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A CLSULA REBUS SIC STANTIBUS, A TEORIA DA PRESSUPOSIO E A TEORIA DA BASE DO

NEGCIO JURDICO EM FACE DA DOUTRINA NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
O PRIMADO DA COERNCIA E AS SITUAES DE CERTEZA SUBJETIVA
1


Wagner Mota Alves de Souza
2



1. Introduo; 2. A Clusula Rebus Sic Stantibus; 3. A Teoria da Pressuposio; 3.1. Crticas de
Lenel; 4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico; 4.1. A Teoria Ecltica de Larenz; 5. A Doutrina
Nemo Potest Venire Contra Factum Proprium; 6. Contradies Aparentes e Existentes; 7.
Concluso; 8. Bibliografia.

1. Introduo.
No contexto scio-econmico ps Revoluo Francesa, o liberalismo ganha propores
extraordinrias e seus reflexos so sensivelmente percebidos nos domnios do Direito,
particularmente no Direito Civil.

O contrato, instrumento imprescindvel satisfao de interesses econmicos, pois
viabilizador da circulao de riquezas, sofre um processo de blindagem que o torna

1
Artigo elaborado com base nos estudos para elaborao de dissertao de Mestrado publicada com o ttulo
A Teoria dos Atos Prprios: Da Proibio de Venire contra Factum Proprium, estando no prelo para 2
edio pela Editora Dois de Julho (www.editoradoisdejulho.com.br), com 1 edio pela Editora JusPodivm
esgotada.
2
Mestre em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia. Juiz Federal (TRF 1 Regio).
Professor do IBAPEJ Instituto Baiano de Pesquisa e Estudos Jurdicos (www.ibapej.com.br). E-mail:
wagnermas@hotmail.com.




praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. Trata-se de um momento no qual
vigoram sem restries os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos
contratos.
Em meados do sculo XVIII e incio do sculo XIX surgem teorias que tolhem o exacerbado
poder de coero e vinculao dos contratos, especialmente as teorias da pressuposio e da
base do negcio jurdico. Nesta mesma poca houve o importante resgate da secular
doutrina da clusula rebus sic stantibus, que cumpriu semelhante funo alm de servir de
lastro terico para as referidas teorias.
A proteo at as ltimas conseqncias do princpio da segurana jurdica pela maioria dos
ordenamentos jurdicos europeus vigentes no incio do sculo XIX e pela jurisprudncia
influenciada pela Escola de Exegese, na Frana, proporcionou situaes de flagrante injustia
que motivaram o surgimento das referidas teorias. Estas acenderam uma chama iluminando
caminhos menos tortuosos a serem trilhados pelos juzes na busca pela justia.
Por outro lado, estamos diante de uma doutrina pouco divulgada no Brasil que trata do
comportamento contraditrio no Direito: a doutrina nemo potest venire contra factum
proprium.
Ingressa-se na seara da teoria dos exerccios inadmissveis, como chamado pela doutrina
portuguesa, que tem como um dos pilares o venire contra factum proprium, doutrina que
busca vedar comportamentos contraditrios no Direito.
A questo que este trabalho se prope a enfrentar consiste no fato de verificar se existe
alguma contradio entre as teorias da clusula rebus sic stantibus, da pressuposio e da
base negocial em face da doutrina venire contra factum proprium, uma vez que o
comportamento de algum que realiza um negcio jurdico e posteriormente reclama sua
resoluo apresenta-se aparentemente como contraditrio, pelo menos sob o prisma
objetivo.
2. A Clusula Rebus Sic Stantibus.





A origem da clusula rebus sic stantibus encontra seus fundamentos num texto de Neratius,
segundo o qual: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus
sic stantibus intelliguntur. Seu surgimento e desenvolvimento deram-se na Idade Mdia com
os glosadores e o Direito Cannico.
A doutrina da clusula rebus considera legtima a pretenso de dissoluo de contratos
comutativos de trato sucessivo ou com pendncia futura quando as circunstncias fticas
normais existentes no momento da celebrao dos mesmos alteram-se de modo a escapar
da esfera de previsibilidade dos pactuantes.
Trata-se de uma clusula implcita nos contratos comutativos com projeo no tempo, como bem observa Caio Mrio:

A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em
presumir, nos contratos comutativos, uma clusula que no se l expressa, mas figura implcita,
segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto
de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execuo,
idnticas as que vigoravam no da celebrao.
(CAIO MRIO, 1975, p. 107/108)

A doutrina da clusula rebus sic stantibus atravessou os sculos e permaneceu viva na cincia
jurdica, sendo, inclusive, tratada por renomados autores jusnaturalistas como Grocio e Puffendorf.

Todavia, em fins do sculo XVIII, a referida doutrina caiu em descrdito, principalmente em razo do surgimento da Escola de Exegese,
na Frana, e da Escola Histrica do Direito, na Alemanha, que repudiavam a corrente jusfilosfica do Direito Natural.

A Escola de Exegese surge concomitantemente com o liberalismo econmico ps-
revolucionrio cuja ideologia estava preocupada em salvaguardar os interesses da burguesia
preservando a todo custo o princpio da segurana jurdica e aprisionando os magistrados,
ainda comprometidos com o Antigo Regime, aos limites estreitos da lei, permitindo nada
alm da interpretao gramatical e restringindo ao mximo o desenvolvimento judicial do




direito. Qualquer construo terica da cincia do Direito que estivesse desgarrada ou fosse
alm do Cdigo de Napoleo (1804) era repudiada e sua aplicao era considerada puro
arbtrio judicial. Assim, a doutrina da clusula rebus sofreu duro golpe. Na Alemanha, a
Escola Histrica que buscava um novo fundamento para o direito baseado nas instituies
histricas formadas pelo costume, preocupada com o usus modernus pandectarum atuao
dos pandectistas no sentido de estabelecer uma correlao entre a lei romana e os costumes
locais -, passa a repudiar o Direito Natural e, conseqentemente, a doutrina da clusula rebus
sic stantibus passa a ser esquecida.

O resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus ocorre aps o declnio das Escolas
Histrica e de Exegese, no incio do sculo XX, pouco antes da Primeira Guerra Mundial, com
Erich Kaufmann. Todavia, o ressurgimento da referida doutrina passou despercebido, pois a
obra de Kaufmann tratava basicamente do Direito Internacional Pblico. Aps a Primeira
Guerra, Krgkmann e Locher desenvolvem a doutrina da clusula rebus e assinalam o seu
retorno definitivo cincia do direito na Alemanha.
A Primeira Guerra Mundial foi decisiva para o resgate da doutrina da clusula rebus sic
stantibus. A economia europia entrou em colapso e muitos contratos de trato sucessivo ou
de execuo diferida foram afetados de modo a tornar excessivamente oneroso o
cumprimento das obrigaes assumidas. De fato, a ruptura drstica das circunstncias fticas
normais existentes no momento da celebrao dos referidos contratos gerou o desequilbrio
extremo na equivalncia das prestaes. A jurisprudncia percebe, ento, que os princpios
da fora obrigatria e da intangibilidade dos contratos devem ser relativizados, pois, caso
contrrio, diversos contratantes seriam inexoravelmente conduzidos completa runa. A
ressurge, com toda sua fora, a clusula rebus sic stantibus permitindo a resoluo do
contrato ou o reajuste das prestaes de modo a restabelecer o equilbrio rompido. Serviu,
inclusive, de lastro terico para importantes teorias como, mais recentemente, a teoria da
base do negcio e da impreviso.





3. A Teoria da Pressuposio.
O incio do sculo XIX foi marcado pelo florescimento do liberalismo econmico. Parte dos
pases europeus, particularmente a Frana com Cdigo de Napoleo (1804), buscou
desenvolver um corpo legislativo com pretenses a esgotar o mbito de regulao jurdica da
conduta humana.
O contrato, instrumento hbil a permitir a circulao de riquezas e imprescindvel aos
interesses burgueses, passa por um processo de blindagem que o torna praticamente
invulnervel a pretenses de desfazimento. A autonomia da vontade, corolrio do
liberalismo econmico, permitia que sujeitos de direito limitassem sua esfera de liberdade
assumindo obrigaes, tendo, em contrapartida, direitos a serem exercidos.
Operado o consentimento no sentido da celebrao do contrato, passavam a atuar de modo
avassalador os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos.
Praticamente nada poderia modificar ou dissolver o acordo de vontades por mais injustas
que fossem as clusulas nele contidas, a no ser a prpria autonomia da vontade,
manifestando-se sob a forma de distrato ou situaes excepcionais previstas em lei que
permitiam ao juiz desfaz-lo. Fora da lei s haveria o arbtrio.
O princpio da segurana jurdica precisava de superior proteo para satisfazer s
necessidades burguesas de solidez e continuidade no trfego comercial. A justia, enquanto
valor tico-social, ficou relegada a plano inferior.
Em meados do sculo XIX, precisamente em 1850, percebendo a manifesta injustia causada
pelas situaes de impossibilidade superveniente de cumprimento da prestao, e o
comprometimento ideolgico que obstava a criao de uma resposta satisfatria pela
maioria dos ordenamentos vigentes, Windscheid desenvolve a teoria da pressuposio.
Teoria esta que representou duro golpe aos princpios da intangibilidade e fora obrigatria
dos contratos.
Consistia a teoria do ilustre pandectista alemo no fato de o contratante, no momento da
celebrao de determinado negcio jurdico, ter a certeza subjetiva que determinado fato




ocorreu ou ocorrer ou que determinada situao ftica permanecer no futuro, lastreando
sua vontade negocial na convico destes fatos. Sendo que a ausncia desta certeza subjetiva
inibiria a celebrao do negcio.
Imprescindvel a transcrio do entendimento de Karl Larenz acerca da referida teoria, in verbis:
Windscheid entenda por <<presuposicin>> una limitacin de la voluntad,
exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaracin negocial, de tal
naturaleza que la voluntad negocial tenga validez slo para el caso, que o
declarante considera cierto y, por tanto, no puso como <<condicin>> (en
sentido tcnico-jurdico), de que exista, aparezca o persista una determinada
circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias jurdicas
correspondern a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera.
(LARENZ, 2002, p. 18)

Antunes Varela, eminente civilista portugus, elucida com exemplos precisos a teoria da
pressuposio, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:
O dono da fbrica encomendou uma grande partida de algodo, convencido de
que o barco com a matria-prima adquirida a uma outra firma se afundara na
viagem. O empregado bancrio alugou casa de veraneio, em Itaparica, para o
ms de janeiro, persuadido de que gozaria nesse ms as frias a que tem direito.
O tio legou todos os bens a um dos dois sobrinhos, convencido de que o outro
morreu num acidente de viao.
(ANTUNES VARELA, 1978, p. 90)

Ora, a questo crucial que se apresenta como solucionar o problema advindo da inocorrncia dos fatos pressupostos. No
verificada uma situao de certeza subjetiva que fundamenta a declarao de vontade negocial estaria o contratante obrigado,
ainda assim, a cumprir a prestao devida?

A jurisprudncia dos pases europeus inclinou-se, durante muito tempo, tese de aplicabilidade dos princpios do pacta sunt
servanda e da intangibilidade dos contratos sem restries, fechando os olhos para as hipteses de extrema desigualdade e
injustia na execuo do contrato, determinando ao devedor seu cumprimento incondicional.




Windscheid defendia a tese de que, em situaes como estas, tendo a contraparte conhecimento da pressuposio, a medida
mais prxima da eqidade apontaria para dissoluo do negcio jurdico, pois a vontade efetiva no coincide com a vontade
verdadeira que deve ser privilegiada. A vontade efetiva, manifestada no momento da celebrao do negcio, sofreria uma auto-
limitao implcita subjetiva circunscrita ao universo do declarante, mas que chega ao conhecimento do declaratrio.

O fato que como o declarante parte da certeza subjetiva de que um fato ocorreu ou
ocorrer e, por isso, no subordina a eficcia do negcio ao implemento da situao
cogitada.
Deve-se ter clara a idia que a vontade real do declarante pressupe determinada situao
ftica que no se realiza. O negcio, embora consentneo com a vontade efetiva, afasta-se
da vontade real, sendo pertinente a identificao da teoria da pressuposio com uma
condio no declarada, ou melhor, no desenvolvida.

3.1 Crticas de Lenel

Analisando a teoria da pressuposio, Lenel incisivo ao afirmar que no
haveria distino entre esta e os motivos determinantes da declarao de
vontade.
Utiliza como exemplo o caso de um pai que, ao adquirir um anel de ouro para
sua filha, tem a certeza subjetiva (pressuposio) que, em breve, ser realizado
o casamento desta e anuncia ao vendedor tal fato como o motivo a ensejar a
compra.

Por sorte ou azar o casamento acaba no se realizando e a, ento, indaga
Lenel: o vendedor est adstrito ao motivo conhecido declarado pelo pai da
noiva? Estar ele obrigado a aceitar a dissoluo do contrato de compra e
venda?





Responde ele de forma peremptria que no.
Fundamenta sua objeo teoria de Windscheid afirmando que no h
distino entre pressuposio e motivo. Ou pressuposio condio, se
declarada e aceita, integrando o negcio e operando vinculativamente, ou
motivo da declarao, e cai no mbito de irrelevncia jurdica quando no
expressa como motivo determinante da declarao.
No haveria um meio termo entre condio e motivo. Uma realidade objetiva
destoante da pressuposio formulada cairia no mbito da teoria do erro nos
motivos. Seria, portanto, desnecessria e contrria aos interesses do trfego
do comrcio jurdico a teoria da pressuposio por estar em certa tenso com
o princpio da segurana jurdica, uma vez que um motivo situado fora do
contrato poderia obstar a propagao de seus efeitos.
Outra crtica repousa sob o argumento que seria igualmente injusto ao
declaratrio suportar o desfazimento do negcio em razo de chegar ao seu
conhecimento os motivos. Se a eficcia do negcio no estava subordinada
condio ou se o motivo no foi expresso como nico determinante para
celebrao, no haveria como retroceder ao acordo firmado.
A teoria de Windscheid chegou a ser aceita no 1
o
Projeto do Cdigo Civil
alemo, mas, diante das duras crticas de Lenel, a Comisso designada para
segunda discusso sobre o projeto acabou por banir do texto legal a teoria da
pressuposio.

4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico.




As nefastas conseqncias advindas da Primeira Guerra Mundial no campo econmico,
sobretudo a inflao, criaram condies propcias para o acolhimento da teoria da
pressuposio que foi desenvolvida na obra de Oertmann. (LARENZ, 2002, p. 21)
Oertmann preocupou-se em aperfeioar a teoria da pressuposio, buscando responder s
crticas de Lenel acerca da suposta equivalncia entre pressuposio e motivos irrelevantes.
Defendia que a representao mental acerca de circunstncias pretritas, presentes ou
futuras, marcada pela certeza subjetiva de sua realizao, no momento da celebrao do
negcio jurdico, poderia obstar a irradiao de seus efeitos se fosse no s conhecida, mas
tambm no contestada pelo declaratrio.
Em 1921, Oertmann, em sua obra A Base Negocial (Die Geschftsgrundlage), trata pela
primeira vez da teoria da base do negcio jurdico. Segunda esta teoria, a representao
mental de uma das partes conhecida e no impugnada pela outra (ou de ambas as partes),
no momento da celebrao do negcio jurdico, acerca da existncia ou no de certas
circunstncias pretritas, presentes ou futuras que embasam a vontade negocial, no
correspondente realidade objetiva, facultaria parte prejudicada a resoluo ou denncia
do contrato dependendo da natureza das prestaes.

Larenz refere-se expressamente definio de Oertmann, in verbis:

<<La representacin mental de una de las partes en el momento de la conclusin
del negocio jurdico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o
la comn representacin de las diversas partes sobre la existencia o aparicin de
ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial.>> Si no existen
estas circunstancias o desaparecen posteriormente sin haberse asumido el riesgo
de su desaparicin, la parte por ello perjudicada debe, segn Oertmann, tener un




Derecho a resolverle contrato y, si se trata de un contrato de tracto sucesivo, a
denunciarlo.
(LARENZ, 2002, p. 5).

A teoria desenvolvida por Oertmann (e neste ponto concordamos com a viso de
Larenz) praticamente se identifica com a teoria da pressuposio de Windscheid, pois
se trata de uma teoria psicolgica da vontade. A diferena consiste no
aperfeioamento derivado das crticas de Lenel que resultou na incluso na
formulao terica do necessrio conhecimento e da no objeo pressuposio
declarada.
Outra distino entre a teoria da pressuposio e a teoria da base negocial consiste
no fato de na primeira a pressuposio constituir parte integrante da declarao,
enquanto que na segunda a representao mental no se reporta apenas
declarao, mas ao negcio jurdico como um todo.
As circunstncias que ingressam no universo de subjetividade do declarante no so
apenas motivos da declarao, mas a fundao a partir da qual o negcio jurdico se
ergue.
Assim, se um determinado sujeito celebrar um contrato de locao tendo como
objeto um apartamento situado em frente Praa do Campo Grande, Salvador/Ba,
por um perodo de 30 dias, com o objetivo nico de poder acompanhar de l o desfile
dos famosos blocos de carnal que tradicionalmente por ali passam e, por uma razo
de interesse pblico, a Prefeitura Municipal muda, repentinamente, o percurso. Ser
que esta representao mental de que o circuito do Campo Grande, por onde sempre
os blocos passaram, permanecer inalterado constitui puros motivos irrelevantes ou
a base sobre a qual se funda o contrato de locao? Oertmann diria se tratar da
base negocial.




O acrscimo teoria da pressuposio do requisito do conhecimento da
representao mental associada inexistncia de objeo pela outra parte tambm
no responde inteiramente a crtica de Lenel, pois at que ponto pode ser exigida por
esta a impugnao da pressuposio? A insurgncia contra a representao mental
s se torna justificvel se a eficcia do negcio est sujeita a sua verificao, e a,
estar-se-ia diante de uma condio ou nico motivo como razo determinante do
negcio. A manifestao despretensiosa de uma representao mental na qual se
funda uma declarao no tem o condo de tolher a eficcia do negcio, pois a no
objeo da contraparte no pode ser entendida como aceitao tcita. O
reconhecimento tcito de uma das partes somente poderia operar efeitos se
houvesse firme inteno da outra no sentido de declarar que o negcio jurdico est
sendo celebrado, unicamente, em virtude de certa pressuposio (artigo 140 do
Cdigo Civil Brasileiro).

O critrio psicolgico adotado por Oertmann conduz a situaes nas quais a
ocorrncia de circunstncias inesperadas, por no constiturem o cerne da
representao mental, poderia acarretar sempre dissoluo do negcio por quebra
na base negocial.

A teoria da base do negcio na formulao originria de Oertmann peca por se
preocupar demasiadamente com o critrio subjetivo (representao), esquecendo-se
da anlise de situaes objetivas pertinentes ao negcio jurdico, como o que
objetivamente necessrio para consecuo da finalidade contratual comum s
partes.





Um importante passo para introduo de elementos objetivos teoria da base do
negcio, imprescindveis aps as crticas de Lenel, foi dado a partir dos estudos de
Kaufmann referentes doutrina da clusula rebus sic stantibus, supramencionados. A
doutrina da clusula rebus tinha contedo eminentemente psicolgico e Kaufmann
conseguiu resgat-la ao encontrar uma fundamentao objetiva, segundo a qual a
variao de certas circunstncias existentes no momento da celebrao do negcio
jurdico mesmo que imprevisveis pela partes so irrelevantes quando no pe em
perigo a finalidade essencial do negcio, a exemplo da destruio da equivalncia das
prestaes.

Locher, ento, faz a fuso da teoria psicolgica de Oertmann da base do negcio
jurdico com a teoria da clusula rebus sic stantibus desenvolvida a partir da vertente
normativo-teleolgica de Kaufmann. Para Locher a base do negcio no consiste na
representao mental das partes, mas nas circunstncias necessrias a se alcanar a
finalidade do negcio. Sem dvida, constitui um sensvel avano na teoria da base do
negcio jurdico.

Como bem observa Larenz os avanos conseguidos pela tese de Locher no invalida a
teoria da base do negcio na concepo originria de Oertmann, uma vez que no
consegue responder a situaes em que ambas as partes incorram em falsa
representao da realidade. De fato, h situaes que a representao equivocada
no vai interferir a ponto de tornar inatingvel a finalidade negocial como na hiptese
de investidores que acreditam estar vendendo e comprando dlares com cotao de
R$ 2,70, quando na verdade a cotao de R$ 2,80. E, neste caso, a teoria psicolgica
da base do negcio jurdico conserva sua utilidade, pois oferece resposta satisfatria.
(LARENZ, 2002, p. 29)





Na seqncia do desenvolvimento da teoria da base do negcio jurdico surge a
tese unitria de Lehmann que mescla elementos objetivos e subjetivos. Segundo esta teoria torna-
se imperioso para formao da base negocial: 1) que as circunstncias existentes ao tempo da
celebrao do contrato sejam conhecidas; 2) a no incluso do evento como condio em razo da
certeza subjetiva acerca da sua existncia ou inexistncia; 3) que a contraparte, verificada a
incerteza da ocorrncia de certos fatos, tivesse aceitado a representao mental ou devesse aceit-
la se procedesse de boa-f.
Antunes Varela critica a tese de Lehmann por achar foroso uma aceitao da subordinao da
eficcia do negcio motivada pela presuno de boa-f, uma vez que, no momento da celebrao
do contrato, as partes atuam na mais ampla liberdade garantia pelo auto-regramento da vontade.
Assim, no agiria de m-f quem recusasse a eficcia do negcio a eventos incertos.
Larenz acredita que a tese de Lehmann retrocede formulao precursora de Windscheid da pressuposio como condio no
desenvolvida, todavia orientada pela boa-f objetiva.

4.1. A Tese Ecltica de Larenz.
Em sua obra Base Del negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos, Karl
Larenz desenvolve uma tese ecltica sobre a teoria da base do negcio
analisando-a a partir dos prismas subjetivo e objetivo, conforme se verifica da
transcrio que segue, in verbis:

La expresin <<base del negocio>> puede ser entendida, y as lo ha sido, en un
doble sentido. En primer lugar, como la base <<subjetiva>> de la determinacin
de la voluntad de una o ambas partes como una representacin mental existente
al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formacin de los
motivos. En segundo lugar, como la base <<objetiva>> del contrato ( en cuanto




complejo de sentido inteligible), o sea, como conjunto de circunstancias cuya
existencia o persistencia presupone debidamente el contrato spanlo o no los
contratantes -, ya que, de non ser as, no se lograra el fin del contrato, el
propsito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra
<<sentido, fin u objeto>>.
[...} La representacin tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una
sino a ambas partes.
(LARENZ, 2002, p. 34 e 37)

A base do negcio subjetiva de Larenz, consistente na representao
mental de ambas as partes acerca de certas circunstncias essenciais que
influi decisivamente na formao dos motivos, incorpora a teoria da
pressuposio de Windscheid e a base do negcio de cunho psicolgico de
Oertmann.

A base do negcio objetiva, entendida como um conjunto de
circunstncias cuja existncia ou persistncia pressuposta pelas partes e
cuja falta acarretaria a frustrao do fim do negcio, tem como
precursores tericos Kaufmann que deu uma fundamentao de cunho
objetivista doutrina da clusula rebus sic stantibus e Locher cuja tese
descartava a base do negcio como representao mental e considerava-a
como as circunstncias necessrias a se alcanar o fim do negcio.

Uma das principais hipteses da quebra da base objetiva do negcio a
destruio da equivalncia das prestaes. Acreditamos que institutos
previstos no Cdigo Civil Brasileiro tais como o estado de perigo, a leso e




a resoluo dos contratos por onerosidade excessiva representam casos
em que se observa um severo rompimento do equilibro entre as
prestaes caracterizador da quebra da base negocial objetiva.

Um exemplo, que talvez no seja pacfico uma das modalidades do
contrato de mtuo com garantia hipotecria (PES plano de equivalncia
salarial) celebrado entre a Caixa Econmica Federal e pessoas fsicas que
sonham com a casa prpria. O referido contrato serve a uma poltica
governamental que, pelo menos em tese, busca possibilitar a aquisio
por uma parcela da populao de um bem imvel destinado habitao,
mediante o emprstimo de um valor garantido pelo prprio bem que ser
adquirido. Todavia, na execuo do contrato, observa-se freqentemente
que, como os juros pactuados incidem sobre um saldo devedor
correspondente ao valor do imvel, quanto menor poder aquisitivo tiver o
muturio mais baixa ser sua prestao e mais alto ser seu saldo
devedor. Assim, verifica-se que ao longo de 10, 15 ou 20 anos o muturio
j pagou o valor do imvel (s vezes o dobro ou triplo) devidamente
corrigido e v-se obrigado a continuar quitando suas prestaes, pois o
saldo devedor ainda aponta uma dvida existente.

Sob o prisma da base negocial subjetiva constata-se que muitos dos
referidos muturios no acreditam que tero de arcar com valores que
ultrapassam e muito o valor real do imvel desejado. A representao
mental formulada e decisiva na formao da vontade negocial e da base
negocial no antev esta catastrfica devassa na patrimnio alheio, pois
se o fizesse no realizariam o referido contrato.





Poucos so aqueles que, sabendo das referidas conseqncias, levam
adiante o propsito negocial. A imensa maioria da populao que, por
sorte, consegue auferir uma renda fixa desconhece as tormentosas
conseqncias de um contrato de financiamento e tem a real e premente
necessidade de ter um lugar para morar.

Sob o prisma da base negocial objetiva maiores razes apontam para
extino do referido contrato. Um contrato que gera para o muturio a
obrigao de arcar com valores que chegam ao dobro ou triplo do valor
do imvel, ainda que parcelados, constitui um caso manifesto de quebra
da base do negcio jurdico motivada pela destruio da equivalncia das
prestaes. Ademais, uma vez verificado que o valor real do imvel
(devidamente corrigido) j foi totalmente pago e que o muturio goza do
direito habitao, j se tem a finalidade essencial do contrato alcanada
No mais se justifica a continuao de sua execuo a no ser para
atender cobia do capital financeiro (mesmo pblico) em detrimento da
existncia digna da pessoa humana e de interesses sociais de altssima
relevncia como o prprio de direito habitao que seria ao fim
desprezado.

As conseqncias jurdicas derivadas da desapario ou quebra da base
negocial representam um tema central desta teoria, pois se reporta
diretamente a sua repercusso no plano ftico.

A prudncia e a razoabilidade recomendam que as conseqncias
derivadas da quebra da base negocial sejam extradas a partir da
interpretao do contrato de modo a alcanar o sentido que o orienta. Os




princpios gerais do direito tambm desempenham uma funo
reguladora imprescindvel obteno de uma soluo satisfatria,
sobretudo, o princpio da boa-f.

O fato que o mbito de hipteses de aplicao da teoria da base
negocial vasto e cada grupo de casos reclama uma soluo mais
adequada, de modo a se constatar, de antemo, que a dissoluo do
contrato nem sempre a medida mais compatvel com os anseios de
eqidade.

Ao lado da dissoluo do contrato, pode-se pensar no restabelecimento
do equilbrio das prestaes pactuadas ou a postergao do vencimento
de certas prestaes, sempre em ateno ao fim do contrato. Conforme
se trate da quebra da base objetiva ou subjetiva as repercusses sero
igualmente diferentes.

Tratando-se da inexistncia ou superveniente desaparecimento da base
subjetiva do negcio jurdico derivado de uma pressuposio bilateral
errnea das partes, aquela que se sentir prejudicada pode postular a
ineficcia da clusula respectiva ou do contrato como um todo se no
puder realizar-se a ciso nas obrigaes pactuadas. A tese de Oertmann
recomenda a dissoluo do referido negcio.

Operando-se a quebra da base negocial objetiva pela destruio da
equivalncia das prestaes, deve-se buscar restabelecer o equilbrio das
referidas prestaes, de modo a se respeitar a eqidade na execuo do




contrato. Se tal medida no puder ser promovida deve-se extinguir o
negcio celebrado. Este tambm o destino dos negcios jurdicos cuja
base objetiva desaparece pela impossibilidade de se alcanar o fim
pretendido.

Feitas estas consideraes acerca das importantes teorias da clusula
rebus, da pressuposio e, sobretudo, da base do negcio jurdico e
observada a complexidade do desenvolvimento das relaes humanas
influenciadas por mudanas em certas circunstncias objetivas, ou
mesmo, comportamentos orientados pela certeza subjetiva de certos
fatos, que nem sempre se verificam, devemos indagar se a conduta de um
sujeito que celebra um negcio jurdico e depois no mais o deseja
contraditria. Devemos questionar tambm at que ponto so tolerveis
comportamento contraditrios no seio das relaes humanas. Passemos
anlise da doutrina venire contra factum proprium.

5. Doutrina nemo potest venire contra factum proprium.
A doutrina venire contra factum proprium, enquanto um postulado geral e imanente da
ordem jurdica que visa a coibir comportamentos contraditrios lesivos no direito, tem seu
primeiro registro na obra Brocardica de Azo, glosador que viveu na perodo da Idade Mdia,
na qual se l o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur (a ningum
permitido vir contra um fato que lhe prprio). (SCHREIBER, 2002, p. 20/21)

Embora no existisse uma regra geral de proibio do comportamento contraditrio, a
anlise dos textos romanos pelos glosadores revelou que em diversas passagens havia
previses vedando a conduta contraditria e, a partir da, extraiu-se o referido brocardo
jurdico.




Consiste a doutrina venire contra factum proprium no exerccio de uma posio jurdica em
contradio com um comportamento anterior que passa a ser tida como inadmissvel. Trata-
se da anlise de dois comportamentos imputveis a uma mesma pessoa, lcitos em si
mesmos e diferidos no tempo. (MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 742).
O primeiro comportamento (factum proprium) torna-se vinculante na medida em que
desperta em terceiros a legtima expectativa de sua manuteno. O comportamento
subseqente deve guardar uma relao de coerncia com primeiro, caso contrrio, estar-se-
ia diante de uma contradio inadmissvel.
O subseqente comportamento contraditrio aparenta uma situao de licitude, no
entanto, se observando mais detidamente o fenmeno jurdico e o perfil dos
comportamentos de modo global, constata-se que, embora lcito em si mesmo, o
comportamento contraditrio quando analisado conjuntamente com o comportamento
vinculante revela-se ilcito por atentar contra os princpios da boa-f objetiva e da confiana.
O factum proprium no pode ser contrariado quando suscitar a legtima confiana de
terceiros que orientaro sua conduta acreditando na manuteno deste comportamento
inicial. Se um determinado sujeito diz que vai praticar uma conduta e no a pratica ou diz que
no vai pratic-la e pratica-a, aqueles que pautaram sua ao a partir de uma real adeso
confiana gerada pelo comportamento inicial do referido sujeito podero impugnar o
comportamento contraditrio.
Uma questo crucial a ser enfrentada refere-se aplicao da doutrina venire contra factum
proprium quando se est diante de uma relao jurdica negocial. A maioria dos
doutrinadores admite que a aplicao da referida doutrina tem uma natureza residual, ou
seja, para situaes que o direito rechaa, de modo claro, o comportamento contraditrio,
reputando-o ilcito e cominando uma sano respectiva no haveria necessidade da
invocao da doutrina venire contra factum proprium.
A referida doutrina deve ser invocada em situaes que o comportamento contraditrio
figure com uma aparente feio de licitude que se desfaz quando se percebe, num segundo
momento, a violao do dever de boa-f objetiva (entendido este como a exigncia de um




comportamento tico, pautado pela lealdade no seio das relaes jurdicas) e a frustrao da
confiana despertada em terceiros.
Se o comportamento inicial gera um dever jurdico especfico como aquele decorrente de um
contrato, a no realizao deste dever especfico, embora caracterizando conduta
contraditria, no consistiria hiptese de aplicao da doutrina ora tratada, pois o
ordenamento jurdico j enquadra o referido comportamento como ilcito e prev os efeitos
da responsabilidade contratual.
Ao analisar a doutrina da clusula rebus, a teoria da pressuposio e a teoria da base do
negcio jurdico, percebemos que a pretenso de desfazimento do negcio e a no realizao
de certos deveres contratuais em razo de circunstncias especiais no representam uma
violao de um dever obrigacional especfico.
H um comportamento inicial que deseja a celebrao de um negcio jurdico e outro que deseja a liberao
dos deveres inicialmente assumidos seja pela dissoluo do negcio seja pela modificao das obrigaes
assumidas. A problemtica que se apresenta, ento, , uma vez verificada a aparncia de licitude quanto ao
segundo comportamento no sentido do desfazimento do negcio, saber se a contraparte tem sua legtima
confiana atingida quando este desfeito, sobretudo, nas situaes que envolvem a certeza subjetiva de
certas circunstncias que no se verificam.

6.1. Contradies Aparentes e Existentes.
A doutrina do nemo potest venire contra factum proprium, no
pode ser invocada em situaes nas quais se opere a quebra
ou desaparecimento da base negocial objetiva, seja pela
destruio da equivalncia das prestaes seja pela
impossibilidade de alcanar a finalidade essencial do contrato.
A contradio entre o comportamento inicial no sentido de
celebrar um negcio jurdico e uma conduta subseqente na
direo oposta que consubstancia uma pretenso de
dissoluo do negcio ou modificao das prestaes apenas




aparente. No Direito e nas relaes humanas de modo geral
certos acontecimentos surgem ou se revelam e passam a
influenciar o comportamento de modo diverso daquele que
outrora fora praticado. Uma justa causa razo mais que
suficiente para justificar uma nova linha de ao, desde que
no se atinjam direitos ou interesses juridicamente protegidos
advindos de uma relao marcada pela confiana e pela boa-f
objetiva.
Quando rompido o equilbrio das prestaes contratuais ou
quando o negcio jurdico no chega a alcanar sua finalidade
essencial no h frustrao de uma legtima expectativa criada
a partir da confiana e boa-f. A riqueza dos fatos da vida leva
a situaes no desejadas, mas que precisam ser enfrentadas.
Situaes estas que podem colocar uma das partes em
situao altamente favorvel e a outra a beira da runa, bem
como coloc-las lado a lado quando percebem, atravs do bom
senso, que o contrato no mais satisfaz os interesses ou a
finalidade pretendida.

Nestas hipteses a pretenso de dissoluo do contrato ou
reajuste das prestaes no afeta os princpios da confiana
nem a boa-f objetiva, sendo, portanto, legtima e plenamente
justificvel.
Situao diversa a pretenso no sentido de resoluo do
negcio jurdico motivada pela inocorrncia da pressuposio
formulada por apenas uma das partes.
A teoria da pressuposio de Windscheid levaria a situaes
em que a eficcia contratual estaria subordinada




representao mental errnea de uma das partes desde que,
de algum modo, conhecida pela outra.
A teoria da base negocial na formulao inicial de Oertmann
quase que se identifica com a teoria da pressuposio, mas
exige o conhecimento e a no impugnao pela contraparte
acerca das circunstncias pressupostas pelo declarante, para
se proceder dissoluo do negcio.
Quando a declarao acerca das pressuposies no ocorre ou
no chega ao conhecimento do pactuante, no h dvidas
quanto vedao da conduta que pugna pela dissoluo do
negcio. Pois, embora coerente com a vontade real e com o
universo subjetivo do contratante, a conduta objetivamente
considerada contraditria e atinge as legtimas expectativas
criadas pela outra parte, sendo vedada pela prpria teoria do
negcio jurdico.

A dvida maior se evidencia quando o pactuante tem
conhecimento e no impugna a pressuposio formulada pela
contraparte. Trs situaes podem ocorrer: 1) a parte tem
dvidas quanto ocorrncia de determinados fatos e
subordina a eficcia do negcio a uma condio, situao em
que a outra parte dever se manifestar para consentir ou
rechaar a referida vinculao; 2) a parte tem a certeza
subjetiva acerca de determinadas circunstncias e declara a
outra parte que celebra o negcio com base no nico motivo
determinante, situao em que deve a outra parte se
manifestar, pois a no verificao do referido motivo viciar a
declarao de vontade; 3) a parte atua tambm na firme




persuaso de que certas circunstncias ocorreram ou
ocorrero e baseia sua vontade nesta convico, anunciando
contraparte, de modo ingnuo, ou seja, sem perspectiva
vinculativa sua pressuposio.
Neste ltimo caso no pode ser exigido da outra parte, embora
conhecedora da pressuposio, a impugnao da referida
proposio manifestada sem propsito vinculativo. At
porque nem sempre uma das partes contratuais tem motivos
para duvidar da exatido da pressuposio alheia, muito
menos ter condies de impugn-la. S ter razes para faz-
lo na hiptese de se tratar de condio ou de nico motivo
determinante. O silncio da parte, nesta terceira hiptese, no
converte a declarao inocente em base do negcio.
A teoria da base negocial, de cunho psicolgico, de Oertmann
muito ampla e abrange estas situaes, fazendo ingressar na
base do negcio pressuposies equivocadas pertinentes a
apenas uma das partes.
O inconveniente gerado pela teoria da pressuposio e pela
teoria da base negocial de Oertmann contemplar casos de
dissoluo do negcio jurdico a partir de critrios
eminentemente psicolgicos. A conseqncia disso
privilegiar a vontade real em detrimento da vontade efetiva,
todavia esta pressuposio no verificada estaria interferindo
nas legtimas expectativas criadas pela outra parte que confiou
na vontade efetiva.
A conduta de uma parte que realiza um negcio a partir de
uma pressuposio e, no verificada esta, busca o
desfazimento do acordo coerente sob o prisma da




subjetividade, pois consentnea com a vontade real. Todavia,
como destoa da vontade efetiva, fere o princpio da coerncia
quando analisada sob o prisma objetivo, uma vez que a outra
parte gerou suas expectativas a partir da vontade efetiva e no
tinha justas razes para duvidar da pressuposio
inocentemente declarada.
Assim, desfeito um negcio jurdico com fundamento na teoria
da pressuposio de Windscheid ou da base negocial de
Oertmann, vinculada pressuposio de apenas uma das
partes, estaramos diante de dois comportamentos
contraditrios (o factum proprium concernente celebrao
do negcio e a conduta contraditria no sentido de
desfazimento deste) lcitos em si mesmos (pois a conduta
embora contraditria seria legitimada pelas referidas teorias)
que frustram legtimas expectativas da parte contrria
oriundas da confiana, gerada a partir da vontade efetiva, e da
boa-f esperada na execuo do negcio. Ou, considerando-se
a teoria do negcio jurdico, sem interferncia da teoria da
pressuposio ou da base negocial de Oertmann, teramos
uma violao ao princpio da eficcia vinculante dos negcios
jurdico sob o prisma negativo, que impede que uma das partes
ponha fim ao negcio ou se desvencilhe unilateralmente das
obrigaes assumidas.

7. Concluses

Verifica-se, pois, neste ltimo caso, que a doutrina venire contra factum proprium poderia ser
invocada para frear propsitos atentatrios confiana e boa-f despertadas pela vontade




efetiva. O mesmo no ocorre quando se esta diante dos pressupostos fticos da tese ecltica da
base negocial de Karl Larenz, pois a pressuposio ingressa na base negocial (subjetiva) por ser
compartilhada por ambas as partes e a base negocial objetiva refere-se a aspectos concernentes ao
fim do contrato e a equivalncia das prestaes. Corrige-se, ento, a amplitude do critrio
psicolgico, introduzindo-se critrios objetivos que garantam a solidez da teoria da base negocial,
preservando-se, tambm, o princpio da proibio de comportamento contraditrio lesivo tutelado
pela doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

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