Você está na página 1de 59

23.01.

12 (aula 1)
andreroberto@smga.com.br

Direito civil
Bibliografia:
- Tepedino, Maria Celina Bodin, MH Diniz Ed Renovar (influncia nas provas da PGE-PGM so do
mestrado da UERJ) CC comentado
- Para prova especfica: revista trimestral de direito civil Ed. Renovar
- Revista da procuradoria do estado (para tds as matrias)
- Autores clssicos no so indicados!!!

Paradigmas quadro comparativo: CC16 e CC02

Toda a anlise de paradigmas, toda a transformao ocorrida, no trazida pelo CC02. Na
verdade, o CC apenas consagra o que doutrina e jurisprudncia j vinham entendendo, ratificando os
entendimentos, que foram se alterando, pricipalmente, a partir da CF88. Em outras palavras, as
transformaes do direito civil aconteceram antes das alteraes legislativas.
Os paradigmas apresentados funcionam em cadeia, ie, so consequncias uns dos outros.
CC/16 CC/02
- Conjunto de normas predominantemente
dispositivas;
- Conjunto de normas mistas, dispositivas e de
ordem pblica (cogentes);
- Voltado essencialmente para as relaes
patrimoniais;
- Prevalncia qualitativa das relaes existenciais;
- Autonomia da vontade; - Autonomia privada, relativizada pela funo
social;
- Igualdade meramente formal; - Igualdade substancial (art. 5, caput, XXXII);
- Liberdade contratual; - Liberdade contratual nos limites e em razo da
funo social art. 421 CC
- Obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt
servanda)
- Relativizao da obrigatoriedade dos contratos;
- P. da irretroatividade das normas (art. 6, LICC); - Discusso acerca da retroatividade mnima;
- P. da intangibilidade dos contratos; - Reviso judicial do contrato (NJ em geral)
- Dever de diligncia para com os prprios
interesses individuais.
- Dever de diligncia para com o interesse alheio
(outra parte contratante e terceiros)
- Proibio m-f; -

O CC/16 tinha como contudo principal os direitos patrimoniais e, por conta disso, um conjunto
de normas predominantemente dispositivas. O Cd.16 era voltado essencialmente para esse tipo de
relao patrimonial. As excees eram o direito de famlia e, pontualmente, o direito sucessrio, com
normas indisponveis, de ordem pblica. O restante tinha esse contedo disponvel, renuncivel.
Assim, na perspectiva do CC/16, os direitos patrimoniais eram essenciais e disponveis. Pelo
entendimento de que se poderia dispor do seu patrimnio livremente, poderia se adotar as regras do
Cd. civil ou, simplesmente, escolher outro modelo. As solues do Cd. no eram impositivas, eram um
modelo de sugesto, que poderia ou no ser adotado. (Influncias do sc. XIX presentes no Cd. de 16
que prevaleceram por mais da metade do sc. XX).
Com o passar do tempo, verificou-se que essa ampla autonomia da vontade, essa ampla forma
de dispor dos seus interesses, substancialmente os patrimoniais, que ela s se justificaria num ambiente
em que realmente as partes fossem vistas como partes iguais as chamadas relaes paritais. Isto ,
essa estrutura s funcionaria realmente quando estivesse diante de partes em igualdade de condies
na disposio de seus interesses.
Essa estrutura s se legitimava pq tratava os particulares como iguais perante a lei. Todos eram
presumivelmente iguais igualdade formal. Presuno de paridade entre as partes, colocando-nas no
mesmo patamar negocial.
Estruturalmente, na dinmica do Cd. de 16, essa lgica se justificava dentro dos ideiais da
Revoluo francesa de uma sociedade sem interveno do estado nas relaes civis, privadas,
particulares. A liberdade e individualismo estavam resguardados do intervencionismo estatal.
Reflexamente liberdade ampla e igualdade formal, chegava-se a concluso que as partes
deveriam ter a mesma liberdade para contratar, para assumir obrigaes, obrigaes estas que
deveriam ser cumpridas ainda que demonstrassem uma onerosidade excessiva ou se demonstrassem
injustas. A idia que se se confere uma autonomia parte, ampla o suficiente para que ela possa
renunciar a seus interesses patrimoniais, e se coloca as partes em p de igualdade, uma vez que tenha
sido a vontade manifestada livremente, dever aquele agente assumir as consequencias da sua
manifestao. A parte fica obrigada pela sua manifestao de vontade desde que tenha sido llvre, ie,
sem vcios. Ainda que depois verifique-se que a obrigao assumida era onerosa demais, no era to
vantajosa, a parte dever cumpr-la.
Essa idia de obrigatoriedade que dava o tom de segurana jurdica s relaes privadas
naquele momento. A relao jurdica seria to mais segura medida que se desse fora coercitiva e
inafastvel ao pacto. Quanto maior a fora vinculante e obrigatria do pacto, maior a segurana
jurdica.
A autonomia da vontade, que garante a liberdade de contratar, associada a presuno de
igualdade entre as partes, leva obrigatoriedade dos contratos.
Em razo disso, no poderia o estado modificar aquele ato jurdico perfeito, interferindo na
dinmica livre em que as partes assumiram obrigaes. Nem o Estado poderia interferir no pacta sunt
servanda. A vedao interveno estatal era estabelecidada sob a tica de dois princpios: p. da
irretroatividade das leis e p. da intangibilidade dos contratos - eventuais alteraes e revises no
contrato s poderiam ser promovidas pelas partes, na medida dos seus interesses, no sendo o juiz
autorizado a modificar o contedo dos negcios. Ao judicirio s caberia verificar a validade dos
contratos. A caracterstica negocial do contrato ficava limitada s partes, no podendo o juiz impor
clusulas s partes. Essa viso predominou at a dcada de 80, quando essa viso passou a ser
relativizada.
Caso uma das partes assumisse obrigao injusta, excessivamente onerosa, o que hoje visto
como enriquecimento sem causa, no era ilcito sob a tica do CC/16, pois se havia um contrato vlido,
existia causa jurdica a ensejar o enriquecimento do credor e, por isso, no seria ilcito, no seria
enriquecimento sem causa. Esse era o raciocnio da poca.
A viso era que aquele que arcou com essa desvantagem no tinha sido diligente
suficientemente para defender seus prprios interesses. Esta parte era vista como sem habilidade
negocial para defender seus interesses. Se a obrigao vlida, cabvel a execuo do contrato. Cada
um tinha o dever de diligenciar para atingir seus prprios interesses. Cada um por si. Havia uma idia
hedonista de que se cada um pudesse dispor de seus interesses como quisesse, todos estariam
satisfeitos, pois estariam atuando conforme seus interesses, sua vontade.
Por isso, nesse contexto, a boa-f era a ausncia de m-f. A m-f era vedada, mas sem
qualquer previso codificada de que as partes deviam atuar com boa-f. O dolo era vedado, mas a boa-
f no era legalmente exigida. A ausncia de boa-f no acarretava nenhuma sano, como acarreta na
tica atual. (na poca, quem atuava com dolus bonus, sem m-f, mas tica discutvel, era aplaudido
como bom negociador).
Toda a estrutura do direito privado era montado em torno do indivduo, do individualismo.
Autonomia da vontade, liberdade,igualdade e ausncia de interveno estatal.
A primeira grande crise desse modelo surgiu quando verificou-se que as partes no eram
necessariamente iguais. Aquela suposta contratao livre era, na verdade, uma contratao entre
algum que desempenharia um papel de predominncia e algum que estaria sendo subjugado,
caracterizando uma situao de vulnerabilidade. Esse contexto decorreu dos contratos de adeso, quem
imporia a vontade do mais forte, subjugando o mais fraco, retirando deste o poder negocial, momento
em que todo aquele modelo at ento vigente, comeou a ser discutido, se tornando um modelo
incompatvel, insuficiente para resolver (e proteger) essas questes de vulnerabilidade, levando s
primeiras alteraes nos entendimentos, nos paradigmas, antes do CC02. Comeou a se discutir que
esse conjunto de normas deixasse de ser apenas impositivas e se tornasse um misto de normas
dispositivas e cogentes. Passou-se a defender que dentro do direito privado devia preponderar normas
cogentes que regulariam as relaes privadas de forma mais atuante.
Essas alteraes tiveram incio ainda na metade do sculo XX, quando o modelo do direito
privado era aquele modelo livre, entre particulares, e a doutrina teve grande dificuldade em continuar
enquadrando essas novas leis, esses novas normas mistas dispositivas e cogentes - como de direito
privado.
Essa mistura de normas que regulassem ainda relaoes privadas, mas tb relaes entre patro e
empregado, se caracterizavam como normas com contorno de ordem pblica regulando relaes
privadas, levou ao surgimento de ramos como o direito do trabalho, direito do consumidor.
A viso que tem se hoje do direito privado de um direito misto, com normas de ordem pblica
em diversos pontos do conjunto normativo, no apenas no direito de famlia, como era no cdigo
anterior. O direito civil, hoje, apresenta uma publicizao evidente, se aproximando muito do direito
pblico, trazendo contedo indisponvel pela vontade das partes constitucionalizao do direito civil.
O contedo patrimonial continuou tendo grande destaque (quantitativamente), mas passou a
ter uma prevalncia (qualitativamente) das relaes existenciais, pois so valores que foram
consagrados pela CF.
A doutrina passou a adotar o termo autonomia privada, suplantando a autonomia da vontade,
por ser uma autonomia relativizada pela funo social. No por acaso, a funo social passa a servir de
limitao contratual, de motivao juridicamente legtima para o exerccio da liberdade (art. 421).
A expresso funo social sozinha no traduz contedo algum, ela no capaz de dizer ao
intrprete que limitaes esto sendo impostas na autonomia privada. A funo social uma expresso
que deve ser preenchida por valores, que esto em certo tempo e espao, consagrados pela
coletividade como valores superiores aos interesses meramente individuais. O que hoje um valor
consagrado, pode amanh no ser mais. Os valores no so estanques. Eles vo se consagrando,
evoluindo.
Entretanto, isto no significa que a funo social no possa exercer um papel de controle dos
valores sociais. Embora ela no possa retroagir para incidir com uma manifestao de vontade feita
no passado, quando os valores eram distintos, ela pode atuar para impedir a perpetuao de
situaes incompatveis, em relao a seus efeitos futuros.
Hoje, esses valores socialmente relevantes, em posio superior a direitos individuais, so
extrados da CF/88, tais como:
1. Dignidade da pessoa humana;
2. Igualdade substancial (reconhecimento e proteo ao vulnervel; melhor se verifica no
inc. XXXII do art. 5, que garante a proteo ao consumidor, reconhecendo a este sua
condio de hipossuficiente);
3. Boa-f, solidariedade social influencia principalmente a funo social do contrato; ao
manifestar a vontade negocial a parte tem o dever de olhar para o prximo, no s com
quem contrata, mas todo aquele que possa sofrer a repercusso do contrato e, ainda,
adotar atitudes compatveis com as expectiativas sociais (art. 3)
4. Livre iniciativa, consagrada no art. 170 como princpio norteador da atividade
econmica;
5. Tutela do meio ambiente; no refere-se apenas ao meio ambiente natural, mas tambm
o meio ambiente criado, como questo socialmente relevante: direito de construir,
impacto ambiental, construes sustentveis, projeto piloto, estudo de impacto de
vizinhana;

A funo social vai surgir como importante vetor, norteador da manifestao de vontade. A
liberdade contratual vai aparecer nos limites da funo social e, em razo dela, art. 421. Ela impe a
relativizao da autonomia, trazendo limitao ao exerccio dos direitos. A liberdade contratual
exercida nos limites e em razo da funo social.

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Art. 1.228 - 1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo
que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas.

Os direitos subjetivos em geral passam a sofrer influncia, limitao, relativizao pela funo
social. O art. 187 diz que abuso de direito execer dto subjetivo ultrapassando os valores socialmente
relevantes e isso abrange tanto o ambiente contratual, quanto fora dele. Um exemplo, dentro desse
raciocnio, o #1 do art. 1228, tb limita o direito de propriedade atravs de valores sociais.
Quando se fala que a funo social um limite externo ao exerccio da autonomia privada, ie, ao
exerccio das posies subjetivas, no h maior controvrsia doutrinria. Dentro dos limites, a conduta
lcita, mas ao ultrapassar os limites impostos pelo ordenamento, a conduta da parte passa a ser vista
como ilcito (lato sensu).
O art. 421 diz que a liberdade se d, no s nos limites, mas tambm em razo da funo social.
Ou seja, a funo social no s est presente externamente na liberdade de contratar, como limite, mas
tambm internamente, pois em sua funo, por ela motivada. Pela redao do art. 421 s seria
legtima a manifestao de vontade que tivesse por objetivo, por causa, por motivao a realizao de
um valor social. luz deste art. os nossos NJ passam a ser obrigatoriamente causais, pq td manifestao
negocial, de vontade tem que ter como causa legtima, a funo social.
Os elementos essenciais passariam a ser, dentro dessa perspectiva: i) agente capaz; ii) objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel; iv) forma prescrita ou no defesa em lei e; v) realizao
de uma funo social. Com base nisso, comea-se a discutir uma srie de situaes, at ento vistas
como lcitas, mas que podem ir de encontro ao interesse da coletividade (ex: fabricao e comrcio de
cigarros).
Essa discusso leva ao questionamento: est correto o art. 421 ao exigir que toda manifestao
de vontade seja com base na funo social, ie, a liberdade de contratar seja em razo e dos limites da
funo social? Ou estaria correto exigir apenas que ela seja manifestada nos limites da funo social?
Teria contedo apenas externo (limites) ou tambm interno (razo)?
1 corrente: A viso mais conservadora (Alvaro Vilaa de Azevedo) defende que a
expresso em razo deveria ser suprimida, mantendo apenas nos limites. Seria assegurado
ao sujeito de direito fazer td aquilo que lei no proibe expressamente. A liberdade no
precisaria estar motivada por interesses coletivos, desde que no os violasse. Seria obrigatria,
mas apenas no contedo externo. Essa doutrina mais liberal, tem uma proposta de lei para
suprimir em razo do art. 421. Esse entendimento torna lcita a fabricao e comercializao
de cigarros (decises do STJ, inclusive nesse tpico dos cigarros).
2. corrente: Tepedino, CR Gonalves, Maria Celina: Sustenta que em razo de est
corretamente inserida no art. 421. Os valores individuais devem corresponder ao interesse
coletivo. A vontade deve ser manifestada no s nos limites, mas tambm deve haver uma
compatibilizao com os interesses sociais, deve haver como objetivo interesse social relevante.
(para PGE-PGM). preciso encontrar uma justificativa social.

No mbito do direito de propriedade, essa questo bem mais fcil. Por exemplo, a
propriedade sem utilizao, improdutiva, no sendo dada a ela utilidade, ela no impacta a coletividade,
mas no atinge a funo social tendo em vista seu no aproveitamento.
Na propriedade urbana, a idia a mesma. O proprietrio no usa, mas paga os impostos, cuida,
numa regio de situao demogrfica grave, mesmo no ultrapassando os limites, o proprietrio estar
desamparado pelo ordenamento por no dar uso a coisa.
Na dinmica da obrigatoriedade dos contratos, a influncia da funo social se d, pela sua
maior relativizao. O pacta sunt servanda no deixa de exisitir, mas relatavizado.
Nesse sentido, cabe destacar o disposto no art. 2035, pu, CC, que diz que nenhuma conveno
prevalecer se contrariar os ditames da ordem pblica previsto no CC, assegurando, entre outros, a
funo social da propriedade e dos contratos. H uma relativizao da obrigatoriedade dos contratos.
Essa relativizao acontece de tal maneira que, hoje, se discute a segurana jurdica sob outra
perspectiva. A segurana jurdica no est mais embasada no vale o que est escrito, mas sim nos
valores socialmente relevantes, que devero prevalecer na manifestao de vontade.
A tutela da confiana, a partir da proteo das legtimas expectativas pessoais, individuais e a
comutatividade, como p. da troca justa. A obrigatoriedade dos contratos se relativiza pela funo
social, boa-f e comutatividade.
Dentro do quadro comparativo Cd. de 16 e atual essa relativizao da obrigatoriedade
atinge o p. da irretroatividade e intangibilidade dos contratos?
No contexto do art. 2035, CC, trabalha-se com o tempus regit actum como regra de segurana
jurdica associada ao p. da irretroatividade da lei nova.
Ento o controle da validade do NJ feito com base na lei vigente ao tempo em que foi
celebrado, mas sua eficcia, subordina-se aos ditames da lei nova, desde que no tenha sido
convencionado regra diversa de execuo, no tenha sido prevista regra prpria.
O p.u. do art. 2035, por outro lado, veda que o que quer que tenha sido convencionado
contrarie norma de ordem pblica, ou seja, o que foi conencionado no prevalece se contrrio a norma
de ordem pblica.

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos
antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps
a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se
houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo
para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

Tal previso leva ao questionamento: qual o alcance da vedao prevista no art. 2035, p.u? Ele
refere-se apenas as questes anteriores ao CC, posteriores ao CC ou a ambas?
Para entender, cabe esquematizar da seguinte forma:

1. corrente: Se as regras de ordem pblica, como a funo social, pe, foram colocadas apenas
no controle das convenes posteriores ao CC, a funo social atuar apenas no controle da validade
do ato e, portanto, na nulidade daquilo que for contrrio norma de ordem pblica, afastando no todo
ou em parte a conveno incompatvel. Controle da validade (o contrato quando contrrio a norma de
ordem pblica, que norma cogente, ser nulo, no poder produzir efeitos). Estaria se admitindo,
assim, que convenes anteriores incompatveis com os ditames de ordem pblica vigentes
permaneam produzindo efeitos incompatveis. Nessa corrente, o p. da irretroatividade no
relativizado em qualquer aspecto, sem excees. Adoo do p. de forma extrema.
Essa corrente defendida por aqueles que sustentam que nas convenes de condomnio
anteriores ao CC, que tenham previsto multa de 20% por atraso continuem a poder executar a multa
nesse patamar. A conveno anterior e a lei admitia como punio ao inadimplemento, de modo que,
at a alterao da conveno, permaneceria tal previso, ainda que contrria a norma de ordem pblica
atual, ao argumento de que para no ferir o ato jurdico perfeito.
Neste sentido, ADIN 493 Min. Moreira Alves (dcada de 90): norma de ordem pblica no
pode retroagir em nenhuma hiptese para prejudicar o ato jurdico perfeito, mesmo que seja para
alcanar os efeitos futuros do ato - chamada retroatividade mnima.

2 corrente: STJ atualmente e algumas decises do STF: uma coisa a lei nova retroagir para
modificar situaes consumadas ou para modificar, afetar situaes pendentes e outra coisa a lei nova
ter sua aplicao imediata, vedando determinados efeitos futuros com ela incompatveis.
Por isso, o STJ tem dito que com a entrada em vigor do novo CC, os dbitos vencidos
(condomnio) no podero ser apenados com multa superior a 2%, ainda que a conveno seja anterior
ao CC.
Essa discusso s persite quanto s normas impositivas (de direito pblico ou de ordem pblica),
no envolvendo as normas dispositivas.
O entendimento da dcada de 90 do STJ era aquele da 1. corrente.

Em resumo, vamos imaginar uma relao negocial: H uma fase pr-processual e, aps, a
concluso, o NJ concludo. A partir da concluso, temos um ato jurdico, um NJ. S que este NJ pode ter
todos os seus efeitos produzidos no momento da celebrao (instantneo), mas tambm pode ser que
esse NJ seja de relao continuativa (trato sucessivo, pe), e temos ainda o momento em que todos os
efeitos j foram produzidos, acarretando a extino do NJ pela consumao de todos os seus efeitos. Da
pra frente j no h mais contrato, no h mais efeitos negociais, apenas efeitos legais.
Nesse quadro, discute-se qual a regra que afetaria a produo dos efeitos (qual a forma de
interpretar o pu):
Quando se vai exercer o controle de validade, prevalece a lei vigente ao tempo da celebrao do
contrato tempus regit actum. Analisa-se a validade com base na lei vigente, controlando a validade e a
existncia. (se ele era nulo, o NJ no produz efeitos, no pode ser convalidado).
A questo saber como o NJ vlido, apto a produo de efeitos, ficar sua eficcia, quando
durante sua fase de execuo, entrar em vigor uma lei nova.
Quando todos os efeitos so esgotados no passado, no h problema, mas e quando tem efeitos
pendentes ou quando os efeitos s se materializam no futuro e vem uma lei nova e muda as regras do
jogo?
1.corrente: Na viso clssica, a lei nova no pode ser aplicada por causa da segurana jurdica.
A lei nova no poderia retroagir e prejudicar o ato perfeito. Se este entendimento for adotado, as
normas de ordem pblica introduzidas pelo CC s poderiam ser aplicadas aos NJ celebrados a partir de
janeiro de 2003, ie, j na sua vigncia. Essas normas, ainda que de ordem pblica, no poderiam afetar
aos NJ celebrados anteriormente, salvo para preencher lacunas, mas nessa hiptese no est se
alterando o pacto, pq o pacto era omisso. Se h lacuna, preenche-se com a lei nova, conforme o art.
2035 CC. Se no h lacuna, pacta sunt servanda.
Na viso clssica, aplica-se essa lgica a qualquer lei nova dispositiva ou nova cogente (ADI 493).

Quanto ao pargrafo nico, na viso clssica ainda, nenhuma conveno celebrada s os NJ
novos sero relativizados, controlados pelas normas de ordem pblica estabelecidas pelo CC. Nenhuma
conveno valer (pq vira controle de validade), se contrariar normas de ordem pblica estabelecidas no
CC quando for celebrada em sua vigncia.
O problema que para se chegar a esse entendimento, o p.u. totalmente desnecessrio, o que
leva a duas outras formas de se interpretar o p.u:

2 corrente: Nenhuma conveno anterior ou posterior a lei nova prevalecer se contrariar a lei
nova naquilo que diz respeita a norma de ordem pblica. Ou seja, as normas de ordem pblica
entrariam em vigor imediatamente, afastando convenes com essas regras contrrias.
Nesse entendimento, o problema que o ato jurdico perfeito no estaria seguro; no haveria
segurana jurdica.

3 corrente: majoritria: entende que o pu inconstitucional se aplicado ao controle de
validade do ato anterior, pq estaria declarando nulo um ato, com base na lei nova, que era vlido, com
base na lei anterior. Pq afetaria efeitos anteriormente consumados retroatividade mxima.
No se pode pegar um preceito de ordem pblica novo e dizer que o pacto celebrado antes dele
existir nulo por lhe contrariar, pois estar-se-ia desconstituindo efeitos j consumados.
Por outro lado, ao se entender que nenhuma conveno prevalecer pode dizer respeito a
validade dos NJ celebrados depois ou apenas aos efeitos futuros dos NJ celebrados antes, controlando
apenas sua eficcia quanto a efeitos futuros, ou seja, afirmar que a lei nova controla a validade dos
atos que lhe so anteriores e controla a eficcia dos efeitos futuros dos atos pretritos, a a discusso
envolve a retroatividade mnima, isto , preserva-se o que j se consumou, mas nega-se efeitos
futuros pq incompatveis com o sistema legal vigente.
O STJ hoje tem dito que no retroatividade, pq no se est perseguindo acontecimentos
antigos, mas apenas os novos efeitos incompatveis.

A questo no pacificada. A doutrina discute a constitucionalidade do p.u. (h artigos sobre).
ADPF 165: discute-se no STF a retroatividade para alcanar situaes em curso, iniciadas antes
da lei, mas com efeitos continuados. O melhor exemplo so os planos Collor e Vero, acerca das
correes das cadernetas de poupana. (retroatividade mdia).

Seguindo as comparaes, com a relativizao da obrigatoriedade dos contratos e at mesmo
da retroatividade mnima da lei, coloca-se tambm em xeque a intangibilidade dos contratos. No
contexto clssico, o juiz no poderia revisar, alterar o contedo do pacto, salvo exercer controle de
validade. Mas uma vez vlido, no se falava em reviso judicial.
Contudo, no momento em que os p. basilares do contrato passam a ser a funo social, a boa-f
e comutatividade dos contratos, o papel do juiz passa a ser outro. Passa-se a admitir sua interveno no
contedo.
Ao invs da intangibilidade absoluta, adota-se a revisional admissvel. O juiz proferir sentena
que passa a integrar o NJ, contrato... No passado, tnhamos apenas a sentena integrativa quando havia
lacunas no contrato.
A reviso judicial passa ser admitida, sendo possvel ao juiz proferir uma sentena modificativa-
integrativa (modifica o contedo e substituiu esse contedo por outro), substituindo a vontade das
partes, impondo uma obrigatoriedade negocial, ie, obrigando-as a algo que no foi pactuado.
As partes passam a estar obrigadas a determinado contedo com o qual no anuiram
expressamente, com base em determinados princpios (ex. P. da comutatividade). Ex: verificada
onerosidade excessiva superveniente, a parte prejudicada ingressa com ao revisional e o juiz ao rever
o contrato impe sua deciso ao contrato e aquela outra parte se v obrigada a deciso judicial.
A possbilidade de reviso judicial tem levado alguns doutrinadores a questionar onde est a
segurana do contrato? Alegam que h um abalo na segurana, mas na verdade esse questionamento,
essa crtica vista como apego ao passado, apego a idia de que a liberdade pode tudo, idia do pacta
sunt servanda.
Com esse abandono do individualismo e aumento da socialidade do direito privado, esta vai
impondo um dever de diligncia para com o outro. Deixa-se de lado o dever de diligncia para com os
interesses pessoais e adota-se o dever de diligncia para com os interesses do outro..
O outro aqui pode ser a outra parte contratante luz da boa-f objetiva, trazendo o dever de
solidariedade inter partes, e o dever de atuar conforme a expectativa legtima do indivduo (a
expectativa que eu desperto no outro). No basta atuar com ausncia de m-f, tem que agir
concretamente com boa-f. preciso que a conduta exterior traduza honestidade, tem que parecer
manifestamente honesto a tutela da confiana reiterada.
O outro aqui tambm pode ser a sociedade luz da funo social, trazendo o dever de atuar
conforme a expectativa legtima da sociedade.
Diligncia para com a expectativa do outro e da sociedade, sob pena de incorrer no art. 187
(ilcito lato sensu). O controle social dos efeitos feito com base na expectativa da sociedade.

Isso altera inclusive a perspectiva da eficcia dos efeitos. Outrora inter partes, hoje se reconhece
que os efeitos podem extrapolar a relao interparte, atingindo terceiros.
A tutela externa do crdito envolve essa questo. Quais os efeitos que podem extrapolar a
relao interpartes.

Obs: Constitucionalizao do direito civil: ao tempo da promulgao da CF, o CC vigente era o de 1916,
baseado na lgica individualista (influncias do sculo XIX). A CF por outro lado, mais inovadora e atual,
trouxe valores novos, repercutindo de forma a abalar a diviso tradicional de que o direito pblico
estava para um lado e o direito privado em outro. O direito privado tinha como cone mximo o CC,
enquanto o direito pblico, tinha a CF. Esse regulava as relaes entre o estado e o cidado ou entre
estados; enquanto aquele regulava as relaes entre particulares, ou seja, estavam sempre em lados
opostos distintos.
Nesse modelo clssico, no se poderia pegar a CF e, sem um filtro infraconstitucional, se aplicar
a uma relao entre particulares, pois o entendimento era que as regras constitucionais no se
aplicavam diretamente nas relaes privadas. A eficcia dos dispositivos constitucionais era prpria do
direito pblico. Era direito e garantia em face do estado e no em face de outro cidado.
A doutrina, contudo, passou a defender que a CF deveria ser aplicada nas relaes entre
particulares, mesmo que sem aquele filtro constitucional, mesmo sem previso infraconstitucional. O
direito civil, ento, passou a ser constitucional, pois a CF passou a ser fonte imediata de regulao das
relaes, por isso, pode se afirmar que essas mudanas se iniciaram com a CF e no com o CC02 pe, a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais (pegar o dto fundamental previsto na CF e, sem lei infra,
exigir do particular a observncia desse direito: precedente: STF: associao civil: excluso do associado
sem previso de ampla defesa e contraditrio).
A constitucionalizao vem da publicizao do direito civil, com a aplicao das normas
constitucionais s relaes particulares.

26.01.12 (aula 2)

Parte geral

Pela estrutura do CC, a parte geral dividida em 3 livros, considerando as partes da relao
jurdica. O livro I trata dos sujeitos de direito - Das pessoas; o livro II do objeto Dos bens; e o livro III
Dos fatos jurdicos.
O livro dos fatos sem dvida o mais relevante, seguido pelo livro das pessoas e, por fim, o livro
dos bens, se destacando quanto aos bens pblicos e direitos reais de bens pblicos (em especial para
PGE-PGM).

1. Das pessoas

1.1. Pessoa natural

O livro comea tratando da pessoa natural e o primeiro ponto a ser destacado diferenciar as
expresses pessoa e sujeito de direito e, por consequencia, personalidade e aptido genrica
para ser sujeito de direito.
Na viso da doutrina clssica e na interpretao literal do CC, a expresso pessoa designaria a
figura do sujeito de direito, corresponderia a este (art. 1). Logo, toda pessoa sujeito de direito. Para
ser considerado pessoa e, portanto, sujeito de direito, o ente deve ser dotado de personalidade jurdica
prpria.
Na viso clssica, personalidade jurdica aptido genrica para ser sujeito de direito. Todo
ente dotado de personalidade jurdica sujeito de direito. Tanto pode ser o sujeito passivo, a quem se
atribui o dever jurdico, quanto pode ser o direito ativo, que titulariza o direito
Outra questo que se ape quanto ao momento de aquisio da personalidade jurdica, muito
discutida na doutrina, se destacando trs correntes:
1 corrente: Nos termos do art. 2, a personalidade jurdica ocorre com o nascimento com vida.
Em uma viso conservadora, a viso natalista, interpretando-se literalmente a 1 parte do art. 2, em
que a personalidade atribuda ao nascimento com vida, o nascituro um ente despersonalizado, o que
significa que ele no reconhecido como sujeito de direito. Sendo a aquisio da personalidade
condicionada ao nascimento, o nascituro detm apenas uma expectativa de direito (Caio Mrio; Fbio
Ulhoa; vez por outra ainda encontrada na jurisprudncia do STJ em 2011 ainda).
O STJ, num caso de acidente DPVAT, reconheceu direito indenizao por DMO aos pais pela
morte do nascituro. Neste caso, o STJ no reconheceu o nascituro como sujeito de direito, como uma
pessoa, mas sim reconhecer que a morte do nascituro na 35 semana causava dor aos pais idntica a
dor pela perda do filho j nascido. Opu seja, por vezes a jurisprudncia mantm-se conservadora, no
reconhecendo o nascituro como sujeito de direito.
O STF tem alguns votos, na deciso referente a lei de biosegurana, na questo da utilizao do
concepturo (embrio acidentrio) sustentando que o nascituro no tem personalidade, que dir o
concepturo (para discusso da utilizao de clulas-tronco).
Alm dessa posio, h ainda outras correntes que interpretam esse art. 2.

2 corrente: Uma delas, valendo-se da parte final do dispositivo, reconhece o nascituro como
sujeito de direitos. a chamada corrente concepcionista. O nascituro sujeito de direitos desde a
concepo. A aptido do nascituro como sujeito de direito seria, contudo, diferenciada, pois ao
nascituro se reconheceria desde a concepo, suas qualidades de ser humando e, com isso, a
titularidade dos chamados direitos da personalidade.
H precendetes do STJ, garantindo indenizao por DMO ao nascituro decorrentes da perda do
pai, durante a gestao. (h um em 2000 e outro em 2008)
Os casos do STJ estariam reconhecendo a tutela ao nascituro realmente, uma vez que as aes
s foram propostas aps o nascimento? Se vc entender que o nascituro no tem o direito no poderia
dizer que ele o teria aps o nascimento, pq a leso ocorreu durante a gestao, antes do nascimento. Se
nesse momento ele no tem o direito no poderia exerc-lo depois. Mas ao se reconhecer o direito ao
nascituro, o exerccio fica em suspendo at seu nascimento. Isso pq se o nascituro no nascer com vida,
o efeito patrimonial no teria ingressado em sua esfera definitiva, o efeito patrimonial fica em condio
suspensiva at o nascimento, s se consumando efetivamente com o nascimento. Mas a tutela
inibitria, pe, j pode ser obtida naquele momento (gestao) alimentos gravdicos, so o melhor
exemplo, pois a subsistncia da me est vinculada ao direito de subsistncia do feto, podendo ser
exercidos independente do nascimento direitos referentes a sua condio humana, diferente dos
direitos patrimoniais, que ficam sob condio legal. No pacfico, mas h precedentes na
jurisprudncia e a posio do Leoni e da MH Diniz sustentando a aquisio parcial da personalidade.
3 corrente: (Para PGE-PGM): Gustavo Tepedino defende, primeiramente, que personalidade
jurdica um conjunto de atributos inerentes e essenciais pessoa humana em razo da sua dignidade.
Enquando subjetividade, sim, a aptido genrica para ser sujeito de direito. Diante desse conceito
sustenta que pessoa e sujeito de direito no so a mesma coisa j que personalidade e subjetividade tb
no se confundem, o que leva a duas concluses: i) pode-se reconhecer ao nascituro esse conjunto de
atributos ainda que a subjetividade ele s adquira aps seu nascimento com vida.

Obs: Essa discusso tem grande repercusso, em provas, quanto a pessoa jurdica.
Ao dizer que a PJ adquire personalidade jurdica com o registro no rgo competente, e
considerando que personalidade jurdica aptido genrica para ser sujeito de direito, est se
afirmando que PJ tem personalidade.
Ao afirmar que PJ tem personalidade, admite-se a possibilidade eventual da PJ sofrer leso em
seu direito e, consequentemente, sofrer DMO. (art. 52 CC e Sm. 227 STJ a pessoa jurdica pode sofrer
dano moral).
Enunciado 286 CJF: Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de
tais direitos. (Jornada presidida pelo Tepedino).
Esse enunciado afasta a literalidade do art. 52 e a inteligncia da smula no
cobrado em provas objetivas, mas em discursivas relevante!!!! Tem que trazer as duas correntes.

Pergunta: pela viso do Tepedino, no caberia DMO coletivo?
Depende. Pode haver o DMO coletivo tratando de direito individual homogneo, em que
pleiteia-se a indenizao para aquela coletividade e aps arbitrado, na liquidao, ser individualizada a
indenizao cabvel. J ao falar do direito positivo de carter difuso, onde no possvel identificar as
pessoas que, individualmente, foram prejudicadas, entra a discusso se a indenizao a ser pleiteada a
quem viola tais direitos realmente dano moral. Se realmente essa indenizao pode ser chamada
DMO, havendo divergncia no prprio STJ, quanto ao cabimento desse tipo de pedido.
Aqui necessrio discutir se exite uma moral coletiva, uma moral metaindividual ou se o certo
seria falar aqui em dano punitivo. Ou seja, a discusso envolve mais a queso do nome dessa
indenizao. O cabimento dela existe, mas ao pensarmos em dano moral no sentido de leso ao direito
da personalidade, complicado estend-la quando no se pode identificar o lesionado, por isso seria
mais adequado falar em punio.

1.2. Capacidade

Classicamente, a medida da personalidade, da aptido. Pelo conceito de personalidade
sustentado pelo Tepedino, capacidade medida da subjetividade.
Na prtica, no traz diferena, apenas conceitual.
A capacidade elemento de estado individual da pessoa natural.
Estado individual envolve a capacidade e o sexo, estado sexual, por isso pode a pessoa natural
ser capaz ou incapaz, sendo que a incapacidade pode ser absoluta ou relativa.
Como a capacidade elemento individual da pessoa natural, essa distino no se aplica
pessoa jurdica. Para PJ no se fala em capacidade, mas sim se ela detm personalidade ou
subjetividade.
A capacidade pode ser de direito (ou de aquisio) ou de fato (ou de exerccio):
a. Capacidade de direito: A capacidade de direito praticamente sinnimo de
personalidade, j que o art. 1. Diz que toda pessoa capaz de ter direito.

b. Capacidade de fato: essa adquirida posteriormente e representa a capacidade de
exercer pessoalmente os atos da vida civil relacionados a tais direitos. Se por um lado
toda pessoa tem capacidade de direito, no significa que toda pessoa tenha capacidade
de fato.

Quando as duas capacidades esto presentes, a pessoa natural detm personalidade plena, que
adquirida, em regra, com a maioridade - aos 18 anos (art. 5)
Em situaes especiais, a capacidade plena adquirida antes com a emancipao - antecipa a
aquisio da capacidade plena, mas no significa antecipao da maioridade. (art.5, pu)
A maioridade uma forma de presuno relativa da capacidade, isso pq, como, em regra,
adquire-se a capacidade com a maioridade, toda pessoa maior presume-se capaz. Se algum contratar
com uma pessoa menor, que no seja emancipada, esta pessoa sabe ou deveria saber que, para
validade do negcio, exige-se representao ou assistncia do menor. No necessrio ir a juzo discutir
a capacidade do menor compreender ou no o NJ, basta que se prove a menoridade, a no
emancipao e a ausncia de representao ou assistncia.
No sentido oposto, a pessoa maior presume-se capaz, sendo ela incapaz, a incapacidade s
pblica e notria aps a interdio. O representante no automtico, como para os menores, que so
os responsveis, decorre de determinao judicial designando curador.
Antes da interdio, trata-se de incapacidade natural; aps a interdio, incapacidade de pleno
direito. Quam celebra NJ com pessoa interditada, est ciente da sua incapacidade. A interdio torna a
incapacidade presumida. No se discute no caso contrato se a pessoa interditada tinha discernimento
ou no no momento da celebrao. Basta provar que ela era interditada e contratou sem representao
para invalidar o NJ.

Mas e quando o NJ celebrado antes da interdio? Depende da NJ da sentena:

- 1 corrente: a sentena meramente declaratria e seus efeitos so ex tunc. O terceiro de boa-
f suporta os efeitos da sentena de invalidade. Assegurado o direito de reaver o que pagou
vedao ao enriquecimento sem causa. (mais conservadora;no adotada pelas bancas).

- 2 corrente: a sentena constitutiva do estado de incapacidade de pleno direito ou do
estado de interditado. Constitui igualmente a representao atravs da nomeao do curador
e seus efeitos so ex nunc, ficando, assim, todo NJ celebrado sem a devida representao, a
partir da sentena de interdio, invlido, no sendo necessrio investigar caso a caso o grau
de discernimento avaliao que j ocorreu no processo de interdio. Entretanto, os NJ
celebrados antes da sentena de interdio devero ser objetos de ao prpria (avaliao
caso a caso do discernimento do incapaz; a boa-f ou no do terceiro; se houve ou no
prejuzo do incapaz, o que levar a invalidao ou no do NJ). (A doutrina mais atual defende
essa corrente, que tende a prevalecer nas bancas!) Tepedino; Cristiano Chaves.

- 3. corrente: mista: a sentena declaratria quanto a enfermidade e constitutiva quanto ao
estado individual regime de representao legal.

Os menores no emancipados so presumidamente incapazes. No precisa fazer prova do
discernimento, basta comprovar que ele no era emancipado e nem representado.

1.3. Emancipao

Para os menores possvel antecipar a capacidade plena atravs deste instituto.
A emancipao pode ser: voluntria; judicial ou legal.

a. Voluntria: quando o menor com 16 anos completos for emancipado pelos pais, no
exerccio do poder familiar, conjuntamente (s se admite unilateral na ausncia de um
deles, quando o poder familiar estiver em poder de um apenas), atravs de escritura
pblica levada a registro, dispensada homologao judicial.

Pode haver conflito de interesses, tanto entre os pais ou entre os pais e o
menor, quando ser necessrio levar a questo ao judicirio, devendo o juiz
decidir conforme o melhor interesse do menor.

Os pais no precisam justificar o ato, no requer fundamentao e irrevogvel, uma
vez concedida a emancipao voluntria, no caber retratao ou revogao.

Contudo, o enunciado 397 CJF prev: Art. 5. A emancipao por concesso dos pais ou
por sentena do juiz est sujeita a desconstituio por vcio de vontade. Isto , no
revogao, no arrependimento, anulao por vcio de consentimento. Houve
consentimento em erro ou um pai induzido a erro pelo outro. O ato emancipatrio est
sujeito a controle de validade, mas no se admite retrato.

Obs: Art. 932, I, CC: os pais so responsveis em razo dos atos praticados pelos filhos menores que
causem danos a terceiros responsabilidade objetiva pelo poder familiar (art. 933). Ocorre que a
emancipao, em regra, exonera os pais da responsabilidade civil, ao tirar deles o poder familiar que o
fundamento do seu dever de vigilncia.
Quando se trata de emancipao legal ou judicial o ordenamento que exonera, mas quando
isso ocorre por ato de vontade, quando a pessoa se exonera voluntariamente, a sociedade est em
risco, pois o causador do dano poder no ter meios de ressarcir a vtima.
Por isso, doutrina e jurisprudncia pacificaram entendimento, apesar de no haver previso
legal expressa, de que os pais podero ser solidariamente responsveis junto ao filho menor quando
envolver a emancipao voluntria, conforme enunciado 41 do CJF:

41 Art. 928: a nica hiptese em que poder haver responsabilidade
solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos
do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil.

O ato de emancipao voluntria tido como um ato de delegao, os pais delegam aos filhos
o poder se auto-vigiar, se autorepresentar. Como se delega um poder que originariamente era dos
pais, ficam estes com ele solidrios at que complete a maioridade. Trata-se de uma exceo
responsabilidade dos pais em caso de filhos emancipados!!!

b. Judicial: Ocorre nos casos de tutela, mas o tutor no tem o poder de emancipar
voluntariamente. Este poder exclusivo do poder familiar. Por isso, quando for do
interesse do pupilo ser emancipado, o tutor poder requerer em juzo, desde que o
menor j tenha 16 anos completo. O tutor ser ouvido, mas no ter o poder de decidir,
a deciso do juiz. Decorre de sentena judicial que produzir o efeito emancipatrio.
Por isso, uma vez exonerado o tutor do nus da tutela, ele no ter mais qualquer
responsabilidade por eventual dano causado pelo menor.
Se os pais tiverem se recusado a emancipar o filho, o que motivou a tutela, e
optou este por ir ao Judicirio requerer sua emancipao, caso concedida, como o
requerimento partiu do menor, os pais so exonerados de responsabilidade, pois no
foram eles que decidiram delegar o poder.
Essa deciso poder ser posteriormente impugnada por vcio na deciso judicial,
mas tb irrevogvel, ie, passvel apenas de controle de validade se houve ou no
vcio.

c. Legal: Adquirida atravs do:

c.1. Casamento: o art. 5, II, ao tratar da emancipao pelo casamento, no diz com
quantos anos ele se emancipa pelo casamento. Ao no estabelecer a idade, prevaleceu
o entendimento de que desde que haja casamento vlido, gerar emancipao; em
geral, aos 16 anos, mas pode acontecer antes, com autorizao dos pais, pe.
Se o casamento for invlido, no ser apto, a priori, a emancipar, a exceo
seria o casamento putativo (aquele contraido de boa-f pelo menor), onde o efeito
emancipatrio poder ser mantido, mesmo aps anulado o casamento.

E quanto a unio estvel?
A controvrsia grande. So poucos os precedentes jurisprudenciais, mas tem
sido negado o reconhecimento como causa de emancipao. Isto pq sendo uma mera
situao de fato, constituda a partir da simples convivncia, o efeito emancipatrio
poderia colidir com a necessidade dos pais de autorizarem casamento de menores,
possibilitando a burla desta determinao legal.
A posio oposta sustenta que se reconhecida como entidade familiar deve
ser reconhecida nela autonomia para o menor conduzir esta entidade e se emancipar.

c.2. Colao de grau: em curso superior. Situao mais hipottica do que prtica, pois
pressupe a concluso de curso superior antes dos 18 anos, considerando as atuais
regras da LDB.

c.3. Emprego servio pblico efetivo: no pode ser eventual ou transitrio; tem que
ser efetivo. No caso do servio pblico a posse que garante a emancipao, no a
aprovao. No caso das demais relaes, pblicas ou privadas, s pode ser obtida com a
autonomia patrimonial superveniente

c.4. Estabelecimento: com economia prpria; no basta ser scio, tem que exercer a
atividade com autonomia e economia prpria. Tem que ter 16 anos completos.
Herdar um estabelecimento ou a participao societria no emancipa o menor
automaticamente.

c.5. Relao de emprego: no o nicio da atividade ou assinatura do contrato, mas a
autonomia financeira adquirida.

Hoje, qualquer relao de emprego, seja ela pblica ou privada, se garantir autonomia
financeira ao menor j suficiente sua emancipao.
Assim, temos que a emancipao antecipa a capacidade civil, permitindo que algem exera os
seus direitos sem necessidade de representao ou assistncia.
Aqui, cabem algumas perguntas, pe: i) a emancipao permite o exerccio de todo e qualquer
ato da vida civil ? Alm da capacidade depender tb da legitimidade:

- Legitimidade/legitimao negocial

Vem a ser aptido especfica para determinado ato da vida civil.
O melhor exemplo pode ser verificado quando, mesmo emancipado, aos 16 anos, no pode o
menor tirar CNH.
J os Arts. 496 e 497 so exemplos de legitimao negocial. No primeiro caso, venda de
ascendente a descendente, exige-se anuncia de terceiros, sendo portanto, causa de anulabilidade.
Enquanto o 497, veda a legitimao para compra, o ato proibido para aquela pessoa ali elencada,
sendo causa de nulidade.
Em suma, a pessoa natural dotado de personalidade ou subjetividade, dotada de capacidade
de fato ou de direito e depender ainda de legitimao negocial para a prtica de determinados atos.


1.4. Estado sexual

O estado individual da pessoa natural envolve, como dito, capacidade e sexo - estado sexual.

At a dcada de 90, o entendimento era que o estado sexual decorria da natureza e esta era
imutvel pela vontade. Como consequncias: i) a cirurgia de mutao de sexo era tratada como leso
corporal grave; ii) objeto de sano pelo CRM; iii) impossvel mudar o sexo no registro civil, salvo erro no
registro original; iv) no era possvel mudar-se o nome se o nome novo importasse em inadequao com
o gnero.
O que se admitia na poca era a situao de hemafroditismo que levaria ao registro inadequado,
podendo ento readequar. (era uma situao excepcionalssima).
A lei 6020 no foi alterada at a presente data, tampouco foi editada nova lei, o que ocorreu foi
o CFM passar a indicar a cirurgia de adequao de sexo, para os casos de transexualidade.
O STF j em 2007, 2008 submeteu ao STJ sentena estrangeira para homologao (que foi
homologada) referente a mudana de nome de quem se submeteu a mudana de sexo.
Atualmente, tanto jurisprudncia quanto doutrina aceitam esse tipo de procedimento.

As discusses hoje so:

i) possvel mudar o nome e sexo e isso no constar no registro civil, ficando em segredo de
justia? A informao no seria pblica. Quem defende esta tese, sustenta na intimidade,
privacidade e dignidade (precedente da 3. turma do STJ, Min. Nancy final de 2009).
O entendimento oposto tb sustentado no STJ (3 e 4 turmas), defendia que no
haveria pq envergonha-se da mudana, vez que deve decorrer de uma deciso amadurecida
da pessoa e manter em segredo causaria insegurana jurdica.

Os doutrinadores que defendem a dignidade da pessoa humana como elemento
superior tendem a se filiar ao primeiro entendimento, da no publicizao.

ii) possvel mudar o nome sem cirurgia de mudana de sexo?
H um precedente no ES, em que foi concedido a uma mulher a alterao. E h
ainda o caso de um transexual que se recusa a fazer a cirurgia, mas que quer a alterao do
nome. O Tepedino tem um art. defendendo esse direito, mas essa questo no est
pacificada.

O que pacificado que uma vez feita a cirurgia, garantido o direito a
retificao do nome e sexo no registro civil.

30.01.12 (aula 3)

Direitos da personalidade

1. Introduo e conceito

Dispostos nos arts. 11 a 21 do CC, apesar de ser um rol pequeno, j um avano em relao
ao tema, pois o Cd. 16 sequer tratava do assunto, de modo que seu reconhecimento pelo CC j
relevante ainda que o tratamento seja tmido, pois gera muito debate na doutrina.
A dificuldade inicial era estabelecer como o mesmo sujeito ativo, titular do direito da
personalidade, seria tb objeto da tutela concedida pelo estado, vez que detentor do atributo da pessoa.
A superao desse obstculo s se deu ao longo do sculo XX, em especial com o reconhecimento,
atravs da Declarao dos Direitos Humanos, que os atributos da pessoa humanda poderiam ser visto
como bens autnomos suscetveis de tutela. O grande avano aqui foi reconhecer que o atributo da
pessoa poderia ser separado do sujeito e identificar esse atributo como bem jurdico possvel de tutela,
e ento reconhecer os direitos da personalidade como um dto subjetivo atribudo ao titular daquele
atributo.
Direitos da personalidade so aqueles que visam proteger atributos inerentes e essenciais
a pessoa, ie, que tem por bem jurdico tutelado um atributo da prpria pessoa que o titulariza.
, portanto, um direito personalssimo. Se o objeto um direito que atributo do seu
titular, um direito que no comporta ordinariamente cesso, alienao, transmisso de qq natureza.
um dto que vai dizer respeito exclusivamente quele que tem o atributo como sua caracterstica, sua
essncia, assim, so ditos intransmissveis e inalienveis.

2. Principais caractersticas

Carter personalssimo;
Intransmissvel:
o Inalienvel;
o Impenhorvel;
Excludendi allios;
Relao jurdica de carter absoluto;
Oponvel erga omnes;
Extrapatrimonial;
Inatos;
Vitalcios
Imprescritveis;
Indisponveis;
Numerus apertus (rol exemplificativo);

A outra questo a ser estabelecida, que foi muito discutida, era quem seria o sujeito passivo da
relao, tendo a maior parte da doutrina se firmado no sentido de que a coletividade o sujeito passivo,
na medida em que os direitos da personalidade, tal qual o direito de propriedade, so excludendi allios,
ie, por ser exclusivo do seu titular, excluiria todas as demais pessoas, dando o carter absoluto na
relao jurdica e, portanto, dever geral de conduta de todos respeit-los, observ-los; ie, eficcia erga
omnes.
A titularizao do direito da personalidade por um, exclui todas as outras pessoas, pois s uma
pessoa pode titulariz-lo, ficando a todos os outros o dever geral de absteno, de tolerncia ao
exerccio regular do direito excludendi allios.
O carter absoluto da relao jurdica faz dos direitos da personalidade oponveis a toda a
coletividade.
Superada a questo da existncia dos direitos da personalidade, restava ainda uma discusso
que seria de que maneira o estado tutelaria os direitos da personalidade. Apenas na esfera penal e
administrativa ou no direito civil tambem seria possivel a tutela? A discusso era pertinente, pois se
cabvel na esfera civel, teria que ser reconhecido a possibilidade da responsabilizao civil por leso
personalidade.
Na esfera penal foi mais fcil reconhecer a responsabilizao por quem lesionasse o direito da
personalidade (crimes contra a honra, pe), mas na esfera cvel o processo foi bem mais difcil por conta
do prprio objeto, vez que trata-se de um atributo; um bem extrapatrimonial; ento como reparar um
dano se o bem que sofreu a leso no era exatamente um bem passvel de restituio pecuniria; de
garantir a vtima que seu bem retornasse ao mesmo status quo.
Na vigncia do CC16 o p. norteador da responsabilidade civil era o da restituitio in integrum
(restituio integral) do dano, o que dificultava, aps o reconhecimento da existncia dos direitos da
personalidade, de que eles poderiam ser indenizados. (20:00)
A partir da dcada de 60, com um julgado do STF, o reconhecimento do DMO indenizvel, na
oportunidade o Min. reconheceu a possibilidade de indenizao para compensar aos pais de um menor,
morto em acidente de trnsito, baseada na perda pela expectativa que o filho, no futuro, seria um
arrimo para a famlia. O DMO aqui estava atrelado ao DM.
Outro momento na evoluo dos direitos da personalidade veio com a CF88 que expressamente
reconhece os direitos da personalidade, o DMO como dano autnomo e a possibilidade de reparao.
Passou-se a adotar como basilar da responsabilidade civil a idia da compensao,
abandonando o p. da restituio integral.
O STJ editou a smula 37, ainda dentro deste contexto, reconhecendo o DMO independente do
DM, abandondando a idia de que aquele dependeria deste.
O CC atual ratificou este entendimento na combinao dos arts. 186 e 927, caput.
O dano moral no seu aspecto de responsabilidade civil estaria sujeito a dois propsitos: um de
compensao e outro de educar, punir o agressor, como forma de conduta inibitria compensao +
pedaggico.
O Judicirio atualmente trabalha como basilares da responsabilidade civil a compensao aliada ao p.
carter pedaggico-punitivo da indenizao em caso de ofensa.

3. Carter punitivo

O dever geral de conduta da coletividade em relao ao direito da personalidade o de
absteno, de modo que a inobservncia do dever gera a responsabilidade.

Muitos autores entendem que as pretenses decorrentes da violao aos direitos da
personalidade seriam imprescritveis vez que decorrentes de direitos que so imprescritveis, mas este
no o entendimento majoritrio.
A posio dominante a que separa a pretenso do direito da personalidade, associando a
pretenso ao dano suportado efetivamente em razo de determinada conduta. O direito da
personalidade imprescritvel, exigvel, oponvel sempre e a qualquer tempo, mas a pretenso,
correspondente a certo, determinado dano, exigvel e especfica seria sim prescritvel. (Srgio Cavalieri)
Em que pese ser esta a posio dominante, o STJ nos ltimos anos reconheceu a
imprescritibilidade de determinados direito, por exemplo, os danos morais decorrentes do crime de
tortura, de crimes praticados em estado de exceo, no estariam sujeitos a prescrio, o atentando a
dignidade da pessoa humana, estaria num patamar tal que a segurana jurdica seria afastada para
assegurar-se uma ao indenizatria aa qq tempo.

4. Morte do titular

No caso da morte do titular, tais direitos se extinguiriam com a morte da pessoa natural, em
linhas gerais. Contudo, embora o direito se encerre, a pretenso prevalece.
Se a violao aconteceu em vida e o titular exerceu sua pretenso, ingressando com ao e
falecesse no curso do processo, seus sucessores sucederiam na ao, prosseguindo no feito.
A posio minoritria, hj praticamente superada, defendia a necessria extino do
processo ao argumento que tendo o DMO contedo extrapatrimonial e sendo a responsabiliade civil de
carter compensatrio vtima, tendo esta falecido no teria mais a quem compensar. Se aquele que
sofreu morreu, no h mais como compens-lo.
A outra possibilidade se verifica com o titular falecendo sem ingressar com a ao. Teriam os
herdeiros legitimidades para propor a ao? Esta questo mais controvertida:

1 corrente: O exerccio da pretenso seria personalssimo, de modo que somente o titular do direito
poderia propor a ao e aos herdeiros caberia to somente prosseguir nela. Desta forma, se a pessoa
falece antes de propor a ao, no heveria mais pretenso a deduzir.

2. corrente: em prevalecendo nos julgados mais recentes do STJ: entende que a pretesno tramite-se
com a herana por compreender um contedo patrimonial, de modo que poderia os herdeiros
prosseguir na ao ou distribu-lo
(jovem agredido por policiais que veio a falecer: o STJ reconheceu no s o direito dos pais a
indenizao por DMO ricochete, mas o direito deles pleitearem a indenizao por DMO sofrido pelo
filho, ie, que este buscaria em nome prprio pela leso, se no tivesse falecido).

Obs: Tepedino defende apenas a possibilidade de ingressar na ao em curso, com a morte do titular,
mas no de ingressar com ela em nome prpio. (o livro no atualizado h alguns anos, pode ser que
haja uma mudana na corrente).

Por fim, outra situao ainda possvel, seria: uma vez falecida a pessoa, poderia ela sofrer
dano moral? Existe direito da personalidade post-mortem? Seria ele transmissvel ou intransmissvel? Os
arts. 12,pu e 20,pu, prevem o exerccio ..., seriam hipteses de exceo ...
(...)
A 1. corrente, que reconhece a transmissibilidade ordinria, no foi adotada pela doutrina.
A 2. corrente, posio predominante na doutrina Tepedino e Rosenvald - e STJ, defende que com a
morte passaria a haver um direito ao corpo e a memria pelos seus sucessores, como bem jurdico. Os
sucessores passam a ser vistos como lesados indiretos por um dano reflexo, toda vez que a memria da
pessoa falecida sofra uma violao. A idia seria semelhante a do dano reflexo ou ricochete que ocorre
em vida. Assim como a pessoa em vida ao sofrer violao a seus atributos da personalidade pode ver
esses danos atingirem de forma reflexa a seus sucessores, em morte o mesmo ocorre de forma indireta
ou reflexa. Os herdeiros teriam ento por direito prprio direito a dano moral, bem como tutelas
inibitrias para evitar o dmo.
Como titulares dos direitos reflexamente atingidos, reconhecer que as pessoas enumeradas
nos pu dos arts. 12 e 20 tem tais direitos, significa tb reconhecer que a ordem de vocao hereditria
no relevante para a causa. No se trata de herana, mas de proteo aos atributos da pessoa.
Essa posio ficou consolidade no s nos ltimos julgados do STJ, como tb na V Jornada do
CJF nos seguintes enunciados:

398) Art. 12, pargrafo nico. As medidas previstas no art. 12, pargrafo
nico, do Cdigo Civil podem ser invocadas por qualquer uma das
pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autnoma.

400) Arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico. Os pargrafos
nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos
parentes, cnjuge ou companheiro para a tutela contra a leso
perpetrada post mortem.

At onde se admite que a legitimidade do lesado indireto se manifeste?
O STJ vem sustentanto que (...) ser influenciado pela relao de parentesco, mas no afasta
que o mais distante comprove maior proximidade para fundamentar o pleito de dano indireto.

Os direitos da personalidade que se desdobram em patrimoniais, como direito autoral,
direito de imagem, no h dvidas que estes so transmissveis.

UDIO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Sabe-se que a disposio da integridade fsica (art. 13) admiissvo, conforme os constumes,
de modo que aceita por tds. logo ela pode fazer, pe,

Ateno: Enunciado 400 CJF:

400) Arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico. Os pargrafos
nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos
parentes, cnjuge ou companheiro para a tutela contra a leso
perpetrada post mortem.

Obs: Quanto ao art. 13, cabe destacar duas situaes jurdicas apresentada pela doutrina e que so
consideradas como atentatrias: i) amputao de membros voluntria e sem causa clnica que justifique
a amputao, em razo de um distrbio psquico, pelo qual a pessoa deseja sua pp mutilao (wanna
be); ii) implantao de chips no prprio corpo para identificao...

Um exemplo do 1. Caso seria o caso dos pais cegos que tinham o filho normal e queriam cegar o filho
para que este tivesse a mesma perspectiva de vida que eles

O art. 14 trata da possibilidade de disposio de partes do corpo. Da combinao conjunta
deste com o art. 4 da lei 9434, h algumas questes:

O Art. 4 consagra o p. do consenso afirmativo, segundo o qual o ato de disposio do corpo
para depois da morte, dependeria semopre o consenso do familiar mais prximo, ainda quando a
pessoa em vida tivesse declarado tal inteno. Exige anuncia do parente mais prximo.
Em caso de divergncia entre os herdeiros, o mais prximo afasta o mais recente; caso
sejam do mesmo grau, ser necessrio recorrer ao Jud.

Fechando a questo da inviolabilidade do corpo, o art. 15 est associado ao chamado
consentimento informado, pelo qual ningum pode ser submetido a tratamento sem ter consentido
conscientemente com isso. O dano iatrognico deve ser aceito pelo paciente de forma consciente.
Quando envolver incapaz, ser tomada pelo representante legal ou pelo prpiro mdico,
sopensando os interesses e riscos envolvidos. O contexto do art. 15, em sua literalidade, envolve risco
de vida,.
Por outro lado, se o tratamento no importa em risco de vida ao paciente, mas puder trazer
algum mal (...) sob pena de no se poder invadir a fora ...
Nesse aspecto se encaixam os testemunhas de Jeov...
A inspirao do art. 15 o p. do no malefcio (ningum pode seer ubmetido a um mal sem
ter consentido.
Na V jornada foi editado o enunciado:
403) Art. 15. O Direito inviolabilidade de conscincia e de crena,
previsto no art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm
pessoa que se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de
sangue, com ou sem risco de morte, em razo do tratamento ou da falta
dele, desde que observados os seguintes critrios: a) capacidade civil
plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente; b)
manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio
que diga respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante.

Arts. 16 a 19 tratam do nome e pseudnimo.
O art. 16 diz que toda pessoa c.c lei 6015-73,


... o entendimento majoritrio o de que permanece havendo um controle sobre a
mutabilidade do nome, controle este que de ordem pblica, impedindo-se assim mudanas
injustificadas ou que coloquem em risco acentudado a segurana jurdica, mesmo que requerido no 1
ano aps a maioridade.

A proteo ao pseudnimo (art. 19) encerrou de certa forma as controvrsias qto ao apelido
pblico e notrio, no se exigindo mais a incluso do apelido no nome, para que fosse possvel proteg-
lo...

udio

Em que pesem os arts. 11 a 21 tratarem do direito ao corpo, vida, imagem, .., no pq o legislador
enumerou determinados grupos, que apenas estes sejam direitos da personalidade. O rol ali presente
exemplificativo.

02.02.12 (aula 4)

Pessoa Jurdica

1. Introduo e conceito

Para Tepedino no dotada de personalidade, mas apenas de subjetividade. Entretanto, a
posio majoritria, conceitua pessoa jurdica como sendo a coletividade de pessoas ou o patrimnio
afetado que desenvolve finalidade lcita, com ou sem propsito de lucro, e a qual o ordenamento
jurdico confere, na forma da lei, uma personalidade jurdica prpria.
O nosso sistema reconhece a exitncia autonoma da PJ em relao a figura dos scios ou
dirigentes, o que afasta portanto a teoria subjetiva de Savigny que considerava PJ como mera fico. Ao
mesmo tempo o conceito clssico demonstra que nosso sistema no aderiu a teoria da realidade
concreta, pela qual a PJ existiria como fato social, independentemente de previso legal e demonstra
que nosso sistema filiou-se as teorias de realidade social, como a teoria do rgo.
Pela teoria do rgo, a existncia autnoma da pessoa jurdica depende do atendimento de
determinados pressupostos legais e as entidades sociais que no preencham tais requisitos legais sero
tratadas como entes despersonalizados.
O art. 45 diz que a existncia da pessoa jurdica a partir do seu registro e o art. 988, ao
tratar da sociedade despersonificada, afirma que os bens da sociedade so na verdade dos scios.
Ainda sobre o conceito clssico, h uma segunda observao que merece destaque. Hoje, a
pessoa jurdica pode no ser nem a coletividade de pessoas nem o patrimnio afetado, devido a figura
da empresa individual de responsabilidade limitada (art. 44, VI) criada para servir prioritamente as
pessoas naturais que desenvolvem atividade econmica, mas a lei no veda a possibilidade da PJ se
constituir dessa forma, o que gera discusso na doutrina sobre essa forma de empresa. (enunciado de
direito empresarial, mas pertinente ao direito civil, o Enunciado 467 da V jornada dispe que: A empresa
individual de responsabilidade limitada s poder ser constituda por pessoa natural.

Obs: Ver ainda enunciados 468 a 472 - E 468: Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado. esses enunciados foram
editados logo aps a publicao da lei, antes mesmo de sua entrada em vigor, por isso devem ser
estudados com cuidado, pois so discusses ainda no pacificadas.

2. Desconsiderao da pessoa jurdica

Nos termos do Art. 50 CC, havendo confuso entre o patrimnio dos scios e da sociedade
ou em caso de desvio de finalidade, caracterizando abuso da pessoa jurdica, atravs de interveno
judicial, haver desconsiderao da pessoa jurdica, ie, est ser vista como mera fico, sem autonomia
patrimonial, sem distino entre o patrimnio da PJ e dos scios, podendo ser atingido o patrimnio
destes ltimos.
Nos termos do art. 50 no basta obstculos, dificuldade do credor em receber, dever restar
demonstrada que houve, de fato, abuso da personalidade jurdica, qu se caraceriza por duas condutas
alternadamente. Uma se afere objetivamente que a confuso patrimonial. Na administrao da pessoa
jurdica, o scio se apropria de bens da sociedade como se fossem seus, impedindo que se vislumbre
facilmente o que patrimnio do scio e o que patrimnio da sociedade.
A outra conduta se analisa sujetivamente que o desvio de finalidade, ie , inteno do scio
de desviar a finalidade social da sociedade. O scio comea a exercer atividades que no estavam
previstas originariamente.
O art. 50 representa a teoria maior da desconsiderao no basta a confuso patrimonial,
a deve haver tb o abuso da personalidade. Como o art. 50 tem aplicao subsidiria, toda vez que o
legislador silenciar sobre a desconsiderao da personalidade jurdica, aplicar-se- a teoria maior.
Entretanto, h situaes legais que prevm expressamente a teoria menor da desconsiderao.
A teoria menor uma exceo legal, que caracteriza-se pela mera confuso patrimonial,
sem necessidade de abuso de finalidade. aplicvel apenas quando a lei permitir, sendo relevantes para
o direito civil em duas situaes: i) CDC; ii) responsabilidade civil ambiental.
Na esfera cvel, aplica-se a teoria maior, salvo nos casos excepcionais (CDC e Lei 9605-98).
As dicusses em torno do tema no se limitam apenas a teoria maior ou menor, h hoje
discusses sobre as formas de desconsiderao, a saber: i) desconsiderao inversa ou invertida; ii)
desconsiderao indireta ou per saltum.
A desonsiderao inversa ou invertida ocorre quando o credor do scio busca no
patrimnio da pessoa jurdica a satisfao da sua pretenso; no se trata de penhora de cotas ou
dividendos, admitir-se a PJ no plo passivo, sendo atingida nos seus bens, nos casos especficos de
confuso patrimonial o scio que esconde seus bens na PJ. O fundamento legal o art. 50, ie, a
desconsiderao inversa baseia-se na teoria maior, sendo necessrio, portanto, o abuso da
personalidade jurdica. Neste sentido, Enunciado 283 da IV jornada.
A desconsiderao indireta ou per saltum ocorre quando se admite que a pretenso atinja
scio ou dirigente de outra PJ que no a devedora, nos casos em que se caracteriza a existncia de um
grupo econmico em que o abuso da personalidade se d sobre a empresa controlada (devedora), mas
quem pratica de fato o abuso, integra outra pessoa jurdica (controladora). Esta tem sido defendida at
para gurpos econmicos informais grupos formados sem que uma integre a outra, ie, elas
desenvolvem a mesma atividade em conluio.
Enunciado 406 da CJF: Art. 50. A desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de
sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Cdigo Civil e houver prejuzo para os
credores at o limite transferido entre as sociedades.

A desconsiderao no extingue a PJ, ela continua existindo de forma autnoma, de modo
que ela apenas afasta essa autonomia para certa e determinada relao de obrigao.

3. Extino da pessoa jurdica

No a assinatura do distrato, o encerramento das atividade, a cassao judicial da
autorizao de funcionamento, nem a deliberao em assemblia pela dissoluo da sociedade, mas
sim o encerramento da fase de liquidao patrimonial (art. 51 CC).
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a
autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de
liquidao, at que esta se conclua.
A PJ que tinha at o momento uma aptido genrica para os atos da vida civil, passa a ter
uma aptido restrita para certos atos especficos da liuquidao patrimonial.


Bens pblicos

1. Introduo

O art. 41 CC arrola as pessoas jurdicas de direito pblico interno, quais sejam, unio,
estados, DF e territrios, municpios.
Essas tem em seu patrimnio bens pblicos, pelo critrio da titularidade, conforme art. 98,
no importando a destinao dada ao bem.
Os bens integrantes do patrimnio das empresas publicas, sociedades de economia mista e
fundaes pblicas de direito privado, pelo critrio da titularidade, so bens particulares.
Entretanto, este critrio no o nico utilizado para definir se o bem publico ou privado.
O art. 99 traz o critrio da afetao. Por este, os bens podem ser de uso comum do povo, de uso
especial ou bens dominicais, sendo os dois primeiros caracterizados como bens afetados e os dominicais
como desafetados.
Tratando-se de bens pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico , deve ser sempre
considerado bem pblico, no importando sua afetao. Se for pertencente a pessoa jurdica de direito
privado, se for de uso especial, com a manuteno de um servio pblico, ser equiparado a bem
pblico, conforme Enunciado 287:
Art. 98. O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do
Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo
ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de
direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos.

Os bens afetados recebem tratamento diferenciado dos desafetados. Os bens pblcos no
regime da afetao so inalienveis enquanto estiverem afetados, da mesma forma que so
insuscetveis de posse pelo particular, pois o regime de afetao faz presumir posse do pode pblico de
forma exclusiva e permanete.
J os bens dominicais podem ser alienados, bem como pode ser deferida ao particular a posse sobre
eles, pe, no caso de concesso de uso ou, ainda, no caso de uma relao contratual de locao.
Entretanto, sendo bem pblico, afetado ou desafetado, no pode ser objeto de usucapio,
pois so imprescritveis. Pode ocorrer, contudo, haver usucapio de outro direito real sobre o bem
pblico, sem significar usucapio do bem pblico em si. Um exemplo seria a usucapio do domino til
sobre um imvel foreiro do estado ou ainda concesso especial de uso para fim de moradia sobre bem
pblico.
Voltando a questo da equiparao do bem pblico de direito privado a bem pblico, ela
especialmente relevante para concessionrias de servio pblico, sejam empresas pblicas ou no, pois
torna imprescritvel o bem enquanto este estiver afetado.
Outro ponto relevante quanto ao plano possessrio e petitrio envolve saber se os bens
dominicais podem ser objeto de posse quando obtidos sem autorizao do poder pblico.
O STJ tem dito reiteradamente que se op particular adquire a posse do bem pblico de qq
natureza irregularmente, ele ser considerado mero detentor, vez que da sua posse no poder resultar
usucapio. Entretanto, a medida provisria 2220-01 e a lei 11977-09, prevm o reconhecimento da
posse do particular sobre bem pblico.
No 1 caso concede-se inclusive o direito especial de uso para fim de moradia (posse
initerrupta, mansa e pacfica por 5 anos... garante o direito independente de ttulo). No 2 caso, na
demarcao urbansitca, as reas pblicas ocupadas pacificamente por particulares, podero ser objeto
de legitimao de posse, regularizando a situao fundiria.
A MP 2220 prev tb a possibilidade de reconhecimento do direito possessrio a quem ocupa
imvel afetado, desde que o o assentamento do particular seja feito em outro lugar, no afetado.
Discute-se: mera liberalidade do poder pblico reconhecer o direito nestas circunstncias ou
direito adquirido do particular? Nos bens dominicais, h direito adquirido do bem pblico, mas nos
demais bens, as procuradorias defendem ser mera liberalidade do poder pblico ( a lei fala em poder
realizar o assentamento), j as defensorias defendem haver neste caso, tb, direito adquirido.

Ver ltima observao no udio!!!!

27.02.12 (aula 5)

Fatos jurdicos lato sensu

Arts. 104 a 232 CC
- Viso geral dos fatos jurdicos
- NJ existncia, validade e eficcia
- Prescrio e decadncia
- Ato ilcito e a responsabilidade civil

1. Fatos jurdicos stricto sensu

Podem ser ordinrios ou extraordinrios, estes englobando o caso fortuito e a fora maior.

Na responsabilidade civil, o caso fortuito e a fora maior vo ter uma maior relevncia.
Tratando-se de responsabilidade civil subjetiva essencial a configurao da culpa do agente, de modo
que a noo de caso fortuito poder afastar a responsabilidade, vez que o resultado no era da sua
vontade. Situao diversa a que se verifica na responsabilidade objetiva, onde a culpa no essencial
a caracterizao da responsabilidade, a noo de fortuito mais estreita. O resultado inerente
atividade, o chamado risco da atividade, caracterizando o fortuito interno (ex: art. 735).

- Ver E.443 CJF

2. Atos jurdicos lato sensu

Ato praticado voluntariamente pelo agente. H um acontecimento voluntrio, vez que o
agente pratica o ato voluntariamente.
Os atos jurdicos lato sensu se dividem em lcitos e ilcitos, aqui cabe destacar que alguns
doutrinadores excluem os ilcitos do mbito dos atos jurdicos exatamente pela sua ilicitude.
Os atos lcitos se dividem em atos meramente lcitos, tratados no art. 185 CC, e os negcios
jurdicos, tratados no art. 104 e 184 CC.
Aos atos meramente lcitos o legislador diz que se aplicam, no que couber as regras dos NJ.
So dividos em ato-fato e ato jurdico stricto sensu.
A figura do ato-fato traduz uma figura que est entre o ato jurdico e NJ, ie, so
acontecimentos que embora decorram de uma conduta voluntria (ato), produzem efeitos de uma
conduta involuntria (fato). O mais relevante que se o ato existe ele produz efeito. O ato-fato no se
submete ao campo da validade.

Exemplos:

1. Contratos celebrados por incapazes sem assistncia ou representao e que por serem atos
cotidianos e de pequena repercusso econmica. No exigem uma vontade qualificada. Mesmo sendo
ele absolutamente incapaz, vai ser conferido a este acontecimento eficcia, ainda que ausente os
elementos de validade. (menor que paga a passagem de nibus). A doutrina hoje defende que tais
contratos, tais atos se enquadram na categoria do ato-fato. Doutrinadores mais clssicos preferem
dizer que nesses casos h uma autorizao prvia dos responsveis, por exemplo dos pais, no caso do
menor que vai escola sozinho de nibus.

2. Atos meramentos materiais. A criana que pega uma concha na praia, que pesca um peixe, pode ser
verificada na ocupao, na posse adquirida por apreenso.

3. Atos lcitos geradores de responsabilidade civil. Ocorre nas condutas praticadas por estado de
necessidade, embora sejam lcitas, no afastam do agente o dever de indenizar. Ex: art. 188, II c.c e 922.

4. Atos caducificantes prescrio e decadncia. Acontecimentos que levam a extino de pretenses
ou de direitos potestativos.

Atos jurdico stricto sensu so atos voluntrios cujos efeitos so estabelecidos por lei, no
tendo as partes autonomia para dispor dos respectivos efeitos. So exemplos a adoo, ... e o
casamento (para parte da doutrina apenas).
Por outro lado, o NJ ato voluntrio, lcito, cujos efeitos so determinados
substancialmente pela vontade das partes, s quais se confere autonomia privada para criar, modificar,
transferir ou extinguir direitos. So exemplos o tstamento, os contratos em geral e, para parte da
doutrina, o casamento. Neste caso, a natureza negocial estaria intimamente relacionada ao regime de
bens.

3. Negcios jurdicos

Os negcios jurdicos devem ser analisados com base nos planos da existncia; validade e
eficcia. A doutrina vale-se da chamada escada pontiana:

3.1. Existncia
o plano um pouco mais controvertido na doutrina. Slvio Rodrigues e Flvio Tartuce
defendem que deveria ser analisado dentro do plano da validade, mas a maioria da doutrina sustenta
sua autonomia.
Os elementos de existncia so elementos substantivos, ie, trata-se do elemento em si e
no da qualidade que o elemento possa apresentar; estar o elemento presente para que o ato seja
considerado juridicamente existente. So eles:
- agente (no primeiro momento, exige-se apenas que haja o agente).
- objeto
- forma (minimante compatvel com o ordenamento)
- vontade
O exemplo mais frequente de ato inexistente o ato praticado sob coao fsica (vis ...). A
manifestao de vontade sob mira de arma de fogo: Humberto Theodoro sustenta que, trantado-e de
ameaa, mesmo que por arma de fogo, haveria vontade, mas esta estaria viciada, sendo hiptese de NJ
anulvel por coao. Atualmente, a doutrina se ope a esta posio (Fbio Azevedo, pe), sustentando
que a pessoa que manifesta vontade sob a mira de arma de fogo no teria escolha alguma, de modo que
nenhuma vontade de fato existiria, acarretando a inexistncia do NJ. No seria necessria ao
anulatria, bastando sentena declaratria de inexistncia de elemento essencial.
No passado sustentou-se que o casamento entre pessoas do mesmo sexo era inexiste por
ser to contrrio a forma exigida. A partir do reconhecimento pelo STF da UE homoafetiva, coloca-se em
discusso no mais a existncia ou inexistncia, mas a validade ou invalidade.
Logo, hj no se fala mais em casamento inexistente!

3.2. Validade
No plano da validade, importa a anlise da qualidade do elemento, ou seja, no basta a
presena do elemento em si, ele deve apresentar determinadas qualidades para que garanta a validade
do NJ praticado. So eles:
- agente capaz e legitimado
- objeto lcito, possvel e determinado (nvel)
- forma prescrita ou no defesa em lei
- vontade livre, consciente, de boa-f e nos limites da funo social
A legitimao do agente pode ser decorrente de uma outorga (marital, pe).

3.2.1. Teoria das nulidades

A ineficcia ser estudada em sequncia, mas para anlise da teoria das nulidades, mas
cabem algumas observaes pois a ineficcia tem reflexos na validade.
Ineficcia em sentido amplo todo ato ou NJ inapto a produzir no todo ou parte os seus
efeitos. O NJ nulo ineficaz em sentido amplo. O anulvel se tornar ineficaz na medida em que seja
desconstitudo, afastando-se assim seus efeitos futuros.
O anulvel no ineficaz de imediato, ele poder se tornar, ao contrrio do nulo que
imediatamente ineficaz.
Temos ainda os ineficazes em sentido estrito que so negcios existentes e vlidos que,
todavia, no produziro em parte seus efeitos. Pode ser, pe, um NJ sob condio suspensiva ou cujo
termo inicial ainda no foi atingido.

Nulidade
O nulo envolve a nulidade absoluta e em alguns casos aparece como nulo de pleno
direito. o mais alto grau de invalidade. Alguns autores criticam essa expresso (Leonardo Matiere). O
art. 51 do CDC traz essa expresso e a crtica decorre do idia de que se ele to nulo no precisaria
do judicirio declarando a invalidade. Demais autores, contudo, defendem que...

Fato que o NJ nulo que apresenta um grau mais alto de invalidade e que a norma
contrariada uma norma de ordem pblica. H um dever a ser seguido de carter cogente, e a no
observncia leva a que o ato seja fulminado pela nulidade, dada a violao de interesse no disponvel.
No cabe aqui qualquer tipo de confirmao pelas partes, abrindo mo da nulidade,
renunciando matria de ordem pblica. O ato no pode ser aproveitado em seu objeto.
A nulidade pode ser aguida por qualquer interessado, pelo MP qdo cabvel a interveno
do parquet, e de ofcio pelo juiz, conforme art. 168CC.
No tocante ao juiz reconhecer a nulidade de ofcio vale destacar que a S. 381, que veda o
reconhecimento de ofcio pelo juiz de nulidade em contratos bancrios.
A sm. 297 do STJ e o STF na ADI 2591 reconhecem que o CDC se aplica aos contratos
bancrios desde que a relao no caso concreto se caracterize como de consumo. Nas hipteses de
aplicao do CDC, nos termos do art. 51, tratando-se de clusula abusiva, no poderia o juiz silenciar no
declarando a nulidade de ofcio.
Assim, podemos concluir que S. 381 no aplicao irrestrita, havendo excees nas quais
poder o juiz reconhecer de ofcio. (Ex: contrato bancrio de adeso prevendo foro que no seja o
domiclio do consumidor nula!!!). Mas se o contrato no envolver relao de consumo, prevalece o
entendimento da Smula. Esse entendimento faz com que a smula coadune com os arts. 168 CC e 51
do CDC. No interpretando dessa forma e sustentando a aplicao irrestrita da smula, esta estar
contrariando frontalmente dois dispositivos legais.
Por envolver matria de ordem pblica, no se sujeita a prazo prescricional ou decadencial,
conforme art. 169. Contudo, h divergncias na doutrina.
Uma primeira corrente, interpreta literalmente o art. 169, sustentando a imprescritibilidade
das nulidades e que a sentena declaratria produzir efeitos ex-tunc. Ocorre que tal interpretao gera
insegurana jurdica no s s partes, como tb a terceiros, como os sucessores das partes.
Com base nessa insegurana jurdica, uma segunda corrente defende uma limitao da
previso do art. 169, de modo que a sentena declaratria de nulidade s ter efeitos ex-tunc se a ao
for proposta dentro do prazo geral, que hoje, de 10 anos. Proposta a ao fora desse prazo, o
reconhecimento da nulidade no devolver s partes ao estado anterior, preservando-se os efeitos j
consumados em nome da segurana jurdica. (ambas as correntes tem apoio doutrinrio e
jurisprudencial, mas em provas objetivas deve-se sustentar a 1. corrente letra da lei!!!).
A sentena de reconhecimento declaratria.

Anulabilidade
A anulabilidade atinge normas dispositivas, violando interesses particulares disponveis.
Por envolver violao de interesses disponveis, admite confirmao do ato pelas partes e,
por esta mesma razo, somente pode ser arguida pelo interessado, no sendo passvel de
pronunciamento de ofcio.
Por ser passvel de confirmao, a anulabilidade sujeita-se a prazo; prazo este que
decadencial, art. 179.
A sentena pode ser desconstitutiva ou modificativa. Nessa ltima hiptese, conserva-se o
NJ, afastando-se apenas o contedo invlido. A sentena produzir efeitos ex-nunc, com base no art.
177 do CC. Contudo, o art. 182 prev que anulado o NJ se devolver s partes ao estado anterior, o que
caracteriza efeitos ex-tunc. Os art. 177 e 182 CC so contraditrios aparentemente, para adequ-los, a
adoutrina defende que a sentena desconstitutiva erga omnes ter efeitos ex-tunc, j a invalidade do
ato inter partes, uma vez que este ato venha a ser impugnado se verificar com efeitos retroativos, mas
por uma questo de segurana jurdica, a anulabilidade no poder ser oposta a terceiros enquanto no
tiver sido pronunciada por sentena. Da o terceiro de boa-f no poder ser atingido ... udio!!!


Nulo Anulabilidade
- norma de ordem pblica - norma dispositiva
- violao de interesse indisponvel - violao de interesse particular disponivel
- no se sujeita confirmao - admite confirmao
- pode ser arguida por qualquer interessado, MP e
de ofcio pelo juiz
- somente pode ser argudo pelo interessado
- no se sujeita a prazo prescricional ou
decadencial
- no pode ser pronunciada de ofcio
- efeitos ex-tunc - sujeita-se a prazo decadencial (art. 179)
- sentena desconstitutiva ou modificativa
- ex-nunc ou ex-tunc


3.2.2. Princpio da conservao do NJ diante da nulidade ou anulabilidade

um subprincpio da boa-f objetiva pois o seu propsito respeitar tanto quanto possvel
as legtimas expectativas das partes. Esse princpio visa evitar uma frustrao s legtimas expectativas
diante da nulidade ou anulabilidade.
O p. se manifesta atravs de institutos jurdicos expressos ou implcitos no CC:

3.2.2.1. Converso substancial ou objetiva

O primeiro destes institutos o da converso substancial ou objetiva (art. 170 CC), que
envolve o negcio nulo. H um NJ nulo e aps atuao judicial, a sentena determina a converso o
NJ torna-se vlido.
Um exemplo seria uma compra e venda de imvel atravs de instrumento particular. Este NJ
nulo quanto forma. O juiz por sentena, reconhecendo a validade da vontade das partes, converte o
NJ em promessa de compra e venda, que vlida por instrumento particular, conforme arts. 462 e 1417.
J que no se pode salvar todos os elementos, salva-se parte deles.
Os efeitos da converso so ex-tunc.

3.2.2.2. Converso formal

Prevista no art. 183. A converso formal s
Um exemplo uma promessa de compra e venda feita por instrumento pblico, sendo que
na hiptese, o instrumento pblico invlido. Com atuao judicial, h converso da forma, reconhece-
se a validade da promessa, considerando o instrumento como particular (como pblico, ele invlido,
mas como particular no e a promessa admite instrumento particular ou pblico).
A converso s possvel se envolver NJ que no exijam forma solene.

3.2.2.3. Reduo

Prevista no art. 184 CC. A reduo ...

Cuidado com a fiana que embora seja acessria, pode subsistir ao contrato principal, no
caso do disposto no art. 824 CC o devedor no estar responsvel dada sua incapacidade, mas a do
fiador persiste (locao praticada por incapaz, que conta com fiador capaz).

3.2.2.4. Confirmao

Arts. 172 a 176 CC. S se aplica aos NJ anulveis. Decorre do no querer anular das partes.
A controvrsia que pode decorrer daqui que a lei exige que o ato de confirmao deve ter
a mesma substncia do NJ celebrado e vontade expressa de mant-lo.
Exemplo: a promessa de compra e venda por instrumento pblico viciada. A confirmao
expressa dever ser por instrumento pblico (embora se admita a promessa por instrumento particular).
Essa posio da corrente majoritria, inclusive Tepedino. A corrente minoritria conta com Pontes de
Miranda e Fbio Azevedo, defendendo que se a lei no prev tal exigncia no h embasamento para
faz-la.

3.2.2.5. Modificao ou reviso judicial

a possibilidade do juiz modificar as condies iniciais do NJ ao invs de anul-lo. O CDC
sustenta expressamente essa possibilidade art. 6, V e 51, #2. De forma no to explcita, o art. 157,
#2, CC, em referncia ao instituto da leso, tb o prev, conforme interpretao do CJF no E. 291.

08.03.12 (aula 6)

Defeitos do NJ

1. Vcios do consentimento
1.1. Erro
O art. 138 desperta uma divergncia sobre os elementos do erro, quais seriam os requisitos
para que o NJ seja anulado por erro.
A teoria clssica reconhece como pressupostos do erro, primeiramente a substancialidade,
ie, o erro deve recair sobre elemento substancial do NJ. O art. 139 traz o elemento substancial, sendo no
inc. I quanto ao objeto, inc. II quanto a pessoa, inc. III quanto ao direito, isto significa que se o erro for
sobre elemento acessrio do NJ, no justificar a impugnao do NJ. O art. 138 faz meno a
substancialidade e o art. 139 especifica.
O erro de direito no implica em se furtar a cumprir a lei, ele implica em uma interpretao
equivocada da lei, pe, assinar uma confisso de dvida, acreditando que a dvida era lcita, pode-se
pleitear a anulao da confisso por erro de direito. No se escusar de cumprir a lei por desconhec-la
(art. 3 LINDB)
O segundo pressuposto a escusabilidade, que baseia-se no dever de diligncia que o
agente deve ter com seus prprios interesses. Se no se questiona corretamente aquilo que deveria ser
essencial, no se poder posteriormente impugn-lo. O problema da escusabilidade recai totalmente
sobre quem est manifestando a vontade. Ademais, o art. 138 prev o oposto do que a teoria clssica
defende. Moreira Alves defende que houve um erro de redao do art. 138, devendo ser acrescentado
um no
Para PGE essa corrente no se adequa, mas sim a 2. corrente que defende que o art. est
correto ao argumento que com base na boa-f objetiva, deve-se priorizar a tutela da confiana. Para
essa correte, o 2 pressuposto a cognoscibilidade que corresponde a possibilidade da outra parte ter
tido cincia do erro e podido evit-lo. E 12 CJF na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no
escusvel o erro,porque o dispositivo adota o princpio da confiana.
Para fins de prova, a questo mais relevante se escusabilidade determinante ou no.
O erro no admite perdas e danos.

1.2. Dolo
O dolo por sua vez se caracteriza pela m-f do destinatrio ou do terceiro que presta falsa
informao ou omite intencionalmente informao relevante.
So pressupostos do dolo para anular o NJ: i) substancialidade; ii) m-f da outra parte ou
de terceiro. No primeiro caso dolo por ao e no segundo dolo por omisso ou dolo negativo.
O dolo como vcio de consentimento chamado dolus malus, caracterizado justamente pela
m-f, visando tirar vantagem da outra parte. O CC16 admitia o dolus bonus, ie, esperteza, valia-se da
esperteza para tirar vantagem de algum mais inexperiente, pe. O problema do dolus bonus na
sistemtica do CC02 que ele vai de encontro a boa-f, ie, ele incompatvel com a transparncia que a
boa-f exige. A discusso hj at que ponto poderia se admitir o dolus bonus.
O dolo permite no s anulao do NJ, como acarreta o dever de indenizar.
Alguns aspectos devem ser destacadas: o dolo acidental no anula o NJ, mas gera
responsabildiade civil; quando o dolo praticado por terceiro a responsabilidade civil pode trazer
repercusses previstas nos arts. 148 e 149.
Responsabilidade na representao (art. 149):
Quando a representao legal a responsabilidade solidria, sendo que o representante
responde por todos os danos que sua conduta dolosa causar, mas o representado responde apenas at
o limite que ele tenha auferido com aquele NJ. J na convencional h responsabilidade in eligendo, ie,
responsabilidade solidria, objetiva e integral, havendo direito de regresso do representado contra o
representante. A culpa no in eligendo. E 451 CJF - Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil por ato de
terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo
de culpa presumida.
Quanto ao terceiro (art. 148). Se o NJ originou-se de uma atividade para a qual o
ordenamento atribui responsabilidade objetiva, pe, risco do empreendimento em relaes de consumo,
nesse caso, deve se verificar se o terceiro um risco interno atividade ou se estranho a ela. Se ele
um risco interno, h o dever de indenizar, pois faz parte do risco da atividade (corretores contratados
para divulgar apartamentos de uma construtora terceiro interno). Mas se o terceiro for estranho ao
risco, o NJ ser vlido e a responsabilidade exclusivamente do terceiro. Art. 34 CDC O fornecedor do
produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes
autnomos.
Art. 150 prev o dolo recproco que impede a alegao do dolo para anulao do NJ ou
requerer indenizao, hj a conduta do art. 150 vista como tu quoque.
Quando o dolo de um for acidental e o outro essencial, ainda assim as condutas se
compensam ou h dever de indenizar:
- 1. corrente: Majoritria: Qq que seja o grau de dolo impede-se a alegao de dolo da
outra parte.
- 2. corrente: Minoritria: Combina-se o art. 150 com o 945, de modo que poder haver
responsabilidade civil comparando-se a gravidade da conduta de uma das partes com a da
outra, seria a hiptese de compensao proporcional, mas no compensao integral.

1.3. Coao
Vis compulsiva moral irresistvel.
Cabe anulao e perdas e danos e se praticada por terceiro aplica-se a mesma lgica do dolo
de terceiro.
So elementos da coao: i) ameaa de mal injusto e grave, atual ou iminente; ii)
A pessoa pode ser da famlia, amigo prximo ou at mesmo um bem (flanelinha x carro).
A coao pode ser praticada por terceiro, sem que seja quem v se beneficiar pelo NJ.
Este fundado temor deve recair sobre um evento que me injusto. Se o mal for justo
exerccio regular de direito e este no coao.
No fundado temor o mero temor reverencial (aquela relao de respeito e admirao
que se nutre por algum e faz com que no se queira desagradar a esta pessoa, o mximo que pode
haver desta pessoa em relao a uma eventual conduta desapontamento). A manifestao da vontade
no decorreu de fundado temor, mas da vontade de agradar ou no desapontar algum.
Pode recair sobre o prprio que est sendo coagido, pessoa da famlia, ou sobre patrimnio.
O NJ feito sob coao no precisa gerar prejuzo, desvantagem econmica, na verdade,
mesmo que haja vantagem econmica mas se ocorreu sob coao anulvel.
A coao pode ser praticada por terceiro e, neste caso, aplica-se a mesma lgica do dolo de
terceiro.
As codies pessoais do paciente so derterminantes para se reconhecer a coao. So
condies pessoais do paciente, por exemplo, um advogado experiente recebe ameaas de que caso
no haja de tal maneira eles sofer sanes legais que no existem. Por ser um advogado experiente, ele
sabe que no obrigado a praticar tal ato, pois tais sanes no existem.

(udio!!!)

1.4. Estado de perigo (art. 156)
Elementos do estado de perigo: i) premente necessidade de evitar dano pessoa; ii)
excessiva onerosidade; iii) dolo de aproveitamento (conhecido pela outra parte)
Exemplo clssico: O paciente procura o hospital credenciado e este exige do paciente uma cauo para o
caso do plano de sade no autorize a internao, os procedimentos, obrigando o consumidor a prestar
garantia de uma obrigao que no sua.
Pode haver caracterizao do estado de perigo, quando o valor exigido o mesmo exigido
por outras pessoas: Sim, basta que se comprove que no devia ser pago qq quantia, por exemplo.
Exemplo da 3. Turma, STJ, Min. Nancy.: O segurado de plano antigo, mais barato, precisa se
submeter cirurgia e informado que a cirurgia foi autorizado, mas o parafuso que tem que ser
implantado no est coberto pelo plano. O plano ento entra em contato e oferece ao segurado uma
readaquao do tipo de plano, mais caro, mas o mesmo preo cobrado aos outros clientes. Estado de
perigo, pois a clusula que no autoriza o parafuso nula!

1.5. Leso (art. 157)
So pressupostos da leso: i) premente necessidade ou inexperincia, onde a necessidade
no precisa relacionar-se a pessoa; ii) a desproporo manifesta entre as prestaes que vai caracterizar
a excessiva onerosidade.
Pela premente necessidade apenas no possvel diferenciar os arts. 156 e 157, sendo a do
art. 157 mais grave.
A excessiva onerosidade do art. 157 pode ser a mesma do art. 156, a diferena desta que a
da leso pode se mostrar como um gnero, enquanto no estado de perigo trabalha-se com algo mais
especfico risco a pessoa, pe; enquanto a leso trabalha com qq risco e no requer dolo de
aproveitamento, vez que se a manifesta desproporo aferida objetivamente.
No tocante ao art. 157, #2, duas correntes divergem: a 1. corrente defende que no se
conservaria o NJ pois beneficiaria o ru que se aproveitou da outra parte (minoritria). A 2 corrente:
Majoritria: E. 148 CJF Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto
no 2 do art. 157.
O juiz pode modificar as caractersitcas do NJ, mesmo que o ru no queira se manifeste
nesse sentido.
E. 291 CJF : Art. 157. Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o
lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com
vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento
do preo.
Na viso clssica, priorizava-se o p. da intangibilidade do NJ. Na viso atual, o p. da
conservao prevalece sobre o da intangiboilidade, permitindo que o juiz modifique ou reveja contratos
por deciso judicial.

2. Vcio social

2.1. Fraude contra credores

O 1. Elemento da fraude contra credores o eventus damni, ie, preciso que o NJ tenha
trazido prejuzo para o credor. Por isso o credor com garantia real, normalmente no tem interesse em
anular o NJ, pq a garantia real persegue o bem, no causando dano ao credor pignoratcio. Quem tem
interesse por ser prejudicado pelo NJ o credor quirografrio.
O pignoratcio s tem interesse na anulao quando a anulao no for suficiente a
satisfazer, a garantir a dvida (art. 158, #1 - Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar
insuficiente). Mas na anulao dos NJ envolvendo os bens que no tenham garantia real.
No caso de NJ oneroso, no basta o eventus damni, necessrio que a insolvncia seja de
conhecimento do terceiro ou que este devia saber, caso a insolvncia seja notria.
Discusso antiga ainda persistente: A fraude contra credores gera anulabilidade do NJ. Parte
da doutrina, desde o CC 16 critica essa posio, por no entend-la a melhor, defendendo que a fraude
contra credores seja causa de ineficcia relativa e no de anulabilidade. Isso pq, exige-se ao pauliana
(revocatria e desconstitutiva) onde se extrai a sentena de anulabilidade, para ento em sede de
execuo... udio!!!!!

Sm 195 STJ: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.
Pela literalidade do art. 165 anulabilidade e o STJ, em que pese a letra da lei, deu uma
deciso (4. Turma) defendendo a ineficcia relativa.
Qual a diferena para fraude execuo Nesta j h uma execuo em curso, de modo que
a legislao processual vai determinar a ineficcia absoluta do ato, no sendo mera anulabilidade, que
pode ser declarada pelo juiz mesmo em sede de embargos. O objetivo no preservar os interesses do
credor, mas o propsito da tutela jurisdicional.
Atualmente a Sm. 375 do STJ admite a preservao do NJ se houver boa-f do adquirente.

Sm 375 STJ: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado
ou da prova de m-f do terceiro adquirente.

Em 2011, o STJ, inovando, reconheceu uma fraude contra credores antes da constituio
do crdito. O STJ reconheceu a premeditao e, nessa hiptese, poderia ser caracterizado como
fraudatrio o ato praticado. Essa linha de pensamento pe em cheque alguns atos de blindagem
praticados com fito de proteger o patrimnio.

3. Causas de nulidade

Arts. 166 e 167 CC.
udio!!!!

Vontade interna x vontade declarada. Nem sempre a vontade interna corresponde a
declarada (erro, dolo, coao). A diferena na simulao onde a divergncia consciente, pois h a
inteno das partes em declarar falsamente. A vontade interna verdadeira e a declarada falsa
intencionalmente e o ordenamento no admite a manuteno da declarada.
Duas coisas podem ocorrer: a vontade interna pretende produzir efeitos diferentes dos
efeitos declarados. Nesse caso, a vontade declarada nula e a interna poder ou no ser vlida. Existe
um NJ simulado e um NJ dissimulado que poder ser vlido. Ex: Declara compra e venda, mas doao.
Se no houver nenhum impedimento doao, ela ser vlida. Essa a inteligncia do art. 167. a
chamada simulao relativa ou dissimulao.

... udio

Outra questo envolvendo o art. 167. No CC16 tnhamos a figura da simulao maliciosa (a que
prejudicava algum e era, por isso, anulvel) e a simulao inocente (falsa declarao que no
prejudicava ningum). A inocente no era anulvel.
No CC02 no h essa diferenciao, tendo em vista que ambas so causas de nulidade. E.
152 CJF.

15.03.12 (aula 7)

Rever aula inteira no udio)
Prescrio

Pode ser extintitiva ou aquisitiva, sendo que o CC trata apenas da extintiva nos arts. 189 a
206 e, quanto a usucapio, tratou de forma separada. Essa separao explicada de duas formas por
correntes distintas. Uma primeira corrente sustenta que o legislador entendeu que o elemento
aquisitivo da propriedade seria mais relevante que prescrio. Nesse contexto no se estaria negando a
natureza de prescrio aquisitiva ao instituto da usucapio, tanto que o art. 1244 remete aos arts. 189 e
seguintes.
Nessa viso, a usucapio tem natureza de prescrio aquisitiva, embora disciplinada em
momento distinto do Cd.
Outra explicao para essa separao seria que usucapio e prescrio so institutos
distintos, tendo em comum a questo do tempo como FG de efeitos. Entretanto, a natureza jurdica da
usucapio seria a de instrumento de realizao da funo social da propriedade, sendo esta funo
social seu fundamento determinante. J a prescrio teria NJ de ato-fato caducificante (extintivo), tendo
por fundamento a segurana jurdica.
Em resumo, doutrina clssica chama a usucapio de prescrio aquisitiva, enquanto
doutrina atual defende que eles tem semelhanas, mas que so institutos distintos, sendo um
instrumento da funo social e outro da segurana jurdica.
A diferena do posicionamento da doutrina clssica para atual se explica pelas prprias
diferenas entre o CC atual e o Cd de 16, este tinha apenas duas formas de usucapio, ordinria e
extraodinria, e nenhuma delas falava da funo social, enquanto o atual aumentou

1.1. Prescrio e direito de propriedade

Nos termos do art. 189, o sujeito ativo tem um direito de propriedade que se violado gera
uma pretenso. Nesse contexto, o objeto um imvel e o sujeito passivo a coletividade (todos), ie,
dever geral de conduta. Como houve a violao, algum praticou um ato ilcito (esbulho, pe), tornando-
se responsvel.
O direito de propriedade garante ao proprietrio os direitos de usar, gozar, fruir e dispor.
Em caso de violao desses direitos, ao proprietrio garantido ao reinvidicatria, exigindo o
ordenamento para tanto justo ttulo.
Em regra, a propriedade presume-se perptua.

- A propriedade se sujeita prescrio?
A posio clssica e doutrinariamente ainda dominante a de que o direito de reaver a
coisa (reivindicatio), pode ser exercido enquanto o titular tiver o melhor ttulo, o que no caso da
propriedade , em regra, perptuo. Logo, o direito de propriedade no estaria sujeito prescrio
extintiva no que tange a reivindicatio, sendo imprescritvel tal pretenso.
A usucapio como prescrio aquisitiva importaria na mudana da prpria titularidade do
direito de propriedade, tendo por efeito a aquisio deste direito pelo possuidor, efeito este que no se
confunde com o da prescrio extintiva.
Minoritariamente, h quem sustente que a reivindicatria como qualquer pretenso
prescreve, se no exercida no prazo legal, neste caso, 10 anos (art. 205). Consumada a prescrio, o
proprietrio continuaria dono da coisa, porm sem o poder de reav-lo, salvo no caso de abandono
expontneo pelo possuidor.

Desapropriao indireta quando o poder pblico no observa o procedimento
expropriatrio, praticando um ato de esbulho, sem justa e prvia indenizao.

udio (pergunta)
1. corrente (majoritria): STJ: o direito do particular de exigir indenizao por desapropriao indireta
funda-se na sua pretenso reivindicatria, substituindo-se o dever de restituir a coisa pelo Estado pelo
dever de pagar a justa indenizao, a fim de adquirir a propriedade do bem.
Qual seria o prazo para se exercer essa pretenso ? Smula 119: 20 anos (CC16 usucapio
extraordinria).

2. corrente: Procuradorias: a afetao do bem pelo poder pblico importa na apropriao pblica da
coisa, acarretando, to somente, direito pessoal de indenizao ao particular. Desse modo, tratando-se
de ao de responsabilidade civil por dano, a ao de desapropriao prescreve em trs anos ou em
cinco anos, conforme o caso.

1.2. Prescrio no direito das obrigaes

O direito de crdito considerado prescritvel sem que haja maior divergncia a esse
respeito. Uma vez violado o direito de crdito, a pretenso dever ser exercida no prazo legal, valendo
lembrar que todo prazo de precrio legal, no sendo admissvel prazo convencional.
Tais prazos vem definido nos arts. 205 e 206, bem como na legislao especial.

1.2.1. Prazos que tem trazido maior controvrsia

a. Prazo para cobrar seguro DPVAT: na vigncia do CC 16, o prazo era de 20 anos, mas
segundo entendimento do STJ, atualmente de trs anos, uma vez que o art. 206 #3,
IX, prev tal prazo para aes de seguro obrigatrio. Nesse caso, a regra de transio
ser do art. 2028, contando-se o prazo novo, quando couber, a partir da vigncia da lei
nova.

b. Prazo para responsabilidade civil contratual: a V jornada aprovou o enunciado de
nmero 419 defendendo o prazo de trs anos para as aes indenizatria fundadas em
responsabilidade civil contratual, 206 #3, V, CC.
(udio) Quanto tempo tem para cobrar a dvida lquida e certa de 3 anos, art.
206, #3 e for mora de direito lquido e certo, 5 anos pelo art. 206, se for violao
A segunda corrente defende que s se aplica o prazo de trs anos para a
responsabilidade extracontratual, j que o art. no menciona o inadimplemento. O
prazo para responsabilidade civil por inadimplemento seria de 10 anos.
c. Prescrio para exigir ttulo de crdito: posio consolidada do STJ: pretenso executiva
vai depender do ttulo e, na falta de prazo em lei especial, ser de 3 anos (206, #3, VIII).
Prescrita a fora executiva do ttulo, ele ainda poder ser cobrado: i) atravs de ao de
locupletamento no prazo da lei especial ou de 3 anos (206, #3, IV): ii) atravs de
monitria usando o ttulo como documento de dvida lquida e certa, prazo de 5 anos,
(206, #5, I); iii) dependendo da natureza causal que gerou o ttulo, pode ser cobrada a
dvida no prazo que a lei determinar, que pode chegar 10 anos.

d. Prazo prescricional para ao de repetio de indbito: o STJ ao tratar da ao de
repetio de indbito de contas de gua e esgoto (Sm. 412) entendeu que o CC no
prev prazo especfico para a repetio de indbito e que mesmo sendo relao de
consumo, no se trata de fato do produto ou do servio, aplicando-se o art. 205, ie, dez
anos.

e. Prazo prescricional para responsabilidade civil do estado: DL 20210 x art. 206: acima!!!

1.3. Prescrio dos direitos da personalidade

Posio majoritria defende que os direitos da personalidade no prescrevem, mas a
pretenso indenizatria, sim, contada do fato ou do momento em que cessou a violao ou ainda, do
momento em que tal violao se tornou conhecida pela vtima. O prazo prescricional ser o da
reparao civil, sendo 3 anos pelo CC ou 5 anos pelo CDC.
Em se tratando de tortura ou prticas anlogas, consideradas constitucionalmente
imprescritveis, o STJ entende que o dano moral no prescreve.

Decadncia

Perda do direito postestativo ou formativo pelo seu no exerccio no prazo legal ou
convencional.
Aqui h o sujeito ativo que detm um direito potestativo ou formativo ao qual o sujeito
passivo fica em estado de sujeio em relao a esse direito potestativo.
Como no h a figura da violao, no h ...
O prazo decadencial tem incio a partir do momento que o direito potestativo pode ser
exercido. O direito ...

Quadro comparativo

Prescrio Decadncia legal Decadncia convencional
- Atine a pretenso - Atinge o direito potestativo -
formativo
- idem
- Termo a quo: violao - Termo a quo: aquisio do dto - idem
- Sujeita-se suspenso /
impedimento / interrupo
- Regra: prazo fatal: admite
exceo legal
- idem
- Sempre legal - Pode ser legal ou convencional - idem
- Admite renncia aps
consumada;
- No admite renncia - Admite aps consumada
- Pode ser arguida em qualquer
grau de jurisdio
- Idem - idem
- Pode ser declarada de ofcio
(art. 219, #5 - discute-se se o
juiz deve ouvir antes o ru, vez
que este pode renunciar)
- O juiz deve pronunciar de ofcio - No pode ser de ofcio, pois
matria contratual s pode ser
arguida pela parte.
- Natureza da ao: declaratria - Constitutiva ou modificativa
(critrio Agnelo Amorim adotada
pelo CC)
- Idem


Arts. 208, 446, e 26, #2 CDC: excees!!!!!!!!!!!

Obs: art. 190 CC encerra uma divergncia antiga sobre a possibilidade da prescrio , na viso atual o
direito perde fora coercitiva tanto pra ao quanto para defesa (udio)




Causas suspensivas ou impeditivas

Se baseiam no estado da pessoa ou na exigibilidade da prestao. Baseiam-se o estado da
pessoa os arts. 197 e 198 e na exigibilidade da prestao, arts. 199 e 200.
As causas suspensivas ou impeditivas fundadas em estado da pessoa, no se comunicam
ainda que haja solidariedade, salvo se o objeto for indivisvel (art. 201).
J foi questionado na PGE se a ao do relativamente incapaz prescreve ? Sim, o
relativamente incapaz no tem causa impeditiva, mas lhe assegurado direito de regresso contra o
representante que no lhe representou bem. (art. 195)
As causas fundadas na exigibilidade da prestao se baseia numa conduta do interessado
em exigir a pretenso ou do sujeito passivo em reconhecer tal exigibilidade. A posio clssica de que
as causas so numerus clausus devendo estar previstas em lei.
So causas promovidas pelo interessado em exigir a pretenso. Art 202, incs. I a V. De todas,
duas so mais controvertidas: o inc. I e o inc. IV.
A V jornada aprovou o enunciado 417...

22.03.12 (aula 8)

Obrigaes

1. Introduo viso clssica x viso atual

A viso clssica estrutural e esttica. As obrigaes tem como fontes os contratos,
negcios unilaterais, ato ilcito e a lei.
Os contratos so acordos de vontade que criam obrigaes para uma, para algumas ou para
todas as partes. Tem natureza jurdica de negcio jurdico bilateral (pluralidade de partes) e de
contedo patrimonial.
Na viso clssica, o dever jurdico que se origina do contrato o dbito, que consiste no
dever de executar a prestao no tempo, no modo e no lugar convencionados.
Quando o contrato cria obrigao para apenas um dos contratantes, considera-se a
obrigao simples, pois as partes no se alternam nos plos da relao e o contrato denominado
unilateral. Ex: doao, comodato, mandato gratuito e mtuo. (Obs: No comodato, o credor o
comodante, que receber a coisa de volta.)
A viso era esttica pq o que estava no contrato devia ser respeitado (pacta sunt servanda),
a despeito de qq outro acontecimento, sob pena de violao da segurana jurdica. S se admitia o no
cumprimento do contrato se este fosse invlido.
Nessa viso clssica, o adimplemento corresponde ao pagamento ou execuo voluntria,
ie, fazer, no fazer, dar, o que se convencionou, no momento e lugar convencionados.
Do mesmo modo, inadimplente quem no paga, no executa voluntariamente.
Na viso clssica, a obrigao deveria ser cumprida, mesmo que com o decurso do tempo
ela se tornasse excessivamente onerosa.

J na viso atual, a obrigao vista como um processo dinmico. Clvis do Couto eSIlva
influencia toda a doutrina atual em obra em que ele compara a RJ obrigacional com a RJ processual,
reconhecendo que a relao obrigacional no esttica, mas sim dinmica, o que muda o conceito de
obrigao.
O conceito clssico de obrigao que esta era um vnculo jurdico que une o credor ao
devedor em torno de uma prestao economicamente aprecivel, cuja inexecuo resulta em
responsabilidade. No conceito atual, a obrigao um processo dinmico, um conjunto de atos
coordenados do credor e do devedor em prol de um fim comum que o adimplemento, sendo que
adimplemento tb no mais visto como o mero pagamento ou execuo voluntria, na viso atual, o
adimplemento passa a ser a satisfao das legtimas expectativas. Do mesmo modo, o inadimplemento
consiste na frustrao das legtimas expectativas.
Essa mudana na viso da obrigao e do adimplemento premite, inclusive, que a
expectativa no momento em que assumida a obrigao seja distinta da expectativa ao fim da obrigao.
A obrigao no fica mais atrelada a letra fria do contrato, no pacta sunt servanda, mas na tutela da
confiana depositada no comportamento do outro.
A segurana jurdica est baseada na boa-f objetiva, levando a relativizao do pacta sunt
servanda.
O pacta sunt servanda relativizado tb em razo da comutatividade, evitando-se assim a
onerosidade excessiva melhor exemplo clusula rebus sic standibus.
Na viso clssica, as obrigaes complexas surgem somente dos contratos bilaterais, em que
os contratantes assumem prestaes recprocas, alternando-se nos plos da relao, ora como credor,
ora como devedor. So exemplos a premuta, empreitada, prestao de servios, locao.
Na viso atual, outros deveres alm do dbito surgiro, como os deveres anexos
informao, lealdade. Assim, na viso atual e luz da boa-f objetiva no existe mais a mera obrigao
simples. Na perspectiva da boa f, todas as obrigaes so complexas.

- Info 439 STJ: o STJ reconheceu que o credor tem o dever de mitigar a prpria perda (pq demorou
demais a requerer a indenizao)
- E. 169 CJF: duty to mitigate the loss: Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a
evitar o agravamento do prprio prejuzo.

Na viso clssica, o adimplemento estava vinculado ao contrato (pacta sunt servanda), mas hoje
a viso j distinta, como demonstra o art. 330 do CC. So exemplos o pagamento ajustado em contrato
para acontecer no Rio e feito reiteradamente em SP, o credor no pode, aps ter aceitado sem qq
reclamao, alegar descumprimento do contrato. Da mesma forma, um contrato de locao em que se
ajusta o pagamento dia 05 e o pagamento feito sempre no dia 10, o locador no poder dizer que
houve descumprimento, pois ao aceitar reiteradamente o pagamento no dia 10 sem cobrar multa e
encargos, demonstrou que o pagamento no dia 10 atende to bem qto o pagamento no dia 5.


2. Alteraes na figura do inadimplemento em razo da viso atual de obrigao:

2.1. Falta de pagamento no gera inadimplemento

A falta de pagameto pode no significar inadimplemento quando, apesar da obrigao no ter
sido cumprida nos moldes pactuados, as circunstncias permitirem concluir que houve satisfao das
expectativas.

Nesse aspecto duas situaes merecem destaques:

a. O inadimplemento mnimo no justifica resoluo contratual, mas to somente encargos
moratrio;
b. A supressio pode afastar a exigibilidade da prestao ou o tempo de vencimento ou ainda o
lugar do pagamento. De modo que a inobservncia ao pacta sunt servanda no caracterizar
inadimplemento algum. Presume-se, nesse caso, que a inrcia do credor corresponderia a sua
satisfao

2.2. O pagamento nos moldes do contrato pode no corresponder ao adimplemento.

O devedor que paga no tempo, lugar convencionados, mas que deixa de observar os deveres
anexos da boa-f viola positivamente o contrato e frustra as expectativas da outra parte, caracterizando
inadimplemento contratual.
Como exemplo podemos citar a distribuidora de alimentos que fornece grande quantidade de
seu produto dentro do prazo de validade, porm faltando poucos dias para se tornar imprprio para
consumo.

2.3. Obrigao no vencida segundo o prazo pactuado contratualmente pode ser considerada
inadimplida

O inadimplemento antecipado ocorre antes que a prestao se torne exigvel, o que aconteceria
a partir do vencimento. Tal fenmeno se verifica quando em razo do comportamento do devedor, o
credor passa a ter motivo justificado para considerar intil a prestao oposta mesmo antes do seu
vencimento.
O efeito prtico do inadimplemento antecipado pode ser:

a. ... mas houver receio que no seja cumprida poder ensejar a exceo de insegurana
prevista no art. 477
b. Se a prestao j no mais til em razo da frustrao das expectativas, poder ensejar o
pedido de resoluo em perdas e danos nos termos do art. 475.

Ver Enunciado 437 e 438 (436 e 437):

Art. 475. A resoluo da relao jurdica contratual tambm pode decorrer do inadimplemento
antecipado.
437) Art. 477. A exceo de inseguridade, prevista no art. 477, tambm pode ser oposta parte cuja
conduta pe manifestamente em risco a execuo do programa contratual.

Exemplo: Comprador de imvel na planta que, em razo dos atrasos na obra, pede resoluo do
contrato por inadimplemento antecipado para no ter que aguardar o prazo de entrega das chaves, que
manifestamente no ser cumprido.

2.4. Adimplemento substancial

O adimplemento substancial se verifica quando as legtimas expectativas forem de tal modo
atendidas que a outra parte j no possa mais considerar intil a relao contratual mesmo que
pendente algum pagamento. O critrio qualitativo, mas em alguns casos confunde-se com o critrio
quantitativo.

2.5. Exceo de contrato no cumprido

A exceo de contrato no cumprido, art. 476 CC, j no pode mais ser invocada apenas com
base na falta de pagamento, pois que o inadimplemento deve ser tal que justifique a medida extrema,
qual seja, h de deixar o contrante de cumprir a sua parte no contrato.
Deste modo, o adimplemento substancial, por exemplo, tornaria ilegtima a exceo de contrato
no cumprido.
Exemplo: Promitente comprador de imvel que, tendo sido imitido na posse aps o pagamento
de apenas 20% do preo, suspende o pagamento dos 80% restantes, em razo de vcios na construo
considerados mnimos.

3. Inadimplemento

O inadimplemento em razo da utilidade, pode ser relativo (ou mora) ou absoluto.
O inadimplemento relativo quando a obrigao for manifestamente til ou possvel. Pode ser
adimplida atravs da execuo forada pelo credor ou pela pruga da mora pelo devedor.
A execuo forada pelo credor lhe permite cobrar os encargos moratrios correo
monetria, juros de mora, honorrios, perdas e danos sofridas em razo da mora, clusula penal se
houver previso, tudo nos termos do art. 395, caput.
Se for do devedor a iniciativa de pagar a mora, dever faz-lo incluindo a correo, juros, perdas
e danos, etc, nos termos do art. 401. Recusando-se o credor a receber o pagamento, o devedor poder
consignar o pagamento, se a obrigao ainda for manifestamente til, cabvel purgar a mora.

Questo controvertida:
- Purga da mora do devedor na alienao fiduciria regida pelo DL. 911-69

Antes de 2004, o devedor poderia purgar a mora at antes da busca e apreenso, mas aps,
somente se o devedor tivesse cumprido pelo menos 40% do contrato. Nesse sentido, o STJ tem a smula
284 - A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo
menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
Em 2004, houve alterao no DL, no estando mais prevista a purga da mora. O DL passou a
prever no art. 3 que aps a busca e apreenso, o devedor teria at 5 dias para quitar o contrato. No o
fazendo, a ao prossegue apenas em perdas e danos.

Essa a interpretao na letra da lei. H duas possibilidades sendo sustentadas:

1. Pode ser sustentado que tendo havido adimplemento substancial seria inadmissvel a busca
e apreenso, no se aplicando o art. 3 do DL. Nesse sentido, h inmeras decises do STJ
2. A outra possibilidade seria, ainda que cabvel a busca e apreenso, pelo p. da ... deve-se
permitir ao devedor purgar a mora pelas prestaes vencidas, nos 5 dias seguintes a busca e
apreenso, mantidas as condies contratuais quanto s prestaes vincendas, o que afasta
a interpretao literal do art. 3.

Quanto ao inadimplemento absoluto se verifica quando a obrigao se torna intil ou
impossvel. Nesse caso, h a converso em perdas e danos e a resoluo do contrato nos termos dos
arts. 395, pu c.c art 475. Havendo clusula resolutiva expressa, o contrato se resolve e as perdas e danos
j poderiam ser cobradas. No havendo meios coercitivos para receb-las, tb ser necessria ao
judicial.

A posio predominante de que a interpelao judicial necessria quando no houver
clasula resolutiva expressa ou quando a lei exigir a interpelao. Carlos Roberto Gonalves defende
que precisa de interpelao judicial sempre.
Nesse sentido, enunciado 436 do CJF: Art. 474. A clusula resolutiva expressa produz efeitos
extintivos independentemente de pronunciamento judicial.

Por fim, cabvel clusula penal tanto nos casos de inadimplemento relativo quanto absoluto,
sendo que no relativo ser a clusula penal moratria (ser somada ao valor da prestao) e no
absoluto, ser a clusula penal compensatria ( substitutiva, ie substitui as perdas e danos, que
substituem a prestao, logo substitui a prestao em si.
O valor mximo da clusula penal o valor da obrigao principal, salvo clusula especial (art.
412). Entretanto, mesmo que cobradas dentro dos limites do art. 412, est sujeita a reduo, conforme
art. 413, nas hipteses em se mostre excessivamente onerosa.
A regra do art. 413 irrenuncivel e no admite conveno em contrrio, conforme enunciado
355 da IV jornada. Ademais, por ser matria de ordem pblica, pode ser aplicado de ofcio, conforme
enunciado 356.

Em regra, conforme art. 416, exigindo-se a clusula penal, no se pode exigir perdas e danos
(carter substitutivo). Entretanto, o dispositivo abre uma brecha de cobrana de perdas e danos
suplementares, desde que se prove que o prejuzo excedeu a clusula penal e haja clusula expressa no
contrato, art. 416, pu, CC.

Quanto as arras, tb previstas no art. 413, em que pese instituto distinto da clusula penal, tb
pode ser considerada excessivamente onerosa. Nesse sentido, enunciado 165 CJF.

27.03.12 (aula 8)

Contratos

Fase 1.
Tratativas

Fase 2.
Celebrao do contrato: consenso; tradio; solenidade.
Execuo das prestaes: imediata e instantnea; ou
Quitao recproca

Fase 3.
Ps-contrato
----------------------------------------------------------------------------------------

1. Fase pr-contratual

A doutrina unnime quanto a interpretao do art. 422, afirmando que ele no pode ser
interpretado literalmente. Devendo ser interpretado da seguinte forma: o art. 422 no inviabiliza, como
permite que se aplique a boa-f s fases pr-contratual e ps-contratual. (Enunciados 25 e 170 CJF)
O pr-contrato contrato. No fase pr-contratual. o contrato preliminar. A tratativa
menos que isso, pq no tem prestao pra qq das partes. o estudo das condies, uma anlise. A
quitao recproca do contrato preliminar a celebrao do contrato.

Consequencias da violao dos deveres da boa-f na fase pr-contratual

Como ainda no h contrato, no h a figura tpica do inadimplemento, mas a inobservncia dos
deveres de boa-f e probidade podem caracterizar ato ilcito lato sensu, ensejando responsabilidade
civil pr-contratual, que extracontratual e fundada no art. 187 do CC, ou seja, apreciada por um
critrio objetivo finalstico.
So pressupostos da responsabilidade civil pr-contratual: i) inexistncia de contrato celebrado,
ainda que preliminar; ii) comportamento extraordinrio capaz de despertar a confiana em uma futura
contratao; iii) dano a outra parte em razo de investimentos excepcionais ou da perda de outros
negcios em razo das tratativas interrompidas; iv) desistncia imotivada das negociaes.
O exemplo sempre citado pela doutrina da CICA, filial do RS, que distribuiu gratuitamente
sementes de tomates, durante trs anos, sendo que nos dois primeiros comprou a safra dos agricultores
e no terceiro ano, mesmo tendo distribudo, ao final no comprou a safra, alegando que no produziria,
naquele ano, extrato de tomate naquela fbrica. O TJ entendeu que no havia qq compromisso pela
simples doao das sementes, mas a relao continuativa de doao das sementes compra da safra
criou uma expectativa e, consequentemente, uma responsabilidade extracontratual e, por isso, o dever
de indenizar. Mas, destaca-se, que a condenao no foi por no ter comprado a safra, o TJ entendeu
que no havia qq obrigao neste sentido, mas que havia o dever da empresa de ter informado desde a
distribuio das sementes que no iria adquir-las ao final da safra, por isso a condenao foi pelos
danos com a produo.

2. Fase contratual

2.1. Contratos consensuais

A fase contratual comea quando o contrato concludo e isto depende da classificao do
contrato. Em regra, os contratos so consensuais e no solenes, de modo que o contrato se considera
concludo, entre presentes, quando imediatamente aceito; e entre ausentes, quando a aceitao
expedida ou recebida, conforme o caso.

2.2. Contratos reais

Nos contratos reais, o contrato considera-se concludo quando ocorre a tradio do objeto, pe,
comodato, mtuo e depsito.

Obs: os contratos reais, quando gratuitos, geram controvrsia acerca da obrigatoriedade ou no da
entrega da coisa. A posio clssica defende que so inexigveis as promessas de liberalidade, de modo
que antes da efetiva entrega no h nenhuma obrigao. Alguns autores, contudo, destacam a boa-f
objetiva como um dever tambm nas liberalidades, podendo gerar responsabilidade para quem
promete e no cumpre

2.3. Contratos formais

Tratando-se de contratos formais, em que o legislador exija solenidade especial para sua
validade, somente depois de atendidas as formalidades que o contrato se reputar concludo.
Entretanto, a promessa de celebrar contrato solene ou formal pe admitida como contrato
preliminar vlido, mesmo sem a forma especial, uma vez que o art. 462 dispensa solenidades nos
contratos preliminares, mesmo quando exigidas para o definitivo.

2.4. Execuo das prestaes:

2.4.1. Imediata ou instntanea
inaplicvel a clusula rebus sic standibus nos contratos de execuo imediata ou instantnea.
Essa clusula s pode ser aplicada aos contratos de durao.

2.4.2. Diferida

2.4.3. Continuada: trato sucessivo ou parcelado

Pode ser de trato sucessivo ou parcelada. As de trato sucessivo so aquelas vrias prestaes
que se renovam automaticamente (aluguel, salrio). Na parcelada, h uma nica prestao que ser
paga de forma parcelada.
Acarreta diferena a aplicao da clusula rebus pq esta s se aplica s parcelas vincendas.
(udio).
Nas de trato sucessivo, tem se admitido que as normas de ordem pblica tenham eficcia
imediata e geral, modificando as condies do negcio para o futuro (em que pesem o entendimento de
alguns de que seria inconstitucional, o Judicirio tem aceitado a aplicao).

A fase contratual termina quando todas as obrigaes tiverem sido satisfeitas integral ou
substancialmente.

3. Fase ps-contratual (post pactum finitum)

Vencido o prazo de vigncia do contrato e-ou satisfeitas as obrigaes, a fase contratual termina
e qq eficcia futura desta relao ser considerada ps-contratual. H situaes simples de eficcia ps-
contratual que so admitidas expressamente por lei, tais como garantia por vcio oculto e
responsabildiade por evico.
Por outro lado, h efeitos ps-contratuais que decorrem da boa-f quando os deveres anexos
so inobservados por uma das partes depois do contrato ter sido encerrado. o caso, pe, de um dos
contratantes adotar conduta desleal capaz de frustrar as vantagens normais do contrato anteriormente
celebrado.

A responsabilidade civil na fase pscontratual decoree da violao dos deveres da boa-f em
uma violao positiva do contrato em momento diferido do momento da execuo. Autores como
Fabrcio Carvalho vo enquadrar a responsabilidade ps-contratual no rol do inadimplemento
(inadimplemento em tempo diferido).

4. Princpios contemporneos do

4.1. P. da funo social do contrato:

A liberdade de contratar ser exercida nos limites e em razo da funo social do contrato. Isto
pq, liberdade de contratar restringe-se a liberdade de aderir ou no a um modelo contratual, no
abrangedendo o poder de dispor substancialmente do contrato, j a expresso liberdade contratual
mais ampla e, portanto, mais adequada aos propsitos do art. 421 CC.

Funo social no apresenta um conceito em si mesma, pois depende de fatores externos e
mutveis que iro integrar o seu contedo em determinado tempo e lugar. Assim, a funo social de um
contrato, hoje, no necessariamente a funo social de ontem, nem ser a de amanh. , portanto,
uma clusula aberta.
Dos valores socialmente relevantes, que hoje influenciam nos contratos, pode-se citar os
seguintes: i) dignidade da pessoa humana; ii) igualdade substancial reconhecimento da vulnerabilidade
e proteo do vulnervel; iii) solidariedade social reconhecimento dos efeitos externos do contrato e
respeito s expectativas sociais sobre ele; iv) livre iniciativa e funo social da empresa; v) meio
ambiente
A funo social, como limite ao abuso, opera externamente liberdade contratual, pois o
limite externo desta liberdade. A doutrina unssona neste ponto, o problema surge no tocante
liberdade contrutual ser em razo da funo social, pois faz com que a funo social seja o contedo.
Assim, duas correntes divergem quanto questo:

- 1 corrente: a redao do art. 421 deve ser modificada para se retirar a expresso em razo uma vez
que no direito brasileiro causa ou motivao no foi contemplada como elemento essencial do negcio
(art. 104), neste sentido Vilaa de Azevedo.

- 2 corrente: a partir da constitucionalizao do direito civil d-se a funcionalizao dos institutos
jurdicos, que passam a ter um fim social a ser alcanado. Deste modo, correta a redao do art. 421
ao exigir do contrato, como instituto jurdico, que cumpra a sua funo social, sob pena de invalidade ou
de ineficcia do que foi convencionado (art. 2035, pu). Neste sentido, Tepedino, Tartuce e Tereza
Negreiros.

Quem pode e em nome de quem se pode invocar a funo social
Tepedino sustenta que as partes contratantes no podem invocar a funo social, entre si ou
mesmo contra terceiros, com o propsito de tutelar interesses individuais, pois para si serviria a boa-f.
Deste modo, a tutela externa do crdito estaria fundada na boa-f na medida em que seu propsito a
satisfao de interesse individual do credor.
Entretanto, o CJF aprovou o enunciado 21 da I jornada atribuindo ao princpio da funo social a
oponibilidade a terceiros estranhos ao contrato, sob o fundamento de que o terceiro estranho impede
que o contrato cumpra sua funo social, possibilitando a reao do credor. Neste sentido, Tereza
Negreiros e Humberto Theodoro Neto.

29.03.12 (aula 9)

4.2. P. da boa-f objetiva

4.2.1. Objetiva x subjetiva

4.2.2. Trplice funo da boa-f:

A doutrina em geral, baseada nas lies de Menezes Cordeiro aponta trs funes especficas da
boa-f objetiva, sendo elas: i) interpretativa; ii) limitativa de condutas abusivas; iii) criadora de deveres
anexos.

4.2.2.1. Interpretativa (art. 113)

Com base na funo interpretativa, as declaraes de vontade passam a ser interpretadas,
conforme a sua compatibilidade com o padro de comportamento adotado, ainda que divirja sobre o
que est escrito ou da vontade interna que o agente alegue ter sido sua motivao.

4.2.2.2. Limitativa de condutas abusivas (art.187)
Tambm chamada de funo de controle. A boa-f impe limites ao exerccio do direito,
reconhecendo como abusivas as condutas que ultrapassam tais limites. O fato que estes limites
decorrem da anlise do caso concreto, especialmente da coerncia no comportamento do titular do
direito e no seu dever de diligncia para com a outra parte e para com seu prprios interesses.

4.2.2.3. Criadora de deveres anexos (art. 422)

A boa-f, como dito, impe padro de conduta atravs de deveres implcitos que tambm
podem ensejar inadimplemento.

4.2.3. Principais figuras parcelares

Essa expresso deriva de determinadas construes do direito estrangeiro, que teriam por
fundamento a tutela da confiana e a boa-f e, uma vez importadas essas figuras para o direito
brasileiro, elas se mostram como concretizao da boa-f. No so institutos jurdicos autnomos, mas
sim formas de manifestao da boa-f objetiva, em uma de suas funes.
Esse rol no taxativo, podendo ser ampliado ao identificar novo comportamento de boa-f.

4.2.3.1. Nemo potest venire contra factum proprium

a figura mais ampla de todas. Consiste na proibio ao comportamento contraditrio exigindo
respeito ao dever de coerncia. Seus efeitos podem ser a limitao de uma conduta abusiva, a perda de
um direito ou faculdade ou ainda a criao de uma obrigao no pactuada sempre que a recusa no
representar incoerncia.
Como exemplo podemos citar a esposa que aps 17 anos resolve recusar validade a uma
promessa de compra e venda da queal no participou, embora soubesse inequivocamente da sua
existncia. O STJ considerou que embora o prazo poca fosse de 20 anos para anular, seria
contraditrio faz-lo somente agora. Como consequencia impe-se
Outro exemplo o caso da contratao de jogador... O STJ afastou a alegao de invalidade, por
ter o clube apresentado o jogador como nova contratao e ter se utilizado dos seus servios sem
questionar antes a validade do pacto.



4.2.3.2. Supressio e surrectio

Em decorrncia do dever de coerncia, pode o sujeito ser privado do exerccio de um direito ou
de uma faculdade, apesar de no ter sido consumada prescrio ou decadncia, em razo de sua prpria
inrcia em exercer tal posio, sendo esta inrcia compatvel com um desinteresse ou renncia tcita.
Exemplo: contrato com previso de reajuste anual, que foi cumprido sem reajuste e sem qq
ressalva quanto a este direito. No poderia o credor, neste caso, pretender retroagir s diferenas
oriundas dos reajustes no aplicados, se sua conduta anterior era capaz de traduzir desinteresse na
correo.
J a surrectio vista como o outro lado da supressio por representar po surgimento de um
direito ou faculdade no previsto originalmente no contrato, em razo do comportamento reiterado das
partes.
Exemplo: mudana na data de vencimento de uma obrigao em razo da aceitao tcita de
data diversa da que foi pactuada.

4.2.3.3. Tu quoque

Significa at tu. Nessa figura a contradio se manifesta atravs da adoo de dois pesos e
duas medidas na apreciao de situaes semelhantes. Assemelha-se a no alegao da prpria torpeza,
mas no so expresses sinnimas, visto que a primeira, tu quoque, relaciona-se a boa-f objetiva e a
segunda, proibio m-f.
Quando uso tu quoque para evitar o compartamento incoerente eu posso fazer gerar uma
situao ilcita ? Por exemplo, conveno de condomnio que proibe determinada conduta. Esta conduta
reiteradamente praticada por diversos condminos, mas quando eu pratico, sou notificada. Ao exigir
receber o mesmo tratamento que os outros gera-se uma situao ilcita, com base na conveno.

4.2.3.4. Dever de mitigar as prprias perdas

Enunciado 169 do CJF. Significa que o credor deve agir de modo diligente, evitando tanto quanto
possvel o agravamento do seu prprio prejuzo. Esta figura acarreta a seguinte consequencia: considera
a negligncia como concausa, reduzindo o valor da indenizao, como se fosse culpa concorrente.

4.2.4. Princpios correlatos boa-f
4.2.4.1. Confiana:

Teoria da aparncia.

(mais dois princpios)

30.03.12 (aula 10)

Exceptio doli
- specialis
- generalis

(...) introduo
to genrica que perdeu seu campo de atuao (doutrina unssona), de modo que as outras
figuras parcelares se adequam e melhor atendem boa-f. Ademais, nas outras figuras no preciso
comprovar a m-f.
A specialis tinha origem no NJ em si, restringindo ao campo negocial a discusso. Alguns
autores, como Tartuce, citam o art. 145 CC, como exemplo. O comportamento doloso ocorreu na causa
do NJ.
A generalis ocorre durante a relao jurdica.

Stopel

Vedao ao comportamento contraditrio entre estados soberanos. o venire no mbito do
direito internacional pblico. No cabe ser invocado em direito civil, embora seja citado por alguns
doutrinadores.

5. Elementos naturais dos contratos:

5.1. Garantia quanto aos vcios (ocultos) art. 441 a 446

elemento natural, ie, implcitos, dos denominados contratos comutativos (as prestaes so
recprocas e equivalentes; h presuno de equivalncia nas prestaes). O vcio prejudica a presuno
de equivalncia que h nas obrigaes.
A garantia diz respeito aos vcios ocultos, porque nas relaes contratuais regidas pelo CC e no
pelo CDC, no h, como regra geral, a presuno de que a coisa alienada seja nova ou que esteja em
perfeito estado de conservao, mas sim que a coisa esteja sendo alienada no seu estado atual. Da
dever de diligncia do adquirente aferir previamente a qualidade aparente da coisa. Por esta razo no
lhe segurado, a priori, reclamar vcios perceptveis ao tempo da tradio.
Diferentemente, no CDC, o consumidor tem o direito bsico informao prvia sobre a
qualidade da coisa, bem como a presuno de que o produto colocado no mercado seja novo ou esteja
em perfeito estado, razo pela qual lcito ao consumidor, depositando confiana no fornecedor, no
examinar antes a coisa, assegurado seu direito de reclamar vcios aparentes.
Um exemplo um particular que vende a outro um carro com 2 anos de uso. O carro tinha
alguns arranhes e um amassado. A presuno que o adquirente sabe que o valor do carro est de
acordo com os vcios aparentes no bem.

5.2. Garantias quanto evico arts. 447 a 457

Evico , pelo conceito clssico, a perda da coisa adquirida por contrato oneroso, em virtude
de deciso judicial que, com fundamento em causa jurdica anterior alienao, a atribui a um terceiro
evictor.
A figura da evico sofreu alterao jurisprudencial e legislativa, nos seguintes pontos a saber: i)
a lei ampliou a garantia para as aquisies em hasta pblica; ii) a jurisprudncia do STJ tem estendido a
figura da evico para as perdas determinadas por ato administrativo, como pe, o auto de apreenso
pela autoridade policial da res furtiva.
Compra e venda a non domino por si s j causa de evico ? A simples celebrao do contrato
no gera a responsabilidade por evio. O que vai gerar a responsabildiade a posterior tradio a non
domino. A simples compra e venda a non domino NJ ineficaz, mas por si s no significa que houve
tradio nem a consequente evico.
Aps concluda a compra e venda, pode sim futuramente ser discutida a evico, que pode
acontecer a qq tempo. Quanto ao prazo prescricional, este tem incio com o trnsito em julgado da
deciso que decretou a perda da coisa, conforme art. 199, III, CC.

Obs: Combinar art. 456 CC com o art. 70 CPC: A denunciao obrigatria pelo CPC e o CC diz que
dever ser feito para exercer o direito decorrente da evico.
Pela literalidade, obrigatria, de modo que no denunciando perde-se as garantia da evico
(caducidade do direito), no ser possvel fundamentar o pleito de indenizao na responsabildiade
objetiva que decorre da evico. Neste sentido, A. Cmara e Caio Mrio.
Nesse caso, no denunciando, para haver de volta o que pagou a quem no era o dono,
impedindo o locupletamento, dever se valer da ao de locupletamento. Na ao de locupletamento
bsuca-se o que se pagou de volta, enquanto na evico busca-se o que se perdeu e no o que se pagou.
O que se perdeu valor atual da coisa, as acesses, as benfeitorias.
Entretanto, o STJ tem entendido que a falta de denunciao no importa em caducidade do
direito, mas to somente em ineficcia da coisa julgada em relao ao alienante, que no participou do
feito. Desse modo, seria possvel ao adquirente promover ao autnoma, aps a evico, para exigir a
responsabilidade do alienante e com fundamento na garantia, sujeitando-se, contudo, a uma nova
instruo e uma nova deciso judicial.
O art. 456 permite ainda que a denunciao seja no s do alienante imediato, como tb os
alientantes anteriores. Para os processualistas, que a admitem, o dispositivo cria a situao de
denunciao per saltum (que no tem previso no CPC).
Em resumo, h quem admita desde que sejam chamados todos os alienantes anteriores; outros
que pode ser chamado qq alienante e h ainda quem no admita em nenhuma hiptese.
Para os civilistas (Tepedino e mais algum!!!), no se criou figura processual nova, mas se
estabeleceu, com base na funo social do contrato, uma solidariedade legal, ampliando o rol de
responsveis e possibilitando, em razo disto, a denunciao de qq deles.

Obs: O Info 490 admitiu a ao direta contra as seguradoras, mas exigiu o litisconsrcio do segurado
para no violar contraditrio e ampla defesa. A responsabilidade da seguradora depende da culpa do
segurado.

6. Extino anormal dos contratos (arts. 472 a 480)

6.1. Por causa anterior: podem ser extintos por anulao ou redibio
A excessiva onerosidade pode ser causa anterior ou concomitante celebrao, justificando o
pedido anulatrio, pe.
A extino do contrato por causas anteriores, seja por anulao ou por redibio, tem prazo
decadencial.

6.2. Por causa superveniente:

Pode ser por resoluo ou resilio.
Em sentido amplo, resolver significa extinguir a relao obrigacional qualquer que seja a causa
jurdica superveniente que tenha determinado a extino.
Em sentido estrito, resoluo significa a extino motivada em uma justa causa superveniente,
enquanto resilio vai corresponder a extino imotivada ou sem justa causa.

6.2.1. Resilio: unilateral ou bilateral

6.2.1.1. Bilateral ou distrato (art. 472)

Resilio bilateral ou distrato: trata-se de resoluo do contrato que independe de motivao
expressa e que se d por mtuo interesse das partes contratantes. Deve se observar quanto a forma do
sitrato que os contratos solenes devero ser distratados de forma solene, mas no sendo exigida forma
especial para contratar, o distrato se far de forma livre.

Obs: Os princpios de boa-f e funo social exigiro dos contratantes que pretendam distratar respeito
aos interesses de terceiros quando afetados.

6.2.1.2. Unilateral (art. 473)

Baseia-se no exerccio do direito potestativo de uma das partes de extinguir unilateralmente a
relao contratual normalmente atravs da figura da denncia (usa-se a expresso denncia vazia pq
no precisa estar motivada em nenhum tipo de causa que a justifique).

Outras figuras correlatas de resilio unilateral so a revogao, renncia e retrato. Revogao
de poderes de um mandato, renncia a poderes recebidos, retrato em contratos que admitem direito de
arrependimento.

Em razo do princpio da obrigatoriedade dos contratos, a resilio unilateral exceo e na
maioria dos contratos no tem cabimento. Entretanto, se compatvel com a natureza da avena, a
clusula resilitria pode vir expressa ou implcita se a lei no proibir.
Por exemplo, o plano de sade no pode denunciar o contrato com pessoa fsica
(unilateralmente).
Nos contratos de trato sucessivo, por prazo indeterminado, a natureza do contrato torna
compatvel a resilio unilateral desde que a lei no proiba tal direito.
O contrato residencial de 1 ano no admite denncia vazia, pois a questo de ordem pblica em
atender a funo social da moradia, impede a resilio unilateral. (ver melhor no udio)
Mesmo nos contratos compatveis com a resilio em que a lei no a proba, o exerccio do
direito potestativo deve observar os limites impostos pela boa-f a fim de se preservar as legtimas
expectativas da outra parte quanto manuteno do negcio, o que significa eventual impossibilidade
do exerccio do direito, como pe prev o art. 473, pu.

Exemplos: Contrato de distribuio por tempo indeterminado com previso de clusula resilitria com
prazo de 60 dias e sem multa. O fornecedor faz denncia vazia respeitando o prazo de 60 dias.


6.2.2. Resoluo

6.2.2.1. Por impossibilidade superveniente:

Se j era impossvel ao tempo da celebrao do contrato vai afetar a exigibilidade e no a
eficcia (confirmar no udio!!!!). Quando culposa acarreta a converso da prestao em equivalente
mais perdas e danos. Quanso no culposa depende do tipode responsabilidade civil aplicvel ao caso
concreto:

a. Se for subjetiva, a resoluo ser sem perdas e danos e os valores eventualmente adiantados
sero restitudos.
b. Se for objetiva, e a impossibilidade fizer parte do risco como fortuito interno haver converso
da obrigao em quivalente mais perdas e danos.
c. Se for objetiva mas a responsabilidade decorrer de fortuito externo ou fora maior a resoluo
ocorrer sem perdas e danos, restituindo-se os valores pagos.
Exemplo: Cia. area cancela voo pq o pas de destino fechou seus aeroportos. Fortuito
externo: restitui o valor da passagem, mas no h perdas e danos. Da mesma forma, o
voo cancelado por conta de mau tempo, no perdas e danos: fora maior.

6.2.2.2. Por inadimplemento: art. 474 a 477

A clusula resolutiva a que autoriza ao contratante inocente resolver o contrato em razo do
inadimplemento absoluto, total ou parcial, da outra parte.
A clusula resolutiva implcita, mas pode ser expressa. Quando implcita, denomina-se clusula
resolutiva tcita e exige interpelao judicial para que se considere o contrato resolvido.
Quando expressa, a clusula j fornece os pressupostos eleitos pelas partes para autorizar a
resoluo, de modo que preenchidos tais pressupostos a resoluo se dar ex re, ie, de pleno direito
(Art. 474). Ocorre, entretanto, que determinadas relaes contratuais pelo seu relevo, exigiro
formalidades especial para resoluo como a interpelao prvia do devedor, o que afasta o efeito de
pleno direito da clusula resolutiva expressa.
Ex: Promessa de compra e venda de imvel. DL ... e Sm 78 STJ; alienao fiduciria em garantia;
nos contratos de seguro, a jurisprudncia tem entendido que somente aps a interpelao a aplice
pode ser considerada cancelada (Sm do TJRJ de 2011).

Obs 1: O inadimplemento absoluto quando a prestao se torna intil ao credor, qualitativo.
Enquanto o inadimplemento total quantitativo.

Obs 2: Carlos Roberto Gonalves defende a necessidade de interpelao prvia em qualquer hiptese de
resoluo pretendida mesmo que haja clusula resolutiva expressa. Contudo, esta posio foi vencida na
V jornada do CJF, que aprovou enunciado em sentido contrrio

Obs 3: Inadimplemento substancial e o inadimplemento mnimo impedem que se invoque a clusula
resolutiva expressa ou tcita, pois afastam a caracterizao do inadimplemento absoluto.

03.04.12 (aula 11)

6.2.2.3. Onerosidade excessiva

Arts. 478 a 480 CC
Art. 6, V, CDC

Relativizao do pacta sunt servanda pela aplicao da clusula rebus sic standibus com os
seguintes desdobramentos:

a. Teoria da impreviso
(...)
b. Teoria da excessiva onerosidade
(Falta o comeo)
Quando ocorre excessiva onerosidade estranha a natureza do negcio, sendo a
imprevisibilidade relacionada aos efeitos, ie, ao desequilbrio contratual caracterizado pela excessiva
onerosidade e no ao fato que a gerou propriamente dito. Nesse sentido, enunciados 17 e 175 CJF.

Obs: a maioria da doutrina atual em defendido a aplicao da teoria da excessiva onerosidade em lugar
da teoria da impreviso, interpretando os dispositivos legais no de forma literal, mas luz dos
princpios contratuais contemporneos.

c. Teoria da quebra da base do negcio jurdico
Adotada pelo Cd. de defesa do consumidor, exige to somente como requisito a onerosidade
excessiva superveniente independente da sua eventual previsibilidade. O art. 6, V, do CDC seque
menciona a impreviso.
Pela literalidade do art. 478, seria necessrio demonstrar alm da excessiva onerosidade
tambm a extrema vantagem da outra parte. Entretanto, doutrina e jurisprudncia vem apontando em
sentido oposto, ie, pela no essencialidade do elemento extrema vantagem, que seria, na verdade,
secundrio. Nesse sentido, E. 365 da IV jornada.
No tocante ao art. 479, embora o dispositivo fale em resoluo do contrato, esta poder ser
evitada se a parte favorecida concordar com a reviso do contrato. Numa interpretao literal, o
dispositivo demonstra apego ao p. da intangibilidade, porm para fins de prova a corrente que
prevalece a que invoca o p. da conservao dos contratos e admite que o pedido de reviso seja
formulado pelo autor independente da oferta do ru. E. 176 CJF.
No mbito do CDC no h tal discusso pois h previso expressa da reviso.

6.3. Exceo de contrato no cumprido

Trata-se de figura jurdica fundamentada atualmente na vedao ao comportamento tu quoque,
que impede que o contratante adote uma conduta e exija do outro outra conduta diversa, valendo-se de
dois pesos duas medidas. Como o prprio nome indica, tradicional meio de defesa, em que o ru visa
obstar o direito do autor, demonstrando que este no cumpriu anteriormente com suas prprias
obrigaes. (art. 476 CC). So pontos importantes desse tema:

i) Exceo fundada em inadimplemento parcial ou no adimplemento imperfeito do contrato
pelo outro contratante dever respeitar a proporcionalidade entre a medida defensiva e o
inadimplemento, sendo vedada a exceo dos casos de adimplemento substancial (E. da V
jornada);

ii) Exceo de insegurana ou inseguridade, art. 477 CC, tem lugar quando a prestao ainda
til e possvel, mas h motivo jusitificado para se temer o inadimplemento futuro a ponto
de tornar legtima a suspenso dos pagamentos, por um dos contratantes at que se
garanta o cumprimento da obrigao que se reconhece em risco.
Se a insegurana capaz de tornar duvidosa a prpria utilidade da prestao, ser
admissvel o pedido de resoluo do contrato por inadimplemento antecipado da prestao
no vencida, respondendo o inadimplente pelos danos.

iii) Clusula solve et repete: trata-se de clusula que tem por objetivo vedar s partes a
utilizao da exceo de contrato no cumprido, obrigando-as a satisfazer integralmente
suas obrigaes para somente depois discutir o inadimplemento. Verifica-se tambm nos
casos de cobrana supostamente indevida, em que o contratante teria que pagar primeiro
para depois contestar a cobrana.
Esta clusula considerada abusiva quando retira do consumidor ou do aderente o seu
direito de invocar a exceo de contrato no cumprido, mas nos contratos paritrios e nos
contratos administrativos tem sido admitidas.





Direitos reais

1. Controvrsias quanto s caractersticas dos direitos reais:

- Confere ao titular poder imediato sobre a coisa: De forma mais ampla ou mais retrita, o titular de um
direito real pode usar, fruir ou dispor da coisa sem a necessidade de uma prestao por parte do sujeito
passivo.

- Indeterminao do sujeito passivo: trata-se do sujeito passivo universal, onde toda a coleitividade
teria o dever geral de absteno ou tolerncia.
Obs: Jos de Oliveira Ascenso e Jos Maria Leoni defendem que inicialmente no h uma
relao jurdica, mas mera situao jurdica oponvel a terceiros, por entenderem que relao pressupe
determinao dos sujeitos. Posio minoritria.

- Carter absoluto e eficcia erga omnes (Relaciona-se com a anterior; consequencia dela): o carter
absoluto do direito real, historicamente, relacionava-se com um direito quase invencvel. Esta viso est
superada. Qualquer direito real, mesmo a propriedade, suscetvel de relativizao. Contudo, o carter
absoluto, enquanto direito oponvel erga omnes, permanece.

- Tipicidade: Os direitos reais exigem previso legal sob pena de serem tratados como meros direitos
pessoais. Em uma viso mais conservadora, estaria o operador obrigado a interpretar taxativamente os
direitos reais, o que impede a evoluo dos institutos, seno atravs do legislador. a posio
normalmente adotada pelos oficiais de registro.
A doutrina atual tem tecido crticas contundentes a esta caracterstica e defendido maior
elasticidade aos direitos reais, de modo a permitir a evoluo dos institutos, a partir das normas j
existentes, sem a necessidade de mudana legislativa expressa. No Brasil, um dos principais defensores
da tese Leonardo Matis.
Um exemplo de aplicao prtica dos institutos que possibilitaria o reconhecimento da
propriedade por tempo compartilhado (time sharing), como interpretao mais elstica da figura
condominial. Outro exemplo seria o direito de laje, como desdobramento do direito de propriedade.

- Aderncia, ambulatoriedade e sequela: A aderncia gera as outras duas (caracersticas consequentes).
O direito adere ao objeto (aderncia), acompanha o objeto (ambulatoriedade) e fundamenta a excusso
dos direitos reais de garantia e a reivindicatio do direito de propriedade (sequela).

Obs: direito real x obrigao com eficiccia real x obrigao propter rem: as trs figuras se assemelham
quanto s caractersticas de ambulatoriedade e oponibilidade terceiro. Entretanto no se confundem,
pois a obrigao com eficcia real relaciona-se a direito de crdito de natureza pessoal oriundo de
contrato que por excepcional autorizao legal, pode ser oponvel a terceio no contratante. Exemplo:
direito de preferncia do locatrio se a locao estiver averbada.
J as obrigaes propter rem independem de registro e aderem coisa por fora de lei
(tipicidade), tornando-se exigvel de quem venha a adquirir direito sobre a coisa (posse ou propriedade),
mas ao mesmo tempo conservando caracterstica obrigacional por no se esgotar na prpria coisa,
podendo alcanar outros bens do sujeito passivo.

(udio 1:25:00)

Por outro lado, Tepedino, Rosenvald defendem aplicao mais elstica do instituto, utilizando analogia
ou ao art. 504 CC (que trata do direito de preferncia entre condminos) ou ao direito de preferncia do
locatrio na lei de locaes, visto que o registro do direito de superfcie garantiria sua eficcia real
tambm quanto a sua preferncia.

- Patrimonialidade: os direitos reais so apreciveis economicamente, mesmo no caso de concesso
gratuita.

2. Questes possessrias

2.1. Natureza jurdica

Primeiramente, cabe destacar a natureza jurdica da posse.
A posio majoritria reconhece a posse como ddireito subjetivo, em oposio antiga teoria de
que a posse apenas um fato e to somente isto. Entretanto, a natureza desse direito ainda
parcialmente controvertida, predominando a tese de que um direito real precrio por ausncia de
ttulo. A exceo seria a legitimao de posse concedida nos termos da lei 11977-09.
A lei em referncia instituiu como poltica urbana a denominada demarcao urbanstica, cujo
propsito a identificao de reas ocupadas por pessoas que do coisa funo social, demarcando as
reas ocupadas, convocando os proprietrios e demais interessados e, se for o caso, expedindo ttulos
de posse para registro imobilirio. Este procedimento pode ser iniciado pelo poder pblico ou pelo
possuidor interessado na demarcao.
Registrado o ttulo de posse, sem prejuzo de eventual usucapio que venha a se consumar
antes, inicia-se a contagem do prazo de 5 anos para converso administrativa da posse em propriedade.
Esse requerimento feito ao oficial do registro de imveis (pegar esse final no udio).

Controvrsia: essa converso denominada usucapio administrativa. O problema que a demarcao
urbanstica pode atingir bem pblico ou particular, o que, no caso dos bens pblicos, resultaria na
usucapio adminsitrativa do bem pblico, o que seria inconstitucional. Como forma de adequar os
institutos sem fulmin-los de inconstitucionalidade tem se sugerido a converso em concesso de uso
para fins de moradia, nos moldes da MP 2220-01. (no est pacificada, mas a posio da sprocuradorias
de resistir usucapio do bem pblico)

17.04.12

3. Propriedade e usucapio

Direito real de propriedade

Art. 1225, I

Faculdades: usar (ius utendi); fruir (ius fruendi); dispor (ius abutendi).
*Direito de reaver: reivindicatio

Ius possessionis (melhor posse): juzo possessrio
Ius possidendi (melhor ttulo): juzo petitrio
No juzo petitrio esvazia-se a mehor posse em favor do melhor ttulo...
(comeo no udio)
A separao do juzo petitrio e possessrio necessria para garantia de uma efetiva tutela.
Essa separao pode ser vista tanto no art. 1210, #2 quanto no art. 923, CPC.
Alguns autores sustentam luz do 1210, #2 que o legislador teria sido categrico ao vedar a
exceo de propriedade, que seria a defesa possessria fundada em questo meramente petitria. A
exceo de propriedade seria alegar domnio no lugar de melhor posse.
O CJF afirma que a exceo de propriedade no existiria mais no nosso ordenamento. A Sm
487 STF no seria mais aplicvel. Se uma das partes alega melhor posse e prova a melhor posse, em
favor dela dever ser deferida a tutela. Entretanto, se nem autor nem ru comprovam melhor posse e
limitam-se a disputar a coisa com base no ttulo, ento em favor do titular do domnio ser deferida a
tutela possessria (essa viso do STF era com base no Cd. 16).
O CJF, entretanto, defende que a partir do CC02 se nem autor nem ru demonstram melhor
posse, que a ao deve ser indeferida, bem como indeferido o pedido contraposto, deixando a questo
petitria para a via prpria. Haveria uma vedao exceo de propriedade mesmo no caso em que as
partes abandonassem a discusso da posse e restringem-se a discusso com base no ttulo. (Essa
posio do CJF no absoluta. Nem doutrina, nem jurisprudncia concordam pacificamente com o
esvaziamento da Smula.)

Retornando anlise do art. 1228, caput:
A injustia que trata o caput diferente da injustia na posse. Nesta fica restrita aos vcios de
origem da posse, quais sejam, violncia, clandestinidade ou precariedade. No juzo possessrio, o
possuidor injusto o que praticou contra o outro violncia, clandestinidade ou precariedade e uma
discusso que ocorre inter partes (entre quem disputa a parte), pq se discutida com terceiro, melhor
possuidor serr quem detenha a posse. De modo, que a injustia da posse eventualmente praticada
contra A, no prejudica o possuidor numa eventual disputa com B.
J no juzo petitrio, o conceito de possuidor injusto mais amplo. Ser possuidr injusto aquele
que no titularizar o melhor ttulo sobre a coisa, independente de ter ou no praticado atos de violncia,
clandestinidade ou precariedade.
A posse, se iniciada com violncia ou clandestinidade, no ser considerada posse, mas mera
deteno e a partir que cesse os atos de violncia, clandestinidade, tornando-se pblica, tornar-se-
posse mansa, pacfica, pblica e notria passa ver possibilidade do esbulhado ter cincia do esbulho.
posse injusta nos termos do art. 1200, mas com o passar do tempo, a injustia da posse vai se tornando
distante, passando a posse a ser legtima.
Com o passar do tempo, se a situao de posse legtima se mantiver, essa posse poder se
tornar propriedade com base na usucapio (aquisio da propriedade).
Os meios de defesa contra essa posse so distintos de acordo com o momento dessa posse.
Enquanto ainda mera deteno, poder o esbulhado valer-se da autotutela. Contudo, no 2
momento, tornando-se a posse pblica e mansa, a defesa s ser possvel pela via judicial, sendo que: se
at um ano e um dia (posse nova), ser atravs da ao possessria, cabendo liminar inaudita autera
pars; se aps um ano e um dia (posse velha), ainda ser possvel a defesa pela via judicial, mas sem
liminar, maspelo rito comum, pelo decorrer do tempo (art. 1224). Nesse ltimo caso, poder ser
deferida antecipao de tutela (presentes os requisitos do art. 273 CPC). Um exemplo seria o possuidor
praticar atos que acarretem danos ambientais.
Os pressuspostos para concesso de tutela no rito especial so bem mais superficiais, enquanto
pelo rito comum, haver uma maior exigncia de preenchimento de requisitos.
Quando o possuidor passa a ter posse legtima, o esbulhado s poder discutir a posse atravs
de uma ao reivindicatria. A reivindicatria a via adequada quele que tendo o ttulo e, j tendo sido
possuidor antes, busca reaver a posse com base no ttulo, cabendo a ele a propositura de uma ao
reivindicatria, que cabvel at o momento de consumao da usucapio.

3.1. Natureza jurdica da usucapio

Trata-se de modo originrio (posio majoritria) de aquisio da propriedade (h quem
defenda ser apenas do domnio)por fora da prescrio aquisitiva, que se opera em favor do possuidor.
Essa seria a primeira corrente e mais conservadora. Atualmente, contudo, a doutrina
contempornea tem sustentado que a natureza da usucapio seria a de aquisio originria do direito
em razo da funo social da posse. Em que pese a viso contempornea, que exige prova da funo
social para prova da usucapio, ainda encontramos resqucios do sistema clssico nos arts. 1238, caput e
1242, caput, ambos CC.
No incide imposto de transmisso por tratar-se de aquisio originria. Posteriormente,
contudo, se este direito vier a ser transmitido haver-caber a incidncia da respectiva tributao.

3.2. Natureza da sentena da usucapio

Quanto a sentena de usucapio, nos termos do art. 1241, CC a propriedade se adquire antes
da sentena, que teria, portanto, natureza declaratria e efeitos ex tunc. A divergncia estaria
justamente na retroatividade dos efeitos da sentena. Entre os civilistas predomina o entendimento no
unnime de que a sentena retroage ao incio da posse. Entretanto, h os que defendem que os efeitos
da sentena retroagiria apenas ao momento em que a usucapio se consumou (a partir da consumao
da usucapio).
A paritr do momento que se reconhece que a propriedade adquirida independentemente da
sentena, ento no h nenhuma estranheza que a usucapio possa ser aguida como tese de defesa ( o
que j era reconhecido h muito na jurisprudncia atravs da smula 237 STF).
Mas uma vez arguida a usucapio como matria de defesa, e sendo a tese acolhida na sentena,
esta sentena valer como ttulo para registro imobilirio ?

1 corrente: Salvo no caso de usucapio urbana, Lei 10257-01, e de usucapio rural, Lei 6969, em que o
legislador expressamente admite o registro da sentena como ttulo, no ser possvel registrar-se a
sentena de improcedncia da ao reivindicatria como ttulo aquisitivo de propriedade. A jusitificativa
est no fato de que a usucapio tambm demarcatria e os confinantes ou confrontantes seria
litisconsortes necessrios, que no estariam presentes na ao reivindicatria em que a usucapio foi
arguida como defesa.

2 corrente: por esta, poder o ru apresentar reconveno formulando pedido de declarao da
usucapio e de demarcao da rea usucapida, incluindo os confrontantes no plo passivo da
reconveno. Neste caso, teramos uma ampliao subjetiva da lide atravs da reconveno, justificada
na economia processual.

3. corrente: a usucapio alegada como matria de defesa, se acolhida, gera um ttulo registrvel quanto
propriedade, mas no faz coisa julgada quanto a demarcao, que poder ser requerida por qualquer
interessado (legitimados para ao demarcatria), posteriormente.

3.3. Tipos de usucapio

Extraordinria, ordinria, urbana, rural e familiar, todas previstas no CC e ainda, a coletiva
urbana no art. 10 do Estatuto da cidade e a usucapio administrativa pela converso da legitimao de
posse em propriedade, nos termos da lei 11977.
Deve se ter ateno na extraordinria ao art. 1238, pu, que reduz o prazo em funo social da
posse. O que ocorre tb na ordinria, conforme art. 1242, pu. Lembrando que em ambos os casos, a regra
de transio para contagem dos prazos separada da regra geral, aplicando-se ao caput de ambos as
regras gerais de transio do 2028; tratando-se do pu. dos arts., aplica-se a regra especial do art. 2029.
Ateno tb usucapio familiar, art. 1240-A, por tratar-se de inovao introduzida no
ordenamento em 2011. Primeiramente, destaca-se que modalidade nova de usucapio e, por isso, s
se aproveita o tempo de posse a partir da vigncia da lei. O tempo transcorrido anteriormente no se
aproveita na contagem dos dois anos. Outro ponto que no basta o mero afastamento do lar, seja ele
voluntrio ou por determinao legal, preciso que se caracterize o abandono de fato tanto do bem
quanto da entidade familiar.
A usucapio familiar aplica-se a bens comuns, fazendo extinguir sobre o imvel o regime de
meao. Os outros bens podero ser divididos, mas este estar excludo. Se for bem de propriedade
exclusiva, a priori, seria aplicvel o art. 1240 e no o art. 1240-A.
Outro ponto que a usucapio familiar aplicvel mesmo a entidades familiares homoafetivas,
interpretando-se nos moldes do entendimento do STF quanto unio homoafetiva.

No que diz respeito as formas de usucapio , ateno especial usucapio administrativa da lei
11977, tendo em vista que o processo de demarcao urbanstica que resulta na legitimao de posse,
pode se dar sobre bens pblicos e particulares. Assim, a converso da posse em propriedade pela via
administrativa, no caso dos bens pblicos, esbarraria na vedao constitucional de usucapio de bem
pblico. A soluo, neste caso, seria concesso especial de uso para fins de moradia, no lugar da
converso em propriedade, o que, todavia, no consenso. Na verdade, h posicionamento da
procuradoria compreendendo que a converso da legitimao de posse daria um carter de disposio
do bem em favor do particular por interesse social relevante. (confirmar final)

4. Concesso de uso para moradia

A MP220-01 prev os mesmos requisitos da usucapio urbana, tanto individual quanto coletiva,
para concesso especial de uso para fins de moradia, a diferena primria que um concesso e o
outro aquisio de propriedade; alm disso, um bem pblico no podendo nunca ser usucapido e o
outro particular.

5. Legitimao da posse

6. Superfcie

um instrumento de poltica urbana relacionado como tal no estatuto da cidade.
(udio)
Na lei 10257 a questo aparece no... J o art. 1369 do CC,
Essa posio acabou sendo vencida, prevalecendo a tese de que lex generalis no derroga lex
specialis, de modo que o CC seria norma geral sobre superfcie e o Estatuto, norma especial sobre
superfcie, aplicando-se o CC quando o Estatuo for omisso, sem necessariamente afastar qq deles, ie,
ambos podem ser aplicados conjuntamente (Tepedino, Rosenvald, CJF).
A diferena que uma idia est especialidade do imvel. Se urbano, Estatuto; se rural ou
rstico, CC. Entretanto, uma segunda corrente, capitaneada por Ricardo Cesar Pereira Lira, defende que
a especialidade no est apenas na natureza do bem , se urbano ou rural, mas no propsito do direito
concedido. Assim, se o direito de superfcie concedido como instrumento de poltica urbana para
atendimento dos programas de ... da municipalidade, como pe, .., o direito de superfcie ser regido
pelo Estatuto. Se o interesse for exclusivamente privado, independente de urbano ou rural, ser regido
pelo CC. (PGE e PGM)
Esse direito de superfcie pelo Estatuto pode ser por prazo indeterminado ou determinado, ao
passo que no CC o prazo dever ser sempre determinado.
Outra observao relevante sobre o subsolo, que no CC excludo, salvo disposio em
contrrio. Enquanto ... desde que respeitada a formalidade de uso prevista no ...
Quanto a vedao a cobrana de laudnio na transferncia onerosa do direito de superfcie,
conforme previsto no art. 1372, pu.
Finalmente, vale observar que:

i) direito de preferncia assegurado ao superficirio e ao proprietrio, no caso
tanto de alienao da supercie qutno alienao da propriedade. O legislador
prev expressamente a diferena tanto no CC qanto no Estatuto,
respectivamnte, nos art. 1373 e 21. Daqui formou-se duas correntes: 1,
defendida por venosa, o desrespetio geraria perdas e danos; a 2, Rosenvald e
CJF, o desrespeito possibilita ao interessado obter para si, o direito
transmitido, depositando, no prazo do art. 504 por analogia o valor da
alienao.
ii) Em caso de desapropriao, o superficirio legitimado para discutir a
desparopriao, art. 1376 CC
iii) Apesar do silncio do legislador, luz das lies de Leonardo Matieto, quanto
a flexibilizao da titpicidade dos direito reais, se tem defendido que o direito
de superfcie possa ser constitudo por testamento e, que possa recair, no
sobre o terreno, mas tambm sobre construo j existente.