II.c - Laico, Mas Nem Tanto - Letícia C. v. Martel

Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.11-57, ago./set.
, 2007 11

Laico, mas nem tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na
jurisdio constitucional brasileira
1

Letcia de Campos Velho Martel
Doutoranda em Direito Pblico UERJ, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas UFSC, Professora Licenciada
da Universidade do Extremo Sul Catarinense UNESC, Colaboradora do Ncleo de Pesquisa em Direitos
Humanos e Cidadania NUPEC
1Introduo 2 O sacrifcio ritual de animais - 3 A meno a Deus no prembulo
constitucional - 4 O ensino religioso nas escolas pblicas e a educao religiosa - 4.1 A
leitura diria da Bblia - 4.2 Ensino religioso e escolas pblicas: uma combinao polmica
5 Feriados Religiosos - 5.1 O feriado Heri da Resistncia... - 5.2 Um feriado evanglico: a
outra face 6 Dias de guarda, acesso a cargos pblicos e direito educao - 6.1 Supremo
Tribunal Federal - 6.2 Superior Tribunal de Justia - 6.3 Tribunais Regionais Federais - 6.3.1
Concursos pblicos - 6.3.2 Freqncia a cursos de formao - 6.3.3 Concursos vestibulares
- 6.3.4 Freqncia a cursos universitrios - 6.4 Tribunais de justia - 6.4.1 Situaes
singulares - 6.4.2 Concursos pblicos - 6.4.3 Cursos de formao - 6.5 Concluses parciais
7 Concluses Referncias
Ajedrez
En su grave rincn, los jugadores
rigen las lentas piezas. El tablero
los demora hasta el alba en su severo
mbito en que se odian dos colores.

Adentro irradian mgicos rigores
las formas: torre homrica, ligero
caballo, armada reina, rey postrero,
oblicuo alfil y peones agresores.

Cuando los jugadores se hayan ido,
cuando el tiempo los haya consumido,
ciertamente no habr cesado el rito.

En el oriente se encendi esta guerra

1
A expresso Laico, mas nem tanto de Walter Ceneviva. CENEVIVA, Walter. Laico, mas nem tanto. Folha de
So Paulo, So Paulo, 24 out. 2006.

Artigos
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cuyo anfiteatro es hoy toda la tierra.
Como el otro, este juego es infinito.
II
Tenue rey, sesgo alfil, encarnizada
reina, torre directa y pen ladino
sobre lo negro y blanco del camino
buscan y libran su batalla armada.

No saben que la mano sealada
del jugador gobierna su destino,
no saben que un rigor adamantino
sujeta su albedro y su jornada.

Tambin el jugador es prisionero
(la sentencia es de Omar) de otro tablero
de negras noches y de blancos das.

Dios mueve al jugador, y ste, la pieza
Qu Dios detrs de Dios la trama empieza
de polvo y tiempo y sueo y agonas?
Jorge Luiz Borges
Resumo: Partindo de uma ampla coleta de dados na jurisprudncia do STF, do STJ, dos
TRFs e dos Tribunais Estaduais e Distrital, a pesquisa possui como objetivo geral identificar
quais respostas foram oferecidas na jurisdio constitucional brasileira a cinco tpicos
relativos liberdade religiosa e laicidade estatal. Para tanto, descreve os casos, os
resultados obtidos e o caminho interpretativo percorrido, inclusive quanto s escolhas de
motivao decisria. Complementarmente, realiza breves incurses analticas em cada rea
temtica, tendo em vista, sobretudo, a metodologia decisria empregada, a vinculao a
casos anteriores e/ou decididos por Tribunais superiores (adeso ao precedente), a
existncia de decises dspares, a presena de emprstimo constitucional e a abertura
participao no processo constitucional (amicus curiae). Paralelamente, traa algumas
concluses sobre o modo como os tribunais brasileiros compreendem a laicidade estatal e a
liberdade religiosa em sua substncia. Como resultado, tem-se que os Tribunais brasileiros
no adotam metodologias decisrias especficas nem padres uniformes para o deslinde de
casos referentes liberdade religiosa e laicidade estatal. Em alguns temas, a disparidade
de resultados em casos anlogos mostrou-se intensa, inclusive no mesmo Tribunal.
Palavra-chave: jurisdio constitucional; liberdade religiosa; laicidade estatal

1 Introduo
A liberdade religiosa - direito, que envolve o de crer e o de no crer, de manifestar o credo
(culto) e de formar grupamentos religiosos - , sem razes para dvida, dotado de
jusfundamentalidade. Fazendo as vezes da liberdade de conscincia e de manifestao do
pensamento no que toca ao mundo no-fenomnico, ao transcendental, a liberdade religiosa
salvaguarda escolhas identitrias de indivduos e de comunidades. A religio o mediador
pelo qual indivduos ou grupos interpretam a si mesmos e a realidade em que vivem, seu
imbricamento com a formao e a manifestao da identidade muito intenso. Em assim
sendo, a liberdade religiosa uma das liberdades que permite aos indivduos e grupos
construir sua maneira de ser no mundo; que d lugar possibilidade de as pessoas
adotarem concepes morais, polticas, ideolgicas - abrangentes ou no - a partir uma
gramtica especfica.
Apesar de envolver um elemento individualista, a religiosidade normalmente manifesta-se
em grupos formados por pessoas que compartilham das mesmas convices. Existem os
mais diversos tipos de agremiaes religiosas, desde aquelas que congregam milhes de
fiis em todos os recantos do globo, at aquelas que so restritas tanto geogrfica quanto
numericamente. Alm disso, h grupos que manifestam crenas mais tradicionais, muitas
vezes j enraizadas no imaginrio coletivo do grupo social no qual se inserem, enquanto
outros constituem as assim chamadas heterodoxias, cujas crenas e manifestaes so
diversas das tradicionalmente conhecidas e aceitas em determinadas sociedades. Destarte,
h denominaes religiosas que, em certos locais, so fortes e no-minoritrias. Porm, h
tambm inmeras denominaes que constituem autnticas minorias, seja pela sua
inferioridade numrica, seja pelo estilo de vida que esposam. H, aqui, um elemento
relevante no que concerne jurisdio constitucional: pleitos judiciais referentes liberdade
religiosa freqentemente envolvem a luta por reconhecimento dos direitos de minorias,
muitas vezes alijadas de participao nos processos polticos e fruns pblicos majoritrios
de tomada de deciso.
Ademais, nos Estados que adotam o princpio da laicidade e tutelam o pluralismo religioso, a
existncia de relaes simbiticas subreptcias entre os poderes pblicos e uma ou algumas
denominaes religiosas pode ser uma portentosa fonte de obstruo democracia. Isso
porque, de um lado, se o Estado oferecer benefcios e privilgios a certos grupos, fortalec-
los- e facilitar a tomada de posio hegemnica - em franco atentado ao princpio da
igualdade - e, de quebra, criar nichos de clientelismo e de patrimonialismo, velhos inimigos
da repblica e dos procedimentos democrticos. De outro lado, em recompensa pelas
benesses recebidas e com os olhos voltados sua manuteno, as denominaes religiosas
mais ntimas do poder fornecero os sustentculos morais e ideolgicos necessrios
legitimidade das autoridades constitudas, criando obstculos participao de variados
grupos e movimentos sociais nos canais democrticos. A laicidade, por seu turno, aliada que
est ao pluralismo religioso, permite o embate de diversas denominaes religiosas no
apenas na vida privada, mas tambm no cenrio da poltica, levando-as a lutar por espao e
voz e a exercer fiscalizao recproca, seja com o intuito egostico de granjear privilgios,
seja com a republicana inteno de evitar que qualquer grupo religioso os possua.
Desde a promulgao da Constituio de 1988, crescente o nmero de litgios envolvendo
a liberdade religiosa e a laicidade estatal. Partindo desta constatao, o objetivo dessa
pesquisa identificar quais respostas foram oferecidas na jurisdio constitucional brasileira
a cinco tpicos relativos liberdade religiosa e laicidade estatal. Para tanto, sero
descritas as decises coletadas sobre temas escolhidos e informados os resultados
obtidos e o caminho interpretativo percorrido, inclusive quanto s escolhas de motivao
decisria.
O texto ser, ento, eminentemente descritivo. Apenas complementarmente sero
realizadas breves incurses analticas em cada rea temtica, tendo em vista, sobretudo, a
metodologia decisria empregada, a vinculao a casos anteriores e/ou decididos por
Tribunais superiores (adeso ao precedente), a existncia de decises dspares, a presena
de emprstimo constitucional e a abertura participao no processo constitucional (amicus
curiae). Paralelamente, sero traadas algumas concluses sobre o modo como os tribunais
brasileiros compreendem a laicidade estatal e a liberdade religiosa em sua substncia.
Os temas foram selecionados dentre vrios outros, a partir de um levantamento abrangente
de dados. Na coleta, foi adotada uma tcnica especfica de pesquisa. Foram visitados os
stios de todos os Tribunais de Justia brasileiros, de todos os Tribunais Regionais Federais,
do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Nos stios virtuais, utilizou-
se o buscador de jurisprudncia por assunto/palavra chave. Foram chaves de pesquisa: a)
liberdade religiosa; b) liberdade de crena; c) liberdade de culto; d) liberdade de conscincia;
e) religio; f) religioso(a); i) smbolo religioso; j) Igreja. Houve pequenas variaes na
utilizao das chaves, segundo o sistema de busca do Tribunal. Assim, por exemplo, nos
sistemas que admitiam apenas uma palavra, foi excluda a locuo liberdade religiosa e
substituda pela palavra religiosa. A coleta foi realizada entre os dias 24 e 30 de maio de
2006.
Houve falha de pesquisa em cinco Tribunais de Justia, pois seus sistemas de busca
apresentaram erro ou no estavam disponveis durante o perodo de consulta. Foram eles:
a) Piau; b) Cear; c) Alagoas; d) Esprito Santo; e) So Paulo. Deste modo, a coleta nos
Tribunais de Justia restringiu-se a vinte e dois (22). Em seis Tribunais de Justia no houve
ocorrncias para as chaves de pesquisa utilizadas: a) Tocantins; b) Acre; c) Amazonas; d)
Rio Grande do Norte; e) Amap; f) Sergipe.
Foram adotados alguns critrios de incluso e de excluso. Excluram-se os acrdos que:
a) no versaram sobre matria constitucional relativa liberdade religiosa ou laicidade do
Estado, independentemente de pr-questionamento explcito; b) versaram sobre matria
tributria; c) versaram sobre a validade e os efeitos de casamentos religiosos celebrados no
Brasil ou no exterior; d) versaram sobre contagem de tempo de servio para efeitos
previdencirios de profissionais religiosos; e) versavam sobre o servio militar obrigatrio; f)
cuja deciso foi preferida antes de 05 de outubro de 1988 ou cuja anlise tenha sido fundada
em documentos constitucionais anteriores. Foram excludas tambm as decises
monocrticas, exceo feita ao STF.
Os resultados obtidos apontaram a existncia de dezesseis (16) assuntos: a) liberdade de
culto e poluio sonora; b) dia de guarda; c) liberdade religiosa, laicidade e bens pblicos; d)
preconceito religioso e injria religiosa; e) instituies religiosas e alvar; f) expulso de
membros de agremiaes religiosas; g) objeo de conscincia e o voto obrigatrio; h)
recusa de coleta de material biolgico e de terapia transfusional; i) meno a Deus no
prembulo constitucional; g) uso ritual de substncias psicotrpicas ilcitas; j) ensino religioso
nas escolas pblicas e educao religiosa; k) feriados religiosos; l) estelionato,
curandeirismo e charlatanismo; m) Casamento e liberdade religiosa; n) sacrifcio ritual de
animais.
Neste estudo, sero abordados apenas cinco temas, selecionados aleatoriamente: a)
sacrifcio ritual de animais; b) meno a Deus no prembulo constitucional; c) feriados
religiosos; d) ensino religioso nas escolas pblicas e educao religiosa; e) dia de guarda.
2 O sacrifcio ritual de animais
H sculos, diversas agremiaes religiosas consideram o sacrficio de animais no-
humanos como parte essencial do culto divindade. Porm, a proteo dos animais no-
humanos, especialmente com a proibio de atos cruis e de maus-tratos, foi ganhando
corpo, inclusive em sede constitucional, como o caso brasileiro
2
. A legislao proibitiva
dos atos cruis e do abate desnecessrio de animais no-humanos, respaldada na
Constituio da Repblica, cria uma restrio ao direito fundamental liberdade de culto,
tambm constitucionalmente assegurada. Eis a contenda constitucional. No Rio Grande do
Sul, o Tribunal de Justia foi instado a manifestar-se sobre ela, em acrdo que se passa a
narrar.
Em 2002, foi debatido na Assemblia Legislativa do Rio Grande do Sul o Projeto do Cdigo
Estadual de Proteo dos Animais, de autoria do Dep. Manoel Maria. Durante a tramitao,
inmeras lideranas de religies afro-brasileiras discutiram os termos do texto, pois ele
visava a proibir o abate de animais no-humanos no destinados primariamente ao
consumo, excetuando apenas algumas medidas profilticas. Apesar da intensa participao,
o texto final foi considerado inadequado pelos adeptos das religies afro-brasileiras, uma vez
que era possvel a interpretao proibitiva da prtica ritual
3
. Aps inexitosa presso pelo
veto do Executivo, eles buscaram apoio para a propositura de novo Projeto de Lei, que, se
aprovado, inseriria uma exceo permissiva do abate de animais no-humanos em cultos de
religies de matriz africana. Houve aprovao, sem discusses mais intensas
4
. Quando da
apreciao pelo Executivo, os movimentos de defesa do meio-ambiente e dos animais no-
humanos tentaram, sem sucesso, obter um veto. Durante todo esse processo, houve
manifestaes pblicas dos membros das religies afro-brasileiras, como passeatas e
presena macia de pessoas vestidas a carter durante as votaes na Assemblia

2
O nascimento das teorias reconhecendo direitos fundamentais e as primeiras positivaes desses direitos
foram marcados por um vis altamente antropocentrista. O mesmo pode ser dito sobre as declaraes
internacionais de direitos humanos. Com o tempo, novos direitos foram agregados, alguns deles referentes ao
meio-ambiente, englobando a fauna e a flora. De incio, a sua proteo continuava ligada ao ser humano, ainda
em um olhar antropocntrico. Recentemente, os estudiosos passaram tambm a laborar em um vis biocentrista,
no qual a tutela destinada aos seres vivos importante por si s, pois se admite que os seres vivos,
especialmente os animais no-humanos, devem ser destinatrios de salvaguarda jurdica por seus prprios
interesses e no apenas em razo dos interesses humanos. A CF/88 possui um Captulo sobre o meio-ambiente,
redigido em clara conotao antropocntrica, no qual probe a submisso de animais crueldade. Sobre o tema:
SINGER, Peter. tica prtica. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FEINBERG, Joel. Rights, justice and the
bounds of liberty: essays on social philosophy. Princenton: Princenton University, 1980, p.159-206. PIOVESAN,
Flvia. Curso de capacitao para docentes: direitos humanos. Cricima, UNESC. Curso proferido em julho de
2005.
3
Art. 2. vedado: (...) IV - no dar morte rpida e indolor a todo animal cujo extermnio seja necessrio para
consumo; RIO GRANDE DO SUL. Assemblia Legislativa. Lei n11.915/03. Cdigo de Proteo aos animais.
Disponvel em: www.alergs.gov.br. Acesso em: dez.2006.
4
Pargrafo nico No se enquadra nessa vedao o livre exerccio dos cultos e liturgias das religies de
matriz africana. O Decreto n 43.252, de 22 de julho de 2004, regulamenta o art. 2, dispondo que para o
exerccio de cultos religiosos, cuja liturgia provm de matriz africana, somente podero ser utilizados animais
destinados alimentao humana, sem utilizao de recursos de crueldade para a sua morte (art. 2). RIO
GRANDE DO SUL. PGJ. Petio Inicial (ADIn 70010129690). Disponvel em:
www.mp.rs.gov.br/areas/ambiente/arquivos/adin_culto.doc. Acesso em: dez. 2006. RIO GRANDE DO SUL.
Assemblia Legislativa. Lei n12.131/04. Disponvel em: www.alergs.gov.br. Acesso em: dez.2006.
Legislativa. Houve, tambm, importante cobertura pela imprensa escrita gacha,
especialmente pelos jornais Correio do Povo e Zero Hora
5
.
Em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Ministrio Pblico atacou a exceo legislativa
que beneficiava os cultos de matriz africana, sob os aspectos formal e material. Quanto ao
primeiro, foi alegada a invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito
penal. Sob o aspecto material, foi argida a violao ao princpio da igualdade, por tratar-se
de norma hipoinclusiva, cujo privilgio no se estendia a outras denominaes religiosas que
realizam a imolao de animais no-humanos. premente destacar que na pea exordial
admitiu-se que o equacionamento dos enunciados normativos constitucionais foi
adequadamente formulado pelo legislador, ou seja, que a liberdade de culto deveria
prevalecer em face da proteo dos animais no-humanos, desde que ausentes a
crueldade, o carter comercial na prtica e o emprego de animais no-humanos em via de
extino. Esse resultado foi angariado com apoio - expresso ou implcito - em elementos
substancialistas de controle de constitucionalidade, com meno aos postulados da
concordncia prtica e da proporcionalidade. Ademais, foi ressaltado que as normas federais
atinentes, quando submetidas interpretao conforme a Constituio e filtragem
constitucional, excluem do espectro sancionatrio a imolao ritualstica (com as trs
ressalvas dantes mencionadas), do contrrio, haveria ataque ao ncleo essencial do direito
liberdade de culto, o qual, segundo a concepo do parquet, ocupa posio preferencial
6
.
Desta feita, a defesa da inconstitucionalidade no se escorou na necessidade de se proibir o
sacrifcio ritual, tampouco na sustentao de que, na aplicao dos postulados normativos, a
proteo aos animais deve sobrepor-se liberdade de culto. Na trilha de pensar do parquet,
a declarao de inconstitucionalidade da lei estadual no acarretaria prejuzos aos cultos de
matriz africana, dado que a matizao das leis federais aplicveis poderia ocorrer no sistema
caso-a-caso. Entretanto, era exatamente esse um dos pontos centrais do pleito dos
dirigentes dos cultos de matriz africana. Segundo eles, a hostilidade social s suas prticas
religiosas muito intensa. Por isso, o risco de enfrentar inmeros processos criminais seria
sempre iminente. Outro ponto refere-se ao texto do Cdigo de Proteo dos Animais, que
veda, com previso de penalidades administrativas, o extermnio de animais que no sejam
necessrios ao consumo. Ora, apesar de, via de regra, os animais sacrificados em cultos de
matriz africana serem consumidos ou doados para tal, existem proibies rituais ao consumo
daqueles imolados em cerimnias de cura ou de luto. Alm disso, no se trata de
necessidade de consumo, mas de consumo secundrio.

5
As informaes extra-autos foram obtidas em: ORO, Ari Pedro. The sacrifice of animals in afro-brazilian
religions: analysis of a recent controversy in the brazilian state of Rio Grande do Sul. Translated by Enrique Julio
Romera. Relig. Soc. v.1, 2006. online. Special Edition [cited 14 March 2007]. Disponvel em:
http://socialsciences.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-85872006000100001&lng=en&nrm=iso.
Acesso em: jan.2007.
6
RIO GRANDE DO SUL. PGJ. Petio Inicial (ADIn 70010129690).Cit. Sobre as teses empregadas, ver: VILA,
Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003
(expressamente citado na pea). MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de direitos fundamentais: a
doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana. Florianpolis: Seqncia:
estudos jurdicos e polticos, Florianpolis, ano 24, n. 48, jul. 2004. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem
constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: SAFe, 1999. SCHIER, Paulo Ricardo.
Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito
do Estado, Salvador, n. 4, out. nov. dez., 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em:
dez.2006.
Diversas organizaes pleitearam a participao no feito na qualidade de amici curiae
7
-
uma forma de participao dos movimentos sociais, de expertos e de organizaes nos
processos judiciais-constitucionais -, bem como na condio de terceiros interessados. O
Tribunal gacho indeferiu a participao como terceiros interessados, mas aceitou a incluso
das peas guisa de esclarecimento da matria. A Mesa da Assemblia posicionou-se
pela improcedncia do pedido, e o Governador do Estado requereu manuteno da norma
impugnada, com declarao de inconstitucionalidade por omisso no que toca s
agremiaes religiosas ali no mencionadas, com estabelecimento de prazo para o rgo
legiferante complement-la
8
.
Na data do proferimento do voto do relator, houve passeatas em frente ao Tribunal de
Justia e a sesso foi acompanhada por dezenas de adeptos de religies de matriz africana
usando indumentria tpica. O relator exarou voto sucinto, optando pela improcedncia do
pedido. Seu voto foi vencedor. No que tange inconstitucionalidade material, o
desembargador mencionou a necessidade de ponderar os interesses envolvidos,
salientando que existe apenas um direito fundamental absoluto, o direito vida humana.
Essas afirmaes foram formuladas sem maiores apoios tericos e, ao longo do voto, no
so discernveis os postulados normativos empregados, tampouco as etapas de aplicao
do postulado da proporcionalidade. Segundo ele, a restrio liberdade de culto apenas
poderia ser formulada pela lei penal ou em proteo aos demais direitos fundamentais. Ele
examinou, ento, a interpretao das duas leis federais referidas na petio inicial,
considerando que o ato de matar um animal (no-humano) no , em si mesmo, uma
crueldade
9
. Portanto, somente quando o sacrifcio ritual estivesse ligado crueldade haveria
incidncia das leis penais.
interessante perceber que o relator frisou, por duas vezes, a inexistncia de qualquer lei,
no direito brasileiro, que proba algum de matar animais no-humanos prprios ou sem
dono. Certamente, restringindo-se aos elementos do caso, ele no estava a se referir ao ato

7
Neste estudo, entende-se que o amicus curiae, figura cujos contornos atuais foram desenhados no direito
constitucional estadunidense, pode ser um elemento que confere maior abertura democrtica aos processos
judiciais-constitucionais, sobretudo em sede de controle abstrato de constitucionalidade e quando esto em
discusso direitos de minorias com reduzida representao poltica. No caso em exame, postularam participao
no feito instituies ligadas defesa da liberdade religiosa, ao movimento negro e promoo da igualdade.
Sobre o tema amicus curiae, consultar: BAZN, Victor. El amicus curiae y la utilidad de su intervencin procesal:
una visin de derecho comparado, con particular nfasis en el derecho argentino. Estudios Constitucionales:
Revista del Cientro de Estudios Constitucionales, Santiago do Chile, ano 1, p.677-682, 2003. BINENBOJM,
Gustavo. A interferncia do amigo da corte nas aes do Supremo. Valor on line. Disponvel em:
http://www.mg.trt.gov.br/eg/documentos/2004/artigos/Artigos62-03.08.htm. Acesso em: set. 2004. BINENBOJM,
Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e
aplicabilidade em mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 1, jan. 2004.
Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: set. 2005. BUENO FILHO, Edgard Silveira. Amicus
Curiae : a democratizao do debate de controle jurisdicional de constitucionalidade. Revista Dilogo Jurdico.
Salvador, n. 14, jun./ago., 2002. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: ago.2004.
MARTEL, Letcia de Campos Velho; PEDROLLO, Gustavo Fontana. Amicus Curiae: elemento de participao
nas decises judiciais-constitucionais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v.32, n. 99, p.161-179, set. 2005.
8
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 70010129690. Relator:
Araken de Assis. Porto Alegre, 18 de abr. 2005. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: jul.2005. ORO, Ari
Pedro. Sacrifice... op. cit.
9
Ento, no vejo como presumir que a morte de um animal, a exemplo de um galo, num culto religioso seja uma
crueldade diferente daquela praticada (e louvada pelas autoridades econmicas com grandiosa gerao de
moedas fortes para o bem do Brasil) pelos matadouros de aves. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia.
.Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 70010129690. Cit., voto do Desembargador Araken de Assis
(vencedor).
de matar animais silvestres ou a outras hipteses previstas na lei dos crimes ambientais.
Mas salta aos olhos o fato de o relator no ter considerado o art. 2 do Cdigo Estadual de
Proteo dos Animais como uma norma que veda, de forma geral, o abate de animais
desvinculado do consumo. Pelo contrrio, chegou mesmo a mencionar, como argumento
favorvel constitucionalidade da exceo, o fato de inmeros animais no-humanos serem
mortos para o consumo.
Por fim, citou precedente da Suprema Corte dos EUA, asseverando: No caso, sem traar
paralelos com outras religies ou prticas, ou adotar motivao porventura mais ajustada
quele sistema jurdico, estimo que se aplique perfeitamente tal precedente espcie como
uma diretriz geral. Portanto, conosco est a Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica
10
. Neste ponto, o relator operou um emprstimo ou transplante constitucional, pois
selecionou julgado de corte estrangeira para orientar a linha decisria a ser empregada pelo
rgo de adjudicao nacional
11
. A prtica, cada dia mais comum, possui benesses,
mormente quanto interpretao de enunciados normativos de Direitos Fundamentais, vez
que proporciona dialogicidade, auto-reflexo, revitalizao da jurisprudncia interna,
ampliao de sua [dos Tribunais] funo garantidora da dignidade humana e da
democracia
12
. Porm, o emprstimo exige cautelas, quais sejam, efetivo conhecimento e
compreenso dos elementos no-sistmicos e o emprego de algumas metodologias que
permitam o controle de racionalidade da deciso. Alm disso, especial ateno deve ser
dada aos limites da funo judicante quando da incorporao de argumentos alheios ao
sistema, por vezes indesejados por outras instncias democrticas
13
.
Nesse particular, h alguns pontos obscuros no voto. As diferenas entre as leis discutidas
nos casos comparados, principalmente nos histricos legislativos, levam a duvidar da
possibilidade de transplante das diretrizes da deciso estadunidense para o julgado gacho.
to-s quanto ao efeito aparente que h alguma similitude entre os julgados, e, mesmo
assim, ela duvidosa
14
.

10
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 70010129690. Cit.,
voto do Des. Araken de Assis (vencedor).
11
Cf. BASTOS JUNIOR, Luiz Magno Pinto. Utilizao do direito constitucional comparado na interpretao
constitucional. Mmeo. Texto posteriormente revisado e publicado em: LOIS, Ceclia Cabellero; BASTOS
JUNIOR, Luiz Magno Pinto; LEITE, Roberto Basilone (Coord.). A Constituio como espelho da realidade:
interpretao e jurisdio constitucionais em debate: homenagem a Slvio Dobrowolski. So Paulo: LTr, 2007.
12
BASTOS JUNIOR, op. cit.
13
Cf. BASTOS JUNIOR, op. cit.
14
Pesem embora os fatos de o relator ter mencionado o caso estadunidense e de o inteiro teor do julgado
estrangeiro figurar nos autos, preciso dizer que existem significativas diferenas entre a lei gacha e as leis
apreciadas pela Suprema Corte dos EUA. A semelhana entre os casos d-se em razo do seu efeito ftico -
permisso do sacrifcio ritual de animais. No julgado gacho, a lei permitiu a imolao ritualstica por algumas
denominaes religiosas, visando excetu-las da incidncia de norma geral e formalmente neutra em matria
religiosa. No caso estadunidense, estavam em pauta regulaes municipais, forjadas com esteio em leis de
proteo dos animais do Estado da Flrida, que vedavam o sacrifcio ritual de animais no-humanos. luz do
voto da pluralidade da Corte, as regulaes no eram nem de aplicabilidade geral, nem formalmente neutras.
Pelo contrrio, teriam sido desenhadas para impactar apenas uma minoria religiosa, pois no proibiam, e.g, a
caa e a pesca esportivas. Em assim sendo, o padro de exame da constitucionalidade estabelecido, o exame
dos fins almejados pela municipalidade (preservao da sade pblica, preveno da crueldade com animais,
zoneamento), o equacionamento entre fins e meios, e o labor com o princpio da igualdade (equal protection) so
assaz diversos daqueles que seriam apropriados ao caso ptrio. Assim tambm o alcance do julgado, pois
O desembargador Vasco Della Giustina seguiu o voto do relator, mas sugeriu o acrscimo,
na proposta de ementa, de ressalva quanto aos possveis excessos e crueldade. O relator
prontamente concordou e a sugesto foi aceita pela maioria
15
. Nem nesse voto, nem no do
relator, houve argumentos endereados ao carter hipoincluisivo da lei. Tal aspecto foi,
contudo, laborado em outros votos.
A desembargadora Maria Berenice Dias ofereceu interessante soluo ao problema da
hipoinclusividade da lei. No seu entender, a limitao da exceo legislativa s religies de
matriz africana enseja desigualdade constitucionalmente injustificada. Por esta razo, ela
optou por proferir uma deciso intermediria, acolhendo parcialmente o pedido. Sugeriu a
supresso do trecho final do dispositivo legal, ampliando-o, para que passasse a atingir
todas as denominaes religiosas que possuem a imolao de animais como forma de
culto
16
.
Sua proposta insere-se na noo de que o controle jurisdicional de constitucionalidade no
apenas ablativo, tampouco est centrado em um resultado binrio constitucionalidade /
inconstitucionalidade da norma impugnada. Em muitos casos, o controle pode se mostrar
manipulativo, com maior ou menor intensidade, segundo a exigncia lgica do sistema
jurdico. Nesse contexto, a doutrina, especialmente a italiana, concebe a existncia de
decises aditivas, substitutivas, interpretativas e exortativas, todas elas consideradas
intermedirias. Por um ngulo, especialmente em face das teses substantivistas de controle
de constitucionalidade, as decises intermedirias podem se mostrar mais deferentes ao
rgo legiferante, pois podem manipular a norma, filtrando-a constitucionalmente, sem
declarar-lhe a inconstitucionalidade, medida mais drstica
17
.
In casu, foi exatamente isso que pretenderam tanto a desembargadora Maria Berenice Dias
quanto o Governador do Estado no pleito. Recorde-se que o Executivo sugeriu a
manuteno da norma no ordenamento, com declarao de inconstitucionalidade por
omisso no que toca ausncia de previso para outras agremiaes e o estabelecimento

excees a uma lei geral e formalmente neutra no estavam diretamente em pauta e que o se mencionou acerca
da sua possvel inconstitucionalidade constitui simples dicta. O trecho final do voto concorrente do Justice
Blackmun, ao qual aderiu a Justice OConnor, deveras propcio para aclarar a diferena entre os julgados: It is
only in the rare case that a state or local legislature will enact a law directly burdening religious practice as such.
Because respondent here does single out religion in this way, the present case is an easy one to decide. A harder
case would be presented if petitioners were requesting an exemption from a generally applicable
anticruelty law. The result in the case before the Court today, and the fact that every Member of the Court
concurs in that result, does not necessarily reflect the Courts view of the strength of a States interest in
prohibiting cruelty to animals. This case does not present, and I therefore decline to reach, the question
whether the Free Exercise Clause would require a religious exemption from a law that sincerely pursued
the goal of protecting animals from cruel treatment. The number of organizations that have filed amicus
briefs on behalf of this interest, however, demonstrates that it is not a concern to be treated lightly. No
demais referir que um dos mais importantes debates desse caso na Suprema Corte estadunidense foram os
padres decisrios a serem empregados quando est em jogo a liberdade religiosa, bem como o significado e a
forma de apreciao da neutralidade de uma lei. Church of Lukumi Babalu Aye v. City of Hialeah. 508 U.S. 520
(1993). [sem grifos no original]
15
voto do Des. Vasco Della Giustina.
16
voto da Desembargadora. Maria Berenice Dias.
17
Sobre as decises intermedirias: CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale. 3. ed. Milano: Giuffr,
2001. p.88-107. Para uma viso das decises aditivas e admonitrias luz de uma teoria procedimentalista,
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.
253.
de prazo para atuao legislativa. Seria, pois, uma deciso exortativa de cunho admonitrio.
J a posio da desembargadora refere-se deciso aditiva, que inclui no mbito de
incidncia normativo algo no previsto. Em substncia, a ltima postura no difere do
emprego da analogia, pois certo que, em se tratando da incidncia do Cdigo Estadual de
Proteo dos Animais, poderia o juiz estender, em cada caso concreto, por analogia, a
aplicao da exceo legislativa. A diferena reside nos efeitos e na amplitude da deciso,
mas ainda assim a postura sustentvel, pois prima pelos princpios da segurana jurdica e
da economia processual (ao unificar a jurisprudncia e ao evitar novos processos judiciais ou
administrativos). Todavia, no julgado, as propostas de decises intermedirias no
receberam nenhuma adeso e, em dois votos, a deciso aditiva foi expressamente
descartada, sob o argumento de que o rgo judicante no legislador positivo
18
.
Nos votos divergentes, houve dois eixos argumentativos: a) inconstitucionalidade formal; b)
inconstitucionalidade material, por leso ao princpio da igualdade, pois a lei privilegiaria
injustificadamente apenas um segmento religioso em um Estado laico. Em um dos votos
dissidentes, que angariou significativa adeso, a morte provocada de um animal no-
humano foi reputada como cruel em si mesma, por ferir o direito natural e absoluto vida,
quer dos seres humanos, quer dos animais no-humanos. Esse argumento indissocivel
da anlise da inconstitucionalidade formal. Tambm foi alvo de debate o que estava
exatamente em jogo no caso. Alguns desembargadores negaram que a liberdade religiosa
estivesse em pauta, para eles, discutia-se um salvo conduto, uma liberao geral de prticas
que podem constituir tipo penal punvel
19
.
Tal qual nos votos vencedores, difcil identificar um padro ou uma sistemtica decisria
na dissidncia, os argumentos so variados e, agravando o quadro, h dvidas acerca do
foco da deciso, seja na maioria, seja na minoria, dadas as interpretaes das leis federais,
a pouca referncia ao texto do Cdigo de Proteo aos Animais, a meno retrica
ponderao de interesses e o modo de definir e de avaliar a crueldade no ato do sacrifcio
pelas religies de matriz africana.
Houve recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, at o momento, no se pronunciou sobre
o mrito. A rede Conectasur enviou um parecer de amicus curiae.

3 A meno a Deus no prembulo constitucional
No prembulo da Constituio Federal, os constituintes expressamente invocaram a
proteo de Deus. As constituies estaduais reproduziram a invocao, exceo feita
acreana. Por esse motivo, o Partido Social Liberal ajuizou Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, alegando que, no texto preambular da constituio do
Estado Acre, o constituinte derivado decorrente deixara de atender norma central da
Constituio Federal, privando todos os cidados acreanos de ficar sob a proteo de
Deus
20
. Apesar de a meno a Deus no prembulo constitucional ter causado certas

18
Foram os votos do desembargador Danbio Edon Franco, com o relator, e do voto do desembargador Alfredo
Guilherme Englert, com a divergncia. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 70010129690. Cit.
19
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 70010129690. Cit.
20
Normas centrais so, segundo Raul Machado Horta, aquelas presentes na Constituio Federal cuja adoo
obrigatria pelas unidades federativas estaduais e/ou municipais, dependendo do caso. Em assim sendo,
reproduzidas ou no nas constituies estaduais ou nas leis orgnicas, incidiro nas ordens locais. HORTA, Raul
Machado. Normas Centrais na Constituio Federal. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 34, n.135,
contendas acadmicas, primordialmente quanto ndole laica ou atia do Estado brasileiro,
at o ajuizamento da referida ao essas discusses no haviam repercutido em questes
prticas.
Ao decidir, o STF no centrou seus argumentos na separao entre Igreja(s) e Estado no
Brasil, muito embora tenha mencionado o carter laico da Repblica Federativa do Brasil e a
assimetria entre a controvertida invocao preambular e as normas constitucionais. O rumo
decisrio assentou-se no carter normativo do prembulo, matria de longa data pacificada
na jurisprudncia e na doutrina constitucionais brasileiras. Segundo esse entendimento, o
prembulo no possui fora normativa, sendo apenas um texto introdutrio, que assinala a
matriz poltica da Constituio. Suas palavras somente possuiro fora normativa se
estiverem reproduzidas em artigos constitucionais, o que no ocorre com a expresso sob a
proteo de Deus. Percebe-se que o STF no deslindou a questo com apoio em profundas
digresses sobre a separao entre Igreja(s) e Estado, recorrendo a argumentos
estritamente necessrios situao e h muito sedimentados
21
.

4 O ensino religioso nas escolas pblicas e a educao religiosa
Atualmente, a correlao entre a laicidade do Estado e o ensino pblico tem sido palco de
intensas refregas. Basta pensar no uso de indumentria religiosa por estudantes e
professores - e.g. os casos do uso do shador -, na utilizao de smbolos e na realizao de
cerimnias religiosas em escolas, na formulao de certos contedos curriculares - e.g.,
criacionismo e evolucionismo -, na transmisso de valores religiosos ou de determinadas
agremiaes em sala de aula - e.g. leitura de livros religiosos e orao compulsria, dentre
outros. A problemtica no se restringe apenas ao ensino pblico, atingindo tambm a
esfera privada, especialmente nas hipteses de subveno ou de participao do poder

jul/set., 1997. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2076/AC. Relator:
Ministro Carlos Velloso. 15/08/2002. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: maio 2006.
21
De modo amplo, poder-se-ia dizer que a deciso foi minimalista, pois pontos polmicos ou de desacordo sobre
a locuo preambular foram cuidadosamente evitados (exceo feita ao voto do Min. Seplveda Pertence). Sobre
o minimalismo judicial, consultar: SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme
Court. Massachusetts: Harvard University, 1999.
pblico
22
. As questes no so singelas, tampouco recentes, e, diversas vezes, chegaram
aos tribunais estrangeiros, assumindo contornos de hard cases constitucionais
23
.
Muitos podem acreditar que a situao no se apresentou no Brasil, em face do auto-
proclamado sincretismo religioso, similar noo dantes muito difundida de democracia
racial brasileira. No senso-comum, o iderio pode at ganhar ares de realidade, mas um
olhar acurado demonstra que ao longo da histria republicana a relao entre o ensino e a
laicidade estatal foi uma polmica constante, embora ocultada, seja propositadamente, seja
em razo de afrontas muito mais diretas e fragorosas de direitos fundamentais em tristes
perodos desses trpicos
24
.

22
Esse tema veio tona no Brasil aps um episdio envolvendo uma laureada antoploga brasileira. Ela
conduzia pesquisas em medicina fetal, cujos resultados contrastaram com os posicionamentos da Instituio de
Ensino Superior confessional na qual ela lecionava. O embate culminou com a despedida da docente. Dois
problemas decorrem da, primeiro, o balanceamento entre a liberdade de ctedra e a autonomia universitria.
Segundo, o financiamento pblico - normalmente via agncias pblicas de fomento - das pesquisas
empreendidas por professores vinculados a Universidades confessionais e o provvel controle temtico. No stio
do CNPq, h dados sobre o recebimento de recursos pblicos para pesquisa pelas Universidades brasileiras. O
quadro deixa claro que o maior contingente destinado a universidades pblicas. Todavia, algumas instituies
confessionais recebem uma parcela significativa de valores, o que demonstra a importncia de se debater a
liberdade dos pesquisadores a ela vinculados, sob pena de permitir-se a existncia de um filtro religioso ao
financiamento pblico do desenvolvimento cientfico. CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA CIENTFICA
TECNOLGICA. (Brasil). Total dos investimentos realizados em bolsas e no fomento pesquisa segundo
instituies: 2001-2005: ranking das instituies cujos recursos corresponderam a 95% do total dos
investimentos em 2005. Disponvel em: http://www.cnpq.br/estatisticas/investimentos/instituicao.htm. Acesso em:
fev.2007. DINIZ, Dbora; BUGLIONE, Samantha; RIOS, Roger Raupp. Entre a dvida e o dogma: liberdade de
ctedra e universidades confessionais no Brasil. Braslia: Letras Livres; Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
23
A ttulo meramente elucidativo, elencam-se alguns julgados estrangeiros e internacionais: a) aceitando a
proibio do uso vu islammico por estudantes em universidades, deciso da Corte Europia de Direitos
Humanos, Leyla Sahin v. Turkey. Disponvel em: http://www.echr.coe.int/echr. Acesso em: jun.2006; b) sobre o
criacionismo e o evolucionismo, a deciso da Suprema Corte dos EUA em Edwards v. Aguilar, optando pela
inconstitucionalidade de uma lei estadual que previa a necessidade de ensinar-se o criacionismo nas escolas
caso o evolucionismo fizesse parte do currculo; c) declarando inconstitucional a adoo compulsria de uma
orao no-denominativa nas escolas pblicas, o caso Engel v. Vitale, decidido pela Suprema Corte dos EUA; d)
declarando inconstitucional a adoo de uma orao antes de jogos de futebol em campeonatos vinculados s
escolas pblicas, Santa Fe Independent School District v. Doe, decidido pela Suprema Corte dos EUA. Cf. LEVY,
Leonard W. The establishment clause: religion and the first amendment. 2th ed. North Carolina: University of
North Carolina, 1994, p.184-185. COHEN, William. The first amendment: constitutional protection of expression
and conscience. New York: Foundation Press, 2003, p.473 e ss; 482 e ss. e) discutindo a regulamentao do
ensino religioso, mediante a disciplina de religio e moral catlica, interessante manifestao do Tribunal
Constitucional portugus, que admitiu que ela poderia ser ministrada pelo professor da classe. Assumindo
posio contrria do Tribunal, por acreditar que cada confisso religiosa deve indicar os professores e
responsabilizar-se pelos contedos, o constitucionalista Jorge Miranda. MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional: direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p.440. PORTUGAL. Tribunal
Constitucional. Acrdo n.173/93. Disponvel em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19930174.html.
Acesso em: fev. 2007.
24
De incio, a primeira Constituio republicana vedou o ensino religioso nas escolas pblicas, bem como
qualquer subveno de estabelecimentos de ensino confessionais. Porm, nas constituies que se seguiram
(1934, 1937, 1946 e 1967), houve uma tendncia atenuao da laicidade estatal, passando-se a admitir certas
contribuies entre o Estado e institutos educacionais confessionais, com possibilidade de reconhecimento de
filantropia e com concesso de bolsas de estudos. O abrandamento foi justificado pela necessidade de
proporcionar s famlias menos abastadas a opo por um ensino confessional sem que o Estado o oferecesse
diretamente. Os mesmos textos constitucionais passaram a assegurar (1934, 1946, 1967) ou a facultar (1937) a
oferta da disciplina ensino religioso nos currculos das escolas pblicas, sempre com matrcula ou freqncia
facultativa. Porm, preciso atentar para o fato de muitas normas constitucionais, inclusive Cartas inteiras, terem
sido meramente simblicas ou, at mesmo, perniciosas. Nessa tica, muito pertinente colacionar o rigoroso
estudo empreendido pelo brasilianista Keneth Serbin. Analisando as relaes Estado/Igreja Catlica no Brasil no
perodo 1930-1964, o autor concluiu que se processou uma intensa simbiose entre o Estado e a Igreja Catlica.
Um dos grandes objetos de disputa foi e continua sendo a oferta da disciplina de ensino
religioso, de matrcula facultativa, no ensino pblico fundamental, prevista por sucessivas
Constituies, inclusive a vigente
25
. Intensamente atacada por alguns setores sociais,
arduamente defendida como direito dos estudantes por outros segmentos, a medida mostra-
se perplexizante mesmo para aqueles que buscam o caminho da imparcialidade. Querelas
sobre o contedo a ser ministrado, a qualificao dos professores, o carter confessional,
interconfessional, fenomenolgico ou ecumnico da disciplina so constantes nos Conselhos
e na Cmara de Educao Bsica, nos executivos, nos legislativos e, mais recentemente,
nos meios de comunicao
26
. Entretanto, mesmo com existncia de debates em fruns
pblicos de tomada de deciso e na mdia, houve pequeno eco na jurisdio constitucional
ptria. Na pesquisa realizada foram encontrados apenas dois julgados sobre ensino
religioso, um referente leitura diria de um versculo bblico em escolas pblicas

Em uma via, a Igreja fornecia o aparato moral necessrio sustentao dos governos, e, como retorno, recebia
fundos pblicos que garantiam a sua hegemonia. Os fundos destinaram-se a trs reas preferenciais: a)
educao (colgios catlicos, universidades pontifcias e seminrios); b) assistncia social, inclusive no mbito da
sade (Santas Casas); c) cultura. Ademais, as isenes e imunidades fiscais no eram concedidas mediante
requisitos objetivos, mas segundo padres que ofereciam ampla margem interpretativa. No campo educacional,
Serbin detectou que tais benefcios foram ligados capacidade de preparao moral dos estudantes e, por
conseguinte, privilegiaram os educandrios catlicos. Nas primeiras fases do regime militar, o pacto moral
continuou, sendo atingido apenas no processo de abertura. Com a Constituio de 1988, houve objetivao de
critrios para o reconhecimento de instituies filantrpicas e de assistncia social e conseqente perda do
espao catlico nos trs campos referidos. Como exemplo das reaes aos elos entre Igreja e Estado na
educao pblica, pode-se citar os pleitos do movimento Nova Escola. FISCHMANN, Roseli. Escolas pblicas e
ensino religioso em escolas pblicas: subsdios para a reflexo sobre o Estado laico, a escola pblica e a
proteo do direito liberdade de crena e de culto. ComCincia: Revista Eletrnica de Jornalismo Cientfico,
So Paulo, v. 56, p. 1-7, 2004. FISCHMANN, Roseli. Ainda o ensino religioso em escolas pblicas: subsdios
para a elaborao de memria sobre o tema. Revista Contempornea de Educao. Rio de janeiro, v. 2, p. 1-
10, 2006. SERBIN, Keneth. The catholic church, religious pluralism, and democracy in Brazil. [S.l.]: The
Helen Kellog Institute for International Studies, 1999. (Working Paper 263). SERBIN, Kenneth. Church-State
reciprocity in contemporary Brazil: the convening of International Eucharistic Congress of 1955 in Rio de
Janeiro. [S.l.]: The Helen Kellog Institute for International Studies, 1996. (Working Paper 229).
25
A facultatividade da matrcula apresenta aspectos problemticos, pois a escola dever oferecer atividades
alternativas aos estudantes que no estiverem matriculados, sem que eles sejam por isso discriminados, quer
pelos docentes, quer pelos colegas. Uma pesquisa quantitativa realizada em todas as escolas pblicas
municipais de Cricima (SC) no ano de 2002 revelou que em 69,1% das escolas a matrcula na disciplina no era
facultativa. Em apenas 25% ela era facultada e exatamente o mesmo percentual oferecia informaes sobre a
facultatividade. Do total de escolas, to-somente 17,6% ofereciam atividades substitutivas aos estudantes no
matriculados (ou, seja, 70,4% dentre aquelas que facultavam a matrcula). Cf. BORGES, Anna Karenina Righetto
(pesquisadora). ANDRADE, Ldio Rosa de (orientador). MARTEL, Letcia de Campos Velho (orientadora).
Princpios republicano-constitucionais da liberdade religiosa e da separao Igreja/Estado: um exame de
suas concretizaes no Municpio de Cricima no interregno 1992-2002. Cricima: Relatrio de Iniciao
Cientfica, 2003.
26
As polmicas podem ser facilmente ilustradas pelo histrico da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, que,
originariamente, definira que a disciplina deveria ser oferecida sem nus para os cofres pblicos, de modo
confessional (separao por grupos religiosos, cada qual sendo educado por autoridade de sua denominao) ou
interconfessional (a partir de pontos de acordo entre diversas entidades religiosas). O impacto causado pelo
texto, especialmente quanto desonerao do Estado, levou aprovao, no ano seguinte, de nova redao,
suprimindo a ausncia de nus aos cofres pblicos, vedando o proselitismo e delegando aos sistemas de
educao a tarefa de estabelecer os contedos e as qualificaes profissionais exigidas, desde que ouvida
entidade civil especfica. CURY, Carlos Roberto Jamil. Ensino religioso e escola pblica: o retorno de uma
polmica recorrente. Revista Brasileira de Educao, Rio de Janeiro, n. 27, p.183-191, set./out. /nov./dez.,
2004. FISCHMANN, Roseli. Escolas... op. cit. H inmeras matrias na mdia impressa e eletrnica sobre o
ensino religioso nas escolas pblicas e nas universidades. Por exemplo: MARTINS, Elisa; FRANA, Valria.
Rosinha contra Darwin: Governo do Rio de Janeiro institui aulas que questionam a evoluo das espcies.
Revista poca, Rio de Janeiro, n. 314, 24 maio, 2002. MINC, Carlos. S faltam a Inquisio e o leo fervente. O
Globo, Rio de Janeiro, 01 abr. 2005. PEREIRA, Aldo. Subverso teocrtica. Folha de So Paulo, So Paulo 04
dez. 2006. FISCHMAN, Roseli. Ameaa ao Estado laico. Folha de So Paulo, So Paulo, 14 nov. 2006. Editorial.
Religio e Estado. Folha de So Paulo, So Paulo, 15 maio 2004.
municipais; outro, definio dos requisitos para a contratao de professores e ao carter
confessional da disciplina de ensino religioso nas escolas pblicas.
4.1 A leitura diria da Bblia
Em 2002, no Municpio mineiro de Governador Valadares, foi editada lei instituindo a
obrigatoriedade da leitura diria de, pelo menos, um versculo do texto bblico nas escolas
pblicas municipais. O Prefeito ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade, alegando vcio
material em face da Constituio Estadual e tambm ilegalidade, em razo do disposto na
Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB). Em defesa do texto legal, a Cmara Municipal
acentuou o carter educativo e filosfico da norma e negou qualquer afetao da liberdade
religiosa
27
.
O relator, que exarou o voto que venceu, considerou inconstitucional a lei, fundando sua
concluso na facultatividade do ensino religioso e nos princpios da legalidade, da liberdade
de manifestao do pensamento e das liberdades de religio, crena e culto. Segundo ele, a
leitura da Bblia, fora da disciplina especfica - cuja matrcula facultativa -, atingiria
indiscriminadamente os estudantes, impedindo-os de optar pelo ensino religioso. Dois
desembargadores que acompanharam o voto salientaram o carter laico e leigo do Estado
brasileiro. Um terceiro, alm de frisar a separao entre Estado e Igreja no Brasil, ventilou a
existncia do pluralismo religioso
28
.
Houve voto divergente, nos seguintes termos:
A leitura da Bblia, como fonte de cultura religiosa, no desrespeito liberdade. Proporciona
acesso de leitura de boa qualidade e cria hbito dirio que se deve prestigiar.
A Bblia no , estritamente, livro religioso. livro histrico, manancial de ricas tradies, motivo
bom para se abrir e desenvolver a capacidade de dilogo, de argumentao e de dialtica.
O versculo um trecho simples e pequeno, que no ocupar maior tempo dos alunos
29
.
Em perodo posterior ao da coleta de dados dessa pesquisa, tomou-se conhecimento do
deslinde de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade em tudo similar ora descrita. O
resultado reverberou na mdia do sul do pas, por isso ser relatado. Lei do Municpio de
Entre-Ijus estabeleceu a obrigatoriedade da leitura de um trecho bblico diariamente nas
escolas pblicas municipais. O Procurador Geral de Justia ajuizou a ao alegando que a
lei feria os princpios da igualdade e da liberdade religiosa. O Tribunal, por unanimidade, em
voto que no excede uma lauda, optou pela procedncia do pedido:
Na medida em que, por exemplo, no texto legal impugnado, deixa de ser garantida a leitura do
Tora ou do Coro, ou no organizado calendrio para que no decorrer do ano letivo municipal
os alunos participem de leituras destes ou de outros textos religiosos, por evidente, h

27
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.0000.00.33319-4/000(1).
Relator: Schalcher Ventura. Belo Horizonte 13 ago 2003. Disponvel em: www.tjmg.gov.br. Acesso em: maio
2006.
28
Cit. Votos dos Desembargadores Luiz Carlos Biasutti, Clio Csar Paduani e Francisco Figueiredo.
29
Cit. Voto do Desembargador Almeida Melo, ao qual aderiram outros dois desembargadores.
privilegiamento de uma religio e resulta violado o princpio constitucional de liberdade de crena
e que deve ser observado tambm no Municpio de Entre-Ijus
30
.
Com argumentos algo distintos em casos anlogos, os dois Tribunais chegaram ao mesmo
resultado. Em assunto paralelo, a Suprema Corte dos EUA obteve resposta anloga
31
.
Entretanto, no julgado mineiro resta implcita a idia de que a leitura da Bblia pode ser
adotada nas aulas de ensino religioso, enquanto o riograndense pavimentou a via para o
debate acerca da igualdade tambm nas aulas de ensino religioso.
4.2 Ensino religioso e escolas pblicas: uma combinao polmica
A espinhosa questo do carter do ensino religioso nas escolas pblicas e das qualificaes
profissionais exigidas foi discutida em Representao por Inconstitucionalidade no TJRJ.
Estava em lia lei estadual que adotou o modelo confessional para o ensino religioso,
determinou que a disciplina seria ministrada por profissionais registrados no MEC
devidamente credenciados por autoridades religiosas e que caberia s autoridades religiosas
definir os contedos a serem ministrados. A lei autorizou a abertura de concurso pblico
para contratao de professores de ensino religioso
32
.
Atacando a constitucionalidade da lei, o ento Deputado estadual Carlos Minc sustentou,
quanto ao aspecto material, que a opo pelo confessionalismo abre portas ocorrncia do
proselitismo e dificulta a promoo da tolerncia religiosa, pois exige separao dos
estudantes consoante sua afiliao. Segundo ele, o ensino deveria ser, pelo menos,
ecumnico, hiptese que ficaria excluda com o confessionalismo. Quanto formao dos
professores e ao estabelecimento dos contedos, ele atacou a participao de autoridades
religiosas, pois, como existem agremiaes que no possuem organizao hierrquica,
haveria leso ao princpio da igualdade. Foi defendida a inconstitucionalidade formal da
previso de concurso pblico
33
.

30
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 70017748831. Relator:
Paulo Augusto Monte Lopes. Porto Alegre, 05 fev. 2007. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em:
25/03/2007.
31
Ver supra, nota n29.
32
RIO DE JANEIRO. Assemblia Legislativa. Lei n3459/2000. Disponvel em: www.alerj.gov.br Acesso em: jun.
2006.
33
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Representao por Inconstitucionalidade n141/2000. Disponvel
em: www.tj.rj.gov.br. Acesso em: maio 2006. Vale lembrar que a redao original do art.33 da LDB referia-se ao
ensino religioso confessional e ao interconfessional. O texto ora vigente no traz tal definio e exige que os
contedos e a qualificao dos professores sejam fixados pelos respectivos sistemas de ensino, ouvida entidade
civil composta pelas diferentes denominaes religiosas. O Pleno do Conselho Nacional de Educao apreciou,
em parecer homologado pelo Ministro da Educao, o antigo art.33, concluindo que o ensino poderia ser
confessional, ou seja, ministrado por lideranas religiosas na escola, durante o horrio letivo, desde que sem
nus para os cofres pblicos. O pleno entendeu que, em razo do art.19 da CF/88, no poderia o Estado ser
onerado por tais aulas. Com a nova redao ofertada ao art.33, mais uma vez manifestou-se o CNE, que
considerou no ser de sua alada manifestar-se sobre os contedos, eis que especificamente atribudos os
diferentes sistemas de ensino, o mesmo valendo, dentro dos parmetros gerais, para a qualificao dos
educadores. O excerto final do parecer, alm de curioso, ilustra a magnitude do problema: Esta parece ser,
realmente, a questo crucial: a imperiosa necessidade, por parte do Estado, de no interferir e portanto no se
manifestar sobre qual o contedo ou a validade desta ou daquela posio religiosa e, muito menos, de decidir
sobre o carter mais ou menos ecumnico de contedos propostos. Menos ainda deve ser colocado na posio
de arbitrar quando, optando-se por uma posio ecumnica, diferentes seitas ou igrejas contestem os referidos
contedos da perspectiva de sua posio religiosa, ou argumentem que elas no esto contempladas na
As procuradorias do Estado e de Justia pronunciaram-se pela improcedncia do pedido no
aspecto material. Em deciso unnime, os desembargadores rejeitaram as alegaes de
inconstitucionalidade material. Em primeiro lugar, destacaram que a lei probe o proselitismo
e interpretaram a palavra confessional em sentido no-tcnico, entendendo que ela no
exclui o ecumenismo, compreendido como um modo de convivncia interconfessional. Em
segundo lugar, rejeitaram uma interpretao estrita da palavra autoridade, asseverando que
as agremiaes que no possuem organizao hierrquica formal certamente possuem
alguma estruturao que permita identificar a autoridade. Os desembargadores silenciaram
acerca da exigncia de credenciamento do profissional por instituio mantida pela ordem
religiosa. A autorizao de concurso pblico foi reputada, unanimidade, formalmente
inconstitucional
34
.
Esse julgado fluminense traz tona as limitaes institucionais e democrticas da jurisdio
constitucional, sobretudo quanto ao controle abstrato. Se bem percebida, a contenda exigia
dos julgadores uma manifestao sobre a elaborao de currculos escolares e a
estruturao de disciplinas, tomadas in abstracto diante dos enunciados normativos
constitucionais estaduais. Ao passo que os especialistas em educao demonstram cruciais
diferenas entre o ensino religioso confessional, interconfessional e no-confessional, os
julgadores consideraram a palavra confessional em um contexto lxico simplista
(desvinculado, at mesmo, de sentidos que lhe so conferidos juridicamente) e declararam a
constitucionalidade da norma. Esse fato demonstra um absoluto distanciamento dos
problemas reais que estavam em pauta, pois toda a arquitetura legal foi desenhada segundo
uma leitura tcnica da qual no seria possvel desvencilhar-se. A ausncia de maiores
discusses sobre a aplicao da lei sugere que os magistrados no estavam plenamente
cientes do impacto e dos desdobramentos futuros da sua deciso, o que leva a crer que os
fundamentos adotados possam ser tarjados de subminimalistas
35
.
Logo aps o julgamento, foi realizada Audincia Pblica na ALERJ e apresentado o Projeto
de Lei n1840/2000, de autoria do Deputado Carlos Minc, arquivado ao fim da legislatura.
Em 2003, o projeto foi desarquivado e aprovado no mesmo dia do lanamento do edital para
contratao de 500 professores de ensino religioso. Houve atos pblicos de protesto ao
concurso e em favor da aprovao do Projeto de Lei n1840/2000. A despeito dos protestos,
a ento Governadora vetou integralmente o texto
36
. O veto no foi derrubado. O concurso

programao. Por estas razes, parece-nos impossvel, sem ferir a necessria independncia entre Igreja e
Estado, estabelecer uma orientao nacional uniforme que seria necessria para a observncia dos processos
atuais de autorizao e reconhecimento. BRASIL. MEC. CNE. Parecer n05/97. BRASIL. MEC. CNE. Parecer
97/99. Disponveis em: http://portal.mec.gov.br/cne. Acesso em: dez.2006.
34
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Representao por Inconstitucionalidade n141/2000. Cit.
35
Adota-se o conceito cunhado por Cass Sunstein. As decises subminimalistas esto muito prximas s
imotivadas, uma vez que, perfunctrias e pouco transparentes, oferecem parca justificao ou guia para o futuro.
SUNSTEIN, Cass R. One case... op. cit., p.10. importante cotejar essa deciso com a proferida pelo Tribunal
Constitucional portugus sobre a regulamentao do ensino religioso em escolas pblicas. O caso no idntico,
mas os temas levantados lanam luzes sobre o assunto. Ver supra, nota n29.
36
Em pesquisa que acompanhou, por amostragem, os primeiros dois anos da implementao do
confessionalismo nas escolas estaduais fluminenses, Ana Maria Cavaliere, apreciando as razes do veto,
concluiu que governo estadual adotou uma lgica que demonstra uma defesa da religio como parte necessria
da formao humana, sobretudo no que toca construo de valores como solidariedade, amor, amizade,
repdio violncia. Desse modo, tais valores somente seriam desenvolvidos por vias transcendentais, levando a
crer que quem educado sem religio seria carente de algo. CAVALIERE, Ana Maria. Quando o Estado pede
socorro religio. Disponvel em: www.educacao.ufrj.br/revista/indice/numero2/artigos/amcavaliere.pdf. Acesso
em: jan. 2007.
foi realizado e vigora o sistema confessional
37
. Porm, a Confederao Nacional dos
Trabalhadores em Educao ajuizou ADIn contra a Lei n3459/2000, cujo mrito ainda no
foi decidido pelo STF.

5 Feriados religiosos
Existem diversos feriados religiosos no Brasil, uns nacionais, outros locais, uns mono-
religiosos, outros, pluri-religiosos. Algumas datas j assumiram uma importncia secular,
especialmente comercial, como o caso do Natal e da Pscoa. Outras seguem
exclusivamente religiosas. At poucos anos, a presena de feriados religiosos em uma
Repblica laica no causava maiores controvrsias. No entanto, no dia 12 de outubro de
1995, feriado destinado ao culto mono-religioso de Nossa Senhora Aparecida, considerada
por fora de lei federal a padroeira do Brasil
38
, um pastor da Igreja Universal do Reino de
Deus causou furor ao atacar em rede nacional a imagem da santa catlica, mostrando sua
indignao com a data. O episdio dividiu opinies. Muitos protestantes e evanglicos
assumiram sua desconformidade com o feriado. Houve, ainda, manifestaes no
vinculadas a credos que defendiam a neutralidade estatal em matria religiosa e a possvel
violao de direitos dos no-catlicos
39
.
Antes de adentrar na anlise de julgados sobre os feriados religiosos, convm redigir
algumas linhas sobre o trato normativo da matria. A Constituio Federal no possui
enunciado endereado instituio de feriados, possuindo-o to-s quanto s datas
comemorativas. Sobre feriados, h a Lei n9.093/95, com sutis alteraes posteriores.
Conforme a lei, sero feriados civis: a) os fixados em lei federal; b) a data magna de cada
estado (lei estadual); c) data relacionada ao centenrio de fundao dos municpios (lei
municipal). Acerca dos feriados religiosos, dispe o art. 2: So feriados religiosos os dias
de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no
superior a quatro, neste includa a Sexta-Feira da Paixo
40
.
No levantamento de dados, identificaram-se nove julgados sobre feriados religiosos. Um
deles dirige-se ao problema da combinao entre laicidade estatal e o perfil religioso de um
feriado. Em todos os outros, esse debate foi apenas oblquo, porque se discutia a
constitucionalidade/legalidade de leis municipais ou estaduais que adotavam feriados no-
religiosos. Reputou-se necessrio estud-los aqui pois, mesmo por via avessa, eles

37
Segundo informaes do Jornal O Estado de So Paulo, disponveis no site Universia, dos 500 candidatos
aprovados, 63,6% so catlicos, 26,4% so evanglicos e 2,6% pertencem a outras denominaes religiosas.
(Clipping, 31/05/2004). Disponvel em: www.universia.com.br Acesso em: dez.2006.
38
Em 1980, a Lei n6.802 instituiu o feriado de Nossa Senhora Aparecida, como dia de culto pblico e oficial
padroeira do Brasil. A Lei n10.607/02, alterando expressamente o art.1 da Lei n662/49 e revogando a Lei
n1.266/50, estabeleceu os feriados nacionais. Dentre eles, no consta o dia 12 de outubro. Na Cmara dos
Deputados, tramita projeto incluindo a data nos feriados arrolados pela Lei n10.607/02, sob a justificativa de que
teria o legislador cometido um equvoco ao exclui-la. Mesmo sem a aprovao desse projeto, a data continua
sendo, de fato, considerada um feriado nacional. BRASIL. Lei n6.802/80. BRASIL, Lei n10.607/02. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br/legislacao/. Acesso em: jan. 2007.
39
A ttulo meramente exemplificativo, ver os textos do articulista da Folha de So Paulo, Walter Ceneviva:
CENEVIVA, Walter. Crena ofendida. Folha de So Paulo, So Paulo, 17 out. 1998. CENEVIVA, Walter. Laico,
mas nem tanto. Cit.
40
BRASIL. Lei n 9.093/95. (atualizada). Disponvel em: www.presidencia.gov.br/legislacao/. Acesso em: jan.
2007.
permitem extrair a posio dos tribunais sobre o equacionamento entre os feriados
religiosos, a laicidade estatal e a liberdade religiosa. digno de nota que em sete, dentre
nove julgados, atacava-se a constitucionalidade do feriado de 20 de novembro, em
celebrao a Zumbi dos Palmares.
5.1 O feriado Heri da Resistncia...
Em 1995, foi aprovada lei do Municpio do Rio de Janeiro instituindo o feriado de 20 de
novembro. O Prefeito Municipal ajuizou Representao por Inconstitucionalidade, alegando
que a norma extrapolava os limites da competncia municipal, por tratar de matria
trabalhista, violando, por conseguinte, dispositivos da Constituio Estadual, um que
determina obedincia Constituio Federal e outro que reproduz, parcialmente, a
competncia destinada aos Municpios. poca da aprovao da lei, no vigia a Lei
9.093/95, mas Decreto-Lei com similar redao, referido na inicial. Por essa razo, foi
sustentada tambm a inconstitucionalidade da lei municipal, pois o feriado no era religioso
e o Municpio j possua quatro feriados decretados
41
.
O rgo Especial pronunciou-se pela inconstitucionalidade da lei, vencidos oito
desembargadores, inclusive o relator. Segundo o voto vencedor, a lei invadia competncias
da Unio. No entender da maioria dos julgadores, a competncia para instituir feriados seria
concorrente, tendo a Unio traado as diretrizes da suplementao, quais sejam,
competncia para o Municpio estabeceler feriados religiosos em nmero no superior a
quatro. A matria no foi reputada interesse local, pois Zumbi dos Palmares era Alagoano e
seus restos mortais foram expostos em Recife. A figura do guerreiro negro, luz dos votos
vencedores, no guarda relao com a municipalidade, possuindo uma simbologia nacional.
No voto vencido, sustentou-se a falsidade da premissa de que a lei versaria sobre direito do
trabalho (competncia privativa) e foi frisado que nem a Constituio Federal, nem a
Estadual prevem competncia para legislar sobre feriados (inexistncia de competncia
concorrente)
42
. Seria, pois, assunto de interesse local, cabendo municipalidade, por seu
rgo democrtico, decidir quais personalidades deseja homenagear
43
.
Foi interposto Recurso Extraordinrio. Em deciso unnime, da lavra do Min. Marco Aurlio,
houve provimento do recurso por impossibilidade jurdica do pedido em representao por
inconstitucionalidade. Apresentando as razes, o Ministro referiu que no h dispositivo na
Constituio Estadual vedando ou regulando a instituio de feriados pelos Municpios. Por
isso, o julgado faria referncia ou Constituio da Repblica (silente sobre o assunto) ou
lei federal, extrapolando as fronteiras constitucionais do controle abstrato das leis municipais
pelos Tribunais de Justia
44
. Negou que a matria fosse de competncia concorrente,

41
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Representao por Inconstitucionalidade n63/95. Relator:
Martinho Campos. Disponvel em: www.tj.rj.gov.br. Acesso em: jun. 2006.
42
Nessa linha argumentativa, a discrepncia entre a lei municipal e a lei federal no poderia ser analisada em
sede de controle abstrato de constitucionalidade.
43
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Representao por Inconstitucionalidade n63/95. Cit.
44
necessrio, porm, trazer tona que o STF j admitiu hipteses de ajuizamento de ao direta nos
Tribunais de Justia de lei municipal por agredir dispositivo da Constituio Estadual que reproduz norma da
Constituio Federal: Reclamao com fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal
Federal. Ao direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justia na qual se impugna Lei
municipal sob a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos
constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos
constitucionais estaduais. Jurisdio constitucional dos Estados-membros. Admisso da propositura da ao
situando-a no mbito da autonomia municipal, como interesse da localidade. Quanto ao
carter nacional da figura escolhida, escreveu:
Ora, na espcie dos autos, os representantes do povo do municpio do Estado do Rio de
Janeiro concluram no sentido da homenagem a Zumbi e o fizeram a partir da atuao cvica
revelada pelo personagem que acabou por integrar a Histria no panteo que a Ptria deve
cultuar (...) Atuou o Municpio em via na qual surge a autonomia maior norteada por
conceitos ligados convenincia e oportunidade. Os textos dos incisos I e II do artigo 358 da
Constituio do Estado no brecam a competncia legislativa dos Municpios para institurem,
luz do critrio de razoabilidade, feriados. Se o fizessem, a, sim, seriam inconstitucionais ante
a autonomia municipal assegurada pela Constituio da Repblica
45
.
Nem na deciso fluminense, nem no Supremo Tribunal houve referncia laicidade estatal,
tampouco foi ventilada a hiptese de inconstitucionalidade material (in casu, de no-
recepo) do Decreto-Lei estabelecendo diretrizes para os Municpios legislarem sobre
feriados. Porm, pode-se entender que a Lei n9.093/95 de constitucionalidade duvidosa,
haja vista ter o ministro relator considerado que a instituio de feriados pelos Municpios
matria de interesse local.
Em 2002, a Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro aprovou lei instituindo um feriado
estadual no dia 20 de novembro. A Federao das Indstrias do Estado do Rio de Janeiro
(FIRJAN) ajuizou representao por inconstitucionalidade, alegando invaso de esfera de
competncia concorrente da Unio, cujas diretrizes esto fixadas na Lei n9.093/95.
Segundo o princpio geral, cabe ao Estado decretar feriado apenas em sua data magna.
Mencionando o julgado do S.T.F e a inexistncia de hierarquia entre as leis federais e as
estaduais, o rgo Especial do TJRJ declarou a constitucionalidade da lei estadual,
entendendo que ela suplementou devidamente a lei federal
46
. Atualmente, a data magna do
Estado do Rio de Janeiro o dia 20 de novembro, em homenagem a Zumbi dos Palmares.
No Rio Grande do Sul, os Municpios de Alvorada, Pelotas, Porto Alegre e Santa Maria
instituram o feriado do dia 20 de novembro. A constitucionalidade de cada uma das leis
municipais foi atacada, tanto pela via difusa quanto pela via direta. Sero estudadas aqui
apenas as Aes Diretas de Inconstitucionalidade, de forma conjunta, apesar dos percalos
que as generalizaes podem oferecer. Houve cobertura dos casos pela imprensa e alguns
veculos de comunicao associaram o ataque s leis e a postura do TJRS ao preconceito

direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia local, com possibilidade de recurso extraordinrio se
a interpretao da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observncia
obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl. 383.
Min. Moreira Alves. 11 jun. 1992. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: jan.2007.
45
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 251470-5 -RJ. Pleno. Relator: Min. Marco Aurlio Mello. Disponvel
em: www.stf.gov.br. Acesso em: jan.2007. [sem grifos no original]
46
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Representao por Inconstitucionalidade n146/2002. Relator:
Des. Sergio Cavalieri Filho. Disponvel em: www.tj.rj.gov.br. Acesso em: jan.2007.
racial
47
. O Movimento Negro Unificado participou como amicus curiae, quando da deciso
sobre a lei porto-alegrense
48
.
O Tribunal Pleno do TJRS considerou as leis municipais inconstitucionais. De incio, em
cada deciso, foi ressaltado que no estava em apreo o merecimento de um feriado em
homenagem a Zumbi ou celebrao da conscincia negra, mas apenas questes-tcnico
jurdicas. Os votos vencedores negaram a instituio de feriados como uma competncia
municipal, entendendo tratar-se de competncia privativa da Unio, por ser matria de direito
do Trabalho e de direito Civil. Desta feita, consideraram violados os arts. 8 e 13 da
Constituio Estadual. Alm disso, trouxeram tona a Lei n9.093/95, compreendida como
um bloqueio de competncia devidamente formulado pela Unio. Assim, a Unio teria
permitido aos Municpios legislar em matria de sua competncia privativa, dentro dos
limites por ela delimitados, quais sejam, a religiosidade do feriado e o nmero no superior
a quatro. Citando expressamente a obra Jurisdio Constitucional, de Gilmar Ferreira
Mendes, os votos vencedores reputaram ser possvel empregar a lei federal como parmetro
de aferio de constitucionalidade, admitindo o exame de um conflito oblquo das leis
municipais com a Constituio Federal e com a Estadual. Por essas razes, o carter no
religioso do feriado e, em algumas aes, a pr-existncia de quatro feriados contriburam
para a declarao de inconstitucionalidade das leis
49
. Cumpre destacar que em um dos
votos o feriado de 20 de novembro foi tarjado de uma data com conotao poltica, em um
pas onde se conhece a harmonia social e racial
50
.
Em cada julgado, houve dois votos vencidos. Em primeiro lugar, os votos apegaram-se ao
precedente do Supremo Tribunal Federal, optando pela impossibilidade jurdica do pedido.
Por serem vencidos nesse ponto, adentraram no mrito. Foi no voto do Desembargador
Ranolfo Vieira que a laicidade do Estado emergiu:
Ocorre que o Estado brasileiro laico. Nessas condies, a referncia a feriados religiosos, dias
de guarda, no tem sentido. No encontra guarida nos princpios fundamentais insculpidos na
Constituio. H de se ter que a Lei Federal atribuiu aos Municpios a instituio de quatro

47
Informaes constantes nos acrdos. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007645369.
Relstor: Des. Paulo Augusto Montes Lopes. Porto Alegre, 19 abr., 2004. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia. ADI n70007645443. Relator: Des. Vasco Della Giustina. Porto Alegre, 07 jun 2004. RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007611650. Relator Des. Joo Carlos Branco Cardoso. 18/10/2004. RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70010191815. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. Porto
Alegre, 21 mar. 2005. Acrdos disponveis em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: maio 2006.
48
O Tribunal aceitou a sustentao oral por parte do amicus curiae. O entendimento diverge daquele do STF.
Ao direta de inconstitucionalidade. Amicus curiae. Sustentao oral: descabimento. Lei n. 9.869/99, art. 7,
2." BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n2.223-MC. Relator: Min. Maurcio Corra. Braslia, 10 out. 2002.
Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: set.2004.
49
O estabelecimento do nmero de feriados foi uma preocupao para os desembargadores, havendo expressa
referncia a um possvel descontrole na criao de feriados pelos Municpios brasileiros. O teto, quatro feriados,
foi diversas vezes mencionado como razovel, palavra empregada com clara conotao de bom senso. O
Municpio de Porto Alegre no possua quatro feriados.
50
Nunca vi negros comemorando uma data religiosa exclusivamente sua. (...) A lei municipal em referncia visa
a estabelecer o Dia da Conscincia Negra, como fruto de descoberta ideolgica, a ttulo de feriado religioso. Para
nossa sorte, no temos, sob o prisma religioso, um dia de Conscincia Negra, um dia de Conscincia Branca e
um dia de Conscincia Amarela. (...) Ns, no Brasil, estamos muito longe disso, porque conhecemos aqui a
harmonia social e racial. Temos os nossos problemas sim, mas no pela radicalizao que vamos resolv-los,
nem instituindo feriado religioso de cunho racial. Voto do Desembargador Aguiar Vieira. Sua posio quanto ao
fenmeno religioso no Brasil foi isolada. RIO GRANDE DO SUL. TJRS. ADI n70007611650.
feriados anuais, a serem declarados na conformidade com as tradies locais, ainda que essas
no se enquadrem, estritamente, no conceito corrente e tradicional de dia de guarda
51
.
Respondendo a essa manifestao, o desembargador Araken de Assis expressou que o
Estado brasileiro laico, mas no ateu. Nessa esteira, em diversos votos foi asseverado
que a expresso feriados religiosos da Lei n9.093/95 no deveria receber a interpretao
expansiva proposta pelo Desembargador Ranolfo Vieira. Ademais, a locuo foi tarjada de
razovel, em um ntido sentido de bom senso
52
.
Vencido em uma das ADIns, o desembargador Rui Portanova salientou a fora do
precedente estabelecido pelo STF, requerendo a adeso do TJRS. Tambm chamou a
ateno para a deferncia ao rgo legiferante e os limites da jurisdio: Ora, o legislador
municipal, do alto da sua independncia, est dentro do limite para fixar feriados. O Poder
Judicirio no tem o poder de adentrar no mrito do ato discricionrio legislativo para
declarar a inconstitucionalidade
53
. Em seu entender, mesmo que a municipalidade j
possusse quatro feriados, um novo poderia ser estabelecido.
Os julgados gachos carregam em si diversos elementos de interesse. Dois pontos tcnicos
merecem algumas palavras, pois deixam indagaes em aberto. Em primeiro lugar, se a
competncia para fixar feriados for considerada privativa da Unio, como admitir sua
delegao, por lei ordinria, aos Municpios, tendo em vista o disposto no art.22, pargrafo
nico, da Constituio Federal? Em segundo lugar, se a lei federal estabelece o limite de
quatro feriados, por que invlida a lei local nova, que institui o quinto feriado, e no as leis
anteriores? Por que no se aplica o critrio de soluo de antinomias lei posterior revoga lei
anterior?
Sob o ponto de vista da jurisdio constitucional, h dois elementos a pr em relevo. O
primeiro o papel do precedente na jurisdio constitucional brasileira. Sabe-se que a
deciso do TJRJ, formulada no mbito de incidncia da Constituio Estadual, no possui
qualquer vinculatividade quanto aos demais Tribunais dos Estados, atuando somente como
fonte de apoio ou de inspirao. Porm, o Pleno do STF, em sede de extraordinrio, j havia
se manifestado unanimidade sobre idntica ADIn quando o TJRS decidiu as quatro aes
ora descritas. Para alm de reputar a competncia para instituir feriados como municipal, o
STF considerou que a ADIn continha pedido juridicamente impossvel, pois versava sobre
conflito entre leis, expressamente afirmando que a Constituio Federal silencia sobre a
matria. Ainda que no seja formalmente vinculante, de se destacar que o extraordinrio
possui tambm um certo vis objetivo
54
, especialmente quando interposto em face de

51
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007645369. Cit. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia. ADI n70007645443. Cit. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007611650. Cit. RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70010191815. Cit.
52
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007645369. Cit.
53
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. ADI n70007611650. Cit.
54
Nos ltimos anos, o STF tem discutido a possibilidade de o recurso extraordinrio receber um certo sentido
objetivo. O debate iniciou-se ligado s decises proferidas pelos Juizados Especiais Federais. Sobre o tema:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MC RE 376.852-2/SC. Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia, 27 mar. 2003.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AC MC 272-9/RJ. Relator: Min. Ellen Gracie. Braslia, 06 out. 2004.
Disponveis em: www.stf.gov.br. Acesso em: fev.2007. No segundo julgado assim se manifestou o Min. Gilmar
Mendes: o fenmeno que temos chamado de relativa objetivao do recurso extraordinrio, que reputo
extremamente alvissareira - fenmeno j verificado no recurso de amparo espanhol, na
Verfassungsbeschwerde alem.
deciso em ao direta de inconstitucionalidade. A possibilidade de o Tribunal estadual
virtualmente ignorar ou apenas tergiversar sobre decises prvias do STF sugere a fluidez
do controle de constitucionalidade das leis no Brasil, bem como atesta inmeras das crticas
endereadas ao controle, como a insegurana jurdica, a morosidade, os altos custos
processuais, a disparidade decisria e, in casu, a baixa deferncia deciso do rgo
democraticamente eleito. claro que h de se levar em conta a independncia judicial, tanto
quanto o perigo de engessamento das decises, mas, nas aes examinadas, deve-se
atentar para o fato de os magistrados estarem a interpretar dispositivos da Constituio
Estadual que ou determinam o cumprimento da Federal, ou reproduzem seu texto, isto ,
avaliavam a lei municipal, ao fundo, luz da Constituio Federal, em caminho diverso
daquele j apontado pelo Pleno do STF
55
.
Em segundo lugar, uma das tcnicas de interpretao utilizada foi a leitura da Constituio
Federal a partir da legislao. , efetivamente, um modo complementar de se avaliar a
constitucionalidade, que possui o mrito de demonstrar vnia pelas escolhas do legislador
democraticamente eleito. Porm, em algumas matrias a tcnica pode se mostrar dbia.
justamente o que acontece quando o que est em jogo um conflito de competncias
federativas, ressalvada em grande medida a competncia concorrente. Se a repartio de
competncias for interpretada em face da lei federal, as competncias municipais e
estaduais podem ficar sua merc, pois a querela pode ser centrar-se exatamente na
possvel invaso das competncias dos entes locais ou regionais pela Unio.
5.2 Um feriado evanglico: a outra face
O ltimo caso a ser visto bastante diferente dos at aqui elencados. Nele, o debate foi
dirigido ao carter religioso de um feriado. Foi uma ao de indenizao por danos morais
ajuizada por um fiel catlico contra o feriado estabelecido em lei distrital. O autor sentiu-se
envergonhado, humilhado, desmoralizado pela instituio de um feriado discriminatrio, o
dia do evanglico. Ele sustentou a inconstitucionalidade da lei, por ferir o princpio da
igualdade (art. 5, CF/88) e a vedao de alianas entre os entes federados e as
agremiaes religiosas (art.19, I CF/88). Argumentou que a lei distrital contrariava o disposto
na Lei 9.459/97, que probe a discriminao religiosa
56
.
O desembargador relator, seguido pelos demais, considerou que estava dentro da esfera de
competncia distrital legislar sobre feriados, mesmo os religiosos, que no recaem nas
vedaes federativas estipuladas no art.19, I da Constituio Federal. Negou que a
instituio de um feriado religioso, cvico ou cultural configure discriminao ou preconceito,
afastando de plano a incidncia de Lei n9.459/97. Quanto ao princpio da igualdade, referiu:
Registre-se que da mesma maneira que se institui, por lei, no mbito do Distrito Federal, feriado
no dia 30 de novembro, data comemorativa do dia do evanglico, vrios so os outros dias do
ano, por tradio religiosa catlica, considerados feriados nacionais, em comemorao a algum
santo, a exemplo da Semana Santa, Corpus Christi, Nossa Senhora Aparecida, para no dizer
dos feriados municipais em comemorao ao dia da santa ou santo padroeiro da cidade. (...) So
dias dedicados orao, peregrinao e reflexo dos catlicos, mas que os credos de outras
religies, a exemplo dos evanglicos, no podem sentir constrangimento, vergonha, humilhao

55
Alm da presuno de constitucionalidade, as leis municipais contavam com um precedente do STF a seu
favor. No se parte do pressuposto de que os Tribunais devam operar uma genuflexo ao precedente, mas, se
ele no for seguido, necessrio discriminar os motivos, salientando as diferenas e a no-aplicabilidade ao
caso, em nome da segurana jurdica e do princpio da igualdade.
56
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 2001.01.1.087576-6. Relator: Des. Jair Soares.
Quarta Turma Cvel. Braslia, 05 nov. 2001. Disponvel em: www.tjdft.gov.br. Acesso em:jul. 2006.
ou que esto sendo desmoralizados, porque obrigados a escutar referncias a respeito da data
comemorativa. O mnimo que podem fazer - e fazem - aproveitar para descanso fsico (...).
Vislumbrar, no entanto, em situaes que tal preconceito ou discriminao emprestar razo
intolerncia religiosa, praga que aqui felizmente no temos, mas que, ao longo da histria, tem
feito muitas vtimas e, lamentavelmente, continua fazendo, como ocorre na Irlanda do Norte
57
.
Em todos os julgados, percebe-se claramente que os magistrados viram com naturalidade a
instituio de um feriado religioso por um ente federado, afirmando ou permitindo entender
que ela no est includa na vedao federativa que consubstancia a laicidade do Estado
brasileiro, tampouco lesa o direito liberdade religiosa. Em reforo posio, foram citados
exemplos de inmeros feriados religiosos - institudos, no mais das vezes, por lei federal -
bem como de outros pontos de flexibilidade, como a existncia de meno a Deus nas notas
de Real.

6 Dias de guarda, acesso a cargos pblicos e direito educao
Domingo dia de repouso. A legislao brasileira reconhece-o expressamente, inclusive em
sede constitucional. A origem do domingo como dia de repouso religiosa, pois era o dia de
guarda dos catlicos, elaboradores dos calendrios ocidentais. Com o tempo, as exigncias
de guarda foram relativizadas em grande parte das religies e o domingo perdeu o elo com a
transcendentalidade, assumindo um perfil secular. Porm, muitas agremiaes religiosas
mantm como forma de culto uma rgida observncia do dia de guarda, que pode ser o
domingo, a sexta-feira ou o perodo sabtico (entre os pores-do-sol de sexta-feira e de
sbado). um momento da semana destinado ao culto da divindade e a atividades
religiosas, aceitas tambm condutas caritativas. Durante a guarda, ao fiel vedado
trabalhar, dedicar-se a atividades lucrativas e, em certos casos, realizar labores domsticos.
Em alguns credos, tambm proibido incentivar o trabalho alheio ou com ele lucrar
58
.
A adoo de um dia de guarda de observncia estrita, diverso do domingo, tem o condo de
gerar inmeras restries, como a reduo do acesso ao mercado de trabalho, em razo do
horrio exigido, impossibilidade de acesso a cargos pblicos ou educao pblica, em
virtude de certames, atividades acadmicas e provas realizadas durante o perodo de
guarda, entre outros. Diversos tribunais estrangeiros j se depararam com pedidos de
proteo do perodo de guarda, especialmente em face de atos da administrao pblica
59
.

57
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 2001.01.1.087576-6. Cit.
58
Em muitas agremiaes so aceitos os trabalhos de emergncia, como o hospitalar, desde que o fiel no se
locuplete com os valores obtidos, doando-os aos necessitados. A noo de incentivo ao trabalho alheio no
perodo de guarda inclui, por exemplo, fazer compras, freqentar restaurantes, utilizar transporte pblico, manter
estabelecimento prprio em funcionamento, etc.
59
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte deslindou um caso de uma sabatista que no conseguira receber o
seguro-desemprego, pois recusara uma oferta de trabalho em razo do Sbado. A Corte julgou que a denegao
do seguro-desemprego obliterava indevidamente a manifestao das convices religiosas da sabatista. Sherbert
v. Verner 374 U.S. 398 (1963). COHEN, op. cit., p.560 e ss. No Canad houve interessante discusso sobre uma
lei da provncia Ontrio que determinava o fechamento de estabelecimentos comerciais de pequeno porte aos
domingos, a fim de garantir o repouso dos empregados. Havia uma exceo para os sabatistas, que poderiam
fechar aos sbados e abrir aos domingos. Segundo a Corte, a lei atendeu a propsitos seculares ao estabelecer
o domingo como dia de repouso e buscou neutralizar os impactos adversos, ou seja, os nus criados aos
sabatistas. A lei foi considerada proporcional, pois conseguiu equalizar os direitos dos trabalhadores e dos fiis.
Mas a Corte no considerou que a lei violava direitos daqueles que pretendiam abrir seus estabelecimentos
apenas por razes econmicas. CANADA. R. v. Edwards Books and Art. Ltd., (1986) 2 S.C.R. 713. Disponvel
em: http://www.canlii.org/ca/cas/scc/1986/1986scc75.html. Acesso em: jul.2006. Na Corte Europia de Direitos
Buscando contemporizar a situao, os sabatistas, representados sobretudo pelos membros
da Igreja Adventista do Stimo Dia, angariaram aprovao de leis estaduais que visam a
tutelar seus perodos de guarda. Como exemplos, podem ser citados Bahia, Santa Catarina,
Rio Grande do Sul e So Paulo. Em sntese, as leis vedam a realizao de concursos
pblicos e de avaliaes funcionais durante os perodos de guarda. Em caso de necessidade
de realizao nesses momentos, as leis prevem uma alternativa, a incomunicabilidade dos
candidatos que alegarem, antecipada e comprovadamente, o pertencimento a grupo
religioso com dia de guarda. As mesmas disposies so endereadas aos vestibulares.
Quanto ao horrio de trabalho dos servidores pblicos, h previso de compensao de
horas. As leis estabelecem, ainda, sistemas de compensao de ausncias e de justificativa
para faltas em dias de avaliao nas escolas e universidades das redes pblica e privada.
No levantamento de dados realizado nos Tribunais brasileiros, o pleito referente ao dia de
guarda foi um dos que mais ocorrncias apresentou, totalizando 29 julgados. Existem dois
problemas essenciais: a) realizao de concursos pblicos e de concursos vestibulares
durante o perodo de guarda; b) freqncia a cursos de formao e a aulas durante o
perodo de guarda. Dois dos casos apresentaram fatos bastantes diversos, que versavam a
respeito: a) da definio do horrio de abertura de uma loja em shopping center; b) da
reposio de calendrio escolar aos sbados. Como ser visto, os principais problemas
envolvem uma complexa trama de direitos fundamentais e de princpios constitucionais.
Como exemplo, quanto aos concursos pblicos, aparecem, de um lado, o direito de acesso
aos cargos pblicos, igualdade, liberdade de crena e de culto e objeo de
conscincia. De outro lado, afirma-se a laicidade estatal, a igualdade, a impessoalidade dos
atos da administrao pblica e a vinculao editalcia. Quanto aos certames para ingresso
em instituies pblicas de ensino, os mesmos direitos e princpios so invocados,
substituindo-se, apenas, o direito de acesso aos cargos pblicos pelo direito educao.
Apenas 10,3% do total de julgados so de Tribunais Superiores, como se infere da
ilustrao:
6,9%
3,4%
51,7%
37,9%
STF
STJ
TRFs
TJs

Humanos tem-se o caso Kosteski v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, que versou sobre o
comparecimento ao trabalho e a observncia dos feriados religiosos muulmanos. Na antiga Iuguslvia havia
feriados religiosos de observncia geral e outros que somente poderiam ser gozados pelos fiis do credo
correspondente data. No caso, a CEDH no reconheceu violaes aos direitos do peticionrio, que fora punido
por faltar ao trabalho nos feriados muulmanos. O rumo decisrio, entretanto, foi sedimentado na recusa do
peticionrio em fazer prova de que era muulmano e no levantamento de indcios, em sede domstica, de que ele
no pertencia ao grupo religioso que alegava. Disponvel em: http://www.echr.coe.int/echr. Acesso em: jun.2006.
Analisar-se-o, primeiramente, os julgados dos Tribunais Superiores e, na seqncia, os dos
Tribunais Federais e os dos Tribunais Estaduais. A ordem no ser cronolgica, fator de
influncia, pois muitos julgados so anteriores aos decididos pelo STF e pelo STJ.
6.1 Supremo Tribunal Federal
Em 2002, o Ministro Marco Aurlio Mello indeferiu um pedido liminar da Unio para sustar a
segurana concedida a um sabatista para a realizao de concurso pblico. Na
fundamentao, reputou de menor extenso qualquer prejuzo, por tratar-se de um nico
candidato, considerou cabvel a incomunicabilidade e frisou que a nica pessoa a correr
riscos era o prprio impetrante
60
. Posteriormente, a Unio comunicou a perda do objeto.
No ano seguinte, o STF foi provocado a manifestar-se sobre a matria, pois a lei do Rio
Grande do Sul protetiva dos sabatistas foi alvo de Ao Direta de Inconstitucionalidade,
proposta pelo Governador do Estado. Como fundamento, foram apontados diversos vcios
formais. Sobre a constitucionalidade material, sustentou-se que o enunciado normativo
violava os princpios da igualdade e da laicidade do Estado, por submet-lo ao interesse de
uma religio. Tambm foi tarjada de materialmente inconstitucional por criar indevidamente
obrigaes para entidades privadas (universidades e escolas). Asseverou-se, ainda, que da
objeo de conscincia surgem implicaes ao objetor, que deve com elas arcar. A
Assemblia Legislativa, prestando informaes, defendeu a constitucionalidade da lei, em
especial por tratar-se da tutela de Direitos Fundamentais assegurados pela Constituio e
por Pactos e Declaraes internacionais de Direitos Humanos. A lei seria uma salvaguarda
contra a imposio de atos por entes administrativos e privados que obrigam os fiis a
abdicar da sua religio
61
.
O relator, em voto seguido por todos os demais ministros, declarou a inconstitucionalidade
formal da lei, por: a) ferir a iniciativa privativa do Poder Executivo (concursos pblicos e
regime jurdico dos servidores); b) ferir a atribuio privativa do Executivo de regular, por
decreto, os rgos da administrao pblica estadual (escolas pblicas); c) invadir
competncia privativa da Unio para legislar sobre as diretrizes da educao (escolas
privadas); d) interferir na autonomia universitria. O texto do voto permite ao leitor entender
que o ltimo item foi compreendido como uma inconstitucionalidade formal, muito embora se
possa dizer que , ao fundo, material, pois a autonomia universitria princpio substantivo.
Porm, houve somente a invocao da autonomia universitria, inexistindo referncia a
qualquer restrio de Direitos Fundamentais
62
. Esse modo de agir pode soar como uma
ocultao do problema, pois a autonomia universitria foi trabalhada como se fosse um
espao de competncia intocvel das instituies de ensino superior. Assim, mesmo que as
decises de uma universidade sejam altamente lesivas aos Direitos Fundamentais, poderiam

60
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SS 2.144 DF. Relator: Min.Marco Aurlio Mello. Brasilia, 18 abr. 2002.
Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: jan.2007.
61
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.806-5 RS. Relator: Min. Ilmar Galvo. Braslia, 27 jun. 2003.
Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: maio 2005.
62
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.806-5 RS. Cit.
ser levadas a cabo, tendo em vista o invlucro gerado pela autonomia universitria, que
abrigaria inclusive contra a incidncia de lei
63
.
Para no incorrer nessa concluso, poder-se-ia sugerir que o Tribunal entendeu que a
liberdade religiosa no seria digna da proteo legislativa em face da autonomia
universitria, ou seja, que esta preponderaria sobre aquela. Ou, ainda, que o Tribunal,
delimitando o direito liberdade religiosa, concebeu que a tutela do dia de guarda diante das
universidades no faria parte do seu mbito de proteo, ao ensejo da teoria do suporte
ftico restrito dos Direitos Fundamentais
64
. Esse pensar , porm, foroso, pois foi
declarada a inconstitucionalidade formal, no foram nem referidos nem seguidos postulados
normativos, tampouco houve argumentao acerca da delimitao do suporte ftico da
liberdade religiosa no caso.
O Ministro Seplveda Pertence, aderindo ao voto do Relator, acrescentou que a lei era,
tambm, materialmente inconstitucional:
Pergunto: seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse assim o
andamento da Administrao Pblica aos dias de guarda religiosos? Seria razovel, malgrado
fosse a iniciativa do governador, acaso crente de alguma f religiosa que faz seus cultos na
segunda-feira tarde, que todos esses crentes teriam direito a no trabalhar na segunda feira e
pedir reserva de outra hora para seu trabalho? desnecessrio concluso, mas considero
realmente violados, no caso, princpios substanciais, a partir do due process substancial e do
carter laico da Repblica
65
.
Ciente de que a maioria dos ministros no estava aferindo a constitucionalidade material, o
Ministro Seplveda Pertence no desenvolveu maiores argumentos, to-somente invocou o
postulado do devido processo legal substantivo e o princpio da laicidade estatal, indicando
sua posio para futuros casos. Sua linha argumentativa discrepa daquela do Ministro Marco
Aurlio na Suspenso de Segurana narrada linhas atrs. No h, pois, guia autoritativo do
STF no assunto.
6.2 Superior Tribunal de Justia
No STJ, como referido, foi encontrado apenas um julgado, um recurso ordinrio em
Mandado de Segurana impetrado por um sabastista candidato ao cargo de Juiz de Direito
no Par. Uma das provas da segunda fase do concurso foi agendada para um Sbado. O
candidato requereu administrativamente a alterao da data ou a incomunicabilidade e no
obteve xito. No mandamus, o impetrante no requereu concesso de medida liminar, por
isso, quando do julgamento, houve perda do objeto, pois ele se ausentara da prova. No
recurso, o candidato alegou que a perda do objeto ocorrera em face da demora na prestao
jurisdicional. O relator, Ministro Paulo Medina, invocou os princpios aplicveis aos
concursos pblicos, dentre eles a estrita vinculao ao instrumento convocatrio, o
democrtico, o da eficincia e o da isonomia. Lembrou que a igualdade exigida em

63
Claro que no poderia o legislativo estadual normatizar a atuao de IES no pertencentes ao seu sistema
de ensino, como o caso das Universidades Federais situadas no territrio do Estado. Quanto a essas, no h
dvidas de que se trata de um problema de competncia federativa.
64
Sobre a teoria imanente dos direitos fundamentais: SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos
direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano
1, n. 4, p.29, out/dez 2006. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
65
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.806-5 RS. Cit.
concursos a material, nica capaz de realizar a verdadeira justia, mas disse que
somente a lei hbil a desigualar os indivduos. Para o Ministro, os ditames editalcios no
violaram a igualdade material, pois a data foi genrica e isonomicamente determinada para
todos. Em assim sendo, afirmou que no h direito lquido e certo a tratamento
discriminatrio, seja para favorecer, seja para prejudicar. Negou, tambm, a existncia de
violao da liberdade religiosa, em virtude da laicidade estatal, que veda o tratamento
diferenciado entre pessoas por conta da religio. A adeso ao voto do relator foi total
66
.
Do voto, extrai-se que os ministros do STJ sequer consideraram a existncia de restries
aos direitos fundamentais de liberdade religiosa e de acesso aos cargos pblicos. Se assim
houvessem entendido, certamente teriam aplicado postulados normativos referentes
coliso horizontal de princpios constitucionais, praxe no Tribunal. Talvez a deciso sugira a
aderncia dos ministros tese dos limites imanentes dos Direitos Fundamentais. Segundo
tal concepo, existem hipteses que esto fora do mbito de proteo de um direito
fundamental, que seria definitivo e no prima facie
67
. Contudo, essa apenas uma
suposio, pois no existem elementos argumentativos operando as delimitaes do
republicano direito de paridade no acesso aos cargos pblicos e do direito liberdade
religiosa.
Percebe-se tambm que o princpio da igualdade material
68
foi interpretado como um
obstculo ao pleito do candidato, pois ele ficaria em situao de vantagem diante dos
demais competidores, sem que lei determinasse o discrmen. O Tribunal compreendeu,
ento, que o nico modo de movimentar as engrenagens do princpio constitucional da
igualdade a lei. Todavia, para o caso dos sabatistas, o voto autoriza compreender que nem
mesmo a lei poderia estabelecer o discrmen requerido, dada a laicidade estatal. Destarte, a
liberdade religiosa no constituiria discrmen hbil a legitimar a igualizao.
6.3 Tribunais Regionais Federais
Nos Tribunais Regionais Federais, foram identificados quinze julgados envolvendo o dia de
guarda, distribudos do seguinte modo (resultados expressos em %):

66
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 16.107/PA. Relator: Min. Paulo Medina. Sexta Turma. Braslia, 31
maio, 2005. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em: maio 2006.
67
Supra, nota n63.
68
O voto causa certa perplexidade ao leitor no que respeita invocao da igualdade material. De um lado,
houve conceituao do vis material da igualdade, como a necessidade de se reconhecer algumas diferenas e
conceder, sua luz e at certo ponto, tratamento diferenciado aos indivduos. De outro, para justificar a ausncia
de leso igualdade material, foi asseverado que nem a lei, nem o edital criam diferenas em virtude de religio,
tratando genericamente todos os interessados, ou seja, houve claro emprego do conceito de igualdade formal.
40 30 20 10 0
33,33
6,66
6,66
40
13,33
TRF 1 TRF 2 TRF 3 TRF 4 TRF 5

Quanto matria, podem ser assim catalogados (em %):
60 50 40 30 20 10 0
53,33
20
13,33
13,33
Concursos Pblicos Vestibulares Cursos de Formao Aulas

6.3.1 Concursos pblicos
Do total de casos relativos realizao de concursos pblicos, em um deles
(12,5%) a prova j havia sido realizada ao abrigo de liminar posteriormente confirmada
quando da manifestao do Tribunal, que optou pela perda do objeto
69
. O julgamento de
mrito pelo Tribunal ocorreu em seis julgados (75%). Em dois (33,33% dentre os com

69
BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Regio). RMO MS n 88213. Relator: Juiz Francisco Cavalcanti.
Segunda Turma. 14 set., 2004. Disponvel em: www.trf5.gov.br. Acesso em: jul. 2006. O magistrado a quo
concedeu a segurana com fulcro na liberdade religiosa e na inexistncia de prejuzo administrao e a
terceiros.
julgamento de mrito; 25% do total sobre concursos), foram indeferidos os pedidos de
realizao de provas em horrios alternativos ou a troca de suas datas. O direito de
realizao de provas em horrios alternativos ou diversos do estipulado nos editais foi
reconhecido em quatro julgados (66,66% dentre os com julgamento de mrito; 50% do total
sobre concursos). Houve um caso (12,5% do total) no qual o mrito no foi decidido, pois se
discutia a concesso de medida liminar pelo juzo a quo. Como o recurso foi provido, suas
razes, ainda que de cognio no-exauriente, sero estudadas junto s dos
denegatrios
70
.
Em dois dos julgados nos quais o direito de realizao da prova foi reconhecido, havia uma
peculiaridade ftica. As provas no exigiam simultaneidade nem sigilo e estavam marcadas
para mais de um dia da semana. Na motivao de um dos acrdos, a mxima efetividade
dos Direitos Fundamentais e a necessidade de interpret-los extensivamente foram os
principais argumentos. Os princpios da isonomia e da impessoalidade foram interpretados
no como obstculos aos direitos dos fiis, mas como fundamento para sua plena
realizao
71
. No outro acrdo, a ausncia de prejuzo administrao pblica e aos
demais candidatos foi o mbil central
72
. Em outros dois casos, nos quais os candidatos
haviam realizado as provas simultneas e sigilosas albergados em liminares que permitiram
a incomunicabilidade, foram argumentos a preservao da liberdade de culto e a ausncia
de prejuzos a terceiros e ao interesse pblico e, em um deles, a consumao do fato
73
.
Nos trs casos restantes, foi negado o direito de realizar provas em horrios alternativos. Em
dois deles, considerou-se que a administrao no criara qualquer bice aos candidatos, ao
contrrio, era um obstculo auto-imposto
74
. Nesses mesmos acrdos, encontra-se uma
interpretao diferenciada acerca da existncia de privao de direitos em virtude de credo
religioso. Negada sua existncia em um, foi admitida no outro, mas reputada permissvel
porque no havia cumprimento das obrigaes legais pelo candidato
75
. No terceiro julgado,
houve exame de coliso horizontal de princpios. De um lado, a liberdade de crena e, de

70
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). AgI 2001.04.01.0022499-6/RS. Relator: Des. Amaury Chaves
de Athayde. Quarta Turma. 04 out. 2001. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
71
BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Regio). 2002.61.00.000026-5 AMS -SP 240650. Relator: Juiz Renato
Barth. Terceira Turma. 1 fev. 2006. Disponvel em: www.trf3.gov.br. Acesso em: jan. 2007.
72
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). REO MS 95.04.09256-0/RS. Relator: Juza Slvia Maria
Gonalves Goraieb. Quarta Turma. 12 dez. 1995. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
73
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (4. Regio). REO MS 2002.70.00.068143-9/PR. Relator: Juiz Luiz Carlos
de Castro Lugon. Terceira Turma. 22 jul. 2004. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006. BRASIL.
Tribunal Regional Federal. (4. Regio). REO MS 2002.70.00.069053-2/PR. Relator: Juza Slvia Maria Gonalves
Goraieb. Terceira Turma. 18 nov. 2003. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
74
Aqui, mais uma vez, pode-se sugerir a adeso tese do suporte ftico restrito dos Direitos Fundamentais.
Estariam fora do mbito de proteo do direito liberdade religiosa as chances perdidas - seja em concursos
pblicos, cursos de formao, educao - em virtude de o indivduo orientar-se segundo os dogmas de sua
agremiao. O resultado seria, evidentemente, um direito assaz estreito e, por vezes, inbil a proteger um
contingente significativo de heterodoxias. Porm, novamente no h argumentos encadeados nesse sentido,
existe apenas meno ao fato de o bice ser auto-imposto.
75
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (4. Regio). AgI 2001.04.01.0022499-6/RS. Relator: Des. Amaury
Chaves de Athayde. Quarta Turma. 04 out. 2001. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006. BRASIL.
Tribunal Regional Federal. (2. Regio). AMS 2001.51.01.021679-2/RJ. Relator: Juiz Franca Neto. Quinta Turma.
28/09/2004. Disponvel em: www.trf2.gov.br. Acesso em: jul.2006.
outro, a legalidade e a igualdade, os quais preponderam, pois haveria privilgio aos
candidatos crentes
76
.
A anlise dos julgados sobre concursos pblicos nos TRFs conduz, pelo menos, a quatro
concluses. Primeira. No h um rumo decisrio sedimentado nos Tribunais. Segunda. H
uma tendncia concesso da medida liminar pelo juzo a quo. Terceira. Determinados
princpios recebem contedos divergentes, funcionando tanto para o reconhecimento dos
direitos dos fiis, quanto para sua denegao. o que se passa com os princpios da
igualdade e da impessoalidade. Quarta. A existncia de restrio a direitos fundamentais
controversa. Quando ela admitida, h sopesar de princpios, mas das argumentaes
impossvel extrair quais critrios (postulados normativos) levaram os julgadores a conferir
maior peso a um grupo de princpios e no a outro.
6.3.2 Freqncia a cursos de formao
Quanto freqncia s atividades de cursos de formao para aprovados ou pr-
selecionados em alguns concursos pblicos, houve dois casos, com resultados diversos. Em
um, foi concedida a possibilidade de ausncia em atividades durante o perodo de guarda,
pois as sabatistas realizariam provas a respeito e no pleiteavam a iseno de contedos.
Destarte, no haveria qualquer conflito entre o direito liberdade religiosa e o interesse
pblico de selecionar os mais aptos candidatos
77
.
No outro, a recusa foi fundada na insuscetibilidade de reviso judicial do critrio de aferio
de freqncia utilizado em cursos de formao. Pesou o fato de a candidata no ter tomado
providncias para evitar sua reprovao, somente argindo sua escusa de conscincia aps
ser reprovada
78
.
6.3.3 Concursos vestibulares
Nos trs julgados relativos aos concursos vestibulares, em um (33,33%) houve perda do
objeto, mas o candidato havia realizado as provas com amparo em medida liminar
confirmada em sentena
79
. Os demais receberam decises antagnicas. Adentrando no
mrito, em um julgado (33,33%) os desembargadores consideraram que a procedncia do
pedido levaria criao de um privilgio injustificvel ao vestibulando sabatista e atentaria
contra o carter leigo da Repblica
80
. Sem ensecar o mrito, em Agravo de Instrumento

76
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (4. Regio). AMS n2004.72.00.017119-0/SC. 3 Turma. Relator: Desa.
Slvia Maria Gonalves Goraieb. 22 ago. 2005. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
77
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). AMS n1997.01.00.040137-5/DF. Relator: Juiz Souza
Prudente. 15 fev. 2004. Disponvel em: www.trf1.gov.br. Acesso em: jul.2006. Interessante colacionar que as
candidatas prestavam concurso para a Polcia Federal e, por esta razo, houve um toque admonitrio no voto,
advertindo-as de que no prosperariam pedidos de mudana de escala de trabalho ou compensao de faltas em
perodos de guarda.
78
BRASIL Tribunal Regional Federal. (1. Regio). AMS 96.01.04890-1/DF. Relator: Juiz Amilcar Machado.
Primeira Turma. 17 mar. 2000. Disponvel em: www.trf1.gov.br. Acesso em: maio 2006.
79
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). REO MS 89205/SE (2004.85.00.000115-4). Relator: Des.
Marcelo Navarro. 15 fev. 2006. Disponvel em: www.trf1.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
80
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). REO 90.01.01978-1/GO. Relator: Juiz. Hrcules Quasmodo.
Segunda Turma. 06/11/1990. Salienta-se que este o julgado mais antigo sobre o dia de guarda.
interposto contra a concesso de liminar, os magistrados, amparados em profundo parecer
ministerial, ratificaram a deciso de primeiro grau que reconhecera o direito. A liberdade de
culto, a objeo de conscincia, a igualdade material e o direito educao foram
invocadas, tanto por serem insculpidos constitucionalmente, quanto por figurarem em
Declaraes e Tratados de Direitos Humanos. Considerou-se que o Estado deve tomar
atitudes positivas para concretizar esses direitos. Aplicando o postulado normativo da
proporcionalidade, como o parquet, concluram que a troca da datas das provas para todos
os inscritos seria desproporcional e desigual, ao passo que a incomunicabilidade mostrava-
se adequada e proporcional
81
.
6.3.4 Freqncia a cursos universitrios
Estabelecendo as diretrizes e bases da educao, a legislao federal admite duas
modalidades de oferta do ensino superior, a presencial e a no-presencial. Naquela, exigem-
se nveis mnimos de freqncia do corpo discente e docente, vedado o abono de faltas,
aceito o regime de compensao de ausncias
82
. Os fiis que adotam um dia de guarda
encaram dificuldades nos cursos presenciais, j que algumas aulas so ministradas em seus
perodos inatividade. Fulcrados na objeo de conscincia religiosa, solicitam a extenso do
regime compensatrio sua circunstncia como prestao alternativa
83
.
Os dois julgados encontrados negaram a possibilidade de os estudantes ausentarem-se de
aulas ministradas durante o perodo de guarda. No primeiro, os desembargadores trilharam
o rumo do parecer da Procuradoria Regional da Repblica, sustentando que as normas
aplicadas pela Universidade eram igualitrias, porquanto gerais. Desta feita, no havia
qualquer restrio liberdade religiosa. Posto que considerassem o pedido no ofensivo ao
interesse pblico ou a direitos de terceiros, negaram que houvesse qualquer leso a direito

81
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). AgI 2001.01.00.050436-4/PI. Relator: Des. Jirair Aram
Meguerian. 21 ago. 2002. Disponvel em: www.trf1.gov.br. Acesso em: maio 2006.
82
O art.24 da LDB define que a freqncia mnima exigida de 75% para a educao bsica. O enunciado
normativo relativo ao ensino superior torna apenas obrigatria a freqncia de professores e alunos, no
definindo um percentual, embora a prtica administrativa de muitas IES seja estipular em 75%. Alm disso,
mister informar que o abono de faltas, admitido pela legislao anterior, foi substitudo pelo regime de
compensao de ausncias, no qual o discente efetua atividades alternativas prescritas, compensando sua
ausncia em sala. Estudantes enfermos e gestantes tm direito a requer-lo. Para aqueles que esto prestando o
servio militar obrigatrio, existe o sistema de justificao, cabendo ao estudante requerer regime especial, que
no o isenta de atividades escolares. Em 2004, lei federal admitiu um caso de abono, destinado ao representante
discente no CONAES que tenha participado de reunies em horrios de atividades acadmicas. A Portaria do
MEC n2253/01, por seu turno, admitiu que, em cursos superiores presenciais, sejam oferecidas disciplinas no-
presenciais, desde que no ultrapassem 20% da carga horria total do curso (hiptese vlida para as IES
pertencentes ao Sistema Federal de Ensino). Cf. BRASIL. Lei n9.394/96 (atualizada). BRASIL. Decreto-Lei n
1.044/69. BRASIL. Lei n6.202/75. BRASIL. Decreto-Lei n715/69. BRASIL. Lei n10.861/04. Disponveis em:
www.planalto.gov.br. Acesso em: jan.2007. BRASIL. MEC. Portaria n2253/01. Disponvel em:
http://www.cev.org.br/br/biblioteca/leis_detalhe.asp?cod=107 Acesso em: jan.2007.
83
O MEC, desde 1984, mantm firme seu posicionamento de no aceitar a escusa de conscincia dos
acadmicos sabticos para fins de compensao de ausncias. No Parecer n 430/84, do extinto CFE, a
concluso foi de no haver amparo legal para o reclame dos estudantes que, por motivos religiosos, no
compareciam s aulas em certos dias da semana. Em manifestao posterior, a Cmara de Educao Bsica
lembrou que esta questo diz respeito diretamente LDB e educao nacional e, citando o parecer 731/99, da
Consultoria Jurdica do MEC, concluiu que, na ausncia de regra infraconstitucional sobre o tema, no assiste o
direito de escusa de conscincia religiosa aos acadmicos sabticos para efeitos de compensao de ausncias,
j que a assiduidade escolar, no ensino regular, imposta a todos os estudantes. CF. BRASIL. MEC. CEB.
Parecer n 15/99, aprovado em 04.10.99. e CUNHA, Sebastio Fagundes. Abono de faltas e escusa de
conscincia por convico religiosa. Revista Aporia Jurdica. Disponvel em:
http://www.cescage.com.br/graduacao/direito/artigos_aporia%20juridica/abono_falt as.htm Acesso em: set.2002.
lquido e certo. Entretanto, como o juzo de primeiro grau concedera a medida liminar e
decidira em sentido diverso, o Tribunal considerou consumados os fatos ocorridos entre a
concesso da liminar e a sua manifestao
84
.
No segundo, o voto vencedor fundou-se nos princpios da legalidade e da igualdade, os
quais deveriam prevalecer sobre a liberdade religiosa. No so identifcveis os padres
decisrios que conduziram ao resultado, compreendendo-se somente que os
desembargadores consideraram que haveria um privilgio ao estudante sabatista. O voto
vencido, cujo sustentculo foi o parecer do parquet, reputou a compensao de ausncias a
prestao alternativa exigida dos objetores de conscincia
85
.
6.4 Tribunais de justia
Nos Tribunais de Justia, foram encontrados onze julgados tratando do tema do dia de
guarda. Muitos deles assemelham-se aos dos Tribunais Regionais Federais, mas h alguns
que apresentam um conjunto ftico bastante distinto (figura, resultados em %). O relato
iniciar-se- pela descrio de situaes singulares e depois sero catalogados os demais.
50 40 30 20 10 0
36,36
45,45
18,18
Concurso Pblico Curso de Formao Diversos

6.4.1 Situaes singulares
No Tribunal de Justia do Estado de Gois, houve um Agravo de Instrumento de um
proprietrio de loja situada em shopping center que se recusava a abrir seu estabelecimento
durante seu perodo de guarda. Havia conveno do condomnio acerca do horrio de
funcionamento. O Tribunal considerou que a conveno vincula a minoria e os ausentes, e

84
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). AMS n1997.01.00.006643-4/RO. Relator: Juiz Joo Carlos
Mayer Soares. 1 Turma Suplementar. 25 fev. 2003. Disponvel em: www.trf1.gov.br. Acesso em: jun. 2006.
85
BRASIL. Tribunal Regional Federal. (4. Regio). Apelao Cvel n 2003.70.02.005660-9/PR. Relator: Des.
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz (vencido). Relator: Acrdo. Desa. Slvia Maria Gonalves Goraieb.
10/10/2005. Disponvel em: www.trf4.gov.br. Acesso em: jul. 2006.
aduziu que no haveria prejuzo liberdade de culto, uma vez que as tarefas atinentes
atividade comercial poderiam ser delegadas a terceiros no-sabatistas
86
.
Interessante situao foi decidida pelo TJDFT. Um professor judeu, que no aderira a um
movimento grevista, teria de repor aulas em seu perodo de guarda. Como o servidor pblico
mantivera-se disposio da escola e dos alunos, o Tribunal considerou ilegal a exigncia
de reposio das aulas aos sbados. Os fundamentos jurdicos foram os seguintes: a)
ilegalidade da greve de servidores pblicos; b) cumprimento do dever pelo professor; c)
liberdade de culto, considerada direito natural e personalssimo
87
.
6.4.2 Concursos pblicos
A pesquisa indicou quatro casos sobre concursos pblicos, dois do TJPR, um do TJRS e um
do TJMT. O direito realizao das provas foi reconhecido em um julgado (25%). Os
desembargadores consideraram que a incomunicabilidade, tal como permitida em liminar e
confirmada em sentena, no causava qualquer prejuzo ao interesse pblico ou higidez
do concurso e primava pela realizao dos direitos de liberdade religiosa e de acesso aos
cargos pblicos. Entenderam que a impessoalidade pode ser quebrada a fim de assegurar a
igualdade material, desde que no se configurem benefcios ou prejuzos demasiados.
Dentre todos os julgados, esse foi o nico que atentou, ainda que brevemente, para as
situaes fticas de desigualdade advindas de normas gerais: Da mesma maneira que so
vedadas normas que importem qualquer tipo de discriminao, tambm devem ser evitadas
situaes fticas que impeam o igual acesso ao concurso pblico
88
.
Oriundo tambm do TJPR, um julgado no qual o direito de realizar a prova em horrio
diverso no foi reconhecido, mas os fatos foram considerados consumados (25%). Os
julgadores afirmaram que no pairavam dvidas sobre a inadequao da medida liminar e
da sentena favorveis ao candidato, em razo da desigualdade que criaram. Porm, apesar
do estranho e extravagante artifcio que o certamista adotara para lograr xito, a nomeao
e a posse j haviam ocorrido, consumando-se o fato
89
.
Em dois julgados (50%) foram refutados os pedidos. No TJMT, os desembargadores
decidiram que da negativa em trocar a data de uma prova no decorre privao do direito de
liberdade religiosa, pois a restrio advm da conduta do certamista. Mas aceitaram que a
administrao pblica pode, por mera liberalidade, permitir o horrio especial
90
.
Estranhamente, em que pese a organizao do concurso haver rejeitado de plano as
solicitaes do candidato, os desembargadores levaram em conta a alegao da banca do

86
GOIS. Tribunal de Justia. AgI. 200401512929. Relator: Des. Ubaldo Ferreira. 14 dez. 2004.
87
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. APC 3910196/DF. Relator: Des. Nvio Gonalves. Terceira Turma
Cvel. 19/08/1996. Disponvel em: www.tjdft.gov.br. Acesso em: maio 2006.
88
PARAN. Tribunal de Justia. MS n132.338-8. IV Grupo de Cmaras Cveis. Relator: Des. Celso Rotoli de
Macedo. 28 mar. 2003. Disponvel em: www.tj.pr.gov.br. Acesso em: ago. 2006.
89
PARAN. Tribunal de Justia. Reexame Necessrio n0162664-2. Relator: Des. J. Vidal Coelho. Terceira
Cmara Cvel. 10 maio 2005. Disponvel em: www.tj.pr.gov.br. Acesso em: maio 2006.
90
Tratava-se de uma prova de datilografia.
concurso de que, se o candidato estivesse presente e incomunicvel durante as provas, os
testes teriam sido aplicados em horrio diferenciado
91
.
O TJRS no proveu Agravo de Instrumento interposto por candidatas sabticas contra
deciso denegatria de antecipao da tutela. Valendo-se das razes expostas no parecer
ministerial, os magistrados asseveraram que os dois plos amparavam-se em princpios
constitucionais, a liberdade religiosa e a igualdade. Ademais, verificaram a contraposio
entre um interesse individual e o interesse pblico, julgando necessrio fazer preponderar o
interesse pblico sobre o privado, bem como a igualdade em face da liberdade religiosa
92
.
Do exame desses acrdos, nota-se que em 75% no houve reconhecimento do direito de
participar de provas de concursos pblicos em horrios alternativos.
6.4.3 Cursos de formao
A pesquisa resultou em cinco julgados, dois do TJRO, dois do TJMG e um do TJPE. Em
dois deles (40%), foi considerado invlido o ato administrativo de expulso dos concorrentes.
Todavia, os desembargadores no avaliaram os fatos sob a tica da liberdade religiosa, mas
da ofensa ao contraditrio e ampla defesa em processo administrativo
93
. Nos
remanescentes (60%), admitiu-se a expulso dos cursos, em nome: a) do prvio
conhecimento dos horrios e adeso voluntria
94
; b) da supremacia do interesse pblico
95
;
c) da igualdade
96
; d) da ausncia de direito lquido e certo
97
.
6.5 Concluses parciais
Em face do exposto, algumas concluses exsurgem acerca do tema dia de guarda.

91
MATO GROSSO. Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n2.427. Relator: Des. Lenidas Duarte
Monteiro. Cmaras Cveis Reunidas. 04 maio 2000. Disponvel em: www.tj.mt.gov.br. Acesso em: maio 2006.
92
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n70011459534. Relator: Des.
Wellington Pacheco Barros. 27 maio 2005. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: maio 2006. de anotar
que uma das certamistas compareceu prova no Sbado, contrariando os mandamentos de sua religio.
93
PERNAMBUCO. Tribunal de Justia. MS 49674-8. Relator: Des. Macedo Malta. 02 fev. 2000. Disponvel em:
www.tj.pe.gov.br. Acesso em: maio 2006. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. MS n1.0024.04.521459-0/001.
Relator: Des. Geraldo Augusto. 10 maio 2005. 1 Grupo de Cmaras Cveis. Disponvel em: www.tjmg.gov.br
Acesso em: maio 2006. A anlise do vis religioso emergiu apenas no voto vencido do julgado mineiro, no qual
considerou-se no haver privao de direitos por motivo de crena ou culto e existncia de leso ao interesse
pblico e ao princpio da igualdade.
94
RONDNIA. Tribunal de Justia. 00120040128767. Relator: Des. Eliseu Fernandes. 08 mar. 2006. Disponvel
em: www.tj.ro.gov.br. Acesso em: maio 2006. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. AMS 1.0024.04.521642-
1/001(1). Relator: Des. Hugo Bengtsson. 16 ago. 2005. Disponvel em: www.tjmg.gov.br. Acesso em: maio 2006.
RONDNIA. Tribunal de Justia. 001200201805969. Juiz convocado Jos Antnio Robles. 20 jul. 2005.
Disponvel em: www.tj.ro.gov.br. Acesso em: maio 2006.
95
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. AMS 1.0024.04.521642-1/001(1). Cit.
96
RONDNIA. Tribunal de Justia. 00120040128767. Cit. RONDNIA. Tribunal de Justia. 001200201805969.
Cit.
97
RONDNIA. Tribunal de Justia. 00120040128767. Cit.
Primeira. possvel entrever diferena no modo de compreender e aplicar o direito
administrativo, ora desenhado aos moldes tradicionais, ora constitucionalizado. O modelo
tradicional apega-se a uma acepo hermtica dos princpios que regem a administrao,
como a impessoalidade, a vinculatividade dos instrumentos editalcios e a eficincia. Calca-
se na supremacia e na indisponibilidade do interesse pblico, referido, no mais das vezes,
como se no fosse um conceito indeterminado. Pauta-se na igualdade formal e na estrita
legalidade, mostrando-se menos permevel aos Direitos Fundamentais.
Na outra banda, o direito administrativo constitucionalizado possui como principal mbile e
limite de atuao administrativa os Direitos Fundamentais, no se satisfazendo, portanto,
com a legalidade estrita, tampouco com a mera retrica calada em princpios abstratos e
em conceitos indeterminados ministrados como se axiomas fossem. um modelo mais
complexo. Para que se consubstancie o interesse pblico - j desvinculado da idia de
supremacia - mister se faz partir do exame minudente dos direitos e princpios em jogo em
cada hiptese
98
.
luz dessas informaes, necessrio dizer que nos acrdos analisados foi preponderante
o vis tradicional do direito administrativo. O que conduz a um outro tpico - igualmente
nuclear nas diferenas entre o direito administrativo tradicional e o constitucionalizado - o
modo de fundamentao das decises judiciais relativas ao controle dos atos da
administrao
99
.
Segunda. A motivao decisria e a arquitetura argumentativa so absolutamente
essenciais legitimao da atividade jurisdicional. crucial que os jurisdicionados possam
seguir os passos dos julgadores e compreender o porqu do resultado. No se trata apenas
de limitar a atividade jurisdicional, compelindo o exame de todas as variveis de fato e de
direito, mas de permitir maior previsibilidade aos destinatrios da deciso, aprimorando a
segurana jurdica e de permitir o dilogo e reflexo sobre os julgados, quer pelos demais
poderes, quer pela sociedade
100
.

98
Como ilustrao de expoentes do direito administrativo tradicional: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So
Paulo: Malheiros. Sobre o direito administrativo constitucionalizado: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
99
No modo tradicional, muito influenciado por correntes do positivismo estrito, alguns jarges (e.g., interesse
pblico), tomados como simples comando a priori, dogmas, ou axiomas, podem se converter em um absoluto que
oblitera o debate. Sem que se conheam seus contedos, suas formulaes tericas e sua conformao aos
casos, podem eles demudar-se em um rtulo que traduz tanto as mais sinceras e aceitveis motivaes, quanto
as mais arraigadas vertentes ideolgicas, muitas vezes situadas longa distncia da idia de razo pblica. Sem
o devido labor de determinao, so hbeis a tornar-se um locus argumentativo privilegiadssimo, cuja simples
invocao capaz de encerrar e fundamentar o deslinde de um problema concreto, por mais que ele se afigure
um hard case.
100
Sobre o assunto, existe farta literatura nacional e estrangeira. Destaca-se alguns: ALEXY, Robert. Teoria de
los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. NOVAIS, Jorge Reis. As
restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra,
2003. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. SARMENTO, Daniel. Ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000. BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria: a nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p.271-316. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. rev. ampl. atual. So Paulo:
Saraiva, 2003. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduo Marta Gustavino. Barcelona: Ariel, 1995.
Em significativa parcela dos acrdos analisados apresentou-se uma espcie de sincretismo
metodolgico. Por exemplo, diversas vezes os julgadores anunciaram um conflito entre
princpios, mencionaram a ponderao e apresentaram a prevalncia, sem permitir aos
jurisdicionados perfilhar o iter entre a identificao do conflito horizontal e o resultado. Foram
meras invocaes retricas. Essa constatao no autoriza sustentar que os magistrados
devem endossar uma ou outra postura terica nas exposio das razes de decidir. Trivial
dizer que os operadores do direito podem filiar-se s teses jurdicas e filosficas mais
diversas, desde que possveis segundo a lgica constitucional vigente. Quer-se
simplesmente salientar que quando se anuncia um mtodo de exame para o caso, sua trilha
deve ser seguida, sob pena de incorrer-se no que se pode denominar dficit de
fundamentao
101
. Ademais, a no adoo de padres decisrios pode acarretar
demasiadas incoerncias entre decises sobre temas semelhantes, ferindo a integridade do
sistema, bem como a igualdade de tratamento devida aos jurisdicionados.
Ao pr de lado o aprofundamento argumentativo, especialmente quando a opo
metodolgica recai na aplicao dos postulados normativos, pode-se dar vazo ao
fenmeno que o constitucionalista Daniel Sarmento cognominou de carnavalizao da
Constituio
102
, no qual h alguma displicncia do dever de fundamentar racionalmente os
(...) julgamentos
103
, mantendo portas abertas ao decisionismo.
Nos acrdos examinados, trs pontos demonstram com singularidade esse problema.
Primeiro, o conceito indeterminado interesse pblico, via de regra, no recebeu
determinao de contedo. Em certas ocasies foi associado igualdade, noutras seleo
do candidato mais apto, noutras ausncia ou presena de prejuzos administrao e, na
maior parte, foi usado como se seu contedo fosse bvio e por todos conhecido. Em
nenhum julgado houve distino entre interesse pblico primrio e secundrio, tal qual
levantado nas razes dos autores e, por vezes, em pareceres ministeriais
104
. Segundo. Ao
princpio da igualdade foram conferidas duas interpretaes diametralmente opostas, o
mesmo valendo, em menor medida, para o princpio da impessoalidade. Terceiro, pese
embora a presena de um feixe de princpios constitucionais possivelmente incidentes sobre
as hipteses de fato, normalmente no so perceptveis os padres adotados para negar
incidncia - conferindo a alguns direitos suporte ftico restrito -, nem para identificar a

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
101
Os termos so de Virglio Afonso da Silva. SILVA, Virglio Afonso da. O contedo... op. cit., p. 25. SILVA,
Virgilio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.).
Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. Ressalta-se que a locuo sincretismo metodolgico
no se refere, de modo algum, ao toque do direito com a realidade, com a interpretao situada num contexto
espao-temporal determinado, influenciada por elementos extra-sistmicos. O autor emprega a expresso para
os casos nos quais se aplicam, simultaneamente, metodologias decisrias incompatveis entre si.
102
Sabe-se que o autor utilizada a expresso para os excessos cometidos no uso dos princpios dentro do
paradigma de constitucionalizao do direito. Acredita-se, porm, que a idia pode ser transplantada para o
modus de fundamentao das decises no direito administrativo tradicional, pois apresenta-se um similar
desvirtuamento dos princpios, embora as bases de cada um sejam distintas. SARMENTO, Daniel.
Ubiqidade..., op. cit., p.83. Constitucional: os dois lados da moeda. Mmeo. Texto posteriormente publicado na
Revista de Direito do Estado, n2, p.83.
103
SARMENTO, Daniel. Ubiqidade...
104
Houve acrdos nos quais a supremacia do interesse pblico conviveu com o postulado da
proporcionalidade.
existncia de uma restrio a direito fundamental, tampouco aqueles empregados para
solv-la, se reconhecida.
Terceira. Falando em padres, cabe lembrar a adeso ao precedente. Os casos descritos
tornam patente que, por vezes, no mesmo Tribunal foram proferidas decises radicalmente
distintas em face de situaes idnticas. Em muitos julgados, foram referidos anteriores,
todavia sempre aqueles de mesma orientao, utilizados com o objetivo de corroborar a
postura escolhida. No se nota o cotejo entre julgados divergentes, nem o confronto
argumento a argumento. Assim, no se consegue compreender os elementos distintivos que
fazem com que, por exemplo, em uns casos adote-se a igualdade formal e noutros a
material; ou, ainda, que em uns a incomunicabilidade seja aceita como a prestao
alternativa e negada em outros. Remetendo ao que foi dito antes (item 2), no se propugna
um engessamento decisrio. Chama-se ateno, unicamente, para a carncia de motivao
e de padres para o desapego do precedente. Comparativamente, mas sem advogar
qualquer mimetismo, vislumbrem-se decises estrangeiras e internacionais sobre o dia de
guarda. So dezenas e dezenas de laudas, trazendo esmiuadamente cada princpio em
jogo, distinguindo situaes, e, acima de tudo, discutindo franca e abertamente a
metodologia decisria empregada e o como fortalecer ou relativizar o liame entre o
precedente e o futuro.
Quarta. Na maior parte dos acrdos analisados, a referncia ao republicano princpio da
separao entre Igreja(s) e Estado - carter laico e/ou leigo - acarretou a denegao do
pedido dos fiis. Isso significa que os magistrados reputam a laicidade como a neutralidade
formal, ou seja, como a no imposio de benefcios ou de prejuzos em virtude da afiliao
religiosa. Dessa maneira, promover a incluso de pessoas vinculadas a agremiaes
minoritrias por meio de polticas afirmativas ou mediante a igualdade material torna-se uma
tarefa rdua, eis que aparentemente no-neutra. Ocorre que a neutralidade estatal em
matria religiosa intensamente problemtica. S para ilustar, tem-se que normas gerais
podem impactar adversamente minorias religiosas ou, ao revs, favorecer grupamentos mais
tradicionais numa dada comunidade. Tem-se que certas vedaes de colaborao com
entidades religiosas podem incentivar a irreligio, j que no vedadas a instituies no
confessionais. Assim, nascem as perguntas: h neutralidade nesses casos? Ser a justa
medida a neutralidade formal, com um Estado cego quanto religio? O desafio consiste em
encontrar um filtro que permita a passagem apenas dos enunciados normativos que nem
inibam nem promovam denominaes religiosas, quer direta, quer adversamente. Ao
encarar profundamente os argumentos contrrios e ao demonstrar as razes que levam uma
Corte a seguir os precedentes ou reput-los como erros, os julgadores esto demonstrando
respeito e compromisso pela igualdade de tratamento devida a todos os jurisdicionados.
Quinta. O conjunto de julgados ilumina um aspecto que, talvez, no seja perceptvel em
situaes insulares. Em 93,10% do universo identificado, os postulantes eram membros da
mesma agremiao religiosa, os Adventistas do Stimo Dia
105
. Em assim sendo, possvel
concluir que as normas atinentes educao pblica e aos concursos pblicos, ainda que
editadas sem qualquer intento discriminatrio (neutras na origem ou prima facie), possuem
efeitos colaterais sobre uma minoria religiosa especfica. Novamente, disso no se pode
extrair que a minoria possua um direito fundamental preponderante, mas h motivos
suficientes para aproximar-se do caso com um olhar ciumento, assegurando-se de que o
impacto sobre os interesses da minoria no se d exclusivamente em funo de um
interesse administrativo secundrio ou de direitos de terceiros que facilmente poderiam ser
salvaguardados de outros modos. Trata-se de proporcionar a grupos excludos uma arena

105
Se computada a ADI sobre a lei do Rio Grande do Sul protetiva dos sabatistas, cuja aprovao deveu-se, em
grande medida, ao labor dos Adventistas, ter-se-ia 96,56%.
de participao, apta a desobstruir canais democrticos e a evitar que pr-concepes
compartilhadas atinjam ncleos vitais da autonomia e da construo da identidade dos
membros de uma sociedade democrtica.
Com estas preocupaes, alguns tribunais estrangeiros desenvolveram a doutrina do
impacto desproporcional ou adverso, utilizada para impugnar medidas pblicas ou privadas
aparentemente neutras (...), mas cuja aplicao concreta resulte, de forma intencional ou
no, a manifesto prejuzo a minorias estigmatizadas
106
. Apoiadas na doutrina, as Cortes
invalidam ou excepcionam leis e atos da administrao, criando uma barreira ao prejuzo
oblquo ensejado para as minorias. Consoante Daniel Sarmento, a doutrina ainda no
ganhou adeso explcita dos Tribunais nacionais, mas j se pode perceber certa
permeabilidade aos seus ditames
107
.

7 Concluses
A cada tema, foram formuladas breves consideraes conclusivas. No se considerou
oportuno reproduzi-las aqui. Em suma, pensa-se que os dados colhidos permitiram
fotografar cinco temas atinentes liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio
constitucional brasileira. A imagem parece ainda um tanto fora de foco, sobretudo em funo
da alta freqncia de decises dspares e da dificuldade em aferir os padres decisrios, o
que demonstra que h, ainda, um longo percurso pela frente, tanto no que tange liberdade
religiosa e laicidade estatal, como no que se refere prpria jurisdio constitucional.

Abstract: Having as stand point a comprehensive case search at Brazilian Courts (STF,
STJ, TRFs and State Courts), this research has as objective identifying the position of the
Courts in five issues related to the religious freedom and establishment clauses. To achieve
this goal, it describes the cases and decisions, focusing on the identification of the standards
adopted by the judges; adherence to previous cases; presence of constitutional transplant
and acceptance of amicus curiae briefs. As a complement, some analytic remarks are done
in each subject. As a result, it was observed that the Courts did not develop standards or
tests to guide the constitutional reasoning in these subjects matter. In some analogous
cases, the decisions were divergent, even in the same Court at the same year.
Keywords: constitutional adjudication; religious freedom; establishment clause

106
SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminao de facto,
teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras
complementares de direito constitucional: direitos fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006. p.125. Sobre o
impacto desproporcional ver tambm: GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa & princpio
constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformao social: a experincia dos EUA. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001. p. 23 e ss. BLACKS LAW DICTIONARY. op. cit. Vocbulo: disparate impact. p. 504.
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funes e
caractersticas de aplicabilidade a linha decisria da Suprema Corte estadunidense. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
107
Como exemplo, o autor menciona a ADI n1946-DF, julgada pelo STF em 2003. SARMENTO, Daniel. A
igualdade tnico-racial... op. cit., p.128.
Referncias bibliogrficas
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Constitucionales, 1993.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2003.
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria: a nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: SILVA, Virglio
Afonso da. Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de
uma dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva,
2003.
BASTOS JUNIOR, Luiz Magno Pinto. Utilizao do direito constitucional comparado na
interpretao constitucional. In: BASTOS JUNIOR, Luiz Magno Pinto; LEITE, Roberto
Basilone (Coord.). A Constituio como espelho da realidade: interpretao e jurisdio
constitucionais em debate: homenagem a Slvio Dobrowolski. So Paulo: LTr, 2007. Mmeo.
Texto posteriormente revisado e publicado em: LOIS, Ceclia Cabellero.
BAZN, Victor. El amicus curiae y la utilidad de su intervencin procesal: una visin de
derecho comparado, con particular nfasis en el derecho argentino. Estudios
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jurdicos abrangendo todas as reas do Direito.

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