Meus queridos,

Conforme prometido, seguem as minhas consideraes sobre a aceitao da ADPF como pea
alternativa para a soluo jurdica da pea do XIII Exame de Ordem.
Grande abrao!
Consideraes sobre a pea de Direito Constitucional do XIII Exame de Ordem.
Prof Flavia Bahia. CERS Cursos Online.
O caso narrado na pea do XIII Exame de Ordem
O caso narrado na pea prtico profssional do XIII de Direito Constitucional apresenta a edio, pelo
Presidente da Repblica, de um Decreto (n 5555), estabelecendo a obrigatoriedade, como exigncia
obteno do diploma de graduao em engenharia, de um elevado aproveitamento nas disciplinas do
curso, e, para inscrio nos Conselhos Regionais, a concluso de uma ps-graduao com carga
horria mnima de 480 horas de aula. Informou, tambm, que a medida tem por objetivo conferir maior
controle sobre a formao do profssional, num momento de expanso das obras de infraestrutura no
pas. Ao fnal, pede-se que o advogado ajuze a ao cabvel para impugnar o Decreto que violaria
diretamente a Constituio.
Como a banca indicou que o referido Decreto violara diretamente a Constituio, muitos examinandos
optaram pela Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), com base no art. 102, I, a, da CRFB/88, o
que conforme o gabarito preliminar confere com a posio da banca. Entretanto, a discusso sobre o
tema merece ser ampliada, tendo em vista que o ato normativo citado apresenta tambm caracterstica
de decreto regulamentar, norma secundria, o que levou muitos examinandos propositura da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Como as consideraes sobre o cabimento da ADI j foram expostas pela banca na divulgao do
espelho preliminar, concentraremos as explicaes sobre a possibilidade de aceitao da ADPF, como
tambm apta a solucionar o caso narrado na pea prtica profssional do XIII Exame de Ordem.
Modalidades de Decretos
Inicialmente, importante destacar as diferenas entre os decretos regulamentares e autnomos,
segundo estabelecido pela Constituio de 1988.
Os Decretos Regulamentares, nas lies de Jos Afonso da Silva, [...] so os modos comuns de o
Presidente da Repblica praticar os atos administrativos; inclusive, por meio de decreto que se
expedem os regulamentos para fel execuo das leis. Estes que devem merecer mais ateno dos
constitucionalistas e administrativistas, porque eles tm essas duas dimenses. Dos primeiros
(constitucionalistas), porque se trata de defnir os limites constitucionais ao poder regulamentar que a
Constituio outorga ao chefe do Poder Executivo em face do princpio constitucional da legalidade.
Dos segundos (administrativistas), porque se trata de importante meio de atuao administrativa.
De acordo com o renomado autor, Poder regulamentar a faculdade de expedir regulamentos para
fel execuo das leis federais que a Constituio outorga ao presidente da Repblica. Trata-se de
poder administrativo, no exerccio de funo de carter normativo subordinado. Na realidade, o
exerccio desse poder permite ao presidente da Repblica cumprir sua funo executiva no que tem de
mais caracterstico: execuo da lei. Chama-se, com efeito, regulamento o decreto que consigna um
conjunto ordenado de normas destinadas melhor execuo da lei, ou ao melhor exerccio de uma
atribuio ou faculdade consagrada expressamente na Constituio.
Esses decretos trazem normas genricas para fel execuo da lei, (art. 84, IV da CRFB/88) retirando
seu fundamento jurdico de validade da lei, por isso no podem ser objeto de ADI, pois, nesse caso, h
um controle de legalidade e no de constitucionalidade, j que a afronta Constituio Federal seria
apenas refexa.
No que tange ao Decreto Autnomo, o autor afrma que, nesse caso, [...] se tem autorizao para
expedio de uma forma de regulamento autnomo, o chamado regulamento orgnico e de
administrao.[...] Esse regulamento autnomo se situa no campo estrito do poder administrativo do
presidente da Repblica. Os limites encontram-se no princpio da legalidade, alis, ressalvado no texto,
na clusula quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos,
porque isso depende de lei. A extino de cargo sempre foi objeto de lei, mas aqui a Constituio
confere a competncia para sua prtica mediante decreto se estiver vago, quer dizer, sem criar ou
extinguir direitos ou impor obrigaes, porque isso dependeria de lei.
Tendo em vista que inova a ordem jurdica, retirando seu fundamento jurdico de validade diretamente
da Constituio Federal (art. 84, VI), pois editado no vcuo legislativo, pode ser objeto de ADI,
segundo entendimento majoritrio na doutrina e jurisprudncia.
A FGV Projetos tambm j abordou o tema na primeira questo do XII Exame de Ordem, cujo trecho
do padro de respostas segue logo abaixo:
A Emenda Constitucional n. 32/2001, que modifcou a redao do Art. 84, VI da Constituio da
Repblica, permitiu, em nosso ordenamento ps-Constituio de 1988, o chamado decreto autnomo,
isto , aquele decreto de perfl no regulamentar, cujo fundamento de validade repousa diretamente na
Constituio. Contrape-se aos chamados decretos regulamentares, ou de execuo, previstos no Art.
84, IV, da Constituio, que no criam, modifcam ou extinguem direitos, mas apenas desenvolvem a
lei j existente, de onde buscam fundamento de validade. Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal
admite o controle, por via de ao direta de inconstitucionalidade, do decreto autnomo, revestido de
contedo normativo, mas no o admite quando se tratar de decreto de regulamentao da lei.
(grifamos)
O Decreto objeto da prova e a Lei 5.194/1966
A lei 5.194/1966 regula o exerccio das profsses de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrnomo, e
d outras providncias.
O art. 2 da referida norma apresenta os requisitos que devem ser preenchidos para o exerccio da
profsso de engenheiro, dentre elas: a) aos que possuam, devidamente registrado, diploma de
faculdade ou escola superior de engenharia, arquitetura ou agronomia, ofciais ou reconhecidas,
existentes no Pas; (...).
J os arts. 55 e 56 do diploma legal informam que:
Art. 55. Os profssionais habilitados na forma estabelecida nesta lei s podero exercer a profsso
aps o registro no Conselho Regional, sob cuja jurisdio se achar o local de sua atividade.
Art. 56. Aos profssionais registrados de acordo com esta lei ser fornecida carteira profssional,
conforme modelo, adotado pelo Conselho Federal, contendo o nmero do registro, a natureza do ttulo,
especializaes e todos os elementos necessrios sua identifcao.
1 A expedio da carteira a que se refere o presente artigo fca sujeita taxa que for arbitrada pelo
Conselho Federal.
2 A carteira profssional, para os efeitos desta lei, substituir o diploma, valer como documento de
identidade e ter f pblica.
3 Para emisso da carteira profssional os Conselhos Regionais devero exigir do interessado a
prova de habilitao profssional e de identidade, bem como outros elementos julgados convenientes,
de acordo com instrues baixadas pelo Conselho Federal (...).
Ainda que a mencionada lei no tenha sido informada pela banca no caso da prova, muitos
examinandos partiram do pressuposto que o Decreto apenas regulamentava uma lei j existente (o que
de fato ocorre), tendo, em consequncia, natureza infralegal, ou seja, de ato normativo secundrio,
impugnado por meio de ADPF e no de ADI.
Fungibilidade entre ADI e ADPF
Ainda que no se compreenda que o Decreto da pea tenha natureza infralegal, importante destacar
que o princpio da fungibilidade tem sido adotado com muita frequncia pelo STF e pode tambm ser
considerado pela banca para aceitao da ADPF como soluo jurdica alternativa da pea do XIII
Exame. Seno vejamos.
Em nome da Supremacia da Constituio e da economia processual, a jurisprudncia do STF vem
reiteradamente admitindo o recebimento de uma ao de controle abstrato ainda quando cabvel uma
outra, reconhecendo a aplicao do princpio da fungibilidade.
Logo abaixo seguem importantes decises da Corte que admitiram a aplicao do princpio da
fungibilidade em sede de controle concentrado. Em tais casos, o STF conhece e processa uma ADPF
irregularmente proposta como se fosse uma ADI superando a inadmissibilidade da ADPF e vice-versa.
De acordo com a publicao do informativo 390 do STF:
Tendo em conta o carter subsidirio da argio de descumprimento de preceito fundamental -
ADPF, consubstanciado no 1 do art. 4 da Lei 9.882/99, o Tribunal resolveu questo de ordem no
sentido de conhecer, como ao direta de inconstitucionalidade - ADI, a ADPF ajuizada pelo
Governador do Estado do Maranho, em que se impugna a Portaria 156/2005, editada pela Secretria
Executiva de Estado da Fazenda do Par, que estabeleceu, para fns de arrecadao do ICMS, novo
boletim de preos mnimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo nico. Entendeu-se
demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ao como ADPF, em razo da existncia de outro
meio efcaz para impugnao da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal a
declarao de inconstitucionalidade de preceito autnomo por ofensa a dispositivos constitucionais,
restando observados os demais requisitos necessrios propositura da ao direta.
ADPF 72 QO/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 1.6.2005. (ADPF-72) (grifos nossos)
Conforme o informativo 656 do STF:
De incio, rechaou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Governador do Estado-membro, de
inadequao dos fundamentos do pedido. Asseverou-se que o objeto da ao saber se a previso
de autntico convnio compulsrio transgrediria o art. 134, 2, da CF, que estabeleceria a
autonomia funcional, administrativa e fnanceira das defensorias pblicas estaduais estaria claro e
bem embasado, a afastar a alegada inpcia da inicial e a eventual ofensa indireta. Em passo seguinte,
examinou-se a questo da admissibilidade, em sede de controle concentrado, de cognio de norma
cuja pretensa afronta a texto da Constituio dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No
tpico, assinalou-se que se estaria diante de confronto entre a parte fnal do art. 109 da Constituio
estadual, datada de 1989, e o disposto no art. 134, 2, da CF, erigido a princpio constitucional com a
EC 45/2004. Consignou-se que, para situaes como esta, a via adequada seria a ADPF. Assim, em
nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, alm da certeza jurdica,
conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se no haver bice para a admisso da
fungibilidade entre ambas as aes e destacou-se que a ao direta atenderia aos requisitos exigidos
para a propositura daquela. Vencido, na converso, o Min. Marco Aurlio ao fundamento de sua
desnecessidade, uma vez que a soluo diria respeito ao condomnio que o aludido art. 109 instituiria
na prestao de servios aos necessitados, tendo em conta o que previsto inicialmente na
Constituio, em sua redao primitiva. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (ADI-4163).
(grifamos)
E ainda:
AO DIRETA INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ao. Converso em Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfao de todos os requisitos
exigidos sua propositura. Pedido conhecido como tal. Aplicao do princpio da fungibilidade.
Precedentes. lcito conhecer de ao direta de inconstitucionalidade como argio de
descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade
desta, em caso de inadmissibilidade daquela.2. INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 2 da Lei n
3.189/2003, do Distrito Federal. Incluso de evento privado no calendrio de eventos ofciais do Distrito
Federal. Previso da destinao de recursos do Poder Executivo para seu patrocnio. Encargo
adicional Secretaria de Segurana Pblica. Iniciativa legislativa de deputado distrital.
Inadmissibilidade. Aparente violao aos arts. 61, 1, II, alnea "b", e 165, III, da Constituio Federal.
Medida liminar deferida e referendada. Aparenta inconstitucionalidade, para efeito de liminar em ao
de descumprimento de preceito fundamental, o disposto no art. 2 da Lei n 3.189/2003. do Distrito
Federal.
(ADI 4180 MC-REF, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)
(grifamos)
Impossibilidade de aceitao de ADI em face de norma secundria jurisprudncia do STF:
EMENTA: ATOS NORMATIVOS DO IBAMA E DO CONAMA. MUTIRES AMBIENTAIS. NORMAS DE
NATUREZA SECUNDRIA. VIOLAO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE incabvel a ao direta de
inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundria que no
regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violao indireta que no
autoriza a aferio abstrata de conformao constitucional. Precedentes. Ao direta de
inconstitucionalidade no conhecida. (ADI 2714, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno,
julgado em 13/03/2003, DJ 27-02-2004 PP-00020 EMENT VOL-02141-03 PP-00614)
E M E N T A: ADIN SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO
FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE LIMITES DO PODER REGULAMENTAR -
AO DIRETA NO CONHECIDA.- Se a interpretao administrativa da lei, que vier a consubstanciar-
se em decreto executivo, divergir do sentido e do contedo da norma legal que o ato secundrio
pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha
permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questo caracterizara,
sempre, tpica crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequncia, a
utilizao do mecanismo processual da fscalizao normativa abstrata.- O eventual extravasamento,
pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito podera confgurar
insubordinao executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vcio jurdico, se possa
vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violao da Carta Magna, ainda assim estar-se-
a em face de uma situao de inconstitucionalidade refexa ou obliqua, cuja apreciao no se revela
possvel em sede jurisdicional concentrada.
(ADI 996 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/1994) (grifamos)
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MP 1911-9/99. NORMADE NATUREZA
SECUNDRIA. VIOLAO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMEEM SEDE DE CONTROLE
CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. incabvel a ao direta de inconstitucionalidade
quando destinada a examinar ato normativo de natureza secundria que no regule diretamente
dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violao indireta que no autoriza a aferio
abstrata de conformao constitucional. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida.
(ADI 2065, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2000, DJ 04-06-2004 PP-00028 EMENT VOL-02154-01
PP-00114) (grifos nossos)
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2.Decreto Federal n 1303, de 08.11.1994,
especialmente, o disposto nos arts.1 e 7. 3. Editou-se o Decreto n 1303, de 1994, tendo em vista o
art. 47 da Lei n 5540/1968, que fxa normas de organizao e funcionamento do ensino superior, e o
art. 54, XV, da Lei n 8906,de 04.07.1994. Ressalta do Decreto n 1303 o carter regulamentar de
normas legislativas concernentes autorizao para o funcionamento e o reconhecimento de cursos
do ensino superior. 4. No deconsiderar-se o Decreto n 1303/1994 diploma instituidor de normas
originrias, mas, sim, de ndole secundria, insuscetveis, desse modo, de ser atacadas em ao direta
de inconstitucionalidade. As normas nele inseridas so confrontveis com disposies legislativas
sobre diretrizes e bases da educao nacional e, em particular, do ensino superior. A quaestio juris
posta na inicial concerne ao plano da legalidade e no ao da constitucionalidade. 5. Ao direta de
inconstitucionalidade no conhecida, prejudicada a splica cautelar. (ADI 1327, Relator(a): Min. NRI
DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/1995, DJ 20-06-1997 PP-28467 EMENT VOL-01874-
02 PP-00358) (grifamos).
CONCLUSO
Diante do caso apresentado pela banca e de acordo com os argumentos acima indicados, entendemos
que perfeitamente admissvel a aceitao da ADPF como soluo alternativa da pea do XIII Exame;
seja pela natureza infralegal do Decreto, ou, ainda, pela aplicao do princpio da fungibilidade nas
aes do controle concentrado de constitucionalidade.