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Constitucionalidade da lei de Arbitragem

De acordo com a Lei n 9.037/96, a Lei de arbitragem figura de destaque entre os mais modernos e acatados
meios alternativos para soluo de conflitos. Ela no possui o condo de solucionar milagrosamente os conflitos entre
as partes, mas uma soluo mais clere que a Judiciria, devendo ser entre os litigantes previamente acordada .
meio privativo e alternativo de soluo de conflitos decorrentes essencialmente de direitos patrimoniais
disponveis, e se d atravs da figura do rbitro, que normalmente um especialista na matria controvertida e que
apresentar uma sentena arbitral, sentena esta que por sua vez, possui praticamente a mesma estrutura da
sentena judicial, incorporando julgamento com fora de coisa julgada material entre as partes exclusivamente e nos
termos do compromisso.
No dia 12 de dezembro de 2001, no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, se deu a constitucionalidade do instituto
da arbitragem, por maioria dos votos, que julgou recurso em processo de homologao de sentena estrangeira (SE
5206). No julgado, o Min. Carlos Velloso, alm de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse sobre direitos
patrimoniais disponveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que no lhes tolhido, de recorrer
Justia.
Celso Ribeiro Bastos, ao comentar a norma, explica: Isto significa que lei alguma poder auto-excluir-se da
apreciao do Poder Judicirio quanto sua constitucionalidade, nem poder dizer que ela seja ininvocvel pelos
interessados perante o Poder Judicirio para resoluo das controvrsias que surjam da sua aplicao. A dignidade e
a liberdade humana como impedimento das pessoas buscarem meios, fora do Judicirio, para a resoluo dos litgios,
afronta as partes, e podem, no pleno gozo de sua liberdade, renunciar ou no jurisdio. O que a norma no
permite proibir as partes de ir ao Judicirio para dirimir os seus conflitos, ou seja, a arbitragem em carter
obrigatrio que proibida, o que defendido o direito a livre escolha das partes interessadas em relao a qual
instituto para dirimir seus conflitos ser o mais vivel, devendo sempre estarem de pleno acordo e de forma
discricionria.
Em virtude da demora e do despreparo do Estado para o julgamento de determinados conflitos, a arbitragem teve
seu surgimento h poucos anos possibilitando assim a transferncia de algumas demandas endereadas ao Poder
Judicirio para os chamados tribunais arbitrais; meio privado e alternativo de soluo de litgios relativos aos direitos
patrimoniais disponveis e est edificada em um contrato entre as partes litigantes, contrato este que deve ser
voluntrio, de pleno consentimento e livre de imposies, de coaes e de manipulaes. A imposio da soluo dos
conflitos pelos rbitros equivale a uma sentena transitada em julgado. Salientando que, independente de acordo
entre as partes litigantes, tanto o juiz como o rbitro so dotados de plenos poderes para solucionar os conflitos,
Nos termos do art. 1 da Lei da Arbitragem (Lei n 9.037/96), a arbitragem se limita capacidade de contratar e aos
direitos disponveis, portanto, basta que a pessoa tenha personalidade jurdica para que possa se submeter
arbitragem. A personalidade jurdica, nos termos do art. 1 do CC/2002, a capacidade de ser titular de direitos e
obrigaes, adquirida pela pessoa natural com o nascimento com vida (art.2 do CC).
Diferentemente do que pensam algumas pessoas, vale ressaltar, que, as pessoas podem sim ser representadas ou
assistidas na conveno de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matria, que deve versar
sobre direitos patrimoniais disponveis. Em consonncia com o acatado, no admitida a representao ou assistncia
no caso de contrato de venda de imvel de pessoa incapaz sem a necessria autorizao judicial, de tal sorte a clusula
arbitral inserta nesse contrato ser nula, posto que foge da permisso legal bitolada pelos atos de mera administrao.
Todavia, como os representantes e assistentes esto autorizados a praticar atos de Mara administrao do
patrimnio dos incapazes, contratos que no fujam destes limites podero conter clusula arbitral. o que ocorre no
contrato de locao que os pais, tutores ou curadores firmam em razo da necessria administrao dos bens dos
incapazes.
No art. 1 da Lei de Arbitragem n 9.037/96 e no art. 852 do CDC, os direitos patrimoniais disponveis esto
elencados. So aqueles sujeitos transao e alienveis. Excluem-se, portanto os direitos indisponveis, como, por
exemplo, estado de pessoas, filiao, poder familiar, casamento, questes relativas ao direito penal e etc. Admite-se
que os reflexos patrimoniais dessas questes sejam dirimidos pela arbitragem, como por exemplo, os danos
decorrentes de fato tpico e a partilha do patrimnio na separao.
No possvel transacionar acerca do direito ao prprio corpo, liberdade, igualdade e ao direito a vida, pois a
disponibilidade dos direitos se liga possibilidade de alienao e, ademais disso e principalmente, queles direitos que
so passveis de transao. Todavia, esses conceitos no so suficientes para que possamos entender aos limites
impostos possibilidade das partes adotarem a soluo arbitral. Nessa medida, a afronta aos direitos indisponveis
como, por exemplo, o direito a personalidade, como sabido, indenizvel, e quanto a essa indenizao, cabe a
arbitragem.
Ningum pode transacionar abrindo mo de seu direito honra, que direito de personalidade, mas a afronta a tal
direito gera o direito de indenizao por danos morais. Assim, diante da afronta ao seu direito, nada obsta que,
atravs de compromisso arbitral com o ofensor, o valor da reparao seja arbitrado nos termos da Lei n 9.037/1996.
Nesse contexto o rbitro no pode decidir se a pessoa tem ou no direito honra, vez que este direito indisponvel,
somente poder decidir acerca do fato que enseja a afronta ao direito honra e quanto liquidao dessa afronta.
Tal instituto possui vantagens em relao ao Judicirio, dentre elas destaca-se: a figura da especializao, que
consiste na possibilidade de nomeao de um rbitro especialista na matria controvertida ou no objeto do contrato
entre as partes para soluo do conflito, enquanto os juzes so generalistas, os rbitros so tcnicos na matria que
est sendo discutida, o que lhes permite ter uma atuao objetiva e precisa; a rapidez, haja vista ser um procedimento
mais clere que o judicial, j que na justia o que pode demorar mais de dez anos, na arbitragem costuma ser decidido
em mdia, em at seis meses; a irrecorribilidade, uma vez que a sentena arbitral possui a mesma fora que a
sentena judicial transitada em julgado e no passvel de recurso, j que o Cdigo de Processo Civil coloca a deciso
arbitral no rol dos ttulos executivos judiciais ( A Lei n9.037/96 esclareceu que a deciso do rbitro no precisa ser
homologada pelo Judicirio e no pode ser nele novamente posta em discusso).
A informalidade do procedimento arbitral que mais simples e flexvel; a confidencialidade, levando em conta que
a arbitragem sigilosa em razo do dever de discrio do rbitro, fundamentado no 6 do art. 13 da Lei 9.307/1996,
o que se d de forma diametralmente oposta no procedimento judicial que, em regra pblico, aspecto que pode
desinteressar determinados litigantes.
Para solucionar seus conflitos, as partes podem escolher qualquer lei ou norma em sentido geral, desde que essas
normas ou leis, inclusive internacionais, no afrontem normas de ordem pblica nacional. Assim, desde que no
afrontem normas de ordem pblica, como, entre ns, por exemplo, o princpio da igualdade (art. 5 da CF/88), aqueles
que se submeterem arbitragem podem se valer de Leis internacionais de comrcio; Leis estrangeiras, como por
exemplo, a legislao francesa; Lex mercatoria, que o conjunto formado pelas prticas comerciais, os usos e
costumes do comrcio, que independem de sistemas legais dos pases; Leis corporativas, ou seja, as leis e normas de
procedimentos das empresas, entidades ou rgos de classe; Princpios gerais de direito; Equidade, ou seja, aquilo que
parecer coerente a justo ao rbitro.
A nica diferena entre o rbitro e o juiz, que o rbitro no dotado de coero, de tal sorte que a execuo de
suas decises demandar, diante da resistncia, a atuao do juiz togado, a quem competir materializar a sentena
arbitral. Nessa medida o art. 475-N do CPC: So ttulos executivos judiciais: (...) IV- a sentena arbitral; (...). No
cabe, na esteira do artigo 31 da Lei de arbitragem, sentena ilquida.
Posta assim a questo, afirma Carlos Alberto Carmona:
os laudos arbitrais condenatrios devem ser certos e determinados (ainda que os pedidos sejam genricos!), no
carecendo de qualquer tipo de liquidao posterior. Vou alm: o sistema brasileiro no admite a denominada
sentena parcial, de forma que os rbitros no podero decidir na debeatur para, depois, liquidarem (ainda que em
sede arbitral) o quantum debeatur.
Nos termos dos artigos. 11, III e 23, da Lei de Arbitragem, a sentena arbitral deve ser proferida, sob pena de
nulidade, no prazo estipulado pelas partes, contado, sempre, da data instituio da arbitragem, que aquela da
aceitao do mister pelo rbitro nos termos do artigo 19. Caso nenhum prazo conste na conveno de arbitragem ou
nas regras do rgo arbitral, no caso de arbitragem institucional, este ser de seis meses.
Ocorre que a outorga do julgamento de um conflito a um rbitro e o afastamento do Poder Judicirio em relao a
ele no obriga a que se aceite a atividade de um rgo privado como o tribunal arbitral- como jurisdicional. Contudo,
em razo de uma primria falta de percepo da essncia da jurisdio e do fundamento da arbitragem, a doutrina,
aps a publicao da mencionada Lei, passou a imaginar que a legitimidade da excluso do Judicirio em relao aos
conflitos dirimidos pelo rbitro fosse a atribuio de natureza jurisdicional sua atividade.
No se exclui, por bvio, a possibilidade de acordo posterior conveno, em forma de aditamento de prorrogao
do prazo legal ou inicialmente pactuado pelas partes. No observando o prazo ( legal ou convencional), a sentena
arbitral ser nula nos termos do artigo 32, VII e 33 da Lei de Arbitragem. Todavia a nulidade no automtica. Isto
porque compete ao prejudicado, se quiser argir a causa de nulidade da sentena arbitral, como condio especfica
da posterior ao de nulidade, notificar o rbitro, manifestando inequivocamente seu inconformismo com a demora.
De fato, desde que o prejudicado tenha notificado o rbitro ou o presidente do tribunal para proferir a sentena no
prazo de dez dias conditio sine qua non- extingue-se a conveno de arbitragem (compromisso ou clusula arbitral),
e eventual sentena proferida ser nula, devendo as partes buscar outro compromisso que depender de nova
manifestao de vontade- ou, ausente acordo sobre novo compromisso, buscar a resoluo da lide junto ao Judicirio.
Levando em considerao essas vantagens, a arbitragem termina sendo a soluo mais clebre e segura, tendo em
vista que seu procedimento bem mais simples que o judicial e possui praticamente a mesma segurana, mas em um
espao de tempo extremamente mais vantajoso, vez que o judicirio, notoriamente, demora anos para encontrar sua
soluo final, j a sentena arbitral demora somente alguns meses e gera os mesmos efeitos. Certo que as medidas
de urgncia deferidas pelo rbitro, tal como a prpria execuo da sentena, ainda so levadas a efeito junto ao Poder
Judicirio, para que sejam materializadas, mas ainda assim, a arbitragem meio de soluo de conflitos mais
vantajoso por conta de sua celeridade.
A conveno de arbitragem que nada mais que mediante o qual as partes pactuam que o conflito j existente
entre elas ser dirimido atravs da soluo arbitral e pode ser: Judicial, na medida em que as partes decidem colocar
termo no procedimento judicial em andamento e submeter o conflito arbitragem; e extrajudicial, firmado depois do
conflito, mas antes da propositura de ao judicial. Assim, se pode concluir que, ainda que no decorra de um conflito
contratual, a arbitragem ser vivel.
A arbitragem no obrigatria se tomarmos como base que ningum pode ser obrigado a se submeter a esta forma
de soluo de conflito que, por definio, alternativa (lei neste sentido seria inconstitucional). Todavia, uma
vez manifestada a vontade de partes espontaneamente, em razo do princpio da autonomia de vontade, surge uma
obrigao, de tal sorte que, a partir dela, a arbitragem obrigatria (pacta sunt servanda). Caso uma das partes leve o
conflito ao Poder Judicirio depois de pactuar a arbitragem, o processo dever ser extinto sem a resoluo do mrito
(arts. 267, VII, e 30, IX do CPC).
A jurisdio classificada como monoplio e funo do estado, tradicionalmente, que acaba por substituir as
partes litigantes na soluo de seus conflitos atravs da figura do processo. Logo aps o advento da Lei da Arbitragem
(Lei 9.307/96), afirmou-se que no seria possvel excluir da jurisdio, melhor entendido o Poder Judicirio, o
julgamento de um litgio, e, por conseguinte que a referida Lei seria inconstitucional. Em contrapartida, foi dito que a
atividade do rbitro tambm jurisdicional, e que de tal maneira, a arbitragem nada mais representaria do que uma
jurisdio ampliada, lhe conferindo desta forma legitimidade constitucional. A jurisdio somente pode ser exercida
por uma pessoa investida na autoridade de juiz, aps concurso pblico de provas e ttulos.
A jurisdio indelegvel, pois nenhum dos Poderes, como bvio, pode delegar os poderes que lhe foram
atribudos pela Constituio. Ademais, o poder outorgado a um determinado juiz nada tem a ver com a sua
convenincia pessoal, mas com a otimizao e efetividade da prestao da justia. Frise-se que a jurisdio no pode
ser caracterizada a partir da pacificao social. Isso no apenas porque a pacificao social no decorre
necessariamente de uma deciso justa, mas tambm porque inmeras atividades privadas podem conduzir
pacificao social e ningum jamais ousou qualific-las como jurisdicionais somente por esse motivo.
O superdimensionamento do conceito de jurisdio, a mistura da atividade do rbitro com a atividade da jurisdio,
ou alm de desqualificar a essncia da jurisdio no quadro do Estado constitucional, coloca no mesmo patamar,
objetivos que nada tm em comum, pois no h como relacionar o dever estatal de proteo dos direitos com a
necessidade de se conferir a determinados conflitos julgadores dotados de conhecimentos tcnicos particulares.
Percebe-se que, embora a afirmao do Estado se imponha especialmente quando se pensa na necessidade de uma
fora superior (estatal) para dar soluo aos conflitos entre os particulares e isso seja aceito pelos partidrios da
idia de Estado mnimo-, determinados sujeitos particulares no desejam que o Estado interfira em seus negcios e
nos seus conflitos e, sob o argumento da necessidade de encontro de uma pessoa (rbitro) especialmente capacitada
para lidar com eles, na verdade pretendem excluir a jurisdio do se controle.
A construo de um lugar prprio soluo dos conflitos faz surgir, como conseqncia natural, o desinteresse dos
donos desses conflitos pela efetividade do Poder Judicirio, especialmente quando se percebe que os litigantes dos
casos entregues a arbitragem podem ser os rus nas demandas propostas pelos particulares e pelo prprio Estado
perante a jurisdio. E essa lgica o que faz surgir duas classes de justia a justia privada e a justia pblica-
ambas igualmente servindo mesma classe social, em um local preocupada com a efetividade e com a tempestividade
e no outro apostando na inefetividade e na demora.
O perigo de excluir da jurisdio uma parcela dos direitos no est apenas em negar a devida ateno justia
estatal, mas tambm em permitir a relativizao do conceito de direito indisponvel, viabilizando a sua acomodao s
intenes daqueles que querem se livrar do controle do Estado.
No h qualquer motivo para equiparar a jurisdio com a atividade desenvolvida pelo juiz arbitral. Na verdade, tal
equiparao somente forada para permitir a concluso de que a Lei de Arbitragem constitucional. No obstante,
no h necessidade de afirmar que a atividade do rbitro jurisdicional para aceitar que o Poder Judicirio no pode
rever as decises por ele proferidas.
Tal discusso em torno da constitucionalidade ou no da arbitragem, pelo fato de excluir do Poder Judicirio
determinados conflitos e transferi-los aos rbitros, foi completamente desvirtuada, haja vista que a filosofia da
arbitragem se relaciona exclusivamente com a questo da autonomia da vontade, sendo pertinente a afirmao de
que a Lei da Arbitragem embasada na manifestao de vontade das partes litigantes em escolher, desde que lhes
seja permitido, entre a jurisdio estatal e o instituto da arbitragem como melhor maneira de soluo para seu
impasse. No h o que se questionar a respeito de leso ao princpio as inafastabilidade quando as partes em pleno
gozo de seu direito de usufruir livremente de sua vontade optar pela arbitragem.
Dentro deste contexto, uma vez que as partes so livres para decidir e contratar em decorrncia do princpio da
autonomia de vontade podem de igual sorte, assegurados pela mesma autonomia de vontade, optar pela extino dos
conflitos mediante soluo arbitral. O Supremo Tribunal Federal, que, em ltima anlise, interpreta os dispositivos
constitucionais, acabou consagrando a constitucionalidade do instituto da arbitragem. Por maioria dos votos, no dia
12 de dezembro de 2001, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologao de
sentena estrangeira (SE5206). Nele, o Min. Carlos Velloso, alm de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse
sobre direitos patrimoniais disponveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que no lhes tolhido, de
recorrer ao Poder Judicirio.
Neste mesmo processo, manifestou-se o ento Procurador Geral da Repblica, Dr. Geraldo Brindeiro, que resumiu
todo o pensamento adotado no histrico julgado:
(...) o que o princpio da inafastabilidade de controle jurisdicional estabelece que a lei no exclui da apreciao do
Pode Judicirio leso ou ameaa a direito. No estabelece que as partes interessadas no excluiro da apreciao
judicial suas questes ou conflitos. No determina que os interessados devem sempre levar ao judicirio suas
demandas. Se se admite como lcita a transao relativamente a direitos substanciais objeto da lide, no se pode
considerar violncia constituio abdicar do direito instrumental de ao atravs de clusula compromissria. E, em
se tratando de direitos patrimoniais disponveis, no somente lcito e constitucional, mas tambm recomendvel aos
interessados diante do acmulo de processos e do formalismo excessivo que tm gerado a lentido das demandas
judiciais- abdicarem do direito ou do poder de ao e buscarem a composio do conflito por meio de sentena
arbitral cujos efeitos sejam idnticos queles das decises prolatadas pelo Poder Judicirio.
Os ministros Maurcio Corra, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Celso de Mello,Carlos Velloso, Nelson Jobim, e Ilmar
Galvo manifestaram que a vontade da parte expressa na clusula compromissria suficiente para que o juiz
substitua a declarao da parte recalcitrante em firmar o compromisso arbitral, no ofendendo em nenhum sentido, o
art. 5, XXXV, da CF/88., julgando com isso constitucional os arts. 6, nico, 7, 41 e 42, da Lei n 9.037/96.
Eis a smula, publicada na Ata 40, do Dirio Oficial da Unio de 19/12/2001:
O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentena arbitral, vencidos parcialmente os
senhores Ministros Seplveda Pertence, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a
inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 6; do art.7 e seus pargrafos; no art.41, das novas redaes
atribudas ao art. 267, inc. VII; e ao art. 301, inc. IX do CPC e do art. 42, todos da Lei 9.037, de 23/09/1996. Votou o
presidente, o Senhor Ministro Marco Aurlio Plenrio, 12/12/2001.
Em resumo, o que se pode extrair, que o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judicirio
(art. 5, XXXV, da CF/88) significa o que bastante claro se for levado em conta o que diz o dispositivo constitucional
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ou seja, nenhuma lei pode
impor a aplicao compulsria do instituto da arbitragem.
E essa deciso, que decorrente da autonomia de vontade das partes sobre os seus direitos patrimoniais
disponveis, passveis, portanto de transao, perfeitamente constitucional. Proibir as pessoas de buscarem meios
fora do Poder Judicirio para solucionar suas demandas seria inconstitucional, afrontando a dignidade e a liberdade da
pessoa humana. As partes podem no mbito de sua liberdade, renunciar ou no jurisdio, o que no permitido
a escolha compulsria pela arbitrariedade.
Nesse sentido, A. J. da Costa e Silva:
[...] o juzo arbitral obrigatrio viola uma das mais importantes garantias constitucionais- a que assiste a todos os
cidados de ter os seus direitos assegurados por um poder, independente e autnomo, especialmente criado com a
misso de dirimir as controvrsias a que esses direitos derem lugar. O juzo arbitral obrigatrio a anulao, parcial
embora, do poder judicirio. uma manifesta inconstitucionalidade.
Logo, correta a ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil perante o Supremo Tribunal Federal. Essa ao vai contra a Medida Provisria 2.221/01, que tornou obrigatria
a arbitragem para a soluo de questes decorrentes de contratos de incorporao imobiliria.
A Ministra Ellen Gracie partilha dessa opinio ao emitir seu voto no processo 5206/7:
Como se v, o cidado pode invocar o judicirio, para a soluo de conflitos, mas no est proibido de valer-se de
outros mecanismos de composio de litgios. J o Estado, este sim, no pode afastar do controle jurisdicional as
divergncias que a ele queiram submeter os cidados.
Uma vez que o instituto da arbitragem pode ser preferido por contar com rbitros conhecedores de tcnicas
especficas relacionadas a determinados conflitos, alm de ser sigilosa e mais clere, no h como esquecer que a
jurisdio marcada, alm de outros, pelos princpios da investidura, da indelegabilidade e do juiz natural. A
arbitragem tem seu fundamento no princpio da autonomia de vontade, e sua lei teve por base regular uma forma de
manifestao de vontade, e bvio que a opo pelo rbitro implica em deixar de lado algumas garantias e, assim
caracteriza uma escolha entre duas formas distintas de resoluo de conflitos. Por isso que tal escolha s pode ser
feita por pessoas que possuam plena capacidade para contratar, e que a matria verse sobre direitos patrimoniais
disponveis.
Alm de voltada apenas para direitos patrimoniais disponveis, a arbitragem idealizada para direitos pertencentes
a uma dita classe mais restrita da populao que possa pagar pelos seus custos. Dentre as diferenas entre a jurisdio
e a arbitragem, a mais latente se funda na natureza dos dois institutos, uma vez que a jurisdio de carter pblico e
a arbitragem de carter privado. Em verdade, a arbitragem nada mais seria do que a jurisdio exercida fora do mbito
do Estado.
Sendo a arbitragem utilizada somente para a soluo de conflitos em matria de direitos disponveis, sendo lcito
ento aos titulares do direito renunciarem ou transigirem sobre a matria, nada impede que eles renunciem ao seu
exerccio eventual por intermdio do Judicirio. Esclarecendo, quem pode mais (renunciar ou transacionar o direito)
pode menos (desistir de uma das formas de exerccio de seu direito).
O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de analisar a questo (Agravo de Instrumento 52.181 e RE
56.851) e rejeitou a inconstitucionalidade, valendo ressaltar parte da deciso do Ministro Rodrigues Alckmin:
Os conflitos de interesse comportam soluo negocial. Assim podem as partes transigir, como podem aceitar o
compromisso- tal como lhes lcito, na compra e venda, deixar a fixao do preo ao arbtrio de terceiro. Em nenhuma
dessas situaes se pode pensar na criao de rgo revestidos do poder de jurisdio. que, como evidente esse
poder no decorre do acordo de vontades dos titulares de interessas em conflito. A jurisdio poder estatal e seu
exerccio no se submete a concordncia dos litigantes. Ora, quando se estipula o compromisso, no possvel
confundir a situao com a instituio de rgo dotado de poder jurisdicional, ou com ofensa ao monoplio da
jurisdio que- ressalvados os casos na Constituio previstos- ao Judicirio se reconhece.

O Ministro Seplveda Pertence tambm se manifestou sobre o assunto no Agravo Regimental em sentena
estrangeira 5206-7:
*...+ isto no significa, contudo, que as pessoas fsicas ou jurdicas esto obrigadas a ingressar em juzo toda vez que
seus direitos subjetivos so afrontados por outrem, pois o princpio garante o direito de ao, no o impe. O direito
de ao, luz do princpio da autonomia das vontades, representa uma faculdade inerente prpria personalidade,
no um dever (vide CNDIDO RANGEL DINAMARCO, in Execuo Civil, Malheiros Ed. 4 Ed., p. 364).
O Estado tambm se faz presente na arbitragem em diversas oportunidades, como por exemplo: a) na declarao
de nulidade da sentena arbitral (art.33); b) na execuo coativa da sentena arbitral; c) na possibilidade de arguio
de nulidade da arbitragem nos embargos execuo (art.33,3); d) na efetivao das medidas de urgncia e em sua
concesso antes da instalao da arbitragem; e) no reconhecimento e execuo de laudo arbitral estrangeiro (art.35);
f) no surgimento na arbitragem de controvrsias acerca de direitos indisponveis (art.25); g) na existncia de clusula
compromissria e resistncia de uma das partes em instituir a arbitragem (art.7).
Como salienta Pedro Antonio Baptista Martins:
*...+ na arbitragem, as regras e a soluo da pendncia so concludas em carter privado, contudo, sob o manto do
prprio Estado, legislador primrio do instituto. O procedimento arbitral no processo estatal, mas processo
estatalmente disciplinado, ordenado. Apesar do aparente distanciamento do rgo convencional, na realidade, a longa
manus estatal sempre alcanar a sentena arbitral que violar postulados essenciais ou, enfim, que venha a causar
leso a direito individual.
A maioria dos Ministros do STF e os que defendem a constitucionalidade do instituto dos artigos da Lei da
Arbitragem alegam ser o Brasil signatrio da Conveno de Nova Iorque e da Conveno do Panam, as quais
estabelecem a validade dos acordos para submeter Arbitragem, litgios j existentes ou futuros, ou seja, a clusula
compromissria apta a instituir a arbitragem.
Tanto assim, que o art. 3 coloca a clusula arbitral e o compromisso arbitral como espcie da Conveno Arbitral,
configurando instrumentos hbeis para a instituio da arbitragem. Apesar do objeto da arbitragem, na clusula
arbitral, na maioria dos casos no est determinado, ele determinvel, pois a clusula arbitral est expressamente
prevista e ligada a determinada relao jurdica estabelecida entre as partes.
Mesmo que declarada a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 6 e do art. 7, ela no causaria a
invalidade das alteraes dos arts. 267, VII, 301, IX e, 520, VI, todos do Cdigo de Processo Civil, previstos nos artigos
41 e 42 da Lei n 9.037/96 (Lei da Arbitragem), porque, pode-se ter clusula compromissria com todos os requisitos
do art.10, ou a clusula compromissria apresentar o rbitro e o objeto do conflito, conferindo a ele poderes para
completar a clusula arbitral e instituir a arbitragem.
Nesses casos, no haver compromisso arbitral e, mesmo assim, a arbitragem se desenvolver regularmente. Logo
equivocada qualquer discusso sobre a validade dos artigos 41 e 42, da Lei n 9.037/96.
Com a declarao de constitucionalidade da Lei de Arbitragem, o Brasil insere-se entre as naes com as legislaes
mais modernas e atuais, possibilitando plenamente a sua utilizao e sua confiabilidade, apesar de esforos em
contrrio para inviabilizar a sua aplicao.
O instituto da arbitragem no desvantajoso como alguns acreditam, tambm de grande utilidade para as partes,
que por sua vez deixam de lado maiores perdas ou demoras na soluo de seus litgios se optarem pela jurisdio do
Poder Judicirio, que tem como fato notrio o seu atolamento processual e sua demasiada demora para solucionar
um dado conflito que muitas vezes no possui maiores complicaes.
Embora tenha inmeras vantagens e seja indiscutivelmente constitucional, ainda h um grande receio na hora de
recorrer a ele para solucionar conflitos. Pode ser por falta de informao ou por medo, mas esse instituto no um
dos mais procurados, embora tenha todos os requisitos para tal; a falta de informao em relao a sua forma de
funcionamento deixa as partes receosas na hora de recorrer ao rbitro.
Embora seja notrio o seu atolamento, o Poder Judicirio ainda responde por quase todas as demandas, as
pessoas ainda optam por levar seus litgios sentena de um juiz togado por acreditarem que dessa maneira seus
direitos estariam melhor resguardados, o que caracteriza uma grande falta de informao.
Possuem a mesma fora, tanto uma sentena judicial transitada em julgado como uma sentena arbitral e ttulo
executivo judicial, permitindo que com isso, a soluo para as demandas se tornem bem mais seguras e de fcil e certa
execuo. A principal diferena entre a jurisdio estatal e a arbitragem est em a primeira ser pblica e a segunda
privada.
indiscutvel a celeridade, a irrecorribilidade, a informalidade, a confidencialidade e a especializao que cercam o
instituto da arbitragem, fazendo com que fique cada vez mais prximo ao Poder Judicirio, mas com inmeras outras
vantagens, por exemplo, enquanto uma sentena no Judicirio pode demorar cerca de dez anos, a mesma sentena e
com a mesma validade, demora em mdia seis meses na justia arbitral, ou at mesmo o fato de que o rbitro que
resolver a demanda especialista no assunto. Vantagens para que se opte pelo tribunal arbitral so incansveis, mas
a procura por tal instituto ainda responsabilidade de pequena parte de litigantes.
necessrio que o conflito se d em relao a bens patrimoniais disponveis, para que se possa valer da
arbitrariedade, ou seja, aqueles bens sujeitos transao e alienveis, que as partes estejam de pleno acordo na sua
utilizao (princpio da autonomia de vontade), e que no seja compulsria a procura pela arbitragem, o que vedado
pela lei.
A constitucionalidade da arbitragem gira em torno do princpio da inafastabilidade jurisdicional do Poder Judicirio
(art. 5, XXXV, CF/88), mas tal contenda j est completamente superada e foi matria de discusso no Supremo
Tribunal Federal, que, em ltima anlise, interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a
constitucionalidade do instituto. Por maioria dos votos, no dia 12 de dezembro de 2001, o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologao estrangeira (SE 5206). Nele, o Min. Carlos Velloso, alm
de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponveis, asseverou que as partes
podem renunciar ao direito, que no lhes tolhido de recorrer Justia.
O instituto da arbitragem extremamente vantajoso e est cercado de todas as garantais necessrias para
assegurar o pleno e constitucional desenrolar de todo o litgio, ao contrrio do que pensa a maioria.
































Referncias Bibliogrficas:


LEMOS, Luciano Braga; LEMOS, Rodrigo Braga. A arbitragem e o Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4.ed. rev.e atual.- So Paulo: Editora dos Tribunais, 2010.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio!. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999.
Organizadora: Llia Maia de Morais Sales. Estudos sobre Mediao e Arbitragem. Vrios autores. Rio- So Paulo-
Fortaleza: ABC Editora, 2003.