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Mdulo 9: Concorrncia Desleal

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Objetivos

Ao final deste mdulo, voc ser capaz de:

1. Distinguir o conceito de concorrncia desleal.
2. Enumerar e explicar as principais categorias de concorrncia desleal.
Introduo

Como ideia geral, podemos dizer que Concorrncia a disputa entre
agentes econmicos produtores de um mesmo bem ou servio no mercado, e
benfica ao sistema econmico, pois os agentes econmicos sero estimulados
a disponibilizar no mercado bens e servios novos ou aperfeioados.

A concesso do direito de propriedade intelectual aos agentes
econmicos resultado de poder atender a determinados requisitos, conforme
visto nos mdulos anteriores. Assim, a propriedade intelectual um instrumento
que pode estimular concorrncia e incentivar a inovao.

No entanto, nas relaes dos agentes econmicos no mercado podem
ocorrer condutas anticompetitivas, causando prejuzo livre concorrncia entre
empresas do mesmo segmento produtivo. Somente a proteo dos direitos da
propriedade industrial no suficiente para garantir a boa atuao dos agentes
em um determinado mercado. Uma enorme variedade de atos de m-f, tais
como a divulgao de informaes equivocadas pelo concorrente, criao de
confuso e induo ao erro, a propaganda enganosa e a violao de segredo de
fbrica, geralmente, no so tratadas pela legislao especfica da propriedade
industrial.

Este mdulo apresenta os possveis usos da concorrncia desleal
relacionada propriedade intelectual.


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Concorrncia Desleal e a Propriedade Industrial

A concorrncia desleal est relacionada com prticas competitivas de
um agente em relao ao seu concorrente no mesmo segmento produtivo. O
arcabouo da concorrncia desleal engloba os seguintes aspectos: a proteo
dos concorrentes, a proteo dos consumidores e a salvaguarda da
concorrncia no interesse do pblico em geral.
A abordagem da concorrncia desleal tem como foco a represso de
prticas de m-f entre os concorrentes e a proteo ao consumidor
1
. Nesta
relao, a concorrncia desleal regulada por leis que protegem os agentes de boa-f.
Portanto, a concorrncia desleal simplesmente a prtica industrial ou
comercial desonesta. Certamente, o conceito de prtica desonesta um tanto
impreciso e deve ser definido pela legislao interna. A legislao brasileira
regula a estrutura comercial e legal, assegura os atos honestos na concorrncia,
e, em consequncia, complementa a proteo dos direitos da propriedade
industrial.
O ato da concorrncia desleal se materializa, mas no somente, a partir da
concesso do direito de propriedade industrial, no momento que um outro
agente utiliza, de m-f, do objeto de proteo sem a devida autorizao de seu
titular.
O que Concorrncia Desleal?

O Artigo 10bis (2) da Conveno de Paris define o ato de concorrncia
desleal como qualquer ato de concorrncia contrrio s prticas honestas em
matria industrial ou comercial.

O Artigo 10bis (3) segue especificando os atos que devem ser
particularmente proibidos:


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No Brasil, o consumidor esta amparado pela Lei do Direito do Consumidor (Lei 8078/1990). Esta lei no
ser o objeto de discusso neste mdulo.
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1. todos e quaisquer fatos suscetveis de criar confuso, qualquer que seja
o meio empregado, com os produtos do concorrente;

2. as falsas alegaes, no exerccio do comrcio, suscetveis de
desacreditar comercial ou industrialmente os produtos de um concorrente;

3. as indicaes ou alegaes cuja utilizao, no exerccio do comrcio, seja
suscetvel de induzir o pblico ao erro sobre a natureza, modo de
fabricao, caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das
mercadorias.



Atos de Concorrncia Desleal relacionados Propriedade
Industrial

Os atos de concorrncia desleal, geralmente reconhecidos como mais comuns,
so os seguintes:

Causar confuso;
Induzir ao erro;
Desacreditar os concorrentes;
Divulgar informao sigilosa;
Tirar vantagem das realizaes de terceiro (parasitismo); e
Propaganda comparativa.

Vamos examinar, aps as questes de auto-avaliao, cada um deles em
separado.


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Questo de Auto-avaliao (QAA)

QAA 1: Quais dos seguintes atos voc consideraria um ato de
concorrncia desleal?

1. A publicidade de que o iogurte da indstria de laticnios do
concorrente no produzido com leite de vaca;
2. A alegao falsa de que o concorrente est quase falido;
3. Usar logotipo apenas ligeiramente diferente do logotipo do
concorrente;
4. Furtar o projeto sigiloso de um produto concorrente; e
5. Furtar a totalidade da remessa inicial de um novo produto de
concorrente.

Resposta QAA 1

Todos os exemplos dados na questo so desonestos, mas as respostas 1-4
so atos tpicos de concorrncia desleal e a eles seriam aplicadas as sanes
das leis destinadas ao combate da concorrncia desleal. O ltimo exemplo (5)
inegavelmente furto material e como tal deve ser considerado pela lei penal
aplicvel.

QAA 2: Quais dos atos abaixo justificam a necessidade de leis referentes
concorrncia desleal?

1. Propiciar uma rea de atuao empresarial e comercial nivelada
para todos os concorrentes;
2. Evitar o abuso de condies de controle exclusivo;
3. Ajudar a garantir o funcionamento de um mercado livre;
4. Evitar as violaes de patentes;
5
5. Aplicar as sanes da legislao marcria.


Resposta QAA 2:

1. Sim, aplicando a analogia entre a competio econmica e a competio
esportiva. Para que se obtenha o resultado melhor e mais honesto na
competio esportiva, assim como na competio econmica, todos os
competidores devem obedecer s mesmas regras.
2. No, o abuso do monoplio protegido pela lei de abuso do poder
econmico.
3. Sim.
4. No, as patentes esto protegidas pela legislao vigente sobre patentes.
5. Novamente no, porque as marcas esto protegidas pela legislao
vigente sobre marcas.


ATOS DA CONCORRNCIA DESLEAL


Causar confuso

O demandante de produtos ou servios fica na dvida da semelhana
dos produtos relativa origem comercial para diferenciar produtos e servios e a
aparncia dos produtos e servios. O escopo abrange qualquer ato comercial
que envolva marca, sinal, rtulo, slogan, embalagem, formato ou cor de
produtos, ou qualquer outra indicao distintiva usada por um comerciante.
Entretanto, isto no impede ou limita a avaliao de outros atributos ou
realizaes que possam causar confuso.

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Um exemplo do primeiro tipo de confuso que pode ser causada a
situao em que uma empresa, totalmente independente de uma grande loja de
brinquedos conhecida sob a marca "Brinquedos Do BB BR, comeasse a
vender jogos numa loja denominada Jogos Do BB BR.

Outro exemplo de ato capaz de causar confuso o que se refere cpia
de um desenho industrial. Por exemplo, se a proteo do desenho de uma
decorao de superfcie estiver limitada ao uso da decorao a certo segmento
comercial de produtos para os quais o desenho est registrado, a proteo
contra a cpia do desenho para a decorao de produtos de outros segmentos
pode ser tambm objeto da lei da concorrncia desleal, se o desenho copiado
estiver induzindo ao erro ou causando confuso quanto sua procedncia
comercial.


QAA 3: Quais, entre as prticas enumeradas abaixo, so causas
potenciais de confuso, que podem levar concorrncia desleal?

1. Um produto com o retrato do presidente da repblica na embalagem;
2. Uma empresa de bebidas que usa garrafas iguais s da Coca Cola;
3. O uso de uma marca similar outra existente, mesmo que essa no
tenha sido registrada ;
4. Um restaurante em que a decorao e o mobilirio so quase
idnticos aos de um conhecido concorrente.


Resposta QAA 3

Resposta 1: este no um caso de concorrncia desleal. O presidente da
repblica pode interpor uma ao pela infrao de seu direito prpria imagem.

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Resposta 2: podem, potencialmente, criar confuso e poderiam ser objeto de
ao de concorrncia desleal.

Resposta 3: para efeitos da anlise da concorrncia desleal, o fato de a marca
no estar registrada no realmente relevante, pois o ponto importante, neste
contexto, a confuso que poderia ser causada ao consumidor.

Resposta 4: podem, potencialmente, criar confuso e poderiam ser objeto de
ao de concorrncia desleal.



Induzir ao erro
A induo ao erro pode, a priori, ser definida como a criao de uma falsa
impresso dos prprios produtos ou servios. Ainda que, em determinada
ocasio, seja a nica forma identificada como concorrncia desleal, ela no
pode ser considerada inofensiva, ou que no cause danos ao consumidor. Ao
contrrio, induzir ao erro pode ter consequncias muito srias: o consumidor, ao
confiar na informao errada, pode sofrer prejuzo financeiro e de outras
naturezas. O concorrente honesto perde os clientes, a transparncia do mercado
diminui, com consequncias adversas para a economia como um todo e para o
bem-estar econmico.

Existe um consenso segundo o qual o conceito de induzir ao erro no
est restrito a alegaes inerentemente falsas, tampouco a alegaes que
tenham realmente levado o consumidor a uma falsa impresso. Ao contrrio,
considera-se suficiente que as indicaes em questo possam produzir um
efeito que induza ao erro. Ou seja, mesmo as alegaes literalmente corretas
podem ser enganosas.

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Se, por exemplo, for em geral proibido colocar ingredientes qumicos no
po, os tribunais da maior parte dos pases considerariam enganosa a
propaganda de que um certo po "no contm ingredientes qumicos". Apesar
de a informao ser literalmente verdadeira, d a impresso enganosa de que o
objeto da publicidade algo fora do comum, com um atributo que o diferencia de
forma positiva dos similares encontrados no mercado.

Da mesma forma, no necessria a indicao de que o produto, objeto
de uma propaganda, seja superior aos seus concorrentes no mercado quando
se trata, objetivamente, de uma informao ou alegao que traga algum efeito
atraente para o consumidor. Por exemplo, se o pblico prefere produtos
nacionais a produtos importados, a falsa declarao de que os produtos
importados so nacionais pode induzir ao erro, mesmo que os produtos
importados sejam de qualidade superior.


QAA 4: Voc considera que a seguinte situao poderia induzir ao erro?
Um anncio publicitrio alega que a fatia de um tipo de po tem menos
calorias que a fatia de outro tipo de po, mas isso se deve exclusivamente
ao fato de a fatia ser mais fina.


Resposta QAA 4

Sim. A omisso da informao de que a fatia mais fina pode criar uma
impresso errada to forte quanto a declarao expressa de que o po inteiro
tinha menos calorias que outros pes.


QAA 5: A empresa que produzisse uma nova cerveja denominada Munique
poderia ser acusada de induzir os clientes ao erro?
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Resposta QAA 5

Se a cerveja no for fabricada na localidade da Alemanha denominada Munique,
poderia induzir ao erro, porque poderia ser presumido que sua origem era
Munique. Poderia tambm ser presumido que era uma cerveja de uma
determinada caracterstica, produzida segundo os padres de qualidade
alemes. Em alguns pases, poderia ser tambm considerada como infrao de
indicao geogrfica.


Descrdito dos Concorrentes

O descrdito (ou depreciao) geralmente definido como toda
alegao falsa que faa referncia a um concorrente e que possa prejudicar seu
conceito comercial. Da mesma forma que a induo ao erro, o descrdito tenta
atrair os clientes com informao errada ou indevida. Diferente da induo ao
erro, isto no realizado por meio de declaraes falsas ou enganosas sobre
seu prprio produto, mas sim lanando calnias sobre um concorrente, seus
produtos ou servios. Portanto, o descrdito sempre envolve ataque direto a
determinado comerciante ou a uma categoria de comerciante em particular.

As consequncias podem ultrapassar esse propsito,.ou seja, podem
ultrapassar o descrdito dos concorrentes, na medida em que as informaes
sobre os concorrentes possam estar erradas e o consumidor , tambm,
passvel de sofrer danos gerados por esses atos.



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QAA 6: Quais dos atos abaixo enunciados seriam um exemplo de
concorrncia desleal em funo do descrdito a um produto ou servio de
um concorrente?

1. A alegao que o iogurte de um concorrente produzido com leite
estragado.
2. A alegao que o produto de certa empresa melhor para a sade do
consumidor.
3. O uso de um logotipo similar ao logotipo de um concorrente num
produto muito inferior.


Resposta QAA 6

Todos so exemplos de concorrncia desleal, mas somente o n 1 um
exemplo de descrdito, sempre presumindo-se que a alegao falsa. O
exemplo n 2 induo ao erro, se a alegao for falsa, e o de n 3 um tipo de
confuso.



Divulgao de informao sigilosa

Uma quantidade considervel da competitividade comercial de uma
empresa devida informao desenvolvida e acumulada pela empresa ou por
pessoas dentro dela.

Este conhecimento tcito geralmente no est registrado em nenhum tipo
de documento, seja impresso, eletrnico, audiovisual ou outro. Esta informao
pode ser de domnio exclusivo de algumas pessoas que trabalham em
determinada empresa. Muitas vezes, essas pessoas nem tm noo de que
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esse conhecimento valioso. Outras vezes, as pessoas sabem da importncia
de determinadas informaes e podem utiliz-las como moeda de troca, dentro
e fora da empresa.

Por exemplo, as listas de clientes ou de potenciais clientes podem dar
uma vantagem essa empresa sobre seus concorrentes, que no possuem
essas listas. Outro exemplo o da empresa que desenvolve um processo
industrial sigiloso que lhe possibilita produzir ou vender um produto de melhor
qualidade, ou mais barato.

Algumas vezes, as empresas optam pelo que denominamos segredo
industrial, ou seja, as pessoas detentoras de determinadas informaes, que
so a alma do negcio, se comprometem a no divulgar tais informaes.


Segmento de udio 1: Por que essa informao sigilosa no pode ser
protegida pela patente?

A fora competitiva geralmente depende das tcnicas de inovao e o
respectivo conhecimento tcnico no campo industrial e/ou comercial. Entretanto,
essas tcnicas e o conhecimento tcnico nem sempre podem ser protegidos
pela lei de patentes.

Em primeiro lugar, as patentes so somente aplicveis para as invenes
na rea da tecnologia e no para as realizaes de inovao referentes
conduo dos negcios etc. Na Lei Brasileira sobre a matria, Lei da
Propriedade Industrial LPI , explicitamente referenciado, no item III do artigo
10, que esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais ... sequer so
considerados invenes. E voc se lembra que somente as invenes podem
ser privilegiadas.
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Ademais, se algumas informaes tcnicas propiciam uma considervel
vantagem comercial para determinado comerciante, as invenes da
decorrentes podem no apresentar a novidade ou a atividade inventiva exigidas
para que sejam patenteveis. Alm disso, enquanto o pedido de patente estiver
em andamento, e a informao ainda no tiver sido divulgada ao pblico, o
proprietrio da informao a ser patenteada deve estar protegido contra
qualquer divulgao no autorizada da informao, independentemente do
pedido resultar ou no na concesso da patente.



QAA 7: Considerando a necessidade de proteo da informao sigilosa,
quais das seguintes informaes poderiam ser suscetveis de proteo,
segundo o acordo TRIPS?

1. A receita de uma bebida no alcolica;
2. A informao sobre uma patente j expirada;
3. A informao sobre um pedido de patente em andamento ainda no
publicado;
4. As prticas contbeis de uma empresa; e
5. A lista de clientes de uma empresa.

Resposta QAA 7

Somente a informao n 2 no seria considerada segredo, porque a informao
contida na patente j foi publicada, independentemente da vontade do seu ex-
titular. As informaes contidas nos itens 1,3,4 e 5 poderiam ou no ser
sigilosas, dependendo da vontade de seu detentor.
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Tirar vantagem indevida das realizaes de terceiro - parasitismo

A noo de parasitismo tem diversas caractersticas em comum com as
noes de causar confuso e induzir ao erro. Pode tambm ser definida como a
mais ampla forma de concorrncia pela imitao. Entretanto, segundo os
princpios do mercado livre, a explorao ou a apropriao das realizaes de
terceiros somente desleal em circunstncias especficas. So os casos em que
o parasitismo causa confuso ou induz ao erro.

Existem vrios tipos de parasitismo, inclusive o enfraquecimento do valor
distintivo e da qualidade da marca do concorrente. o caso da marca similar
usada para produtos ou servios diferentes. Outro exemplo de parasitismo seria
aquele em que um comerciante utilizasse o layout parecido com o de um
estabelecimento comercial j conhecido pelos consumidores.


Publicidade comparativa

A publicidade comparativa pode se apresentar de duas formas: a
referncia positiva ao produto de terceiro (alegando que o prprio produto to
bom quanto o do terceiro) ou uma referncia negativa (alegando que o prprio
produto melhor que o do terceiro). No primeiro caso, em que o produto do
concorrente em geral conhecido, o ponto crucial se relaciona com a
possibilidade de apropriao indbita do conceito comercial de outrem. No
segundo caso, em que o produto do concorrente criticado, emerge a questo
da depreciao. Entretanto, as duas formas de comparao envolvem uma
referncia (no autorizada) a um concorrente, que mencionado pelo nome, ou
implicitamente identificvel como tal pelo pblico.


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Resumo

A concorrncia um estmulo para o desenvolvimento de novos produtos
e servios ou seus melhoramentos.
O arcabouo da concorrncia desleal complementa a proteo conferida
pelo direito de propriedade intelectual e pretende evitar que agentes econmicos
deturpem o livre funcionamento da propriedade intelectual e seu respectivo
sistema de recompensa.

Um ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrrio
s prticas honestas em matria industrial ou comercial.
Por exemplo, devem ser proibidos, em particular, os seguintes atos:

Todos os atos, de qualquer natureza, que possam criar confuso, por
qualquer meio, com o estabelecimento, os produtos ou a atividade
industrial ou comercial de um concorrente.

As alegaes falsas, no exerccio do comrcio, que tendem a
desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou
comercial de um concorrente; e

As indicaes ou alegaes, cujo uso no exerccio do comrcio seja
suscetvel de induzir ao erro sobre a natureza, o modo de fabricao, as
caractersticas, a aptido no emprego ou a quantidade das suas prprias
mercadorias ou de terceiros

Existem diversos tipos de atos de concorrncia desleal, que abrangem:

Causar confuso;
Induzir ao erro;
O descrdito de concorrente;
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A violao de segredo de fbrica ou comercial;
Tirar proveito da realizao de terceiros (parasitismo)
A publicidade comparativa indevida.


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Textos legislativos:

Decreto 1355/1994 Promulgao da Ata Final que Incorpora os Resultados
da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT
anexo VII Acordo.
Conveno Unionista de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial.
Lei da Propriedade Industrial LPI, Lei 9.279, de 14 de maio de 1996,
disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. (Artigos
176 a 195)
Lei de Defesa da Concorrncia - Lei 8884/1994, de 16 de junho de 1994.
disponvel em<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8884.htm>.


REFERNCIAS:

BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003. xii, 1268 p.

____ Propriedade Intelectual e Concorrncia, Revista Brasileira de Inovao,
vol. 8, n 2, 2009, p. 371-402.

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