente da Repblica), submisso
do tratado assinado ao Congresso Nacional (que dar referendo por
meio do decreto legislativo), ratifcao do tratado (confrmao da
obrigao perante a comunidade internacional) e a promulgao e
publicao do tratado pelo Poder Executivo
39
.
37 NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional
Pblico & Direito Internacional Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
38 NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional
Pblico & Direito Internacional Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
39 VICENTE SOBRINHO, Benedito. Direitos
Fundamentais e Priso Civil. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 2008.
Didatismo e Conhecimento
7
DIREITOS HUMANOS
Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido
a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de
modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no
plano do ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante
aos tratados de direitos humanos em que o Brasil Parte, os direitos
fundamentais neles garantidos passam, consoante os 2 e 1 do
art. 5 da Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre
ns a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados
e direta e imediatamente exigveis no plano de nosso ordenamento
jurdico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada,
no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese
clssica ainda seguida em nossa prtica constitucional da parida-
de entre os tratados internacionais e a legislao infraconstitucional.
[...]
O propsito do disposto nos 2 e 1 do art. 5 da Constituio
no outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder
Judicirio nacional da normativa internacional de proteo, alada a
nvel constitucional. Os juzes e tribunais nacionais que assim o tm
entendido tm, a meu ver, atuado conforme o direito. Infelizmente,
tem-se tentado circundar de incertezas tais disposies to claras, e
condicionar a aplicao direta das normas internacionais de prote-
o, elevadas a nvel constitucional, a uma emenda constitucional,
alterando o disposto no art. 5(2). Como a Constituio de um pas
no um menu, de onde se possa escolher que disposies aplicar e
que disposies deixar de lado e ignorar, tal atitude implica em des-
cumprimento da disposio constitucional em questo por omisso,
na medida em que adia a um amanh indefnido a aplicao direta,
em nosso direito interno, das normas internacionais de proteo dos
direitos humanos que vinculam o Brasil.
Desde a promulgao da atual Constituio, a normativa dos
tratados de direitos humanos em que o Brasil Parte tem efetiva-
mente nvel constitucional, e entendimento em contrrio requer de-
monstrao. A tese da equiparao dos tratados de direitos humanos
legislao infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns
setores em nossa prtica judiciria, no s representa um apego
sem refexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pa-
ses, mas tambm contraria o disposto no art. 5(2) da Constituio
Federal Brasileira.
[...]
40
.
Aprofundando a temtica, colaciona-se o art. 5, 2, CF:
Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
o no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
O 1 e o 2 do artigo 5 existiam de maneira originria na
Constituio Federal, conferindo o carter de primazia dos direitos
humanos, desde logo consagrando o princpio da primazia dos direi-
tos humanos, como reconhecido pela doutrina e jurisprudncia ma-
joritrios na poca. O princpio da primazia dos direitos humanos
nas relaes internacionais implica em que o Brasil deve incorpo-
rar os tratados quanto ao tema ao ordenamento interno brasi-
leiro e respeit-los. Implica, tambm em que as normas voltadas
proteo da dignidade em carter universal devem ser aplicadas no
Brasil em carter prioritrio em relao a outras normas
41
.
40 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em
prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, ano 2, v. 2, n. 2, 2001.
41 PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito
Internacional Pblico e Privado. Salvador: JusPodivm, 2009.
Regra geral, os tratados internacionais comuns ingressam com
fora de lei ordinria no ordenamento jurdico brasileiro porque so-
mente existe previso constitucional quanto possibilidade da equi-
parao s emendas constitucionais se o tratado abranger matria de
direitos humanos.
Antes da Emenda Constitucional n 45/04 que alterou o quadro
quanto aos tratados de direitos humanos, era o que acontecia, ou
seja, tratados de direitos humanos possuem carter de lei ordinria,
mas isso no signifca que tais direitos eram menos importantes. Na
verdade, aps a Constituio de 1988 passou-se a afrmar que os
tratados de direitos humanos so mais do que leis ordinrias, mas
fontes de direitos implcitos, o que mostra a primazia dos direitos
humanos.
O precedente histrico da declarao dos tratados internacio-
nais como fonte de direito implcitos foi o questionamento pelo Par-
tido MDB com relao LC n 5. Tal partido poltico brasileiro que
abrigou os opositores do Regime Militar de 1964 ante o poderio
governista da Aliana Renovadora Nacional (ARENA). Organizado
em fns de 1965 e fundado no ano seguinte, o partido se caracteri-
zou por sua multiplicidade ideolgica graas sobretudo aos embates
entre os autnticos e moderados quanto aos rumos a seguir no
enfrentamento ao poder militar. Inicialmente raqutico em seu de-
sempenho eleitoral, experimentou grande crescimento no governo
de Ernesto Geisel obrigando os militares a extinguirem o biparti-
darismo e assim surgiu o Partido do Movimento Democrtico Bra-
sileiro em 1980. A LC n 5 previa que eram inelegveis no s os
condenados por certos crimes, mas tambm quem estivesse sendo
processado por estes. Foi efetuada a arguio incidental de incons-
titucionalidade, identifcando no padro de confronto o princpio do
estado de inocncia, que na poca era implcito (uma vez que previs-
to na Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948). O TRE
no acolheu a tese, mas o TSE sim (4x3). Contudo, o STF caou a
deciso (7x4). Ficou impedida, assim, a candidatura do MDB.
Logo, todos os tratados que ingressaram no ordenamento jurdi-
co aps a Constituio Federal de 1988 so mais que leis ordinrias,
mas efetivas fontes de direitos implcitos. A exemplo, pode-se men-
cionar os pactos internacionais dos direitos civis e polticos e dos
direitos econmicos, sociais e culturais, ambos de 1966, e a Con-
veno Americana sobre Direitos Humanos de 1969, que entraram
em vigor no ordenamento em 1992; e a Conveno sobre a tortura
de 1984, que entrou em vigor no Brasil em 1991. A questo que
tais tratados no passaram pelo procedimento similar ao da Emenda
Constitucional para aprovao, uma vez que a alterao constitucio-
nal que passou a assim estabelecer data de 2004:
Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre di-
reitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/04, que intro-
duziu o 3 ao artigo 5 da Constituio Federal, os tratados interna-
cionais de direitos humanos foram equiparados s emendas cons-
titucionais, desde que houvesse a aprovao do tratado em cada
Casa do Congresso Nacional e obtivesse a votao em dois turnos e
com trs quintos dos votos dos respectivos membros.
Logo, a partir da alterao constitucional, os tratados de direitos
humanos que ingressarem no ordenamento jurdico brasileiro, ver-
sando sobre matria de direitos humanos, iro passar por um proces-
so de aprovao semelhante ao da emenda constitucional.
Didatismo e Conhecimento
8
DIREITOS HUMANOS
No h dvidas de que os tratados internacionais posteriores
emenda, aprovados pelo qurum de 3/5, em dois turnos, tm status
de norma constitucional. Atualmente, est nesta condio a Conven-
o Internacional de Direitos da Pessoa Portadora de Defcincia
(Decreto n 6949/09).
Mas e quanto aos demais tratados?
H posicionamentos confituosos quanto possibilidade de
considerar como hierarquicamente constitucional os tratados in-
ternacionais de direitos humanos que ingressaram no ordenamento
jurdico brasileiro anteriormente ao advento da referida emenda. A
posio predominante foi estabelecida pelo Supremo Tribunal Fede-
ral na discusso que se deu com relao priso civil do depositrio
infel, prevista como legal na Constituio e ilegal no Pacto de So
Jos da Costa Rica (tratado de direitos humanos aprovado antes da
EC n 45/04 e depois da CF/88). O Supremo Tribunal Federal fr-
mou o entendimento pela supralegalidade do tratado de direitos
humanos anterior Emenda (estaria numa posio que paralisaria a
efccia da lei infraconstitucional, mas no revogaria a Constituio
no ponto controverso). Logo, o tratado de direitos humanos anterior
Emenda Constitucional n 45/04 mais do que lei ordinria, e
por isso paralisa a lei ordinria que o contrarie, porm menos que
o texto constitucional. Criou-se, ento, uma necessidade de dupla
compatibilidade das leis ordinrias. possvel que um tratado de
direitos humanos anterior Emenda Constitucional n 45/04 adquira
carter constitucional? Sim, basta que este tratado seja submetido a
uma nova votao no Congresso Nacional, desta vez nos moldes da
Emenda (2 turnos, qurum de 3/5). Feito isto, se encerraria qualquer
controvrsia e o carter do tratado passaria a ser de norma constitu-
cional.
3.3. O SISTEMA INTERNACIONAL DE
PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS.
So duas as caractersticas dos direitos humanos, que delineiam
todo o sistema de proteo.
a) Indivisibilidade
Os direitos humanos compem um nico conjunto de direitos
que no podem ser analisados de maneira isolada, separada, mas sim
sistmica. No basta garantir um direito humano e abrir mo de ou-
tro; no basta escolher uma das dimenses e esquecer das demais em
defesa de um Estado mais ou menos intervencionista, ou na busca da
preservao dos interesses individuais em detrimento dos coletivos.
O nico sentido dos direitos humanos est na observao con-
junta, na garantia universal de um todo de direitos e no de parcelas
destes. No cabe separar direitos humanos na prtica, mas apenas na
teoria para fns metodolgicos de forma a permitir uma compreen-
so mais adequada do contedo deles.
b) Interdependncia
A caracterstica da interdependncia remete s chamadas di-
menses de direitos humanos. Em verdade, interdependncia mais
que uma caracterstica, mas verdadeiro fundamento dos direitos hu-
manos.
As dimenses de direitos humanos apresentam uma relao
orgnica entre si, logo, a dignidade da pessoa humana deve ser bus-
cada por meio da implementao mais efcaz e uniforme das liber-
dades clssicas, dos direitos sociais, econmicos e de solidariedade
como um todo nico e indissolvel.
As dimenses de direitos humanos no so estanques, mas sim
complementares. Somam-se e dialogam uma com a outra, forman-
do um completo sistema de proteo da pessoa humana. Toma-se
o pressuposto de que todos os bens jurdicos garantidos pessoa
humana devem ser preservados e respeitados, sob pena de uma pro-
teo defeituosa. Por isso mesmo, a nomenclatura dimenso mais
adequada do que gerao.
A cada dimenso de direitos humanos corresponde um bem ju-
rdico que se encontra no centro de proteo, razo pela qual pode
ser colocado como fundamento de direitos humanos. Assim, con-
forme evoluram as chamadas dimenses dos direitos humanos tais
bens jurdicos fundamentais adquiriram novas vertentes, saindo de
uma noo individualista e chegando a uma coletiva, de modo que a
prpria fnalidade dos direitos humanos adquiriu nova compreenso,
deixando de ser preservar apenas o indivduo e passando a envolver
a manuteno da sociedade sustentvel. A teoria das dimenses de
direitos humanos foi identifcada por Karel Vasak.
pacfco que as trs primeiras dimenses de direitos humanos
envolvem: 1) direitos civis e polticos (LIBERDADE); 2) direitos
sociais, econmicos e culturais (IGUALDADE MATERIAL); 3)
direitos ambientais e de solidariedade (FRATERNIDADE). Nota-
-se que as trs primeiras dimenses de direitos remetem ao lema da
Revoluo Francesa, Liberdade, igualdade, fraternidade, o que foi
feito propositalmente por Vasak, permitindo a visualizao restrita
dos grupos de direitos humanos que se formaram no decorrer da
histria.
Em relao primeira dimenso de direitos, inicialmente, deno-
ta-se a afrmao dos direitos de liberdade, referente aos direitos que
tendem a limitar o poder estatal e reservar parcela dele para o indi-
vduo (liberdade em relao ao Estado), sendo que posteriormente
despontam os direitos polticos, relativos s liberdades positivas no
sentido de garantir uma participao cada vez mais ampla dos indi-
vduos no poder poltico (liberdade no Estado). Os dois movimentos
que levaram afrmao dos direitos de primeira dimenso, que so
os direitos de liberdade e os direitos polticos, foram a Revoluo
Americana, que culminou na Declarao de Virgnia (1776), e a Re-
voluo Francesa, cujo documento essencial foi a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado (1789)
42
.
O cerne do fundamento da liberdade est na absteno estatal,
retirando o governante da posio de soberano e instituindo a ideia
de soberania popular, garantindo-se ao povo o exerccio de seus di-
reitos individuais e a possibilidade de participar das decises pol-
ticas do Estado.
Em outras palavras, quanto primeira dimenso de direitos, ini-
cialmente, denota-se a afrmao dos direitos de liberdade, referente
aos direitos que tendem a limitar o poder estatal e reservar parcela
dele para o indivduo (liberdade em relao ao Estado), sendo que
posteriormente despontam os direitos polticos, relativos s liberda-
des positivas no sentido de garantir uma participao cada vez mais
ampla dos indivduos no poder poltico (liberdade no Estado).
No sentido clssico de formao do fundamento da liberdade,
acima de tudo, liberdade pode ser colocada como o direito a ter
direitos e de exerc-los independentemente de interveno estatal,
uma vez que o Estado somente deve interferir quando estritamente
necessrio, exigindo-se formalmente a participao popular na to-
mada das suas decises.
42 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Celso
Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
Didatismo e Conhecimento
9
DIREITOS HUMANOS
Quanto segunda dimenso, foram proclamados os direitos so-
ciais, expressando o amadurecimento das novas exigncias como as
de bem-estar e igualdade material (liberdade por meio do Estado).
Durante a Revoluo Industrial tomaram proporo os direitos de
segunda dimenso, que so os direitos sociais, refetindo a busca do
trabalhador por condies dignas de trabalho, remunerao adequa-
da, educao e assistncia social em caso de invalidez ou velhice,
garantindo o amparo estatal parte mais fraca da sociedade.
43
Coloca-se a importncia de adotar um sentido universal e am-
plo da acepo de igualdade, inclusive vedando distines em razo
de sexo. O respeito aos direitos humanos deve ser universal, o que
veda a noo de que possa existir um ser humanos mais ou menos
digno, que faa jus a mais ou menos direitos humanos reconhecidos.
No mais, quando a Declarao de 1948 coloca que todos so
iguais em direitos no seu artigo I, no est falando apenas da igual-
dade formal, da proteo de grupos vulnerveis perante lei, mas de
todos os direitos de segunda dimenso, englobando educao, lazer,
cultura, trabalho, sade, entre outros, os quais devem ser garantidos
igualmente o mximo possvel, mostrando-se necessria para tanto
a interveno estatal.
Os direitos de segunda dimenso possuem como marca a exi-
gncia de interveno estatal, de forma a garantir determinados di-
reitos mesmo aos que no possuem condies de consegui-los por
si s. Se todas as pessoas possuem direito educao, sade, ao
lazer, entre outros, estes devem ser garantidos, mesmo que no pos-
suam condies de pagar por eles. A entra o Estado com o dever de
equiparar as pessoas em direitos o mximo possvel.
Portanto, o cerne do fundamento da igualdade est na interven-
o estatal, porque por mais que o Estado deva se abster ao permitir
o exerccio de direitos humanos, h certos direitos que devem ser
garantidos e no podem ser perseguidos por todas pessoas sem que o
Estado tome providncias, notadamente, aquelas menos favorecidas
economicamente.
Ao lado dos direitos sociais, chamados de segunda gerao,
emergiram os chamados direitos de terceira gerao, que constituem
uma categoria ainda heterognea e vaga, mas que concentra na rei-
vindicao do direito de viver num ambiente sem poluio.
44
No entanto, a terceira dimenso de direitos humanos engloba
muito mais que o direito ao meio ambiente saudvel, tanto que o
primeiro aspecto dela que surgiu nos documentos internacionais no
foi este, mas sim o do direito paz. O direito paz, em verdade, o
fundamento da criao de um sistema internacional de proteo de
direitos humanos. Afnal, a internacionalizao dos direitos huma-
nos foi um refexo das consequncias negativas das duas grandes
guerras mundiais, notadamente a segunda.
A ideia que est por trs do fundamento da fraternidade que
todos devem agir na comunidade global, uns com relao aos ou-
tros, como verdadeiros irmos, preocupando-se com o exerccio de
direitos humanos por parte deles. Ento, que se relativize a sobera-
nia em prol da promoo da paz.
Contudo, a teoria de Vasak sofreu modifcaes em sua estru-
tura original, ganhando vertentes variadas elaboradas por doutrina-
dores de direitos humanos. A premissa para tais alteraes que
embora todo direito humano seja imutvel, isso no signifca que o
processo interpretativo no possa evoluir e, com isso, se reconhecer
43 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Celso
Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
44 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Celso
Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
que um novo aspecto da dignidade humana merece ampla proteo,
o que pode ser chamado de fundamento do aperfeioamento. Neste
sentido, vertentes defendem dimenses posteriores de direitos hu-
manos, alm das trs tradicionais.
A doutrina no pacfca no que tange defnio de dimenses
posteriores de direitos humanos. Para Bobbio
45
- e a maioria da dou-
trina - os chamados direitos de quarta dimenso se referem aos efei-
tos traumticos da evoluo da pesquisa biolgica, que permitir a
manipulao do patrimnio gentico do indivduo de modo cada vez
mais intenso; enquanto que Bonavides
46
defende que so de quarta
dimenso os direitos inerentes globalizao poltica. Bonavides
47

tambm diverge ao falar de uma quinta dimenso composta pelo
direito paz, o qual foi colocado por Vasak na terceira dimenso.
Autores do direito eletrnico como Peck
48
e Olivo
49
entendem que
ele seria a quinta dimenso dos direitos humanos, envolvendo o di-
reito de acesso e convivncia num ambiente salutar no ciberespao.
Em resumo, as dimenses de direitos humanos se referem s
mudanas de paradigmas quanto aos bens jurdicos que deveriam
ser considerados fundamentais ao homem. Embora todo direito hu-
mano seja imutvel, isso no signifca que o processo interpretativo
no possa evoluir e, com isso, se reconhecer que um novo aspecto
da dignidade humana merece ampla proteo.
A meno constante da dignidade da pessoa humana no que
pode ser considerado o principal instrumento de declarao de direi-
tos humanos universais, qual seja a Declarao Universal de 1948,
desde o seu incio a coloca no s como principal norte de interpre-
tao das normas de direitos humanos como um todo, mas como
a justifcativa principal para a criao de um sistema internacional
com tal natureza de proteo.
Comparato
50
aponta outros fundamentos de direitos humanos
associados dignidade da pessoa humana:
- Autoconscincia: Contrariamente aos outros animais, o ho-
mem no tem apenas memria de fatos exteriores, incorporada ao
mecanismo de seus instintos, mas possui a conscincia de sua pr-
pria subjetividade, no tempo e no espao; sobretudo, conscincia de
sua condio de ser vivente e mortal.
- Sociabilidade: [...] o indivduo humano somente desenvolve
as suas virtualidades de pessoa, isto , de homem capaz de cultura
e auto-aperfeioamento, quando vive em sociedade. preciso no
esquecer que as qualidades eminentes e prprias do ser humano - a
razo, a capacidade de criao esttica, o amor - so essencialmente
comunicativas.
45 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Celso
Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
46 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
26. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
26. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
48 PECK, Patrcia. Direito digital. So Paulo: Saraiva,
2002.
49 OLIVO, Lus Carlos Cancellier de. Os novos direitos
enquanto direitos pblicos virtuais na sociedade da informao.
In: WOLKMER, Antnio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato
(Org.). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas.
So Paulo: Saraiva, 2003.
50 COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos
Direitos Humanos. Instituto de Estudos Avanados da USP,
1997. Disponvel em: <http://www.iea.usp.br/publicacoes/textos/
comparatodireitoshumanos.pdf>. Acesso em: 02 jul. 2013.
Didatismo e Conhecimento
10
DIREITOS HUMANOS
- Historicidade: A substncia da natureza humana histrica,
isto , vive em perptua transformao, pela memria do passado e
o projeto do futuro.
- Unicidade existencial: outra caracterstica essencial da con-
dio humana o fato de que cada um de ns se apresenta como um
ente nico e rigorosamente insubstituvel no mundo.
No obstante, pela larga margem de interpretao que decorre
da baixa densidade normativa das normas de direitos humanos, sur-
gem como fundamentos para a interpretao sistmica dos direitos
humanos a razoabilidade e a proporcionalidade. Alexy
51
entende
que determinados valores exteriorizam tudo o que levado em con-
ta num sopesamento de direitos fundamentais: assim, com poucos
conceitos, como dignidade, liberdade, igualdade, proteo e
bem-estar da comunidade, possvel abarcar quase tudo aquilo
que tem que ser levado em considerao em um sopesamento de
direitos fundamentais. Por sua vez, segundo a lei do sopesamento,
a medida permitida de no-satisfao ou de afetao de um princpio
depende do grau de importncia da satisfao do outro
52
.
Os fundamentos de direitos humanos servem como norte para
toda norma de proteo dos direitos humanos, tanto no processo de
elaborao quanto no de aplicao e interpretao, sempre tendo em
vista a promoo da dignidade da pessoa humana em todas suas di-
menses de direitos. Em razo disso, os documentos internacionais
de proteo dos direitos humanos trazem regras sobre a interpreta-
o de suas normas, para que no sejam deturpadas:
Artigo XXX, Declarao Universal dos Direitos Humanos
Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser inter-
pretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pes-
soa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer
ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades
aqui estabelecidos.
Artigo 46, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
Nenhuma disposio do presente Pacto poder ser interpre-
tada em detrimento das disposies da Carta das Naes unidas e
das constituies das agncias especializadas, as quais defnem as
responsabilidades respectivas dos diversos rgos da Organizao
das Naes Unidas e das agncias especializadas relativamente s
questes tratadas no presente pacto.
Artigo 47, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
Nenhuma disposio do presente Pacto poder ser interpretada
em detrimento do direito inerente a todos os povos de desfrutar e
utilizar plena e livremente suas riquezas e seus recursos naturais.
Artigo 24, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais
Nenhuma das disposies do presente Pacto poder ser inter-
pretada em detrimento das disposies da Carta das Naes Unidas
ou das constituies das agncias especializadas, as quais defnem
as responsabilidades respectivas dos diversos rgos da Organiza-
o das Naes Unidas e agncias especializadas relativamente s
matrias tratadas no presente Pacto.
51 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Traduo Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2011.
52 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Traduo Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2011.
Artigo 25, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais
Nenhuma das disposies do presente Pacto poder ser interpre-
tada em detrimento do direito inerente a todos os povos de desfrutar
e utilizar pela e livremente suas riquezas e seus recursos naturais.

Artigo 29. Normas de interpretao, Conveno Americana so-
bre Direitos Humanos
Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpre-
tada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo,
suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos
na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista;
b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que
possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-
-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos refe-
ridos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser
humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de
governo;
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos interna-
cionais da mesma natureza.
Aps a ruptura com o sistema positivista diante das consequn-
cias da 2 Guerra Mundial, compreendeu-se a necessidade de se criar
um sistema de proteo internacional de direitos humanos, mas no
bastava um resgate das premissas da lei natural: seria preciso garantir
segurana jurdica para que situaes semelhantes s atrocidades do
ps-guerra jamais se repetissem.
Com efeito, tal a proteo internacional dos direitos humanos
sagra-se, inicialmente, na instituio de um sistema global de prote-
o que associou a criao de uma organizao internacional com fns
de manuteno da paz, qual seja a Organizao das Naes Unidas,
com a elaborao de documentos declaratrios de direitos humanos,
sendo o primeiro a Declarao Universal de Direitos Humanos de
1948. Pouco a pouco tal sistema foi se ampliando, seja pela incluso
de novos membros Organizao das Naes Unidas, tornando mais
ampla sob o aspecto territorial a proteo da pessoa humana, seja pela
elaborao de outros documentos internacionais voltados tanto para
as pessoas abstrata e genericamente concebidas quanto para aquelas
que faam parte de grupos vulnerveis na sociedade. No obstante,
a Organizao das Naes Unidas desde suas origens reconheceu a
importncia do estabelecimento de sistemas regionais de proteo de
direitos humanos, sagrando a proteo internacional com respeito s
particularidades sociais, econmicas e culturais de cada regio do pla-
neta.
O sistema global de proteo estabelece-se notadamente no m-
bito da Organizao das Naes Unidas, primeira e mais importante
organizao internacional no processo de internacionalizao dos di-
reitos humanos. Ela foi criada em 1945 para manter a paz e a segu-
rana internacionais, bem como promover relaes de amizade entre
as naes, cooperao internacional e respeito aos direitos humanos
53
.
Ao lado da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, a
Carta das Naes Unidas de 1945 considerada um dos principais
marcos concepo contempornea de direitos humanos.
53 NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional
Pblico & Direito Internacional Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
Didatismo e Conhecimento
11
DIREITOS HUMANOS
No entanto, muitos outros documentos compem a estrutura
normativa de proteo dos direitos humanos no mbito global. Em
destaque: Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966;
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966; Estatuto de Roma de 1998; Conveno sobre a eliminao de
todas as formas de discriminao contra a mulher de 1979; Declara-
o sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outras
Penas ou Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1975;
Conveno contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Degradantes de 1984; Conveno Internacional so-
bre os Direitos da Criana de 1989; Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos das Pessoas com Defcincia de 2006; Regras M-
nimas para o Tratamento dos Reclusos de 1955; etc. So inmeros
os documentos internacionais voltados proteo dos direitos hu-
manos, algum de carter genrico, outros de carter especfco.
A Liga das Naes funcionou de 1920 a 1946, dissolvida na sua
21 sesso e tendo seus bens transferidos ONU, encerradas as con-
tas da comisso de liquidao em 1947. A Liga das Naes possua
dois organismos autnomos, a Organizao Internacional do Traba-
lho - OIT, criada pelo Tratado de Versalhes, e a Corte Permanente
de Justia Internacional - CPJI, cujo estatuto foi elaborado em 1920,
as quais remanescem, embora a segunda com outra nomenclatura e
estatuto
54
.
No ano de 1944, em Dumbarton Oaks, realizou-se uma con-
ferncia visando constituir a nova organizao, preparando-se pro-
posies iniciais a respeito dela. Em fevereiro de 1945, Churchill,
Stalin e Roosevelt resolveram os ltimos pontos a respeito da nova
organizao, decidindo-se, ainda, pela convocao de uma confe-
rncia na cidade de So Francisco no dia 25 de abril do mesmo ano.
A Conferncia de So Francisco, ofcialmente denominada Confe-
rncia das Naes Unidas para a Organizao Internacional, estava
aberta s Naes Unidas que lutaram contra as potncias do Eixo
(Japo, Itlia e Alemanha)
55
. O novo organismo somente seria ef-
caz caso contasse com a aprovao das grandes potncias. No en-
tanto, ele no poderia restringir-se to somente aos grandes Estados,
pois seria o oposto ao esprito universalista apresentado como base
da nova organizao internacional
56
.
At a fundao das Naes Unidas, em 1945, no era seguro
afrmar que houvesse, em Direito Internacional Pblico, preocu-
pao consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos.
De longa data alguns tratados avulsos cuidaram, incidentalmen-
te, de proteger certas minorias dentro do contexto de sucesso de
Estados
57
.
A Carta da ONU entrou em vigor no dia 24 de outubro de 1945
quando efetuado o depsito dos instrumentos de ratifcao dos
membros permanentes do Conselho de Segurana e da maioria dos
outros signatrios. Aps isso, muitos pases ingressaram na ONU.
Por isso, os membros podem ser divididos entre originrios e admi-
tidos, no havendo diferenas entre direitos e deveres em relao a
eles
58
.
54 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
55 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
56 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
57 REZEK, J. F. Direito Internacional Pblico: curso
elementar. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
58 REZEK, J. F. Direito Internacional Pblico: curso
Assim, a Organizao das Naes Unidas foi criada em 1945
para manter a paz e a segurana internacionais, bem como promover
relaes de amizade entre as naes, cooperao internacional e res-
peito aos direitos humanos
59
.
Dos artigos 3 e 4 extrai-se a distino entre os membros origi-
nrios, quais sejam os que participaram da Conferncia das Naes
Unidas sobre a Organizao Internacional em 1945 ou assinaram a
Declarao das naes Unidas de 1942, e os membros aceitos, isto
, os que se comprometerem obrigaes da Carta e forem aceitos
pela Assembleia Geral aps recomendao do Conselho de Segu-
rana. Vale lembrar que no h qualquer distino entre tais mem-
bros, uma vez que o artigo 2 da Carta consolida o princpio da
igualdade entre todos os membros, de modo que cada membro
das Naes Unidas tem a obrigao de respeitar todas as diretivas da
Carta de 1945 com boa-f e de solucionar suas controvrsias inter-
nacionais prioritariamente de modo pacfco
60
. O descumprimento
dos preceitos da Carta pode gerar suspenso ou, nos casos mais gra-
ves, expulso, mediante recomendao do Conselho de Segurana
Assembleia Geral, conforme artigos 5 e 6, embora nunca tenham
ocorrido na prtica nenhuma das hipteses.
Quanto aos propsitos (objetivos) e princpios das Naes Uni-
das, extrai-se do prprio site da organizao:
As Naes Unidas so regidas por uma srie de propsitos e
princpios bsicos aceitos por todos os Pases-Membros da Organi-
zao.
Os propsitos das Naes Unidas so:
- Manter a paz e a segurana internacionais;
- Desenvolver relaes amistosas entre as naes;
- Realizar a cooperao internacional para resolver os proble-
mas mundiais de carter econmico, social, cultural e humanitrio,
promovendo o respeito aos direitos humanos e s liberdades funda-
mentais;
- Ser um centro destinado a harmonizar a ao dos povos para a
consecuo desses objetivos comuns.
As Naes Unidas agem de acordo com os seguintes princ-
pios:
- A Organizao se baseia no principio da igualdade soberana
de todos seus membros;
- Todos os membros se obrigam a cumprir de boa f os compro-
missos da Carta;
- Todos devero resolver suas controvrsias internacionais por
meios pacfcos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segu-
rana e a justia internacionais;
- Todos devero abster-se em suas relaes internacionais de
recorrer ameaa ou ao emprego da fora contra outros Estados;
elementar. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
59 NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional
Pblico & Direito Internacional Privado. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
60 O mesmo artigo 2 traz interessante regra no artigo 6:
A Organizao far com que os Estados que no so Membros
das Naes Unidas ajam de acordo com esses Princpios em
tudo quanto for necessrio manuteno da paz e da segurana
internacionais. Trata-se de um dos poucos casos em que um
tratado tem efeito em relao aos terceiros Estados, como adverte
Celso D. de Albuquerque Mello (Curso de Direito Internacional
Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000). Tal regra perde
importncia se considerado que atualmente praticamente todos
os pases soberanos do globo fazem parte das Naes Unidas.
Didatismo e Conhecimento
12
DIREITOS HUMANOS
- Todos devero dar assistncia s Naes Unidas em qualquer
medida que a Organizao tomar em conformidade com os precei-
tos da Carta, abstendo-se de prestar auxlio a qualquer Estado contra
o qual as Naes Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo;
- Cabe s Naes Unidas fazer com que os Estados que no
so membros da Organizao ajam de acordo com esses princpios
em tudo quanto for necessrio manuteno da paz e da segurana
internacionais;
- Nenhum preceito da Carta autoriza as Naes Unidas a inter-
vir em assuntos que so essencialmente da alada nacional de cada
pas
61
.
Para a vigilncia, superviso, monitoramento e fscalizao do
cumprimento dos instrumentos normativos gerais e especiais foram
criados organismos e mecanismos extraconvencionais e convencio-
nais no plano internacional.
Existem dois eixos atravs dos quais a proteo dos diretos
humanos, dentro do sistema global, pode se efetivar: (i) rea con-
vencional - sob a atmosfera dos tratados elaborados no mbito da
ONU; (ii) rea extraconvencional - originada das resolues da Or-
ganizao das Naes Unidas e seus rgos, tendo como base a in-
terpretao da Carta de So Francisco
62
.
Assim, o sistema global composto por mecanismos conven-
cionais e mecanismos no-convencionais de proteo dos direitos
humanos. Os mecanismos convencionais so aqueles criados por
convenes especfcas de direitos humanos, ao passo que os no-
-convencionais so aqueles decorrentes de resolues elaboradas
por rgos das Naes Unidas, como a Assembleia Geral e o Con-
selho Econmico e Social, extraindo sua legitimidade para proteo
da ampla estrutura de competncia das Naes Unidas.
Essa proteo extraconvencional diferencia-se dos demais me-
canismos de proteo das Naes Unidas, justamente por ter sido
fundamentada na Carta da ONU e na Declarao Universal de 1948.
No h recurso a acordos especfcos; ao contrrio, busca-se extrair a
proteo dos direitos humanos da interpretao ampla dos objetivos
de proteo aos direitos humanos da ONU, e do dever de cooperao
dos Estados para alcanar tais objetivos. [...] Os procedimentos con-
vencionais distinguem-se dos procedimentos extraconvencionais, j
que esses obrigam os Estados contratantes, enquanto os proce-
dimentos extraconvencionais buscam vincular os membros da
Organizao, sem o recurso s convenes especfcas. [...] O
termo extraconvencional, apesar de inexato, utilizado justamente
para enfatizar a diferena entre procedimentos coletivos nascidos de
convenes especfcas [...] e os procedimentos adotados pela Orga-
nizao que nascem baseados em dispositivos genricos
63
.
O rgo no-convencional mais relevante das Naes Unidas
o Conselho de Direitos Humanos, criado aps votao da Assem-
bleia Geral, substituindo a antiga Comisso de Direitos Humanos.
Outro rgo no-convencional o Conselho de Segurana.
61 http://www.onu.org.br/conheca-a-onu/propositos-e-
principios-da-onu/
62 SILVA, Karine de Souza; VIEL, Ricardo Nunes. Os
mecanismos coletivos de proteo dos direitos humanos: os
sistemas de proteo universal e o interamericano. Revista
Direito e Justia, Refexes Sociojurdicas, anoVI, n 9, nov.
2006
63 ANNONI, Danielle. Direitos humanos & acesso
justia no direito internacional. Curitiba: Juru, 2004.
J o sistema convencional de proteo dos direitos humanos
aquele por meio do qual os Estados membros da ONU se compro-
metem internacionalmente, atravs de um tratado, a proteger deter-
minados direitos fundamentais. Este esquema de salvaguarda pode
ser desmembrado em trs diferentes formas: (i) no-contencioso; (ii)
quase-judicial e (iii) judiciais. [...] Atravs do mecanismo no-con-
tencioso (semelhante aos bons ofcios e conciliao), um Estado,
espontaneamente (ao ratifcar um tratado), obriga-se a respeitar e
proteger os direitos humanos. Uma das modalidades de acompanha-
mento e controle da observncia das obrigaes o sistema de en-
vio de relatrios peridicos (principal mecanismo no-contencioso),
pelo qual o Estado se compromete a prestar contas das aes por ele
adotadas em relao garantia dos direitos assegurados em determi-
nado tratado. [...] O mecanismo convencional quase-judicial Trata-
-se de mecanismo de responsabilizao dos Estados por violaes
dos tratados de direitos humanos em que so partes. Funciona da se-
guinte forma: so institudos, atravs de Convenes internacionais,
comits cujas atribuies so: analisar casos de possveis violaes
de direitos humanos e emitir deliberaes que obrigam os Estados-
-partes a repararem os danos causados. Contudo, por no se tratarem
de sentenas - uma vez que os Comits no so rgos judiciais - o
mecanismo chamado de quase-judicial. A manifestao dos Co-
mits, atravs das mencionadas deliberaes, pode ocorre de duas
maneiras: (i) atravs de petio de um Estado; (ii) atravs de petio
de um particular. [...] O ltimo dos trs mecanismos convencionais
de proteo de direitos humanos - no plano global - o mecanismo
judicial. No plano universal, a Corte Internacional de Justia (CIJ)
rgo competente para julgar os Estados por violao de direitos
humanos. A CIJ o rgo judicial das Naes Unidas que tem com-
petncia para julgar qualquer demanda que envolva os membros da
ONU. Contudo, o papel da Corte Internacional de Justia no mbito
da proteo da pessoa humana tem sido muito modesto
64
. Os r-
gos convencionais so inmeros, merecendo meno: Comit de
Direitos Humanos institudo pelo Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos; Comit para a eliminao da discriminao racial
institudo pela Conveno Internacional sobre a Eliminao de To-
das as Formas de Discriminao Racial; Comit para a Eliminao
da Discriminao contra as Mulheres institudo pela Conveno
sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher; Comit contra a Tortura institudo pela Conveno contra a
tortura e outro tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradan-
tes; Comit para os Direitos da Criana institudo pela Conveno
sobre os Direitos da Criana; etc. O sistema de proteo dos direitos
humanos pode ser geral ou especfco, isto , voltado para todas as
pessoas ou voltado para grupos especfcos que necessitam de prote-
o especial - neste segundo ponto se encontram os chamados direi-
tos de minoria. No h incompatibilidade entre a proteo geral dos
direitos humanos e a criao de um sistema de proteo de minorias,
pois sem igualdade material no h efetivamente direitos humanos.
Os sistemas de proteo da ONU se dividem em geral e espe-
cial, sendo o primeiro voltado a qualquer categoria de pessoas e o
segundo referente proteo de grupos especfcos, os quais no
atingiriam a efetividade dos direitos garantidos a todos sem medidas
especfcas.
64 SILVA, Karine de Souza; VIEL, Ricardo Nunes. Os
mecanismos coletivos de proteo dos direitos humanos: os
sistemas de proteo universal e o interamericano. Revista
Direito e Justia, Refexes Sociojurdicas, ano VI, n 9, nov.
2006.
Didatismo e Conhecimento
13
DIREITOS HUMANOS
Isto , para existir verdadeira igualdade material necessrio
promover medidas especfcas voltadas a grupos menos favorecidos
da sociedade. Tais grupos so conhecidos como vulnerveis, sendo
formados pelas chamadas minorias (o termo minoria diz respeito a
determinado grupo humano ou social que esteja em inferioridade
numrica ou em situao de subordinao scio-econmica, poltica
ou cultural, em relao a outro grupo, que majoritrio ou dominan-
te em uma dada sociedade. Uma minoria pode ser tnica, religiosa,
lingustica, de gnero, idade, condio fsica ou psquica).
Os principais rgos das Naes Unidas so: Assembleia Geral,
Conselho de Segurana, Conselho Econmico e Social, Conselho
de Tutela, Corte Internacional de Justia e Secretariado (artigo 7).
Um olhar para a estrutura da ONU permite observar que ao mesmo
tempo em que ela possui um rgo com participao de todos os
Estados mas com possibilidade restrita de interveno de um s pas
ou um pequeno grupo de pases em outro, qual seja a Assembleia
Geral, possui tambm outro rgo composto pelos ditos Estados
mais poderosos, que se sagraram vencedores na Segunda Guerra
Mundial, possuindo cargo permanente e poder de veto nas decises
tomadas pela Assembleia desde que versem sobre questes de segu-
rana (embora apurar o que so estas questes seja algo subjetivo),
qual seja o Conselho de Segurana
65
.
- Assembleia Geral
Todos os membros das Naes Unidas fazem parte da Assem-
bleia Geral e cada qual pode designar at cinco representantes (arti-
go 9). Isso no signifca que cada membro possa votar cinco vezes,
pois a Carta expressa no sentido de que cada qual possui um voto
(artigo 18).
No foi automaticamente que a ONU adquiriu membros o su-
fciente para se caracterizar como uma organizao universal. De
incio, muitos pases foram barrados, notadamente pelo constante
uso do poder de veto ao ingresso de novos membros pela Unio So-
vitica. Era fcil justifcar o veto, pois os requisitos para ingresso na
ONU so bastante subjetivos: ser amante da paz, aceitar formalmen-
te as obrigaes decorrentes da Carta, estar capacitado para cumprir
tais obrigaes e demonstrar estar disposto a faz-lo
66
.
O qurum de votao de 2/3 dos membros presentes e votan-
tes para as questes importantes, ao passo que as demais questes
so decididas pela maioria dos presentes e votantes. Em resumo, as
questes importantes se referem s recomendaes relativas paz e
segurana, a quaisquer questes que envolvam a eleio de mem-
bros (para compor Conselhos, admisso, suspenso e expulso), ao
funcionamento do sistema de tutela e ao oramento. (artigo 18).
A competncia para discusso dentro da Assembleia Geral
ampla, pois podem deliberar e fazer recomendaes sobre quais-
quer questes ou assuntos que estiverem dentro das fnalidades da
presente Carta ou que se relacionarem com as atribuies e funes
de qualquer dos rgos nela previstos, ressalvada a possibilidade
de fazer tais recomendaes quando o Conselho de Segurana esti-
ver apreciando a mesma matria (artigo 10 c.c. artigo 12)
67
. Tais re-
comendaes podem ser dirigidas aos membros das Naes Unidas,
a eventuais Estados interessados e ao Conselho de Segurana (artigo
65 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
66 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
67 Evidente que muitas das questes apreciadas pela
Assembleia Geral podem ter estrita relao com direitos
humanos.
11). Nas recomendaes podero constar medidas que a Assembleia
Geral entenda necessrias para a soluo pacfca de qualquer situa-
o no mbito de sua competncia (artigo 13 c.c. artigo 14).
So atribuies exclusivas deste rgo, segundo Mello
68
, a)
eleger os membros no permanentes do Conselho de segurana e os
membros dos Conselhos de Tutela e Econmico e Social; b) votar o
oramento da ONU; c) aprovar os acordos de tutela; d) autorizar os
organismos especializados a solicitarem pareceres CIJ; e) coorde-
nar as atividades desses organismos.
Alm disso, a Assembleia Geral tambm tem competncia para
o recebimento e o exame de relatrios do Conselho de Segurana e
dos demais rgos das Naes Unidas (artigo 15).
A manifestao da vontade da Assembleia Geral se materiali-
zar atravs de resolues. Elas se contrapem s decises emanadas
do Conselho de Segurana. Estas ltimas so impositivas, e todos os
Estados-Membros devem acat-las. Caso no o fzerem, correro o
risco de sofrer sanes por parte da ONU. A natureza das resolues
oriundas da Assembleia bastante distinta. Trata-se unicamente de
recomendaes feitas aos Estados-Membros ou ao Conselho de Se-
gurana, ausente qualquer elemento de constrangimento
69
.
Este rgo se rene ordinariamente uma vez ao ano, mas pos-
svel realizar convocaes extraordinrias (artigo 20), logo, no
um rgo permanente, mas sim temporrio.
Para auxiliar a Assembleia [sic] Geral na organizao de sua
reunio anual, ela conta com sete comisses: poltica, poltica espe-
cial (ad hoc), econmica, social, tutelar, administrativa e fnancei-
ra e a comisso jurdica. Em contraponto experincia da grande
maioria dos Parlamentos dos Estados-Membros, no h limite na
composio destas comisses. Portanto, cada Estado-Membro pode
ser representado, Apesar do absurdo desta situao, com comisses
pesadas e inefcientes, at o momento no foi encontrado outro me-
canismo de representao satisfatrio
70
.
- Conselho de Segurana
O Conselho de Segurana composto por quinze Membros das
Naes Unidas, sendo 5 permanentes (China, Frana, Rssia, Reino
Unido e Estados Unidos) e dez no permanentes, eleitos pela As-
sembleia Geral para um mandato de 2 anos, cada qual contando com
um representante (artigo 23) que ter direito a um voto.
O qurum para votao diverso do da Assembleia Geral. En-
quanto questes processuais, menos importantes, so tomadas pelo
voto afrmativo de 9 membros, ao passo que nas demais questes
preciso que destes 9 votos 5 sejam dos membros permanentes.
Logo, se um membro permanente votar contra impede que a deciso
seja tomada pelo Conselho de Segurana (instituto do veto). Princi-
palmente por isso que se algum membro for parte da controvrsia
dever se abster de votar (artigo 27).
O Conselho age em nome dos demais membros da ONU em
prol da manuteno da paz e da segurana mundiais, submetendo
relatrios anuais Assembleia Geral (artigo 24). Por isso mesmo
tem uma competncia bastante ampla, notadamente quando o as-
sunto perpassa por questes como guerras, confitos armados e de-
sarmamento: pode convidar partes para resolver controvrsias de
forma pacfca (artigo 33), investigar sobre qualquer controvrsia
ou situao suscetvel de provocar atritos entre as Naes ou dar ori-
68 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
69 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
70 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
Didatismo e Conhecimento
14
DIREITOS HUMANOS
gem a uma controvrsia (artigo 34), fazer recomendaes s partes
buscando uma soluo pacfca (artigo 38), determinar a existncia
de qualquer ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso e re-
comendar medidas defnitivas ou provisrias (artigo 39 c.c. artigo
40) e decidir sobre o emprego de fora (artigos 43 e 44)
71
. Neste
sentido, Mello
72
aponta que so suas atribuies exclusivas: a) ao
nos casos de ameaa paz; b) aprova e controla a tutela estratgica;
c) execuo forada das decises da CIJ.
As reunies so realizadas periodicamente, funcionando o Con-
selho de forma contnua (artigo 28), logo, trata-se de rgo perma-
nente da ONU.
- Conselho Econmico e Social
composto por 54 membros, cada qual com um representante,
eleitos pela Assembleia Geral, os quais anualmente so substitudos
em parte, pois anualmente feita eleio para parcela das vagas com
mandato de 3 anos (artigo 61). Cada representante ter direito a um
voto e as decises so tomadas pela maioria dos membros presentes
e votantes (artigo 67).
Entre suas funes est a elaborao de estudos e relatrios
sobre assuntos internacionais de carter econmico, social, cultu-
ral, educacional, sanitrio e conexos, notadamente no que tange
ao respeito e a observncia dos direitos humanos e das liberda-
des fundamentais, fazendo recomendaes e efetuando consultas
Assembleia Geral e entidades especializadas, preparando projetos
de convenes e convocando conferncias (artigos 62 e 63). Cabe,
ainda, fornecer informaes ao Conselho de Segurana quando re-
quisitadas (artigo 65) e cumprir determinaes da Assembleia Geral
(artigo 66).
Destaca-se o artigo 68, pelo qual cabe ao Conselho Econmico
e Social criar comisses para proteo dos direitos humanos e de-
mais assuntos econmicos e sociais. Devido ao disposto neste artigo
foi criada a Comisso de Direitos Humanos, que no ano de 2006
deu lugar ao Conselho de Direitos Humanos, que ser estudado em
detalhes posteriormente.
- Conselho de Tutela
VIncula-se ao Sistema Internacional de Tutela, pelo qual terri-
trios podem ser colocados sob tutela quando: estiverem sob man-
dato, puderem ser separados de Estados inimigos em virtude da Se-
gunda Guerra Mundial ou forem voluntariamente colocados em tal
posio por seus administradores (artigo 77). Pelo que se extrai do
artigo 76, a fnalidade da tutela fazer com que o territrio passe a
respeitar e adotar os ditames das Naes Unidas. A exemplo, prati-
camente todos os Estados africanos no incio das Naes Unidas se
submeteram a este regime at conquistarem a independncia.
O Conselho de Tutela composto pelos membros administra-
dores dos territrios tutelados, alm dos membros permanentes do
Conselho de Segurana quando eles no forem administradores, e
membros eleitos de modo que a cada administrador corresponda
um membro eleito no administrador (artigo 86), cada qual com um
voto (artigo 89).
Como as situaes em que a tutela se faria necessria foram ex-
tintas, em 1 de Novembro de 1994 suas atividades foram suspensas
e suas reunies, antes anuais, somente devem ocorrer quando novas
situaes assim exigirem. Logo, atualmente, o Conselho de Tutela
s composto pelos cinco membros do Conselho de Segurana.
71 Indiretamente, matrias em debata no Conselho de
Segurana podem atingir direitos humanos.
72 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
- Corte Internacional de Justia
O Estatuto da Corte Internacional de Justia parte integrante
da Carta das Naes Unidas de 1945, a qual tambm disciplina de
maneira geral este rgo jurisdicional em seu captulo XIV.
Embora este seja o principal rgo jurisdicional das Naes
Unidas (artigo 92, Carta), nada impede que membros da organiza-
o confem a soluo de seus confitos a outros tribunais interna-
cionais (artigo 95, Carta).
O desempenho dos juzes da Corte questionvel: decidem a
mdia de 2 casos por ano, o que no condiz com a quantidade de
confitos que so de sua competncia; costumam adotar uma pos-
tura arbitral e fazem de tudo para satisfazerem mesmo a parte per-
dedora; e usualmente se fliam s posturas polticas de seu Estado
de origem, benefciando-o nas decises. Por isso, o principal rgo
judicirio da ONU no to efetivo quanto poderia ser, o que gera
um mal-estar generalizado diante da impunidade dos infratores do
direito internacional
73
.
Apesar da sede da Corte ser em Haia, possvel que julga-
mentos se realizem em outras localidades (artigo 22, Estatuto CIJ).
A Corte um rgo permanente, que somente deixa de funcio-
nar nas frias judicirias (artigo 23, Estatuto CIJ).
Ela funcionar em sesso plenria, ou seja, sei pleno tomar
as decises, mas o qurum de 9 juzes j sufciente para que uma
sesso seja instaurada (artigo 25, Estatuto CIJ). Cmaras podero
ser formadas para decidir questes em carter especial (artigo 26,
Estatuto CIJ).
Nos termos do artigo 34 do Estatuto da CIJ, s os Estados
podero ser partes em questes perante a Corte
74
. As partes sero
representadas por agentes, que tero a assistncia de consultores
ou advogados, sendo que todos gozaro dos privilgios e imuni-
dades necessrios ao livre exerccio de suas atribuies perante a
Corte (artigo 41, Estatuto CIJ).
Suas lnguas ofciais so o francs e o ingls (artigo 39, Esta-
tuto CIJ).
- Secretariado
Desempenha as funes administrativas da ONU, sendo
composto por um secretrio-geral recomendado pelo Conselho
de Segurana e aprovado pela Assembleia Geral e por um grupo
de pessoas que o assiste por ele nomeado (artigo 97 c.c. artigo
101). Alm de comparecer a todas reunies dos principais rgos,
o Secretrio-geral deve elaborar relatrio anual Assembleia (ar-
tigo 98), havendo preocupao especial da Carta da ONU com sua
imparcialidade (artigo 100).
Alm de suas funes administrativas, o Secretrio-Geral
pode exercer grande infuncia dentro da organizao, junto aos
Estados-Membros e perante o mundo exterior. Suas iniciativas,
declaraes e tomadas de posio transformam-no num dos mais
importantes personagens da poltica internacional
75
.
73 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
74 As organizaes internacionais, inclusive a ONU,
no podem ser parte em um litgio perante a CIJ. Elas podem
apenas prestar informaes Corte, bem como solicitar
pareceres. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000).
75 SEITENFUS, Ricardo. Manual das organizaes
internacionais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
Didatismo e Conhecimento
15
DIREITOS HUMANOS
A Declarao Universal dos Direitos Humanos trata-se do
documento-base do sistema da ONU. Moraes
76
lembra que a Decla-
rao de 1948 foi a mais importante conquista no mbito dos direi-
tos humanos fundamentais em nvel internacional, muito embora o
instrumento adotado tenha sido uma resoluo, no constituindo os
seus dispositivos obrigaes jurdicas dos Estados que a compem.
O fato que desse documento se originaram muitos outros, nos m-
bitos nacional e internacional, sendo que dois deles praticamente
repetem e pormenorizam o seu contedo, quais sejam: o Pacto In-
ternacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966.
Adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da As-
sembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948
Prembulo
O prembulo um elemento comum em textos constitucionais.
Em relao ao prembulo constitucional, Jorge Miranda
77
defne:
[...] proclamao mais ou menos solene, mais ou menos signif-
cante, anteposta ao articulado constitucional, no componente ne-
cessrio de qualquer Constituio, mas to somente um elemento
natural de Constituies feitas em momentos de ruptura histrica
ou de grande transformao poltico-social. Do conceito do autor
possvel extrair elementos para defnir o que representam os prem-
bulos em documentos internacionais: proclamao dotada de certa
solenidade e signifcncia que antecede o texto do documento inter-
nacional e, embora no seja um elemento necessrio a ele, merece
ser considerada porque refete o contexto de ruptura histrica e de
transformao poltico-social que levou elaborao do documento
como um todo. No caso da Declarao de 1948 fcam evidentes os
antecedentes histricos inerentes s Guerras Mundiais.
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a
todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e
inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo,
O princpio da dignidade da pessoa humana, pelo qual todos os
seres humanos so dotados da mesma dignidade e para que ela seja
preservada preciso que os direitos inerentes pessoa humana se-
jam garantidos, j aparece no prembulo constitucional, sendo guia
de todo documento.
Denota-se, ainda, a caracterstica da inalienabilidade dos direi-
tos humanos, pela qual os direitos humanos no possuem contedo
econmico-patrimonial, logo, so intransferveis, inegociveis e in-
disponveis, estando fora do comrcio, o que evidencia uma limita-
o do princpio da autonomia privada.
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos hu-
manos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia
da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens
gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem
a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta
aspirao do homem comum,
76 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral, comentrios aos artigos 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 1997.
77 MIRANDA, Jorge (Coord.). Estudos sobre a
constituio. Lisboa: Petrony, 1978.
A humanidade nunca ir esquecer das imagens vistas quando
da abertura dos campos de concentrao nazistas, nos quais os ca-
dveres esquelticos do que no eram considerados seres humanos
perante aquele regime poltico se amontoavam. Aquelas pessoas no
eram consideradas iguais s demais por possurem alguma caracte-
rstica, crena ou aparncia que o Estado no apoiava. Da a impor-
tncia de se atentar para os antecedentes histricos e compreender
a igualdade de todos os homens, independentemente de qualquer
fator.
Considerando essencial que os direitos humanos sejam prote-
gidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compe-
lido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a opresso,
Por todo o mundo se espalharam, notadamente durante a Se-
gunda Guerra Mundial, regimes totalitrios altamente opressivos,
no s por parte das Potncias do Eixo (Alemanha, Itlia, Japo),
mas tambm no lado dos Aliados (Rssia e o regime de Stlin).
Considerando essencial promover o desenvolvimento de rela-
es amistosas entre as naes,
Depois de duas grandes guerras a humanidade conseguiu perce-
ber o quanto era prejudicial no manter relaes amistosas entre as
naes, de forma que o ideal de paz ganhou uma nova fora.
Considerando que os povos das Naes Unidas reafrmaram,
na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e
no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens
e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e me-
lhores condies de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a
desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito uni-
versal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a obser-
vncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos e
liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento
desse compromisso,
Todos os pases que fazem parte da Organizao das Naes
Unidas, tanto os 51 membros fundadores quanto os que ingressa-
ram posteriormente (basicamente, todos demais pases do mundo),
totalizando 193, assumiram o compromisso de cumprir a Carta da
ONU, documento que a fundou e que traz os princpios condutores
da ao da organizao.
A Assembleia Geral proclama
A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como
o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes,
com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade,
tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do
ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e
liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter na-
cional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua
observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios
Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua ju-
risdio.
A Assembleia Geral o principal rgo deliberativo das Naes
Unidas, no qual h representatividade de todos os membros e por
onde passam inmeros tratados internacionais.
Didatismo e Conhecimento
16
DIREITOS HUMANOS
Artigo I
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direi-
tos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao
umas s outras com esprito de fraternidade.
O primeiro artigo da Declarao altamente representativo,
trazendo diversos conceitos chaves de todo o documento:
a) Princpios da universalidade, presente na palavra todos, que
se repete no documento inteiro, pelo qual os direitos humanos per-
tencem a todos e por isso se encontram ligados a um sistema global
(ONU), o que impede o retrocesso.
Na primeira parte do artigo estatui-se que no basta a igual-
dade formal perante a lei, mas preciso realizar esta igualdade de
forma a ser possvel que todo homem atinja um grau satisfatrio
de dignidade. Neste sentido, as discriminaes legais asseguram
a verdadeira igualdade, por exemplo, com as aes afrmativas, a
proteo especial ao trabalho da mulher e do menor, as garantias
aos portadores de defcincia, entre outras medidas que atribuam a
pessoas com diferentes condies, iguais possibilidades, protegen-
do e respeitando suas diferenas.
78

b) Princpio da dignidade da pessoa humana: a dignidade um
atributo da pessoa humana, segundo o qual ela merece todo o res-
peito por parte dos Estados e dos demais indivduos, independen-
temente de qualquer fator como aparncia, religio, sexualidade,
condio fnanceira. Todo ser humano digno e, por isso, possui
direitos que visam garantir tal dignidade.
c) Dimenses de direitos humanos: tradicionalmente, os direi-
tos humanos dividem-se em trs dimenses, cada qual representa-
tiva de um momento histrico no qual se evidenciou a necessidade
de garantir direitos de certa categoria. A primeira dimenso, pre-
sente na expresso livres, refere-se aos direitos civis e polticos, os
quais garantem a liberdade do homem no sentido de no ingerncia
estatal e de participao nas decises polticas, evidenciados his-
toricamente com as Revolues Americana e Francesa. A segunda
dimenso, presente na expresso iguais, refere-se aos direitos eco-
nmicos, sociais e culturais, os quais garantem a igualdade mate-
rial entre os cidados exigindo prestaes positivas estatais nesta
direo, por exemplo, assegurando direitos trabalhistas e de sade,
possuindo como antecedente histrico a Revoluo Industrial. A
terceira dimenso, presente na expresso fraternidade, refere-se ao
necessrio olhar sobre o mundo como um lugar de todos, no qual
cada qual deve reconhecer no outro seu semelhante, digno de di-
reitos, olhar este que tambm se lana para as geraes futuras, por
exemplo, com a preservao do meio ambiente e a garantia da paz
social, sendo o marco histrico justamente as Guerras Mundiais.
79

Assim, desde logo a Declarao estabelece seus parmetros funda-
mentais, com esteio na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 e na Constituio Francesa de 1791, quais sejam
igualdade, liberdade e fraternidade. Embora os direitos de 1, 2 e
3 dimenso, que se baseiam nesta trade, tenham surgido de forma
paulatina, devem ser considerados em conjunto proporcionando a
plena realizao do homem
80
.
78 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
79 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Celso
Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
80 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
Na primeira parte do artigo estatui-se que no basta a igual-
dade formal perante a lei, mas preciso realizar esta igualdade de
forma a ser possvel que todo homem atinja um grau satisfatrio de
dignidade.
Neste sentido, as discriminaes legais asseguram a verdadeira
igualdade, por exemplo, com as aes afrmativas, a proteo espe-
cial ao trabalho da mulher e do menor, as garantias aos portadores
de defcincia, entre outras medidas que atribuam a pessoas com di-
ferentes condies, iguais possibilidades, protegendo e respeitando
suas diferenas.
Artigo II
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liber-
dades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer
espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou
de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento,
ou qualquer outra condio.
Refora-se o princpio da igualdade, bem como o da dignidade
da pessoa humana, de forma que todos seres humanos so iguais
independentemente de qualquer condio, possuindo os mesmos di-
reitos visando a preservao de sua dignidade.
O dispositivo traz um aspecto da igualdade que impede a dis-
tino entre pessoas pela condio do pas ou territrio a que per-
tena, o que importante sob o aspecto de proteo dos refugiados,
prisioneiros de guerra, pessoas perseguidas politicamente, nacionais
de Estados que no cumpram os preceitos das Naes Unidas. No
obstante, a discriminao no proibida apenas quanto a indivduos,
mas tambm quanto a grupos humanos, sejam formados por classe
social, etnia ou opinio em comum
81
.
A Declarao reconhece a capacidade de gozo indistinto dos
direitos e liberdades assegurados a todos os homens, e no apenas a
alguns setores ou atores sociais. Garantir a capacidade de gozo, no
entanto, no sufciente para que este realmente se efetive. funda-
mental aos ordenamentos jurdicos prprios dos Estados viabilizar
os meios idneos a proporcionar tal gozo, a fm de que se perfectibi-
lize, faticamente, esta garantia. Isto se d no somente com a igual-
dade material diante da lei, mas tambm, e principalmente, atravs
do reconhecimento e respeito das desigualdades naturais entre os
homens, as quais devem ser resguardadas pela ordem jurdica, pois
somente assim que ser possvel propiciar a aludida capacidade de
gozo a todos
82
.
Artigo III
Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pes-
soal.
Segundo Lenza
83
, abrange tanto o direito de no ser morto,
privado da vida, portanto, direito de continuar vivo, como tambm
o direito de ter uma vida digna. Na primeira esfera, enquadram-se
questes como pena de morte, aborto, pesquisas com clulas-tronco,
eutansia, entre outras polmicas. Na segunda esfera, notam-se des-
dobramentos como a proibio de tratamentos indignos, a exemplo
da tortura, dos trabalhos forados, etc.
81 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
82 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
83 LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional
esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
Didatismo e Conhecimento
17
DIREITOS HUMANOS
A vida humana o centro gravitacional no qual orbitam todos
os direitos da pessoa humana, possuindo refexos jurdicos, polticos,
econmicos, morais e religiosos. Da existir uma difculdade em con-
ceituar o vocbulo vida. Logo, tudo aquilo que uma pessoa possui
deixa de ter valor ou sentido se ela perde a vida. Sendo assim, a vida
o bem principal de qualquer pessoa, o primeiro valor moral de
todos os seres humanos. Trata-se de um direito que pode ser visto em
4 aspectos, quais sejam: a) direito de nascer; b) direito de permanecer
vivo; c) direito de ter uma vida digna quanto subsistncia e; d) direi-
to de no ser privado da vida atravs da pena de morte
84
.
Por sua vez, o direito liberdade posto como consectrio do
direito vida, pois ela depende da liberdade para o desenvolvimento
intelectual e moral. Assim, [...] liberdade assim a faculdade de es-
colher o prprio caminho, sendo um valor inerente dignidade do ser,
uma vez que decorre da inteligncia e da volio, duas caractersticas
da pessoa humana
85
.
O direito segurana pessoal o direito de viver sem medo, pro-
tegido pela solidariedade e liberto de agresses, logo, uma maneira
de garantir o direito vida
86
.
Artigo IV
Ningum ser mantido em escravido ou servido, a escravido
e o trfco de escravos sero proibidos em todas as suas formas.
O trabalho escravo no se confunde com o trabalho servil. A es-
cravido a propriedade plena de um homem sobre o outro. Consiste
na utilizao, em proveito prprio, do trabalho alheio. Os escravos
eram considerados seres humanos sem personalidade, mrito ou va-
lor. A servido, por seu turno, uma alienao relativa da liberdade
de trabalho atravs de um pacto de prestao de servios ou de uma
ligao absoluta do trabalhador terra, j que a servido era uma ins-
tituio tpica das sociedades feudais. A servido, representava a espi-
nha dorsal do feudalismo. O servo pagava ao senhor feudal uma taxa
altssima pela utilizao do solo, que superava a metade da colheita
87
.
A abolio da escravido foi uma luta histrica em todo o glo-
bo. Seria totalmente incoerente quanto aos princpios da liberdade, da
igualdade e da dignidade se admitir que um ser humano pudesse ser
submetido ao outro, ser tratado como coisa. O ser humano no possui
valor fnanceiro e nem serve ao domnio de outro, razo pela qual a
escravido no pode ser aceita.
Artigo V
Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante.
Tortura a imposio de dor fsica ou psicolgica por crueldade,
intimidao, punio, para obteno de uma confsso, informao
ou simplesmente por prazer da pessoa que tortura. A tortura uma
espcie de tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. A
Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (Resoluo n 39/46
da Assembleia Geral das Naes Unidas) foi estabelecida em 10 de
dezembro de 1984 e ratifcada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989.
Em destaque, o artigo 1 da referida Conveno:
84 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
85 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
86 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
87 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
Artigo 1, Conveno da ONU contra Tortura e Outros Trata-
mentos ou Penas Cruis
1. Para os fns da presente Conveno, o termo tortura de-
signa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos
ou mentais, so infigidos intencionalmente a uma pessoa a fm de
obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confsses; de
castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido
ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa
ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discrimi-
nao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so
infigidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio
de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consenti-
mento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes le-
gtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
2. O presente Artigo no ser interpretado de maneira a res-
tringir qualquer instrumento internacional ou legislao nacional
que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo.
Artigo VI
Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhe-
cida como pessoa perante a lei.
Afnal, se o Direito existe em funo da pessoa humana, ser
ela sempre sujeito de direitos e de obrigaes. Negar-lhe a persona-
lidade, a aptido para exercer direitos e contrair obrigaes, equivale
a no reconhecer sua prpria existncia. [...] O reconhecimento da
personalidade jurdica imprescindvel plena realizao da pessoa
humana. Trata-se de garantir a cada um, em todos os lugares, a pos-
sibilidade de desenvolvimento livre e isonmico
88
.
O sistema de proteo de direitos humanos estabelecido no m-
bito da Organizao das Naes Unidas global, razo pela qual no
cabe o seu desrespeito em qualquer localidade do mundo. Por isso,
um estrangeiro que visite outro pas no pode ter seus direitos huma-
nos violados, independentemente da Constituio daquele pas nada
prever a respeito dos direitos dos estrangeiros. A pessoa humana no
perde tal carter apenas por sair do territrio de seu pas. Em outras
palavras, denota-se uma das facetas do princpio da universalidade.
Artigo VII
Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer dis-
tino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo
contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e
contra qualquer incitamento a tal discriminao.
Um dos desdobramentos do princpio da igualdade refere-se
igualdade perante lei. Toda lei dotada de carter genrico e abs-
trato que evidencia no aplicar-se a uma pessoa determinada, mas
sim a todas as pessoas que venham a se encontrar na situao por
ela descrita. No signifca que a legislao no possa estabelecer,
em abstrato, regras especiais para um grupo de pessoas desfavore-
cido socialmente, direcionando aes afrmativas, por exemplo, aos
defcientes, s mulheres, aos pobres - no entanto, todas estas aes
devem respeitar a proporcionalidade e a razoabilidade (princpio da
igualdade material).
Artigo VIII
Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais com-
petentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos funda-
mentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.
88 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
Didatismo e Conhecimento
18
DIREITOS HUMANOS
No basta afrmar direitos, preciso conferir meios para garan-
ti-los. Ciente disto, a Declarao traz aos Estados-partes o dever de
estabelecer em suas legislaes internas instrumentos para proteo
dos direitos humanos. Geralmente, nos textos constitucionais so es-
tabelecidos os direitos fundamentais e os instrumentos para proteg-
-los, por exemplo, o habeas corpus serve proteo do direito
liberdade de locomoo.
Artigo IX
Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
Priso e deteno so formas de impedir que a pessoa saia de
um estabelecimento sob tutela estatal, privando-a de sua liberdade
de locomoo. Exlio a expulso ou mudana forada de uma pes-
soa do pas, sendo assim tambm uma forma de privar a pessoa de
sua liberdade de locomoo em um determinado territrio. Nenhu-
ma destas prticas permitida de forma arbitrria, ou seja, sem o
respeito aos requisitos previstos em lei.
No signifca que em alguns casos no seja aceita a privao
de liberdade, notadamente quando o indivduo tiver praticado um
ato que comprometa a segurana ou outro direito fundamental de
outra pessoa.
Artigo X
Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia
justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial,
para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qual-
quer acusao criminal contra ele.
De acordo com a ordem que promana do preceito acima repro-
duzido, as pessoas tm a faculdade de exigir um pronunciamento do
Poder Judicirio, acerca de seus direitos e deveres postos em litgio
ou do fundamento de acusao criminal, realizado sob o amparo
dos princpios da isonomia, do devido processo legal, da publici-
dade dos atos processuais, da ampla defesa e do contraditrio e da
imparcialidade do juiz
89
.
Em outras palavras no possvel juzo ou tribunal de exceo,
ou seja, um juzo especialmente delegado para o julgamento do caso
daquela pessoa. O juzo deve ser escolhido imparcialmente, de acor-
do com as regras de organizao judiciria que valem para todos.
No obstante, o juzo deve ser independente, isto , poder julgar
independentemente de presses externas para que o julgamento se
d num ou noutro sentido. O juzo tambm deve ser imparcial, no
possuindo amizade ou inimizade em graus relevantes para com o
acusado. Afnal, o direito liberdade consagrado e para que al-
gum possa ser privado dela por uma condenao criminal preciso
que esta se d dentro dos trmites legais, sem violar direitos huma-
nos do acusado.
Artigo XI
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser
presumida inocente at que a sua culpabilidade tenha sido prova-
da de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham
sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
O princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade
liga-se ao direito liberdade. Antes que ocorra a condenao cri-
minal transitada em julgado, isto , processada at o ltimo recurso
interposto pelo acusado, este deve ser tido como inocente. Durante
o processo penal, o acusado ter direito ao contraditrio e ampla
89 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
defesa, bem como aos meios e recursos inerentes a estas garantias,
e caso seja condenado ao fnal poder ser considerado culpado. A
razo que o estado de inocncia inerente ao ser humano at que
ele viole direito alheio, caso em que merecer sano.
Atravs desse princpio verifca-se a necessidade de o Estado
comprovar a culpabilidade do indivduo presumido inocente. Est
diretamente relacionado questo da prova no processo penal que
deve ser validamente produzida para ao fnal do processo condu-
zir a culpabilidade do indivduo admitindo-se a aplicao das penas
previamente cominadas. Entretanto, a presuno de inocncia no
afasta a possibilidade de medidas cautelares como as prises provi-
srias, busca e apreenso, quebra de sigilo como medidas de carter
excepcional cujos requisitos autorizadores devem estar previstos em
lei
90
.
2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso
que, no momento, no constituam delito perante o direito nacional
ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais forte do que
aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.
Evidencia-se o princpio da irretroatividade da lei penal in
pejus (para piorar a situao do acusado) pelo qual uma lei penal
elaborada posteriormente no pode se aplicar a atos praticados no
passado - nem para um ato que no era considerado crime passar a
ser, nem para que a pena de um ato que era considerado crime seja
aumentada. Evidencia no s o respeito liberdade, mas tambm - e
principalmente - segurana jurdica.
Artigo XII
Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na
sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques
sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei
contra tais interferncias ou ataques.
A proteo aos direitos privacidade e personalidade se en-
quadra na primeira dimenso de direitos fundamentais no que tange
proteo liberdade. Enfm, o exerccio da liberdade lega-se tam-
bm s limitaes a este exerccio: de que adianta ser plenamente
livre se a liberdade de um interfere na liberdade - e nos direitos ine-
rentes a esta liberdade - do outro.
O direito intimidade representa relevante manifestao dos
direitos da personalidade e qualifca-se como expressiva prerrogativa
de ordem jurdica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a
existncia de um espao indevassvel destinado a proteg-la contra
indevidas interferncias de terceiros na esfera de sua vida privada
91
.
Reforando a conexo entre a privacidade e a intimidade, ao
abordar a proteo da vida privada - que, em resumo, a privacidade
da vida pessoal no mbito do domiclio e de crculos de amigos -,
Silva
92
entende que o segredo da vida privada condio de expan-
so da personalidade, mas no caracteriza os direitos de personali-
dade em si. O direito honra distancia-se levemente dos dois an-
teriores, podendo referir-se ao juzo positivo que a pessoa tem de si
(honra subjetiva) e ao juzo positivo que dela fazem os outros (honra
objetiva), conferindo-lhe respeitabilidade no meio social. O direito
imagem tambm possui duas conotaes, podendo ser entendido em
90 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
91 MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
92 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
Didatismo e Conhecimento
19
DIREITOS HUMANOS
sentido objetivo, com relao reproduo grfca da pessoa, por
meio de fotografas, flmagens, desenhos, ou em sentido subjetivo,
signifcando o conjunto de qualidades cultivadas pela pessoa e reco-
nhecidas como suas pelo grupo social
93
.
O artigo tambm abrange a proteo ao domiclio, local no qual
a pessoa deseja manter sua privacidade e pode desenvolver sua per-
sonalidade; e correspondncia, enviada ao seu lar unicamente para
sua leitura e no de terceiros, preservando-se sua privacidade.
Artigo XIII
1. Toda pessoa tem direito liberdade de locomoo e residn-
cia dentro das fronteiras de cada Estado.
No h limitaes ao direito de locomoo dentro do prprio
Estado, nem ao direito de residir. Vale lembrar que a legislao in-
terna pode estabelecer casos em que tal direito seja relativizado, por
exemplo, obrigando um funcionrio pblico a residir no municpio
em que est sediado ou impedindo o ingresso numa rea de interesse
estatal.
So excees liberdade de locomoo: deciso judicial que
imponha pena privativa de liberdade ou limitao da liberdade,
normas administrativas de controle de vias e veculos, limitaes
para estrangeiros em certas regies ou reas de segurana nacional
e qualquer situao em que o direito liberdade deva ceder aos in-
teresses pblicos
94
.
2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive
o prprio, e a este regressar.
A nacionalidade um direito humano, assim como a liberdade
de locomoo. Destaca-se que o artigo no menciona o direito de
entrar em qualquer pas, mas sim o de deix-lo.
Artigo XIV
1.Toda pessoa, vtima de perseguio, tem o direito de procurar
e de gozar asilo em outros pases.
2. Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio
legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos
contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas.
O direito de asilo serve para proteger uma pessoa perseguida
por suas opinies polticas, situao racial, convices religiosas ou
outro motivo poltico em seu pas de origem, permitindo que ela
requeira perante a autoridade de outro Estado proteo. Claro, no
se protege aquele que praticou um crime comum em seu pas e fu-
giu para outro, caso em que dever ser extraditado para responder
pelo crime praticado. O direito dos refugiados o que envolve a
garantia de asilo fora do territrio do qual nacional por algum dos
motivos especifcados em normas de direitos humanos, notadamen-
te, perseguio por razes de raa, religio, nacionalidade, pertena
a um grupo social determinado ou convices polticas. Diversos
documentos internacionais disciplinam a matria, a exemplo da De-
clarao Universal de 1948, Conveno de 1951 relativa ao Estatuto
dos Refugiados, Quarta Conveno de Genebra Relativa Proteo
das Pessoas Civis em Tempo de Guerra de 1949, Conveno relativa
ao Estatuto dos Aptridas de 1954, Conveno sobre a Reduo da
Apatridia de 1961 e Declarao das Naes Unidas sobre a Conces-
so de Asilo Territorial de 1967. No obstante, a constituio brasi-
leira adota a concesso de asilo poltico como um de seus princpios
nas relaes internacionais (art. 4, X, CF).
93 MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
94 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
A prtica de conceder asilo em terras estrangeiras a pessoas
que esto fugindo de perseguio uma das caractersticas mais an-
tigas da civilizao. Referncias a essa prtica foram encontradas
em textos escritos h 3.500 anos, durante o forescimento dos anti-
gos grandes imprios do Oriente Mdio, como o Hitita, Babilnico,
Assrio e Egpcio antigo.
Mais de trs milnios depois, a proteo de refugiados foi esta-
belecida como misso principal da agncia de refugiados da ONU,
que foi constituda para assistir, entre outros, os refugiados que espe-
ravam para retornar aos seus pases de origem no fnal da II Guerra
Mundial.
A Conveno de Refugiados de 1951, que estabeleceu o AC-
NUR, determina que um refugiado algum que temendo ser per-
seguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social
ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade
e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da
proteo desse pas.
Desde ento, o ACNUR tem oferecido proteo e assistncia
para dezenas de milhes de refugiados, encontrando solues du-
radouras para muitos deles. Os padres da migrao se tornaram
cada vez mais complexos nos tempos modernos, envolvendo no
apenas refugiados, mas tambm milhes de migrantes econmicos.
Mas refugiados e migrantes, mesmo que viajem da mesma forma
com frequncia, so fundamentalmente distintos, e por esta razo
so tratados de maneira muito diferente perante o direito internacio-
nal moderno.
Migrantes, especialmente migrantes econmicos, decidem
deslocar-se para melhorar as perspectivas para si mesmos e para
suas famlias. J os refugiados necessitam deslocar-se para salvar
suas vidas ou preservar sua liberdade. Eles no possuem proteo
de seu prprio Estado e de fato muitas vezes seu prprio governo
que ameaa persegui-los. Se outros pases no os aceitarem em seus
territrios, e no os auxiliarem uma vez acolhidos, podero estar
condenando estas pessoas morte ou uma vida insuportvel nas
sombras, sem sustento e sem direitos
95
.
As Naes Unidas
96
descrevem sua participao no histrico do
direito dos refugiados no mundo:
Desde a sua criao, a Organizao das Naes Unidas tem
dedicado os seus esforos proteo dos refugiados no mundo. Em
1951, data em que foi criado o Alto Comissariado das Naes Uni-
das para os Refugiados (ACNUR), havia um milho de refugiados
sob a sua responsabilidade. Hoje este nmero aumentou para 17,5
milhes, para alm dos 2,5 milhes assistidos pelo Organismo das
Naes Unidas das Obras Pblicas e Socorro aos Refugiados da Pa-
lestina, no Prximo Oriente (ANUATP), e ainda mais de 25 milhes
de pessoas deslocadas internamente. Em 1951, a maioria dos refu-
giados eram Europeus. Hoje, a maior parte proveniente da frica
e da sia. Atualmente, os movimentos de refugiados assumem cada
vez mais a forma de xodos macios, diferentemente das fugas indi-
viduais do passado. Hoje, oitenta por cento dos refugiados so mu-
lheres e crianas. Tambm as causas dos xodos se multiplicaram,
incluindo agora as catstrofes naturais ou ecolgicas e a extrema
pobreza.
95 http://www.acnur.org/t3/portugues/a-quem-ajudamos/
refugiados/
96 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS - ONU.
Direitos Humanos e Refugiados. Ficha normativa n 20.
Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/Ficha_
Informativa_20.pdf >. Acesso em: 13 jun. 2013.
Didatismo e Conhecimento
20
DIREITOS HUMANOS
Da que muitos dos atuais refugiados no se enquadrem na
defnio da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados. Esta
Conveno refere-se a vtimas de perseguio por razes de raa,
religio, nacionalidade, pertena a um grupo social determinado ou
convices polticas. [...]
Existe uma relao evidente entre o problema dos refugiados e
a questo dos direitos humanos. As violaes dos direitos humanos
constituem no s uma das principais causas dos xodos macios,
mas afastam tambm a opo do repatriamento voluntrio enquanto
se verifcarem. As violaes dos direitos das minorias e os confitos
tnicos encontram-se cada vez mais na origem quer dos xodos ma-
cios, quer das deslocaes internas. [...]
Na sua segunda sesso, no fnal de 1946, a Assembleia Geral
criou a Organizao Internacional para os Refugiados (OIR), que as-
sumiu as funes da Agncia das Naes Unidas para a Assistncia
e a Reabilitao (ANUAR). Foi investida no mandato temporrio de
registrar, proteger, instalar e repatriar refugiados. [...] Cedo se tornou
evidente que a responsabilidade pelos refugiados merecia um maior
esforo da comunidade internacional, a desenvolver sob os ausp-
cios da prpria Organizao das Naes Unidas. Assim, muito antes
de terminar o mandato da OIR, iniciaram-se as discusses sobre a
criao de uma organizao que lhe pudesse suceder.
O Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados
(ACNUR) Na sua Resoluo 319 A (IV) de 3 de Dezembro de 1949,
a Assembleia Geral decidiu criar o Alto Comissariado das Naes
Unidas para os Refugiados. O Alto Comissariado foi institudo em
1 de Janeiro de 1951, como rgo subsidirio da Assembleia Geral,
com um mandato inicial de trs anos. Desde ento, o mandato do
ACNUR tem sido renovado por perodos sucessivos de cinco anos
[...].
Artigo XV
1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalida-
de, nem do direito de mudar de nacionalidade.
Nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que liga um indi-
vduo a determinado Estado, fazendo com que ele passe a integrar
o povo daquele Estado, desfrutando assim de direitos e obrigaes.
No aceita a fgura do aptrida ou heimatlos, o indivduo que no
possui nenhuma nacionalidade.
possvel mudar de nacionalidade nas situaes previstas em
lei, naturalizando-se como nacional de outro Estado que no aquele
do qual originalmente era nacional. Geralmente, a permanncia no
territrio do pais por um longo perodo de tempo d direito natu-
ralizao, abrindo mo da nacionalidade anterior para incorporar a
nova.
Artigo XVI
1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restri-
o de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair
matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em
relao ao casamento, sua durao e sua dissoluo.
2. O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno con-
sentimento dos nubentes.
O casamento, como todas as instituies sociais, varia com o
tempo e os povos, que evoluem e adquirem novas culturas. H quem
o defna como um ato, outros como um contato. Basicamente, ca-
samento a unio, devidamente formalizada conforme a lei, com a
fnalidade de construir famlia. A principal fnalidade do casamento
estabelecer a comunho plena de vida, impulsionada pelo amor
e afeio existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos
e deveres dos cnjuges e na mtua assistncia.
97
No aceitvel o
casamento que se estabelea fora para algum dos nubentes, sendo
exigido o livre e pleno consentimento de ambos. No obstante,
coerente que a lei traga limitaes como a idade, pois o casamento
uma instituio sria, base da famlia, e somente a maturidade pode
permitir compreender tal importncia.
Artigo XVII
1. Toda pessoa tem direito propriedade, s ou em sociedade
com outros.
2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.
Toda pessoa [...] tem direito propriedade, podendo o orde-
namento jurdico estabelecer suas modalidades de aquisio, perda,
uso e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente assegu-
rado, garante que dela ningum poder ser privado arbitrariamente
[...]
98
. O direito propriedade se insere na primeira dimenso de
direitos humanos, garantindo que cada qual tenha bens materiais
justamente adquiridos, respeitada a funo social.
Artigo XVIII
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscin-
cia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio
ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo
ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou cole-
tivamente, em pblico ou em particular.
Silva
99
aponta que a liberdade de pensamento, que tambm
pode ser chamada de liberdade de opinio, considerada pela dou-
trina como a liberdade primria, eis que ponto de partida de todas
as outras, e deve ser entendida como a liberdade da pessoa adotar
determinada atitude intelectual ou no, de tomar a opinio pblica
que cr verdadeira. Tal opinio pblica se refere a diversos aspectos,
entre eles religio e crena.
A liberdade de religio atrela-se liberdade de conscincia e
liberdade de pensamento, mas o inverso no ocorre, porque pos-
svel existir liberdade de pensamento e conscincia desvinculada de
cunho religioso. Alis, a liberdade de conscincia tambm concre-
tiza a liberdade de ter ou no ter religio, ter ou no ter opinio
poltico-partidria ou qualquer outra manifestao positiva ou nega-
tiva da conscincia
100
.
No que tange exteriorizao da liberdade de religio, ou seja,
liberdade de expresso religiosa, no devida nenhuma persegui-
o, assim como garantido o direito de pratic-la em grupo ou
individualmente.
Artigo XIX
Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso;
este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de
procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer
meios e independentemente de fronteiras.
97 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 6.
98 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral, comentrios aos artigos 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 1997.
99 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
100 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
Didatismo e Conhecimento
21
DIREITOS HUMANOS
Silva
101
entende que a liberdade de expresso pode ser vista sob
diversos enfoques, como o da liberdade de comunicao, ou liberda-
de de informao, que consiste em um conjunto de direitos, formas,
processos e veculos que viabilizam a coordenao livre da criao,
expresso e difuso da informao e do pensamento. Contudo, o a
manifestao do pensamento no pode ocorrer de forma ilimitada,
devendo se pautar na verdade e no respeito dos direitos honra,
intimidade e imagem dos demais membros da sociedade.
Artigo XX
1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio e associao
pacfcas.
O direito de reunio pode ser exercido independentemente de
autorizao estatal, mas deve se dar de maneira pacfca, por exem-
plo, sem utilizao de armas.
2. Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao.
Por sua vez, a liberdade de associao para fns lcitos, vedada
a de carter paramilitar, plena. Portanto, ningum poder ser com-
pelido a associar-se e, uma vez associado, ser livre, tambm, para
decidir se permanece associado ou no
102
.
Artigo XXI
1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu
pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente
escolhidos.
2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico
do seu pas.
3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo;
esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por
sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente que as-
segure a liberdade de voto.
Na sociedade moderna, nascida de transformaes que culmi-
naram na Revoluo Francesa, o indivduo visto como homem
(pessoa privada) e como cidado (pessoa pblica). O termo cidado
designava originalmente o habitante da cidade. Com a consolidao
da sociedade burguesa, passa a indicar a ao poltica e a participa-
o do sujeito na vida da sociedade
103
.
Democracia (do grego, demo+kratos) um regime de governo
em que o poder de tomar decises polticas est com os cidados,
de forma direta (quando um cidado se rene com os demais e, jun-
tos, eles tomam a deciso poltica) ou indireta (quando ao cidado
dado o poder de eleger um representante). Uma democracia pode
existir num sistema presidencialista ou parlamentarista, republicano
ou monrquico - somente importa que seja dado aos cidados o po-
der de tomar decises polticas (por si s ou por seu representante
eleito), nos termos que este artigo da Declarao prev. A principal
classifcao das democracias a que distingue a direta da indireta -
a) direta, tambm chamada de pura, na qual o cidado expressa sua
vontade por voto direto e individual em casa questo relevante; b)
indireta, tambm chamada representativa, em que os cidados exer-
cem individualmente o direito de voto para escolher representante(s)
e aquele(s) que for(em) mais escolhido(s) representa(m) todos os
eleitores.
101 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
102 LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional
esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
103 SCHLESENER, Anita Helena. Cidadania e poltica.
In: CARDI, Cassiano; et. al. Para flosofar. So Paulo: Scipione,
2000.
No obstante, se introduz a dimenso do Estado Social, de for-
ma que ao cidado garantida a prestao de servios pblicos. Isto
se insere na segunda dimenso de direitos humanos, referentes aos
direitos econmicos, sociais e culturais - sem os quais no se conso-
lida a igualdade material.
Artigo XXII
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segu-
rana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao
internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada
Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Direitos econmicos, sociais e culturais compem a segunda
dimenso de direitos fundamentais. O Pacto internacional de Direi-
tos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 o documento que
especifca e descreve tais direitos. de uma maneira geral, so direitos
que no dependem puramente do indivduo para a implementao,
exigindo prestaes positivas estatais, geralmente externadas por
polticas pblicas (escolhas polticas a respeito de reas que neces-
sitam de investimento maior ou menos para proporcionar um bom
ndice de desenvolvimento social, diminuindo desigualdades). Entre
outros direitos, envolvem o trabalho, a educao, a sade, a alimen-
tao, a moradia, o lazer, etc. Como so inmeras as reas que ne-
cessitam de investimento estatal, naturalmente o atendimento a estes
direitos se d de maneira gradual.
Artigo XXIII
1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de em-
prego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo
contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual re-
munerao por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao
justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia,
uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se
acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social.
4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles in-
gressar para proteo de seus interesses.
O trabalho um instrumento fundamental para assegurar a to-
dos uma existncia digna: de um lado por proporcionar a remune-
rao com a qual a pessoa adquirir bens materiais para sua subsis-
tncia, de outro por gerar por si s o sentimento de importncia para
a sociedade por parte daquele que faz algo til nela. No entanto, a
gerao de empregos no se d automaticamente, cabendo aos Es-
tados desenvolverem polticas econmicas para diminuir os ndices
de desemprego o mximo possvel.
A remunerao a retribuio fnanceira pelo trabalho reali-
zado. Nesta esfera tambm necessrio o respeito ao princpio da
igualdade, por no ser justo que uma pessoa que desempenhe as
mesmas funes que a outra receba menos por um fator externo,
caracterstico dela, como sexo ou raa. No mbito do servio pbli-
co mais fcil controlar tal aspecto, mas so inmeras as empresas
privadas que pagam menor salrio a mulheres e que no chegam a
ser levadas justia por isso. No obstante, a remunerao deve ser
sufciente para proporcionar uma existncia digna, com o necessrio
para manter assegurados ao menos minimamente todos os direitos
humanos previstos na Declarao. Os sindicatos so bastante co-
muns na seara trabalhista e, como visto, a todos garantida a liber-
dade de associao, no podendo ningum ser impedido ou forado
a ingressar ou sair de um sindicato.
Didatismo e Conhecimento
22
DIREITOS HUMANOS
Artigo XXIV
Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao
razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas.
Por mais que o trabalho seja um direito humano, nem somente
dele feita a vida de uma pessoa. Desta forma, assegura-se horrios
livres para que a pessoa desfrute de momentos de lazer e descanso,
bem como impede-se a fxao de uma jornada de trabalho muito
exaustiva. So medidas que asseguram isto a previso de descanso
semanal remunerado, a limitao do horrio de trabalho, a conces-
so de frias remuneradas anuais, entre outras.
Quanto aos artigos XXIII e XXIV, tem-se que fornecido [...]
um conjunto mnimo de direitos dos trabalhadores. De forma geral,
os dispositivos em comento versam sobre o direito ao trabalho, prin-
cipal meio de sobrevivncia dos indivduos que vendem fora de
trabalho em troca de uma remunerao justa. Ademais, estabelecem
a liberdade do cidado de escolher o trabalho e, uma vez obtido o
emprego, o direito de nele encontrar condies justas, tanto no to-
cante remunerao, como no que diz respeito ao limite de horas
trabalhadas e perodos de repouso (disposio constante do artigo
XXIV da Declarao). Garantem ainda o direito dos trabalhado-
res de se unirem em associao, com o objetivo de defesa de seus
interesses
104
.
Artigo XXV
1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de asse-
gurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indis-
pensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de
subsistncia fora de seu controle.
O ideal que todas as pessoas possuam um padro de vida suf-
ciente para garantir sua dignidade em todas as esferas: alimentao,
vesturio, moradia, sade, etc. Bem se sabe que um objetivo cons-
tante do Estado Democrtico de Direito proporcionar que pessoas
cheguem o mais prximo possvel - e cada vez mais - desta circuns-
tncia.
Fala-se em segurana no sentido de segurana pblica, de dever
do Estado de preservar a ordem pblica e a incolumidade das pesso-
as e do patrimnio pblico e privado
105
. Neste conceito enquadra-se
a seguridade social, na qual o Estado, custeado pela coletividade e
pelos cofres pblicos, garante a manuteno fnanceira dos que por
algum motivo no possuem condio de trabalhar.
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assis-
tncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou fora do ma-
trimnio, gozaro da mesma proteo social.
A proteo da maternidade tem sentido porque sem isto o mun-
do no continua. preciso que as crianas sejam protegidas com
ateno especial para que se tornem adultos capazes de proporcionar
uma melhora no planeta.
Artigo XXVI
1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser gratui-
ta, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo
elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profssional ser
acessvel a todos, bem como a instruo superior, esta baseada no
mrito.
104 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
105 LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional
esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvi-
mento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pe-
los direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instruo
promover a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as
naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades
das Naes Unidas em prol da manuteno da paz.
3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de
instruo que ser ministrada a seus flhos.
A Declarao Universal de 1948 divide a disponibilidade e a
obrigatoriedade da educao em nveis. Aquela educao que con-
siderada essencial, qual seja, a elementar, deve ser gratuita e obri-
gatria. J a educao fundamental, de grande importncia, deve
ser gratuita, mas no obrigatria. Esta nomenclatura adotada pela
Declarao equipara-se ao ensino fundamental e ao ensino mdio no
Brasil, sendo elementar o primeiro e fundamental o segundo. A edu-
cao tcnico-profssional refere-se s escolas voltadas ao ensino de
algum ofcio, no complexo a ponto de exigir formao superior
e, justamente por isso, possuem menor durao e menor custo; ao
passo que a educao superior a que se d no mbito das univer-
sidades, formando profssionais de maior especialidade numa rea
profssional, com amplo conhecimento, razo pela qual dura mais
tempo e mais onerosa. As duas ltimas so de maior custo e no
podem ser institudas de tal forma que sejam garantidas vagas para
todas as pessoas em sociedade, entretanto, exige-se um critrio justo
para a seleo dos ingressos, o qual seja baseado no mrito (os mais
capacitados conseguiro as vagas de ensino tcnico-profssional e
superior).
Ainda, a Declarao de 1948 deixa clara que a educao no
envolve apenas o aprendizado do contedo programtico das mat-
rias comuns como matemtica, portugus, histria e geografa, mas
tambm a compreenso de abordagens sobre assuntos que possam
contribuir para a formao da personalidade da pessoa humana e
conscientiz-la de seu papel social.
No obstante, da parte fnal da Declarao extrai-se a consci-
ncia de que a educao no apenas a formal, aprendida nos es-
tabelecimentos de ensino, mas tambm a informal, transmitida no
ambiente familiar e nas demais reas de contato da pessoa, como
igreja, clubes e, notadamente, a residncia. Por isso, os pais tm um
papel direto na escolha dos meios de educao de seus flhos.
Artigo XXVII
1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida
cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do proces-
so cientfco e de seus benefcios.
2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e
materiais decorrentes de qualquer produo cientfca, literria ou
artstica da qual seja autor.
Os confitos que se do entre a liberdade e a propriedade inte-
lectual se evidenciam, principalmente, sob o aspecto da liberdade de
expresso, na esfera especfca da liberdade de comunicao ou in-
formao, que, nos dizeres de Silva
106
, compreende a liberdade de
informar e a liberdade de ser informado. Sob o enfoque do direito
liberdade e do direito de acesso cultura, seria livre a divulgao
de toda e qualquer informao e o acesso aos dados disponveis, in-
dependentemente da fonte ou da autoria. De outro lado, h o direito
de propriedade intelectual, o qual possui um carter dualista: moral,
que nunca prescreve porque o autor de uma obra nunca deixar de
106 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
Didatismo e Conhecimento
23
DIREITOS HUMANOS
ser considerado como tal, e patrimonial, que prescreve, perdendo
o autor o direito de explorar benefcios econmicos de sua obra
107
.
Cada vez mais esta dualidade entre direitos se encontra em confito,
uma vez que a evoluo tecnolgica trouxe meios para a cpia em
massa de contedos protegidos pela propriedade intelectual.
Artigo XVIII
Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em
que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declarao
possam ser plenamente realizados.
Como j destacado, o sistema de proteo dos direitos humanos
tem carter global e cada Estado que assumiu compromisso perante
a ONU ao integr-la deve garantir o respeito a estes direitos no m-
bito de seu territrio. Com isso, a pessoa estar numa ordem social
e internacional na qual seus direitos humanos sejam assegurados,
preservando-se sua dignidade. Em outras palavras, devidamente
emparelhadas, portanto, a ordem social e a ordem internacional se
manifestam, a seu modo, como as duas faces das instituies huma-
nitrias, tanto estatais quanto particulares, orientando seus passos a
servio da comunidade humana
108
.
Artigo XXIX
1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o
livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel.
2. No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar
sujeita apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamen-
te com o fm de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos
direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias
da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade de-
mocrtica.
3. Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma,
ser exercidos contrariamente aos propsitos e princpios das Na-
es Unidas.
Explica Canotilho
109
que a ideia de deveres fundamentais
suscetvel de ser entendida como o outro lado dos direitos fun-
damentais. Como ao titular de um direito fundamental corresponde
um dever por parte de um outro titular, poder-se-ia dizer que o par-
ticular est vinculado aos direitos fundamentais como destinatrio
de um dever fundamental. Neste sentido, um direito fundamental,
enquanto protegido, pressuporia um dever correspondente. Esta a
ideia que a Declarao de 1948 busca trazer: no ser assegurada ne-
nhuma liberdade que contrarie a lei ou os demais direitos de outras
pessoas, isto , os preceitos universais consagrados pelas Naes
Unidas.
Artigo XXX
Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser inter-
pretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pes-
soa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer
ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades
aqui estabelecidos.
107 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet:
liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2006.
108 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
109 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina,
1998.
A colidncia entre os direitos afrmados na Declarao na-
tural. Busca-se com o presente artigo evitar que, no eventual cho-
que entre duas normas garantistas, os sujeitos nela mencionados
se valham de uma interpretao tendente a infrmar qualquer das
disposies da Declarao ao argumento de que esto respeitando
um direito em detrimento de outro
110
.
Nenhum direito humano ilimitado: se o fossem, seria im-
possvel garantir um sistema no qual todas as pessoas tivessem
tais direitos plenamente respeitados, afnal, estes necessariamente
colidiriam com os direitos das outras pessoas, os quais teriam que
ser violados. Este um dos sentidos do princpio da relatividade
dos direitos humanos - os direitos humanos no podem ser utiliza-
dos como um escudo para prticas ilcitas ou como argumento para
afastamento ou diminuio da responsabilidade por atos ilcitos,
assim os direitos humanos no so ilimitados e encontram seus li-
mites nos demais direitos igualmente consagrados como humanos.
Isto vale tanto para os indivduos, numa atitude perante os demais,
quanto para os Estados, ao externar o compromisso global assumi-
do perante a ONU.
Depois do processo de internacionalizao dos direitos hu-
manos, iniciou-se um processo de regionalizao deles, ou seja,
adaptao do contedo de cada uma das declaraes de direitos
at ento proferidas a determinadas regies do globo. Nesse sen-
tido, considera Piovesan
111
: ao lado do sistema global, surgem os
sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os
direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa,
Amrica e frica. [...] Cada um dos sistemas regionais de proteo
apresenta um aparato jurdico prprio.
O sistema interamericano tem como principal instrumento
jurdico a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969,
que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
e a Corte Interamericana. J o sistema europeu conta com a Con-
veno Europeia de Direitos Humanos de 1950, que estabeleceu
originariamente a Comisso e a Corte Europeia de Direitos Huma-
nos. [...] Por fm, o sistema africano apresenta como principal ins-
trumento a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de
1981, que, por sua vez, estabelece a Comisso Africana de Direitos
Humanos, mediante um Protocolo Carta, em 1998.
Embora o sistema de proteo dos direitos humanos seja glo-
bal necessria a criao de sistemas regionais, sem os quais no
possvel levar em considerao as caractersticas culturais das
diversas localidades na questo dos direitos humanos. Nas re-
gies do globo com sistemas regionais mais fortalecidos, diminui-
-se a necessidade de se recorrer ao sistema global, ao passo que
aquelas que possuem sistemas falhos ou embrionrios demandam
maior esforo da ONU. Com efeito, os sistemas regionais descen-
tralizam a ONU e passam a considerar os diferentes elementos de
base cultural, religiosa e social das diversas regies, tornando ple-
no o sistema internacional.
Logo, os sistemas global e regional no so dicotmicos,
mas, ao revs, so complementares. Inspirados pelos valores e
princpios da Declarao Universal, compem o universo instru-
mental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional.
110 BALERA, Wagner (Coord.). Comentrios Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Braslia: Fortium, 2008.
111 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
Didatismo e Conhecimento
24
DIREITOS HUMANOS
Em face deste complexo universo de instrumentos internacio-
nais, cabe ao indivduo, que sofreu violao de direito, a escolha
do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, di-
reitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de al-
cance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial
112
.
No surpreendente o fato de que o indivduo possa escolher o
procedimento internacional a ser acionado, seja global ou regional,
reduzindo ou minimizando a possibilidade de confito no plano nor-
mativo. O critrio da primazia da norma mais favorvel supos-
ta vtima de violao de direitos humanos tambm coerente. Esta
complementaridade de instrumentos de direitos humanos em nveis
global e regional refete a especifcidade e autonomia do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, caracterizado essencialmente
como direito de proteo
113
.
3.4. O SISTEMA INTERNACIONAL DE
PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E A
REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL.
Da disciplina internacional, decorrem obrigaes executivas,
legislativas e judiciais decorrentes das obrigaes convencionais
assumidas e a funo dos rgos e procedimentos do Direito p-
blico Interno.
Com maestria, Canado Trindade
114
trabalha com a temtica
em questo em um de seus artigos cientfcos, do qual selecionamos
trechos:
Apesar de toda a ateno dispensada pelos prprios rgos de
superviso internacional de direitos humanos questo central das
relaes entre os ordenamentos jurdicos internacional e interno na
proteo dos direitos humanos, persistem aqui curiosamente incer-
tezas e uma falta de clareza conceitual. Como neste fnal de sculo o
que se requer mais que tudo uma mudana de mentalidade, cabe,
neste propsito, ter sempre presente que as disposies dos tratados
de direitos humanos vinculam no s os governos (como equivoca-
da e comumente se supe), mas, mais do que isto, os Estados (todos
os seus poderes, rgos e agentes); chegado o tempo de precisar,
por conseguinte, o alcance no s das obrigaes executivas, mas
tambm das obrigaes legislativas e judiciais, dos Estados Partes
nos tratados de direitos humanos.
112 PIOVESAN, Flvia. Introduo ao sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos: a conveno
americana de direitos humanos. In: GOMES, Lus Flvio;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
113 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O sistema
interamericano de direitos humanos no limiar do novo sculo:
recomendaes para o fortalecimento de seu mecanismo de
proteo. In: GOMES, Lus Flvio; PIOVESAN, Flvia (Coord.).
O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o
direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
114 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em
prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, ano 2, v. 2, n. 2, 2001.
[...] H que ter sempre presente que a operao dos mecanismos
internacionais de proteo no pode prescindir da adoo e do aper-
feioamento das medidas nacionais de implementao, porquanto
destas ltimas estou convencido depende em grande parte a evo-
luo futura da prpria proteo internacional dos direitos humanos.
A nfase em tais medidas nacionais se d, no obstante, sem preju-
zo da preservao dos padres internacionais de proteo.
Seria incorreto, por exemplo, visualizar os rgos convencio-
nais internacionais de proteo dos direitos humanos como instn-
cias de reviso, por exemplo, de decises de tribunais nacionais;
disto no se trata. No entanto, tais rgos internacionais podem,
e devem, no contexto de casos concretos de violaes de direitos
humanos, determinar a compatibilidade ou no com os respectivos
tratados de direitos humanos, de qualquer ato ou omisso por parte
de qualquer poder ou rgo ou agente do Estado, inclusive leis
nacionais e sentenas de tribunais nacionais. Trata-se de um princ-
pio bsico do direito da responsabilidade internacional do Estado,
aplicado no presente domnio de proteo dos direitos humanos.
A questo se situa em um problema de maior dimenso, no qual
me permito insistir: o da falta de uma clara compreenso, que a meu
ver continua a existir, neste fnal de sculo, na maioria dos pases,
quanto ao alcance das obrigaes convencionais de proteo. O re-
curso a doutrinas ou frmulas que na realidade no servem ao prop-
sito de fortalecer a proteo dos direitos humanos, e que se mostram
desprovidas de contedo, tem contribudo perpetuao de uma fal-
ta de clareza quanto ao amplo alcance dos deveres convencionais de
proteo dos direitos humanos. Uma nova mentalidade o de que
mais se necessita. Temos que proteger nosso labor de proteo dos
efeitos negativos do recurso a palavras ou conceitos vazios.
No dia em que prevalecer uma clara compreenso do amplo
alcance das obrigaes internacionais de proteo, haver uma mu-
dana de mentalidade, que, por sua vez, fomentar novos avanos
neste domnio de proteo. Enquanto perdurar a atual mentalidade,
conceitualmente confusa e portanto defensiva e insegura, persisti-
ro as deferncias indevidas ao direito interno, cujas insufcincias e
defcincias ironicamente requerem a operao dos mecanismos de
proteo internacional. A aplicao da normativa internacional tem
o propsito de aperfeioar, e no de desafar, a normativa interna, em
benefcio dos seres humanos protegidos.
1. As Obrigaes Executivas dos Estados Partes nos Trata-
dos de Direitos Humanos
Voltemos nossas refexes, por alguns momentos, s obrigaes
executivas, legislativas e judiciais dos Estados Partes nos tratados de
direitos humanos. De incio, cabe ter presente que, a par das obri-
gaes especfcas em relao a cada um dos direitos protegidos,
os Estados Partes contraem a obrigao geral de organizar o poder
pblico para garantir a todas as pessoas sob sua jurisdio o livre e
pleno exerccio de tais direitos. A aceitao dos tratados de proteo
internacional pelos Estados Partes implica o reconhecimento da pre-
missa bsica, subjacente a estes ltimos, de que a tarefa de proteo
dos direitos humanos no se esgota no pode esgotar-se na ao
do Estado.
No tocante a nosso pas, no fnal da dcada passada o Brasil j
se tornara Parte em diversos tratados de proteo setorial ou par-
ticularizada dos direitos humanos, mas persistia uma lacuna quanto
a trs tratados gerais de proteo, os dois Pactos de Direitos Hu-
manos das Naes Unidas e a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, a despeito da deciso de adeso a esses instrumentos
tomada j em 198533 (supra). Tal deciso veio a ser consumada,
sete anos depois, em 1992.
Didatismo e Conhecimento
25
DIREITOS HUMANOS
[...]
Surpreende que, decorrido todo este tempo, no tenha ainda o
Brasil aceito tais clusulas ou instrumentos facultativos. Isto signif-
ca que, no tocante, por exemplo, aos quatro importantes tratados de
direitos humanos supracitados, nos planos global e regional, o Brasil
aceita as obrigaes convencionais substantivas contradas em rela-
o aos direitos protegidos, mas no se submete integralmente, at
o presente, aos mecanismos de superviso ou controle internacional
do cumprimento de tais obrigaes.
Urge que o Brasil reconsidere sua atual posio acerca das com-
petncias dos rgos internacionais convencionais de proteo dos
direitos humanos, aceitando-as integralmente, e dando assim outro
salto qualitativo, no sentido de proporcionar desse modo uma ga-
rantia adicional de proteo a todas as pessoas sob sua jurisdio.
No h forma mais concreta de o pas demonstrar seu compromisso
sincero com a causa da proteo internacional do que a aceitao das
mencionadas competncias. Assim agindo, imbudo de nova menta-
lidade, estar dando mostras do sentimento de solidariedade humana
que a livre aceitao de tais mecanismos de proteo requer, e sem
o qual pouco se poder continuar a avanar na salvaguarda interna-
cional dos direitos humanos.
Apesar de todos os percalos, e sem prejuzo de iniciativas
como as acima propostas, que ainda h que tomar, tm-se registrado
avanos na postura do Brasil nos ltimos anos, sobretudo em relao
aos instrumentos internacionais de proteo particularizada. [...]
2. As Obrigaes Legislativas dos Estados Partes nos Trata-
dos de Direitos Humanos
Ao ratifcar os tratados de direitos humanos, os Estados Partes
contraem, a par das obrigaes especfcas relativas a cada um dos
direitos protegidos, a obrigao geral de adequar seu ordenamento
jurdico interno s normas internacionais de proteo. As duas Con-
venes de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986, res-
pectivamente) probem (art. 27) que uma Parte invoque disposies
de seu direito interno para tentar justifcar o descumprimento de um
tratado. este um preceito, mais do que do direito dos tratados, do
direito da responsabilidade internacional do Estado, frmemente
cristalizado na jurisprudncia internacional. Segundo esta, as supos-
tas ou alegadas difculdades de ordem interna so um simples fato,
e no eximem os Estados Partes em tratados de direitos humanos
da responsabilidade internacional pelo no cumprimento das obri-
gaes internacionais contradas.
A interpretao das leis nacionais de modo a que no entrem em
confito com a normativa internacional de proteo seria um meio
de evitar o descumprimento daquelas obrigaes internacionais. Os
tratados, uma vez ratifcados e incorporados ao direito interno, obri-
gam a todos, inclusive aos legisladores, podendo-se, pois, presumir
o propsito de cumprimento de tais obrigaes de proteo por parte
do Poder Legislativo (da mesma forma que dos Poderes Executivo
e Judicirio). Em matria de direitos humanos, isto implica o dever
geral de adequao do direito interno normativa internacional de
proteo (seja regulamentando os tratados para assegurar-lhes ef-
ccia no direito interno, seja alterando as leis nacionais para harmo-
niz-las com as disposies convencionais internacionais), dever
este que se encontra expressamente consignado nos tratados de di-
reitos humanos (a exemplo do art. 2 da Conveno Americana so-
bre Direitos Humanos). Em virtude do carter especial dos tratados
de direitos humanos, impe-se, com ainda maior fora, a adequao
do ordenamento jurdico interno s disposies convencionais.
Uma das formas mais concretas de medio da efccia de um
tratado de direitos humanos reside em seu impacto no direito inter-
no dos Estados Partes, constatado atravs de reformas legislativas
resultantes das decises dos rgos internacionais de proteo, e
conducentes adequao das leis nacionais s obrigaes conven-
cionais internacionais relativas salvaguarda dos direitos humanos.
[...]
Entendo que a adequao do direito interno s normas inter-
nacionais de proteo , ademais, da prpria essncia do dever de
preveno, para evitar a repetio de violaes de direitos humanos
derivadas de uma determinada lei nacional. Pode tambm ocorrer
que, em algum outro caso, seja a prpria vacatio legis a fonte de uma
violao comprovada de direitos humanos; nesta hiptese, o dever
do Estado demandado consiste na adoo de uma lei (e.g., estabele-
cendo garantias de proteo), de conformidade com os preceitos dos
tratados de direitos humanos que vinculam o Estado em questo. O
dever de preveno um componente bsico das obrigaes gerais,
consagradas nos tratados de direitos humanos (a exemplo das con-
signadas nos arts. 1 (1) e 2 da Conveno Americana), de assegurar
a todos o pleno exerccio dos direitos consagrados e de adequar o
direito interno s normas internacionais de proteo.
de se lamentar que difculdades prticas tenham surgido no
cumprimento pelos Estados Partes de suas obrigaes legislativas
impostas pelos tratados de direitos humanos, sobretudo em razo
da falta de uma compreenso clara do alcance de tais obrigaes,
que infelizmente parece ainda prevalecer em muitos pases, em par-
ticular em nossa regio. No obstante, nem por isso deixam estas
obrigaes de impor-se, sem atrasos indevidos. No razovel, por
exemplo, que se tenham consumido quase oito anos, como ocorreu
no Brasil, para suprir uma lacuna, com a tipifcao em abril de
1997 do crime da tortura, e ainda assim guardando um parale-
lismo apenas imperfeito com as duas Convenes sobre a matria
ratifcadas pelo Brasil em 1989, a Conveno das Naes Unidas
contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes, e a Conveno Interamericana para Prevenir e Pu-
nir a Tortura.
[...]
Os Estados Partes nos tratados de direitos humanos obrigam-
-se no s a no violar os direitos protegidos, mas tambm a tomar
todas as medidas positivas para assegurar a todas as pessoas sob sua
jurisdio o exerccio livre e pleno de todos os direitos protegidos,
o que implica a obrigao geral de adequao de seu direito interno
normativa internacional de proteo. Tais medidas positivas tm
importncia direta para a aplicao devida dos tratados de direitos
humanos em mltiplos aspectos.
[...]
A adequao das leis nacionais normativa dos tratados de di-
reitos humanos constitui uma obrigao de tomar medidas positi-
vas a ser prontamente cumprida pelos Estados Partes. O fato de ser
s vezes considerada uma obrigao de resultado (para fazermos
uso de uma expresso reminescente do linguajar da Comisso de
Direito Internacional das Naes Unidas) no signifca que possa ser
seu cumprimento adiado indefnidamente.
[...]
3. As Obrigaes Judiciais dos Estados Partes nos Tratados
de Direitos Humanos
No tocante s relaes entre os ordenamentos jurdicos interna-
cional e nacional na proteo dos direitos humanos, um ponto recor-
rente o do status, no direito interno, da normativa internacional de
Didatismo e Conhecimento
26
DIREITOS HUMANOS
proteo. Como a posio hierrquica dos tratados no ordenamento
jurdico interno obedece ao critrio do direito constitucional de cada
pas, as solues variam de pas a pas.
Como muitos Estados continuam com variaes a equi-
parar os tratados inclusive, equivocadamente, os de direitos hu-
manos legislao ordinria infraconstitucional, tm surgido
problemas na prtica.
O mais grave deles confgura-se em virtude da aplicao do
princpio lex posteriori derogat priori: se aos tratados dada a
mesma hierarquia das leis, poderiam teoricamente uns e outras
revogar-se mutuamente (e.g., uma lei posterior alterando uma dis-
posio convencional), por fora do simples critrio cronolgico.
Trata-se de uma posio insustentvel, e, sem sombra de dvida,
absurda, no campo da proteo internacional dos direitos huma-
nos. Como assinala a jurisprudncia internacional, os tratados de
direitos humanos, diferentemente dos tratados clssicos que re-
gulamentam interesses recprocos entre as Partes, consagram in-
teresses comuns superiores, consubstanciados em ltima anlise
na proteo do ser humano. Como tais, requerem interpretao e
aplicao prprias, dotados que so, ademais, de mecanismos de
superviso prprios.
[...]
O cumprimento das obrigaes internacionais de proteo re-
quer o concurso dos rgos internos dos Estados, e estes so cha-
mados a aplicar as normas internacionais. este o trao distintivo
e talvez o mais marcante dos tratados de direitos humanos, dotados
de especifcidade prpria e, permito-me insistir neste ponto, a re-
quererem uma interpretao prpria guiada pelos valores comuns
superiores que abrigam, diferentemente dos tratados clssicos que
se limitam a regulamentar os interesses recprocos entre as Partes.
Com a interao entre o direito internacional e o direito interno no
presente contexto, os grandes benefcirios so as pessoas prote-
gidas. Resulta, assim, clarssimo que leis posteriores no podem
revogar normas convencionais que vinculam o Estado, sobretudo
no presente domnio de proteo.
As sentenas dos tribunais nacionais devem tomar em devida
conta as disposies convencionais dos tratados de direitos huma-
nos que vinculam o pas em questo.
[...].
Com efeito, no campo de todos os seus poderes o Estado tem
deveres de respeito aos direitos humanos que relativizam sua so-
berania. Isto , o conceito de soberania estatal se torna relativo em
prol do fortalecimento e da efetiva proteo dos direitos inerentes
dignidade da pessoa humana, notadamente quando o sistema in-
terno de proteo no for sufciente. Denota Piovesan
115
que no
vis da concepo contempornea de direitos humanos revista a
tradicional ideia de soberania absoluta estatal, que passa a ser rela-
tivizada, e fca cristalizada a noo de que o indivduo merece ter
direitos protegidos internacionalmente enquanto sujeito de direito.
Por isso, quando um Estado descumpre normas de direitos huma-
nos no mbito interno ser responsabilizado internacionalmente.
115 PIOVESAN, Flvia. Introduo ao sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos: a conveno
americana de direitos humanos. In: GOMES, Lus Flvio;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
A denncia internacional serve como mecanismo alternativo
para a proteo das vtimas de violaes de direitos humanos ante a
falta de respostas adequadas no mbito interno, conferindo publicida-
de a estes casos de violao. Cabe ao Estado prestar contas comuni-
dade internacional em caso de violaes de direitos humanos ocorri-
das em seu territrio diante de solicitao por um rgo de superviso.
Aps a manifestao do Estado acusado, a organizao internacional
competente decidir sobre a violao causada por uma ao ou omis-
so dos agentes estatais. Assim, garante-se a responsabilidade interna-
cional dos Estados de respeitar e garantir direitos humanos
116
.
A denncia internacional pode partir tanto de Estados quanto de
grupos de pessoas, indivduos ou organizaes, mas existem organis-
mos internacionais que no aceitam como parte legtima todos estes,
reservando-a aos Estados e a outros organismos que compem a or-
ganizao internacional. Isto se d mais por uma questo estrutural do
que por se entender que a vtima no tem direito de acionar o mbito
internacional, permitindo que ela acesse outros tribunais ou organis-
mos.
Vale apontar quais so os principais tribunais ou rgos interna-
cionais que podem ser acionados para proteo dos direitos humanos
no sistema global e interamericano:
a) Corte Internacional de Justia (ONU): A Corte Permanente
de Justia Internacional, que funcionava como organismo autnomo
da Liga das Naes. Mesmo com a ocupao da Holanda pela Alema-
nha, ela continuou a funcionar em Genebra, sendo dissolvida apenas
em 1946, dando lugar Corte Internacional de Justia
117
. Nos termos
do artigo 34 do Estatuto da CIJ, s os Estados podero ser partes em
questes perante a Corte.
b) Comit de Direitos Humanos (ONU): O Comit de Direitos
Humanos foi institudo pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos de 1966, que o disciplina nos artigos 28 a 45. Pode dar incio
apurao perante ele o Estado-parte que acredite que outro no est
cumprindo o Pacto.
c) Conselho de Direitos Humanos (ONU): rgo intragover-
namental da organizao responsvel pelo fortalecimento da promo-
o e da proteo dos direitos humanos pelo mundo. Tem sede em
Genebra, na Sua, substituindo a Comisso de Direitos Humanos e
funcionando como rgo subsidirio da Assembleia. Dentre os pontos
abrangidos pela Resoluo CDH n.5/1, merecem destaque as regras
do processo de reclamao, acessvel a pessoa ou um grupo de pes-
soas que alegue ter sido vtima da violao, ou ento por um grupo de
pessoas, incluindo organizaes no governamentais, na qualidade de
representante. Tal processo foi estabelecido para tratar padres consis-
tentes de violaes de todos direitos humanos e liberdades fundamen-
tais ocorridos em qualquer parte do mundo e sob qualquer circunstn-
cia (artigo 85, Resoluo CDH n.5/1).
d) Tribunal Penal Internacional (ONU/autnomo): ao contr-
rio da Corte Internacional de Justia, cuja jurisdio restrita a Esta-
dos, ao Tribunal Penal Internacional compete o processo e julgamento
de violaes contra indivduos. Logo, no se trata de um rgo vol-
tado responsabilizao estatal, mas individual.
116 GALLI, Maria Beatriz; DULITZKY, Ariel E. A comisso
interamericana de direitos humanos e o seu papel central no
sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. In:
GOMES, Lus Flvio; PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
117 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Pblico. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
Didatismo e Conhecimento
27
DIREITOS HUMANOS
e) Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OEA):
A Comisso anterior Corte em mais de 20 anos, alis, anterior
Conveno Americana de Direitos Humanos, atuando antes de 1969
com base na Carta da OEA e na DUDH. Nos termos do artigo 44 da
CADH, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-
-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-
-membros da Organizao, pode apresentar Comisso peties
que contenham denncias ou queixas de violao desta Conveno
por um Estado-parte. Logo, pessoas da sociedade e grupos que a
representam possuem legitimidade perante este rgo internacional.
Tambm os Estados-partes podem ser legitimados ativos quando
alegue haver outro Estado-parte incorrido em violaes dos direitos
humanos estabelecidos nesta Conveno, mas preciso que se faa
uma declarao de competncia (artigo 45, CADH).
f) Corte Interamericana de Direitos Humanos (OEA): Dife-
rente do que ocorre nas Comisses, no qualquer pessoa que pode
submeter um caso Corte, mas somente Estados-partes e a prpria
Comisso, no se atingindo soluo perante esta (artigo 61, CADH).
Portanto, o Estado adquire responsabilidade pelo atendimento
dos direitos humanos no mbito internacional. O Direito Interna-
cional dos Direitos Humanos concede a titularidade de direitos de-
rivados diretamente do ordenamento jurdico internacional, gerando
obrigaes positivas para os Estados. Neste sentido, o reconheci-
mento dos direitos dos indivduos frente ao Estado, assim como a
criao de mecanismos internacionais de superviso, so inovaes
em relao ao Direito Internacional clssico
118
.
Como visto, a ao internacional, com a converso dos indi-
vduos em sujeitos de direito internacional, sempre suplementar,
isto , funciona como garantia adicional de proteo dos direitos
humanos
119
. Isto ocorre porque, evidentemente, o Estado tambm
pode ser responsabilizado pela violao de direitos humanos no
mbito interno, com apurao de responsabilidade perante o rgo
judicirio competente. A vtima se basear nas normas constitucio-
nais e, se existentes, infraconstitucionais, bem como nos tratados
internacionais ratifcados pelo pas.
Em destaque, a responsabilidade civil do Estado como um
dos institutos mais acessados pelas vtimas de violaes de direitos
humanos no mbito interno. O instituto da responsabilidade civil
parte integrante do direito obrigacional, uma vez que a principal
consequncia da prtica de um ato ilcito a obrigao que gera
para o seu auto de reparar o dano, mediante o pagamento de indeni-
zao que se refere s perdas e danos. Afnal, quem pratica um ato
ou incorre em omisso que gere dano deve suportar as consequn-
cias jurdicas decorrentes, restaurando-se o equilbrio social. Todos
os cidados se sujeitam s regras da responsabilidade civil, tanto
podendo buscar o ressarcimento do dano que sofreu quanto respon-
118 GALLI, Maria Beatriz; KRSTICEVIC, Viviana;
DULITZKY, Ariel E. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos: aspectos procedimentais e estruturais de seu
funcionamento. In: GOMES, Lus Flvio; PIOVESAN, Flvia
(Coord.). O sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
119 PIOVESAN, Flvia. Introduo ao sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos: a conveno
americana de direitos humanos. In: GOMES, Lus Flvio;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
dendo por aqueles danos que causar. Da mesma forma, o Estado
tem o dever de indenizar os membros da sociedade pelos danos que
seus agente causem durante a prestao do servio, inclusive se tais
danos caracterizarem uma violao aos direitos humanos reconhe-
cidos.
Trata-se de responsabilidade extracontratual porque no depen-
de de ajuste prvio, basta a caracterizao de elementos genricos
pr-determinados, que perpassam pela leitura concomitante do C-
digo Civil (artigos 186, 187 e 927) com a Constituio Federal (arti-
go 37, 6). Vale efetuar um estudo decomposto do conceito:
1) Dano - somente indenizvel o dano certo, especial e anor-
mal. Certo o dano real, existente. Especial o dano especfco,
individualizado, que atinge determinada ou determinadas pessoas.
Anormal o dano que ultrapassa os problemas comuns da vida em
sociedade (por exemplo, infelizmente os assaltos so comuns e o
Estado no responde por todo assalto que ocorra, a no ser que na
circunstncia especfca possua o dever de impedir o assalto, como
no caso de uma viatura presente no local - muito embora o direito
segurana pessoal seja um direito humano reconhecido).
2) Agentes pblicos - toda pessoa que trabalhe dentro da ad-
ministrao pblica, tenha ingressado ou no por concurso, possua
cargo, emprego ou funo. Envolve os agentes polticos, os servido-
res pblicos em geral (funcionrios, empregados ou temporrios) e
os particulares em colaborao (por exemplo, jurado ou mesrio).
3) Dano causado quando o agente estava agindo nesta qualida-
de - preciso que o agente esteja lanando mo das prerrogativas do
cargo, no agindo como um particular.
Sem estes trs requisitos, no ser possvel acionar o Estado
para responsabiliz-lo civilmente pelo dano, por mais relevante
que tenha sido a esfera de direitos atingida. Assim, no qualquer
dano que permite a responsabilizao civil do Estado, mas somente
aquele que causado por um agente pblico no exerccio de suas
funes e que exceda as expectativas do lesado quanto atuao
do Estado. Isto faz sentido em termos de direitos humanos porque
existe a conscincia, na ordem internacional, de que no possvel
implementar todos os direitos humanos plenamente, sendo preciso
buscar progressivamente torn-los mais efetivos.
preciso lembrar que no o Estado em si que viola os direitos
humanos, porque o Estado uma fco formada por um grupo de
pessoas que desempenham as atividades estatais diversas. Assim,
viola direitos humanos no o Estado em si, mas o agente que o re-
presenta, fazendo com que o prprio Estado seja responsabilizado
por isso civilmente, pagando pela indenizao (reparao dos danos
materiais e morais).
No obstante, agentes pblicos que pratiquem atos violadores
de direitos humanos se sujeitam responsabilidade penal e res-
ponsabilidade administrativa, todas autnomas uma com relao
outra e j mencionada responsabilidade civil. Neste sentido, o
artigo 125 da Lei n 8.112/90: As sanes civis, penais e adminis-
trativas podero cumular-se, sendo independentes entre si.
No caso da responsabilidade civil, o Estado diretamente acio-
nado e responde pelos atos de seus servidores que violem direitos
humanos, cabendo eventualmente ao de regresso contra ele. Con-
tudo, nos casos da responsabilidade penal e da responsabilidade ad-
ministrativa aciona-se o agente pblico que praticou o ato.
So inmeros os exemplos de crimes que podem ser praticados
pelo agente pblico no exerccio de sua funo que violam direitos
humanos. A ttulo de exemplo, peculato, consistente em apropriao
ou desvio de dinheiro pblico (art. 312, CP), que viola o bem co-
Didatismo e Conhecimento
28
DIREITOS HUMANOS
mum e o interesse da coletividade; concusso, que a exigncia de
vantagem indevida (art. 316, CP), expondo a vtima a uma situao
de constrangimento e medo que viola diretamente sua dignidade;
tortura, a mais cruel forma de tratamento humano, cuja pena agra-
vada quando praticada por funcionrio pblico (art. 1, 4, I, Lei n
9.455/97); etc.
Quanto responsabilidade administrativa, menciona-se, a ttulo
de exemplo, as penalidades cabveis descritas no art. 127 da Lei n
8.112/90, que sero aplicadas pelo funcionrio que violar a tica do
servio pblico, como advertncia, suspenso e demisso.
A inteno do sistema global de proteo de direitos humanos
a crescente efetividade de tais direitos, independentemente do ins-
trumento utilizado para que se atinja tal pretenso. Por isso mesmo
tem-se a chamada caracterstica da complementaridade, que se re-
laciona com a necessidade de coexistncia de sistemas regionais de
proteo internacional de direitos humanos ao lado de um sistema
global, nunca perdendo de vista que o sistema interno tambm
muito importante, principalmente por ser o mais prximo e de mais
fcil acesso vitima.
Em todos estes campos, a pessoa humana pode exercitar sua
cidadania, exigindo o respeito aos direitos humanos, inicialmente,
no plano interno e, em caso de descumprimento, no mbito inter-
nacional.
Democracia um conceito interligado tica no que tange
ao elemento da justia, valor do Direito. Pode-se afrmar isto se
considerados os trs conceitos de Aristteles sobre as dimenses da
justia (distributiva, comutativa e social), dos quais se origina a di-
menso da justia participativa.
Por esta dimenso da justia participativa, resta despertada a
conscincia das pessoas para uma atitude de agir, de falar, de atuar,
de entrar na vida da comunidade em que se vive ou trabalha. Enfm,
busca despertar esta conscincia de que h uma obrigao de cada
um para com a sociedade de participar de forma consciente e livre e
de se interar total e habitualmente na vida social que pertence.
Quem deve participar quem vive na sociedade, o cidado,
aquele que pode ter direitos. Participar ao mesmo tempo um direito
e um dever. O cidado deve participar, esta uma obrigao de todo
aquele que vive em sociedade. E o cidado deve ter espao para
participar, o fato de no participar em si j uma injustia. Com a
ampliao do conceito de soberania e cidadania e, consequentemen-
te, da responsabilidade do cidado, se torna ainda mais evidente esta
necessidade de participar.
A referncia justia participativa, corolrio do conceito de ci-
dadania, de fundamental importncia para o elemento moral da
noo de tica, no sentido de possibilitar um agir voltado para o bem
da sociedade.
Ningum obrigado a suportar desonestidades. A cidadania
tem um compromisso com a efetivao da democracia participativa.
E participar no votar a cada eleio, no se interessas pelo anda-
mento da poltica e at se esquecer de quem mereceu seu sufrgio.
Com efeito, participar um direito de todo aquele que cida-
do, consolidando o conceito de democracia e reforando os valores
ticos de preservao do justo e garantia do bem comum.
Ser cidado um direito humano fundamental de cada ser hu-
mano. Contudo, sob o ponto de vista tico, muito mais do que isso:
ser cidado um dever, um compromisso social, um comprometi-
mento pela melhoria da sociedade consolidando o iderio do bem
comum.
E sendo a cidadania mais do que uma mera formalidade, mais
do que simplesmente eleger representantes, cabendo buscar a cons-
truo de uma sociedade melhor, tem-se que a cidadania pode ser
dividida em duas categorias: cidadania formal e substantiva. A cida-
dania formal referente nacionalidade de um indivduo e ao fato
de pertencer a uma determinada nao; ao passo que a cidadania
substantiva de um carter mais amplo, estando relacionada com
direitos sociais, polticos e civis. O socilogo britnico T. H. Mar-
shall afrmou que a cidadania s plena se for dotada de direito civil,
poltico e social. Parece que tal noo realmente a mais adequada
num contexto de justia participativa e de coligao entre cidadania
e tica.
Enfrentar o grande desafo de assegurar e ampliar o exerccio
da cidadania em nosso pas implica questionar o carter excludente
de nosso modelo econmico e, ao mesmo tempo, efetivar e aprimo-
rar a democracia. Necessitamos de uma poltica democrtica que
viabilize mudanas econmicas para resolver os nossos graves pro-
blemas sociais, reconhecer e defender os direitos de todos os cida-
dos e garantir o pluralismo e os direitos das minorias. Por isso, em
nossa sociedade, o exerccio da cidadania no apenas uma questo
de aprendizagem, mas tambm de luta por condies dignas de vida,
trabalho e educao. preciso criar espaos de manifestao na so-
ciedade civil, onde os interesses comuns possam ser defendidos e os
indivduos possam tomas conscincia do papel que desempenham
na sociedade
120
.
EXERCCIOS
1. (CESPE - 2011 - TRF 5 Regio - Juiz) A Declarao Univer-
sal dos Direitos Humanos
a) no trata de direitos econmicos.
b) trata dos direitos de liberdade e igualdade.
c) trata o meio ambiente ecologicamente equilibrado como di-
reito de todos.
d) no faz referncia a direitos polticos.
e) no faz referncia a direitos culturais e biotica.
R: B. Os direitos de liberdade e igualdade so o foco da Decla-
rao de 1948, como se percebe pelos seus dois primeiros artigos:
Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e di-
reitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao
umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo II. Toda pessoa
tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos
nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa,
cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra
condio.
2. (CESPE - 2012 - DPE-AC - Defensor Pblico) A Declarao
Universal de Direitos Humanos
a) foi proclamada pelos revolucionrios franceses do fnal do
sculo XVIII e confrmada, aps a Segunda Guerra Mundial, pela
Assembleia Geral das Naes Unidas.
b) foi o primeiro documento internacional a estabelecer expres-
samente o princpio da vedao ao retrocesso social.
120 SCHLESENER, Anita Helena. Cidadania e poltica.
In: CARDI, Cassiano; et. al. Para flosofar. So Paulo:
Scipione, 2000.
Didatismo e Conhecimento
29
DIREITOS HUMANOS
c) nada declara sobre o direito propriedade, em razo da ne-
cessidade de acomodao das diferentes ideologias das potncias
vencedoras da Segunda Guerra Mundial.
d) no faz referncia possibilidade de qualquer pessoa dei-
xar o territrio de qualquer pas ou nele ingressar, embora assegure
expressamente a liberdade de locomoo dentro das fronteiras dos
Estados.
e) assegura a toda pessoa o direito de participar do governo de
seu prprio pas, diretamente ou por meio de representantes.
R: E. Nos termos do artigo XXI, item 1, toda pessoa tem o
direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por
intermdio de representantes livremente escolhidos.
3. (FCC - 2010 - SJCDH-BA - Agente Penitencirio) So prin-
cpios fundamentais proclamados no artigo I da Declarao Univer-
sal dos Direitos Humanos, de 1948:
a) a igualdade entre homens e mulheres e a liberdade de pensa-
mento e religio.
b) a presuno de inocncia e a inviolabilidade da vida privada.
c) o amplo acesso educao e ao trabalho.
d) a liberdade de ir e vir e o direito de buscar asilo em outros
pases.
e) a liberdade, a igualdade e a fraternidade.
R: E. Preconiza o citado dispositivo: todas as pessoas nascem
livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e cons-
cincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fra-
ternidade.
4. (FGV - 2011 - OAB) A respeito da internacionalizao dos
direitos humanos, assinale a alternativa correta.
a) J antes do fm da II Guerra Mundial ocorreu a internaciona-
lizao dos direitos humanos, com a limitao dos poderes do Esta-
do a fm de garantir o respeito integral aos direitos fundamentais da
pessoa humana.
b) A limitao do poder, quando previsto na Constituio, ga-
rante por si s o respeito aos direitos humanos.
c) A criao de normas de proteo internacional no mbito dos
direitos humanos possibilita a responsabilizao do Estado quando
as normas nacionais forem omissas.
d) A internacionalizao dos direitos humanos impe que o Es-
tado, e no o indivduo, seja sujeito de direito internacional.
R: C. As normas de proteo de direitos humanos so dotadas
de universalidade, de forma que valem para todos os indivduos do
mundo, independentemente do territrio em que se encontrem. As-
sim, funcionam como limitadoras da soberania estatal, posto que o
Estado no pode fazer o que bem entender contra os direitos huma-
nos e fcar impune. Para tanto, inmeros mecanismos se encontram
previstos internacionalmente.
5. (VUNESP - 2012 - TJ-SP - Escrevente Tcnico Judicirio)
Segundo o que estabelece a Carta Magna Brasileira, para que um
tratado internacional seja considerado equivalente emenda consti-
tucional, necessrio que
a) seja assinado pelo Chefe do Poder Executivo, ratifcado por
ambas as Casas do Congresso Nacional e, independentemente da
sua matria, que seja aprovado em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros.
b) seja sobre direitos humanos e que tenha sido aprovado, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros.
c) tenha sido aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
independentemente da matria que ele trate.
d) seja devidamente aprovado pelo Congresso Nacional, rati-
fcado pelo Poder Executivo e incorporado Constituio Federal,
independentemente da matria que ele trate.
e) o Supremo Tribunal Federal reconhea a sua compatibilidade
com o texto constitucional por meio do julgamento de Ao Decla-
ratria da Constitucionalidade.
R: B. Nesta linha, o artigo 5, 3, CF: Os tratados e conven-
es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
6. (VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Sobre os tratados internacio-
nais, assinale a alternativa correta.
a) Podem ser celebrados pelo Presidente da Repblica ou pelo
Presidente do Senado.
b) Celebrados pela autoridade competente, precisam ser refe-
rendados pelo Congresso Nacional.
c) Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Pro-
curador Geral da Repblica, com a fnalidade de assegurar o cum-
primento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, pe-
rante o Supremo Tribunal Federal, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal.
d) Os tratados e convenes internacionais sobre direitos hu-
manos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por maioria simples dos votos dos respectivos mem-
bros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
e) Compete exclusivamente ao Senado Federal resolver defni-
tivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acar-
retem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
R: B. A primeira fase do chamado processo de elaborao dos
tratados a negociao. No Brasil, compete Unio manter rela-
es com Estados estrangeiros e participar de organizaes interna-
cionais, nos termos do artigo 21, I da Constituio Federal. O nico
agente nas relaes internacionais com competncia exclusiva o
Presidente da Repblica, que manter as relaes com o respectivo
Estado estrangeiro e celebrar tratados, convenes e atos interna-
cionais, que precisam apenas do referendo do Congresso Nacional,
conforme dispe o artigo 84, VII e VIII da Constituio Federal. O
momento seguinte o da assinatura do tratado por esta autoridade
competente. Contudo, a exigibilidade dos tratados depende de atos
posteriores. A colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo
indispensvel para a concluso de um tratado no ordenamento ju-
rdico brasileiro, j que muito embora a competncia seja exclusiva
do Presidente da Repblica, cabe ao Congresso Nacional, por meio
de um decreto legislativo, autorizar a ratifcao do ato internacio-
nal. Nos termos do artigo 49, I da Constituio Federal da compe-
tncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver defnitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encar-
gos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Didatismo e Conhecimento
30
DIREITOS HUMANOS
7. (FGV - 2011 - OAB) Em 2010, o Congresso Nacional
aprovou por Decreto Legislativo a Conveno Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Defcincia. Essa conveno j foi
aprovada na forma do artigo 5, 3, da Constituio, sendo sua
hierarquia normativa de
a) lei federal ordinria.
b) emenda constitucional.
c) lei complementar.
d) status supralegal.
R: B. O carter de emenda constitucional por causa do artigo
5, 3, CF: os tratados e convenes internacionais sobre direi-
tos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respec-
tivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
8. (CESPE - 2011 - TRF 3 Regio - Juiz Federal) Conforme
a jurisprudncia do STF, tratados de direitos humanos anteriores
Emenda Constitucional n 45/03 possuem, no direito brasileiro,
status hierrquico
a) supraconstitucional.
b) constitucional originrio.
c) constitucional derivado.
d) supralegal.
e) legal.
R: D. O Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 05 de de-
zembro de 2008 que ilegal a priso civil do depositrio infel,
utilizando-se da tese de que os tratados de direitos humanos tm
status supralegal, ou seja, encontram-se acima das leis ordinrias,
porm abaixo da Constituio Federal. Neste sentido, a smula
vinculante n 25 e Habeas Corpus n 87.585-8/TO.
9. (CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Pblico) A proteo
internacional dos direitos humanos um conjunto de normas jur-
dicas que garante o respeito dignidade de todas as pessoas. Com
relao ao sistema e natureza de proteo internacional contra as
violaes de direitos humanos, assinale a opo correta
a) Os tratados institutivos de garantias de direitos humanos
fundamentam-se na noo contratualista, que supera o princpio da
reciprocidade e comum aos direitos dos tratados.
b) A natureza diplomtica da proteo internacional dos di-
reitos humanos atribui aos Estados o dever de proteger tanto os
nacionais quanto os estrangeiros que se encontrem em territrio
ptrio, do que se depreende que a nacionalidade tem especial im-
portncia nesse contexto.
c) A natureza do sistema de proteo internacional dos direi-
tos humanos de domnio reservado do Estado nos limites de sua
soberania, possibilitando a responsabilizao internacional do Es-
tado quando as instituies nacionais forem omissas na tarefa de
proteger os direitos humanos.
d) A natureza sinalagmtica dos tratados internacionais impe
obrigaes estatais efetivas para a proteo dos indivduos e de
seus direitos diante de outro Estado contratante.
e) O regime objetivo das normas internacionais de direitos
humanos refere-se s vrias obrigaes dos Estados com os indi-
vduos que esto sob sua jurisdio, independentemente da nacio-
nalidade da pessoa.
R: E. Uma caracterstica do sistema internacional de prote-
o de direitos humanos a universalidade, pela qual todos os
seres humanos possuem exatamente os mesmos direitos inerentes
dignidade em todo lugar do planeta, independente de sua nacio-
nalidade, consoante a um Sistema Global de Proteo dos Direitos
Humanos. Neste sentido, o prembulo traz uma frmula genrica e
o artigo XVIII frisa: toda pessoa tem direito a uma ordem social e
internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na pre-
sente Declarao possam ser plenamente realizados.
10. (CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Pblico) No que se
refere proteo internacional dos direitos humanos, que cons-
tituda por mecanismos unilaterais e coletivos da responsabilidade
internacional do Estado, assinale a opo correta.
a) No sistema extraconvencional, a responsabilizao do Esta-
do por violao de direitos humanos inicia-se por peties de Esta-
dos e por peties de particulares.
b) O princpio informador do sistema de relatrios, principal
mecanismo no contencioso, o da reciprocidade, pelo qual se atri-
bui obrigao internacional de respeito aos direitos humanos.
c) A actio popularis ou actio publica refere-se possibilidade de
qualquer Estado acionar, para a proteo de interesses considerados
essenciais pela comunidade internacional, Estado infrator.
d) No mecanismo unilateral, o Estado obedece, na anlise da
responsabilidade internacional de outro Estado por violaes de di-
reitos humanos, a formas determinadas nos tratados internacionais.
e) Compete Assembleia Geral da Organizao dos Estados
Americanos apresentar relatrios peridicos para a apurao da res-
ponsabilidade dos Estados-membros em relao aos direitos sociais.
R: C. Trata-se do mecanismo acionvel pelos Estados-partes
com relao a outros Estados-partes dentro de um determinado r-
go internacional. Em todos os sistemas de proteo h rgos que
podem ser acionados pelos Estados-partes, garantindo a responsa-
bilizao internacional de Estados violadores de direitos humanos.
11. (MPE-SP - 2011 - MPE-SP - Promotor de Justia) O princ-
pio da dignidade da pessoa humana
a) est previsto constitucionalmente como um dos fundamentos
da Repblica e constitui um ncleo essencial de irradiao dos di-
reitos humanos, devendo ser levado em conta em todas as reas na
atuao do Ministrio Pblico.
b) no est previsto constitucionalmente, mas consta do chama-
do Pacto de So Jos da Costa Rica, possuindo grande centralidade
no reconhecimento dos direitos humanos e tendo refexo na atuao
criminal do Ministrio Pblico.
c) est previsto constitucionalmente como um dos objetivos da
Repblica e possui grande centralidade no reconhecimento dos di-
reitos humanos, mas no tem refexo direto na atuao criminal do
Ministrio Pblico.
d) est previsto como um dos direitos fundamentais previstos
na Constituio Federal, serve de base aos direitos de personalidade
e deve ser considerado na atuao do Ministrio Pblico, em espe-
cial perante o juzo de famlia.
e) no est previsto constitucionalmente, mas consta da Decla-
rao Universal dos Direitos do Homem, constitui um ncleo es-
sencial de irradiao dos direitos humanos, devendo ser levado em
conta em todas as reas na atuao do Ministrio Pblico.
Didatismo e Conhecimento
31
DIREITOS HUMANOS
R: A. O princpio da dignidade da pessoa humana, mais do que
princpio, fundamento, o que reconhecido pela Constituio Federal
de 1988 em seu artigo 1 ao traz-lo enquanto fundamento da Repblica
no inciso III. No mais, de fato ncleo essencial de proteo da pessoa
humana, isto , dos direitos humanos reconhecidos internacionalmente,
merecendo respeito e considerao por parte de todas instituies p-
blicas, mas principalmente pelo Ministrio Pblico, um dos principais
responsveis pela defesa dos direitos humanos fundamentais (notada-
mente de 3 dimenso).
12. (CEPERJ - 2012 - SEAP-RJ - Inspetor de Segurana e Ad-
ministrao Penitenciria) De acordo com a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir
em relao umas s outras com esprito de:
a) amor
b) compaixo
c) fraternidade
d) felicidade
e) discriminao
R: C. Conforme o artigo I da Declarao, Todas as pessoas nas-
cem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e
conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade.
13. (FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Pblico) Na evoluo his-
trica do que hoje conhecido como Direito Internacional dos Direitos
Humanos, alguns momentos so marcantes para o Brasil e para o mun-
do. Sobre esse assunto, INCORRETO afrmar:
a) Na Declarao e Programa de Ao de Viena, aprovada na Con-
ferncia Mundial sobre Direitos Humanos de 1993, a natureza univer-
sal dos direitos humanos foi estabelecida como inquestionvel, embora
tenha fcado registrado tambm que as especifcidades nacionais e re-
gionais e os diversos antecedentes histricos, culturais e religiosos no
poderiam ser descartados.
b) Um dos efeitos do embate ideolgico do ps-Segunda Guerra
no desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi
a ciso dos direitos civis e polticos em relao aos direitos econmicos,
sociais e culturais.
c) O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no seu art.
27, supera a ciso entre direitos civis e polticos, de um lado, e direitos
econmicos, sociais e culturais, de outro, ao proteger o direito de mino-
rias tnicas, religiosas ou lingusticas sua prpria vida cultural.
d) Em 11/11/2002, data de publicao do decreto que incorporou
ao direito interno a declarao a que se refere o art. 62 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, o Brasil reconheceu como obriga-
tria a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos para
fatos posteriores referida data de publicao.
e) A Liga ou Sociedade das Naes, antecedente da Organizao
das Naes Unidas, contava com um incipiente sistema de proteo de
minorias e refugiados liderado pelo noruegus Fridtjof Nansen (1861-
1930).
R: D. A alternativa d) est incorreta porque, nos termos do artigo
62, item 1 todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu
instrumento de ratifcao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em
qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria,
de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em
todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno.
Enfm, o momento da publicao do decreto no referncia para a
adeso Corte Interamericana de Direitos Humanos. Embora o decreto
tenha sido publicado em 1992, o Brasil somente reconheceu a compe-
tncia contenciosa da Corte Interamericana em 10 de dezembro de 1998
e, em sua declarao, indicou que o Tribunal teria competncia para os
fatos posteriores a esse reconhecimento. Neste sentido, o artigo 1
do Decreto n 4.463 de 8 de novembro de 2002: reconhecida como
obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relati-
vos interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos), de 22 de novembro de 1969, de acordo
com art. 62 da citada Conveno, sob reserva de reciprocidade e para
fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
14. (FGV - 2011 - OAB) As Constituies brasileiras se mostraram
com avanos e retrocessos em relao aos direitos humanos. A esse res-
peito assinale a alternativa correta.
a) A Constituio de 1946 apresentou diversos retrocessos em rela-
o aos direitos humanos, principalmente no tocante aos direitos sociais.
b) A Constituio de 1967 consolidou arbitrariedades decretadas
nos Atos Institucionais, caracterizando diversos retrocessos em relao
aos direitos humanos.
c) A Constituio de 1934 se revelou retrgrada ao ignorar normas
de proteo social ao trabalhador.
d) A Constituio de 1969, mesmo incorporando as medidas dos
Atos Institucionais, se revelou mais atenta aos direitos humanos que a
Constituio de 1967.
R: B. A Constituio Brasileira de 1967 foi votada em 24 de janeiro
de 1967 e entrou em vigor no dia 15 de maro de 1967. Foi elaborada
pelo Congresso Nacional, a que o Ato Institucional n 4 atribuiu funo
de poder constituinte originrio (ilimitado e soberano). O Congresso
Nacional, transformado em Assembleia Nacional Constituinte e com os
membros da oposio afastados, elaborou, sob presso dos militares,
uma Carta Constitucional semioutorgada que buscou legalizar e institu-
cionalizar o regime militar consequente do Golpe de 1964. Por isso, foi
fonte de diversos retrocessos quanto aos direitos humanos anteriormen-
te assegurados nos textos constitucionais brasileiros.
Professor Rafael de Lazari
Advogado e consultor jurdico. Doutorando em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Mestre
em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides Soares da Ro-
cha, de Marlia/SP - UNIVEM. Professor convidado de Ps-Gra-
duao. Professor convidado da Escola Superior de Advocacia.
Professor convidado de Cursos Preparatrios para Concursos e
Exame da OAB. Autor, organizador e participante de inmeras
obras jurdicas.
3.5. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988:
DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS.
A seguir, h se estudar os quatro primeiros artigos da Consti-
tuio Federal, que trazem os princpios fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil. Para tanto, convm a anlise de cada dispositi-
vo separadamente, para sua melhor compreenso.
Didatismo e Conhecimento
32
DIREITOS HUMANOS
1 Art. 1, CF. Reproduzamos o dispositivo, para facilitar o en-
tendimento do leitor:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, consti-
tui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
Os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Bra-
sil esto posicionados logo no incio da Constituio ptria, aps
o prembulo constitucional, e antes dos direitos e garantias fun-
damentais. Representam as premissas especiais e majoritrias que
norteiam todo o ordenamento ptrio, como a dignidade da pessoa
humana, o pluralismo poltico, a prevalncia dos direitos humanos,
a harmonia entre os trs Poderes etc.
H se tomar cuidado, contudo, para eventuais pegadinhas
de concurso. Se a questo perguntar quais so os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, h se responder aqueles previstos
no art. 1, caput, CF. Agora, se a questo perguntar quais so os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, h se
responder aqueles previstos no art. 3. Por fm, se a questo per-
guntar quais so os princpios seguidos pelo Brasil nas relaes
internacionais, h se responder aqueles previstos no art. 4, da Lei
Fundamental.
1.1 Signifcado de Repblica Federativa do Brasil (art. 1,
caput, CF). Com efeito, a expresso Repblica Federativa do Bra-
sil, usada no art. 1, caput, CF, revela, dentre outras coisas:
A) A forma de Estado: o Brasil uma federao, isto , o re-
sultado da unio indissolvel de Estados-membros, dos Municpios
e do Distrito Federal. Inclusive, por fora do art. 60, 4, I, CF, a
forma federativa de Estado clusula ptrea constitucionalmente
explcita.
B) A forma de governo: O Brasil uma repblica.
1.2 Signifcado de Estado Democrtico de Direito (art. 1,
caput, CF). Ato contnuo, o mesmo art. 1, caput, prev que esta
unio indissolvel dos membros da federao constitui-se um Esta-
do Democrtico de Direito, Estado este que representa o resultado
de uma revoluo histrica, por ser o sucessor, nesta ordem, dos
Estados Liberal e Social.
1.3 Signifcado de soberania (art. 1, I, CF). Signifca po-
der poltico, supremo e independente. Soberania, aqui, tem signif-
cado de soberania nacional. totalmente diferente da soberania
popular, de que trata o pargrafo nico, do art. 1, CF, segundo a
qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de represen-
tantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio.
1.4 Signifcado de cidadania (art. 1, II, CF). o direito de
ter direitos. O cidado, por meio da cidadania, pode contrair direitos
e obrigaes.
1.5 Signifcado de dignidade da pessoa humana (art. 1,
III, CF). A dignidade humana o elemento mais forte que a Cons-
tituio Federal consagra a um ser humano, apesar de independer
desta consagrao constitucional para que o ser humano tenha o di-
reito existncia digna.
Consiste a dignidade numa srie de fatores que, necessaria-
mente devem ser observados para que o homem tenha condies
de sobrevivncia. No toa que a dignidade da pessoa humana
tem status de sobreprincpio constitucional, isto , est acima at
mesmo dos princpios ( o entendimento que prevalece na doutrina).
1.6 Signifcado de valores sociais do trabalho e da livre ini-
ciativa (art. 1, IV, CF). o reconhecimento de que adotamos o
capitalismo (iniciativa privada), mas um capitalismo humanista,
isto , fortemente infuenciado pelos valores sociais do trabalho.
exatamente por isso, p. ex., que os arts. 7 e 8, da Constituio Fe-
deral, consagram uma srie de direitos aos trabalhadores e rurais.
exatamente por isso tambm, p. ex., que no se pode impor pena de
trabalhos forados, que se considera o trabalho escravo crime, e que
se exige que o trabalho deve ser justamente remunerado de acordo
com sua complexidade.
1.7 Signifcado de pluralismo poltico (art. 1, V, CF). Por
ser o Brasil um pas cuja identidade resultante da miscigenao
tnica, religiosa, racial, ideal, o pluralismo poltico assegura que to-
das estas nuanas sejam devidamente respeitadas, constituam elas
ou no uma maioria. dizer, desta forma, que o pluralismo poltico
representa o respeito s minorias, tambm.
2 Art. 2, CF. Reproduzamos o dispositivo, para facilitar o en-
tendimento do leitor:
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos en-
tre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
So trs os Poderes da Repblica, a saber, o Executivo (ou Ad-
ministrativo), o Legislativo e o Judicirio, todos independentes e
harmnicos entre si.
Por independncia, signifca que cada Poder pode realizar seus
prprios concursos, pode destinar o oramento da maneira que lhe
convier, pode estruturar seu quadro de cargos e funcionrios livre-
mente, pode criar ou suprimir funes, pode gastar ou suprimir
despesas de acordo com suas necessidades, dentre inmeras outras
atribuies.
Por harmonia, signifca que cada Poder deve respeitar a esfera
de atribuio dos outros Poderes. Assim, dentro de suas atribuies
tpicas, ao Judicirio no compete legislar (caso em que estaria inva-
dindo a esfera de atuao tpica do Poder Legislativo), ao Executivo
no compete julgar, e ao Executivo no compete editar leis (repete-
-se: em sua esfera de atribuies tpica).
Essa harmonia, tambm, pode ser vista no controle que um Po-
der exerce sobre o outro, na conhecida Teoria dos Freios e Contra-
pesos.
bvio que cada Poder tem suas funes atpicas (ex.: em al-
guns casos o Judicirio legisla) (ex. 2: em alguns casos o Legislativo
julga). Isso no representa bice, todavia, que a atuao funcional de
cada Poder corra de maneira independente, desde que respeitada a
harmonia de cada um para com seus Poderes-irmos, obviamente.
Didatismo e Conhecimento
33
DIREITOS HUMANOS
3 Art. 3, CF. Reproduzamos o dispositivo, para facilitar o en-
tendimento do leitor:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Fede-
rativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Logo no incio do estudo dos princpios fundamentais, loca-
lizados entre os arts. 1 e 4, da Constituio, foi dito que os funda-
mentos da Repblica Federativa do Brasil no so a mesma coisa
que os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
Melhor explica-se: por fundamentos entende-se aquelas si-
tuaes que j so inerentes ao sistema constitucional ptrio. A dig-
nidade da pessoa humana, p. ex., no um objetivo a ser alcanado
num futuro prximo, mas uma exigncia prevista para o presente.
J os objetivos fundamentais so as premissas a que o Brasil se
compromete a alcanar o quanto antes em prol da consolidao da
sua democracia.
Graas a este art. 3, pode-se falar que o Brasil vive gide de
uma Constituio compromissria, dirigente. O art. 3 nos revela
que temos um caminho a ser percorrido. O art. 3 a busca pela
concretizao dos princpios fundamentais do art. 1.
E, como objetivos fundamentais, se elenca a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), a garantia do desenvol-
vimento nacional (art. 3, II), a erradicao da pobreza e da margi-
nalidade, e a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3,
III), e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, idade, cor, e quaisquer outras formas de discriminao
(art. 3, IV).
3.1 Signifcado da expresso construir uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I, CF). A fraternidade no consagra-
da explicitamente na Constituio, tal como o so a liberdade e a
igualdade, somente se lhe fazendo meno no prembulo consti-
tucional, quando se utiliza a expresso sociedade fraterna.
Por sociedade livre, se entende a no submisso deste pas a
qualquer fora estrangeira (tal como j foi este pas colnia de Por-
tugal) bem como por qualquer movimento totalitrio nacional (tal
como j foi este pas vtima do regime militar).
Por sociedade justa h se entender aquela que respeita e que
faz ser respeitada, no permitindo atrocidades polticas, abusos eco-
nmicos, ou violaes dignidade humana.
Por fm, por sociedade solidria h se entender a observncia
ao terceiro vetor da Revoluo Francesa, a saber, a fraternidade,
representativa da cooperao interna e internacional.
3.2 Signifcado da expresso garantir o desenvolvimento
nacional (art. 3, II, CF). Mais frente se estudar a chamada
terceira gerao/dimenso de direitos fundamentais, ligada ao va-
lor fraternidade, dentro da qual estariam, dentre outros, o direito
ao progresso, ao meio ambiente, e o direito de propriedade sobre o
patrimnio comum da humanidade.
Este desenvolvimento nacional deve ser entendido em senti-
do amplo, isto , para mais que um simples progresso econmico.
Engloba, tambm, o desenvolvimento poltico, social, cultural,
ideal, dentre tantos outros.
3.3 Signifcado da expresso erradicar a pobreza e a mar-
ginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art.
3, III, CF). Trata-se de desdobramento da garantia do desenvol-
vimento nacional do art. 3, II, CF.
O Brasil uma nao de diferenas socioeconmicas gritan-
tes no que atine sua populao, com a majoritria concentrao
de riqueza nas mos de poucos. Sendo assim, como um processo
osmtico, do meio mais para o menos concentrado, preciso que
parte dessa riqueza seja transferida aos grupos populacionais mais
carentes.
Veja-se que, neste aspecto, o texto constitucional foi feliz em
seu texto: preciso erradicar a pobreza e a marginalizao, mas
reduzir as desigualdades sociais e regionais. Ora, bem sabem to-
dos que sempre haver discrepncias sociais e regionais (a concen-
trao da produo industrial, p. ex., obviamente se concentra em
sua maior parte na regio sudeste e em menor parte na regio norte
do pas). O que se deve , apenas, atenuar estas desigualdades.
J a pobreza pobreza em qualquer lugar (com o perdo da
licena potica), e, portanto, deve ser extirpada deste pas.
3.4 Signifcado da expresso promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (art. 3, IV, CF). Eis o reco-
nhecimento do pluralismo como elemento norteador da nao
(o pluralismo, como j dito outrora, muito mais que o simples
conceito de democracia).
A promoo do bem de todos deve ser feita sem qualquer di-
ferenciao quanto s posies polticas, religiosas, tnicas, ideais,
e sociais.
4 Art. 4, CF. Reproduzamos o dispositivo, para facilitar o
entendimento do leitor:
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas rela-
es internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfca dos confitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humani-
dade;
X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar
a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-
-americana de naes.
Didatismo e Conhecimento
34
DIREITOS HUMANOS
O art. 4 a revelao de que vivemos em um Estado Cons-
titucional Cooperativo, expresso esta utilizada por Peter Hber-
le, defensor de uma concepo culturalista de Constituio. Por
Estado Constitucional Cooperativo se entende um Estado que
se disponibiliza para outros Estados, que se abre para outros Esta-
dos, mas que exige algum grau de reciprocidade em troca, a bem do
desenvolvimento de um constitucionalismo mundial, ou, ao menos,
ocidental.
4.1 Signifcado de independncia nacional (art. 4, I, CF).
a consequncia da soberania nacional, constante do art. 1, I, CF.
Afnal, graas independncia deste pas que se autoriza a cham-
-lo de nao soberana.
4.2 Signifcado de prevalncia dos direitos humanos (art.
4, II, CF). Os direitos humanos so protees jurdicas necessrias
concretizao da dignidade da pessoa humana.
Em verdade, os direitos fundamentais nada mais so que os di-
reitos humanos internalizados em Constituies.
Desta forma, tal como os direitos fundamentais devem pre-
valecer no plano interno, tambm os direitos humanos devem ser
a tnica no plano internacional. Disso infere-se que tanto faria ao
constituinte ter consagrado, neste art. 4, II, CF, a prevalncia dos
direitos humanos (como o fez) ou a prevalncia dos direitos fun-
damentais. O resultado pretendido o mesmo.
4.3 Signifcado de autodeterminao dos povos (art. 4,
III, CF). Esse princpio um recado s demais naes. Por tal,
o Brasil afrma que no aceita nem adota a prtica de que um povo
seja submetido/subordinado a outro. Todos tm direito a um Estado,
para que possam geri-lo, autonomamente, da maneira que melhor
lhes convier.
4.4 Signifcado de no interveno e defesa da paz (art.
4, IV e VI, CF). A Repblica Federativa do Brasil um Estado
no beligerante. No uma tendncia deste pas as guerras de con-
quistas nem as guerras preventivas, tal como praxe na cultura
norte-americana, mas s as guerras defensivas, isto , as guerras
de proteo ao territrio e ao povo brasileiro, ainda que, para isso,
precise lutar fora do espao territorial ptrio. Em outras palavras,
guerra defensiva no signifca esperar ser invadido, como errone-
amente se possa pensar.
Para a soluo dos confitos, busca-se a arbitragem internacio-
nal, os acordos internacionais, a mediao, o auxlio das Naes
Unidas etc. O belicismo s deve ser utilizado em ltimo caso.
4.5 Signifcado de igualdade entre os Estados (art. 4, V,
CF). Trata-se de princpio autoexplicativo. O Brasil no reconhe-
ce a existncia de Estados maiores ou melhores que os outros
to-somente por seu poderio blico, econmico, cultural etc. Sen-
do iguais todas as naes, todas podem proteger-se e ser protegidas
contra ameaas estrangeiras, tal como o Brasil se autoriza a fazer.
4.6 Signifcado de soluo pacfca dos confitos (art. 4,
VII, CF). Trata-se de desdobramento dos princpios da no inter-
veno e da defesa da paz j estudados. Para a soluo dos confi-
tos, busca-se a arbitragem internacional, os acordos internacionais, a
mediao, o auxlio das Naes Unidas etc. O belicismo s deve ser
utilizado em ltimo caso.
4.7 Signifcado de repdio ao terrorismo e ao racismo
(art. 4, VIII, CF). Repdio tem signifcado de repulsa, contrarie-
dade. Racismo um termo amplo para designar qualquer tipo de
discriminao, seja ela de raa ou no.
O Brasil no tem uma tipifcao especfca para crimes de ter-
rorismo, como o tem para os crimes de racismo. A Lei de Seguran-
a Nacional (Lei n 7.170/83) apenas fala em atos de terrorismo
em seu art. 20, sem especifcar, contudo, o que seriam estes atos e
como puni-los. Por tratar-se de conceito indeterminado, h se de-
fender que, hoje, o Brasil no pune de forma autnoma o crime de
terrorismo.
4.8 Signifcado de cooperao entre os povos para o pro-
gresso da humanidade (art. 4, IX, CF). Um bom exemplo da
aplicao deste princpio est no pargrafo nico, do art. 4, da
Constituio Federal, segundo o qual a Repblica Federativa do
Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos
povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes. Tal objetivo acabou sendo em parte al-
canado com a criao do MERCOSUL, ainda no totalmente im-
plementado.
Essa ideia de cooperao entre os povos remonta a uma propos-
ta defendida pelo globalismo, de formao de blocos econmico-
-polticos de desenvolvimento recproco. Some-se a isso o fato de
que, o art. 4, IX, CF, em sua parte fnal, faz meno ao progresso
da humanidade, o qual considerado um direito fundamental de
terceira dimenso/gerao, aliado ao valor fraternidade, na abrasi-
leirada classifcao de Paulo Bonavides.
Assim, unindo a ideia de fraternidade de criao de grupos de
pases (como o MERCOSUL, como a Unio Europeia etc.), forma-
-se o princpio de cooperao entre os povos para o progresso de
cada pas e da humanidade.
4.9 Signifcado de concesso de asilo poltico (art. 4, X,
CF). Asilo poltico a proteo que um Estado d a nacionais
de outros Estados que estiverem sofrendo perseguies polticas em
razo de sua ideologia, crena, etnia etc. O Estatuto do Estrangeiro
(Lei n 6.815/80) regula a condio do asilado. Em seu art. 28, se
afrma que o estrangeiro admitido no territrio nacional na condio
de asilado poltico fcar sujeito, alm dos deveres que lhe forem
impostos pelo direito internacional, a cumprir as disposies da le-
gislao vigente e as que o Governo brasileiro lhe fxar.
3.6. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE
1988: DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS. 3.6.1. DOS DIREITOS E
DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS.
3.6.2. DOS DIREITOS SOCIAIS. 3.6.3. DA
NACIONALIDADE. 3.6.4. DOS DIREITOS
POLTICOS. 3.6.5. DOS PARTIDOS
POLTICOS.
1 Teoria geral dos direitos fundamentais. H se estudar as
principais caractersticas da teoria geral dos direitos fundamentais.
Didatismo e Conhecimento
35
DIREITOS HUMANOS
1.1 Diferena entre direitos fundamentais e direitos hu-
manos. Alguns autores entendem que inexiste diferena, embora a
prpria Constituio Federal faa esta distino.
Materialmente falando, ambos visam proteo e promoo
da dignidade da pessoa humana. Logo, quanto ao contedo, de fato
h pouca diferena entre eles.
A dissonncia, pois, em relao ao plano em que esses di-
reitos so consagrados. Assim, para quem entende haver distino,
os direitos humanos so os consagrados no plano internacional,
enquanto os direitos fundamentais so os consagrados no plano
interno, nas Constituies.
Enquanto os direitos fundamentais so estudados pelo direito
constitucional, os direitos humanos geralmente o so pelo direito
internacional, razo pela qual deixar-se- de trat-los de maneira
mais esmiuada.
1.2 Caractersticas dos direitos fundamentais. As caracters-
ticas so adjetivaes que podem ser conferidas aos direitos funda-
mentais. So elas:
A) Historicidade. Os direitos fundamentais no so fruto de
apenas um acontecimento especfco. Eles so produto de um pro-
cesso temporal e complexo no qual vo se formando suas nuanas.
Convm lembrar, neste diapaso, que graas a esta caracterstica,
so os direitos fundamentais mutveis, adaptveis, aperfeioveis;
B) Universalidade. Os direitos fundamentais destinam-se a to-
dos os seres humanos;
C) Inalienabilidade. Os direitos fundamentais so intransfe-
rveis e inegociveis. No se pode atribuir valor econmico a um
direito fundamental;
D) Imprescritibilidade. Os direitos fundamentais so sempre
exigveis, no se perdendo com o decurso do tempo;
E) Irrenunciabilidade. O titular dos direitos fundamentais no
pode deles dispor. O mximo que se admite a limitao voluntria
de seu exerccio, desde que num estrito caso concreto (esta limitao
no pode ser absoluta), e por perodo determinado (esta limitao
no pode viger sempre);
F) Limitabilidade. No h direitos fundamentais absolutos. To-
dos eles devem ser analisados de maneira conglobada, de forma que
um respeite a esfera de abrangncia do outro. preciso haver uma
concordncia prtica de direitos fundamentais.
1.3 Classifcao constitucional dos direitos fundamentais.
A CF utiliza a expresso direitos fundamentais como um gnero,
dividindo-os nas espcies direitos individuais (art. 5, CF, em sua
grande maioria), direitos sociais (genericamente previstos no art. 6,
CF), direitos da nacionalidade (arts. 12 e 13, CF), e direitos polti-
cos (arts. 14 a 17, CF). Cada uma destas espcies ser oportunamen-
te estudada em separado.
1.4 Classifcao com base em Jellinek acerca dos direitos e
garantias fundamentais. Jellinek faz uma classifcao doutrinria
dos direitos fundamentais em funes, agrupando-os em trs blocos,
aps defnir seus quatro status (status subjectionis, status ne-
gativus, status positivus, e status activus). Com base nisso, a
doutrina desenvolve a questo da seguinte maneira:
A) Direitos de defesa. So aqueles que o indivduo utiliza para
se defender dos arbtrios do Estado. Esto atrelados ao valor li-
berdade e correspondem, portanto, aos direitos fundamentais de
primeira gerao/dimenso. Possuem um carter negativo, isto ,
exigem uma conduta de absteno do Estado (o Estado no deve
praticar certos atos para que estes direitos sejam assegurados, como,
p. ex., no se opor liberdade de reunio nem liberdade de ex-
presso);
B) Direitos prestacionais. So direitos que exigem do Estado
uma atuao positiva, isto , uma prestao material. Esto atre-
lados, essencialmente, ao valor igualdade e correspondem, por-
tanto, aos direitos fundamentais de segunda gerao/dimenso.
Possuem um carter positivo, isto , exigem uma conduta ativa do
Estado (o Estado deve fornecer educao, segurana, lazer e sade,
p. ex.);
C) Direitos de participao. So direitos que permitem a par-
ticipao do indivduo na vida poltica do Estado, e, portanto, esto
ligados cidadania. Possuem natureza mista, isto , tanto podem ter
carter positivo (o Estado tem, p. ex., o dever de realizar eleies
peridicas) como negativo (Estado no pode, p. ex., proibir que mu-
lheres votem pelo simples fato de serem mulheres).
1.5 Aspectos subjetivo e objetivo dos direitos fundamentais.
Um posicionamento mais tradicional certamente vai se ater to so-
mente ao aspecto subjetivo dos direitos fundamentais, isto , aos su-
jeitos que titularizam tais direitos. A dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais, portanto, nada mais que os sujeitos que recebem/
exercem tais direitos (contra o Estado, inclusive, quando preciso).
Nada obstante, h tambm um aspecto objetivo a ser conside-
rado, baseado em construes objetivas para toda uma coletividade,
transpassando assim a mera maneira singularizada de analisar o in-
divduo como preconiza a perspectiva subjetiva.
Isso acaba por enfraquecer um pouco a dicotomia vista alhu-
res entre direitos negativos/direitos positivos, ao clamar por uma
carga dupla coexistente, objetiva e positiva, em todas as espcies de
direitos fundamentais. Consoante tal entendimento, consagrado em
1958, no caso Lth, oriundo do Tribunal Constitucional Federal
alemo, todos os direitos tm um aspecto positivo, isto , de atuao
ativa do Estado. A diferena que esta carga mnima nos direitos
tipicamente negativos, e mxima nos direitos tipicamente positivos.
Isso no invalida a classifcao de Jellinek acima vista, apenas
prope complement-la s exigncias dos novos tempos. Tanto a
classifcao de Jellinek, como esta teoria das dimenses positiva e
negativa devem, em verdade, coexistir.
1.6 Geraes/dimenses de direitos fundamentais. Tanto a
expresso gerao como a expresso dimenso podem ser utili-
zadas sinonimamente. Prefere-se, contudo, a expresso dimenso,
pois gerao pressupe um momento que sucede ao outro, e, em
se tratando de direitos fundamentais, no h essa sucesso de fen-
menos, mas sim uma sobreposio de fenmenos, tal como ocorrem
com as dimenses. Assim, o fato da terceira dimenso estar plena-
mente vigente em alguns pases, p. ex., no obsta que a segunda
dimenso continue sendo buscada nestes pases. Em Cuba, p. ex.,
os direitos de segunda dimenso, ligados igualdade, esto bastante
desenvolvidos, apesar de viver o pas num cristalino atraso quanto
aos direitos de primeira dimenso, ligados liberdade.
Independentemente da expresso que se utilize (o que importa
entender sua essncia), originariamente havia trs dimenses de
direitos fundamentais, as quais foram introduzidas no ordenamento
brasileiro por Paulo Bonavides, que acrescentou a estas uma quarta
e quinta dimenses.
Didatismo e Conhecimento
36
DIREITOS HUMANOS
Veja-se que Paulo Bonavides apenas introduziu e desenvolveu
tal classifcao no Brasil. Sua criao propriamente dita se deu pelo
polons Karel Vazak, jurista tcheco, em 1979, em conferncia reali-
zada em Estrasburgo, inspirado nos ideais da Revoluo Francesa, a
saber, liberdade, igualdade, e fraternidade.
Isto posto, feita esta considerao preliminar, h se seguir pela
classifcao de Paulo Bonavides, indubitavelmente a mais arraiga-
da no constitucionalismo ptrio:
A) Primeira gerao/dimenso de direitos fundamentais. Liga-
dos ao valor liberdade, os direitos de primeira gerao/dimenso
so os direitos civis e polticos, que, dentro da classifcao de Jelli-
nek outrora vista, correspondem aos direitos de defesa, essencial-
mente negativos. Ademais, so direitos predominantemente indivi-
duais (ex.: liberdade de crena);
B) Segunda gerao/dimenso de direitos fundamentais. Liga-
dos ao valor igualdade, os direitos de segunda dimenso/gerao
so os direitos sociais, econmicos e culturais, que, dentro da classi-
fcao de Jellinek outrora vista, so os direitos prestacionais, essen-
cialmente positivos. Tambm so predominantemente individuais,
apesar do inevitvel refexo coletivo que produzem (ex.: o direito
ao trabalho);
C) Terceira gerao/dimenso de direitos fundamentais. Liga-
dos ao valor fraternidade, Paulo Bonavides elenca como alguns
dos direitos de terceira dimenso/gerao o direito ao desenvolvi-
mento/progresso, o direito ao meio ambiente, o direito autode-
terminao dos povos, o direito de comunicao, o direito de pro-
priedade sobre o patrimnio comum da humanidade, dentre outros.
Tratam-se de direitos predominantemente transindividuais, ou seja,
alguns so coletivos, outros so difusos;
D) Quarta gerao/dimenso de direitos fundamentais. Liga-
dos ao valor pluralidade, Paulo Bonavides coloca dentro da quar-
ta gerao/dimenso de direitos fundamentais a democracia, a in-
formao e o pluralismo. Tratam-se de direitos predominantemente
coletivos;
E) Quinta gerao/dimenso de direitos fundamentais. Na
quinta dimenso/gerao de direitos fundamentais estaria o direito
paz, como uma fnalidade a ser alcanada. Em outros tempos, Paulo
Bonavides colocou o direito paz na terceira gerao/dimenso de
direitos fundamentais, embora recentemente o tenha colocado numa
dimenso/gerao autnoma que aqui se estuda. De toda forma, no
pacfco, hoje, sobre estar a paz, de fato, na quinta dimenso/gera-
o de direitos fundamentais.
1.7 Efccia horizontal dos direitos fundamentais. Sempre
se estudou que a relao de emanao de direitos fundamentais
vertical, isto , h uma atribuio de direitos, pelo Estado, para o
indivduo, e, por outro lado, como uma via de mo dupla, o indi-
vduo usa os direitos contra o Estado para se proteger de seus arb-
trios. Quando o Estado fornece direitos aos indivduos, tratam-se de
direitos prestacionais. Quando o indivduo se protege com direitos
do Estado, tratam-se de direitos de defesa. Essa a regra. Assim,
por haver esta relao vertical, se falava em efccia vertical dos
direitos fundamentais.
Todavia, como h muito arraigado na jurisprudncia alem da
dcada de 1950, mas s recentemente introduzido/percebido no
Brasil, verifcou-se que a opresso dos direitos fundamentais parte
muitas vezes de outros particulares. Da a necessidade de efccia
horizontal dos direitos fundamentais, isto , a aplicao dos direi-
tos fundamentais s relaes entre particulares.
Isto posto, existem, basicamente, trs teorias acerca da efccia
horizontal dos direitos fundamentais:
A) Teoria da inefccia horizontal (ou doutrina da State Ac-
tion). Oriunda do direito norte-americano, para esta teoria os direi-
tos fundamentais no podem ser aplicados s relaes entre particu-
lares, de forma que no existe uma efccia horizontal de direitos
fundamentais.
Essa doutrina, contudo, apesar de minoritria e restrita aos
EUA, j comea a encontrar combate dentro da prpria Suprema
Corte Norte-americana;
B) Teoria da efccia horizontal indireta. a teoria adotada pe-
los alemes, e cujo defensor principal Gnther Drig.
A ideia que os direitos fundamentais s se aplicam indireta-
mente aos particulares, sob o argumento de que, do contrrio, caso
houvesse uma aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes
entre particulares, isso acabaria aniquilando por completo a auto-
nomia da vontade, o que levaria consequente extino do Direito
Privado.
Segundo a doutrina alem defensora desta teoria, as portas da
entrada dos direitos fundamentais na relao entre particulares se-
riam as clusulas gerais do Direito Privado e os conceitos jurdicos
indeterminados;
C) Teoria da efccia horizontal direta. Trata-se da teoria ado-
tada em Portugal, na Espanha, e na Itlia, embora, tal como a teoria
anterior, tambm tenha sido desenvolvida na Alemanha.
Essa doutrina reconhece a aplicabilidade direta, sem quaisquer
mecanismos intermedirios, dos direitos fundamentais entre parti-
culares.
No Brasil, apesar da ausncia de doutrina e jurisprudncia
abundante sobre o tema, observa-se uma tendncia por este terceiro
posicionamento.
1.8 Limitaes dos direitos fundamentais. As limitaes dos
direitos fundamentais so bices impostos tanto incidncia como
a no incidncia de tais direitos, como meio de assegurar a relati-
vidade com que os preceitos constitucionais se autodeterminam. A
seguir, h se discorrer sobre algumas espcies de limitaes:
A) Reserva legal simples. Em alguns casos, a Constituio auto-
riza a interveno do legislador na proteo de direito fundamental
(ex.: o art. 5, VII, CF, segundo o qual assegurada, nos termos da
lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares
de internao coletiva) (ex. 2: o art. 5, XXIV, CF, segundo o qual
a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessi-
dade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos na
Constituio);
B) Reserva legal qualifcada. Aqui, a Constituio no se limita
a exigir que eventual restrio no mbito de proteo de determi-
nado direito seja prevista em lei, como estabelece, tambm, con-
dies especiais, os fns a serem perseguidos ou os meios a serem
utilizados (ex.: o art. 5, XIII, CF, segundo o qual livre o exerccio
de qualquer trabalho, ofcio ou profsso, atendidas as qualifcaes
profssionais que a lei estabelecer);
C) Limites dos limites. Mesmo as restries impostas aos di-
reitos fundamentais so limitadas. Estes limites, que decorrem da
prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de
um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, deter-
minao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas;
Didatismo e Conhecimento
37
DIREITOS HUMANOS
D) Proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais.
Dentro dos limites dos limites, tal ideia visa proteo de um
ncleo duro de direitos fundamentais, contra o qual restries no
podem ser arguidas. Um bom exemplo so as clusulas ptreas, im-
plcitas ou explcitas;
E) Proporcionalidade. Usado no mesmo sentido da razoabilida-
de (em regra), o postulado da proporcionalidade no est expresso
no texto constitucional, sendo sua consagrao implcita, portanto.
Com efeito, trs so os subpostulados que concretizam o princpio
da proporcionalidade, a saber, o subpostulado da adequao (a me-
dida adotada tem de ser apta a atingir o fm almejado), o subspostu-
lado da exigibilidade (ou necessidade, ou menor ingerncia poss-
vel) (o meio deve ser o menos oneroso possvel), e o subpostulado
da proporcionalidade em sentido estrito ( a relao entre o custo e
o benefcio da medida);
F) Proibio de restries casusticas. H se observar a proi-
bio de leis restritivas, de contedo casustico ou discriminatrio.
Assim, as restries aos direitos individuais devem ser estabelecidas
por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstrao;
G) Coliso de direitos fundamentais. Diante da coliso entre
normas constitucionais, cabe ao intrprete coordenar os bens jurdi-
cos em confito realizando a reduo proporcional de cada um deles.
Ademais, na resoluo de problemas jurdico-constitucionais deve
ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e
social, a unidade, o sistema constitucional.
2 Direitos e deveres individuais e coletivos. Reproduzamos o
art. 5, CF, para facilitar o estudo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei;
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desu-
mano ou degradante;
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o ano-
nimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na for-
ma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico flosfca ou poltica, salvo se as invo-
car para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestao alternativa, fxada em lei;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cien-
tfca e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela po-
dendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
fagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunica-
es telegrfcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para fns de investigao criminal ou instruo pro-
cessual penal;
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profs-
so, atendidas as qualifcaes profssionais que a lei estabelecer;
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguar-
dado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profssional;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, perma-
necer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em
locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, des-
de que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade com-
petente;
XVII - plena a liberdade de associao para fns lcitos, veda-
da a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de coo-
perativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissol-
vidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigin-
do-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a perma-
necer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente auto-
rizadas, tm legitimidade para representar seus fliados judicial ou
extrajudicialmente;
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, me-
diante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade compe-
tente poder usar de propriedade particular, assegurada ao propriet-
rio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim defnida em lei,
desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dis-
pondo a lei sobre os meios de fnanciar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fxar;
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fscalizao do aproveitamento econmico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intr-
pretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;
Didatismo e Conhecimento
38
DIREITOS HUMANOS
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privi-
lgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a ou-
tros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvol-
vimento tecnolgico e econmico do Pas;
XXX - garantido o direito de herana;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos flhos bra-
sileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de
cujus;
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do con-
sumidor;
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos infor-
maes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da so-
ciedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do paga-
mento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio le-
so ou ameaa a direito;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao
que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida;
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defna, nem pena
sem prvia cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para benefciar o ru;
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos
e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafanvel e impres-
critvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafanveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfco ilcito de entorpecentes
e drogas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafanvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executa-
das, at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que pos-
sam permanecer com seus flhos durante o perodo de amamenta-
o;
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado,
em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfco ilcito de entorpecentes e
drogas afns, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime
poltico ou de opinio;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos;
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria;
LVIII - o civilmente identifcado no ser submetido identi-
fcao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica,
se esta no for intentada no prazo legal;
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processu-
ais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ningum ser preso seno em fagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competen-
te, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, defnidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre
sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia
do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da fa-
mlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identifcao dos responsveis
por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela auto-
ridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do respon-
svel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infel;
LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum so-
frer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
Didatismo e Conhecimento
39
DIREITOS HUMANOS
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atri-
buies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legal-
mente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionali-
dade, soberania e cidadania;
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retifcao de dados, quando no se prefra faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da su-
cumbncia;
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratui-
ta aos que comprovarem insufcincia de recursos;
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio,
assim como o que fcar preso alm do tempo fxado na sentena;
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na
forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data,
e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania;
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so as-
segurados a razovel durao do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitao.
1. As normas defnidoras dos direitos e garantias fundamen-
tais tm aplicao imediata.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela ado-
tados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos hu-
manos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
4. O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Interna-
cional a cuja criao tenha manifestado adeso.
2.1 Direito vida. O art. 5, caput, da Constituio Federal,
dispe que o direito vida inviolvel. Dividamos em subtpicos:
A) Acepes do direito vida. So duas as acepes deste di-
reito vida, a saber, o direito de permanecer vivo (ex.: o Brasil veda
a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente
da Repblica em resposta agresso estrangeira, conforme o art. 5,
XLVII, a c.c. art. 84, XIX, CF), e o direito de viver com dignidade
(ex.: conforme o art. 5, III, CF, ningum ser submetido tortura
nem a tratamento desumano ou degradante) (ex. 2: consoante o art.
5, XLV, CF, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, po-
dendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento
de bens ser, nos termos de lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido) (ex. 3:
so absolutamente vedadas neste ordenamento constitucional penas
de carter perptuo, de banimento, cruis, e de trabalhos forados)
(ex. 4: a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acor-
do com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, conforme
o inciso XLVIII, do art. 5, CF) (ex. 5: pelo art. 5, XLIX, assegu-
rado aos presos o respeito integridade fsica e moral);
B) Algumas questes prticas sobre o direito vida. Como fca
o caso das Testemunhas de Jeov, que no admitem receber trans-
fuso de sangue? Como fca a questo do confito entre o direito
vida e a liberdade religiosa? O entendimento prevalente o de que o
direito vida deve prevalecer sobre a liberdade religiosa.
E o caso da eutansia/ortotansia? So escassas as decises
judiciais admitindo o direito de morrer, condicionando isso ao
elevado grau de sofrimento de quem pede, bem como a impossibili-
dade de recuperao deste. H se lembrar que, tal como o direito de
permanecer vivo, o direito vida tambm engloba o direito de viver
com dignidade, e conviver com o sofrimento fsico um profundo
golpe a esta dignidade do agente.
E a legalizao do aborto? Tambm h grande celeuma em tor-
no da questo. Quem se pe favoravelmente ao aborto o faz com
base no direito privacidade e intimidade, de modo que no ca-
beria ao Estado obrigar uma pessoa a ter seu flho. Quem se pe de
maneira contrria ao aborto, contudo, o faz com base na vida do feto
que se est dando fm com o procedimento abortivo.
E a hiptese de fetos anencfalos? O Supremo Tribunal Fede-
ral decidiu pela possibilidade de extirpao do feto anenceflico do
ventre materno, sem que isso confgure o crime de aborto previsto
no Cdigo Penal. Isto posto, em entendendo que o feto anenceflico
tem vida, agora so trs as hipteses de aborto: em caso de estupro,
em caso de risco vida da gestante, e em caso de feto anenceflico.
Por outro lado, em entendendo que o feto anenceflico no tem vida,
no haver crime de aborto por se tratar de crime impossvel, afnal,
para que haja o delito necessrio que o feto esteja vivo. De toda
maneira, qualquer que seja o entendimento adotado, agora poss-
vel tal hiptese, independentemente de autorizao judicial.
2.2 Direito liberdade. O direito liberdade, consagrado no
caput do art. 5, CF, genericamente previsto no segundo inciso do
mesmo artigo, quando se afrma que ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal disposi-
tivo representa a consagrao da autonomia privada.
Trata-se a liberdade, contudo, de direito amplssimo, por com-
preender, dentre outros, a liberdade de opinio, a liberdade de pen-
samento, a liberdade de locomoo, a liberdade de conscincia e
crena, a liberdade de reunio, a liberdade de associao, e a liber-
dade de expresso.
Dividamos em subtpicos:
A) Liberdade de conscincia, de crena e de culto. O art. 5,
VI, da Constituio Federal, prev que inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cul-
tos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias. Ademais, o inciso VIII, do art. 5, dispe que
assegurada, nos termos de lei, a prestao de assistncia religiosa
nas entidades civis e militares de internao coletiva.
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DIREITOS HUMANOS
H se ressaltar, preliminarmente, que a conscincia mais
algo amplo que crena. A crena tem aspecto essencialmente
religioso, enquanto a conscincia abrange at mesmo a ausncia
de uma crena.
Isto posto, o culto a forma de exteriorizao da crena. O
culto se realiza em templos ou em locais pblicos (desde que atenda
ordem pblica e no desrespeite terceiros).
O Brasil no adota qualquer religio ofcial, como a Repblica
Islmica do Ir, p. ex. Em outros tempos, o Brasil j foi uma nao
ofcialmente catlica. Com a Lei Fundamental de 1988, o seu art. 19
vedou o estabelecimento de religies ofciais pelo Estado.
O que a escusa de conscincia? Est prevista no art. 5, VIII,
da Constituio, segundo o qual ningum ser privado de direitos
por motivo de crena religiosa ou de convico flosfca ou pol-
tica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa fxada em lei.
Enfm, a escusa de conscincia representa a possibilidade que a
pessoa tem de alegar algum imperativo flosfco/religioso/poltico
para se eximir de alguma obrigao, cumprindo, em contrapartida,
uma prestao alternativa fxada em lei.
A prestao alternativa no tem qualquer cunho sancionatrio.
apenas uma forma de se respeitar a convico de algum.
E se no houver prestao alternativa fxada em lei, fca in-
viabilizada a escusa de conscincia? No, a possibilidade ampla.
Mesmo se a lei no existir, a pessoa poder alegar o imperativo de
conscincia, independentemente de qualquer contraprestao.
E se a pessoa se recusa a cumprir, tambm, a prestao alterna-
tiva? Ficar com seus direitos polticos suspensos (h quem diga que
seja hiptese de perda dos direitos polticos, na verdade), por fora
do que prev o art. 15, IV, da Constituio Federal;
B) Liberdade de locomoo. Consoante o inciso XV, do art. 5,
da Lei Fundamental, livre a locomoo no territrio nacional em
tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos de lei (essa lei
a de n 6.815 - Estatuto do Estrangeiro), nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens.
Isso nada mais representa que a liberdade de ir e vir;
C) Liberdade da manifestao do pensamento. Conforme o art.
5, IV, da Constituio ptria, livre a manifestao do pensamento,
sendo vedado o anonimato. Por outro lado, o inciso subsequente a
este assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem.
Veja-se, pois, que a Constituio protege a manifestao do
pensamento, isto , sua exteriorizao, j que o pensamento em si
j livre por sua prpria natureza de atributo inerente ao homem.
Ademais, a vedao ao anonimato existe justamente para per-
mitir a responsabilizao quando houver uma manifestao abusiva
do pensamento.
Neste diapaso, uma denncia annima pode dar incio a um In-
qurito Policial? O Supremo Tribunal Federal entende que a denn-
cia annima, por si s, no pode dar ensejo a um processo-crime/in-
qurito, sob risco de ver-se instaurada uma srie de processos-crime/
inqurito por motivos escusos, como vingana e chantagem poltica.
Todavia, para o Guardio da Constituio, a denncia annima pode
ensejar a verifcao, pela autoridade policial, do contido na denn-
cia, para que, em verifcando sua plausibilidade, a sim instaure o
Inqurito Policial para o desenrolar regular das investigaes;
D) Liberdade de profsso. livre o exerccio de qualquer tra-
balho, ofcio ou profsso, atendidas as qualifcaes profssionais
que a lei estabelecer (art. 5, XIII, CF).
Trata-se de norma constitucional de efccia contida, seguindo a
tradicional classifcao de Jos Afonso da Silva, pois o exerccio de
qualquer trabalho livre embora a lei possa estabelecer restries.
o caso do exerccio da advocacia, p. ex., condicionado prvia
composio dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por
meio de exame de admisso.
Tal liberdade representa tanto o exerccio de qualquer profsso
como a escolha de qualquer profsso;
E) Liberdade de expresso. Trata-se de liberdade amplssima.
Conforme o nono inciso, do art. 5, da Lei Fundamental, livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comuni-
cao, independentemente de censura ou licena.
Tal dispositivo a consagrao do direito manifestao do
pensamento, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal direi-
to, afnal, o rol exemplifcativo de meios de expresso previstos no
mencionado inciso trata das atividades intelectuais, melhor compre-
endidas como o direito elaborao de raciocnios independentes de
modelos preexistentes, impostos ou negativamente dogmatizados;
das atividades artsticas, que representam o incentivo cena cultu-
ral, sem que msicas, livros, obras de arte e espetculos teatrais, por
exemplo, sejam objeto de censura prvia, como houve no passado
recente do pas; das atividades cientfcas, aqui entendidas como o
direito pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico; e da comuni-
cao, termo abrangente, se considerada a imprensa, a televiso, o
rdio, a telefonia, a internet, a transferncia de dados etc.;
F) Liberdade de informao. assegurado a todos o acesso
informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profssional (art. 5, XIV, CF).
Tal liberdade engloba tanto o direito de informar (prerrogativa
de transmitir informaes pelos meios de comunicao), como o di-
reito de ser informado.
Vale lembrar, inclusive, que conforme o art. 5, XXXIII, da
Constituio, todos tm direito a receber dos rgos pblicos infor-
maes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado;
G) Liberdade de reunio e de associao. Pelo art. 5, XVI, CF,
todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em locais abertos
ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frus-
trem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. Eis a
liberdade de reunio.
J pelo art. 5, XVII, CF, plena a liberdade de associao para
fns lcitos, sendo vedado que associaes tenham carter paramili-
tar. Eis a liberdade de associao.
O que diferencia a reunio da associao, basicamente, o
espao temporal em que existem. As reunies so temporrias, para
fns especfcos (ex.: protesto contra a legalizao das drogas). J as
associaes so permanentes, ou, ao menos, duram por mais tempo
que as reunies (ex.: associao dos plantadores de tomate).
Ademais, a criao de associaes independe de lei, sendo ve-
dada a interferncia estatal em seu funcionamento (art. 5, XVIII,
CF). As associaes podero ter suas atividades suspensas (para isso
no se exige deciso judicial transitada em julgado), ou podero ser
dissolvidas (para isso se exige deciso judicial transitada em julga-
do) (art. 5, XIX, CF). Ningum poder ser compelido a associar-se
ou manter-se associado, contudo (art. 5, XX, CF).
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DIREITOS HUMANOS
Tambm, o art. 5, XXI, da CF, estabelece a possibilidade de
representao processual dos associados pelas entidades associati-
vas. Trata-se de verdadeira representao processual (no substi-
tuio), que depende de autorizao expresso dos associados nesse
sentido, que pode ser dada em assembleia ou mediante previso ge-
nrica no Estatuto.
2.3 Direito igualdade. Um dos mais importantes direitos fun-
damentais, convm dividi-lo em subtpicos para melhor anlise:
A) Igualdade formal e material. A igualdade deve ser analisada
tanto em seu prisma formal, como em seu enfoque material.
Sob enfoque formal, a igualdade consiste em tratar a todos
igualmente (ex.: para os maiores de dezesseis anos e menores de
dezoito anos, o voto facultativo. Todos que se situam nesta faixa
etria tm o direito ao voto, embora ele seja facultativo).
Ademais, neste enfoque formal, a igualdade pode ser na lei
(normas jurdicas no podem fazer distines que no sejam auto-
rizadas pela Constituio), bem como perante a lei (a lei deve ser
aplicada igualmente a todos, mesmo que isso crie desigualdade).
J sob enfoque material, a igualdade consiste em tratar de for-
ma desigual os desiguais (ex: o voto facultativo para os analfabe-
tos. Todavia, os analfabetos no podem ser votados. A alfabetizao
uma condio de elegibilidade. Signifca que, se o indivduo sou-
ber ler e escrever, poder ser votado. Se no, h bice constitucional
a que ocupe cargo eletivo);
B) Igualdade e aes afrmativas. Como fca a questo das
aes afrmativas? Elas ferem o princpio da igualdade, ou consa-
gram, justamente, a ideia de igualdade material? Preliminarmente,
as aes afrmativas so polticas pblicas ou programas privados
criados temporariamente e desenvolvidos com a fnalidade de re-
duzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hi-
possufcincia econmica ou fsica, por meio da concesso de algum
tipo de vantagem compensatria de tais condies.
Quem contra as aes afrmativas argumenta que, em uma
sociedade pluralista, a condio de membro de um grupo espec-
fco no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de
benefcios. Ademais, afrma-se que elas desprivilegiam o critrio
republicano do mrito (segundo o qual o indivduo deve alcanar
determinado cargo pblico pela sua capacidade e esforo, e no por
pertencer a determinada categoria); so medida inapropriada, ime-
diatista, e podem ser utilizadas como meio de politicagem barata
(ou seja, por tal argumento, h outros meios mais adequados para
obter esse resultado); fomentariam o racismo e o dio; favoreceriam
negros de classe mdia alta; bem como ferem o princpio da isono-
mia por causar uma discriminao reversa.
Por outro lado, quem favorvel s aes afrmativas defende
que elas representam o ideal de justia compensatria (o objetivo
compensar injustias passadas, dvidas histricas, como uma com-
pensao aos negros por t-los feito escravos, p. ex.); representam o
ideal de justia distributiva (a preocupao, aqui, com o presente.
Busca-se uma concretizao do princpio da igualdade material);
bem como promovem a diversidade.
Nada obstante o posicionamento que se tome, h se lembrar
que o Supremo Tribunal Federal, tambm mui recentemente, reco-
nheceu a constitucionalidade das polticas de aes afrmativas por
unanimidade, seja para o caso de afrodescendentes, seja para o caso
de estudantes advindos do ensino pblico, o que indica, a partir das
decises prolatadas, um perodo de prevalncia da tese por bastante
tempo no Guardio da Constituio;
C) Igualdade de gnero. A CF expressa, em seu art. 5, I:
homens e mulheres so iguais nos termos da Constituio Federal.
Isso signifca que a CF pode fxar distines, como o faz quanto
aos requisitos para aposentadoria, quanto licena-gestante, e quan-
to ao servio militar obrigatrio apenas para os indivduos do sexo
masculino, p. ex. Quanto legislao infraconstitucional, poss-
vel fxar distines, desde que isso seja feito em consonncia com a
Constituio Federal, isto , sem exced-la ou for-lhe insufciente.
2.4 Direito segurana. A segurana tratada tanto no caput
do art. 5, como no caput do art. 6, ambos da Constituio Federal.
No caput do art. 6, se refere segurana pblica, que ser
estudada quando da anlise dos direitos sociais. A segurana a que
se refere o caput do art. 5 a segurana jurdica, que impe aos
Poderes pblicos o respeito estabilidade das relaes jurdicas j
constitudas.
Engloba-se, pois, o direito adquirido (o direito j se incorporou
a seu titular), o ato jurdico perfeito (h se preservar a manifesta-
o de vontade de quem editou algum ato, desde que ele no atente
contra a lei, a moral e os bons costumes), e a coisa julgada ( a
imutabilidade de uma deciso que impede que a mesma questo seja
debatida pela via processual novamente), consagrados todos no art.
5, XXXVI, da Constituio Federal.
2.5 Direito de propriedade. Conforme o art. 5, caput e inciso
XXII, da Constituio Federal, assegurado o direito de proprie-
dade. H limitaes, contudo, a tal direito, como a funo social
da propriedade. Para melhor compreender tal instituto fundamental,
pois, h se dividi-lo em temas especfcos:
A) Funo social da propriedade. A funo social, consagrada
no art. 5, XXIII, CF, no apenas um limite ao direito de proprieda-
de, mas, sim, faz parte da prpria estrutura deste direito. Trocando
em midos, s h direito de propriedade se atendida sua funo
social (h, minoritariamente, quem pense o contrrio).
Conforme o art. 182, 2, da Constituio Federal, a proprie-
dade urbana cumpre com sua funo social quando atende s exi-
gncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor.
J conforme o art. 186, da Lei Fundamental, a funo social
da propriedade rural cumprida quando atende, simultaneamente, e
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, ao apro-
veitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia
das disposies que regulam as relaes de trabalho, e explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Indubitavelmente, a funo social da propriedade, seja ela ur-
bana ou rural, representa a mitigao do status absoluto que por
tempos marcou a relao entre o homem e a coisa (objeto). Imis-
cuindo-se nesta relao h agora, pois, o aspecto social a que a coisa
e o homem devem servir.
Alis, esta funo social da propriedade que assegura que a
pequena propriedade rural, assim defnida em lei, desde que traba-
lhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de
dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre
os meios de fnanciar o seu desenvolvimento (art. 5, XXVI, CF);
B) Inviolabilidade do domiclio. A Constituio Federal assegu-
ra, em seu art. 5, XI, que a casa asilo inviolvel do indivduo, nin-
gum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de fagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial.
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Veja-se que, em caso de fagrante delito, para prestar socorro,
ou evitar desastre, na casa se pode entrar a qualquer hora do dia. Se
houver necessidade de determinao judicial, a entrada na residn-
cia, salvo consentimento do morador, somente pode ser feita durante
o dia.
Isto posto, para fns de interpretao constitucional, deve-se
adotar uma interpretao extensiva acerca do conceito de casa.
Assim, abrange escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados,
estabelecimentos comerciais e industriais (na parte em que no so
abertos ao pblico), a boleia de caminho (mas s enquanto o mo-
torista dorme, pois, durante o trabalho, na estrada, veculo comum
sujeito a blitz) etc.
Ademais, a Constituio Federal utiliza a expresso duran-
te o dia. Pelo critrio cronolgico, dia das 6h00min at as
18h00min (veja-se que esse critrio diferente daquele adotado pelo
CPC, que admite a execuo de mandados at as 20h00min); pelo
critrio fsico-astronmico, dia o espao de tempo que vai da
aurora ao crepsculo (no se trata de um critrio subjetivo, pois a
cincia consegue determinar com preciso os horrios da aurora e do
crepsculo); e, pelo critrio misto, deve haver conjugao dos dois
critrios anteriores, para dar o mximo de proteo ao domiclio (as-
sim, pode-se ingressar das 6h00min at as 18h00min, desde que o
sol j tenha nascido (aurora) ou no tenha se posto (crepsculo));
C) Requisio da propriedade. A Constituio Federal prev
duas hipteses de requisio: no caso de iminente perigo pblico,
a autoridade competente poder usar de propriedade particular, as-
segurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art.
5, XXV, CF); e no caso de vigncia de estado de stio, decretado
em caso de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia
de fatos que comprovem a inefccia da medida tomada durante o
estado de defesa, possvel a requisio de bens (art. 139, VII, CF).
Na requisio civil no h transferncia de propriedade. H
apenas uso ou ocupao temporrios da propriedade particular. Tra-
ta-se de ocupao emergencial, de modo que s caber indenizao
posterior, e, ainda, se houver dano.
A requisio militar tambm emergencial. Tambm s haver
indenizao posterior, diante de dano;
D) Desapropriao da propriedade. Prevista no art. 5, XXIV,
da CF, cabvel em trs casos: necessidade pblica; utilidade pbli-
ca; e interesse social.
Na desapropriao, d-se retirada compulsria da propriedade
do particular.
Se em razo de interesse social, exige-se indenizao em di-
nheiro justa e prvia, como regra geral.
E, nos casos de necessidade e utilidade pblica, o particular no
tem culpa alguma. Trata-se, meramente, de situao de prevalncia
do interesse pblico sobre o interesse privado. A indenizao, como
regra geral, tambm deve ser prvia, justa, e em dinheiro.
Ainda, no caso de desapropriao por interesse social, pode
ocorrer a chamada desapropriao sano, pelo desatendimento
da funo social da propriedade. Nesse caso, diante da culpa do
proprietrio, a indenizao ser prvia, justa, porm no ser em
dinheiro, mas sim em ttulos pblicos. Com efeito, so duas as hip-
teses de desapropriao-sano: desapropriao-sano de imvel
urbano, prevista no art. 182, 4, III, CF (o pagamento feito em
ttulos da dvida pblica, com prazo de resgate de at dez anos);
desapropriao-sano de imvel rural, prevista no art. 184, CF (ela
feita para fns de reforma agrria, e o pagamento feito em ttulos
da dvida agrria, com prazo de resgate de at vinte anos, contados a
partir do segundo ano de sua emisso);
E) Confsco da propriedade. O confsco est previsto no art.
243 da CF. Tambm hiptese de transferncia compulsria da
propriedade, como a desapropriao. Mas, dela se distingue por-
que no confsco no h pagamento de qualquer indenizao.
Isto posto, so duas as hipteses de confsco: as glebas de
qualquer regio do pas onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especif-
camente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indeniza-
o ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em
lei (art. 243, caput, CF); bem como todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfco ilcito de entor-
pecentes e drogas afns ser confscado e reverter em benefcio de
instituies e pessoal especializado no tratamento e recuperao
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fscali-
zao, controle, preveno e represso do crime de trfco dessas
substncias (art. 243, pargrafo nico, CF);
F) Usucapio da propriedade (aquelas previstas na Constitui-
o). H duas previses constitucionais acerca de usucapio, em
que o prazo para aquisio da propriedade reduzido: usucapio
urbano (aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural, conforme o art. 183, caput, da CF); e usu-
capio rural (aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural
ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade, consoante o
art. 191, caput, da CF).
No custa chamar a ateno, veja-se, que as hipteses consti-
tucionais tambm exigem os requisitos tradicionais da usucapio,
a saber, a posse mansa e pacfca, a posse ininterrupta, e a posse
no-precria.
No custa lembrar, por fm, que imveis pblicos no podem
ser adquiridos por usucapio;
G) Propriedade intelectual. A Constituio protege a proprie-
dade intelectual como direito fundamental.
Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publi-
cao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fxar (art. 5, XXVII, CF).
So assegurados, nos termos de lei, a proteo s participa-
es individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e
voz humanas, inclusive nas atividades esportivas (art. 5, XXVIII,
a, CF), bem como direito de fscalizao do aproveitamento
econmico das obras que criarem ou de que participarem (art. 5,
XXVIII, b, CF).
A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes in-
dustriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a ou-
tros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen-
volvimento tecnolgico e econmico do pas (art. 5, XXIX, CF);
H) Direito de herana. Tal direito est previsto, de maneira
pioneira, no trigsimo inciso, do art. 5, CF. Nas outras Constitui-
es, ele era apenas deduzido do direito de propriedade.
Ademais, a sucesso de bens de estrangeiros situados no pas
ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos
flhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei
pessoal do de cujus (art. 5, XXXI, CF).
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DIREITOS HUMANOS
2.6 Direito privacidade. Para o estudo do Direito Constitu-
cional, a privacidade o gnero, do qual so espcies a intimidade,
a honra, a vida privada e a imagem. Neste sentido, o inciso X, do
art. 5, da Constituio, prev que so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direi-
to indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao:
A) Intimidade, vida privada e publicidade (imagem). Pela
Teoria das Esferas, importada do direito alemo, quanto mais
prxima do indivduo, maior a proteo a ser conferida esfera
(as esferas so representadas pela intimidade, pela vida privada, e
pela publicidade).
Desta maneira, a intimidade merece maior proteo. So
questes de foro personalssimo de seu detentor, no competindo a
terceiros invadir este universo ntimo.
J a vida privada merece proteo intermediria. So questes
que apenas dizem respeito a seu detentor, desde que realizadas em
ambiente ntimo. Se momentos da vida privada so expostos ao
pblico, pouco pode fazer a proteo legal que no resguardar a
honra e a imagem do indivduo.
Por fm, na publicidade a proteo mnima. Compete pro-
teo legal apenas resguardar a honra do indivduo, j que o ato
pblico;
B) Honra. O direito honra almeja tutelar o conjunto de atri-
butos pertinentes reputao do cidado sujeito de direitos. Exata-
mente por isso o Cdigo Penal prev os chamados crimes contra
a honra.
2.7 Direitos de acesso justia. So vrios os desdobramen-
tos desta garantia:
A) Defesa do consumidor. Conforme o inciso XXXII, do art.
5, da Constituio, o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor. Tal lei existe, e foi editada em 1990. a Lei n
8.078 - Cdigo de Defesa do Consumidor;
B) Inafastabilidade do Poder Judicirio. A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (art. 5,
XXXV, CF). Junte-se a isso o fato de que os juzes no podem se
furtar de decidir (proibio do non liquet). Isso tanto verdade
que, na ausncia de lei, ou quando esta for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios ge-
rais de direito (art. 4, da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro);
C) Direito de petio e direito de certido. So a todos asse-
gurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de
petio aos Poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ile-
galidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a, CF), bem como
a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5,
XXXIV, b, CF);
D) Direito ao juiz natural. A Constituio veda, em seu art.
5, XXXVII, a criao de juzos ou tribunais de exceo. Desta
maneira, todos devem ser processados e julgados por autoridade
judicial previamente estabelecida e constitucionalmente investida
em seu ofcio. No possvel a criao de um tribunal de julga-
mento aps a prtica do fato to somente para apreci-lo.
Em mesmo sentido, o art. 5, LIII, CF prev que ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
E) Direito ao tribunal do jri. Ao tribunal do jri compete
o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, salvo se tiver o
agente prerrogativa de foro assegurada na Constituio Federal,
caso em que esta prerrogativa prevalecer sobre o jri ( o caso do
Prefeito Municipal, p. ex., que ser julgado pelo Tribunal de Justia,
pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal Regional Eleitoral
a depender da natureza do delito perpetrado).
Ademais, alm da competncia para crimes dolosos contra a
vida, norteiam o jri a plenitude de defesa (que mais que a ampla
defesa), o sigilo das votaes, e a soberania dos veredictos;
F) Direito ao devido processo legal. Ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV).
Em verdade, o termo correto devido procedimento legal, pois
todo processo, para ser processo, deve ser legal. O que pode ser legal
ou ilegal o procedimento.
Ademais, h se lembrar que tambm na esfera administrativa (e
no s na judicial) o direito ao procedimento devido.
Por fm, insere-se na clusula do devido processo legal o direi-
to ao duplo grau de jurisdio, consistente na possibilidade de que
as decises emanadas sejam revistas por outra autoridade tambm
constitucionalmente investida;
G) Direito ao contraditrio e ampla defesa. Contraditrio
e ampla defesa no so a mesma coisa, se entendendo pelo pri-
meiro o direito vigente a ambas as partes de serem informadas dos
atos processuais praticados, e pelo segundo o direito do acusado de
se defender das imputaes que lhe so feitas. Assim, enquanto o
contraditrio vale para ambas as partes, a ampla defesa s vale para
o acusado.
O contraditrio e a ampla defesa vigem tanto para o procedi-
mento judicial como para o administrativo. Neste sentido, o art. 5,
LV, CF prev que aos litigantes, em processo judicial ou adminis-
trativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
H) Inadmissibilidade de provas ilcitas. So inadmissveis no
processo tanto as provas obtidas ilicitamente (quanto contrrias
Constituio) como as obtidas ilegitimamente (quando contrrios
aos procedimentos estabelecidos pela lei processual). Prova ilcita
e ilegtima so espcies do gnero prova ilegal.
O art. 5, LVI, CF diz menos do que queria dizer, por se refe-
rir apenas s provas ilcitas;
I) Direito ao penal privada subsidiria da pblica. O titular
da ao penal pblica o Ministrio Pblico, e a ele compete, pois,
manejar esta espcie de ao penal. Se isto no for feito por pura de-
sdia do rgo ministerial, possvel o manejo de ao penal privada
subsidiria da pblica pela vtima (art. 5, LIX, CF);
J) Direito publicidade dos atos processuais. Todos os atos
processuais sero pblicos (art. 5, LX, CF) e as decises devero
ser devidamente fundamentadas (art. 93, IX, CF). possvel impor
o sigilo processual se o interesse pblico ou motivo de fora maior
assim indicar;
K) Direito assistncia judiciria. O Estado prestar assistn-
cia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufcincia
de recursos (art. 5, LXXIV, CF). Defensoria Pblica competir
tal funo, nos moldes do art. 134, caput, da Constituio Federal.
Ademais, so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na
forma da lei, o registro civil de nascimento (art. 5, LXXVI, a,
CF) e a certido de bito (art. 5, LXXVI, b, CF);
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DIREITOS HUMANOS
L) Direito durao razovel do processo. Trata-se de inci-
so acrescido Constituio Federal pela Emenda Constitucional n
45/2004.
Objetiva-se fazer cessar as pelejas judiciais infndveis. Para se
aferir a durao razovel do processo, preciso analisar o grau de
complexidade da causa, a disposio das partes no resultado da de-
manda, e a atividade jurisdicional que caminhe no sentido de prezar
ou no por um fm clere (mas com qualidade).
2.8 Direitos constitucionais-penais. Vejamos:
A) Princpio da legalidade. No h crime sem lei anterior que o
defna, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF).
Ademais, a lei penal somente retroagir se para benefciar o acusado
(art. 5, XL, CF);
B) Princpio da pessoalidade das penas. Nenhuma pena pas-
sar da pessoa do condenado (apenas a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens podem passar da pessoa do
condenado, se estendendo aos seus sucessores at o limite do patri-
mnio transferido). Eis o teor inciso XLV, do art. 5, da Lei Funda-
mental ptria;
C) Princpio da presuno de inocncia (ou presuno de no
culpabilidade). Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII, CF). Assim,
enquanto for possvel algum recurso, a presuno do acusado de
inocncia.
Isso no represente um bice imposio de prises processu-
ais/medidas cautelares diversas da priso, todavia;
D) Crimes previstos na Constituio. A prtica do racismo
constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de reclu-
so, nos termos da lei (art. 5, XLVV).
A lei considerar crimes inafanveis e insuscetveis de graa
ou anistia a prtica de tortura, o trfco ilcito de entorpecentes e dro-
gas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem (art. 5, XLIII, CF).
Por fm, constitui crime inafanvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF);
E) Direitos relacionados a prises. Em regra, toda priso deve
ser determinada pela autoridade judicial, mediante ordem escrita e
fundamentada, salvo se em caso de fagrante delito (art. 5, LXI,
CF).
Ato contnuo, a priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII, CF).
Nada obstante, o preso ser informado de seus direitos, dentre
os quais o de permanecer calado (direito a no autoincriminao),
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (art.
5, LXIII, CF).
O preso tem direito identifcao dos responsveis por sua
priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV, CF), valendo
lembrar que toda priso ilegal ser imediatamente relaxada pela au-
toridade judicial (art. 5, LXV, CF).
Ademais, ningum ser levado priso ou nela mantido quando
a lei admitir a liberdade provisria com ou sem fana (art. 5, LXVI,
CF).
Por fm, s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus flhos durante o perodo de amamen-
tao (art. 5, L, CF);
F) Penas admitidas e vedadas pelo ordenamento ptrio. So
admitidas as penas de privao ou restrio de liberdade, perda de
bens, multa, prestao social alternativa, bem como suspenso ou
interdio de direitos.
Por outro lado, no haver penas de morte (salvo em caso de
guerra declarada pelo Presidente da Repblica contra nao estran-
geira), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e
cruis. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5, da Magna Carta ptria;
G) Uso de algemas. Consoante a Smula Vinculante n 11,
s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justifcada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato pro-
cessual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado;
H) Sigilosidade do inqurito policial para o defensor do acu-
sado. De acordo com o art. 20, do Cdigo de Processo Penal, a
autoridade policial assegurar no inqurito o sigilo necessrio
elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas,
esse sigilo no absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos
do inqurito o juiz, o promotor de justia, e a autoridade policial,
e, ainda, de acordo com o art. 5, LXIII, CF, com o art. 7, XIV, da
Lei n 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e
com a Smula Vinculante n 14, o advogado tem acesso aos atos j
documentados nos autos, independentemente de procurao, para
assegurar direito de assistncia do preso e investigado.
Desta forma, veja-se, o acesso do advogado no amplo e
irrestrito. Seu acesso apenas s informaes j introduzidas nos
autos, mas no em relao s diligncias em andamento.
Caso o delegado no permita o acesso do advogado aos atos
j documentados, cabvel reclamao ao STF para ter acesso s
informaes (por desrespeito a teor de Smula Vinculante), habe-
as corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rpido que o
mandado de segurana em nome do prprio advogado, j que a
prerrogativa violada de ter acesso aos autos dele.
2.9 Priso civil do devedor de alimentos. Esta , hoje, a ni-
ca espcie de priso civil por dvidas admitidas no ordenamento
ptrio, j que o Brasil signatrio do Pacto de San Jos da Costa
Rica, que veda a priso civil do depositrio infel em seu art. 7, n.
7. A vedao priso civil do depositrio infel, inclusive, motivou
a Smula Vinculante n 25, que torne ilcita tal priso, qualquer
que seja a modalidade de depsito.
2.10 Habeas corpus. Vejamos o primeiro dos chamados re-
mdios constitucionais:
A) Surgimento. A Magna Carta inglesa, de 1215, foi o primei-
ro documento a prev-lo, enquanto o Habeas Corpus Act, de
1679, procedimentalizou-o pela primeira vez. No Brasil, o Cdigo
de Processo Penal do Imprio, de 1832, trouxe-o para este orde-
namento, enquanto a primeira Constituio Republicana, de 1891,
foi a primeira Lei Fundamental ptria a consagrar o instituto ( da
poca da Lei Fundamental a chamada Doutrina Brasileira do Ha-
beas Corpus, que maximizava o instituto a habilitava-o a proteger
qualquer direito, inclusive aqueles que hoje so buscados pela via
do Mandado de Segurana). Hoje, a previso constitucional do ha-
beas corpus est no art. 5, LXVIII, da Constituio da Repblica;
Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional (e no
de recurso processual penal, veja-se) de natureza tipicamente
penal que almeja a proteo das liberdades individuais de loco-
moo quando esta se encontra indevidamente violada ou em vias
de violao.
Vale lembrar que, apesar de ser uma ao tipicamente penal,
no h qualquer bice a que se utilize o habeas corpus em outras
searas como a cvel, num caso de indevida privao de liberdade
por dvida de alimentos, p. ex., ou na trabalhista, caso algum seja
indevidamente impedido de exercer seu labor, noutro exemplo;
C) Espcies. O habeas corpus pode ser preventivo (quando
houver mera ameaa de violao ao direito de ir e vir, caso em que
se obter um salvo-conduto), ou repressivo (quando ameaa j ti-
ver se materializado);
D) Legitimidade ativa. amplssima. Qualquer pessoa pode
manej-lo, em prprio nome ou de terceiro, assim como o Minis-
trio Pblico. A pessoa que o maneja chamada impetrante, en-
quanto que a pessoa que dele se benefcia chamada paciente
(desta maneira, perfeitamente possvel que impetrante e paciente
sejam a mesma pessoa).
A importncia deste writ to grande que, nos termos do se-
gundo pargrafo, do art. 654, do Cdigo de Processo Penal, os juzes
e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio o remdio
quando, no curso do processo, verifcarem que algum sofre ou est
na iminncia de sofrer coao ilegal;
E) Legitimidade passiva. Pode ser tanto um agente pblico (au-
toridade policial ou autoridade judicial, p. ex.) como um agente par-
ticular (diretor de uma clnica de psiquiatria, p. ex.).
F) Hipteses de coao ilegal. A coao ser considerada ile-
gal, nos moldes do art. 648, CPP, quando no houver justa causa
para tal; quando algum estiver preso por mais tempo do que deter-
mina a lei; quando quem tiver ordenado a coao no tiver compe-
tncia para faz-lo; quando houver cessado o motivo que autorizou
a coao; quando no for algum admitido a prestar fana nos casos
em que a lei autoriza; quando o processo for manifestamente nulo;
ou quando extinta a punibilidade.
Vale lembrar, por outro lado, que o segundo pargrafo, do art.
142, da Constituio, veda tal remdio constitucional em relao a
punies disciplinares militares;
G) Competncia para apreciao. A competncia determina-
da de acordo com a autoridade coatora. Assim, se esta for um Dele-
gado de Polcia, o writ ser endereado ao juiz de primeiro grau;
se for o juiz de primeira instncia, enderea-se ao tribunal a que
vinculado; se for o promotor de justia, para um primeiro entendi-
mento enderea-se ao juiz de primeira instncia e para um segundo
entendimento enderea-se ao tribunal respectivo equiparando, pois,
a autoridade ministerial ao magistrado de primeiro grau; se a auto-
ridade coatora for o juiz do JECRIM, competente para apreciar o
remdio ser a turma recursal.
Vale lembrar, ainda, que o STF (arts. 102, I, d, i e 102, II,
a, CF) e o STJ (arts. 105, I, c e 105, II, a, CF) tambm tm
competncia para apreciar habeas corpus.
H) Procedimento. O procedimento est previsto no Cdigo de
Processo Penal, entre seus arts. 647 e 667;
I) Algumas consideraes fnais. Pela Smula n 695, do Su-
premo Tribunal Federal, no cabe HC quando j extinta a pena pri-
vativa de liberdade.
Pela Smula n 693, STF, no cabe habeas corpus contra deci-
so condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso
por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Pela Smula n 690, STF, compete ao Supremo o julgamento
de habeas corpus contra deciso de turma recursal dos juizados es-
peciais criminais.
Por fm, pela Smula n 694, do Supremo, no cabe tal writ
contra a imposio de pena de excluso de militar ou de perda de
patente ou de funo pblica.
2.11 Mandado de segurana. Vejamos:
A) Surgimento. Trata-se de remdio trazido ao Brasil (h quem
defenda, prevalentemente, que o instituto seja criao genuinamente
brasileira) pela Lei Fundamental de 1934, e, desde ento, a nica
Constituio que no o previu foi a de 1937. Hoje, o mandado de
segurana individual est constitucionalmente disciplinado no art.
5, LXIX, e o mandado de segurana coletivo no art. 5, LXX, todos
da Lei Maior ptria;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, de rito
sumrio e especial, destinada proteo de direito lquido e certo
de pessoa fsica ou jurdica no amparado por habeas corpus ou
habeas data (com isso j se denota a natureza subsidiria do writ:
ele somente cabvel caso no seja hiptese de habeas corpus ou
habeas data).
Ademais, apesar de ser mais comum sua utilizao no mbito
cvel, bice no deve haver a sua utilizao nas searas das justias
criminal e especializada;
C) Espcies. O writ pode ser preventivo (quando se estiver
na iminncia de violao a direito lquido e certo), ou repressivo
(quando j consumado o abuso/ilegalidade);
D) Legitimidade ativa. Deve ser a mais ampla possvel, abran-
gendo no s a pessoa fsica como a jurdica, nacional ou estran-
geira, residente ou no no Brasil, bem como rgos pblicos des-
personalizados e universalidades reconhecidas por lei (esplio,
condomnio, massa falida etc.). Vale lembrar que esta legitimidade
pode ser ordinria (se postula-se direito prprio em nome prprio)
ou extraordinria (postula-se em nome prprio direito alheio);
E) Legitimidade passiva. A autoridade coatora deve ser auto-
ridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribui-
es do Poder Pblico;
F) Mandado de segurana coletivo. O mandado de segurana
coletivo poder ser impetrado por partido poltico com representa-
o no Congresso Nacional ou por organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
G) Competncia. A competncia se fxa de acordo com a au-
toridade coatora. Assim, pode apreciar mandado de segurana um
juiz de primeiro grau, estadual ou federal; os Tribunais estaduais ou
federais; o STF (arts. 102, I, d e 102, II, a, CF); e o STJ (arts.
105, I, b e 105, II, b, CF);
H) Procedimento. regulado pela Lei n 12.016/09, que revo-
gou a Lei anterior, de n 1.533, que vigia desde 1951.
2.12 Mandado de injuno. Vejamos:
A) Surgimento. Prevalece que uma criao genuinamente bra-
sileira, tendo sido previsto por primeira vez na Carta Fundamental
ptria de 1988. Institutos com nomes semelhantes podem ser en-
contrados no direito anglo-saxo, embora, neste, sua fnalidade
distinta daquela para a qual a Constituio brasileira o criou. Atual-
mente, o mandado de injuno est disciplinado no art. 5, LXXI, da
Constituio Federal;
Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
B) Natureza jurdica. Cuida-se de ao constitucional que ob-
jetiva a regulamentao de normas constitucionais de efccia li-
mitada (omissas, portanto), assegurando, deste modo, o intento de
aplicabilidade imediata previsto no pargrafo primeiro, do art. 5, da
Constituio Federal;
C) Legitimidade ativa. Toda e qualquer pessoa, nacional ou es-
trangeira, fsica ou jurdica, capaz ou incapaz, que titularize direito
fundamental no materializvel por omisso legislativa do Poder
pblico;
D) Legitimidade passiva. Pertence autoridade ou rgo res-
ponsvel pela expedio da norma regulamentadora;
E) Competncia. No tocante ao rgo competente para julga-
mento, o tal writ apresenta competncia mvel, de acordo com
a condio e vinculao do impetrado. Assim, tal incumbncia ca-
ber ao Supremo Tribunal Federal, quando a elaborao de norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Con-
gresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das
Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tri-
bunal Federal (art. 102, I, q, CF); ao Superior Tribunal de Justia,
quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de
rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou
indireta, excetuados os casos da competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justi-
a do Trabalho e da Justia Federal (art. 105, I, h, CF); ao Tribunal
Superior Eleitoral, quando as decises dos Tribunais Regionais Elei-
torais denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas
data ou mandado de injuno (art. 121, 4, V, CF); e aos Tribunais
de Justia Estaduais, frente aos entes a ele vinculados;
F) Procedimento. No h lei regulamentando o mandado de in-
juno, se lhe aplicando, por analogia, a Lei n 12.016/09, inclusive
no que atine ao mandado de injuno coletivo;
G) Diferena do mandado de injuno para a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. O mandado de injuno rem-
dio habilitado a socorrer o particular numa situao concreta, isto ,
busca-se um pronunciamento apto a atender uma especifcidade. J
a ADO instrumento adequado a atender o particular numa situao
abstrata, sendo dotado, por conseguinte, de contedo e fnalidade
mais abrangente que seu antecessor em razo de seu raio de alcance.
Em outras palavras, seria dizer que o mandado de injuno se baseia
em um comando da emergncia, e a ADI por omisso se baseia em
um dispositivo de urgncia.
H) Efeitos da deciso concedida em sede de mandado de injun-
o. Aqui h divergncia na doutrina e na jurisprudncia.
Para uma primeira corrente (corrente no concretista), deve
o Judicirio apenas cientifcar o omisso em prol da edio norma-
tiva necessria, dando injuno concedida natureza declaratria
apenas. Este posicionamento imperou por muito tempo no Supremo
Tribunal Federal.
J um segundo entendimento, subdividindo-se, confere carter
condenatrio ou mandamental cincia da mora, nos moldes de
uma obrigao de fazer referida no art. 461 ou de uma execuo
contra a Fazenda Pblica referida nos arts. 730 e seguintes, todos
do Cdigo de Processo Civil, ensejando a necessidade de execuo
de sentena, prpria no caso condenatrio, ou imprpria no caso
mandamental. H julgados esparsos no STF perflhando-se aos po-
sicionamentos condenatrio e mandamental.
Um terceiro entendimento (corrente concretista individual in-
termediria) entende que, constatada a mora legislativa, o caso de
assinalar um prazo razovel para a elaborao da norma regulamen-
tadora. Findo tal prazo e persistindo a omisso, caso de indeniza-
o por perdas e danos a ser buscada perante o Estado.
Por sua vez, uma quarta corrente (corrente concretista indivi-
dual pura) acena pelo carter constitutivo da injuno concedida
via pronunciamento judicial, mas que a criao normativa se limita
apenas aos litigantes. Assim, admite-se atividade legislativa do Judi-
cirio, mas com alcance restrito s partes. Esse o posicionamento
atualmente prevalente no Guardio da Constituio Federal.
Por fm, uma quinta corrente (corrente concretista geral) en-
tende, sim, ser constitutiva a natureza da injuno concedida, to-
mando de um caso especfco a inspirao necessria para a edio
de uma norma geral e abstrata. Seria o exerccio atpico de ativi-
dade legislativa do Judicirio. Consoante tal entendimento, o STF
sanaria ele prprio a ausncia de regulamentao a normas constitu-
cionais de efccia e aplicabilidade limitada.
2.13 Habeas data. Vejamos:
A) Surgimento. A origem do habeas data est no direito norte-
-americano, atravs do Freedom of Information Act, de 1974, com
a fnalidade de possibilitar o acesso do particular aos dados ou s
informaes constantes de registros pblicos ou particulares permi-
tidos ao pblico. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 foi a
primeira a traz-lo, em seu art. 5, LXXII;
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que ob-
jetiva assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de enti-
dades governamentais de carter pblico, bem como a retifcao
de dados, quando no se prefra faz-lo por procedimento sigiloso,
judicial ou administrativo;
C) Legitimidade ativa. Tal writ pode ser impetrado por pes-
soa fsica, brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurdica. Ainda, h
quem defenda sua impetrao por entes despersonalizados, como a
massa falida e o esplio;
D) Legitimidade passiva. Figuraro no polo ativo entidades go-
vernamentais da Administrao Pblica Direta e Indireta nas trs
esferas, bem como instituies, rgos, entidades e pessoas jurdicas
privadas prestadores de servios de interesse pblico que possuam
dados relativos pessoa do impetrante;
E) Competncia. A Constituio Federal prev a competncia
do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d), do Superior Tribunal
de Justia (art. 105, I, b), dos Tribunais Regionais Federais (art.
108, I, c), bem como dos juzes federais (art. 109, VIII);
F) Procedimento. A disciplina do habeas data est prevista na
Lei n 9.507/97.
2.14 Ao popular. Vejamos:
A) Surgimento. Sua origem vem da poca do Imprio Romano,
quando os cidados romanos dirigiam-se ao magistrado para buscar
a tutela de um bem, valor ou interesse que pertencesse coletivida-
de. O primeiro texto legal sobre a ao popular surgiu na Blgica,
em 1836.
No Brasil, a primeira Lei Fundamental ptria a disciplinar a
ao popular foi a de 1934. Suprimida na de 1937, mas restabeleci-
da na de 1946, tem estado presente em todas as Cartas desde ento.
Na Constituio Federal de 1988, sua previso se encontra no art.
5, LXXIII;
Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
B) Natureza jurdica. Trata-se de ao constitucional, que visa
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural;
C) Requisitos para a propositura da ao popular. H um re-
quisito objetivo (o legitimado ativo deve ser cidado) e outro sub-
jetivo (a proteo do patrimnio pblico, da moralidade adminis-
trativa, do meio ambiente, do patrimnio histrico, e do patrimnio
cultural);
D) Legitimidade ativa. Deve ser cidado, isto , aquele que
esteja no pleno gozo dos direitos polticos. Se est falando, pois, do
cidado-eleitor. Inclusive, o pargrafo terceiro, do art. 1, da Lei n
4.717/65, que regula a ao popular, dispe que a prova da cidada-
nia para ingresso em juzo ser feita com o ttulo eleitoral ou com o
documento a que ele corresponda;
E) Legitimidade passiva. Nos moldes do art. 6, da Lei n
4.717/65, sempre haver um ente da Administrao Pblica, direta
ou indireta, ou ento pessoa jurdica que de algum modo lide com
dinheiro pblico;
F) Competncia. Ser fxada de acordo com a origem do ato
ou omisso a serem impugnados. Vale lembrar que, quanto ao pro-
cedimento, a Lei n 4.717/65, que disciplina tal ao, afrma que
segue-se o rito ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, com
algumas modifcaes.
2.15 Ao civil pblica. Vejamos:
A) Cabimento. Conforme o art. 1, da Lei n 7.347/85, cabvel
ao civil pblica em caso de danos patrimoniais e morais causados
ao meio ambiente (inciso I); ao consumidor (inciso II); a bens e di-
reitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
(inciso III); a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (inciso IV);
por infrao da ordem econmica e da economia popular (inciso V);
e ordem urbanstica (inciso VI);
B) No cabimento. Segundo o art. 1, pargrafo nico, da LACP
- Lei da Ao Civil Pblica, no ser cabvel ao civil pblica para
veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previden-
cirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos bene-
fcirios podem ser individualmente determinados;
C) Objeto. De acordo com o art. 3, LACP, a ao civil poder
ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obri-
gao de fazer ou no fazer;
D) Legitimidade ativa. Consoante o art. 5, da LACP, tem le-
gitimidade ativa tanto para a ao principal como para a cautelar
o Ministrio Pblico (inciso I); a Defensoria Pblica (inciso II); a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (inciso III);
a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista (inciso IV); e a associao que, concomitantemente, esteja
constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil (inciso V,
alnea a) e inclua, entre suas fnalidades institucionais, a proteo
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre con-
corrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (inciso V, alnea b);
E) Legitimidade passiva. No h, em regra, limitao quanto a
quem deva fgurar no polo passivo da ao civil pblica.
2.16 Aplicabilidade imediata das normas defnidoras de
direitos e garantias fundamentais. O primeiro pargrafo, do art.
5, da Constituio Federal, dispe que as normas defnidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Em tese,
este comando mataria qualquer classifcao da aplicabilidade das
normas constitucionais fundamentais em plenas, contidas ou
limitadas, afnal, todas as normas consagradoras de direitos fun-
damentais, qualquer que fosse a espcie, teriam efccia plena.
A infuncia de tal dispositivo vem das Constituies de Por-
tugal, de 1976, e da Alemanha, de 1949.
Com efeito, costuma-se utilizar este pargrafo primeiro para
fundamentar diversas questes, como a consagrao da Consti-
tuio dirigente, de Canotilho, ou a previso da efccia dos di-
reitos fundamentais nas relaes privadas. De toda maneira, no
Brasil ainda no unnime a extenso deste pargrafo primeiro, de
forma que posicionamentos existem em todos os sentidos: desde
aqueles que negam o alcance deste dispositivo constitucional, at
aqueles que restringem-no apenas aos direitos e deveres individu-
ais e coletivos (j que, por regra de hermenutica, os pargrafos
devem se dirigir ao caput, e o caput o art. 5, que trata dos direi-
tos individuais), at aqueles que defendem a aplicao incondicio-
nada de tal dispositivo por toda a Constituio.
2.17 Tratados Internacionais de que o Brasil seja signa-
trio. Quando a Constituio Federal de 1988 entrou em vigor, o
Supremo Tribunal Federal entendia que todo e qualquer Tratado
Internacional, fosse ou no sobre direitos humanos, tinha status
de lei ordinria.
Tal entendimento vigorou at o advento da Emenda Consti-
tucional n 45/2004, que acresceu ao art. 5 da Constituio um
pargrafo terceiro, segundo o qual os tratados e convenes inter-
nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Mas como fca a situao dos Tratados Internacionais que no
forem (ou no foram) aprovados pelo qurum de Emenda Cons-
titucional? Com isso, o STF revisou seu posicionamento, e, atu-
almente, os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia em
nosso ordenamento:
A) Se versar sobre direitos humanos, e for aprovado pelo qu-
rum de Emenda Constitucional, o status do Tratado Internacio-
nal ser de Emenda Constitucional;
B) Se versar sobre direitos humanos, mas no for aprovado
pelo qurum de Emenda Constitucional, o status do Tratado In-
ternacional ser de norma supralegal, isto , abaixo da Constitui-
o, mas acima do ordenamento infraconstitucional;
C) Se no versar sobre direitos humanos, o Tratado Interna-
cional ter o status de lei ordinria, conforme o entendimento
primeiro do Supremo Tribunal Federal.
2.18 Tribunal Penal Internacional. Nos moldes do art. 5,
4, da Constituio Federal, o Brasil se submete jurisdio do
Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, a cuja
criao tenha manifestado adeso.
H se lembrar, contudo, que apesar de ser terminantemente
vedada a extradio de brasileiro nato, no h bice a que se proce-
da entrega (surrender) de brasileiro para ser julgado pelo TPI.
Isto porque, no se est promovendo o julgamento de brasileiro
nato por outra nao, mas por uma Corte previamente estabelecida
para tal e acatada por este pas ao concordar com os termos do
Estatuto de Roma.
Didatismo e Conhecimento
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DIREITOS HUMANOS
3 Direitos sociais. Convm reproduzir os dispositivos consti-
tucionais pertinentes ao tema:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever inde-
nizao compensatria, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IV - salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente unifcado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua fa-
mlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao
para qualquer fm;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do
trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno
ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que
percebem remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral
ou no valor da aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa;
XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da re-
munerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empre-
sa, conforme defnido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalha-
dor de baixa renda nos termos da lei;
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas di-
rias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de hor-
rios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva
de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos do-
mingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mni-
mo, em cinquenta por cento do normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um
tero a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do sal-
rio, com a durao de cento e vinte dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fxados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante in-
centivos especfcos, nos termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no
mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de sade, higiene e segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos flhos e dependentes desde o nas-
cimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do em-
pregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quan-
do incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalha-
dores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do
contrato de trabalho;
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de fun-
es e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a sa-
lrio e critrios de admisso do trabalhador portador de defcincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual ou entre os profssionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre
a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo
empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores
domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX,
XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei e ob-
servada a simplifcao do cumprimento das obrigaes tributrias,
principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e
XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.
Art. 8. livre a associao profssional ou sindical, observado
o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao
de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao
Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindi-
cal;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em
qualquer grau, representativa de categoria profssional ou econmi-
ca, na mesma base territorial, que ser defnida pelos trabalhadores
ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de
um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coleti-
vos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas;
IV - a assembleia geral fxar a contribuio que, em se tratando
de categoria profssional, ser descontada em folha, para custeio do
sistema confederativo da representao sindical respectiva, indepen-
dentemente da contribuio prevista em lei;
V - ningum ser obrigado a fliar-se ou a manter-se fliado a
sindicato;
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes
coletivas de trabalho;
Didatismo e Conhecimento
49
DIREITOS HUMANOS
VII - o aposentado fliado tem direito a votar e ser votado nas
organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a par-
tir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao
sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o fnal do
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se orga-
nizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas
as condies que a lei estabelecer.
Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos traba-
lhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os inte-
resses que devam por meio dele defender.
1. A lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor
sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei.
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empre-
gadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profssionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deli-
berao.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, asse-
gurada a eleio de um representante destes com a fnalidade exclu-
siva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
3.1 Finalidade dos direitos sociais. Os direitos sociais perten-
cem segunda gerao/dimenso de direitos fundamentais, ligando-
-se ao valor igualdade.
Com efeito, o grande objetivo dos direitos sociais concretizar
a igualdade material, atravs do reconhecimento da existncia de
diferenas na condio econmico-fnanceira da populao, o que
faz necessrio uma atuao do Estado na busca deste substrato da
igualdade. Disso infere-se, pois, que a principal (mas no nica) f-
nalidade dos direitos sociais proteger os marginalizados e/ou os
hipossufcientes.
3.2 Efccia dos direitos sociais. O fator custo um aspecto
especialmente considerado em relao aos direitos sociais. Neste
sentido, Stephen Holmes e Cass Sustein j haviam chamado a aten-
o em sua obra The cost of rights: why liberty depends on taxes
para o custo dos direitos.
O grande problema dos direitos sociais que eles possuem um
custo de individualizao muito mais oneroso que os demais direitos
fundamentais. Isto porque, a efetivao da igualdade material impli-
ca num gasto relevante pelo Estado, e mais, h uma individualizao
na prestao desses direitos.
Jellinek j observava que os direitos sociais so direitos presta-
cionais, que exigem do Estado prestaes materiais. Por isso, tm os
direitos sociais uma efccia menor que os direitos de defesa, porque
enquanto estes independem de uma atuao do Estado, os direitos
prestacionais dependem (e muito), justamente, do Estado.
H exigncia imediata dos direitos fundamentais sociais? H
quem entenda que sim, ou seja, os direitos sociais tm aplicao
imediata, sendo desnecessria a existncia de lei regulamentadora
que indique os termos de sua incidncia.
Consoante um entendimento majoritrio, contudo, a maioria
dos direitos fundamentais sociais no tm incidncia imediata,
dependendo de lei regulamentadora para sua real efetivao. En-
quanto essa lei no vem, as normas defnidoras de direitos funda-
mentais sociais devem ser interpretadas luz do postulado norma-
tivo da mxima efetividade da Constituio.
3.3 Possibilidade de interveno judicial na efetivao dos
direitos sociais. H argumentos favorveis e contrrios a esta pos-
sibilidade.
So argumentos favorveis:
A) H um dfcit democrtico das instituies representativas
da sociedade. Assim, como meio de evitar que os Textos Constitu-
cionais se revelem meras promessas vazias feitas pelo constituinte
em 1988, o Poder Judicirio determina, via comandos decisrios,
a implementao de polticas pblicas, almejando sanar este dfcit
democrtico.
Ora, no h dvida de que o Legislativo e o Executivo tem
prioridade na defnio e implementao de direitos. Porm, a
omisso ou retardo indefnido desses Poderes torna necessrio um
ativismo judicial.
A ideia, aqui, que a separao de Poderes no esttica.
dinmica, e se defne de acordo com a opinio pblica a respeito
das instituies. Ou seja, no mundo ideal, a competncia do Le-
gislativo e do Executivo, mas, diante da omisso reiterada, faz-se
necessria a interveno judicial;
B) H se observar a necessidade de cumprimento do carter
normativo da Constituio Federal. Hoje, alm de instrumento po-
ltico, a Lei Fundamental da Repblica vista como instrumento
de carter jurdico. Ou seja, o contedo da Constituio compos-
to de normas jurdicas. Assim, ao aplicar o direito social, o Judici-
rio est apenas aplicando norma constitucional.
Esse argumento reforado pelo Princpio da Inafastabilidade
da Funo Jurisdicional, segundo o qual ao Judicirio no dado
se furtar de dar uma defnio aos problemas que lhe so apresen-
tados;
C) A democracia no se resume vontade da maioria nem
realizao de eleies peridicas. Para que haja uma vontade ver-
dadeiramente livre, necessria a fruio de direitos bsicos.
Por outro lado, so argumentos contrrios possibilidade de
interveno do Poder Judicirio para a efetivao de direitos fun-
damentais sociais:
A) Alguns direitos sociais foram consagrados em normas de
efccia negativa. Efccia negativa signifca a impossibilidade
de invalidar a legislao que lhe contrria. Ope-se efccia
positiva, que a aptido a gerar direitos subjetivos. Desta maneira,
a interveno do Judicirio seria antidemocrtica e violaria a sepa-
rao dos Poderes;
B) Muitos dos direitos sociais possuem textura aberta, ou
seja, foram consagrados de uma forma genrica pela Constituio
Federal justamente para que os Poderes Pblicos possam escolher
as prioridades e a melhor forma de concretiz-los. Veja-se, pois,
que a textura aberta dos direitos sociais no um defeito, mas um
caracterstica prpria de uma sociedade democrtica.
Porm, o Judicirio o nico Poder no-democrtico. Assim,
competiria ao Legislativo e ao Executivo (poderes representativos
e eleitos) a defnio dessas prioridades.
Didatismo e Conhecimento
50
DIREITOS HUMANOS
3.4 Reserva do possvel. Esta expresso surgiu numa deciso
do Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1972, em resposta
demanda promovida por estudantes de medicina solicitando seu
ingresso em uma universidade alem, nada obstante a carncia de
vagas para isso.
No julgado em que surgiu a reserva do possvel, se disse que,
caso o rgo pblico pratique atos para sanar as carncias funda-
mentais da populao, e, ainda assim, o efeito no atinja a totali-
dade das pessoas, no dado aos excludos acionar judicialmente
o Estado solicitando o suprimento destas carncias uma vez que o
Estado agiu na medida do que permitia seu oramento.
No caso dos estudantes de medicina alemes, ainda que a
Constituio germnica no consagre direitos sociais, fcou de-
monstrado que o Estado aumentou o nmero de vagas nas uni-
versidades destinadas aos postulantes ao curso de medicina, mas,
mesmo assim, isso no acompanhou a demanda de candidatos s
vagas. Tivesse o Estado fcado inerte, no lhe competiria alegar a
reserva do possvel. Como no fcou, a tese foi considerada perfei-
tamente vlida.
Grande parte da doutrina sustenta que a reserva do possvel
no poderia ser aplicada na realidade brasileira, em que h uma
pobreza imensa, faltando direitos bsicos populao.
J outra parte, minoritria, sustenta exatamente o contrrio,
isto , afrma que a reserva do possvel se aplicaria com muito mais
razo no direito brasileiro em virtude da limitao de recursos or-
amentrios aqui existentes.
Isto posto, so trs as dimenses da reserva do possvel (con-
forme Ingo Sarlet):
A) Possibilidade ftica. Consiste na disponibilidade de recur-
sos necessrios satisfao do direito prestacional. Ou seja, ana-
lisa-se a disponibilidade fnanceira para atendimento da prestao
de forma generalizada;
B) Possibilidade jurdica. Consiste na anlise da existncia de
autorizao oramentria para cobrir as despesas, e do respeito s
competncias federativas;
C) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da pres-
tao. A prestao solicitada deve ser proporcional, razovel (
preciso saber, p. ex., se mais vale destinar os recursos para a com-
pra de um medicamento de alto custo para atender uma nica pes-
soa, ou destinar os mesmos recursos para comprar medicamentos
de baixo custo para um sem-nmero de pessoas).
3.5 Mnimo existencial. Essa expresso tambm surgiu no
direito alemo, em decises do Tribunal Administrativo Federal
prolatadas a partir da dcada de 1950.
No Brasil, a expresso foi utilizada, pela primeira vez, por
Ricardo Lobo Torres, em 1989.
Qual o fundamento do mnimo existencial? O mnimo exis-
tencial resultado da conjugao de 3 normas constitucionais:
A) A dignidade da pessoa humana;
B) A liberdade material;
C) O princpio do Estado social.
E qual o contedo do mnimo existencial? Existem, ao menos,
duas posies doutrinrias acerca do contedo do mnimo exis-
tencial:
A) Para Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial no tem
um contedo defnido. Seu contedo varia de acordo com a poca
e com a sociedade;
B) J Ana Paula de Barcellos procura delimitar o contedo do
mnimo existencial na realidade brasileira. Para ela, o mnimo exis-
tencial engloba o direito educao bsica, o direito sade, a assis-
tncia aos desamparados, bem como o acesso justia (instrumento
para garantia do contedo do mnimo existencial).
Qual a natureza jurdica do mnimo existencial? O entendimen-
to, aqui, bem equilibrado. Vejamos:
A) Para considervel parcela da doutrina, o mnimo existencial
tem natureza de regra, de forma que no se pode alegar ao mnimo
a reserva do possvel. Isto porque, o mnimo existencial teria carter
absoluto;
B) Para outra considervel parcela doutrinria, o mnimo exis-
tencial exige um nus argumentativo maior do Estado no que se
refere reserva do possvel. Assim, o mnimo existencial, por ter
natureza de princpio, seria relativizvel.
3.6 Vedao ao retrocesso social. A vedao de retrocesso so-
cial se refere concretizao infraconstitucional dos direitos sociais.
Portanto, no se dirige ao Poder Constituinte, mas sim aos Poderes
Pblicos.
Com efeito, a concretizao de um direito social deve ser con-
siderada materialmente constitucional. Isto porque, ao efetivar um
direito social por meio de legislao infraconstitucional, o contedo
dessa lei constitucional e passa a ter esse status, o que impede
sua reduo/extino pelo Poder Pblico. Veja-se, pois, que a partir
do momento que se confere status constitucional a certa lei, veda-
-se a retirada dessa concretizao.
3.7 Direitos sociais em espcie. So os previstos no art. 6, da
Constituio Federal, em rol no exauriente:
A) Direito social educao. Possui o direito social educa-
o grande assuno de contedo auto obrigacional pelo Estado, nos
arts. 205 a 214 da Constituio.
Destes, o art. 205 afrma que a educao dever do Estado,
o art. 206, I, preceitua que a igualdade de condies para o acesso
e permanncia na escola um dos princpios norteadores do tema,
o art. 208, I, normatiza que o dever do Estado com a educao ser
efetivado mediante a garantia de educao bsica obrigatria e gra-
tuita dos quatro aos dezessete anos de idade, assegurada sua oferta
gratuita para todos os que a ela no tiverem acesso na idade prpria,
e o inciso IV do mesmo dispositivo fala em educao infantil em
creche e pr-escola para crianas de at cinco anos de idade. Ade-
mais, os pargrafos primeiro e segundo do art. 208 cravam, respec-
tivamente, que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo, e que o no oferecimento do ensino obrigatrio
pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilida-
de da autoridade competente. Por fm, o art. 212 e seus pargrafos
tratam da porcentagem de distribuio de tributos pelas pessoas da
Administrao Pblica Direta entre si e na educao propriamente.
Interessante notar, em primeira anlise, que o Estado se exime
da obrigatoriedade no fornecimento de educao superior, no art.
208, V, quando assegura, apenas, o acesso aos nveis mais ele-
vados de ensino, pesquisa e criao artstica. Fica denotada ausn-
cia de comprometimento oramentrio e infraestrutural estatal com
um nmero sufciente de universidades/faculdades pblicas aptas a
recepcionar o macio contingente de alunos que saem da camada
bsica de ensino, sendo, pois, clarividente exemplo de aplicao da
reserva do possvel dentro da Constituio. Alis, vale lembrar, foi
esse o motivo - o direito matrcula numa universidade pblica -
que ensejou o desenvolvimento da reserva no direito alemo, com
Didatismo e Conhecimento
51
DIREITOS HUMANOS
a diferena de que l se trabalha com extenso territorial, popula-
cional e fnanceira muito diferente daqui. Enfm, trocando em mi-
dos, tem-se que o Estado apenas assume compromisso no acesso
ao ensino superior, via meios de preparo e incluso para isso, mas
no garante, em momento algum, a presena de todos que tiverem
este almejo neste nvel de capacitao.
Noutra considerao ainda sobre o inciso V, preciso observar
que se utiliza a expresso segundo a capacidade de cada um, de
forma que o critrio para admisso em universidades/faculdades p-
blicas , somente, pelo preparo intelectual do cidado, a ser testado
em avaliaes com tal fto, como o vestibular e o exame nacional do
ensino mdio. Trata-se de mtodo no qual, atravs de fltragem da-
rwinista social, se defne aqueles que prosseguiro em seu aprendi-
zado, formando massa rara de portadores de diploma universitrio.
Assim, o que se observa que o Estado assume compromisso
educacional com os brasileiros de at dezessete anos de idade, via
educao infantil em creche e pr-escola at os cinco anos (art. 208,
IV, CF), e via educao bsica e obrigatria dos quatro at dezessete
anos (art. 208, I). Afora esta faixa etria, somente tero acesso
educao bsica aqueles que no a tiveram em seu devido tempo;
B) Direito social sade. De maneira indbia, no direito
sade que se concentram as principais discusses recentes do Direi-
to Constitucional.
Esse acirramento de nimos no que diz respeito sade se d
tanto porque, de todos os direitos sociais, este o que mais perto
est do direito fundamental individual vida, do art. 5, caput, da
Constituio ptria, como porque so visveis os avanos da medi-
cina/indstria farmacutica nos ltimos tempos - embora no sejam
menos cristalinos os preos praticados no setor. dizer: o direito
fundamental sade tem custo de individualizao exacerbado, se
comparado com o anterior direito social educao.
Como se no bastasse, ululante o carter hbrido da sade,
em considerando seus enfoques positivo - o direito individual de
receber sade -, e negativo - o dever do Estado de fornecer sade.
Tal direito est disciplinado na Lei Fundamental nos arts. 196
a 200, e, dentre estes, o art. 196 afrma ser a sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmi-
cas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao, e o art. 198, pargrafos primeiro a terceiro,
tratam da distribuio de recursos para manuteno desta garantia
fundamental.
Some-se a isso o fato do direito sade ser amplssimo, bas-
tando para essa concluso a anlise superfcial do rol de funes do
Sistema nico de Sade contido no art. 200 da Constituio, pelo
qual, dentre outras, so atribuies do SUS a execuo de aes de
vigilncia sanitria e epidemiolgica (inciso II), a ordenao da for-
mao de recursos humanos na rea (inciso III), a participao da
formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento b-
sico (inciso IV), a colaborao na proteo do meio ambiente, nele
comprometido o do trabalho (inciso VIII) etc. Outrossim, h ainda
outra extensa gama de questes circundantes, como a determina-
o de internao de pacientes em unidades de terapia intensiva, a
insufcincia de leitos hospitalares comuns, o fornecimento de me-
dicamentos importados e de alto custo, o envio de pacientes para
tratamento no exterior etc.;
C) Direito social alimentao. H ausncia de regulamenta-
o deste direito no Texto Constitucional, tendo em vista sua inclu-
so apenas em 2010, pela Emenda Constitucional n 64.
Com efeito, o conceito de alimentao amplssimo, no
se restringindo apenas ao estritamente necessrio sobrevivncia,
abrangendo, tambm, aquilo que seja fundamental para uma exis-
tncia digna. Ou seja, no basta sobreviver, preciso que se viva
com dignidade e respeito;
D) Direito social ao trabalho. O trabalho o direito fundamen-
tal social que maior guarida encontra na Constituio, haja vista a
grande quantidade de mecanismos assecuratrios dos arts. 7 a 11
- que s perdem para o art. 5 -, dentre os quais se podem destacar,
no art. 7, o seguro-desemprego, em caso de desemprego involun-
trio (inciso II), o salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente
unifcado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s
de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fm (inciso IV), a remunerao do tra-
balho noturno superior do diurno (inciso IV), o salrio-famlia
pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei (inciso XII), o gozo de frias anuais remuneradas
com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso
XVII), a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante in-
centivos especfcos, nos termos da lei (inciso XX), a reduo dos
riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene
e segurana (inciso XXII), a proteo em face da automao, na
forma da lei (inciso XXVII), dentre outros.
Em anlise gama de direitos atrelados ao trabalho, percebe-se
que se pode distribu-los em blocos, de forma que a Constituio
enfatiza o direito de trabalhar - isto , o direito de no fcar desem-
pregado, como quando assegura o mercado de trabalho da mulher
(art. 7, XX), ou quando protege os trabalhadores contra a automa-
o (art. 7, XXVII) -, o direito de trabalhar com dignidade - isto ,
a preconizao da necessidade de condies humanas de trabalho,
como quando prev adicional de remunerao para atividades peno-
sas, insalubres ou perigosas (art. 7, XXIII) ou trata da durao do
trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e qua-
tro horas semanais (art. 7, XIII) -, bem como o direito de perceber
rendimentos pelo trabalho - isto , a remunerao devida pelo labor,
como quando trata do salrio mnimo (art. 7, IV) ou do dcimo
terceiro salrio (art. 7, VIII);
E) Direito social moradia. Tal direito no encontra regula-
mentao no texto constitucional, tal como o direito social alimen-
tao, j que a moradia s foi acrescida Constituio Federal no
ano 2000, pela Emenda Constitucional n 26.
A moradia mais uma promessa feita pelo Estado de conce-
der um lar a quem no o tenha, bem como de oferecer saneamento
bsico queles que j tenham um lar, embora vivam em condies
insalubres.
A tese do patrimnio mnimo, ou a proteo do bem de fam-
lia so materializaes do direito social moradia;
F) Direito social ao lazer. A Constituio no tem tpico es-
pecfco destinado a explicar o qu o direito social ao lazer, po-
dendo-se extra-lo, sem pretenses exaurientes ao tema, da cultura
(arts. 215 e 216) e do desporto (art. 217). Ademais, o lazer aparece
como componente teleolgico do salrio mnimo, no art. 7, IV, da
Lei Fundamental;
G) Direito social segurana. O art. 196 da Constituio Fede-
ral preceitua que a sade direito de todos e dever do Estado. Em
mesma frequncia, o art. 205 diz que a educao direito de todos
e dever do Estado e da famlia. J o art. 144 prev que a segurana
pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.
Didatismo e Conhecimento
52
DIREITOS HUMANOS
Nos casos dos direitos fundamentais sociais sade e educa-
o, toma-se o sentido direito-dever, isto , primeiro se assegura ao
cidado o direito, depois se cobra do agente estatal o dever. J na
segurana pblica essa ordem invertida, somente se reconhecen-
do o direito depois de atribudo ao Estado o dever.
Essa factualidade, mais que um mero desapercebimento do
constituinte, se d por trs motivos: o primeiro a vedao da
justia por mos prprias, que impede, como regra, a autotutela,
inclusive havendo previso penal para o exerccio arbitrrio das
prprias razes, tudo em prol da jurisdicionalizao dos confitos
particulares; o segundo, pela prpria impossibilidade do cidado
se defender profcuamente da violncia fruto da marginalizao
social sua volta, o que faz com que a segurana pblica seja,
sim, imprescindvel manuteno de um estado almejado de tran-
quilidade; e o terceiro, pela natural exigibilidade pelo cidado em
face do Estado, de ordem, caso se sinta ameaado em seus direitos
individuais.
ululante, pois, o contedo prestacional da segurana pblica
como direito social, neste terceiro enfoque. No menos notria,
contudo, a exgua carga principiolgica do art. 144 e pargrafos
da Constituio, cujo caput se limita a falar na segurana pblica
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumida-
de das pessoas e do patrimnio. Afora isso, o que se tem uma
bsica previso funcional de cada uma das polcias elencadas nos
cinco incisos do artigo em evidncia;
H) Direito social previdncia social. O direito fundamental
social previdncia social est mais bem regulamentado nos arts.
201 e 202 da Constituio - sem prejuzo do contido em legislao
infraconstitucional, instncia na qual abunda a matria -, sendo
destinado cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e
idade avanada (inciso I), proteo maternidade, especialmente
gestante (inciso II), proteo ao trabalhador em situao de desem-
prego involuntrio (inciso III), salrio-famlia e auxlio-recluso
(inciso IV), e penso por morte (inciso VI), todos do art. 201 da
Lei Fundamental.
Com efeito, a previdncia decorre de situaes justifcadas
nas quais o labor no se faz possvel, de maneira que o indivduo
s no est trabalhando porque j adquiriu este direito ou porque
acontecimento superveniente impediu isso. S que o fato da pes-
soa no trabalhar no enseja autorizativo para que possa, simples-
mente, deixar de receber rendimentos, mesmo porque h quem,
alm do prprio incapacitado, necessite da renda para subsistncia;
I) Direito social proteo maternidade e infncia. O di-
reito fundamental social proteo maternidade e infncia no
se encontra concentrado em parte especfca da Constituio, numa
seo autnoma, como a previdncia social e a educao, p. ex.,
mas espalhado por toda a Lei Fundamental. o que se pode inferir
se analisado o art. 5, L, que assegura s presidirias condies
para que possam permanecer com seus flhos durante o perodo de
amamentao, o art. 7, XVIII, que prev a licena gestante, o
art. 7, XXI, que constitucionaliza a assistncia gratuita aos flhos
e dependentes desde o nascimento at cinco anos em creches e pr-
-escolas, o art. 201, II, que protege a maternidade, especialmente
a gestante, o art. 203, I, que prev como objetivo da assistncia so-
cial proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia
e velhice, o art. 203, II, que normatiza o amparo s crianas e
adolescentes carentes, dentre outros;
J) Direito social assistncia aos desamparados. O direito
fundamental assistncia aos desamparados encerra com maestria
o longo rol de direitos sociais constitucionalmente assegurados
no art. 6. Primeiro, por seu cristalino contedo prestacional, tpico
dos direitos sociais de segunda dimenso, e, segundo, por tentar, tal
como um revisor de direitos, suprir eventuais lacunas que tenham
sido deixadas pelo constituinte ao regulamentar outros direitos so-
ciais. dizer: a assistncia aos desamparados um tpico direito
tampo.
Neste prumo, prev o art. 203 da Constituio que a assistncia
social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, tendo por objetivos a proteo fa-
mlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice (inciso I),
o amparo s crianas e adolescentes carentes (inciso II), a promoo
da integrao ao mercado de trabalho (inciso III), a habilitao e a
reabilitao das pessoas portadoras de defcincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria (inciso IV), e a garantia de um sa-
lrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de defcincia
e ao idoso que comprovarem no possuir meios de provimento da
prpria manuteno ou de t-las providas por familiares (inciso V).
3.8 Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Eles esto
previstos no art. 7, da Constituio Federal:
A) Relao de emprego protegida contra despedida arbitrria
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos (inciso I);
B) Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio
(inciso II);
C) Fundo de garantia do tempo de servio (inciso III);
D) Salrio mnimo, fxado em lei, nacionalmente unifcado, ca-
paz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higie-
ne, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fm (inciso IV);
E) Piso salarial proporcional extenso e complexidade do
trabalho (inciso V);
F) Irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno
ou acordo coletivo (inciso VI);
G) Garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que
percebem remunerao varivel (inciso VII), bem como dcimo
terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da
aposentadoria (inciso VIII);
H) Remunerao do trabalho noturno superior do diurno (in-
ciso IX);
I) Proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa (inciso X);
J) Participao nos lucros ou resultados, desvinculada da remu-
nerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa,
conforme defnido em lei (inciso XI);
K) Salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador
de baixa renda nos termos da lei (inciso XII), bem como durao do
trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e qua-
tro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da
jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho (inciso
XIII);
L) Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (inciso
XIV);
Didatismo e Conhecimento
53
DIREITOS HUMANOS
M) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos do-
mingos (inciso XV);
N) Remunerao do servio extraordinrio superior, no mni-
mo, em cinquenta por cento do normal (inciso XVI);
O) Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um
tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII), bem como
licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias (inciso XVIII);
P) Licena-paternidade, nos termos fxados em lei (inciso
XIX);
Q) Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante in-
centivos especfcos, nos termos da lei (inciso XX);
R) Aviso-prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no
mnimo de trinta dias, nos termos da lei (inciso XXI). Vale cha-
mar a ateno para este inciso, tendo em vista a edio da Lei
n 12.506/11, que regulamentou tal norma de efccia at ento
limitada. Segundo tal comando legislativo, o aviso-prvio respei-
tar um mnimo de trinta dias para os empregados que contm at
um ano de servio na mesma empresa, e que sero acrescidos trs
dias por ano de servio prestado na mesma empresa at o mximo
de sessenta dias, perfazendo, portanto, noventa dias;
S) Reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de nor-
mas de sade, higiene e segurana (inciso XXII), bem como adi-
cional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei (inciso XXIII);
T) Aposentadoria (inciso XXIV), bem como assistncia gra-
tuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at cinco anos de
idade em creches e pr-escolas (inciso XXV);
U) Reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho (inciso XXVI), bem como proteo em face da automa-
o, na forma da lei (inciso XXVII);
V) Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empre-
gador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quan-
do incorrer em dolo ou culpa (inciso XXVIII), bem como ao,
quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho
(inciso XXIX);
X) Proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil (inciso XXX), bem como proibio de qualquer discrimina-
o no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador por-
tador de defcincia (inciso XXXI);
Z) Proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual ou entre os profssionais respectivos (inciso XXXII),
bem como proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (in-
ciso XXXIII);
W) Igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo em-
pregatcio permanente e o trabalhador avulso (inciso XXXIV).
Y) categoria dos trabalhadores domsticos, aps a alterao
promovida pela Emenda Constitucional n 72/2013, so assegura-
dos, dentre os direitos previstos no art. 7, CF, aqueles dispostos
nos incisos IV (salrio mnimo fxado em lei e nacionalmente uni-
fcado, capaz de atender a necessidades vitais bsicas), VI (irre-
dutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo), VII (garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para
os que percebem remunerao varivel), VIII (dcimo terceiro sa-
lrio com base na remunerao integral ou no valor da aposenta-
doria), X (proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime
sua reteno dolosa), XIII (durao do trabalho normal no su-
perior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, faculta-
da a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho), XV (repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos), XVI (remunerao
do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por
cento do normal), XVII (gozo de frias anuais remuneradas com,
pelo menos, um tero a mais que o salrio normal), XVIII (licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao
de cento e vinte dias), XIX (licena-paternidade, nos termos fxa-
dos em lei), XXI (aviso prvio proporcional ao tempo de servio),
XXII (reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de nor-
mas de sade, higiene e segurana), XXIV (aposentadoria), XXVI
(reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho),
XXX (proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, cor, idade ou estado
civil), XXXI (proibio de qualquer discriminao no tocante a
salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de defci-
ncia) e XXXIII (proibio de trabalho noturno, perigoso ou insa-
lubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores
de dezesseis anos, salvo a partir de catorze anos na condio de
aprendiz), todos do art. 7, e, atendidas as condies estabelecidas
em lei e observada a simplifcao do cumprimento das obrigaes
tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de tra-
balho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I (relao de
emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compen-
satria, dentre outros direitos), II (seguro-desemprego, em caso
de desemprego involuntrio), III (FGTS - Fundo de Garantia por
Tempo de Servio), IX (remunerao do trabalho noturno superior
do diurno), XII (salrio-famlia, pago em razo do dependente
do trabalhador de baixa renda nos termos da lei), XXV (assistn-
cia gratuita aos flhos e dependentes desde o nascimento at cinco
anos de idade em creches e pr-escolas) e XXVIII (seguro contra
acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a inde-
nizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou cul-
pa), bem como sua integrao previdncia social. Com efeito, a
Emenda Constitucional n 72 ampliou os direitos assegurados aos
trabalhadores domsticos, j que o antigo pargrafo nico, do art.
7, da Constituio ptria j previa aos trabalhadores domsticos
os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX e
XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.
3.9 Direito de greve dos trabalhadores. O art. 9, da Consti-
tuio, preceitua que assegurado o direito de greve aos trabalha-
dores, competindo-lhes decidir sobre sua oportunidade de exerc-
-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Ademais, o pargrafo primeiro, do mencionado dispositivo,
prev que a lei defnir os servios ou atividades essenciais e dis-
por sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comuni-
dade.
Por fm, o segundo pargrafo, do art. 9, prev que os abusos
no sero tolerados, e sujeitaro os responsveis s penas da lei.
Com efeito, a Lei n 7.783/89 disciplina o direito de greve
para os trabalhadores da iniciativa privada.
Didatismo e Conhecimento
54
DIREITOS HUMANOS
4 Direitos da nacionalidade. Dispositivos constitucionais per-
tinentes ao tema:
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de
pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasilei-
ra, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federa-
tiva do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me bra-
sileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira com-
petente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira;
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira,
exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas resi-
dncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Re-
pblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e
sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasi-
leira.
1. Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se
houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os
direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Cons-
tituio.
2. A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros na-
tos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.
3. So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de ofcial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
4. Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei es-
trangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao
brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para per-
manncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis.
Art. 13. A lngua portuguesa o idioma ofcial da Repblica
Federativa do Brasil.
1. So smbolos da Repblica Federativa do Brasil a bandeira,
o hino, as armas e o selo nacionais.
2. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero ter
smbolos prprios.
4.1 Espcies de nacionalidade. So elas:
A) Nacionalidade originria (ou primria). aquela que resul-
ta do nascimento. O Estado atribui-a ao indivduo num ato unilate-
ral, isto , independentemente da vontade do indivduo;
B) Nacionalidade secundria (ou adquirida). aquela que
decorre de uma manifestao conjunta de vontades. Ao indivduo,
competir demonstrar seu interesse em adquirir a nacionalidade de
um pas; ao Estado, competir decidir se aceita ou no tal indivduo
como seu nacional.
4.2 Modos de aquisio da nacionalidade. Tratam-se de crit-
rios atravs dos quais a nacionalidade fxada em um pas. So eles:
A) Critrio territorial (ou jus solis). A nacionalidade defni-
da pelo local do nascimento. Pases que recebem muitos imigrantes
costumam adotar tal critrio;
B) Critrio sanguneo (ou jus sanguinis). A nacionalidade
defnida pelo vnculo de descendncia. Pases que sofrem uma de-
bandada muito grande de nacionais, em razo de confitos, doenas,
necessidades econmicas, ou oportunidades promissoras em terras
estrangeiras, costumam adotar tal critrio;
C) Critrio misto. A nacionalidade pode ser defnida tanto em
razo do local do nascimento, como pelo vnculo de descendncia.
Pode-se dizer que a Repblica Federativa do Brasil adota tal critrio,
pois tanto so brasileiros natos os flhos nascidos no exterior de pais
brasileiros desde que qualquer deles esteja a servio do pas (critrio
sanguneo), p. ex., como o so os nascidos em territrio nacional,
ainda que de pais estrangeiros, desde que qualquer deles no esteja a
servio de seu pas (critrio territorial), noutro exemplo.
4.3 Brasileiros natos. So eles:
A) Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de
pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas
(art. 12, I, a, CF);
B) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasilei-
ra, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federati-
va do Brasil (art. 12, I, b, CF);
C) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasilei-
ra, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente
ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira (art. 12, I, c, CF).
4.4 Brasileiros naturalizados. So eles:
A) Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira,
exigidas aos originrios dos pases de lngua portuguesa apenas re-
sidncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, a,
CF). Trata-se de hiptese conhecida por naturalizao ordinria;
Convm observar que, aqui, h um desdobramento em duas si-
tuaes, a saber, o caso dos estrangeiros que no so originrios de
pases de lngua portuguesa, e o caso dos estrangeiros originrios
dos pases de lngua portuguesa.
Para os estrangeiros advindos de pases de lngua portuguesa
(Portugal, Timor Leste, Macau, Angola etc.), a prpria Constituio
fxa os requisitos: residncia por um ano ininterrupto e idoneidade
moral. Prevalece que h direito pblico subjetivo de quem se encon-
tra nesta condio, ou seja, no se trata de mera faculdade do Poder
Executivo.
J para os estrangeiros advindos de pases que no falam a
lngua portuguesa, as condies esto previstas no Estatuto do Es-
trangeiro (Lei n 6.815/80), cujo art. 112 fala, cumulativamente, em
capacidade civil segundo a lei brasileira; registro como permanente
no Brasil; residncia contnua no territrio nacional pelo prazo m-
nimo de quatro anos imediatamente anteriores ao pedido de natura-
Didatismo e Conhecimento
55
DIREITOS HUMANOS
lizao; saber ler e escrever a lngua portuguesa (considerando as
condies do naturalizando); ter uma profsso e bens sufcientes
manuteno prpria e da famlia; ter boa sade (no se exige a prova
de boa sade a nenhum estrangeiro que j resida no Brasil h mais
de dois anos); ter boa conduta; bem como inexistncia de denncia,
pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso
a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente conside-
rada, superior a um ano.
Vale lembrar que, neste caso, a concesso da naturalizao (que
se far mediante portaria do Ministro da Justia) uma faculdade
do Poder Executivo, ou seja, a existncia dos requisitos constantes
do art. 112, da Lei n 6.815/80, no assegura a naturalizao;
B) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na
Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterrup-
tos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira (art. 12, II, b, CF). Trata-se de hiptese conhecida por
naturalizao extraordinria, segundo a qual, uma vez presentes
os requisitos, prevalece na doutrina o entendimento de que h direito
pblico subjetivo aquisio da nacionalidade.
4.5 Quase nacionalidade. aquela prevista no art. 12, 1,
da CF. Nesse dispositivo, a Lei Fundamental ptria no atribui na-
cionalidade aos portugueses, mas cria uma situao de quase nacio-
nalidade desde que exista reciprocidade por parte de Portugal.
Mas, o portugus equiparado ao brasileiro nato ou ao natura-
lizado? Analisando o dispositivo constitucional, verifca-se que h
ressalva quanto s previses constitucionais especfcas (utiliza-se
a expresso salvo os casos previstos nesta Constituio). Disso
conclui-se que o portugus (diante de reciprocidade) equipara-se
ao brasileiro naturalizado.
4.6 Diferenas entre brasileiros natos e naturalizados. De
acordo com o art. 12, 2, da Constituio Federal, apenas o texto
constitucional pode fxar distines entre brasileiros natos e natura-
lizados. Lei infraconstitucional no pode faz-lo, salvo se respeitar
ou reforar o que diz a Lei Fundamental ptria.
Neste diapaso, a Constituio Federal fxa cinco diferenas:
A) Cargos pblicos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3,
CF). H trs cargos que, por questo de segurana nacional, ape-
nas podem ser ocupados por brasileiros natos, a saber, os cargos de
diplomata, de ofcial das Foras Armadas, e de Ministro de Estado
da Defesa;
B) Linha sucessria da Presidncia da Repblica (art. 12, 3,
CF). O Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, o
Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado, e os
Ministros do STF, devem ser brasileiros natos. Eis a linha sucess-
ria da Presidncia da Repblica, consoante previsto no art. 80, da
Constituio;
C) Assentos do Conselho da Repblica (art. 89, VII, da Cons-
tituio Federal). Integraro o Conselho da Repblica, nos moldes
do art. 89, VII, CF, seis brasileiros natos, com mais de trinta e cinco
anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repbli-
ca, dois eleitos pelo Senado Federal, e dois eleitos pela Cmara dos
Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo;
D) Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso (art.
222, caput, da CF). A propriedade de empresa jornalstica e de ra-
diodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros
natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdi-
cas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no pas.
Tambm, conforme o segundo pargrafo do mesmo dispositivo, a
responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da
programao veiculada so privativas de brasileiros natos ou natu-
ralizados h mais de dez anos, em qualquer meio de comunicao
social;
E) Vedao de extradio (art. 5, LI, da CF). Veda-se, de for-
ma absoluta, a extradio do brasileiro nato.
Quanto ao brasileiro naturalizado, a regra que tambm no
possa ser extraditado, com duas excees: em caso de crime comum
praticado antes da naturalizao (exceto crime poltico ou de opi-
nio), ou em caso de trfco ilcito de entorpecentes, ainda que prati-
cado aps a naturalizao.
4.7 Perda da nacionalidade. A Constituio Federal prev
duas hipteses de perda de nacionalidade, em seu art. 12, 4:
A) Se o brasileiro tiver cancelada sua naturalizao por sen-
tena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
B) Se o brasileiro adquirir outra nacionalidade, salvo em caso
de reconhecimento da nacionalidade originria pela lei estrangeira,
ou em caso de imposio de naturalizao pela norma estrangeira
ao brasileiro residente em Estado estrangeiro como condio para
permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis.
5 Direitos polticos e partidos polticos. Convm reproduzir
os dispositivos constitucionais pertinentes ao tema:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio univer-
sal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
1. O alistamento eleitoral e o voto so:
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
2. No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, du-
rante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.
3. So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a fliao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Re-
pblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e
do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual
ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
4. So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
5. O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado
e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um
nico perodo subsequente.
Didatismo e Conhecimento
56
DIREITOS HUMANOS
6. Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Rep-
blica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Pre-
feitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses
antes do pleito.
7. So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o
cnjuge e os parentes consanguneos ou afns, at o segundo grau
ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Es-
tado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os
haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se
j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.
8. O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes con-
dies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se
da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato
da diplomao, para a inatividade.
9. Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibi-
lidade e os prazos de sua cessao, a fm de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato conside-
rada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade
das eleies contra a infuncia do poder econmico ou o abuso
do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.
10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia
Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instru-
da a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo
ou fraude.
11. A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo
de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou
de manifesta m-f.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda
ou suspenso s se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em
julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto du-
rarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor
na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra
at um ano da data de sua vigncia.
Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime de-
mocrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
II - proibio de recebimento de recursos fnanceiros de enti-
dade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes;
III - prestao de contas Justia Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
1. assegurada aos partidos polticos autonomia para def-
nir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para ado-
tar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais,
sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbi-
to nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos
estabelecer normas de disciplina e fdelidade partidria.
2. Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade ju-
rdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal
Superior Eleitoral.
3. Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo parti-
drio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
4. vedada a utilizao pelos partidos polticos de organiza-
o paramilitar.
5.1 Exerccio da soberania nacional. Se faz atravs de:
A) Plebiscito (art. 14, I, CF). Consiste na consulta prvia
populao acerca de um ato que se pretende tomar. Consoante o
primeiro pargrafo, do art. 2, da Lei n 9.709/98, o plebiscito con-
vocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, ca-
bendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido
prometido;
B) Referendo (art. 14, II, CF). Consiste na consulta posterior
populao acerca de um ato que j foi praticado, mas que ainda
no entrou em vigor (e somente entrar caso isso seja da vontade
da populao). Consoante o segundo pargrafo, do art. 2, da Lei n
9.709/98, o referendo convocado com posterioridade a ato legisla-
tivo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratifcao
ou rejeio;
C) Iniciativa popular (art. 14, III, CF). Consoante o art. 13,
da Lei n 9.709/98, consiste a iniciativa popular na apresentao de
projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo,
um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por
cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos elei-
tores de cada um deles. Tal projeto deve dizer respeito to somente
a um s assunto, e no poder ser rejeitado por vcio de forma (caso
em que caber Cmara dos Deputados providenciar a correo de
eventuais impropriedades de tcnica legislativa ou de redao).
5.2 Espcies (modalidades) de direitos polticos. Os direitos
polticos so divididos em duas grandes espcies:
A) Direitos polticos positivos. Permitem a participao do indi-
vduo na vida poltica do Estado.
Tais direitos podem ser ativos (capacidade eleitoral ativa),
quando permitem ao indivduo votar, ou passivos (capacidade elei-
toral passiva), quando permitem ao indivduo ser votado e, se for o
caso, eleito;
B) Direitos polticos negativos. Consistem em uma privao
dos direitos polticos. Deles decorrem as inelegibilidades (absolutas
e relativas), a perda, e a suspenso de direitos polticos.
5.3 Sufrgio. a prpria essncia do direito poltico. o di-
reito de participar do processo poltico, de votar e ser votado. No
Brasil, o sufrgio universal e peridico.
O sufrgio universal adotado em regimes democrticos, em
regra. As exigncias formais para que o sufrgio seja exercido (ida-
de mnima, nacionalidade, etc.) no retiram a qualidade de univer-
sal do sufrgio brasileiro.
Didatismo e Conhecimento
57
DIREITOS HUMANOS
Tambm, existe o sufrgio restrito, em que se exige alguma
condio especfca para que possa haver participao no processo
eletivo. H trs tipos de sufrgio restrito, nenhum deles vigente no
Brasil de hoje:
A) Censitrio. a exigncia de algum tipo de condio econ-
mica para que a pessoa possa participar. A Constituio Imperial de
1824 tinha essa exigncia;
B) Capacitrio. a exigncia de alguma capacidade especial,
geralmente de natureza intelectual (ex.: somente se autoriza a votar
quem tem nvel superior);
C) Em razo do sexo. Muitos pases ainda probem a mulher de
votar. No Brasil, esta j foi uma tnica vigente.
5.4 Voto. O voto o exerccio do direito de sufrgio. Assim, a
Constituio cometeu uma impropriedade ao afrmar que o voto
secreto e peridico. O que peridico o sufrgio, e o que
secreto o escrutnio, que se ver a seguir.
Isto posto, so caractersticas do voto:
A) Direto. Em regra, os representantes do povo so escolhidos
de forma direta no Brasil. H uma nica exceo constitucional, em
que haver eleio indireta, no art. 81, 1, da Lei Fundamental, se-
gundo o qual, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima
vaga. Todavia, ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do pero-
do presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias
depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
Ento, veja-se que, se os cargos de Presidente e Vice-Presidente
da Repblica fcarem vagos nos dois primeiros anos do mandato,
o cargo de Presidente ser assumido pelo Presidente da Cmara de
forma temporria, porque novas eleies diretas ocorrero noventa
dias depois da abertura da ltima vaga. Os novos eleitos assumiro
um mandato-tampo, pelos dois anos que restam daquele manda-
to. Mas, se os cargos vagarem nos dois ltimos anos do mandato, o
Presidente da Cmara assumir o cargo temporariamente, determi-
nando a realizao de eleies indiretas, pelo Congresso Nacional,
em trinta dias depois da abertura da ltima vaga;
B) Igual para todos. O voto de todos tem valor igual;
C) Peridico. Essa caracterstica decorre da periodicidade das
eleies;
D) Livre. O que assegura a liberdade no direito de voto o es-
crutnio secreto;
E) Personalssimo. Ou seja, a pessoa no pode transferir esse
direito por meio de procurao ou qualquer outro instrumento.
5.5 Escrutnio. O escrutnio o modo como o direito de voto
exercido (ex.: voto fechado ou voto aberto).
5.6 Alistabilidade. a capacidade eleitoral ativa, isto , trata-se
do direito de votar.
Isto posto, no Brasil so inalistveis (isto , que no podem
votar), por fora do segundo pargrafo, do art. 14, da Constituio
Federal:
A) Conscritos, durante o servio militar obrigatrio. Conscri-
to aquele que se alista nas Foras Armadas aos 17/18 anos, pres-
tando o servio militar obrigatrio. O conceito de conscrito abrange
tambm mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que pres-
tem o servio militar obrigatrio aps a concluso do curso superior;
B) Estrangeiros. Exceto os portugueses equiparados (quase
nacionais);
C) Os menores de 16 anos. Conforme entendimento do Tribu-
nal Superior Eleitoral, um menor de dezesseis anos pode requerer
seu ttulo de eleitor, desde que possua dezesseis anos completos no
dia das eleies.
5.7 Obrigatoriedade/facultatividade do alistamento e do
voto. No Brasil, o alistamento e o voto so obrigatrios para os
maiores de dezoito, e menores de setenta anos.
Desta maneira, uma pessoa com dezesseis anos completos, e
menos de dezoito anos, no est obrigada a se alistar (e, conforme
entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, ainda que possua o t-
tulo de eleitor, no est obrigada a votar).
Tambm, a pessoa com mais de setenta anos no est obrigada
a se alistar ou votar.
Por fm, o analfabeto no est obrigado a se alistar e/ou votar.
5.8 Elegibilidade. a capacidade eleitoral passiva, isto ,
trata-se do direito de ser votado.
Quando se atinge a plena cidadania no Brasil? No Brasil, a cida-
dania vai se adquirindo progressivamente e, aos trinta e cinco anos,
a pessoa atinge a cidadania plena. Isto porque, apenas aos trinta e
cinco anos que a pessoa passa a poder ser eleita para Presidente da
Repblica, Vice-Presidente da Repblica ou Senador da Repblica.
5.9 Idades mnimas para exercer um mandato eletivo. So
elas:
A) 35 anos. Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Rep-
blica e Senador da Repblica;
B) 30 anos. Governador de Estado e do Distrito Federal, e Vice-
-Governador de Estado e do Distrito Federal;
C) 21 anos. Prefeito, Vice-Prefeito, Deputado Federal, Deputa-
do Distrital, Deputado Estadual, e Juiz de Paz;
D) 18 anos. Vereador.
5.10 Condies de elegibilidade. Elas esto no art. 14, 3, da
CF:
A) Nacionalidade brasileira. Os quase nacionais do art. 12,
1 (portugueses com residncia permanente no Brasil) podem ser
eleitos (exceto para os cargos privativos de brasileiros natos), desde
que haja reciprocidade para os brasileiros que estejam em mesma
situao em Portugal. Trata-se de exceo exigncia da nacionali-
dade brasileira;
B) Pleno exerccio dos direitos polticos. O cidado no pode
incorrer em nenhuma hiptese de perda/suspenso de direitos po-
lticos;
C) Alistamento eleitoral. Para ser votado, o indivduo deve, an-
tes de tudo, poder votar, isto , ser eleitor;
D) Domiclio eleitoral na circunscrio. Domiclio eleitoral
a sede eleitoral em que o cidado se encontra alistado. Assim, se
X tem domiclio eleitoral no Estado de So Paulo, p. ex., e quiser
se candidatar a Governador de Estado, s pode faz-lo pelo Estado
de So Paulo, mas no pelo Estado do Rio Grande do Sul. Noutro
exemplo, se Y tem domiclio eleitoral na cidade de Belo Horizon-
te, no pode se candidatar Prefeitura pela cidade de Uberlndia,
mas apenas pela capital mineira;
E) Filiao partidria. No Brasil, no se admite candidato
sem partido;
F) Idade mnima. J trabalhado alhures.
Didatismo e Conhecimento
58
DIREITOS HUMANOS
5.11 Espcies de inelegibilidade. Na condio de direitos
polticos negativos, as inelegibilidades podem ser:
A) Inelegibilidades absolutas. So situaes insuperveis, em
que no ser possvel a superao do obstculo. As inelegibilida-
des absolutas, por serem restries graves a direitos polticos, ape-
nas podem ser estabelecidas pela Constituio Federal.
So duas as hipteses de inelegibilidade absoluta, constantes
do art. 14 4, da CF, a saber, os inalistveis (conscritos, menores
de dezesseis anos, e estrangeiros), e os analfabetos;
B) Inelegibilidade relativa. Aqui, possvel a desincompati-
bilizao.
5.12 Espcies de inelegibilidade relativa. Vejamos:
A) Reeleio para cargos de Chefe do Executivo. Isso foi per-
mitido em 1997, pela Emenda Constitucional n 16. Conforme o
quinto pargrafo, do art. 14, da Constituio Federal, o Presidente
da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal,
os Prefeitos, e quem os houver substitudo no curso dos mandatos
podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. Isso sig-
nifca que somente possvel um segundo mandato subsequente,
jamais um terceiro.
E se os agentes aqui mencionados tencionarem concorrer a
outros cargos? Devem renunciar aos respectivos mandatos at seis
meses antes do pleito. O objetivo que a mquina pblica ad-
ministrativa no seja utilizada como instrumento de captao de
votos;
B) Inelegibilidade em razo do parentesco. Consoante o art.
14, 7, da Constituio, so inelegveis, no territrio de jurisdio
do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afns, at o
segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, do Go-
vernador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito
ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao
pleito, salvo e j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.
Assim, suponha-se que X Governadora do Estado do
Amap. Y, seu flho, no pode concorrer Prefeitura de Macap,
capital do Amap, por ser territrio de circunscrio de X, salvo
se Y apenas estiver tentando reeleio. Isso no obsta, todavia,
que Y concorra a Prefeito por algum Municpio do Estado do
Acre, afnal, isso est fora da circunscrio do Estado do Amap,
da qual X, me de Y, Governadora.
Noutro exemplo, suponha-se que A Prefeito da cidade do
Rio de Janeiro. B, cnjuge de A, no pode se candidatar a
Vereador pela cidade do Rio de Janeiro, salvo se candidato ree-
leio. Isso no representa bice a que A se candidate a Vereador
na cidade de Niteri, pois tal Municpio est fora da circunscrio
da cidade do Rio de Janeiro, da qual A Prefeito;
C) Elegibilidade do militar alistvel. Se contar com menos de
dez anos de servio, o militar alistvel dever afastar-se da ativida-
de; se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela au-
toridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da
diplomao, para a inatividade. Eis a essncia do oitavo pargrafo,
do art. 14, da Lei Fundamental ptria.
5.13 Possibilidade de estabelecer outras inelegibilidades
relativas. Outras inelegibilidades relativas podero ser determi-
nadas por lei complementar. Tal lei j existe, e a Lei Comple-
mentar n 64/90. A Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n
135/2010) promoveu alteraes nesta Lei Complementar.
5.14 Suspenso ou perda dos direitos polticos. Nos termos
do art. 15, caput, da Constituio Federal, vedada a cassao de di-
reitos polticos. S possvel a perda (quando se d de forma defni-
tiva) ou a suspenso (quando se d de forma provisria) dos direitos
polticos nos seguintes casos:
A) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em
julgado. Trata-se de hiptese de perda dos direitos polticos;
B) Incapacidade civil absoluta. Trata-se de hiptese de suspen-
so dos direitos polticos, afnal, pode-se recuperar a capacidade;
C) Condenao criminal transitada em julgado, enquanto dura-
rem seus efeitos. Trata-se de hiptese de suspenso dos direitos pol-
ticos;
D) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, VIII. Aqui h divergncia sobre ser
perda ou suspenso dos direitos polticos. Prevalece que hiptese de
suspenso dos direitos polticos;
E) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Trata-
-se de hiptese de suspenso dos direitos polticos. Ademais, o juiz
deve apontar expressamente essa suspenso em sua sentena.
5.15 Partidos polticos. Os partidos polticos esto genericamen-
te tratados em apenas um dispositivo da Constituio Federal, a saber,
o art. 17.
Sem prejuzo deste dispositivo constitucional, h a Lei n
9.096/95, que trata especifcamente da organizao dos partidos po-
lticos. Esta lei usualmente conhecida como Lei dos Partidos Po-
lticos.
Com efeito, a despeito de outros tempos, ditatoriais, em que a
pluralidade de partidos era algo inimaginvel, com a redemocratiza-
o promovida em 1988 tornou-se livre a criao, a fuso, a incor-
porao, e a extino de partidos polticos, resguardados a soberania
nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, e os direitos fun-
damentais da pessoa humana.
Veja-se, pois, que uma vez observadas a soberania nacional, o
regime democrtico, o pluripartidarismo, e os direitos fundamentais,
h uma liberdade partidria como nunca se viu na democracia deste
pas. Desta maneira, um partido nazista (nacional-socialista), p. ex.,
por no respeitar os direitos fundamentais nem o regime democrtico,
tem sua criao/atuao vedada. Um partido defensor do desmembra-
mento de parte do Brasil para formar outra nao, p. ex., por atentar
contra a segurana nacional, tem sua criao/atuao vedada.
Ademais, para se criar um partido poltico, alguns preceitos ne-
cessitam ser observados. Vejamos:
A) O carter nacional. Um partido poltico deve se propor a agir
no pas inteiro;
B) A proibio de recebimento de recursos fnanceiros de enti-
dade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes. Exige-se
que os partidos tenham aspecto nacional. No pode um partido ser
sustentado pelo governo da Venezuela, p. ex., pois teme-se que isso
atente contra a soberania ptria;
C) A prestao de contas junto Justia Eleitoral. A Justia Elei-
toral fscal da atuao administrativa/fnanceira dos partidos polti-
cos;
D) O funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Um par-
tido poltico no pode querer ter suas prprias regras de atuao no
Congresso Nacional, se isso afrontar ao senso comum e s disposies
constitucionais acerca da competncia das Casas Legislativas;
E) No pode um partido poltico se utilizar de organizao pa-
ramilitar. Eis a essncia do previsto no pargrafo quarto, do art. 17,
CF. No pode um partido defender a utilizao de armas/violncia
para o atingimento de seus objetivos.
Didatismo e Conhecimento
59
DIREITOS HUMANOS
QUESTES DE FIXAO
1. (TRT/17 Regio - Analista Judicirio - 2013 - CESPE)
Julgue o item que se segue, a respeito dos princpios fundamentais:
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa constituem fun-
damentos da Repblica Federativa do Brasil.
2. (TRF/4 Regio - Tcnico Judicirio - 2014 - FCC) A dig-
nidade da pessoa humana, no mbito da Constituio Brasileira de
1988, deve ser entendida como:
(A) uma exemplifcao do princpio de cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade reconhecida pela Constitui-
o.
(B) um direito individual garantido somente aos brasileiros na-
tos.
(C) uma decorrncia do princpio constitucional da soberania
do Estado Brasileiro.
(D) um direito social decorrente de conveno internacional ra-
tifcada pelo Estado Brasileiro.
(E) um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito da
Repblica Federativa do Brasil.
3. (TRT/3 Regio - Juiz - 2013 - TRT/3 Regio) Na lite-
ralidade da Constituio de 1988, no se inclui entre os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(A) Construir uma sociedade livre, justa e solidria.
(B) Garantir o desenvolvimento nacional.
(C) Promover a dignidade da pessoa humana.
(D) Erradicar a pobreza e a marginalizao.
(E) Reduzir as desigualdades sociais e regionais.
4. (OAB - Exame de Ordem Unifcado XII - 2013 - FGV) A
Constituio declara que todos podem reunir-se em local aberto ao
pblico. Algumas condies para que as reunies se realizem so
apresentadas nas alternativas a seguir, exceo de uma. Assinale-a:
(A) os participantes no portem armas.
(B) a reunio seja autorizada pela autoridade competente.
(C) a reunio no frustre outra reunio anteriormente convoca-
da para o mesmo local.
(D) os participantes renam-se pacifcamente.
5. (TRE/CE - Analista Judicirio - 2012 - FCC) Roberval,
brasileiro, fcou vivo, pois sua esposa Amlia, holandesa e que no
tinha flhos, faleceu na Esccia durante um passeio turstico, cujo
ascendente paterno, Arquimedes, reside na Espanha e sua ascenden-
te materna, Hilda, reside na Frana. Amlia era proprietria de trs
imveis no Brasil e, segundo a Constituio Federal, a sucesso dos
seus bens ser regulada, no caso, pela lei:
(A) francesa em benefcio de Roberval, pois prevalece o domi-
cilio de Hilda.
(B) holandesa em benefcio de Roberval, mesmo lhe sendo
mais favorvel a lei brasileira.
(C) escocesa em benefcio de Roberval, pois prevalece o local
do bito.
(D) espanhola em benefcio de Roberval, pois prevalece o do-
micilio de Arquimedes.
(E) brasileira em benefcio de Roberval, sempre que no lhe
seja mais favorvel a lei pessoal de Amlia.
6. (PRF - Policial Rodovirio Federal - 2013 - CESPE)
Julgue o item subsequente, relativo aos direitos e garantias fun-
damentais previstos na CF: Aos que comprovem insufcincia
de recursos assegurada a gratuidade na prestao de assistncia
jurdica integral pelo Estado.
7. (MP/ES - Promotor de Justia - 2013 - VUNESP) Com
relao liberdade de associao, assinale a alternativa que est
expressamente de acordo com o texto cons titucional:
(A) as associaes s podero ser compulsoriamente dis-
solvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial,
exigindo -se, no primeiro caso, o trnsito em julgado.
(B) plena a liberdade de associao, para fns lcitos, in-
cluindo a de carter paramilitar.
(C) a criao de associaes e a de cooperativas depende de
autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcio-
namento.
(D) ningum poder ser compelido a associar- se ou a per-
manecer associado, a no ser por meio de conveno coletiva.
(E) as entidades associativas, ainda que no expressamente
autorizadas, tm legitimidade para exigir contribuio de traba-
lhadores no fliados, mas que sejam da categoria por elas repre-
sentada.
8. (Polcia Federal - Escrivo da Polcia Federal - 2013 -
CESPE) A respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue
o seguinte item, de acordo com as disposies da Constituio
Federal de 1988 (CF): Considere que a Polcia Federal tenha
recebido denncia annima a respeito de suposta prtica deli-
tuosa inserida em seu mbito de investigao. Nessa situao o
rgo no poder investigar, visto que a CF veda expressamente
o anonimato e a consequente defagrao da persecuo penal
com fundamento na referida denncia annima.
9. (TJ/SC - Juiz - 2013 - TJ/SC) De acordo com a redao
do art. 5 da Constituio Federal, assinale a alternativa correta:
(A) todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, dignidade da pessoa humana e pro-
priedade.
(B) livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfca e de comunicao, independentemente de censura ou
licena, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fxada
em lei.
(C) todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em lo-
cais abertos ao pblico, desde que no frustrem outra reunio an-
teriormente convocada para o mesmo local, dependendo apenas
de autorizao da autoridade competente.
(D) a pequena propriedade rural, assim defnida em lei, des-
de que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de fnanciar o seu desenvolvimen-
to.
(E) a lei considerar crime inafanvel e imprescritvel a
prtica da tortura, por ele respondendo os mandantes, os execu-
tores e os que, podendo evit-lo, se omitirem.
Didatismo e Conhecimento
60
DIREITOS HUMANOS
10. (TRT/18 Regio - Juiz do Trabalho - 2012 - FCC)
Segundo a literalidade constitucional, o salrio mnimo, fxado
em lei, nacionalmente unifcado, deve ser capaz de atender s
necessidades vitais bsicas dos trabalhadores urbanos e rurais e
s da sua famlia, dentre as quais:
(A) sade, previdncia social e turismo.
(B) educao, sade e turismo.
(C) lazer, vesturio e felicidade.
(D) moradia, alimentao e felicidade.
(E) higiene, vesturio e transporte.
11. (TRT/1 Regio - Tcnico Judicirio - 2013 - FCC) Ten-
do em vista a disciplina da Constituio Federal a respeito do direito
de greve, considere as seguintes assertivas:
I. vedado, em qualquer hiptese, o exerccio do direito de
greve pelo empregado pblico.
II. A lei defnir os servios ou atividades essenciais e dispor
sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
III. O exerccio vlido e regular do direito de greve por toda e
qualquer categoria profssional depende de prvia previso em lei
que o autorize.
Est correto o que se afrma apenas em:
(A) I.
(B) I e II.
(C) II e III.
(D) II.
(E) III.
12. (CNJ - Tcnico Judicirio - 2013 - CESPE) Com relao
classifcao das Constituies, aos direitos e garantias fundamen-
tais e organizao poltico-administrativa, julgue o item a seguir:
Nas negociaes coletivas de trabalho, obrigatria a participao
dos sindicatos.
13. (PC/ES - Delegado de Polcia - 2013 - FUNCAB) So
direitos sociais preceituados na Constituio de 1988:
(A) a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados.
(B) a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a pre-
vidncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados.
(C) a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-
rana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados.
(D) o direito de herana, a intimidade, a privacidade, a informa-
o dos rgos pblicos.
(E) a livre locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer,
ou dele sair com seus bens.
14. (OAB - Exame de Ordem Unifcado XII - 2013 - FGV)
Joo, 29 anos de idade, brasileiro naturalizado desde 1992, decidiu
se candidatar, nas eleies de 2010, ao cargo de Deputado Federal,
em determinado ente federativo. Eleito, e aps ter tomado posse,
foi escolhido para Presidir a Cmara dos Deputados. Com base na
hiptese acima, assinale a afrmativa correta:
(A) Joo no poderia ter-se candidatado ao cargo de Deputado
Federal, uma vez que esse um cargo privativo de brasileiro nato.
(B) Joo no poderia ser Deputado Federal, mas poderia in-
gressar na carreira diplomtica em que no exigido o requisito de
ser brasileiro nato.
(C) Joo poderia ter-se candidatado ao cargo de Deputado Fe-
deral, bem como ser eleito, entretanto, no poderia ter sido escolhi-
do Presidente da Cmara dos Deputados, eis que esse cargo deve
ser exercido por brasileiro nato.
(D) Joo no poderia ter-se candidatado ao cargo de Deputado
Federal, mas poderia ter se candidatado ao cargo de Senador da
Repblica, mesmo sendo brasileiro naturalizado.
15. (TRT/1 Regio - Tcnico Judicirio - 2013 - FCC) Se-
gundo a Constituio Federal, ser declarada a perda da naciona-
lidade do brasileiro:
(A) nato que tiver cancelada sua naturalizao, por sentena
judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.
(B) nato que adquirir outra nacionalidade, ainda que em razo
de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira.
(C) nato que residir em outro pas por mais de trinta anos sem
interrupo e l for condenado a cumprir pena de recluso.
(D) naturalizado que adquirir outra nacionalidade, ainda que
em razo de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei
estrangeira.
(E) que tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judi-
cial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.
16. (SEGER/ES - Analista Executivo - 2013 - CESPE)
Com base nos direitos de nacionalidade, assinale a opo correta:
(A) cidado japons que resida no Brasil h mais de quinze
anos ininterruptos e no possua condenao criminal estar apto a
solicitar a naturalizao brasileira.
(B) francs naturalizado brasileiro no pode ocupar o cargo de
desembargador de tribunal de justia, por expressa vedao cons-
titucional.
(C) a CF no admite hiptese de perda de nacionalidade no
caso de brasileiro nato.
(D) a condio de brasileiro naturalizado pode ser cancelada,
pelo ministro da justia, em virtude de atividade nociva ao inte-
resse nacional, desde que sejam observadas a ampla defesa e o
contraditrio.
(E) nascido em territrio brasileiro, o flho de embaixador ita-
liano ser considerado de brasileiro nato.
17. (TRT/10 Regio - Tcnico Judicirio - 2013 - CESPE)
Acerca da Constituio e dos direitos e garantias, julgue o item a
seguir luz da norma constitucional e da interpretao doutrinria
sobre a matria: No Brasil, a nacionalidade originria fxada
com base no critrio do ius solis, excludo o ius sanguinis.
18. (PGE/BA - Analista de Procuradoria - 2013 - FCC) Ao
enunciar a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, a Constituio Federal determina expressamen-
te que o exerccio desse direito deve resguardar determinados bens
ou valores constitucionais. Encontram - se, entre eles:
Didatismo e Conhecimento
61
DIREITOS HUMANOS
(A) o pluripartidarismo, a soberania nacional e a separao
dos poderes.
(B) a forma federativa de Estado, os direitos fundamentais da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
(C) o pluralismo poltico, a forma federativa de Estado e a redu-
o das desigualdades regionais e sociais.
(D) a soberania nacional, os direitos fundamentais da pessoa
humana e a forma federativa de Estado.
(E) o pluripartidarismo, a soberania nacional e o regime demo-
crtico.
19. (TRT/1 Regio - Tcnico Judicirio - 2013 - FCC) De
acordo com a Constituio Federal, um brasileiro naturalizado, anal-
fabeto, com 21 anos de idade e residente no Brasil:
(A) no obrigado ao alistamento eleitoral e ao voto, sendo,
ainda, inelegvel.
(B) obrigado ao alistamento eleitoral e ao voto, embora no
possa candidatar-se a deputado federal.
(C) obrigado ao alistamento eleitoral e ao voto, embora seja
inelegvel.
(D) no obrigado ao alistamento eleitoral e ao voto, podendo,
no entanto, candidatar-se a deputado estadual.
(E) obrigado ao alistamento eleitoral e ao voto, podendo can-
didatar-se a vereador.
20. (TRE/MS - Tcnico Judicirio - 2013 - CESPE) Ricardo,
pai adotivo de Srgio, irmo de Tiago e casado com Sara, governa-
dor de estado e reeleito para um segundo mandato, visando a candi-
datar-se para o mandato de senador pelo mesmo estado, renunciou
ao mandato de governador sete meses antes das eleies legislativas,
razo por que Alberto, vice- governador, assumiu o cargo de gover-
nador. Considerando a situao hipottica acima, assinale a opo
correta e com base no que dispe a CF:
(A) Srgio, por no ser flho biolgico de Ricardo, pode can-
didatar-se para suceder seu pai no cargo de governador de estado.
(B) Se eleito para o mandato de senador, Ricardo no poder,
nas eleies seguintes, candidatar-se novamente ao cargo de gover-
nador de estado, porque j o exerceu por dois mandatos consecuti-
vos.
(C) Ricardo ao renunciar ao mandato de governador para de-
sincompatibilizar-se, afastou a inelegibilidade relativa por motivos
funcionais.
(D) Alberto no poder candidatar-se reeleio para o cargo
de governador de estado.
(E) Sara, por ser mulher de Ricardo, absolutamente inelegvel
para todo e qualquer cargo poltico.
GABARITO
1. Afrmao correta
2. Alternativa E
3. Alternativa C
4. Alternativa B
5. Alternativa E
6. Afrmao correta
7. Alternativa A
8. Afrmao errada
9. Alternativa D
10. Alternativa E
11. Alternativa D
12. Afrmao correta
13. Alternativa A
14. Alternativa C
15. Alternativa E
16. Alternativa A
17. Afrmao errada
18. Alternativa E
19. Alternativa A
20. Alternativa C
REFERNCIAS
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional.
6. ed. Salvador: JusPODIUM, 2012.
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. Rio de
Janeiro: Forense, 2013.
LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mni-
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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed.
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VADE MECUM SARAIVA. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
ANOTAES

Didatismo e Conhecimento
62
DIREITOS HUMANOS
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