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REVISTA BRASILE I RA DE CIÊNCIAS CRIMINA I S -

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TÚL I OKAH N Soc i ó l ogo. Do ut o r e m Ci ê n c i as P o l í ti cas. Co ord e n a d o r d e P esq u i sa do I1 a nud .

V ANESSA A . CO R D IO LLI

Es tud a nt e de P s i co l og i a n a U ni ve r s id a d e Pr es bit e ria n a M a c ke n z i e.

LEIA NA

REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

n. 39 • julho-setembro • 2002

• Problemas da história do controle social:

o exemplo da tortura

Ana Lúcia Sabadell

• A fase preparatória do processo penal - Tendências na Europa. O caso português

Anabela Miranda Rodrigues

• Jurisdicción universal - La perspectiva dei Derecho Internacional Público

Jan-Michael Simon

• Anotações sobre aspectos penais e processuais penais das Leis 9.099/95 e 1 0 . 259/2001 - Leis dos Juizados Especiais

Maria Lúcia Karam

1. DOUTRINA INTERNACIONAL

1 . 1

A TEOR IA D A IM P UTAÇÃO O BJ ETIVA ·

CLA U S R OXIN

SUMÁ RI O :

Lin h as me s t r as d a t eor i a d a im put a ç ão o b jet i v a: 2 . 1 A c ri a ção d e u m ri sco

n ão p e r mit ido; 2 . 2 A r ea l i z a ção d o r i sco n ão per mitid o; 2 . 3 O a l c a n ce do

tip o e o pr i n c í pi o da a ut o - r es p o n sa bilid a d e

t eor i a da imput ação o bj e t iva: 3 . 1 A dim i nui ção d o ri sco; 3 . 2 O r i sco p e r-

mitid o ; 3 .3 O fim d e pr oteçã o da n o rma d e c u id a d o e m s e u s i g n ificado

p a ra o c rit é r i o d a r e a li za çã o d o p e ri go; 3 . 4 A a t r ibu iç ã o ao â m b it o d e re s -

p o n sa b il id a d e d e t e r c eir os ( Zu o rdnun g z um v e rant wo rt u n gs b e r e i c n ande r er) - 4 . A imp o rt â n c i a da imp u t ação o bj e ti va p a r a a m o dern a teo ri a d o tip o .

S o br e a "co nf u são entr e o o bj e ti vo e o s u bj e ti v o " : 4 . 1 O d es loc a m e nt o d o

c e n tr o d e g r a v id a d e (Ak ze n t ve r l a ge run g )

4 . 2 A

r ees t r utu ra ç ão d o i l ícit o c ulp os o ; 4 . 3 A im p o rt â n c i a d a i m pu t açã o o bjet i va

p ara os d e l it os d o l osos ; 4 . 4 O s u bj e ti vo n a imp u t ação o bj e ti va - 5 . O d e-

d a

1 . Pr o bl e m as d o t ipo n a t eo ri a ca u sa l e fin a l da ação - 2.

- 3 . Outr as co n se qü ê n c i as

p

a r a o t i po o b j e t iv o;

se n vo l v i me n to d a t eo r ia d a imput ação o b je t iva e se u s a tu a i s o p os i tores :

5

. 1 O s u r gime nt o e a co n so lid ação d a m ode rn a t eo ri a d a impu t ação ; 5.2

S

o bre a an t i g a h ist ó ri a d og má t ic a d a t eo ri a d a im pu t a ç ão ; 5 . 3 Op os i t o r es

a

tu a i s d a t eo ri a d a im p ut açã o obj e t i va: 5 . 3. 1 Sobr e o pro bl e m a d a cr i a ção

d

o p e r i go; 5 . 3.2 S o br e o pr o b l e m a d os d esv i os ca u sa i s; 5 .3 . 3 S o br e a uni -

d

a d e t e m á t ica d a impu tação o bj e ti va .

T r a t a -se d e um a ex p os i ç ã o intr o d u t ó ri a d a t eo r i a d a imp u t a ç ão o b j e tiva

pe l o se u fund a d o r , q u e , a p ós lh e ex p o r as linh as m es tr as, a p rese nt a al g un s casos es p ecí -

ficos d e s u a a p l ic ação, e lu c id a a l g u m as d e s u as co n se qü ê n c i as

ri a d o tip o e r es p o nd e a c ríticas

Re s umo:

p a r a a co n s tru ção da teo -

fo rm u l a d as p e l o f in a l is m o.

P a l av r as -cha ve :

Imput ação o bj e ti va - Imput ação - Tipo - T i p o o bj e t ivo - D e li t o

c ulp oso - Ri sco - P e r igo .

1 . Pro bl e ma s d o ti p o na t e or ia ca u sa l e f in a l d a açã o

o sistem a j u r í di co- p e n a l "c l áss i co" a l e m ão, d ese n vo l v id o n a v ir a d a d o séc u -

o tipo n o co n ce i to d e ca u sa-

l o pr i n c ip a lme nt e p or Lisz t e B e l i n g, f und a m e nt ava

C'l

(N . d o T . ) Tradução de Luí s G r ec o , aut o r i z a da pe l o a u to r , d o e s tudo " Di e Lehre vo n

d er o bj ektiven Z u rec h nung ", or i g i n a l ment e p u b l ica d o e m Ch e n g c h i La w R ev iew 50,

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lid ad e. O tip o co n s id e r ava - se r ea li za do tod a vez qu e al g u é m c on s tituía um a con-

d i ção p a r a o r es ult a d o n e l e previ s to , ou sej a, tod a vez qu e a l g uém o c a u sa v a, no

se ntid o d a t eor i a d a e qui va l ê n c i a do s a nt e ce d e n tes. Ac a ba va o tip o , assim, com

um a g ran de ex t e n são . A fin a l , n esta p e r s p ect i va , prati co u um a ação d e m a t a r n ão

só a qu e l e qu e di s p aro u o tir o m o rtífero , ma s todos o s qu e c ontribuíram para o res ult a d o co m um a co nd ic ti o sine q u a n O I1 :o fa bric a n t e e o ve nd e dor do re vó lv e r

e d a muni ção , a qu e l es qu e o c asi o n a r a m a de s a v ença da qu a l r es ulto u o tiro , a té mesmo o s pai s e outro s as cend e nte s do crimino s o. A s n e c essárias re s t r i ç õ es à

r e spons a bili zação jurídico - pen a l daí resul t antes teriam d e s er re a lizadas e m ou -

tro s ní ve is do si s tema : na antijuridicidade ou, principa l mente , na e s f e ra da cu l pa- bilid a de , onde se loca li zavam todos os elementos subjetivos do de lito.

Contra e s t e s i s tema lev a ntou-se , por vo l ta d a década de 30 , a teoria f i nalista da açã o, fund a da princip a l mente por Wel z el , que vê a essência da ação humana

n ã o no puro fenômeno natural da causação, e sim no dir e cionamento , g u iado pe l a

vontad e human a, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado em vista. Esta compreensão da condu t a como um ato fina lístico, orienta- do a um objetivo, e vita co n sideravelmente o regressus ad infinitum da teoria

c a u s al da ação, eis que , ao contrário dela , já analisa o dolo no nível do tipo , como

a part e subjetiva deste . Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo é aceito quase unanimemente pe l a ciência jurídica alemã .

O gra nde progresso que troux e a t e oria finalista da a ç ão limita-se , porém, ao

t ipo s ubjet i vo . Para a r eal ização do tipo o bj e tivo , considera e l a suficiente a mera

re la çã o de cau s alidade, no sentido da teoria da equivalência . Com isso, o tipo

c o ntinua d e ma s iado e x tenso. Esclarec e rei o que tenho em men t e atravé s de três

g rupo s d e cas o s, à guisa de introduçã o:

a . C o nsideremo s, agora, que "A" deseje provocar a morte de "B"! " A " o acon-

se lh a a fa z er uma viagem à Flórida , pois leu que lá , u l timamente , v á rios turistas

t ê m sido as sa ssinado s; "A" planeja que também "B " tenha esse desti n o . " B " , que

nada ouviu do s caso s de assassina t o na Flórida , f a z a viagem de férias, e de fato é vítima de um delito de homi c ídio. Deve " A " s er punido por homic ídio doloso ? Se redu zi rmo s o tipo obj e tivo ao nexo de cau s alidade, esta seria a conclusão. Afinal,

" A " c a u s ou , através de s e u conselho, a morte de " B ", e almejava esse resul t ado.

m a io 1 99 4 (e di ção es p e ci a l p a r a o Simp ós i o Tai w an ês/ Al e mã ol E s panh o l ' -

Pe n a l ).

Abreviat u r as : AT - A ll ge m e in e r T e il (Par t e G e r a l ); B G H - B und esge ri c ht s hof ( Tribu - n a l Feder a l , eq u iva l e nt e a n osso S TJ ) ; BG H St - d e ci sões d o Bund esge ri c ht s h of em ma t é ri a p e n a l ; FS - Fes t sc hrift (Es tu do s e m H o menag e m) ; J Z - Jur i s t e n ze itung ; J A - J u r is ti sc h e A r be i t s b l a tt e r : N JW - Ne u e Juri s ti s ch e W o ch e n sc hrift; N S tZ - N eu e Ze it sc h r i f t f ür S tr a fr echt ; OL G - Ob e rl a nd e s ge ri c ht (T r ibun a l Sup e ri o r d o Land );

R GSt - Deci s õe s do R eic h s ge ri c ht ( Tribun a l d o R e i c h ) e m mat é ria p e n a l ; Rn -

Rand nu m m e r ( nú mer o de m a r gem ); S t GB - St r afge s e t z bu c h (Có di go P e nal a l e m ão) ; S tPO - S t ra fpr oze!3o r d nun g (Có di g o d e Pr oce s so P e n a l a l e m ão); Z S t W - Ze it s chrift für di e gesam te Straf r ech t s w i s s e n s c h a ft .

d e Dir e ito

1 . DOU TRI NA I N T E R NAC IO NAL

13

O u pe n se m os n o c aso d o h o m e m d e apar ê nci a s usp e it a qu e v a i compr a r ~m

p u n h a l af i a d o e m uma loja ! O ve nd e d o r (" Y " ) p e n sa con s i g o : : : T a l vez"e l :, qu e ira

m a tar a l a u é m co m o punhal . M as I s t o d eve se r-me

punido p o r h o mic ídio pr a ti ca d o c o m d o l us eve nt ua li s , na hip ó t ese d e o co mpr a dor

r ea l ment e a punh a lar a l g u é m ? Obj e ti va m e nt e , " Y " constituiu um a c a u sa par a a

Y d e s e r

indife r e n t e " . T e m

morte d a v ítima, e s ubj e tiv am e nt e ass umiu o ri s co d e q u e t a l r e s ult a do oco rr e s s e .

b . Pr o bl e m as s imilare s o c orrem n as hip ó t eses de g rande r e l e v â nci a pr á tic a que

sã o as d e d esv io s na cau sa l idade . Limito-me

" A " a tir a e m " B " com inte nç ã o de matá-I o , ma s some n te o fere . O ferido é levado

po r uma a mbulância a um a c línica ; mas ocorre um ac i d e nte d e trânsito , vindo " B "

a fa l ece r . C om e t e u " A " um d e lito con s umado de homi c ídio ? Ele certamente cau-

s o u a morte de " B " no s entido da teori a d a equiva l ê ncia , e t a mbém a almejou . Se

a ind a a ss im não deve ha ve r um delito con s umado de homi c ídio, isto é difícil de

f undament a r do ponto de vi s ta de uma compreensão causa l do tipo objetivo.

ao conh e cido e xe mplo e sc olar , em que

c . Como e x emplo

do terceiro grupo de casos quero lembrar a hipótese extraor-

d in a ria m e nt e comum da entrega d e tóxicos . Imaginemos que " A" venda heroína

a " B " ! O s doi s s abem que a injeção de um a tal quant i dade de tóxico gera perigo de v ida, mas a ss umem o r i sco de que a morte ocorra; "A" o faz porque o que lhe

i nt e r essa é prin c ipalmente

e só s uportável s ob estado de torpor. Deve " A " se r punido por homi c ídio cometido

co m d o lu s eve ntu a lis, na hipótes e de " B " re a lment e injetar em si o tóxico e, em

d e co rrê ncia di ss o , morr e r ? A cau sa lidad e de " A " para a morte de " B ", bem como

se u dolo ev entu a l , e ncontram-se fora de dú v ida . Se con s id e rarmo s a cau s alidade

s uf i c i e nt e para a r e ali z ação do tipo objeti v o , t e remo s que con c luir pela punição.

o dinheiro, e " B" , por con s iderar a s ua vidajá

estragad a

2 . Linhas mestras da teoria da imputação objetiva

A t e oria da imputação objetiv a tent a r eso lver o s problemas que decorrem

d es t es e d e outro s g rupo s de c as o s , ainda a s erem examinados . Em s ua fo . rma m a i s sim p l ifi cada , di z ela : um resultado cau s ado p e lo ag ente s ó deve ser Imputado co m o s ua obra e pr e enche o tipo objetivo uni c amente quando o comport a mento do a utor c ria um risco não permitido para o objeto da a ção (2 . 1 ) , quando o risco se r ea liz a no r es ultado concreto (2 . 2), e es t e r es ultado se encontra dentro do al-

c anc e do tipo (2 . 3 ) .'

2. 1 A criação de u m r i sco n ão permi t ido

O p r i meiro g ru po d e ca s o s por mim m enc i o n a d o r e f e r e - s e à c r i ação de um risco não pe r m i t i do. In s tiga r a l g u é m a um a v ia ge m à F lórid a , a ind a qu e , e m se u

( I ) M ai s de t a l hadam e n te , co m minu c i o s as r ef e r ê n c i as , R ox in , S tr afrec h t - All ge me i ne r

T e i l (A T ), 1 992 , vo l . T, § 11 , Rn . 36 e t se q.

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tenh a por

fi n a lid a d e a mo rt e d a ví tim a, n ão pode s e qu e r ob j etiva m e n te co n sti t ui r uma ação

de homic í dio , por qu e t a l c o ndut a n ão cr i o u u m pe r igo d e m orte j u r i d i ca m e nt e re l eva n te , e não e l evou d e m o d o m e n s ur áve l o r i sco ge r a l d e v i da. É d u v i doso qu e

um a viage m à F l órida t e nh a a u me n ta d o o peq u e n o ri sco de ser vítima d e um de l i t o de h om i c ídio , ex i s t e nt e e m q u a lqu er p aís . A i nd a ass im , e n q u a n to n ão im-

p e r ar o caos e m de t er min a d o

vis it a nt es d esaco n se lh e m , em r azão d o p e r igo, uma v i a g e m p ara l á , um eve ntu a l

a um e n to d o ri s c o se r á juridic a m e nt e irr e l eva nt e, t e ndo e m v i sta os milh ões de

turi s t as qu e vo lt a m p a ra casa il esos. A m o rt e d o vi aj a nt e nã o p o d e se r , p o rta nto ,

imput a d a ao pr ovo c a dor da via ge m como ação de h o mi c ídi o. I s t o s i g n i fic a que se qu e r o t i p o o bj e ti v o do homi c ídio e s t á pr ee n c hido , de m o do qu e a p e r g unt a a

r es p e it o d o d o lo se quer se coloca .

Em m e u outro exemplo, o da v e nda d e um punhal a uma pe ss oa d e apar ê ncia su s p e it a, t e r- se -á de admitir a existência de um certo risco . Mas e s te ris co é permi- tido. Pois um a vida ordenada em socied a de só é poss ível se o indivíduo, em prin c ípio , puder confi a r em que a s pessoas com quem interage não come terão delitos dolo s o s . Do contrário, além de punhais, igualmente não poderiam ser ven- dido s ou e mprestados materiais inflamáveis, fósforos, machados , enxada s. Por exempl o, é p o s s ível partir o crânio d e a l g u é m com um caneco d a B a viera. Mas Q

ri sc o d e um a t a l utili zação

pod e f unci o nar s em b e n s passí ve i s d e a buso .

E s t a d o , a p o n to d e qu e os p aíses de o nd e sa em os

as p ec t o ob j et i vo , co n st i tua a ca u sa d e u m a m or t e e, s ubj e ti va m e nt e,

abusiva é p e rmitido pelo E s tado , pois a s ocied a de não

Vi go r a a qui o pri nc ípio da co nf ia n ç a. ' c o nh ec ido do Dir e ito

P e n a l d e Trân-

s ito : p o d e-se co nfi a r e m que o s o ut ros s e c o mp o rt a r ã o conf o rme ao Dir e ito , en-

qu a nt o n ão ex i s tir e m p o ntos d e apoi o c o n c r e t os e m sentido co ntrá rio, os qu a is

n ão se ri a m d e afirm a r- s e diante de uma apar ê ncia susp e ita ( p o i s s e tra ta de um

c rit ér i o vago , pass í ve l de a lea t ór i as interpr e taç ões), ma s só di a nt e d e um a r eco -

n h ecív e l incli n ação p a ra o fat o (e rke nnbar e T a t ge n eig th e i ti ? Uma t a l in c linaç ã o ex i s t iria, p o r exe mpl o, se, no mom e nt o e m qu e estiv esse oc orre nd o um a p er i g o s a

r ixa di a n te

h

p

d a l o j a, o ve ndedor e ntre g a sse o punhal a um do s co nt e nd o r es . Na

i p ó t ese d e q u e a l g u é m fo ss e morto com o punhal , o v e ndedor d ev eria se r punido

o r h o mi c ídi o c ulp oso ou por au x ílio a um h o mi c ídio , de acordo c om o se u co-

nh ec im e nt o d a s i t ua ção. No exe mpl o a cim a d a do , por é m , o prin c ípio d a co nfia n- ça p e rm a n ece e m v i go r . O ve nd e dor n ão cri o u um p e rigo pr o ibido , d e m o do que,

( 2 ) Vej a -se, ma i s aprof u nda d a m e n te, R ox in , Be m e r k un gen z um R e g r e j3ve r bot ( Ob se r va- ções s o b r e a pr o i b i ção d e r eg r e ss o) , Tr éi ndl e - F S , 1 98 9 , p . 17 7 e t se q. ; id e m , A T , 1 9 92 , vo l . I , § 24, Rn . 26 et s e q .

(N. do. T . ) C irin o d os S a n to s, e m s u a A m o d e rn a t eo ri a d o fat o p un íve l , Ri o d e Janei-

(3)

r o: Fre i ta s Bas t os, 2000 , p . 1 09, pr ef e r e tr a du z i r a e rk e nnb a r e T a t ge n e i gt h e it p o r " r e - con h e c íve l di s p os i ção p a r a o fato " . D i g a - se d e passage m qu e o c it a d o m a nu a l co nt é m

aos

d

e t a lh ada ex p os i ção

d a t eoria d a im put ação

ob j e ti va, c o m re f e r ê n c i as

pos i c i o n a m e nt os d os prin cipa i s a u tores a l e mãe s.

I . D OUT RI NA I NTERNAC IONAL

15

independ e nt e m e nt e d a ca u sação o u d e se u s ub s tr a to p s íqui co , n e m a ve nd a do punha l , n e m o resulta d o m or t e daí d ecorre nt e lh e p o d e m ser imputa do s co mo

a ções de ho m icíd i o .

2.2 A r e aliz a ç ã o do ris co nã o p e rmitid o

Em meu seg und o gr up o de casos, n o exe mplo d o su jei t o qu e, fe r i d o p o r alzuém co m d o l o d e h omi c í di o , ve m a m o rr e r e m um ac id e nt e de a mbul â nc ia , o re~ultado ig u a l mente n ão p o d e r á im pu tar-se à qu e l e que a t i r o u , a p esa r d e t e r s !do causado e a lmeja d o . É ve rd a d e qu e, a tr avés do tiro , cr io u o a ut o r um p e n g o

imediat o d e v id a, o qu e

per i go não p e rmitido n ã o se r ea li zo u , p o i s a ví tima n ã o morre u em razão d~ s

feri m e nt os ,

de nt e n ão f o i elevado pelo tr a n s p o rte n a ambulância;

e s im d e um a c i d e nt e d e t râ n s ito . O ri s co d e m o rr e r em um aCI-

é s u f i c i e nt e

p a ra a puniç ã o p o r t e nt a ti va.

M as e s te

el e n ã o é maior do que

o risco d e a cidentar-se qu a nd o se p asse ia a p é , ou com o pr ó prio automóvel .

Fa lta, p o rtanto , a realiza ç ão do ri s c o criado pelo tiro , de modo que o resultado

mort e n ã o pode s er imput a do àqu e l e que efetuou o disparo como s ua obra . Ele

n ão c ometeu

ho micídio.

uma ação de homicídio, m a s somente uma aç ã o de tentativa de

T a mb é m antes do desenvolvimento da teoria da imputação objetiva , a puni-

ção só p o r t e ntativa de homi c ídi o c orre s pondia à opinião francam e nte dominan-

te n a A l e manh a . Ma s e s ta opini ão e ra - e e m parte ainda é - fundamentada de um

mo d o co mple tam e nte di s tint o. An a lis a v a - s e o caso sob o a s pecto do desvio no

curso ca u sa l , tendo-se cri a do a t ese d e que o dolo deveria abran g er o curso

ca u sa l e m s u as " linha s g erai s". Em s e tratando de um " desvio e s sencial" ,

deve r-se - i a

a t eor ia mai s a nti g a , que t a mb é m é de-

f e ndida pe l a juri s prud ê n cia , exc lu i so m e nt e o dol o. N a ve rd a d e,

ção de qu e a qu i se tra t a d e um pro bl e m a d e dol o é um a so lu ção a p a r e nte.

Pois o d ec i s i vo é ju s tam e nte se ex i s t e o u

crité r io o b jet ivo . De f a t o , tr a t a - se d e um ponto d e v i s ta

conce ito d e "ess encialid a d e" ai nd a pr e ci s a s er pr e en c hid o c o m a l g um c on-

teú d o . M as se t e ntarm os co n cre t izá- I o , c he ga remo s à co nclu são d e qu e um desvio é esse n c ial , qu a nd o n e l e n ão se r ea liza o ri s c o c o ntid o n a ação d e t e n-

t a t i va . D a í se vê qu e o d es l oca m e nt o d o pr o bl e m a p ara a d o u trin a d o d o l o n ão faz mais q u e d ar um a ro u page m s ub je ti va a um a qu estão d e imp u tação o bj e ti va,

consid era j á

e xc luir o dolo . As s im , enquanto

o tipo n ã o pree n c hid o,

a teoria da imputa ç ã o objetiva

a co n s id e ra-

esse n c i a l , e i s to é um b as t a nt e va go , pois o

n ã o um d esv io

obsc ur ece nd o, a l é m di sso, a so lu ção, a tr a v és do u so de e l e m e nt os pobr es

d e

co

nt e úd o co m o a " es se nci a l id a d e".

2

. 3 O a l ca n ce do tip o e o pr i n cí p io d a a ut o -r es p o n sa bilidad e

 

E

m m e u t e r ce iro g rup o d e casos, q u e carac t e ri ze i a t ravés d o e x e mpl o

d a

e ntrega d e h e r oí n a, o a t o d e e nt regar a d roga c on s t i tui um a cr i ação d e um r isco

16 R EV I STA BRAS IL E IRA DE C I ÊNC IA S C RIMI NA IS - 38

não p e rmitido . A criaç ã o de um ta l r i s co é p r oibida, po i s a e n t r ega do tóx i co , por

si s ó , já é pu n íve l com u ma pen a grave seg u ndo o Dire i to a l emã o [ § 29 , par . 1 , n .

1 , Lei de Tóxicos (B e t ã ubun gs miu e l ge s e t rú , A l é m di s so, o r i s co n ã o permi tid o

se r e ali z ou , pois aquele que recebeu a droga f a lece u g r aças à in jeção de h eroín a. E, ainda assim, a causação de uma morte com do l o eventua l - q u e é o qu e p o d e - mos co n statar no trafica n te - n ã o é u ma ação de hom i cíd i o. Pois, de acor d o co m

o Dire i to alemão, sequer a partici p ação do l osa e m um s ui cíd io , ou seja, no a t o

doloso de ma t a r -se a si p ró p rio , é p u níve l . Um si m p l es argumentum

minus c h ega ao resu lt ado de q ue t am b ém n ão p ode r á ser p un ível a p ar t icip ação

em uma a u toco l ocação e m p er i go, q u a nd o

visão d o ri sco , como n o n osso caso, e m q ue ex i ste um suic ídio

praticado com d o l o eventu a l . O a l ca n ce do t i po t R eichwe i te des Ta t bestan d s) não abrange es t a h i p ó t ese; pois , co m o d emo n stra a i mpuni dade d a p a rti cip ação em suicídio , o e f e i to p r ote ti vo d a n o rm a enco nt ra seu lim i t e n a a ut o -res p o n sa bi- lidade da vítima.v>

comp l e t a

h o u ver p or pa rte d a ví tim a um a

a maiore a d

I n icialme nt e, o B und esge r ic ht s h of (BG H ) pun ia, e m casos d es t a es p éc i e, o

t rafi cante po r h o mi c í d i o, m esm o q u e só se co n segu i sse pr ovar a c ulp a, c o m o n a

m aior pa r te dos c asos. So m e n te e m 1 98 4 , num a esp e t ac ul a r mud a n ça ju r i s pru-

de n c i a l (a l iás, so b a i m e di a t a i n f lu ê n c i a d e um est ud o d e Sc h ü n e rn a nn )," é que

negou o Trib un a l a exis t ê n c i a d e um d e l ito d e h o mi c íd io , d ec idind o ( B G H S t 32, p. 262): " Autoco l ocações e m p erigo, deseja d as e r ea li zadas d e mo do r es p o n sá - vel, não estão co m pree ndid as n o t ipo d os d e l i t os d e h o mic ídio ou l esões corpo r ais, ai n da qu e o r isco qu e se ass u mi u co n sci e nt e m e nt e se r ea lize. A qu e l e

que i n s t iga, poss ib i l i ta o u a u xi l ia u ma t a l a u to c o l oc a ção e m perigo

Es t a d ecisão é o p rin c ip a l s u-

p un íve l por h o m ic í d i o o u po r l esões

n ão é

cor p o r ais".

cesso que a teoria d a i m p u tação o bj e ti va co n seg u i u a t é hoj e n a p ráx i s juri s pru- dencial alemã.

(

4)

( 5)

Veja-se, com referê n c i as - t a m bé m da j u r i sp rud ê n ci a Rn . 86 e t s e q.

(N. do T . ) Como é s abido, o Di r e i to b rasi l ei r o , ao co n t r á ri o do alemão, p un e a pa rti c i -

p a ção em s ui c ídio , de modo que o s argu m en t os expend id o s pe l o a ut or não são vá li dos

em face de n o ss o ordena m e n to . Poré m , isto não imp li ca qu e , a u toma ti ca m e nt e , se deva o ptar pel a p u nibil i dad e daquele que p ar t ici p a em u ma au t oco l oca ç ão em pe r igo ,

- Rox in , AT , 1 992, vo l . I , § 11 ,

m as t ão - só qu e, qu a lqu e r que se j a a so l ução d e fe n dida, e la pr e ci s ará ba se ar - se em

o utro s fundam e nt os. P a r a uma expo s i ç ã o do pr o blema e d e s te s po ss ív e i s f u ndamen t os

e m o rden a m e nto s ju r ídic os qu e p u nem a p a r ti c ip ação e m su i c íd i o , v ej a m- se C a n c i o

Meli á, C o ndu c ta d e I a v i ct i m a e imputa c i á n obj e t i v a e n d e r e c h o p e nal , Barce l ona:

Bo sc h, 1 9 98 , p . 42 e t s e q . , e C os t a Andrade , Con s entim e nt o e aco r do e m di r e ito

( 6 )

p

e n a l , C o imbra:

Co i mbra Ed. , 19 9 1 , p . 28 1 - 283, au t o r es q u e se mo s tram d e ac o rdo

c

o m a so l u ção d a impunid a d e .

Fahr l ã ss i ge T õ tun g dur c h Ab gabe vo n R a u s chmitteln ? " ( H o m i cíd i o cu l p oso a t r av é s da e n treg a d e t ó xic os"), NStZ 1 98 2 , p. 6 0 .

"

I . DO U TRI N A I N T E R NACIO NAL

17

3 . Outras conse qü ênc i as d a teor i a d a impu tação o b je ti va

M e u s e x emplos intr o dutório s abrangem unicamente uma p e q u e na p a rc e l a d a

mu ltipli cidade de prob l ema s que se podem solucionar através da teoria da imp u-

t a ção o bj e tiv a. A l gu n s outr os ( mas n ã o todos) c a mpo s d e ap l icação desta doutri-

n

a serã o , ao menos , e s b o çado s.

3

. 1 A diminuição

do risco '

A ç ões q u e d iminu am r i scos n ão são imp ut áveis ao t i po ob j et i vo , apesa r d e

se r e m c ausa do r es ulta d o e m sua for m a co n c r eta e de es t are m abra n gidas pe l a

co

n s ciê ncia do s uj e ito . Qu e m co n ve n ce o l adrão a f u rta r não m i l , mas somente

ce

m marco s a l e m ães, n ão é p un íve l p or pa r tic i pação n o f u r t o , pois s u a co n d u ta

n ã o e l evo u , m as diminu i u o risco d e l esão. O mes m o va l e para a red u ção

l es õe s cor p orais em r i xas , b e m como para vá ri os casos a n á l ogos.

3 . 2 O risco p e rmi tido '

de

A impo rtâ n c i a d o risco p er m i ti do vai bas t a nt e a l ém do caso do pr i ncípio d a

co nfiança , acim a refer i do . Se mp re q u e, em vir tu de de s u a prepondera n te u t i l ida - de s oc i a l , ações p e rigosas forem permi t idas pelo legis l ador - em cer t os casos, sob

a co ndição de qu e se r espe it e m d etermi n a d os p r eceitos d e segura n ça - e, mesmo assim, ocorra um resulta d o de d ano, esta causação n ão d eve ser imputada ao t ipo

o b j etivo. I sto va l e e m es p ec i a l para o t rá f ego de veíc ul os. Aq u e l e qu e res p ei t a as reg ras de trâ n sit o e, a ind a ass i m, aca b a se e n vo l ve n do e m u m ac id e n te co m co n-

se qüênc i a de l esões a b e n s j u rí d icos, n ão p r a t icou ação de h om i c ídi o , l esões cor - po rais o u d ano; po i s as l esões aos bens j u rídicos não decorreram de um risco

p

roibido , e sim de u m r isco t o l erado pela l ei.

Este p o nt o d e vist a p oss u i g r a n de re l evâ n cia t a m bém para os riscos advin d os

d

e moder n os co mplexos i ndu s t r i ais . Acide nt es q ue ocorram apesar do respeito

a

o s pa d rões l egais d e seg u ra n ça sequer objetivamen t e cons t it u em ações de l esões

co

rpo r ais . O fa t o d e q u e , p ossive l me nt e, e l es t en h am si d o ca l c ul a d os, bem como

o

d e q u e o r i sco de s u a ocor r ê n cia te nh a sido assum i do , não é o bast a nte para

f undamentar u m do l o d e le s õ es corporais, poi s s equer o tipo

do l o deve referir-s e, es t á pree nchido. Ne s t es cas o s , é o l egi s l a do r qu e m s up or ta

os ris cos . Se , por o u tro l ado , o ri s co permitido f o r ultrapassado , através , por exem -

p l o , de de s re s peito às norma s de segurança, a cau s ação de um resu l t a do de l esõe s

co rporai s decorre n te d es ta viola ç ão repre s ent a r á uma a ç ão de l esõ es corporais,

objet i vo , a que o

(7)

(8)

M a i s a pr of und a d a m e nt e ,

Id e m , ibid e m , Rn . 5 5 e t se q .

R ox in , A T , 199 2 , vo l . 1 , § 11 , Rn . 4 3 e t se q .

1

8

REV I S T A BRASILEIRA D E C I Ê NCIAS CRI M I NA I S - 3 8

I

. D OUTRI NA I N T ERNACIONA L

19

qu e se r á p un íve l a t í tul o d e do l o o u c ulp a , a d e p e n der d a d isp osição p síqui ca do

u

ltr a passagem co ntrá ria à no rm a d e c uid a d o r e pr ese nt a um ri s c o n ã o p e rmit id o

r

es p onsável .

e

t a mbém es t á ca u sa lme nt e v in c ul a d a ao r es ul ta d o. M as a pr o ibi çã o d e ultra p as -

 

s

age m tem u n ica m e nt e a f i n a lid a d e d e evita r co li sões r es ult a nt es d o pr ocesso

3 . 3

O fim de p r o t eção d a norma de cu i dado " em da r eali z ação d o p e r igo

s e u signifi c ado pa r a o c rit é r i o

A t e oria d a imputação obj e tiva de s envolveu critério s de imputação ainda m a is preci s os: para o preenchim e nto do tipo objeti v o não basta que haja um nexo

e ~tr e o resultado e o risc~ não p e rmitido criado p e lo c a u sa dor . É preciso, além

dI SSO,que o resultado est e j a a bran g ido pelo fim d e prote ção d a norma de cuidado. Vej a -se o caso julg a do pelo Tribunal do R e ich ( RGSt 63 , p . 392 ):

Doi s ci c li s tas passeiam um atrá s do o utro , no e scuro , s em e s tarem com as

bici c l e ta s iluminadas . Em v irtud e da ine x i s t ê n c i a de iluminaç ã o , o cic lista que va i à f rente colide c om um terceir o ci c lista , v indo da dire ç ão opo s ta. O resultado

t e ri a s ido ev itado , se o ci c lista qu e vinha a tr ás t iv esse ligado a iluminação de sua bici c leta .

~qui está claro.que o ciclista que vem à frente deve ser punido por lesões cor- por.aIs c . ul~osas. P~I~ ~ dever de utilizar o farol tem por fim evitar colisões. O pri- meiro ciclista, ao dirigir sem iluminação, criou o perigo não permitido de uma co- lis ã o , e e s te perigo t a mbém se re a lizou . M a s deve- s e imputar o resultado também ao ci c li s ta de tr ás, de maneira qu e e le t e nh a d e ser punido por les õe s corporais c~lpo sas? L eve-se e m conta que também el e c ri o u o peri go d e qu e o primeiro ci-

c li s t a p r o vo cass e uma colisão. A f inal, a si mpl es ilumin ação d a s e z unda bicicleta

teria ev it a d o o a c idente com o prim e iro ci c li s ta ; e este peri g o se r ea l i zou da mes ma

form a que o criado pelo outro ci c li s ta . Mas, e é n este ponto que s e encontra a dife-

r e nça deci s iva: a finalidade do de v er de iluminação é evitar colisões próprias não

a lheia s ! O res ultado deveria s e r imputado ao s egundo ci c lista s om e nte se fosse ele

a. co . lidir co.m .um terceiro . O seu dever de iluminar não tinha de imp e dir que outro cI~I . IstacolIdIs s . e con: um terceiro . O segundo ci c lista não reali z ou o risco não per- mitido que a lei quena evitar através de seu comando , podendo ele, portanto, ser ac usado pela f a lt a d e iluminação , m a s não punido por le s õ e s corporais culposas .

A cont e cim e nto s nos qu a i s o fim de proteção d a norm a de cuidado de s empe-

nh a um pap e l deci s i vo s ã o b ast a nte fr e qü e nt es. Desta multiplicidade

p l os t o m a r ei so m e nt e os casos e m qu e um m o t or i s t a ultr a p assa a outre m de

modo co nt rário ~o deve r , vindo o c o ndut or d o ca rr o u ltr a p assa d o a m o rre r , po r ca u sa d e u m i n fart o provoca d o pel o s u s t o ( OLG Stuttga rt, N J W 1 9 59 , p.

2 . 3 20 ) , ou p o rqu e, e m virtud e d e um ir re conh ecí v e l defeit o m a t e rial , s e quebra a r o d a do c arro ultr a pa s s a nt e , d a í d ec or r endo uma colisão ( BGHSt 12 , p. 79 ) . A

de exem-

( 9 )

(N. do T . )~ . ~ a l av r a . a l e m ã é G e f a h r ver m e id un g sv o r sc hri ft ,

qu e, lit e r a lm e nt e , se tra -

d u zi ri a p o r di s p os iti vo d e ev i ta çã o d o p erigo ". D e i pr e f e r ê n c i a , po r é m , a um a f ó rmu-

pe rigoso de ul t r a p assage m e m s i pr ó p r i o . O imp e dim e nt o d e um a p a rada ca rdí a -

ca ou d a qu eb r a d e uma r o d a n ão es t ão compr ee ndido s no f im d as n o rm as so bre

a ultra p assage m. Daí p o r qu e s e d ev a n ega r , e m a mb os os c as o s, um homicíd i o

c u l poso.

3 . 4 A at ribui ção a o âmbit o d e r e sponsabilid a d e de t e r ce ir o s (Zuordnung zum Ve r a nt wo rtung s bereich anderer)

O c r ité rio do alc anc e do tipo , que , ini c i a lm e nt e , expliquei atra vé s do prin c í-

p i o da a ut o - responsabilidade - o c as o da e ntr ega de dro g a - s er á agora es c lareci- do, se m e p er mitir e m o s se nhores , atra vés d e um segundo e xemplo , que v er s a

so bre a d e limitaç ã o de âmbitos de re s pon s abilidade. E sc olhe re i um ca s o julgado

p e l o OLG d e Celle (NJW 1958 , p. 271):

" A " bate seu carro contra uma árvore , por de s atenção. Um passageiro fr a tura

o quadril es querdo. No hospital , morre ele por causa de uma sepsemia (envenena- mento do s angue)," decorrente de desatenção médica.

T a mbém em casos de s ta ordem co s tumam nosso s tribunais condenar o pri-

meiro ca u sa dor por homicídio culposo. Eles p a rtem da premi ss a segundo a qual

se deva se mpre contar c om erros le v e s ou d e grav idade médi a d a parte dos m é di- cos, de modo que s e us efeito s ainda repre se ntariam uma re a liz a ção do ri s co do

ac ident e. I s to pode s er ver d a d e ir o. Contud o , a juris prud ê ncia ainda n ã o percebeu que a p e r g unta a ser formulada é, muito m ais, a seguinte: n ã o dever á o médico

s ozinh o r es ponder por estes erros ? E a re s post a é afirmativa . Afinal , a partir do tra n s porte para o hospital, o tratamento do paciente se toma problema ex c lusivo dos m é dicos . Se não conseguirem eles impedir a morte, deve-se punir o primeiro

ca u s ador por homicídio culposo, já que os médicos n ã o criaram um perigo de

mo rte, mas s omente não puderam eliminar um perigo já existente . Em nosso caso

a s i t u ação é di v er s a . A fratur a d a perna não g era perigo de vid a. Um tal perigo foi ,

i s so s im, cr i a do e r e alizado unicamente p e l o c o mportam e nto d os médicos . Como

o prim e iro ca u sa dor n ã o pode vi g iar o c o mp or t a mento d os m é di c o s, n ã o d e ve ele tam b é m resp o nd e r por aquilo qu e e l es f a ç a m . O a l ca nce d o tip o não compr ee nde uma impu tação t ão exte n sa .

( 1 0 )

( N . d o

T . ) N o o ri g in a l , a p a l a vr a é S e p s i s . Po r é m , e m

n osso idi o m a, o t er m o "s ep se "

 

n

ã o s i g ni fica e n ve nen a m e nt o do sa n g u e, e s im " int o xi cação ca u sa d a p e l os pr o dut os

d

e um pr ocesso putr efa tiv o" (R. Pa c i o mik . Di c i o n á ri o m é di co . 3. e d. Ri o d e J an e ir o:

G u a n a b ara -K ooga n , 19 92). D aí p o r qu e , o ri e nt a d o p e l o Pr of . Dr. Ta l va n e d e M o ra es,

prefe ri o t e r mo " se ps e mia " ,

di ss e min a çã o de m ic r o r ga ni s m os pa t og ê ni cos e tox in as c i rc ul a nt e s d o s an g u e, a tr avés

qu e d es i g n a um qu ad r o pa t o l óg i co típi co, ca u sa d o p e l a

20 REV I S T A B R AS IL E IR A

D E C I ÊNC I AS C RIMI NA I S

- 38

I s t o s e a pli ca ge n e ric a m e nt e a todo e rr o m é di co qu e se e n co ntre fora do ris co

típic o d e l es ã o. " S e o p aci e n te

n a r cose, co m eti d o pe l o a n est esi s t a,

d o p or h o mi cí d io c ulp oso . T a i s e rr os, m e sm o qu e pr ev i s í ve i s, j á n ão se e ncon-

tr a m n o â mbit o d e r es p o n sabilidad e do pr i m e ir o ca usad o r , n ão se nd o , p o rtanto,

a l ca n ça do s p e l o t ip o."

m o rr e n ão p o r seu fe riment o , m as p o r um e rro na

o prim e ir o ca u sad o r n ão se r á r es p o n s abiliza-

4.

A importância da imputação objetiva para a moderna teoria do tipo . Sobre a "confusão entre o objetivo e o subjetivo"

4.

1 O d es l oc am e nt o d o ce n t r o d e g rav idad e ( Ak ze nt v eri age rung ) par a o tipo

o bj e t ivo

A teoria d a imput a ção objetiva confere a o tipo objetiv o uma importâ ncia muito maior da que ele até então tinha , tanto na concepção cau s al como na final .

a ) A te o ria causal da ação reduziu o ilícito dos delitos de r es ultado ao nexo de

c a u s alidade . Numa aplicação conseqüente, isto conduz ao conhecido regressus

qual falei inicialmente . É c laro que, por exemplo , dar à luz o

ass a ssino é uma c ondictio sine qua nOI1 para a morte da posterior vítima , mas

a inda não r e pr es enta uma ação de matar . A teoria causal da aç ã o e do tipo falha

p o r c o mpleto di a nt e do pr o blem a de delimit a r o tipo de d e lito ( D e likt s t y p) do

r es p ec ti vo c rim e . " É e xatament e esta tarefa que a teoria da imputação objetiva

pr oc ur a re so lv e r . El a f ornece r eg ra s genéric as a r espeito d e quais cau s a ç ões de um a m o rt e, d e l esões corporai s ou de um dano con s tituem a ç ões d e matar , lesar

ad inf i nitum , do

o

u dani f ic a r , e qu a i s não. Com i s to ela possibilita n ã o só uma d es crição plástica

d

a f a ce obj e tiva d e cada ilícito típico , mas também soluciona , como demonstra-

r a m m e u s e x emplo s, inúmeros problemas concretos de punibilidade. Acima de tudo , ela possibilit a uma limitação política e criminalmente pl a usível da respon- sa bilidade por culpa, que foi demasiado estendida pela jurisprudência alemã, nas trilhas do pen s amento causa l .

(

11 )

der

Fa hrl ã ss i g k ei t s - un d Gefâ hrdun gs d e likte " ( T e nd ê n c i as m o d e rn as n a d og m á tica d os

de l itos cu l po sos e de perigo), i A 19 7 5 , p . 71 9.

Veja- se, a r espe it o,

Schün e m a nn ,

" Mod e rn e T e nd e nz e n

in d e r D og m a tik

( 12 ) Vej a -se, para o ut r os problemas de im put ação n o compor t ame n to m édico , R oxi n , A T ,

vo l . I , § 1 1 , Rn . 1 08 e t seq.

( 1 3) (N. do T . ) A pa l av r a D e lik tst y p s i g nific a qu e o tip o n ão é c o n ce bid o d e m a n e ira f o rm a l,

co m o co njun to d e e l e m e n ta r es desco ne x a s unid as uni c ament e p e l a v o nt a d e d e um

l eg i s lad or, e s im co m o a indi v i d u a li z a ção de uma co ndut a ilícit a , c o mpreendend o a s

e l e m e nt a r es qu e a car ac t e ri za m co m o c o ndut a pr o ibida di ve r s a d as d e m a i s ( v e j a - s e

R ox in , A T , vo l . I , § 1 0, Rn . 1 9) . C riti ca - se a t eo ri a ca u sa l ju s t a m e nt e p o rqu e , ao con-

s id e r a r t í pi ca to d a c o n dici o s i n e qua n o n d o r es ult a d o , n ão co n seg u e e l a co n s truir o

tip o como D eliktstyp .

1

. D OUTRI NA I N T E RN AC ION A L

21

b) At ravés d a modern a t eo r~ a d .a imputaçã o , o tipo ob je ~iv~ au~ e nt a .e m

impo r tân cia t a mb é m em r e l a~ão àquilo qu e lh e c o~~en a a t eo n a fin a li s t a, e I .S t O

à

s

c

a ção d e m a t a r unica mente o di rec i o n a ment o tido d a m o rte, de acordo c o m a conc e pç ã o

objetiv a mente

bé m quando ela não for dolos a.

mas a i ao que pode nela exi s tir

co n sid: ra m o homicídio culposo uma aç ã o de matar - apesar de uma causação

punível d e uma morte -, p a r a a teoria da !mputação o?j.etiva s ão)ustam e nt ~ ~ homi cídi o , a l esã o etc. culpo s o s que constituem o prot ó tipo da açao de horni cí - dio o u d e l esão . S ó por cau s a di ss o , o ponto d e g ravidad e do delito já se de s lo ca para a fa ce obj e tiv a do tipo. ' : '

ou estar a usente. Enquanto o s finalist as não

d o d o l o n o tip o

ubjetivo é plen a m e nte c omp a tí ve l co m a teo ri a da imputaçã ~ o bjeti va ' . M as a

oncepção d a ação típic a é bem difer e nt e. Enquanto os fin a listas c o n s id e r a m

s custas d o tip o s ubj e tivo. E v erdad e qu e o p os ici o n a m e nt o

c o n s ci e nt e do cur s o caus a l n o se n- aqui defendida , toda cau sa ç ão

imputável de uma morte ser á uma ação de matar , e isto tam-

O dolo não é algo que

cria a ação de matar ,

4 . 2 A r e estrutura ç ão do ilícito c ulposo

Mesmo entre aqueles que em princípio seguem a teoria da imputação objeti- va, a inda pouco foi reconhecido que ela permite , pela primeira vez, construir um siste ma do ilícito culposo. D e acordo com est a vi s ão , será culposo aquilo que , de

a co rdo c om os prin c ípios acima exposto s, po ssa se r imputado a o tipo objetivo . O s

conce ito s c om o s quais a do g m á tica tradicional t e ntou apreender a culpa - viola-

ç

ão d o d ev er d e cuidado , pr ev i s ibilidad e, r ec onhecibilidad e , evitabilidad e - sã o

s

upérfluos e podem ser a b a ndonados. Pois aquilo que s e deseja dizer atra v é s

de l es pode ser de s crito de modo bem mais preciso pelos critérios de imputaçã o

po r mim expostos. É c e rto , ape s ar de meio impreciso , que a causação de resultados e de cur s o s

ca u s ais imprevisíveis - pense-se em meus exemplos da viagem à Flórida e d a

m o rte pelo acidente com a ambulância! - não gera qualquer culpa. Mas isto se

exp lica melhor através da con s ideração de que , no primeiro caso , não foi criado

pe rig o não permitido e de que , no segundo , o perigo criado não se realizou . A

r e fe r ê n c ia à imprevis ibilid a de acaba por e s cond e r o problem a. Pois , teoric a m e n-

te, to do s os cur s o s c a usais po s sí ve is segund o um a l e i n a tur a l sã o pre v isí ve i s . O

decisivo é a quilo que , de ac o rd o com p a r â m e tro s jurídi c o s, se é ob r ig a d o a pr e -

v er - e é exa t a m e nt e i s t o

qu e é d e t e rm i n a d o p e l os c rité r i o s d e i mput ação .

O m es m o oco r re c o m a ev it a bilid a d e . Qu a nd o se d ize m in ev it áve i s, e, por -

tanto, não - c ulp osos, o s acid e nt es d e tr â n s it o o c orr ido s a p es a r d o re s peito a t o d os

o s d i s p ositivos l eg ais , i s to co rr es pond e

tra t a d e um a ex pr essã o juridi ca m e nte e xa t a. P o i s é c laro qu e o s ri s cos li ga d os ao

à lin g ua ge m c o tidia n a; por é m , n ão se

( I . )

A r es p e it o de um o utr o asp ec t o d esse d es l oca m e nt o do ce ntr o d e g r av id a d e, veja-se abaixo , 4 . 3 .

22 REV I S T A BRAS I LE IR A D E C I ÊNC I AS CRI MI NA I S - 38

tr â n s ito d e ve í c ul os são e vit áve i s, ba s t a ndo que nel e n ã o se participe , e se a nde a

p é . A razão d eci s i v a para in e x is tir culpa está em qu e, e m t a i s a cidentes , o que se

r e ali z a é um ri sc o p e rmitid o . A a r g umentaçã o a tr a v é s d a inevitabilid a de é com-

pl e tam e nt e s up é r f lu a. E , p o r fim , faz endo r e f e r ê ncia só mai s a este c onceito c e ntral do arsenal da

a nt i g a d og m á tica do d e lito c ulpo so, dig a - s e que também o crit é rio da " viola ção do dev e r de cuid a do " nada mai s é que um a denomin a ç ã o que compreende em si

o s pre s s upo s to s cuja exi s t ê nci a leva à criação de um ri s co juridicamente desapro- vado . Mas uma caracteriza ç ão de s te s pressuposto s já não consegue e le fornecer . Ela s ó pode ser obtida atrav é s de parâmetros, como a s norma s jurídicas , normas

da confiança , a figura comparativa diferenciada " etc . , q u e

descre vi mais detalhadamente noutra s e de ." Quanto à chamada omissão do cui- dado devido , esta expressão, a l é m de n ã o dizer nada , é também substancialmente incorreta , pois gera a falsa impressão de que o ilícito da ação cu l posa consista em um a omissão . Se, por exemplo, alguém provoca um incêndio em virtude de um manejo pouco cuidadoso de fó s foros, a culpa se localiza em um agir positivo , a saber, na c riação de um perigo não permitido, e não na omissão de medidas de cuidado . Com acerto diz Jakobs: 17 " No âmbito da comissão, não se comanda um uso cuidadoso de fósforos, mas se proíbe o uso sem cuidado , inexistindo dever de uso".

de trâns i to , o p r in cí pio

A t e oria da imputação objetiva cria, portanto, uma dogmática do ilícito culposo

completam e nte nova . E s te f e nômeno ainda foi pouco reconhecido . Se a brirmos no ss o s c o mentário s e manuais, veremo s qu e o s a ntigos critérios do delito culposo ainda s ão utili z ados de modo irregular , 18 simultaneamente às regras de imputação acima desenvolvid a s , não ficando e s clarecida qual a relação entre eles . Ao invés

dis s o, dev e ria consolidar- s e o conhecimento de que a imputação da culpa na esfer a do tip o é determinada unicamente pelos critérios da imputação objetiva. 19

4.3 A imp o rtân c ia da imputa ç ã o obj e tiva para os d e litos dolosos

A teor i a da imput a ção objetiv a tem maior relev â ncia prática na determina-

ção d o ilícito culpo s o, embora também nos delitos dolosos mostre ela sua impor-

( 15 ) ( N. d o T . ) A palavra al e m ã é differenrierte MafJfi g ur,

( 1 6 )

e de s igna aquilo que entre nós se

cos tum a c h a mar d e " m o del o do h o mem prudente e con sci e ncio so " ( Cirino d os San-

t os . A modema teo r ia do fato p u n íve l . Ri o d e J a n e i ro: F r e it as Ba s t os, 2 000 . p . 104). ROX I N , AT , 1 99 2 , vo l . I , § 24 , Rn . 14 e t se q.

I . DOUTRI NA I N T ERNAC I ONAL

23

â ncia . M e u s exemplo s introdut ó rio s j á o dev e m t e r c omprovado ( o ca so d a

F l órid a , d a a mbul â n c i a, d a v end a do punh a l e d a e nt rega d e heroín a), poi s tod os fora m co n s truído s d e modo qu e a o corr ê nci a do r e sultado morte fo ss e d e sejad a

ou , pe l o m e no s, a c e ita pelo a utor . Se ne s te s ca s o s n ã o h á como fa l a r em homicí-

assim , a

v on t a d e d e r e alização do autor n ã o e s t á dire c i o n a d a a um objeto com rel e vância jurí di co -p e nal. A au sê ncia d o dolo decorre d a negação ~o tipo objet i vo , de I?odo que a t e oria da imput a ção objetiva também acaba , mediatarnente , por estre itar o

c amp o do dolo. Se considerás se mo s o tipo objetivo re a lizado, teríamos que acei-

t a r o dolo nestes casos, e assim o problem a seria erroneamente solucionado no

t

dio d o lo so , isto s e de ve a que o tipo objetiv o não e s t á preenchido ;

s entid o da punibilidade.

I s to é questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos não-

imp ut á v e i s através da negação do dolo , entre os quais se encontram principal-

men te os finalistas. Voltaremo s a e s te ponto logo adiante , a o nos enfrentarmos

c o m as mais novas crítica s à imputação objetiva (5 . 3 . 1 , 5 . 3.2) . Demonstrei atr a -

vé s d o ex e mplo da ambulância (2.2) que , nos de s vios causais, está fadada ao

i ns u c esso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o

do l o s ob o fundamento de que o autor não pre v iu de modo suficientemente exato

o cu r s o causal.

A mesma coisa deve ser esclarecida à luz do "risco permitido " . Armin Kau f r nann " construiu o seg uinte e x emplo: o motori s ta " M " inicia, de modo cui- dad o so, a ultrapassagem de um automóvel e da motoci c leta que está logo atr á s des t e , na consciência de que o motociclista " X " , subitamente , "sem se certificar da s itu a ção ou tampouco sinali z ar " , poderia tentar ele mesmo a ultrapassagem,

p r ov ocando uma colisão com " M " que teria conseqüências mortais para " X" . Se

co n s iderarmos que "M " se arrisca e que realmente ocorre o caso previsto, não se

po d e punir "M" por um homicídio, a não ser que o compo r tamento errôneo de

" X" fosse reconhecível já no iní c io da ultrapassagem. Pois o desenrol a r do acon-

tec ime nto se encontra no âmbito do risco permitido e não preenche , portanto , o tipo o bjetivo do delito de homicídio . Se afirmá s semos sua realização com ba s e unica mente na causação da morte, recusando a teoria da imputação objetiva, n ã o esca paríamos da punição . Afinal , h a veria dolo . "

C hega - se à con c lusão

de qu e também n os delito s dolosos n ã o é possível to r -

nar a teoria da imputação objetiva supérflua , at r av é s da negação do dolo em ca s o s que se jam intuídos como n ã o m e rec e dor es d e p e na . Ne s te a specto, a t e ori a d a imp ut açã o objetiv a pro v oc a um d es l o c a ment o d o p o nto d e gr a v i dad e par a o tip o

ob j e tivo também nos dolos o s.

(

17)

A T , 2 . e d. , 1 99 1 ,9/6 .

( 1 8)

V eja m-se as referênci as e m ROXI N, AT , 1 9 92 , vo l . I , § 24 , Rn . 8 e t se q.

( 1 9)

Nes t e sen ti do t a m bé m Y a m a n aka, " Di e E nt w icklun g d e r j a p a ni s chen

( 20 ) Je s c h e ck-FS . " Obj e kti ve Zu r ec h n un g" b ei m vo r sa t z d e li k t ? ( Imputação o bj e tiv a n o

Fa

hrl as s i gke it s d ogm ati k i m Li c ht e d e s soz i a l e n W a nd e l s " (A evo lu çã o d a d og m á tica

da

c ul pa à lu z d a mud a n ça s ocia l ), ZS t W. 102 , 19 9 0 , p . 92 8 e t se q . ( p . 944 ): " A c o ntra-

ri e d a d e ao c uid a d o o bj et i vo n ão d eve ri a t e r qualqu er s i g nificad o autô nomo dentr o do

co n ce it o d e culp a , m as ser ab s orvida n o crité ri o d a imputa ção o bj e tiv a".

de lit o d o l oso?), 19 85. p . 251 e t se q .

(21 ) I s t o tamb é m é a dmitid o por A rmin K a u f m a nn , q ue c h ega ao m es m o res ult a d o

a t ravés d e um a inte rpre t ação r e s t r itiva d a e l e m e nt a r " mat a r " (co m o a n o ta 1 9, p .

267 - 268).

24 R E VISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIM I NAIS - 38

4 . 4 O subjetivo na imputação objetiva

A imputação ob j e ti va - e i s t o é ma i s u m cap í t ul o n a " co n f u são e ntre o o bje- tivo e o subjetivo ?" - depe nd e n ão só d e fa t ores o bj e ti vos , co m o tamb é m d e

s u bjetivos. No exam e d a pe r g unt a qu a nt o a se ex i s t e um a c riação n ã o p er mitida

de u m r i sco , é dec i s i vo o p o nt o d e vis t a q u e t e ri a t o m a d o um o b se r va d or p rudente (einsichtig) a nt es da pr á ti ca d o ato; mas a est e o b ser va d o r d eve m-se ac r es c e ntar os co nh eci m e nt os es p eciai s d o a ut o r co ncr e t o. P or i sso i n ex i s t e c riação não per-

1 . DOUTRINA I N T E RNACIONAL

25

N a da disto , con tud o, é u m a r g u mento válido co n t r a a teoria da imputação

o bj e tiva . F i ca provado , u ni ca m e n te , que também fa t ores subjeti vos podem de-

se mpenhar um pape l na imputação objetiva. A imp ut ação objetiva se chama " ob -

jetiva " não porque circ un s t â n c i as s u bjet i vas l he sejam irre l evantes, m as porq u e a

aç ão típica constitu ída pe l a imp ut ação - o homicídio, as l esões , o dano etc . - é

a l g o objetivo, ao q u a l só p os t e r iormente, se for o caso, se acrescen t a o do l o, no

tipo s ubjetivo. Ao t ipo s ubj e t ivo p e r te n cem so m ente e l ementos subjetivos do t i po,

co mo o do l o e os e l e m e nt os s u b j e t ivos do i n j u s t o . Co nt e úd os d e co n sciê n cia q u e

m

i ti da de pe r igos qu an d o a l g u é m co n ve n ce o ut re m a faze r um a v i age m , na qua l

n

ã o s ão e l ementares d o tip o , m as q u e t ê m imp o r tâ n c i a uni ca m e n te p a r a o ju ízo de

o

av i ão cai. Se a qu e l e qu e indu z à v ia g em ti ver, por é m , inf o rmações d e que e s tá

pe

rigo ou pa r a a di s tri bui ção d a r es p o n sab il i d a d e e nt re os d iversos p ar t icipan t es,

pl

a n ejado u m a t e nt a do ao av i ão, tom a-se e l e ceret pa ribu s puní ve l p e lo a t o c ulpo s o

d

i ze m respeito à i m p ut ação ao t ip o o b je ti vo. " D e qua lqu er m a n e i ra, d e v e - se t er

(e t a mb é m po r d o lo so, a d e p e nd er d a di s p osi ção d e s u a v o nt a d e) . O c o nh ec imen-

d a do s ubjeti vo, f und a m e nta a qui a c riação do

p e ri go e, assi m , a imput ação a o tip o o bj e ti vo!

Fa t o r es s ubj e ti vos d ese mp e nh a m co mum e nt e um p a pel d ec i s i v o t a mbém no

alca n ce do t i p o. A ssi m é qu e, n o caso d a e ntr ega d e h e r o ín a ( 2 . 3 ), c o loqu e i q u e a

t o es p ecia l d o a ut o r , o u sej a, um

i m p u t ação ao tip o obj e t ivo e ncontr a s eu s limite s n a a ut o- r es pon sa bili dade

tima. Qu a nd o, por é m , o fo rnec e dor da dro g a c o nhec e r a peri c ul os idade do m a te-

o v e nd e dor ser á o r esp o n sáve l , d e man e ira q u e

d o a ut o r se tom a imp o rt a nt e p a r a a imputa çã o ao

ria l be m m e lh or qu e o co mpr a d or,

ta mb é m aq ui o c o nh e ciment o

tipo objet i vo .

d a ví -

Struensee- ' c h ego u m esm o a d ese nv o l ver a t ese seg und o a qu a l o d e l i t o c ulposo

se m pre press up o ri a um t i p o s ubj et i vo, c on s i s tind o est e n o co nh ec ime nto e na

real i zação fi n a l is t a de fa t o r es fund a m e nt a d ores d o r i sco . A qu ele qu e, por ex em-

p l o , sabe q u e es t á d irig ind o p e l o c ru za m e nt o co m o s in a l ve rme lh o, ou q u e e s t á

ul t ra p assan d o e m u ma c urv a sem v i s ibilid a d e, r e a l iz a d e m o d o c ulp oso o ac id e n -

t e que daí deco rr e . S t r u e n see e n ga n a-se, co ntud o, a o co n s id e r ar o co nh ec ime nto dos fatores f u n d ame nt a d o r es d o r isco um pr ess up ost o n ecessário d a c ulp a : " q u em for tão desa t e nt o a po n to de sequ er n o t ar o s in al ve rm e lh o o u a cur v a , t a mb é m cria um risco n ão p e rm i t i d o e age c ulp osa m e nt e. Mas é ain da assi m c o rre to que o con h ecimento d as c ir c un s t â nci as f und a ment a do r a s d o r i sco se j a um f a tor r e l e - vante para a imp ut ação ao t i p o o bj e ti v o .

(22 1

(N . do. T . ) Roxin s e refere

à crí ti ca co mum e nt e fe it a pe l o s f i n a li s t a s, d e q ue a t eor i a d a

imputa çã o objetiva , ao re s olve r ca s o s de desvio s ca u s a i s, do l us ge nerali s, e ao l eva r em c o n s ideraç ão conhec i me n to s es p ecia i s do a u tor, e s t ar i a, n a ve r dade, et iq ueta nd o de o b j eti v o s prob l ema s do t ipo s ubj etivo, num a i n acei t áve l con fu s ão e nt re os do i s

l

ado s do tipo, t ã o m e ticulo s ame nt e s e p a r ados u m do o utr o pe l o f i na li s m o (as s im , por

e

xe mpl o , Armin K a ufmann , nota 1 9 , p . 260 et seq . ).

( 2 3)

" D e r s ubjektiv e Tatb es t a nd de s fahr l a ss ige n culpo so ) , J Z 19 8 7 , p. 5 3 e t se q .

De li kt s" (O ti po s u b j e ti vo do de lit o

( 24) Qu a nt o a i s to R o xin , " F i nalitãt und obj e ktive Zurec h n un g " (Fi n a li dade e impu t ação obje t iv a ), G e d dc htni ssc hrift f ü r Armin K a ufmann , 1 989 , p. 237 e t se q . (p . 249 e t s e q.).

e m mente q u e a imput ação o bj e ti va t a mb ém é i n f lu e n cia d a p or critérios s ubj e t i-

vo s . Ações hum a n as, e tamb é m ações típicas, co n s i s t e m se mpr e e m um e n t r e l a -

ça

m e nto de mo m e nt os o bj e ti vos e s ubj e ti vos.

 

S.

O des e nv ol v imento opos itore s

da teori a da imputação

objetiva e s eus

atuai s

5. 1 O surgim en to e a co n so lid ação da moderna t eo ria d a i m pu t ação

A teoria d a imput ação

o b je t iva, tal como e l a h oje se d ese n vo l ve u , s ur gi u

a proximada m e nt e e m 1 97 0 . A id é ia

â mbitos d e a plicação, fo i d esenvo l v id a po r m i m a nt erior m en t e,"

meus a lun os Rud o l p hi " e S c h ü n e m a n r i " d era m co nt r ibui ções esse n c i a i s p a r a

a fundame nt ação

d o ri sco, qu e aci m a es b oce i e m di ve r sos

e nq ua nt o

do al ca n ce

d a i d é i a d o fim d e pr o t eção e p a r a a de finição

( 25)

Mais de t a lh es e m Rox in , ib i d em, p . 250 e t seq .

(2 6) " Geda n ke n z u r P r o bl e m a t ik d e r Z ur ec hnu ng i m Strafrec ht " (Ref l exões sobre a pro- blemática d a i mput ação no D irei t o Pena l ) , Honig - Festschrift , 1 970, p. 1 33 et seq . (també m em : Stra fr ec htli c h e Grund l agenprob l eme , 1973 , p . 1 23 e t seq.) A t eoria do aume n to do ri sco , po r m i m criada, de q u e n ão trato nes t e es tud o, s ur gi u já n o a n o de 1962 ( R oxi n , " P f li c ht wi dr igke it u nd E r fo l g b ei fa h r l ã ss i gen De l ik t en (Vio l ação de dever e r es ult ado n os d e lit os c u lposos), ZStW, 1962, vo l . 7 4 , p. 4 11 et seq.; também em Strafrechtliche Grund l agenprob l e m e , 1973, p. 147 et seq . i '

(N . do. T . ) Ambos os es t udo s encontram- s e traduzidos para o portuguê s , no volume

Pr o bl e ma s fu n dam e ntai s d e direito p e nal. 2 . ed. Trad . An a Paul a Nat s cheradetz. Li s - boa: Vega U n ive r sidade, 1993 .

(')

( 2 7) " Vorh e r s ehba r kei t

Fa hr l ã s si g ke i t s leh r e" (Previ s ibilid a d e e fim de proteção da norma n a do u t r inaj u rídi- co - p e na l da c ul pa), JuS 1969 , p. 549 e t se q .

( 28) " M o d e rne Tende n z en in de r Do g matik der Fa h rlã s sigkeits - und G e f ã hrdun gs de l ikte "

und Sc h utzzweck

der Norm

in d e r s t rafrecht l ichen

( Tend ê ncias moderna s na dogm á tic a d os de l ito s culp os o s e d e peri g o), JA 1975, p.

5 7 5 e t se q . , p. 715 et seq.

26 REVISTA BRASILEIRA DE C I ÊNCIAS CRI MINA I S - 3 8

d o tipo .2 9 -3o A teor i a da im p utação objetiva

é hoje acei t a de m odo q u ase gera l na

literatura de

manuais e co m ent á ri os,"

e te m sido l eva d a adia n te em se u d ese n vo l-

vime n to por

grandes monog r afias. " E n t r e os se u s d efe n sores ex i s t e m , o b v i a m e n-

te

mes tr as metódicas e s u bs t a n c i a i s, lido u- se na literat u ra a l e m ã .

, opiniões diversas

a res p eito de vários pr o bl emas

i nd iv idu a i s.

co n t ud o, a teoria d a i mpu tação

E m s u as linha s o bj e ti va co n s o -

5.2 Sobre a an t iga h istória dogm á tica da teo r ia da imputação

As ra í zes hi stórico - es p i ritu a i s

d a t eor i a d a i mput ação

obj e ti va re m o nt a m

até

a filosofia j ur í d ica

d e H ege l .

D e l a é qu e L are n z,

n o a no d e 19 2 7 , 33 ex t rai u

uma

concepção

cial mente na d og m á t ica j u rí d ico -p e n a l .

que m e referi ao d esen vo l ve r e m

risco," q u e d es d e e nt ão t e m f e it o um a carrei r a

da imput ação

o bj e ti va,

q u e l ogo d e p ois f o i a plic a d a

po r H o ni g" e spe-

a Larenz)

do

Fo i a H o ni g ( e , é c l a r o, t a mb é m

19 7 0 aq u i l o qu e d e n o m i n e i d e prin c ípio

r

ep l e t a d e s u cess o s.

A l g un s" v ê m

( 2 9 ) Vej a - se t am b é m Rox in , "Z um Sc hut zzwec k d e r N o r m b e i fa hrl ãssigen De likten"

(Sob r e o f i m d e pro t eção 241 e t seq . '

(N

da n or m a n os d e l i t os c ulp osos ) ,

Ga ll as-FS,

1 9 7 3, p.

n a

coletâ n ea ci t a d a na últi ma n o t a d o trad u tor . (30) Veja- se, so br e es t as q u es t ões hi s t ór i co- d og m áticas, o a p a rt a d o so br e a evo l ução hi s tó- rica da t eoria da im put ação o bj e t iva e m T oe p e l , K au s a l i t ã t und Pfl ic ht w i drigkei t sr u s am- menhang bei m fahr l ãss i gen E rf o l gsde likt (Ca u sa lid a d e e n exo d e vio l ação d o d ev er

no de l i t o c ul poso de r esult a d o ) , 1 9 92, p. 1 36 e t se q . Hi rsc h , e m s u a c r íti ca, r e f e r e - se à

) int ro du zi d a por R oxi n " [ "D i e E nt w i c klun g der

Strafrec h ts d og m a t ik n ac h W e l ze l " (O dese n vo l v im e nt o d a d og m á ti ca p e n a l d e p o i s de

Welzel), Festsch r ift der R ec h tswisse n sc h a f t l ic h en Faku l tãt zu r 6 0 0 -J a hr- Feier d e r Universitãt zu Kõln (E di ção co m emo r a ti va d a Fac uld a d e d e Dir e it o p a r a a f es ta d e 6 00 anos d a Unive r si d a d e d e K õ ln ), 1 988, p . 40 3 e t se q . ) .

(3 1 ) Vej a m -se un ica m e n te rodapé 62.

(32) Burgstal l er , Das Fah rl ãs sigkeits d e l ikt in i Straf r ec h t (O d e lit o c ulp oso n o Di r e it o P e- na l ), 1974 ; Wolter , Ob j ektive und perso n a l e Z ur ec hn ung von verhalten, Gefa hr und Erfol g in einemfunktionalen St r aftatsys t em ( Im p u tação o bj e t iva e pessoa l d o co m po r- tamento, perigo e r e s ul tado em u m s i stema f un ciona l ista do fato p un íve l ) , 1 98 1 ; W . Fri s ch , Taibe s tandm ã fli g e s V e rhalten und Zurechnung des Erfolges (Compo rt ame nt o típico e imp u ta ç ão do res ult ado) , 1 988 . (33) Heg els Zure c hnun gs l e h r e und der Begriff der ob j ekt i ve n Z u rechnung (A teor i a da imp u tação de Hegel e o conceito de imp ut ação obje ti va), 1 927 . (34) " Kau s alit ã t und o b j e ktiv e Zure c h nu ng " (Ca u sa li da d e e im p ut ação ob j etiva) , Festgabe

as r eferê n c i as e m R ox in , AT , v ol . 1 , 1 99 2 , § 11 , Rn . 41 , n o t a d e

(

0)

. do T . ) Este est u do t a m b é m está trad u zido para o po rtu g u ês, e n co nt ra nd o-se

"teo r ia da im pu t ação o bj e ti va (

f ü r Frank, 1930 , vo l . I , p . 174 e t s eq . ~

(35) Como a n ota 24 , Honi g - FS , p. 1 3 5 . (36) Veja- se Toepe l , como a n o t a 2 8, p . 140 e t se q .

I . DOUTRINA INTERNACIONAL

2 7

d u v idando , ul timame n te,

é ju s tificada_

se esta correlação e n tre a co n cepção

m oder n a e a a nti ga

De fato, e m Lare n z

e Ho n ig pode - se

encontrar

n ão m a i s q u e um po nt o de

pa rtida, q u e n ão d á idéia a l g um a d o dese n vo l vimento

j . a ren z : " "A i m pu t ação

a d s crever

Is to correspo nd e

co isa que n ão a t e nt a ti va

O cri t ér i o

id é i a à exc lu são

ult er i o r da concepção.

q u a n to

D i z

ao que se d eve

(

) t em a ver com a perg u n t a

a u m s u jei t o co m o s u a ação , pe l a q u a l deve e l e se r feito res p o n sáve l ".

d a

exa t a m e nt e à co n cepção

d e di s t i n g uir

a t ua l . Mas o a u to r restr in ge

a imp o r- n ão é o ut ra cas u a i s" .

d o caso fo r tu it o ." " A im p ut ação

o pr ó p rio a t o d e aco nt ec im e nt os

o bj e ti va a um f im ", " f und a m e nt a - se

n c ia prá ti ca

d e H o ni g, d a " d i r ec i o n a b i l i d a d e

so bre a m es m a idéia:"? impu táve l

a qu e l e res ult a d o

qu e p o d e c o n si d e r a d o

p os -

t

o de modo f in a ] ". Co m i sso, excl ui- se

d a imput ação ,

n ova m e nt e,

na d a m a i s do

q

ue o caso for tuit o,

qu e n ão p o d e ser o bj e ti va m e nt e

" f i n a li záve l ".

 

En qu a nt o

i sso, a n ova t eor i a da im p ut ação

se oc up a, é ve rd a d e,

d e exc lu ir os

m os tr ar

os c asos d a Fl ór id a

e

ac onteci m e nt os da ambu l â n c ia

f o rtuito s ( aci m a,

do tip o , co m o d ever i a m 2 . 1 e 2 . 2 ). M as os r es ult a d os

qu e o c or r e m

p o r ocasião

d e

uma d i minu içã o do ri sco ou d e um r isco p er m i t i d o, b e m co m o a qu e l es qu e se

d o

t eo ri a d a

qu e e m da teo ri a a n tiga limit ava m-

i

e a ind a assi m n ã o são i mput a d os .

e

ti po, n ã o s ão f o rtuit os,

um ca mp o d e a pli caçã o

se us p r imó rdio s, co m L a r e n z e H o n ig. O s r es ult a d os se, em essê n cia,

nco ntr a m

mp ut açã o

f or a d o fim d e prot eção

po ss ui , po r tanto ,

d a n or m a

d e c u i d a do

o u f ora d o a l ca n ce

A mod er n a

b e m m a i s ex t enso

à quil o qu e já à época se p o di a o bt er a t ravés d a t eo ri a d a a d eq u a -

çã o o u da re l evâ n c i a . "

.

5.3 Oposi t ores a tu a i s d a t eoria d a im pu t ação ob j et i va

A jur is prud ê n c i a

a l e m ã a t é agora " n ão aco lh e u

de m o d o ex pr esso

a t eo ri a d a

i

mputação

o bj e t iva",

m as de l a se aproxi m o u

re it erada m e nt e," acei t a nd o-a

em

(

37 ) Co m o a n o ta 3 1 , p . 51 .

 

(

3 8) Co m o a n o t a 3 1 , p . 61 ; co m pa l avras qu ase id ê n t i cas , p . 75, p . 8 4 .

 

(

3 9) (N . d o T . ) O ter m o a l e m ão, só di f ic ul tosa m e nt e passíve l de t ra du ção p ara nossa lín-

( 40 )

g u a, é objek ti ve Zweck h aftigkeit , E l e n a Larra u ri, " No t as pre li m i nares para un a d i sc u sión

s obre Ia imp u tac i ón ob j etiva" , Anuario de Der ec ho P e nal y Ciencias Pena l es , n . 41 ,

1988 , p. 7 1 5 et s eq . (p . 739) , o traduz de modo a meu ver excessivamente simplificador :

" objet i va fi n a l idad".

Como a no t a 32 , p . 1 84.

(

4 1 ) Veja- s e, so b re a t eoria da adequação e da re l evância, Rox i n, AT , 1992 , vol . I , § 11 , R n . 31 e t se q .

(

42 ) N es te s e n tido , o j ui z federal Goydke , " Problerne der Zurechnung u nd Sc hu ldf ã h igkeit im Strafverfa h re n " (Proble m a s de imputação e capacidade de c ul pabi l idade n o p r o -

c e sso penal) , V e r kehr ss trafv e rfa h r e n us w (Proce s so pen a l de trânsito etc . ) , Deutscher

Anw a ltver l ag ,

1992 , p . 8 .

28 REV I S T A BRAS IL E IR A DE C I ÊNC IA S C RIMI NA I S - 38

a lguma s part e s; j á ex pu s i sso no que s e r e f e re ao prin c ípio da auto -responsabil i-

I . DO UT RI NA I NTERNAC I ONAL

29

K ü pp er " a r g um e nta d e outr a m a neir a, n ega nd o o " dom í ni o do fato " do c a u-

d

a d e (a cim a, 2 . 3) . D e qualquer form a , um a po s iç ã o decididame nte contrária não

sador e m t o do s os c as o s de au sê nci a de c ri ação d e peri g o . E a ut o r "a quel e

que ,

é

tom a da p e l a juri s prudência . Um a r e cu sa, em prin c ípio, à imputa ç ão objetiva

con h ece nd o as circun s t â ncias fund a m e nt a dora s d o d o m í nio d o f a to , r e al iz a um

e

ncontra-s e hoje s om e nt e entre o muito r e du z ido c írculo do s fin a listas , os quais

tipo pe n a l (

) como o br a s ua . D aí d e corr e qu e (

) so b a p e r s pectiv a

d a teori a

n

ã o d e sejam levar a cabo a e xp ost a mud a nça do ponto de gravid a de dogmático

fin a lista da ação , n ã o s obr a lu ga r par a umju ízo o bj e tiv o d e imputa ç ão " . T a mb é m

p

a ra o tipo obj e tivo , e sim mant er a domin â n c i a do lado s ubj e tiv o do tipo , favo -

es

te arg um e nt o a p ó ia, em ve rd a d e, a t eo ri a d a imputação o bj e ti va, qu e se e mpe-

e cido pel a te o ria finalist a da ação. As mai s ambicio s as tent a tiv a s neste sentido partira m de Armin Kaufrnann ? e Struen s ee. " Já a s di s cuti de modo crítico em outro local, a que faço agora refer ê ncia ." Hoje aparecem principalmente Hirsch "

r

nha exata m e nt e e m d e terminar a quilo qu e o a u to r " r ea li za co m o o br a su a". Clar o que é corre to qu e aqu e le qu e n ã o c ri a p er i g o n ã o d o min e o c ur so c au s al objetiv a - mente ca u sa dor do resultado. M a s a f a lta de d o min a bilid a d e é um crit é rio obj e ti-

e seu discípulo , K ü pper," como d e fen s or e s das antigas posições. Seja-me permi - tido dizer algumas palavras a este respeito .

5.3 . 1 S o br e o probl e ma da criação do perigo

Hirsch " ocupa-se principalmente de casos em que falta a criação de um risco,

que explicitei através do caso da Flórida (2 . 1) . Ele deseja considerar preenchido

o tipo objetivo , negando, porém , o dolo. Pois a representação do autor se refere

"unicamente ao risco comum e geral da vida social, que é o de tomar-se vítima de um acidente , e não a um acontecimento lesivo concreto . Trata-se, portanto, de não mais que um desejar, nunca de uma vontade direcionadora ". O que aqui se diz sobre o dolo está, em si, correto , ma s na verdade isto acaba confirmando a teoria da imputação objetiva . Pois o dolo est á ausente, se escutarmos mesmo a formulação de Hirsch , só porque ele não tem ponto de referência objetivo algum , já que e s ta espécie de causação de um resultado não pode ser considerada um "acontecimento lesivo" (isto é, uma realização de um risco não permitido) . Se o assassinato do turista fosse um homicídio objetivamente imputável ao provoca-

dor da viagem, de modo que o tipo objetivo estivesse preenchido , o dolo também teria de ser afirmado, porque o homem de trás intencionava exatamente aquilo que objetivamente ocorreu .

('3) Je s check-FS , " Objektive Zur e chnun g " b e im vors a t z d e l ikt ? ( " Imputação objetiva" no

d e lito dolo s o ? ), 1985, p . 251 et seq .

( ~ ) " Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts" (O tipo subjetivo do delito

(45 )

culpo s o) , JZ 1987 , p . 53 e t s e q .

" F i nalitãt

und o bj e kti ve Zur e chnun g" (Finalid a de e imputa ç ão objeti v a) ,

Ged ãch t n issc hrij t fü r A rmin K a ufma n n (E s tud o s e m mem ór ia d e Armin Kaufmann),

1 989, p. 23 7 e t se q .

( 46 ) " Di e E ntwicklun g d e r Str a fr e cht s do g matik nach Welzel " (O d es en v olvim e nt o da

d og m á ti ca pen a l d epo i s d e W e l ze l ), F es ts c hrift de r R ec ht s wi sse n sc h a ftli c h e n F a kult i it

v o , p a r a a qual fin s e repre s ent aç õ es

irre l eva ntes . E ao declarar : " A imputação objetiv a int eg ra o c o nceito de ação ",

i s to só es t á c orreto porque aquilo que objetivamente s e con s idera uma a ção de

ho mic ídio, les õe s etc . é determinado p e l os c rité rio s d e imputaçã o . Mas nada dis-

s o tem a l g o a v er com a finalidad e.

s ubj e ti vos do autor são completa m e nte

5 . 3 . 2 S o br e o problema d os d es vi os causai s

Q uanto aos desvios causais , que foram exemplifi c ados através do caso da

amb ul â ncia (2.2), Hirsch '? ainda pensa que se trate de " um caso em que o resul-

t a do o corre de maneira diver s a da r e pr e s e nt a da pelo autor (

objetivo par e c e err ô neo ." Mas como j á foi colocado , o

decis i vo não é que o curso se desvi e da re pre s entação do autor (pois desvios que

s e mantiverem no âmbito do ri s co criado não impedem a imputa ção) . Importa ,

isso s im, s e o desvio é "essencial ", e tal essencialidade s ó pod e ser definida à luz dos c ritérios da imputação objetiv a, como a cima foi colocado (2 . 2) .

da q u es t ã o para o tipo

). O deslocamento

Küpp e r ," ao contrário de Hir s ch , reconhece que nos desvios causais "é intro-

d u z ido um elemento objetivizante na a preciação do lado subj e tivo ": "o juízo de

a de qu aç ã o" (que, até aqui, é idêntico à idéia d a realiz ação do risco) . Ainda assim ,

pe r s i s te e le em su s tentar que s e trat a de um problema de fin a lid a d e: " O controle "

vo luntá rio da causalidade pressup õ e o critério da adequação. Aquilo qu e o ultra-

passa (

m e nt e i mputável. As s im, juízo objetivo de adequ a ção é re a li z ado psi c olo g ica- mente" . Claro que ninguém pode " controlar" um cur s o causal inadequado . Mas a

) não é mais finalmente direcion á vel e , por isso , n ã o pode ser objetiva-

( 4 9) Co m o ( 50) Como

(5 1 ) (N . d o T . ) Hir sc h utiliza a pal a v ra sac h w idri g , qu e, li tera l me nt e , se tr a du z iria po r

" co ntrá rio à c o i sa" . Es t a ex p ressão é b as t a n te cor r e nt e e ntr e o fin a li s m o o rt o d oxo,

a n o t a 4 6, p . 9 2-93 ( p . 93) .

a n o t a 45 , p . 404 .

zur 600-J a hr - F e i e r de r U ni ve r s i t ã t zu K õ ln (E di ç ã o comem o r a tiva d a F a culd a de de

 

on

t o l og i s t a, qu e pr oc ur a a d e qu a r a va l o r ação ju rí di ca à " n at ur eza

d a co i sa" .

D

ir e it o p a r a a f es ta d e 6 00 a n o s d a Univer s id a de d e K ô ln ) , 19 88, p . 403 e t se q.

(52)

Co m o a n o t a 4 6, p . 96-97 .

( 47 ) G r e n ze n d e r n o rm at i v i e r e nd e n St r a f recj u s d og m a tik : ( Limite s d a d og m á tica jurídico-

(53)

(N. do T . ) A p a l av r a o rig in a l é In d i e n s t s t e ll e n , ver b o s ub s t a n t i v i za d o q ue s i g nific a

p e n a l n o rmativi zan te), 1 99 0 , p . 83 e t se q . ( 4 8) C o m o a n ota 45 , p . 405 .

" co l ocação e m se r v i ço" , " co l ocação à di spos i ção " . C r e i o qu e " co n t r o l e " d ê uma id é i a

m a i s exata d a quilo d e qu e se e s t á a f a l ar .

30 R E VISTA BRASILEIRA DE C IÊNCIAS CRIMINAIS - 38

imputação fracassa unicamente por uma falha na realização objetiv a do perigo (por inexistir a adequação do curso ca u sal ) , e é comp l etamente irreleva n te o q u e

o a u tor " rea l iza psicolog i ca m e n te" com isso . Não h averá h om i cídio co n s um a d o nem mesmo se ele acolhe em sua vontade a circunstância de que o ferido m orra no caminho para o hospital em um acidente de trânsito.

5 . 3 . 3 Sobr e a unidade t e mática da imputação obj e ti v a

Por ú l timo, não se p ode desco nh ece r q u e H irsch e Küp pe r se qu er q u es tio n a m as so lu ções esse n c i ais d a teoria da impu t ação objetiva para os de lito s cu lp osos, some n te se vo l ta n do co nt ra a sistematização destas soluções em uma teor i a d a

i mpu t ação . Hi rsc h " pe n sa qu e " p or b aixo da et iqu eta d e imput ação o bj e t iva sã o

r euni d os pro bl e m as das m ais di versas esp éc i es, qu e t am b é m são l eva d os e m c o n- sid e ração se m esta teoria, e de m aneira mais precisa " . (Oco r re q ue e l e n ão m e n-

cio n a q u ais se j a m es t as man e ir as s up os t a m e nt e m a i s pr ec i sas d e c o n s id e rar o s

p rob l emas . ) E Kü pp e r " q u estio n a se, n os d e l i to s c ulp osos e qu a lif i ca d os p e lo

r es ul tado , " s u a na tu reza pec ul iar já exige cri t é r ios especiais , qu e pos t er i o rme nt e

se r ão posic i o n a d os so b o l a r go t e t o d a ass im c h a m a d a i mput ação".

Qu a nt o a is t o é n ecessá r io m a i s um a p a l av r a . É corre t o q u e a t eo ria d a impu-

t ação objeti va não conseg u e m ais re du z i r-se a u m único p o n to d e vist a , co mo

ocorria com Lare n z e Ho n ig, aos qu a i s i n teressava un icame nt e a exc lu sã o do acaso. C r iação d e r i sc o e s up e r ação d o r i sco per miti do, d iminu ição d o r isco e f im de proteção da n orma d e c u ida d o, os pri n cípios da respo n sa b i lida d e da ví t i m a e de terceiros carac t er i zam , cada q ua l , asp ectos di versos de i m p u t ação . M as iss o

n ão faz de l es um co n g l o m e r a do a rbitr ár i o d e p ers p e cti vas h e t e r ogê n eas d e s o l u- ção de problem as , eis qu e t a i s critérios dize m , e m seu conjunto , q u e carac t e r ísti- cas deve t er o ví n c ul o e ntr e o com p ortamento e o res u ltado , p ara q u e se es t e ja

d ia n te de u m a ação d e m a t ar, l esio n a r o u d a n if i ca r qu e r ea lize o tipo o bj e tivo. Estes pon t os d e vista, qu e ai n da po d e ri am ser comp l eme nt ados por o ut ros, não resul t am d o acaso, mas f und a m -se nos pr i n cí pi os po l í tico-c r i m i n a i s d e uma

proteção de be n s jur í d icos d e ntr o d os limit es d o Es t a d o d e Direit o, qu e é a quilo para q u e serve o n osso D ire it o P e n a l . Qu e m d ese j a pr otege r jurí d ico- p e n a lme nt e

d e o ut ra forma , deve tomar a criação e a

rea l ização de u m risco n ão p e rm i t i d o p a r a est es b e n s o c rit ér i o c e nt ra l d e imput a - ção, mas d eve ta m bé m ut i l izar o r i sco permi t i d o , o f im de pro t eção da n orma d e cuidado b e m como a auto-responsabilidade da ví t ima e a esfera de re s ponsabili- dad e de terceiro s para l imitar a respo n sabi l idade , o que é necessário em razão do bem com u m e da l iberdade ind i v i d u a l .

bens q u e não podem ser p r o t egidos

A t eo ria da imputação objetiva possui , p ortanto, uma vasta base t eórica e

s ati s faz perfe it ame n te a s exigê n c i as de um a s i s t e m át i ca f un da d a so b re f in a l i d a -

( 5 4 )

Com o a n o t a 45, p . 40 7 .

( 55 )

Como a nota 46 , p. 91.

1 . DOUTRINA INTERNA C ION A L

3 1

d p o l í t ico -criminais . 56 De qualquer maneira, a teori a e s t á bem longe de con s ti-

e. s uni ca m e nt e um a etiqueta para uma s é r i e de probl e ma s d i versos e descone -

H ' i rsc n h , parece-

x me o ' que é exa t a mente a t e ori a da imputação objetiva que também est á a demons h - .

tra r q u e a m o d e rna dogmáticajuridico-penal ment os o btidos por We l ze l e pe l o fi n a li smo.

tUlr

s co mo pen s a Hirsc h . Ao contrano d a op im ao

,

.

.

'-

d f

e en I a por

did

não pode ficar parada nos con eCI-

(5 6 )

( N . d o T . ) Esta co nc epç ã o d e um si s tem a fundamentad o

crim in a i s - o c h a m ado sis t e m a f un c i o n a li s t a, tele o l óg i co -r a ci o n a l , t e l eo l ó gi c o -fun-

c i o n a l d o d e lito - foi e s b oç ad a, primeiramente ,

und Str af r ec ht sys t e m , 2 . ed. , B e rlin: D e Gr u yter , 1 972 , de qu e f o i recentemente pu-

bli ca d a t rad u ção br a s il e ir a: P o l í ti ca c riminal e s i s t e m a jurídi co- p e n a l ( Tr a d . Luí s Greco ) , R io d e J a n e i ro: Ren ova r , 2000 . Par a m a i s det a lh es so bre a evo luç ão d a

t eo ri a d o de lit o , e m es p ec ia l so bre a s up e r a ç ão d o fin a li s mo p e lo f u nci o na l ismo ,

ve j a m - se : Fi g u e ir e do

tõ e s fundam e nt a i s d e dir e ito p e n a l r e vis it a d as. S ão P a ul o: RT , 1 99 9 . p. 1 8 7 e t se q. ;

Luí s G reco. " In tr o duç ã o à d og m á tic a funcionali s ta do del i t o" . R e vi s ta Bra s ileira d e

so bre v a lor a ç õ es político-

em 1 9 70 , no l i vro Kriminalpolitik

D i a s. " S o bre a co n s tru ção

d og m á tic a d o f a t o puní ve l" . Qu es-

Ci ê n c ia s C r i min a i s 32/ 120 e t se q.