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Srie Aperfeioamento de Magistrados 13 10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
EVOLUO HISTRICA E
LEGISLATIVA DA FAMLIA

LUCIANO SILVA BARRETO
INTRODUO
H exatos 10 anos foi publicada a Lei n 10.406/2002, que, um ano
aps, passaria a vigorar. Nesta oportunidade, fnalmente seria revogado o
Cdigo Civil de 1916, depois de quase um sculo de vigncia, dando lugar a
um novo diploma, que chegou em bom tempo, apesar do longo perodo de
tramitao do projeto no Congresso Nacional e da consequente consagrao
de certas fguras e ideias um tanto ultrapassadas. Malgrado algumas imper-
feies, o novo Cdigo Civil, em geral, representou um notvel avano para
as instituies civis e seguramente o Direito de Famlia, o mais dinmico dos
ramos do Direito Civil, tambm passou por importantes reformas.
Neste trabalho analisaremos a evoluo histrica e legislativa da fa-
mlia desde os primrdios at a contemporaneidade. Em tempos longn-
quos, o sacramento matrimonial era a nica alternativa de se dar incio a
uma famlia e era indissolvel, tornando esta entidade severa e sem vnculos
de afeto. O austero modelo, conservador e patriarcal, foi calamitoso e deu
origem a proliferaes de unies extramatrimoniais, abalando a estrutura
familiar daquela poca. Assim, a famlia atual caracterizada pela diversi-
dade, justifcada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. A ampliao
do seu conceito acabou por permitir o reconhecimento de outras entidades
familiares, como a unio de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da f-
liao socioafetiva dentre outros avanos. Essas novas relaes levam busca
Juz de Direito da 9 Vara Criminal - Capital.
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de solues prticas no mbito do Direito das famlias e, para tal fnalidade,
mister se faz que percorramos alguns perodos histricos para que se possa
compreender a evoluo histrica e legislativa da famlia, demonstrando-se a
evoluo conceitual e transformao do seu modelo, at chegar atualidade,
detalhando-se o progresso legislativo intrnseco ao assunto, desde o advento
do Cdigo Civil de 1916 at a vigncia do novo Cdigo Civil brasileiro.
A FAMLIA E SUA EVOLUO HISTRICA
A famlia, primeira clula de organizao social e formada por indi-
vduos com ancestrais em comum ou ligada pelos laos afetivos, surgiu h
aproximadamente 4.600 anos. Este termo nasceu do latim famulus, que
signifca escravo domstico e foi criado na Roma antiga para servir de
base para designao de grupos que eram submetidos escravido agrcola.
Essencialmente a famlia frmou sua organizao no patriarcado, originado
no sistema de mulheres, flhos e servos sujeitos ao poder limitador e inti-
midador do pai, que assumia a direo desta entidade e dos bens e a sua
evoluo, segundo Friedrick Engels, subdivide-se em quatro etapas: fam-
lia consangunea, famlia punaluana, pr-monogmica e a monogmica,
tendo cada uma suas caractersticas e particularidades. Esta ltima etapa
foi adotada como forma de manter para si uma esposa, j que eram raras;
etapa caracterizada pelo casamento e pela procriao.
Segundo este mesmo autor, somente ao homem era concedido o
direito de romper o matrimnio ou at mesmo repudiar sua mulher, caso
esta fosse estril ou cometesse adultrio.
Ainda na Antiguidade, merecia destaque a falta de afeto entre os
membros da famlia, que se se unia com o propsito de conservao dos
bens, a prtica comum de um ofcio e nos casos de crises, a preservao da
honra e das vidas.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade privada e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro
Mioranza. 2. ed. rev. So Paulo: Escala, [S.d]. p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, v. 2).
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Quanto aos flhos, quando crianas, no viviam a infncia, conside-
rando que to logo adquirissem porte fsico para trabalhar, misturavam-se
aos adultos e partilhavam os afazeres domsticos.
Fustel de Coulanges menciona que nessa ocasio os flhos sofriam,
ainda, o fato da diferenciao. Prova disso de que a flha quando casava
deixava de fazer parte da famlia de origem, podendo seu pai am-la, po-
rm no lhe deixar bens, que cabiam aos flhos homens.
No decorrer dos sculos, porm, essa estrutura foi abalada e passou
por transformaes profundas na sua constituio.
No podemos deixar de mencionar quo grande foi a infuncia do
Direito Cannico nos alicerces das famlias, que, a partir de ento, formar-
se-iam apenas atravs de cerimnias religiosas.
O cristianismo levou o casamento a sacramento. O homem e a mulher
selariam a unio sob as bnos do cu e se transformariam em um nico ser
fsico, e espiritualmente, de maneira indissocivel. O sacramento do casamen-
to no poderia ser desfeito pelas partes e somente a morte poderia faz-lo.
Insta salientar que a partir deste advento, a Igreja passou a empe-
nhar-se em atacar tudo o que pudesse desagregar o seio familiar. O aborto,
o adultrio e concubinato, nestes meados, tambm passaram a ser abomi-
nados pelo Clero e pela sociedade, mas deve ser lembrado que este ltimo
ato continuava por ser praticado, porm de forma discreta.
Contudo, aps esse perodo, um novo conceito de famlia formou-
se, no unicamente embasada no sacramento imposto pela Igreja, mas pelo
elo do afeto, nascendo a famlia moderna.
A FAMLIA CONTEMPORNEA
Este modelo iniciou-se a partir do sculo XIX e foi precedido pelas
Revolues Francesa e Industrial, quando, quela poca, o mundo vivia em
constante processo de crise e renovao.
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998. P. 47. v. 2).
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A partir de ento, passou-se a valorizar a convivncia entre seus mem-
bros e idealizar um lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas
e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu
projeto pessoal de felicidade. Esse o sentido da famlia na atualidade.
Vale aquilatar que o Direito de Famlia o que mais avanou nos
ltimos tempos, levando-se em considerao que seu foco so as relaes
interpessoais e que estas acompanham os passos da evoluo social.
A famlia contempornea caracteriza-se pela diversidade, justifca-
da pela incessante busca pelo afeto e felicidade. Dessa forma, a fliao
tambm tem suas bases no afeto e na convivncia, abrindo-se espao para
a possibilidade da fliao no ser somente aquela que deriva dos laos
consanguneos, mas tambm do amor e da convivncia, como o caso da
fliao socioafetiva.
EVOLUO LEGISLATIVA DA FAMLIA E DA FILIAO
As sucessivas transformaes legislativas nesta instituio iniciaram
na metade do sculo passado e depararam-se com o advento da Consti-
tuio Federal de 1988. A partir de ento, inmeras leis nasceram para
adequao das novas perspectivas da famlia e da sociedade.
Por consequncia desta evoluo humana, o que era aceitvel anti-
gamente, hoje, passa a ser abominado pela sociedade, como por exemplo,
o poder do pai sobre a vida e a morte dos flhos, ou ainda, a possibilidade
de anular o casamento se constatada a esterilidade. Nesta caminhada evo-
lutiva do Direito necessrio acompanhar os anseios sociais, sob pena de
transformar-se em letra morta.
Em razo dessas mutaes, vrias foram as situaes que urgiram
respaldo legal, a exemplo da unio estvel, a adoo, a investigao da flia-
o, a guarda e o direito de visitas.
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A ORGANIZAO SISTMICA DA FAMLIA ANTES DA
CONSTITUIO DE 1988
As leis que vigoravam antes da Constituio Federal brasileira de
1988 sistematizavam o modelo da famlia patriarcal, excluindo da tutela
jurisdicional as demais espcies de entidades familiares e os flhos que no
fossem havidos na constncia do casamento.
Nesta ambientao, o matrimnio era a nica forma de constituio
da chamada famlia legtima, sendo, portanto, ilegtima toda e qualquer
outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto.
O marco histrico, no que diz respeito legislao, foi a promulga-
o da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (antigo Cdigo Civil). Este
diploma, projeto de Clvis Bevilqua, era uma obra moldada a sua poca,
e que vigorou a partir daquela mesma data do ano subsequente.
O autor Luiz Edson Fachin , frente ao mencionado Cdigo, afr-
ma que ser sujeito de direito representava ser sujeito de patrimnio, ter
muitos bens e nesta esteira de entendimento, a legislao cvel daquela
poca, totalmente patrimonialista, valorizava mais o ter do que o ser
e direcionava-se aos grandes proprietrios, devendo-se frisar que a massa
popular no sabia de seus direitos e tampouco que poderia invoc-los.
quela poca, a famlia patriarcal posicionava-se como coluna cen-
tral da legislao e prova disso foi a indissolubilidade do casamento, como
tambm a capacidade relativa da mulher. O artigo 233 do Cdigo Ci-
vil de 1916 designava o marido como nico chefe da sociedade conjugal.
Alm disso, mulher era atribuda somente a funo de colaboradora dos
encargos familiares, consoante artigo 240 do mesmo diploma legal.
No que concerne fliao, havia notria distino entre os flhos
legtimos e ilegtimos, naturais e adotivos, que era devidamente registrada
no assento de nascimento a origem da fliao.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 298.
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Quanto aos bens, conforme o artigo 377 deste Cdigo: quando o
adotante tiver flhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de
adoo no envolve a de sucesso hereditria.
O instituto da guarda estava atrelado culpa na separao e no
no bem-estar da criana, como na atualidade, sendo aquela atribuda ao
consorte no culpado pelo desquite.
Nos idos de 1949 entrou em vigor a Lei n 883, que tratava do re-
conhecimento dos flhos ilegtimos, atravs de ao de reconhecimento de
fliao, os quais passariam a ter direito, inclusive, a alimentos provisionais,
em segredo de justia, e herana, sendo reconhecida a igualdade de direi-
tos, independente da natureza da fliao. Este grande avano foi marcado
pela proibio de qualquer meno fliao ilegtima no registro civil,
deixando para trs a postura preconceituosa na qual o legislador se apoiou
para a elaborao da Lei n 3.071/16.
Noutro giro, em 27 de agosto de 1962, foi publicada a Lei n 4.121,
que versava sobre a situao jurdica da mulher casada, denominada Esta-
tuto da Mulher Casada. Revogou vrios dispositivos do Cdigo Civil de
1916 e dentre outros direitos, a mulher obteve aquele de exercer o poder
familiar, ainda que constitusse novo casamento. Contudo, essa atividade
ainda era bastante restrita, considerando que a redao do pargrafo
nico do artigo 380, explanava que, caso houvesse divergncia entre os
genitores, quanto ao exerccio do ptrio poder, prevaleceria a deciso
do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para a soluo
daquele conflito.
Mesmo assim, a posio da mulher no mago da sociedade e da
entidade familiar foi modifcada e representou uma das maiores conquis-
tas da classe feminina perante a legislao brasileira, passando, a partir de
ento, a interferir na administrao de seu lar.
No ano de 1977, sob a gide da CFRB de 1967, foram editadas
a EC n 09 e a Lei n 6.515, sendo que a 1 possibilitou o divrcio
no Brasil, aps ter sido obtida a separao judicial e a 2 disciplinava a
matria viabilizando a ao direta de divrcio, desde que, completados
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cinco anos de separao de fato com incio anterior a 28 de junho de
1977, (artigo 40). E mais. A mencionada lei foi de grande relevncia, vez
que concedeu o direito mulher de optar ou no pelo uso do nome de
famlia de seu cnjuge. Outra modifcao foi o Regime Parcial de Bens
ser considerado regime legal e a possibilidade dos vnculos familiares se
encerrarem com o divrcio.
Posteriormente, aprovou-se a Lei n 6.697/79, que regulava a as-
sistncia, proteo e vigilncia a menores, denominada como Cdigo de
Menores. Este foi criado com o escopo de ajustar a situao dos meninos
e meninas encontrados nas ruas dos centros urbanos, que eram ditos
como irregulares. Desta feita, a referida Lei atrelou-se a questes de segu-
rana pblica e no se pautou integralmente na proteo s crianas que
se encontravam em situao de risco.
A NOVA PERSPECTIVA DA FAMLIA APS A
CONSTITUIO DE 1988
A partir da promulgao da Carta Magna de 1988, a clula familiar
foi mais uma vez remodelada; desta vez dando nfase aos princpios e direi-
tos conquistados pela sociedade. Diante deste novo aspecto, o modelo de
famlia tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um ncleo
familiar que, em consonncia com o artigo 266, torna-se uma comunidade
fundada na igualdade e no afeto.
Esta nova estrutura foi propiciada pela Constituio Federal de
1988, que trouxe nova base jurdica para auferir o respeito aos princpios
constitucionais, tais como a igualdade, liberdade e dignidade da pessoa
humana. Esses princpios tambm foram transportados para a seara do
Direito de Famlia e a partir deles foi transformado o conceito de famlia,
que passou a ser considerada uma unio pelo amor recproco.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74.
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Repise-se que o enfoque da legislao mudou para priorizar a pro-
teo da famlia e a pessoa dos flhos de forma igualitria em detrimento
daquela proteo exacerbada ao casamento e flhos legtimos.
Neste mesmo prisma, as inovaes tambm passaram a conceder
proteo integral s crianas e isso se deve ao fato da difculdade social da
poca, pela qual estas eram colocadas de lado e marginalizadas. O processo
de integrao social surgiu da observao do constituinte de 1988, que
destinou elstico captulo famlia, criana, ao adolescente e ao idoso.
Em 20 de novembro de 1989 foi instaurada a Conveno da ONU
(Organizao das Naes Unidas) sobre os direitos da criana e do adoles-
cente, que foi aprovada em assembleia geral, ocorrida em Nova Iorque e
confrmada pelo Brasil, atravs do Decreto de n 99.710/99. Dessa feita,
surgiu uma nova viso de responsabilidade e, na inteno de positiv-la,
em 1990 foi editada a Lei n 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA), que representou enorme avano no reconhecimento dos direitos
destas pessoas em fase de desenvolvimento.
Posteriormente vigncia deste Estatuto, o reconhecimento do es-
tado de fliao passou a ser direito personalssimo, indisponvel e impres-
critvel, podendo ser exercido contra os pais ou herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de justia.
induvidoso que foi necessrio unir esforos entre a famlia, a comuni-
dade e o poder pblico, com o objetivo de efetivar os novos direitos prescritos
pelo ECA. Atualmente, observa-se em comunidades pobres que h programas
do governo que visam a propiciar s crianas e adolescentes cursos profssiona-
lizantes, preparando-os para o futuro e dando-lhes uma oportunidade.
importante trazer tona a inovao contida na Lei n 8.560, de
29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos
flhos havidos fora do matrimnio. A aludida lei concedeu legitimidade ao
Ministrio Pblico para ingressar com ao de investigao de paternidade,
quando constar do registro civil apenas a fliao materna. E mais. Estas
disposies representaram a viabilidade do direito de toda criana ter um
pai e uma me e de incumbi-los da responsabilidade de cri-la.
Finalmente, a Lei n 10.406/02, que instituiu o Novo Cdigo Ci-
vil brasileiro, entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2002. Sua redao
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inicial aprovada pela casa de origem foi profundamente alterada, desde sua
apresentao at sua apreciao no Senado, que ocorreu aproximadamente
20 anos aps e, dessa feita, temos um Cdigo que apesar de novo, poca
de sua vigncia j estava desgastado, em razo de a sociedade se encontrar
em constante mutao e os direitos que se diriam novos j haviam sido
contemplados pela Constituio Federal, no representando grande avan-
o e sim, em alguns aspectos, um retrocesso.
A exemplo disso houve omisso do legislador ao deixar de incluir dis-
positivos que regulamentassem o casamento entre pessoas do mesmo sexo ou
at mesmo celebrao no solene do casamento, tratando-o inexistente.
Igualmente o legislador deixou de mencionar na regulamentao a
famlia monoparental e o respeito a esta, apesar das estatsticas mostrarem
que vinte e seis por cento dos brasileiros vivem dessa forma.
Gisele Leite ressalta a mais importante das alteraes como sen-
do aquela que diz respeito isonomia conjugal, abarcando que pelo casa-
mento homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes
ou companheiros, sendo responsveis pelos encargos da famlia, a saber,
fdelidade recproca, a vida em comum no domiclio conjugal, a mtua
assistncia e o sustento, guarda e educao dos flhos, com o adendo do
respeito e considerao mtuos.
Por fm, malgrado tenhamos observado toda a evoluo histrica das
inmeras transformaes na famlia e propriamente nos seus direitos, boa par-
te deste progresso fruto de slida construo doutrinria e jurisprudencial.

CONSIDERAES FINAIS
O grande marco na conquista de direitos da famlia e da fliao foi a
promulgao da Constituio Federal de 1988. A partir desta foi reconhe-
cida a unio estvel, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e
tambm restou vedada qualquer discriminao em virtude da origem da
fliao. A famlia incorporou o pensamento contemporneo, igualdade
LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49,
p. 112-20, ago-set. 2008.
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e afeto, luz dos princpios trazidos pela Carta Magna, sendo, cada vez
mais, imposta ao jurista essa interpretao. Hoje se reconhece a validade da
norma observando a sua conformidade com a evoluo social e sobretudo
com os preceitos constitucionais, o que exige uma reviso dos institutos
que forma a espinha dorsal do Direito Civil: as obrigaes, a propriedade
e, sem dvida, a famlia.
A nova roupagem do Direito de Famlia e por que no dizer do todo
do Direito Civil transcorreram do livramento das amarras do liberalismo
e da patrimonializao das relaes sociais, permitindo que os interesses
puramente individuais passassem a se submeter a outros valores.
Por tal forma, novas concepes acerca da famlia vm surgindo no
ordenamento ptrio, conceitos tais que se fundam sobre a personalidade hu-
mana, devendo a entidade familiar ser entendida como grupo social fundado
em laos afetivos, promovendo a dignidade do ser humano, no que toca a
seus anseios e sentimentos, de modo a alcanar a felicidade plena.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade priva-
da e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2. ed. rev.
So Paulo: Escala, [S.d], p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento
Universal, v. 2).
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido
por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 47.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2003, p. 298.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed.
Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74.
LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 112-20, ago-set. 2008.