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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP





Saul Tourinho Leal







DIREITO FELICIDADE
Histria, Teoria, Positivao e Jurisdio









Doutorado em Direito Constitucional





SO PAULO
2013


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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP




Saul Tourinho Leal






DIREITO FELICIDADE
Histria, Teoria, Positivao e Jurisdio




Tese apresentada Banca Examinadora
como exigncia parcial para obteno do
ttulo de Doutor em Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, sob a orientao do Professor
Doutor Marcelo Figueiredo.



Doutorado em Direito Constitucional


SO PAULO
2013


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LEAL, Saul Tourinho. Direito Felicidade: Histria, Teoria, Positivao e
Jurisdio. So Paulo: 2013.

357 f.

Doutorado em Direito Constitucional.

Pontifcia Universidade de So Paulo.

Orientador: Professor Doutor Marcelo Figueiredo.

Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Princpios. Supremo Tribunal Federal.
Felicidade.


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BANCA EXAMINADORA
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Comisso de Aprimoramento de Pinheiro
Neto Advogados.

Rebeca Drummond de Andrade.


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A aspirao justia est to
profundamente enraizada nos coraes dos
homens porque, no fundo, emana da sua
indestrutvel aspirao felicidade.

Hans Kelsen


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Agradecimentos


O primeiro agradecimento vai para o escritrio Pinheiro Neto Advogados,
especialmente sua Comisso de Aprimoramento, cujos componentes atuais so: Jos
Luiz Homem de Mello, Raphael de Cunto e Ren Medrado. No posso esquecer da
Letcia Malcotti, que durante todos esse tempo foi incrivelmente generosa comigo, se
esforando para ajudar em tudo o que estivesse ao alcance da Comisso. Ao meu Setor,
o Tributrio, o abrao vai a todos, representados pelo coordenador, Srgio Farina Filho.
No posso esquecer que quem me apresentou Comisso foram os amigos Luiz
Roberto Peroba Barbosa e Jos Roberto Pisani. Esse trabalho dedicado ao escritrio e
Comisso. Agradecer no seria suficiente se eu considerar tudo o que foi feito em
favor do doutorado. Alm de custear o curso despesas altas, frise-se -, o escritrio se
envolveu com o assunto. At mesmo o ttulo da tese foi discutido com vrios colegas
(Luiz Paulo Romano, Vinicius Juc, Luiz Roberto Peroba, Werner Grau, Celso Cintra
Mori, Leonardo Peres, Adriano Drummond e Daniel Rebello). O fato que o escritrio
ofereceu um apoio ao trabalho. Isso fundamental para deixar a alma do pesquisador
leve. O entusiasmo foi total. A Comisso de Aprimoramento do Pinheiro Neto
Advogados tem feito grandes investimentos nos talentos brasileiros acreditando ser esta
a melhor maneira de formar pessoas envolvidas com o debate jurdico Nacional. Fazer
parte desse time um privilgio.
Outro agradecimento deve ser endereado ao meu orientador, o Professor Doutor
Marcelo Figueiredo. Foi em sua disciplina, Tribunais Constitucionais e Direitos
Fundamentais, que esse trabalho nasceu. Diante das demonstraes da importncia da
jurisdio constitucional nesse incio de sculo, tive a oportunidade de pensar as razes
do constitucionalismo e isso, realmente, no teria sido possvel sem o material terico,
dogmtico e jurisprudencial ao qual tive acesso na disciplina. Alm disso, as
consideraes sempre consistentes do Professor foram gradualmente refinando o
trabalho, dando a ele a forma atual. O agradecimento, portanto, mais do que justo.
Enquanto centro de formao, todas as salvas de palmas para a Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), especialmente o programa de
doutorado em Direito Constitucional.
Outro agradecimento que devo fazer Professora Carol Graham, que me
recebeu em seu escritrio, em Washington, durante a temporada em que estive na


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Universidade Georgetown, como pesquisador-visitante, em razo do
aprofundamento investigativo sobre as razes da teoria da felicidade e suas conexes
com o constitucionalismo contemporneo. Carol Graham uma pesquisadora de
vasta qualificao que ocupa posto de destaque na Brookings Institution. Ela, assim
como outros estudiosos, tem se dedicado a mensurar a felicidade das sociedades e a
questionar se isso poderia, ou no, servir de referncia quando se toma uma deciso
pblica. Essa fileira integrada por Richard Earterlin, Richard Layard, Amartya
Sen, Bruno Frey, Cass Sunstein, Martin Seligman, Martha Nussbaum, Derek Bok,
Daniel Kahneman, Daniel Gilbert, Ronald Inglehart, Alois Stutzer, Michael
Sandel...e outros, que abordam o tema segundo suas reas de formao: Economia,
Cincia Poltica, Psicologia, Sociologia, Filosofia... e Direito.
Passei a estudar as pesquisas coordenadas por Carol Graham, tendo lanado boa
parte delas nesse trabalho. Da a razo de ter feito um agradecimento todo especial a
essa importante pesquisadora que tem contribuindo muito com o adensamento das
discusses sobre a felicidade mundo afora.
No perodo em que estive nos Estados Unidos, tive a alegria de conhecer o
Professor Doutor Marcelo Varella, coordenador dos programas de mestrado e doutorado
do UniCeub, em Braslia. Varella, to logo soube da tese, mostrou-se generoso, fazendo
consideraes a respeito e fornecendo material terico de matriz francesa. Estando nos
Estados Unidos vinculado Universidade Georgetown, ele me enviou textos de
Emmanuelle Joaunnet, que serviram de porta de entrada para a perspectiva francesa do
assunto, abrindo uma importante perspectiva sobre a qual transitamos nesta tese.
Portanto, crucial recordar a generosidade do Professor.
Agradeo tambm aos jornalistas Juliano Basile e Mara Magro, do Valor
Econmico, pela belssima matria que fizeram a respeito do assunto dando-lhe grande
consistncia e respeitabilidade perante a comunidade.
H ainda os colegas que leram captulos dessa tese, fornecendo-me suas valiosas
impresses a respeito. So eles: Antnio Medeiros, com quem tratei da parte filosfica,
Renato Caumo, que, de Georgetown, fez consideraes a respeito das implicaes do
assunto junto jurisdio constitucional, e Joo Rafael Gndara Martins, que dividiu
comigo impresses acerca da possibilidade de ponderao entre bens
constitucionalmente protegidos visando a maximizao da felicidade. Esses trs
colegas, mesmo diante de toda a escassez de tempo, dedicaram ateno redobrada a


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trechos dessa tese, fornecendo-me crticas consistentes que foram alvo de ateno.
Agradeo, de corao, a todos vocs.
Tambm merecem agradecimentos os amigos Celso Cintra Mori e Vicente
Coelho Arajo. Com Celso, pude discutir a respeito do carter substancial do direito
felicidade, observando as consideraes oportunas que ele me fez objetando a
dificuldade conceitual de tal direito e as inmeras restries ao seu suporte ftico,
impossibilitando a sua confrontao pelo Judicirio. Vicente, por sua vez, fez uma
primorosa reviso quanto ao ltimo captulo da tese, tratando dos danos hednicos.
Cheguei a revisitar alguns pontos cruciais do captulo depois de discutir com Vicente
potenciais imperfeies lanadas na verso inicial. Agradeo demais ao Celso e ao
Vicente por me honrarem com seus comentrios e indicaes.
Gostaria de agradecer aos professores Celso Fernandes Campilongo e Luiz
Guilherme Arcaro Conci, que participaram da minha banca de qualificao. Foram dois
gigantes de solidariedade e engrandecimento intelectual. Ambos fizeram crticas
pertinentes e deram-me oportunidade de refletir em relao a muitos pontos ainda
inconsistentes. Suas consideraes foram dignas da minha ateno e representaram
mudanas de vrias partes do trabalho. Gostaria de agradecer ao tempo que devotaram a
esta discusso e o suporte intelectual com que me brindaram.
Merece agradecimento, ainda, o amigo Rafael Freitas, com quem conversei a
respeito da tese e de quem ganhei livros para pesquisa sobre o assunto. Desde o
primeiro momento Rafael se disps a trocar ideias e a indicar materiais tericos que
dariam suporte pesquisa.
Outro amigo que contribuiu foi Marcelo Mazon Malaquias, que me presenteou
com as obras de Bertrand Russel, dedicadas felicidade, utilizadas nessa tese.
Tambm gostaria de agradecer querida Ophlia Drummond de Andrade, que,
com sua biblioteca sobre temas relativos histria do Brasil, me forneceu vasto material
responsvel pela elaborao do captulo sobre a Independncia do Brasil e suas
conexes com o direito felicidade.
Ao amigo Leonardo Marques, agradeo pelas impresses que dividiu comigo
quanto aos problemas metodolgicos do captulo voltado para a felicidade como telos
da deciso judicial.
Devo agradecer ao amigo Thiago Jabor, que fez crticas relevantes parte da
escola utilitarista, propiciando um importante refinamento da tese nesse ponto e
ilustrando algumas fragilidades que meu raciocnio e exposio apresentavam.


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Agradeo gentileza e ateno do Marcos Joaquim Gonalves Alves, que me
presenteou com a obra A Arte de Ser Feliz, de Sneca, no original italiano.
Tambm vale agradecer estudante de Direito Jlia Baena de Mesquita, que me
ajudou com a traduo dos textos em francs, permitindo uma leitura clara de partes
importantes para a tese. Da mesma forma, ao colega Adriano de Castro Pouchain, que
colaborou com as leituras de materiais tcnicos escritos em ingls, bem como a
adequao de vrias institutos estrangeiros para a nossa realidade.
Por fim, um agradecimento mais do que especial a uma pessoa que caiu de pra-
quedas nessa tese de doutoramento, mas que desempenhou um papel dos mais
importantes para a elaborao do trabalho. Falo de Rebeca Drummond de Andrade. No
foram poucas as revises que ela fez sobre o texto. Alm disso, durante meses e meses
se viu diante do desafio de conversar a respeito do direito felicidade. Rebeca virou
noites lendo a tese, em voz alta, para que eu tentasse localizar imperfeies, que no
eram poucas. Eu no poderia deixar de registrar toda a devoo demonstrada por ela na
construo dessa tese. Razo pela qual, fica fcil constatar que, de fato, se h vrios
caminhos para a felicidade, um deles, certamente, o amor. Comeamos esse trabalho
como namorados. Terminamos como noivos. Obrigado, Rebeca, por tudo. Sem o seu
apoio eu no teria conseguido concluir essa misso.
So esses, portanto, os agradecimentos.

















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Direito Felicidade
Histria, Teoria, Positivao e Jurisdio

Saul Tourinho Leal

RESUMO: A tese apresenta a proposta de investigar se h conexes entre o
constitucionalismo contemporneo e a felicidade. Aborda a Independncia dos Estados
Unidos da Amrica, a Revoluo Francesa e a Independncia do Brasil. Aps essa
perspectiva histrica, passa a apresentar a escola utilitarista, inicialmente representada
por Jeremy Bentham e, na sequncia, por Stuart Mill. Afirma que o utilitarismo, aliado
ao princpio da dignidade da pessoa humana, a base terica da tese, permitindo que a
felicidade seja um bem protegido constitucionalmente e, alm disso, propiciando que
ela aparea nos raciocnios jurdicos desenvolvidos pelos julgadores como fundamento
de decises judiciais. O trabalho passa, ento, a uma parte dogmtica na qual tenta
identificar a existncia de um direito felicidade por meio da leitura da Constituio
Federal de 1988. Nessa parte, afirma haver um direito felicidade desmembrado em
cinco vieses: (i) direito amplo felicidade; (ii) direito busca da felicidade; (iii) direito
prestacional felicidade; (iv) vedao a prazeres perversos; (v) felicidade como telos da
deciso judicial. Tratando da jurisdio constitucional, apresenta os modelos norte-
americano e europeu-continental para, em seguida, mostrar como a teoria da felicidade
tem sido utilizada nos julgamentos dos grandes temas nacionais no Brasil, a exemplo
das unies homoafetivas, das polticas das cotas, da Marcha da Maconha e dos crimes
de bagatela. Trata ainda dos abusos cometidos por meio da invocao teoria da
felicidade, ilustrando com o exemplo do Reino do Buto. Por fim, apresenta a proposta
dos danos hednicos. A tese conclui haver um direito felicidade a ser garantido
judicialmente, mas adverte que a teoria da felicidade no capaz de resolver todos os
casos, indicando que, em hipteses nas quais h dficts informacionais, recomendado
moderao judicial e deferncia ao Poder Legislativo, por meio da utilizao da tcnica
chamada apelo ao Legislador.

Palavras - chave: Direito Felicidade. Supremo Tribunal Federal. Independncia dos
Estados Unidos. Revoluo Francesa. Independncia do Brasil. Constitucionalismo.
Jurisdio Constitucional.



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Right to Happiness
History, Theory, Positiveness and Jurisdiction

Saul Tourinho Leal
ABSTRACT: This thesis has the purpose to investigate whether there are connections
between the contemporary constitutionalism and happiness. It addresses the
Independence of the United States of America, the French Revolution and the
independence of Brazil. After such historical perspective, it describes the utilitarian
school, represented initially by Jeremy Bentham and, subsequently, by Stuart Mill. It
asserts that utilitarianism, allied to the principle of human dignity, is the theoretical
basis of the thesis that allows happiness to be a constitutionally protected right and,
moreover, providing the basis for it to appear in legal reasoning developed by the judges
as grounds for judicial decisions. Subsequently, this thesis examines a dogmatic part in
which it attempts to identify the existence of a right to happiness within the wording of
the Constitution of 1988. In this part, it describes a right to happiness dismembered into
five biases: (i) broad right to happiness, (ii) the right to the pursuit of happiness, (iii) the
right to be provided with happiness (iv) sealing the perverse pleasures, (v) happiness as
telos. Addressing the constitutional jurisdiction, it examines the American and
European-continental models then shows how the theory of happiness has been used in
trials of major national issues in Brazil, like the same-sex unions, policy of quotas, the
Marijuana March and crimes trifle. It also discusses the abuses committed by invoking
the theory of happiness, illustrating with the example of the Kingdom of Bhutan.
Finally, it presents the proposal of hedonic damages. The thesis concludes there is a
legally guaranteed right to happiness , but alerts that the theory of happiness is not able
to solve all the cases, indicating that, in situations in which there are informational
deficits, it is recommended judicial restraint and deference to the Legislature.
Keywords - Keywords: Right to Happiness. Supreme Court. Independence of the United
States. French Revolution. Independence of Brazil. Constitutionalism. Constitutional
Jurisdiction.







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SUMRIO

INTRODUO..............................................................................................................20.
1.0 A FILOSOFIA E A FELICIDADE
1.1 Como os Filsofos se Envolveram com a Felicidade...................................30.
1.2 Scrates: Vida Feliz a Vida Virtuosa.........................................................33.
1.3 O Hedonismo: Satisfaam os Vossos Desejos..............................................35.
1.4 Plato: A Felicidade na Harmonia................................................................36.
1.5 Aristteles: A Felicidade na Atividade.........................................................39.
1.6 O Epicurismo: Prazer como Ausncia de Dor e Perturbao.......................44.
1.7 Ccero: Fuga quanto aos Prazeres Vulgares.................................................47.
1.8 O Estoicismo: Sneca e as Renncias ..........................................................48.
1.9 Thomas Hobbes: A Felicidade est na sua Busca.........................................52.
1.10 John Locke: O Judicioso Equilbrio do Prazer...........................................53.
1.11 Immanuel Kant: A Felicidade como Tolice Humana e como a Cincia
Contraps Kant...............................................................................................................54.
1.12 Friedrich Nietzsche: A Felicidade nos Conflitos Interiores........................60.
1.13 Arthur Schopenhauer: Dor e Tdio como Inimigos da Felicidade.............61.
1.14 Madame du Chtelet: Vida Amorosa Errante e Inspiradora.......................63.
1.15 A Filosofia Iluminista da Felicidade na Alemanha e na Esccia...............65.

2. O UTILITARISMO NA SUA PRIMEIRA VERSO: JEREMY BENTHAM
2.1 A Personalidade Extica ..............................................................................71.
2.2 Mendicncia, Animais, Esporte, Tortura, Voto, Escravido, Presdio e Outras
Ideias...............................................................................................................................72.
2.3 O Princpio da Felicidade Maior...................................................................74.
2.4 As Inspiraes...............................................................................................76.
2.5 As Crticas.....................................................................................................77.
2.5.1 O Prazer .........................................................................................77.
2.5.2 As Comparaes Interpessoais.......................................................78.
2.5.3 O Problema da Adaptao..............................................................80.
2.5.4 Alf Ross.........................................................................................84.
2.5.5 Michael Sandel ..............................................................................84.
2.5.6 Amartya Sen...................................................................................89.


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2.5.7. John Rawls93.
2.5.8 Richard Layard...............................................................................98.
2.6 A Importncia das ideias ............................................................................100.

3. O UTILITARISMO REVISITADO: JOHN STUART MILL
3.1 A Personalidade: Genialidade e Dificuldades Prticas...............................102.
3.2 A Depresso................................................................................................102.
3.3 A Releitura da Teoria de Jeremy Bentham ................................................104.
3.4 Os Direitos Fundamentais...........................................................................106.
3.5 A Qualidade dos Prazeres...........................................................................109.

4. A FELICIDADE TESTADA: AS PESQUISAS
4.1 O Batismo: Richard Easterlin ....................................................................113.
4.2 Os Nmeros no Ocidente............................................................................114.
4.3 Medidas da Felicidade Interna Bruta..........................................................117.
4.4 O Comunicado IPEA n 158/2012: O Brasil e a Felicidade.......................119.
4.5 O Risco das Comparaes..........................................................................123.

5. A DETURPAO DA TEORIA DA FELICIDADE NO REINO DO BUTO
5.1 O Discurso Corrompido ............................................................................126.
5.2 O Reino do Buto e a Felicidade................................................................127.
5.3 As Crticas...................................................................................................128.
5.4 Altos Custos ...............................................................................................129.
5.5 O Autoritarismo da Felicidade....................................................................131.
5.6. Calibrando o Paternalismo.........................................................................133.

6. A DECLARAO DE INDEPENDNCIA DOS ESTADOS UNIDOS E A
FELICIDADE
6.1 O Ambiente.................................................................................................140.
6.2 A Personalidade de Thomas Jefferson........................................................141.
6.3 A Liderana de Thomas Jefferson .............................................................142.
6.4 A Felicidade Norte-Americana no Sculo XVIII.......................................142.
6.5 A Influncia de George Mason...................................................................145.
6.6 A Inspirao de John Locke........................................................................147.


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6.7 A Declarao de Independncia ................................................................147.
6.8 As Crticas de Jeremy Bentham..................................................................149.
6.9 Os Federalistas ...........................................................................................151.
6.10 Bill of Rights.............................................................................................153.
6.11 As Constituies Estaduais.......................................................................154.
6.12 O Legado ..................................................................................................154.

7. A REVOLUO FRANCESA E A FELICIDADE
7.1 O Ambiente.................................................................................................158.
7.2 A Aproximao com a Revoluo Norte-Americana.................................159.
7.3 A Teologia do Direito Constitucional.........................................................160.
7.4 O Projeto Constitucional de Felicidade......................................................161.
7.5 O Constitucionalismo da Felicidade na Frana Acabou? ..........................166.

8. A INDEPENDNCIA DO BRASIL E A FELICIDADE
8.1 O Ambiente: A Influncia das Revolues Norte-Americana e Francesa..169.
8.2 A Doutrina Utilitarista Divulgada no Brasil-Colnia.................................173.
8.3 O Projeto Constitucional de Felicidade......................................................174.

9. JURISDIO CONSTITUCIONAL NORTE AMERICANA: ORIGEM E
DESENVOLVIMENTO
9.1 Os Federalistas............................................................................................180.
9.2 A Percepo do Judicirio Norte-Americano por Alexys de Tocqueville..183.
9.3 Antecedentes do Caso Marbury v. Madson................................................185.
9.4 O Caso Marbury v. Madson........................................................................186.
9.5 Desenvolvimento do Judicial Review...................................................188.
9.6 A Influncia do Judicial Review na Jurisdio Constitucional
Brasileira..............................................................................................................189.

10. JURISDIO CONSTICIONAL NO MODELO EUROPEU-CONTINENTAL:
ORIGEM E DESENVOLVIMENTO
10.1 Premissas da Jurisdio Constitucional....................................................191.


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10.2 O Debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen..............................192.
10.3 A Influncia do Modelo Europeu-Continental na Juridio
Constitucional Brasileira.......................................................................................198.

11. A DOGMTICA DO DIREITO FELICIDADE: CONTEXTO.
11.1 O Constitucionalismo...............................................................................199.
11.2 As Constituies.......................................................................................201.
11.3 Direitos Fundamentais..............................................................................204.
11.4 Proteo das Minorias e a Felicidade Coletiva.........................................210.
11.5 Estados Constitucionais............................................................................212.
11.6 O Positivismo e o Direito Felicidade.....................................................215.

12.DIREITO AMPLO FELICIDADE E SEUS DESDOBRAMENTOS
12.1 Conceito e Caractersticas.........................................................................222.
12.2 O Direito Felicidade como Princpio.....................................................224.
12.3 O Direito Busca da Felicidade (O Vis Liberal)....................................225.
12.4 Direito Prestacional Felicidade (O Vis Positivo).................................227.
12.4.1 Direito Felicidade e Mnimo Existencial................................231.
12.4.2 Direito Felicidade e Bem-Estar Social....................................233.
12.5 Vedao aos Prazeres Perversos...............................................................236.
12.6 Felicidade como Telos..............................................................................237.
12.7 Objees e Respostas................................................................................237.
12.8 A Constituio Federal de 1988 e a Felicidade........................................240.

13 A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA NORTE-AMERICANA
13.1 Apresentao.............................................................................................248.
13.2 O Cristianismo..........................................................................................248.
13.3 A Propriedade Privada..............................................................................249.
13.4 A Exonerao da Tributao ....................................................................249.
13.5 O Direito de Herana................................................................................249.
13.6 O Direito de Casar ...................................................................................250.
13.7 O Direito de Ser Deixado em Paz ............................................................251.


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13.8 O Direito Privacidade e Vedao de Provas Obtidas por Meios
Ilcitos...........................................................................................................................252.
13.9 O Direito de Ministrar o Estudo de Lnguas Estrangeiras........................252.
13.10 Outros Casos...........................................................................................253.
13.11 Limites: Quando se Feliz Fumando pio............................................253.
13.12 As Crticas...............................................................................................254.

14. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA SUL-COREANA
14.1 Apresentao.............................................................................................256.
14.2 O Direito de Casar....................................................................................256.
14.3 O Direito Reputao Ilibada..................................................................257.
14.4 Autonomia Privada...................................................................................258.
14.5 Livre Iniciativa: A Venda de Bebidas......................................................258.
14.6 Limites: Quando se Feliz Sendo Adltero.............................................259.
14.7 As Crticas.................................................................................................260.

15. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA BRASILEIRA
15.1 Apresentao.............................................................................................264.
15.2 A PEC da Felicidade e o seu Componente Simblico..............................265.
15.3 A Segurana Jurdica................................................................................268.
15.4 A Livre Iniciativa......................................................................................268.
15.5 O Direito de Casar....................................................................................269.
15.6 As Pesquisas com Clulas-Tronco Embrionrias.....................................270.
15.7 Seria, a Invocao ao Direito Busca da Felicidade, um Obter
Dictum?........................................................................................................................271.

16. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO PRESTACIONAL
FELICIDADE: A EXPERINCIA BRASILEIRA
16.1 Teste: O Tratamento dos Soropositivos....................................................273.




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17. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO FELICIDADE QUANTO
S PREFERNCIAS LEGTIMAS: A EXPERINCIA BRASILEIRA
17.1 A Qualidade dos Prazeres.........................................................................278.
17.2 Teste 1: As Brigas de Galos......................................................................278.
17.2.1 Marco Terico............................................................................278.
17.2.2 Fatos...........................................................................................279.
17.2.3 Prazeres Perversos......................................................................279.
17.2.4 Adaptao como Maximizao da Crueldade............................280.
17.2.5 Conexo entre a Vedao ao Estmulo a Prazeres Perversos e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana......................................................281.
17.2.6 Necessidade da Coletividade Cultivar Prazeres Nobres............281.
17.2.7 Decidindo o Caso Luz da Teoria da Felicidade......................282.
17.3 Teste 2: A Farra do Boi.............................................................................282.
17.3.1 Fatos...........................................................................................282.
17.3.2 Prazeres Perversos......................................................................284.
17.3.3 Conexo entre a Vedao ao Estmulo a Prazeres Perversos e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana......................................................284.
17.4 Teste 3: A Chacina de Matup..................................................................285.
17.4.1 Os Fatos......................................................................................285.
17.4.2 A Importncia da Democracia..............................................287.
17.4.3 Prazeres Perversos......................................................................288.
17.4.4 Resolvendo o Caso Luz da Teoria da Felicidade....................288.
17.4.5 Custos No-Computados............................................................289.

18. DIREITO FELICIDADE COMO LIBERDADE
18.1 Teste 1: O Plebiscito da Diviso do Par..................................................291.
18.1.1 A Felicidade...............................................................................291.
18.1.2 O Sistema Constitucional da Felicidade....................................291.
18.1.3 A Importncia da Participao Poltica para a Felicidade.........292.
18.2 Teste 2: A Marcha da Maconha................................................................294.
18.2.1 A Infelicidade do Silncio Forado...........................................294.
18.2.2 Liberdade e Felicidade...............................................................294.
18.2.3 Luiz Fux e o Marco Terico de Stuart Mill...............................295.
18.2.4 Luiz Fux e a Meno a Oliver Wendell Holmes........................296.


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18.2.5 A Felicidade como Telos............................................................296.

19. A FELICIDADE COMO TELOS DA DECISO JUDICIAL
19.1 A Ponderao em Robert Alexy...............................................................298.
19.2 O Princpio da Proporcionalidade e seus Desdobramentos......................300.
19.3 Felicidade como Telos..............................................................................302.
19.3.1 A Viso de Richard Posner...............................................302.
19.3.2 A Viso de Ronald Dworkin.............................................304.
19.3.3 A Viso de Robert Alexy.................................................304.
19.3.4 A Viso de Stuart Mill......................................................308.
19.4 A Teoria da Felicidade Aplicvel a Todos os Casos? A Moderao
Judicial por meio do Apelo ao Legislador....................................................................308.
19.5 Teste 1: Unies Homoafetivas..................................................................311.
19.5.1 Os Fatos......................................................................................311.
19.5.2 O Direito Busca da Felicidade Brasil Afora............................311.
19.5.3 O Caso no STF...........................................................................314.
19.5.4 Vedao a Prazeres Perversos, Iluminismo e Liberdade...........314.
19.5.5 Projetos de Felicidade e o Princpio do Dano (de Stuart Mill)..315.
19.5.6 Por que a Teoria da Felicidade no Considera a Infelicidade dos
Oponentes ao Reconhecimento Jurdico das Unies Homoafetivas.................315.
19.5.7 Felicidade como Telos e Pareto-Eficiente..................................316.
19.5.8 Maiorias e Minorias...................................................................318.
19.5.9 Felicidade como Segurana.......................................................319.
19.5.10 O Direito Busca da Felicidade..............................................320.
19.6 Teste 2: As Cotas......................................................................................321.
19.6.1 A Maximizao da Felicidade....................................................322.
19.7 Teste 3: Crimes de Bagatela.....................................................................326.

20 OLHANDO ALM DO HORIZONTE: OS DANOS HEDNICOS
20.1 Apresentao ...........................................................................................332.
20.2 O Caso Marcos Jos e o Direito Prestacional Felicidade .....................332.
20.3 A Nova Dimenso dos Danos Morais: Os Danos Hednicos .............335.
20.4 Danos Hednicos e o seu Desenvolvimento nos Estados Unidos............337.
20.5 Danos Hednicos na Jurisprudncia Norte-Americana............................338.


- 20 -

20.6 As crticas.................................................................................................340.

CONCLUSO .............................................................................................................344.

BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................349
.

INTRODUO


A edio de janeiro-fevereiro de 2012 da Harvard Business Review estampou
em sua capa a matria The Value of Happiness (O valor da felicidade). Era s mais uma
a respeito do assunto dentre as tantas espalhadas pelas mais respeitadas publicaes do
mundo. Em junho de 2007, a Faculdade de Direito da Universidade de Chicago realizou
uma conferncia sobre as novas pesquisas acerca da felicidade e suas implicaes nas
leis e na ordem pblica. A coletnea de contribuies recebidas na forma de artigos
recebeu o nome de Law and Happiness (Direito e Felicidade).
A felicidade como elemento componente das metas da sociedade, no que diz
respeito s decises pblicas, tem razes remotas. A fonte de inspirao desse trabalho
vem da observao de que a felicidade passa a compor os debates jurdicos
internacionais, precisando, no Brasil, de uma investigao a respeito dos mais
importantes fenmenos que giram em torno desse fato. O programa de doutoramento da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) e os elementos informacionais
decorrentes da disciplina ministrada pelo Doutor Marcelo Figueiredo, Tribunais
Constitucionais e Direitos Fundamentais, constituem a base terica, dogmtica e
jurisprudencial necessria a esta investigao.
Pretende-se investigar duas questes: uma geral e, se confirmada, uma
especfica. A questo geral se refere existncia de um direito amplo felicidade. Visa
identificar se h referncias histricas de apelo a este direito e, havendo, qual o
momento em que elas se estabeleceram e em quais bases foram construdas. H um
direito felicidade? Mais do que um elemento moral e tico que conduziu civilizaes,
a felicidade seria um bem constitucionalmente protegido digno da ateno dos
tribunais? Questes como essa aparecem como objetivo geral a ser investigado.
Nesse primeiro ponto, os questionamentos acerca do conceito de felicidade, por
mais impressionante que possa parecer, no so importantes. Temos em mente o que
felicidade, nada obstante cada pessoa tenha a sua prpria representao do que a faz
feliz. Esses conceitos indeterminados no so estranhos ao direito constitucional.
Moralidade, boa-f, segurana nacional, dignidade, bem-estar e justia so termos
utilizados comumente pelas constituies, remetendo aos estudiosos reflexes a respeito
de suas representaes no mundo real. Ainda que tenhamos de investir algum tempo
tentando estabelecer um conceito de felicidade, isso no a afasta do nosso campo de


- 2 -

ao e no impede que tenhamos nela uma viso conceitual consistente capaz de
fornecer elementos informacionais suficientes no desenvolvimento desse trabalho.
Portanto, o objetivo geral investigar se h suporte ftico suficiente a estruturar,
no ordenamento jurdico, um direito felicidade, tal qual se enxerga com o direito
liberdade ou o direito igualdade, por exemplo. A partir do momento em que
constatamos que, de fato, essa aspirao ganhou fundamento de validade nos
ordenamentos jurdicos, passamos a fazer novas investigaes. A primeira delas no
mbito da jurisdio constitucional, fiados nos ensinamentos da disciplina de Marcelo
Figueiredo. Como a jurisdio constitucional tem reagido quanto proteo da
felicidade? Em quais momentos? Quais direitos se associam a este bem? Como
possvel, por meio dos tribunais, ampliar a felicidade coletiva?
Vieram da filosofia as acepes quanto felicidade e a tentativa de identificar
suas caractersticas mais marcantes para que, ento, um conceito ficasse registrado. A
razo de ser da investigao filosfica foi a necessidade de abordar a questo de modo
interdisciplinar, honrando a tradio da PUC/SP de conciliar Direito a outras reas do
saber. Fizemos a opo pela filosofia, em parte marcado pelas lies do Professor
Doutor Trcio Sampaio Ferraz Jnior, na sua disciplina voltada a Sistemas Jurdicos.
Boa parte dos ensinamentos filosficos consistiram em procurar obter sabedoria e,
muitas vezes, a busca pela sabedoria consistia na prpria busca da felicidade. A filosofia
se mostrou rica quanto a esses conhecimentos e provou que todas as premissas sobre as
quais ela assentou essa teoria so atuais.
Na parte filosfica, tivemos de percorrer os pensadores clssicos e o fizemos
com certo desagrado. Para que pudssemos tratar de todas as acepes filosficas acerca
da felicidade, teramos - sem exagero -, de estudar todos os filsofos. Como dissemos,
a busca pela sabedoria, ou pela verdade, se confundia com a busca pela felicidade do
homem, fazendo com que a doutrina filosfica, na maior parte das vezes, fosse,
tambm, a doutrina da felicidade.
Diante da necessidade de delimitar o mbito de filsofos estudados, fizemos
uma opo. Apreciaramos aqueles que elaboraram doutrinas diretamente ligadas
felicidade, a exemplo de Epicuro, Sneca, Ccero, Schopenhauer e das escolas
hedonistas e esticas. Outro critrio escolhido foi se voltar para aqueles que, apesar de
no terem se dedicado exclusivamente felicidade, a utilizaram com frequncia em seus
ensinamentos, a exemplo de Scrates, Plato e Aristteles. O critrio seguinte foi
compreender o pensamento dos discpulos dos filsofos clssicos e identificar se as


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primeiras reflexes sobre a felicidade ganharam coro nas doutrinas seguintes. Aqui,
aparecem Thomas Hobbes e Friedrich Nietzsche, pela anunciada inteno de se
afastarem das ideias platnicas sobre a felicidade. Tambm trabalhamos Immanuel
Kant, pela marca que sua doutrina trouxe de rompimento com as ideias postas at ento.
Kant trabalha uma acepo inovadora de felicidade, da termos nos dedicado a expor e
compreender suas lies. Por fim, temos Madame du Chtelet, a nica mulher
contemplada, que enriqueceu o trabalho com a viso feminina de felicidade, uma
perspectiva, como veremos, totalmente influenciada pelas suas desventuras no amor, em
especial, na sua relao mal resolvida com Voltaire. No nos esquecemos de tratar das
filosofias alem e escocesa geradas com o iluminismo.
Portanto, admitimos a impossibilidade de percorrer todos os filsofos. Alm
disso, o desagrado por ter tido de excluir alguns deles que, reconhecidamente,
contriburam para o estudo da felicidade, a exemplo de Santo Agostinho, que no
ganhou tratamento condizente com o seu legado. H uma certa arbitrariedade nesses
cortes. Todavia, a razo para isso est na opo de no penetrar as doutrinas acerca da
felicidade que abordassem acepes religiosas.
Alm de excluirmos as doutrinas religiosas das nossas pesquisas, tivemos de
fazer o mesmo no campo da psicologia. Da mesma forma, com desagrado. Nesse campo
contamos com as importantssimas contribuies de Daniel Kahneman, Prmio Nobel.
Todos os seus ensinamentos contribuiriam muito para o desenvolvimento crtico da
teoria d felicidade, mas por razes de estruturao do contedo, tivemos de optar por
no realizar incurses tericas nos campos psicolgicos, limitando-nos a compreender
as concluses das pesquisas sobre a felicidade dos povos trazidas no trabalho. Martin
Seligman, outra fonte especial de conhecimento sobre a felicidade na esfera psicolgica,
nos serviu de base, por trazer vrias pesquisas e por se debruar sobre elas. Portanto,
mesmo reconhecendo o valor dos estudos de Kahneman, tivemos de deix-lo de fora em
razo de opo conteundstica.
A segunda parte do trabalho, composta pelos captulos dois e trs, trata do
movimento utilitarista, segundo o qual a razo de ser das decises pblicas a
maximizao da felicidade do maior nmero de pessoas com a conseqente reduo das
dores. Esses captulos investigam a origem, desenvolvimento e adaptao do
movimento utilitarista, apontando o refinamento que essa doutrina passou ao longo do
tempo, saindo de uma viso ortodoxa proposta por Jeremy Bentham (captulo dois) at
chegar a Stuart Mill (captulo trs), que introduziu elementos doutrina, aproximando-a


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do que hoje convencionou-se chamar de teoria dos direitos fundamentais. Em Mill
encontramos tambm a diferenciao quanto qualidade dos prazeres. Aps
conhecermos as premissas do movimento utilitarista, podemos perceber que muitas
vezes a jurisdio constitucional brasileira exercida pela Suprema Corte se vale de
ideias utilitrias, conferindo a elas o nome de proporcionalidade-razoabilidade. Nesses
dois captulos discorremos sobre Jeremy Bentham. Na sequncia, trazemos as crticas
que a literatura especializada faz s suas ideias. Quando tratamos dessas crticas, quem
aparece John Stuart Mill, um aliado de primeira hora que, posteriormente, se prope a
revisitar a doutrina benthamista e o faz com perfeio. Tambm trazemos as crticas de
filsofos contemporneos, a exemplo de Michael Sandel, Amartya Sen e John Rawls.
Para no ficarmos somente na crtica, trouxemos as lies do economista Richard
Layard, um entusiasta do utilitarismo.
Os captulos referentes ao utilitarismo so atuais para o tema da jurisdio
constitucional. H a presena das ideias utilitaristas em vrias decises da Suprema
Corte, a exemplo da jurisprudncia dos crimes de bagatela e, tambm, do clebre
julgamento da constitucionalidade das polticas de cotas. H o desenvolvimento de
ideias utilitaristas, ainda, no julgamento das unies homoafetivas e na
constitucionalidade da Marcha da Maconha. Vimos que a jurisdio constitucional
realiza distines entre os prazeres e o faz com base na Constituio Federal. Essa ideia
tem fundamento terico em John Stuart Mill que, mesmo criticado, persistiu na
elaborao de distines entre os chamados prazeres nobres e os prazeres perversos.
Como j tnhamos apreciado as doutrinas filosficas da felicidade, notamos que essa
distino aparece nos clssicos, a exemplo de Aristteles. No trabalho, essas distines
quanto qualidade dos prazeres aparecem no captulo dezessete A Jurisdio
Constitucional e o Direito Felicidade quanto s Preferncias Legtimas -, no qual
trabalhamos trs casos: Briga de Galos, Farra do Boi e Chacina de Matup.
Estudar o utilitarismo de Stuart Mill possibilitou abrir uma porta para o
constitucionalismo contemporneo se aliar ao utilitarismo, a partir do momento em que
se compreende a existncia dos direitos fundamentais a serem resguardados pela
jurisdio constitucional. Contrapondo a falsa premissa de que no utilitarismo, para a
maximizao da felicidade, valeria tudo, percebemos que Mill aproxima-a do respeito
aos direitos fundamentais, possibilitando trabalhar essa doutrina como telos da deciso
judicial diante de colises ocorridas no mbito dos direitos fundamentais.


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O estudo, anlise e compreenso do utilitarismo, trouxe elementos importantes
ao trabalho e aproximou a teoria da felicidade do constitucionalismo e da jurisdio
constitucional contemporneas. No seria exagero afirmar que no utilitarismo que
encontramos o fundamento de validade da utilizao, pela jurisdio constitucional, da
felicidade como ethos hermenutico.
O captulo quatro trata dos resultados empricos decorrentes de pesquisas sobre a
felicidade que podem auxiliar o exerccio da jurisdio constitucional pelo fato de
fornecerem, ao julgador, informaes sobre o impacto da deciso na felicidade coletiva,
que podem ser considerados, caso o juiz entenda por bem, para a formao da sua
convico, realizar reflexes consequencialistas.
Nessa parte do trabalho, depois de apresentarmos a doutrina clssica de Richard
Easterlin, nos guiamos pelas pesquisas de Carol Graham, que nos fornece substanciosos
resultados sobre a felicidade dos povos mundo afora. Graham constitui o ponto mais
importante, pois sua contribuio ao estudo da felicidade, por meio das pesquisas,
propiciou que comparssemos suas concluses com o exerccio atual da jurisdio
constitucional no Brasil. Trabalharemos os nmeros da felicidade no ocidente,
analisando, tambm, pesquisas feitas em nosso pas. Algumas concluses surgem. Uma
delas que a comparao um fator desestabilizante para a felicidade. Outra que o
desemprego destrutivo sob mltiplos aspectos, no somente pela ausncia da renda.
Assim, com o acesso s pesquisas sobre a felicidade, podemos trazer seus
resultados para o mbito do direito constitucional e identificar como a jurisdio tem
tratado das questes reputadas impactantes felicidade coletiva.
O captulo cinco A Deturpao do Discurso da Felicidade no Reino do Buto -
, traz um alerta importante. Ele trata do risco de utilizao paternalista da teoria da
felicidade como instrumento de inibio de direitos e de eroso da autonomia da
vontade. Nada obstante reconheamos que a felicidade uma bandeira universal imersa
no rol dos direitos fundamentais, cujo resguardo dever do constitucionalismo, no
acreditamos que seja dever do Estado criar a sua prpria pauta da felicidade baseada nos
padres morais das autoridades. Isso seria um voluntarismo incompatvel com as
premissas aqui defendidas.
Para ilustrar, trabalhamos o caso do Reino do Buto, o pequeno pas da
cordilheira do Himalaia que alou a felicidade como meta constitucional, chegando a
criar o ndice Felicidade Nacional Bruta, em substituio ao Produto Interno Bruto.
Com uma constituio repleta de menes felicidade, o Buto alou a felicidade


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finalidade primeira do Estado. Todavia, para alcanar esse objetivo, maculou direitos
fundamentais, oprimiu minorias, negou direitos, limitou a liberdade de expresso,
afastou a diversidade religiosa e o direito de ir e vir e ps fim autonomia da vontade.
Do ponto de vista econmico e social, o pas experimentou um boom positivo, com
crescimento em todos os indicadores sociais e um distanciamento quanto ao Nepal, pas
alvo da sua indiferena. Todavia, no que diz respeito aos direitos fundamentais, o que se
viu foi uma sistemtica ao para minimiz-los.
O captulo cinco importante, portanto, para situar a diferena entre
considerar os indicadores de felicidade como elementos norteadores das decises
pblicas e impor ideias pr-concebidas de felicidade por meio de decises pblicas.
Os captulos seis, sete e oito, tratam, respectivamente, da Independncia dos
Estados Unidos, da Revoluo Francesa e da Independncia do Brasil, abordando as
conexes desses movimentos com a felicidade. a parte fortemente histrica da tese, j
que o ttulo fala de Histria, Teoria, Positivao e Jurisdio. Os documentos
consultados por ns, a exemplo da prpria Declarao de Independncia dos Estados
Unidos, da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado na Frana e vrias
manifestaes de Dom Pedro no Brasil, deixam claro: a felicidade era o grande projeto
constitucional. Os ideais lanados em muitos documentos do perodo apontam a
felicidade como finalidade derradeira do projeto de vida coletiva guiada por uma
Constituio. Compreendemos que foi nos braos da poesia iluminista, dotada de forte
vigor filosfico, que a felicidade surgiu com toda a sua fora e, naturalmente, com todas
as suas indefinies conceituais. Mesmo assim, importante que saibamos que esse foi
o marco do constitucionalismo do sculo XVIII, que chegou a fixar que a felicidade era
a finalidade do Estado.
A partir dessa constatao, fica a pergunta: se o constitucionalismo visava a
felicidade, em que momento esse divrcio se deu? Ou melhor: ser mesmo que esse
divrcio ocorreu?
Os captulos nove e dez apresentam, ainda numa perspectiva histrica, os dois
modelos tradicionais de jurisdio constitucional: o norte-americano e o europeu
continental. Eles abrem uma nova porta do trabalho. At o momento tivemos de
desenvolver as ideias em torno da felicidade e suas conexes com o constitucionalismo.
S a partir desse captulo entendemos que a felicidade estaria com todas as suas nuances
expostas, possibilitando que passssemos para o constitucionalismo, sua dogmtica e,
ento, para a jurisdio constitucional. Foi o que fizemos.


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O captulo onze A Dogmtica do Direito Felicidade: Contexto -, apresenta o
constitucionalismo contemporneo e suas principais marcas, passando para as acepes
sobre as constituies. Em seguida, ingressa no importante universo dos direitos
fundamentais, abordando, em tpico especfico, a necessidade de proteo das minorias
e a relao dessa proteo com a felicidade coletiva. Tambm trata da viso
contempornea de Estados Constitucionais. Ao final, discorre sobre a importante
relao entre o positivismo e o direito felicidade.
No captulo doze Direito Amplo Felicidade e seus Desdobramentos -, temos
a apresentao de um conceito de direito amplo felicidade, que se desdobraria em
algumas espcies. So elas: (i) direito busca da felicidade (perspectiva liberal); (ii)
direito prestacional felicidade (perspectiva positiva); (iii) vedao a prazeres perversos
(conexo com o princpio da dignidade da pessoa humana); e (iv) felicidade como telos
da deciso judicial. O captulo apresenta conceito e caractersticas do direito
felicidade, alm de trazer objees e respostas necessrias continuidade do debate.
Esclarece, ainda, que direito felicidade no o mesmo que mnimo existencial, nem
que Estado do bem-estar social. Ao final, percorre a Constituio Federal de 1988
relacionando-a com a proteo ao direito felicidade.
Os captulos treze, quatorze e quinze fazem testes ao conceito de direito busca
da felicidade, que seria a necessria absteno do Estado e dos particulares quanto aos
planos individuais racionais de execuo de pacotes voltados satisfao de
preferncias ou desejos legtimos. Lanadas as bases conceituais desse tipo de direito
felicidade, passa-se a investigar qual o tratamento jurisprudencial tem lhe sido conferido
em trs pases: Estados Unidos, Coria do Sul e Brasil. uma vertente fundamental
para o trabalho que se distancia das esferas estudadas at aqui.
Dizer que a felicidade o objetivo do constitucionalismo e que, por tal razo, a
jurisdio constitucional deve consider-la, uma coisa. Outra coisa tentar identificar
o que viria a ser o direito busca da felicidade e qual o reconhecimento que a jurisdio
constitucional lhe tem dado. Essa ltima viso constitui o objetivo do captulo.
Passamos a investigar os desdobramentos desse direito quando confrontado por meio da
jurisdio constitucional nos Estados Unidos. Pelo fato de a Constituio da Coria
tambm trazer o direito busca da felicidade e de isso ter inspirado a crtica
especializada desse pas, conheceremos os julgamentos cuja invocao a esse direito
despertou intensa crtica na doutrina, a exemplo dos casos sobre adultrio, suspenso do
indiciamento criminal de promotor, limitaes de instalaes desportivas e o caso da


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venda de Soju. Ao final, passamos ao Brasil, discorrendo sobre os casos nos quais a
jurisdio constitucional exercida pela Suprema Corte fez meno ao direito busca da
felicidade. A concluso, no caso brasileiro, que at agora o que temos, em verdade, o
reconhecimento do direito busca da felicidade como algo alm de um mero obter
dictum, incorporando-se, ao lado de outros fundamentos, ratio decidendi de
julgamentos do Tribunal. O importante desse captulo a identificao constitucional do
direito busca da felicidade e o tratamento que a jurisdio constitucional lhe deu. A
exemplo do que o sculo passado fez com a dignidade da pessoa humana, a busca da
felicidade comea a se espalhar por vrias constituies mundo afora e,
consequentemente, passa a ser alvo de considerao da jurisdio constitucional. Da a
necessidade dos estudiosos se debruarem sobre todas as premissas que cercam esse
direito, numa tentativa de identificar exatamente de qual roupagem ele se reveste.
Acreditamos que o que a dignidade da pessoa humana representou para as discusses
constitucionais no sculo XX, a felicidade representar no sculo XXI. Alm do direito
a uma existncia digna, a humanidade tem o direito de ter uma existncia feliz.
O captulo dezesseis A Jurisdio Constitucional e o Direito Prestacional
Felicidade: A Experincia Brasileira -, apresenta um teste ao conceito de direito
felicidade na sua matriz positiva, ou seja, a necessidade de o Estado atuar de modo a
ajudar as pessoas a realizarem seus projetos racionais de realizao de preferncias ou
desejos legtimos. No basta a ausncia de interferncias estatais. O Estado precisa criar
instrumentos (polticas pblicas) que contribuam para as aspiraes de felicidade das
pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que importante para a
comunidade e para o indivduo. O teste foca em um tipo de interveno estatal: o direito
sade. Trabalharemos o caso dos tratamentos aos soropositivos.
O captulo dezessete Jurisdio Constitucional e o Direito Felicidade
Quanto s Preferncias Legtimas -, realiza testes quanto o conceito de vedao a
prazeres perversos. Guiado pelo princpio da dignidade da pessoa humana e pela matriz
terica de Stuart Mill (que tem inspirao aristotlica), o captulo aborda dois
julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, aos quais, a Corte traou
distines entre tipos de prazeres. Falaremos dos casos: Briga de Galos, Farra do
Boi e Chacina de Matup.
O captulo dezoito fala do Direito Felicidade como Liberdade. Ele tambm se
guia pela matriz terica de Stuart Mill e trata de seus conceitos submetendo-os aos


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testes em dois julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal: o plebiscito da
diviso do Estado do Par e a Marcha da Maconha.
O captulo dezenove traz como pergunta inicial: diante de uma aparente coliso
de direitos fundamentais, pode, o julgador, estabelecer como telos da deciso a ser
proferida, a maximizao da felicidade coletiva? Se sim, seria esse um critrio
confivel? Haveria racionalidade nele? Em que ele se distinguiria da ideia de
proporcionalidade ou razoabilidade? A partir desses questionamentos comeamos a
compreender o fenmeno da coliso de bens e o fazemos seguindo o marco terico de
Robert Alexy. Ao ingressarmos na jurisprudncia do STF, percebemos que a
proporcionalidade tem sido utilizada afastada de critrios, fazendo com que Eros Grau
tea crticas maneira pela qual o Tribunal tem se valido para usar a frmula de
sopesamento. Em seguida, passamos a explicar de que forma a felicidade pode ser
utilizada como telos para alcanar a melhor resposta diante dessa coliso. Para
ilustrarmos os ensinamentos tericos, optamos por testar as premissas apresentadas no
julgamento da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso nas instituies
pblicas de ensino superior. Tambm abordaremos os argumentos utilitaristas
empregados na jurisdio constitucional com a construo da jurisprudncia dos crimes
de bagatela. Faremos o mesmo com a Marcha da Maconha e com o caso relativo s
unies homoafetivas. Perceberemos que o que se convencionou chamar de ponderao
pelo critrio de proporcionalidade e razoabilidade, na verdade no passa da utilizao de
raciocnios utilitaristas.
O ltimo captulo, vinte, aborda tema que no de exclusiva utilizao da
jurisdio constitucional. Ele fala dos critrios para mensurao da indenizao em
razo de danos e, nesse particular, introduz o conceito de danos hednicos. H uma
razo para esse assunto ter aparecido num trabalho voltado para o direito constitucional.
que o teste de suas premissas tericas foi feito num caso apreciado pelo Supremo
Tribunal Federal que, apesar de no ter atuado no exerccio da competncia privativa de
jurisdio constitucional abstrata, nem mesmo no exerccio da jurisdio constitucional
concreta, o fez como instncia recursal. Ainda assim, o teste pde ser feito pelo fato de
a Corte ter apreciado o caso utilizando fundamentos constitucionais. O Ministro Celso
de Mello, ao votar, invocou o direito busca da felicidade. Portanto, como estamos
tratando de um caso apreciado pela Suprema Corte, com fundamentos constitucionais e
invocao ao direito busca da felicidade, entendemos ser adequado para introduzir a
discusso quanto aos danos hednicos.


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importante destacar que no apresentamos um captulo to denso, quanto a
esse assunto, como fizemos nos demais. Tanto pelo fato da escassez de literatura
nacional a respeito, como pela presena tmida do tema na jurisdio constitucional
estrangeira, no tivemos combustvel para abordar o assunto com extenso. Todavia,
no podemos dizer que no o fizemos com profundidade. A investigao se concentrou
nos referenciais jurisprudenciais e tericos norte-americanos. E, ao arrastar a ideia para
o Brasil, tentamos formular indagaes quanto ao ordenamento e jurisprudncia
nacionais. O caso Marcos Jos foi escolhido por fornecer fatos importantes no que diz
respeito omisso do Estado e a consequente responsabilizao dos agentes pblicos. A
pergunta foi: agentes pblicos podem ser responsabilizados por trazerem, pela sua
omisso, infelicidade s pessoas? A resposta foi afirmativa. sobre isso que tratamos
na parte final do trabalho. Falaremos sobre danos hednicos, uma nova hiptese do
dano geradora de reparaes pecunirias.
Nesses captulos apresentamos a tese de doutoramento construda sob a
orientao do Doutor Marcelo Figueiredo no programa de ps-graduao strictu sensu
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Pretendemos responder aos
questionamentos gerais e especficos lanados no nosso projeto de pesquisa. Para isso,
nos valemos de vrios marcos tericos, cada um na sua rea. A inteno finalizar um
trabalho acerca do constitucionalismo contemporneo e suas conexes com a felicidade,
pretendendo, com isso, oferecer comunidade proposio com vis cientfico que se
consolide a cada novo teste a que for submetida.















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1.0 A FILOSOFIA E A FELICIDADE

1.1 Como os Filsofos se Envolveram com a Felicidade

A filosofia fornece importantes marcos tericos para o estudo da felicidade,
razo pela qual dificilmente se elaboraria um bom trabalho sem que ela fosse
consultada. So milnios de debates dedicados felicidade. No seria inteligente abrir
mo dessa fonte informativa e, de certo modo, soaria presunoso supor que a filosofia
nada teria a oferecer para uma discusso desse relevo.
Tentaremos conhecer as manifestaes de vrios filsofos e escolas filosficas
sobre o que seria a felicidade. Nada obstante tenhamos um bom nmero de estudiosos
em anlise, no podemos dizer que se trata de um rol exaustivo. A filosofia muitas
vezes se confunde com a prpria busca pela felicidade, razo pela qual teramos de
estudar todos os filsofos para que esgotssemos o assunto nessa perspectiva.
Entendemos por bem nos dedicarmos aos filsofos clssicos. No podemos falar
de felicidade sem conhecer Epicuro, Aristteles, Plato ou Scrates. Escolhemos
aqueles cujas obras tenham se voltado em maior intensidade para os debates em torno
da felicidade. Fizemos isso tendo a conscincia de que outros nomes de peso ficaro de
fora, uma vez que a busca pela felicidade muitas vezes equivale prpria busca da
sabedoria e, assim, todas as obras filosficas contm ensinamentos teis teoria da
felicidade. Segundo Andr Comte-Sponville, expor as doutrinas filosficas sobre a
felicidade parece constituir um ato de salubridade pblica
1
.
No debate sobre a felicidade surge a indagao quanto possibilidade de
estabelecer uma medida para definir quando se muito, ou pouco, feliz ou, at mesmo,
quando a felicidade estaria num nvel desejado. Plato e Epicuro caminharam nessa
trilha. No sculo XIX foi a vez de Jeremy Benthan abraar essa tentativa.
Em portugus, felicidade. Em ingls, happiness. Em grego, eudamonia.
Aristipo usou da palavra fim. Para Aquino, beatitudo. Em Thomas Hobbes, felicity.
Santo Agostinho chamava de felicitas. Se associarmos felicidade ao bem-estar, como os
economistas contemporneos e as Constituies brasileiras fizeram, podemos
compreend-la como os melhores momentos da vida humana. Plato assim o fez em A
Repblica e tambm no seu O Banquete. Aristteles o faz quando cuida da chamada

1
BOSCH, Philippe van den. A filosofia e a felicidade. Traduo Maria Ermanita Galvo. So Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 13.


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vita contemplativa. Para Aristteles, a vida filosfica a mais feliz e o homem sbio
no persegue o que agradvel, mas, sim, a ausncia de dor
2
.
Sneca alertou: Nunca sers feliz enquanto te atormentares porque outro mais
feliz. Como veremos, essa afirmao tem sido comprovada por meio de pesquisas
mostrando que a comparao com a felicidade alheia traz infelicidade.
Bocio, sentado em uma cela espera da morte, escreveu Consolao
Filosfica, em que a personagem Rainha Filosofia o ajuda a passar o tempo.
Ironizando o sofrimento de Bocio, ela pergunta: Voc realmente se apega a esse tipo
de felicidade que est destinada a terminar?
3
.
Erasmo escreveu, em Elogio da Loucura, que a felicidade consiste em estar
disposto a ser o que voc
4
.
Ren Descartes diferencia o bem supremo - uma condio da vontade do ser
humano - da felicidade que surge quando o alcanamos. Para ele, a felicidade no o
bem supremo, mas o pressupe, sendo o contentamento ou satisfao da mente que
resulta do possu-lo
5
.
Pascal, no sculo XVII, confessa ter aprendido com Santo Agostinho que
alcanar a felicidade a partir das coisas exteriores corresponde a viver dominado pelo
medo de ver essa felicidade ser destruda por fatores afastados do nosso domnio
6
.
Freud dizia que as pessoas lutam pela felicidade; querem tornar-se felizes e
assim permanecer
7
.
Segundo Goethe a personalidade a felicidade suprema
8
.

2
tica a Nicomano, X, 7-9. Tambm VII, 12, 1152b 15-16.
3
De consolatione philosophiae (A Consolao filosfica).
4
O Elogio da Loucura foi escrito em 1509 por Erasmo de Roterd e publicado em 1511. considerado
um dos mais influentes livros da civilizao ocidental e um dos catalisadores da Reforma Protestante. A
citao pode ser encontrada na pgina 14 da verso em portugus disponibilizada em:
http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/elogio.pdf.
5
DESCARTES, Ren. The Philosophical Writings of Descartes, 261. Volume: 2. Translated by: John
Cottingham, University of Reading.
6
A citao do filsofo Andr Comte-Sponville, na sua A mais bela histria da felicidade: a
recuperao da existncia humana diante da desordem do mundo. Andr Comte-Sponville, Jean
Delumeau, Arlette Farge. Traduo de Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi Bosco. Rio de Janeiro:
Difel, 2010. Traduo de: La plus belle histoire du bonheur, p. 11.
7
FREUD, Sigmund (2005) Civilization and its Discontents (Unbehagen in der Kultur, 1930). Ed. James
Strachey. New York, Norton, p. 25.
8
GOETHE, Div ocidental-oriental, VIII, 7 (Livro de Suleika). Goethe amou sua irm mais nova,
Cornlia, em segredo. Em sua autobiografia, registrou: [Ela me garantiu] que eu era o nico que
realmente a amava, entendia e estimava. [..] Estamos infinitamente infelizes, e tanto mais porque, neste
caso especfico, os confidentes no poderiam se transformar em amantes. SHAFFER, Andrew. Os
grandes filsofos que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 88.


- 13 -

Madame du Chtelet falava que no vale a pena tolerar a vida se a ausncia de
dor for o nico objetivo. , portanto, preciso empenhar-se em ser feliz disse
9
.
Para Hegel, a felicidade a representao confusa da satisfao de todos os
impulsos, os quais, porm, so inteira ou parcialmente sacrificados e (preteridos uns aos
outros). Ele afirma que sua limitao mtua, por um lado, uma mistura de
determinao qualitativa e quantitativa; por outro lado, j que a inclinao uma base
subjetiva e imediata para a determinao, so...o sentimento subjetivo e o bom prazer
que devem (ser decisivos)
10
.
Montaigne viu cem agricultores mais sbios e mais felizes que reitores de
universidades
11
, todavia, defendia uma falta de emoo a ponto de se deparar com a
morte e no se assustar. Essa viso fez Madame du Chtelet que amava Voltaire -,
afirmar que se opunha vigorosamente a Montaigne, pois seria irreflexo envenenar
com essa ideia triste e humilhante uma parte do pouco tempo que temos para viver, a
fim de tolerar com maior pacincia um momento que as dores corporais tornam sempre
muito amargo, malgrado nossa filosofia
12
. Voltaire, por sua vez, afirmou que a
felicidade apenas um sonho, e a dor real
13
.
Bertrand Russel viu na paternidade alegria maior do que qualquer outra
14
. Ele
disse haver dois tipos de felicidade: a simples e a refinada: Russel afirma: Talvez a
maneira mais simples de descrever a diferena entre os dois tipos de felicidade seja
dizer que um tipo aberto a qualquer ser humano, e o outro s para os que sabem ler e
escrever. Ele prossegue: o segredo da felicidade este: deixem seus interesses serem

9
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 14.
10
HEGEL, G. W. F. (1990) Encyclopedia of the Philosofical Sciences in Outline (1817). Trad. Steven A.
Taubenek. New York, Continuum, 396. Quanto ao casamento, em conversa que manteve com sua irm,
Hegel afirmou que no tinha por objetivo a felicidade, mas estar contente. Schopenhauer se referia a ele
como o ltimo monumento da estupidez alem. SHAFFER, Andrew. Os grandes filsofos que
fracassaram no amor. Traduo: Marcelo Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 95.
11
MONTAIGNE, Michel de. The Complete Essays (Penguin Classics) [Paperback]. M. A. Screech
(Editor, Translator, Introduction), p. 365.
12
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 19.
13
Letter to M. le marquis de Florian, Verney (16 March 1774), from Oeuvres Compltes de Voltaire:
Correspondance [Garnier frres, Paris, 1882, ed. Georges Bengesco], vol. XVI, letter # 9067 (p. 583).
14
RUSSEL, Bertrand. The conquest of happiness (Nova York: Liveright, 1930), p. 153. Bertrand Russel
foi filsofo, lgico, matemtico, reformista social e historiador. Ganhou o Prmio Nobel de Literatura em
1950. Casou-se quatro vezes, chegando a dizer: talvez o divrcio cause menos infelicidade que qualquer
outro arranjo, mas no sou capaz de ser dogmtico quando se trata de casamento. Morreu aos 98 anos.
SHAFFER, Andrew. Os grandes filsofos que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo Barbo. So
Paulo: Leya, 2012, p. 147.


- 14 -

os mais amplos possveis, e deixe suas reaes s coisas e pessoas que lhe interessam
serem ao mximo possvel amistosas e no hostis.
Ludwig Wittgenstein, beira da morte, sozinho em um sto de Ithaca, Nova
York, falou para a proprietria: Diga a eles que est sendo maravilhoso!
15
.
Alexander Pope registrou a refletir poeticamente sobre a felicidade:


Oh, felicidade! Fim e meio que nos consome!
Bem, Prazer, Alvio, Alegria. Seja l qual for teu nome:
Aquele algo mais que causa eternas nostalgias,
Pelo qual se suporta a vida ou se ousa chegar ao fim dos dias,
To prxima, mas que no se deixa domar,
Incspua ou vista em dobro pelo tolo e por quem no se deixa enganar
16



Eis uma mostra de como a felicidade compe a biografia de filsofos que
integraram o rol dos interessados em desvendar os enigmas dessa bandeira universal que
percorreu milnios sem sucumbir. A partir de agora vamos conhecer algumas das mais
importantes doutrinas filosficas da felicidade. Comearemos com Scrates.

1.2 Scrates: Vida Feliz a Vida Virtuosa

No sculo V antes de Cristo a Grcia passou por uma revoluo do pensamento
filosfico liderada por Scrates
17
. Da, a maior parte das filosofias gregas passou a ser
considerada como da felicidade e dos eudemonismos (eudamonia = felicidade).

15
A citao de Martin Seligman, no seu Felicidade autntica: usando a nova psicologia positiva para a
realizao permanente. Traduo Neuza Capelo. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 26.
16
Alexander Pope (An Essay on Man. In The Poems of Alexander Pope, John Butt (org) (Yale University
Press, 1963), Epistle IV, 536.
17
Scrates nasceu em Atenas em 469 a.C., filho de um escultor e de uma dona de casa. Tinha nariz curto
e achatado, olhos esbugalhados, sobrancelhas grossas, boca grande e carnuda, era barbudo, calvo e de
corpo atarracado. Ele vagava pelas ruas de Atenas conversando com estranhos sobre filosofia.
Permaneceu solteiro at os 60 anos de idade. Para Xenofonte, Scrates era insensvel e insignificante.
Para Hegel, tratava-se de figura central no fluxo da histria do mundo. Nietzsche, ao escrever A Gaia
cincia, diz tratar-se de um monstro zombeteiro. Em 399 a.C., foi julgado por corromper a juventude de
Atenas com a filosofia. Scrates rejeitou a proposta de pedir misericrdia e prometeu que continuaria a
praticar sua filosofia mesmo que declarado inocente. O jri o condenou morte. Ele bebeu cicuta e
morreu. Cf. COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral
Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 26. SHAFFER, Andrew. Os grandes filsofos
que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 13. Nietzsche, Friedrich
Wilhelm. A gaia cincia; traduo Paulo Csar de Souza. 1a ed. So Paulo : Companhia das Letras,
2012.


- 15 -

Scrates fez com que a felicidade passasse a ser tratada filosoficamente como
um bem soberano, alm de delimitar seu escopo: determinar o significado de vida boa.
A vida boa a vida mais feliz e mais virtuosa.
O personagem platnico Philebus representou a posio hedonista de Eudoxus.
Protarchus trazido por Scrates para rejeitar essa postura dizendo: a busca pelo
prazer colore o prazer em si, e o prazer de filosofar no equivale, qualitativamente, ao
prazer da comida e do sexo
18
. Tanto da leitura de Ccero como veremos adiante -,
como a de Scrates, percebe-se a distino entre prazeres virtuosos e os prazeres
vulgares. Na passagem acima, reala-se o prazer decorrente da prtica de filosofar e
coloca-se num segundo patamar o prazer da comida e do sexo. Essa diferenciao
importante, porque abre espao para o que mais adiante a filosofia chamar de prazeres
perversos, que seria uma deturpao dos prazeres vulgares.
Scrates introduz a reflexo como elemento integrador da felicidade. Em
Apologia, ele discursa perante o jri ateniense que o condenou pela acusao de que ele
havia desrespeitado as leis da cidade e os deuses tradicionais e corrompido a juventude
ateniense. Defendendo a liberdade de pensamento e o carter crtico da filosofia,
Scrates afirma: a vida sem reflexo no vale a pena ser vivida
19
. Qualquer definio
de felicidade que exclusse a reflexo seria inadequada. Todavia, nos seus Dilogos,
Scrates deixa claro que inseri-la no conceito de felicidade no tarefa simples.
Scrates girou seu raciocnio para a virtude, afastando-a do prazer. A deferncia
conferida virtude assume especial relevo, pois impede, por exemplo, que um homem
cruel seja feliz, nada obstante ele possa sentir prazer. A vida retilnea teria mais
importncia do que as sensaes de saciedade que um dado comportamento pudesse
trazer. O gozo resultante de uma postura que acarretava prazer s poderia ser
considerado felicidade a partir do momento em que estivesse atrelado virtude. Caso
contrrio, seria qualquer coisa, menos felicidade.
Talvez seja essa a primeira manifestao quanto aos tipos de prazeres, uma
diferenciao seminal que ir se repetir. A sua relevncia se d pelo fato de podermos
eliminar da nossa considerao de felicidade alguns tipos de prazeres. A partir do
momento que se compreende que nem tudo o que d prazer corresponde felicidade,
podemos dissociar condutas sdicas ou perversas as quais, nada obstante tragam

18
Plato. The tragedy and comedy of life: Platos Philebus. Traduzido e com comentrios de Seth
Bernadete, p. 100.
19
Plato (427-347 a.C.), Apologia, p. 38a.


- 16 -

satisfao, no contribuem para o alcance da verdadeira felicidade. O papel de Scrates,
portanto, no pode ser negligenciado.

1.3 O Hedonismo: Satisfaam os Vossos Desejos

O hedonismo transita no cerne do prazer e da satisfao dos desejos. Recorda-se,
aqui, das consideraes de Oscar Wilde, para quem havia dois tipos de tragdias na
vida: no conseguir satisfazer todos os desejos e conseguir satisfazer todos os desejos
20
.
O hedonismo quantitativo, por ser sistemtico e terico, possibilitaria a medio
do valor de todas as coisas que experimentamos e fazemos e a extenso da sua
contribuio para a nossa felicidade. Ele busca saber a quantidade de prazer. Jeremy
Bentham foi adepto do hedonismo quantitativo. H o hedonismo psicolgico, que
descreve como os seres humanos deliberam, segundo o qual todo mundo, na verdade,
almeja apenas o prazer como objetivo final, na medida em que saiba como consegui-lo.
Por fim, o hedonismo racional, que faz uma afirmao sobre como os seres humanos
deveriam deliberar, reputando racional todos agirem assim
21
.
O hedonismo ganhou vigor com os ensinamentos do filsofo grego, de famlia
rica, Aristipo de Cirene (435-366 a.C.), discpulo e amigo de Scrates e fundador da
escola cirenaica de filosofia, situada onde hoje o nordeste da Lbia. Ele foi um dos
poucos que estavam presentes quando Scrates bebeu a cicuta.
Defendendo a falta de qualquer tipo de estruturao dos desejos ou objetivos, ele
se afasta do uso da palavra felicidade, pois ela teria a condio, estabelecida por
teorias filosficas, como a de Plato, de uma estrutura organizada de satisfaes. Em
vez de felicidade, Aristipo usa fim. Contrapondo Plato, ele defende que uma pessoa
podia ser livre de desejos superiores e que tal pessoa era mais feliz do que aquelas que
supervisionam, controlam ou filtram os seus prprios objetivos. Para ele, o nosso fim
diferente da felicidade, pois corresponde a prazeres especficos, ao passo que a
felicidade uma estrutura de prazeres especficos incluindo prazeres passados e futuros.
Aristipo passa a diferenciar o que ele chama de prazer especfico da prpria
felicidade: um prazer especfico digno de escolha por si; felicidade no digna de

20
A citao de BOSCH, Philippe van den. A filosofia e a felicidade. Traduo Maria Ermanita Galvo.
So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 25.
21
As consideraes sobre as vrias formas de hedonismo vm de WHITE, Nicholas. Breve histria da
felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo: Edies Loyola.
2009, p. 68.


- 17 -

escolha por si, mas pelos prazeres especficos. O fim do ser humano seria o prazer,
uma vez que, desde a infncia, somos atrados para ele sem termos escolhido de
antemo e que, assim que o obtemos, no buscamos nada adicional, e no evitamos
nenhuma coisa dessa maneira, exceto o seu contrrio, a dor
22
.
O movimento hedonista se mostrou envolvente ao seu tempo, a ponto de os
filsofos que dele no eram adeptos terem constrangimento em afirmar isso em pblico.
Pareceu incontestvel a premissa segundo a qual o prazer seria a medida do valor de
todas as coisas em comparao com todas as outras coisas
23
.

1.4 Plato: A Felicidade na Harmonia

Em Apologia, Plato explica que a nica felicidade descobrir o que a
verdadeira virtude e pratic-la
24
. Ele se aproxima das ideias socrticas. Colocando de
lado a tendncia de ofertar vrias possibilidades conceituais, defendia que felicidade
deveria ser uma harmonia de objetivos. Caso contrrio, nenhuma descrio inteligente
dela pode ser dada. Da Plato afirmar que o propsito na articulao do conceito de
felicidade oferecer orientao pessoa.
A harmonia da personalidade, como porta de entrada para a felicidade, tem duas
vertentes: i) formal; ii) substancial. Pela perspectiva formal, quem conduz a razo e
organizao de objetivos. Pela substancial, a razo a parte que se envolve na filosofia
racionalista e busca nela orientao sobre como organizar os nossos objetivos. Um
exemplo seria os apetites corporais, constituintes de fatores desestabilizantes, enquanto
o auto-controle deveria ser estimulado. S seria feliz que houvesse conseguido
harmonizar as partes da sua personalidade, formando uma unidade, estabelecendo um
homem em vez de muitos, com controle prprio e unssono. A ideia de felicidade em

22
Digenes Larcio (1925) Lives of the Philosophers. Trad. R. D. Hicks, Ed. Ver. Cambridge, MA,
Harvard University Press, II.88.
23
A filha de Aristipo, Arete de Cirene, sucedeu o pai como diretora da escola cirenaica, ensinando
filosofia natural e moral por trs dcadas. Escreveu cerca de 40 livros e ensinou uma centena ou mais de
filsofos. O epitfio inscrito em sua tumba diz que ela tinha a beleza de Helena, a virtude de Tirma, a
pena de Aristipo, a alma de Scrates e a lngua de Homero. Cf. COHEN, Martin. Casos filosficos.
Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira,
2012, p. 380.
24
Plato, em A Repblica, considera a velhice como um estgio feliz da vida, pois nela finalmente se
aquieta o desejo de possuir mulheres. Morreu em Atenas, aos 81 anos, solteiro, depois de esbaldar-se no
banquete de casamento de um dos alunos. Seu verdadeiro nome era Arstocles. Na escola, foi apelidado
de Platon (amplo), por causa dos ombros largos. Tinha acendncia aristocrtica e havia aprendido poesia
e guerra. Retornou a Atenas em 387 para criar a Academia, local de estudo da filosofia considerada como
a primeira universidade do mundo. Cf. COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco
Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 30.


- 18 -

Plato diversa da em Hobbes como veremos adiante -, que afirma no ser possvel
encontrar a felicidade numa mente tranqila. Tambm se distancia de Nietzsche.
Influenciado pelo marco temporal sobre o qual ergueu sua teoria, na Grcia,
Plato focou no autocontrole, na disciplina, na abnegao e no desvio quanto aos
excessos, mesmo que prazerosos. Sua teoria da felicidade pareceu sisuda. Ser feliz era
fugir do que se supunha levar felicidade.
Plato, utilizando seu personagem Scrates para confrontar Clicles no Grgias,
indaga: Diga-me agora se um homem que tem uma comicho, se coa e pode coar-se
at fartar-se, coar-se a vida inteira, tambm pode viver feliz.
Confrontador das ideias de Scrates, Clicles defendeu que ser feliz consiste em
fomentar as mais fortes paixes e satisfazer mesmo os mais loucos desejos. Pelo
raciocnio de Clicles, como nem todo mundo consegue satisfazer seus desejos, nem dar
vazo s suas pretenses, a sada para conter essa exploso natural de desejos seria
construir smbolos e discursos moralizadores, numa tentativa de acalmar a mente dos
fracassados. O raciocnio de Clicles o mesmo de Madame du Chtelet, para quem os
moralistas que dizem aos homens: reprimam suas paixes e controlem seus desejos se
quiserem ser felizes, no conhecem o caminho da felicidade. Para a Filsofa, s se
feliz com os gostos e paixes satisfeitos
25
.
Plato rejeitou a descrio de felicidade formulada em Grgias, segundo a qual
seria conseguir qualquer coisa que se quer. Na perspectiva de Grgias, se ele est
morrendo de coceira e quer se coar, deve faz-lo. Para Plato, o que entra na
constituio da felicidade de uma sociedade em relao com a condio das suas partes
diferente do que entra na constituio da felicidade de um indivduo. A felicidade de
um indivduo, vista isoladamente, muitas vezes diverge do projeto de felicidade
coletiva. A partir do momento em que se deixa clara essa distino, se oferece um
instrumental importante para dialogar com o fenmeno da felicidade coletiva. Em seu A
Repblica, Plato busca conciliar o bem-estar e a justia de uma cidade-estado (polis)
com o bem-estar da pessoa, sem, contudo, negligenciar que h diferenas entre ambas.
A distino acima fundamental para a compreenso da proposta terica
segundo a qual as investigaes empricas a respeito da felicidade coletiva podem
constituir importantes fontes informativas para a deciso pblica. A partir do momento
que compreendemos que a perspectiva coletiva da felicidade distinta da noo nutrida

25
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 4-5.


- 19 -

por cada indivduo acerca do que o faria feliz, poderemos assumir isso como verdade e
partir para uma nova etapa na aproximao entre a teoria da felicidade e as decises
pblicas. Uma coisa tentar suprir cada desejo ntimo contido na mente do indivduo,
outra , diante de respostas acerca de fatos determinados, tais como se a democracia faz
a pessoa se sentir feliz ou infeliz, o Estado iniciar suas discusses, sabendo que h, ali,
uma opo que causa mais felicidade e menos dor e outra que traz mais dor e menos
felicidade aos envolvidos. Hans Kelsen, lembrando os ensinamentos de Plato, disse: o
justo, e apenas o justo, feliz; ou temos de conduzir os homens a crer nisso
26
.
Em O Banquete, as discusses se iniciam com o discurso de Fedro, que,
descrevendo Eros, o tem como o mais antigo, venervel e honrado dos deuses,
concebendo-o [tambm] como detentor de suma autoridade para prover aos seres
humanos vivos e aos que chegaram ao fim, virtude e felicidade
27
.
Ao ouvir Fedro, Erixmaco concluiu que Eros, se concebido como um todo
nico, exerce um poder mltiplo e grandioso, um poder total. Quando consumado com
um bom propsito, de maneira moderada e justa, quer aqui na Terra, ou no cu, um
poder ainda maior, absoluto e nos proporciona felicidade plena, nos capacitando a nos
unirmos e celebrarmos a amizade, inclusive com o Deus sobre ns
28
.
Aristfanes trouxe uma abordagem diferente da utilizada por Erixmaco e
Pausnias. Para ele, os seres humanos no perceberam o poder do amor. Caso tivessem
percebido, teriam erigido templos e altares grandiosos para ele e o honrado
grandiosamente com sacrifcios. Aristfanes prossegue afirmando que de todos os
deuses, Eros o que mais ama os seres humanos; permanece ao lado da humanidade e
o curador daqueles males cuja cura representa a suma felicidade da raa humana.
Aristfanes disse ainda que sua referncia seria a todos, homens e mulheres igualmente,
e o que pretendia dizer era que o modo de promover a felicidade em prol de nossa raa
conduzir o amor sua genuna realizao; que todos encontrem os jovenzinhos que
lhes cabem, de modo a recuperarem sua antiga natureza. Nesse momento, Agaton
pediu a palavra: embora todos os deuses sejam felizes, Eros sem incorrer aqui em
qualquer ofensa lei divina o mais feliz entre todos, isso por ser o mais admirvel e

26
KELSEN, Hans. O problema da justia. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 65.
27
PLATO. O banquete. Traduo, apresentao e notas Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2012, p. 29.
28
PLATO. O banquete. Traduo, apresentao e notas Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2012, p. 47.


- 20 -

o melhor
29
. Mais adiante temos a presena de Diotima, para quem todos os deuses so
felizes e belos, alm do que, so felizes os possuidores de coisas boas e belas. Para ela,
os felizes assim os so por obterem boas coisas, e prescindvel indagar qual o
propsito de ser feliz, quando esse o propsito
30
.
Plato inicia um debate clssico, que ser refinado por quase todas as doutrinas
filosficas seguintes, permitindo que hoje tenhamos elementos tericos suficientes a
serem testados nesse desafio de resgatar os ideais primeiros das grandes revolues
constitucionais voltadas para a felicidade da sociedade. Ao tecer consideraes sobre os
governantes-filsofos, Plato indagava se o nosso objetivo no estabelecimento dos
nossos guardies deveria ser dar-lhes a maior felicidade ou se, nesta questo,
deveramos atentar para a cidade inteira e ver como a sua maior felicidade deve ser
assegurada. Persuadindo auxiliares e guardies a serem excelentes na execuo de suas
tarefas, Plato entendia que uma vez que a cidade inteira cresce e bem governada, o
correto seria permitir natureza fornecer a cada grupo a sua parcela de felicidade.
Os lderes da cidade ideal de Plato governam mesmo sacrificando sua viso
inicial de felicidade e dando azo a uma posterior felicidade, tida, pelo prprio Plato,
como recompensadora. Essa a misso. O raciocnio simples: se fizermos bem
cidade, faremos bem populao. A atualidade desse pensamento pode ser demonstrada
pela meno ao art. 182 da Constituio brasileira que, voltado para as cidades, atrela a
razo de ser destas felicidade da populao. Segundo o art. 182, a poltica de
desenvolvimento urbano tem por objetivo garantir o bem- estar de seus habitantes, ou
seja, no h outra razo de ser desse desenvolvimento que no seja a felicidade dos
habitantes das cidades. Como se v, as lies de Plato so atuais.

1.5 Aristteles: A Felicidade na Atividade

Quanto viso aristotlica de felicidade, podemos dizer que ela traz consigo
uma natureza teleolgica, remetendo a condio da felicidade para a virtude, adquirida
com o hbito. Os bens que alariam o homem felicidade na polis podem ser divididos
em constitutivos e coadjuvantes. Os constitutivos so os bens da alma, as virtudes
morais: a coragem, a moderao, a justia; as virtudes intelectuais: a cincia, a

29
PLATO. O banquete. Traduo, apresentao e notas Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2012, pp. 49, 58
e 62.
30
PLATO. O banquete. Traduo, apresentao e notas Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2012, p. 85.


- 21 -

inteligncia, a sabedoria, a arte e a prudncia, o prazer (inerente s atividades virtuosas).
Estes so os bens essenciais felicidade, porque a verdadeira felicidade a atividade da
alma. Contudo, so necessrios os bens coadjuvantes, aqueles do corpo, amigos leais e
recursos materiais. Munidos de ambos, possvel ter uma vida virtuosa e feliz
31
.
Aristteles diferenciava as finalidades de cada indivduo da finalidade da Nao:
o bem do Estado visivelmente um bem maior e mais perfeito, tanto para ser
alcanado como para ser preservado. Segundo suas lies, assegurar o bem de um
indivduo apenas melhor do que nada; porm, assegurar o bem de uma nao ou de
um Estado uma realizao mais nobre e mais divina
32
.
Quando Aristteles indaga qual o mais elevado entre todos os bens cuja
obteno pode ser realizada pela ao?, ele responde: tanto a multido quanto as
pessoas refinadas a ele se referem a felicidade e identificam o viver bem ou o dar-se
bem como o ser feliz
33
. Todavia, adverte da dificuldade de encontrar consenso acerca
do que cada um tem como vida feliz: Mas no que consiste a felicidade uma matria
polmica, e o que entende por ela a multido no corresponde ao entendimento do sbio
e sua avaliao. Aristteles afirma que as pessoas ordinrias a identificam com algum
bem bvio e visvel, tais como o prazer, ou a riqueza ou a honra. Entretanto, ressalta
que o mesmo indivduo diz coisas diferentes em ocasies diferentes, quando fica
doente, pensa ser a sade a felicidade; quando pobre, julga ser a riqueza a

31
Ao longo da vida, Aristteles cometeu inmeros erros em seus raciocnios, tais como: (i) as plantas se
reproduzem apenas de maneira assexuada; (ii) o corao era o centro da conscincia e batia apenas nos
peitos masculinos; (iii) o lado esquerdo do corpo mais frio do que o direito; (iv) o crebro serve apenas
para resfriar o sangue; (v) h um espao vazio atrs da cabea do homem para a alma; (vi) animais no
pensam, so capazes apenas de sensaes e apetite, necessitando ser governados pela espcie humana
para sobreviverem; (vii) as plantas e os animais no tinham alma e existiam unicamente para uso dos
humanos; e (viii) rejeitou a teoria de Demcrito de que as coisas eram feitas de tomos, atrasando a
qumica em dois mil anos; (ix) as mulheres tm menos dentes que os homens; (x) a criana seria,
atualmente, um clone do pai, sendo a me uma incubadora. Cf. COHEN, Martin. Casos filosficos.
Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira,
2012, pp. 41-43.
32
LIVRO I2 1094b1 5-10 tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini. Bauru:
Edipro, 2009, p. 39.
33
Aristteles deixou a Grcia continental com seu amigo Xencrates para estabelecer uma pequena
academia na cidade de Assos, hoje noroeste da Turquia. Digenes Larcio, reputado o maior bigrafo de
Aristteles, afirma que ele deixou a sobrinha de Hrmias, Ptia, com quem era casado, enquanto Plato
ainda era vivo. Aristteles conheceu Hrmias, um homem rico, durante a temporada de trs anos em que
ensinou na Escola platnica de Assos, patrocinada por Hrmias. Seu casamento com Ptia se deu em 344
a.C. Pouco mais de um ano depois, aceitava a proposta de Felipe II para ser o preceptor de seu filho,
Alexandre, que estava com treze anos. Aristteles, em razo dessa deciso, se mudou para Pela. Ele
educou Alexandre at a morte de Felipe II e o incio do reinado do prprio Alexandre (335 a.C).
Aristteles faleceu no ano de 322, aos sessenta e trs anos, vtima de uma doena gstrica da qual sofria
h tempos. Contudo, para Digenes Larcio, o Estagirita teria se suicidado tomando cicuta, exatamente o
que Scrates tivera que ingerir, um ms aps sua condenao morte. Cf. tica a Nicmano. Tradues,
textos adicionais e notas Edson Bini. Bauru: Edipro, 2009, p.11.


- 22 -

felicidade
34
. Aristteles reconhece a indefinio conceitual de felicidade e o esforo
necessrio para delimitar o seu mbito.
Para o Estagirita, a felicidade, acima de tudo o mais, parece ser absolutamente
completa nesse sentido, uma vez que sempre optamos por ela por ela mesma e jamais
como um meio para algo mais. Aristteles defende a auto-suficincia da felicidade.
Veremos que o mesmo se d com John Rawls. Ele taxativo: Entendemos por uma
coisa auto-suficiente aquela que por si s torna a vida desejvel e de nada carente: e
julgamos ser essa coisa a felicidade. Ento prossegue afirmando que considera:

Ser a felicidade a mais desejvel de todas as boas coisas sem que seja ela mesma
estimada como uma entre as demais, pois se assim fosse ela estimada, est claro que
deveramos consider-la mais desejvel quando mesmo a mais nfima das outras
boas coisas a ela estivesse combinada, uma vez que essa lio resultaria num total
mais amplo de bem, e de dois bens o maior sempre o mais desejvel
35
.

Essa colocao de Aristteles importante, porque reveste a felicidade de um
valor intrnseco, bastante por si, sem a necessidade de compactu-la com os resultados
dela resultantes. Mais frente, quando tratarmos do direito felicidade, apontaremos o
valor intrnseco que esse bem traz.
Defendendo uma anlise conjuntural da vida da pessoa para que seja possvel
indagar quanto a sua felicidade, Aristteles afirma que uma andorinha no faz vero,
nem produz um belo dia, logo, um dia ou um efmero perodo de felicidade no torna
algum excelsamente abenoado e feliz
36
. As pesquisas atuais provam isso.
Aristteles no desconsidera que a felicidade requer bens externos: seria difcil
desempenhar um papel nobre a no ser que se esteja munido do necessrio
equipamento. Isso porque, muitas aes nobres requerem instrumentos para sua
execuo sob forma de amigos, ou riqueza ou poder poltico. Para ele: a felicidade
exige o acrscimo da prosperidade externa, sendo esta a razo de alguns indivduos
identific-la com a [boa] fortuna (a despeito de alguns a identificarem com a virtude)
37
.
Para Aristteles, melhor ser feliz como resultado dos prprios esforos do que
por um dom da sorte. Segundo o Estagirita, se tivermos que ser conduzidos pela sorte,

34
LIVRO I2 1094b1 5-10 tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini. Bauru:
Edipro, 2009, p. 41.
35
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 49.
36
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 50.
37
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 54.


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teremos com freqncia que classificar o mesmo ser humano como primeiramente feliz
e, depois, infeliz; teremos que conceber o ser humano feliz como uma espcie de
camaleo ou uma casa construda sobre a areia. O exerccio ativo de nossas
faculdades aliado virtude produziria a felicidade; as atividades opostas, o seu
contrrio. De acordo com Aristteles, o ser humano que age assim, suportar as
reviravoltas da sorte com mxima nobreza e perfeito decoro, sendo como
verdadeiramente bom e irrepreensivelmente franco
38
. Mesmo na adversidade, a
nobreza resplandece [e se destaca] quando um homem suporta pacientemente
infortnios reiterados e severos, no em funo da insensibilidade, mas graas
generosidade e grandeza de alma. Assim, nenhum ser humano que seja bem-
aventurado (supremamente feliz) jamais poder se tornar infeliz, pois nunca praticar
aes odiosas ou vis, uma vez que o homem verdadeiramente bom e sbio enfrentar
tudo que a sorte lhe reservar numa postura decente, e agir sempre da maneira mais
nobre que as circunstncias permitirem, tal como um bom general faz o mais eficiente
uso possvel das foras de que dispe e um bom sapateiro fabrica o melhor calado
possvel do couro que lhe fornecem, e assim por diante relativamente a todos os demais
ofcios e profisses.
Interessante notar que Aristteles reconhece a felicidade mesmo na dor. Nesse
ponto, sua teoria contrria ao hedonismo. Enquanto o hedonismo elimina a dor da
caracterizao da felicidade, Aristteles afirma que, a depender da personalidade do
homem, ele pode ser feliz e estimulado com a dor. V-se um distanciamento entre suas
ideias e a escola de Epicuro. Essa pessoa tambm no se mostrar passvel de variaes
e suscetvel de mudanas, porque no ser desalojada facilmente de sua felicidade [pela
fora] de infortnios ordinrios, mas somente [pela fora] de desastres severos e
frequentes, e tampouco se recuperara de tais desastres e se tornar feliz de novo
celeremente, mas somente, se o for, aps um longo perodo, no qual haja tipo tempo
para atingir posies ilustres e grandes realizaes
39
.
Aristteles foi pioneiro em afirmar que o prazer e a dor constituem os padres
por meio dos quais todos ns, num maior ou menor grau, regulamos nossas aes. Eles
so necessariamente a nossa maior preocupao, uma vez que sentir prazer e dor
correta ou incorretamente exerce um grande efeito sobre a conduta. O prazer tornaria a

38
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 58.
39
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 59.


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vida perfeita: se as pessoas perfeitas e sumamente felizes tm uma ou mais atividades,
pode-se dizer em sentido lato que os prazeres que tornam perfeitas as atividades so os
prazeres adequados s criaturas humanas. Em relao ao cime, cinismo, inveja e
aes de adultrio, roubo e assassinato e outras emoes semelhantes, no existe meio-
termo para Aristteles, porque a maldade no est no excesso e na falta, mas implcita
em seus prprio nomes. Nesse sentido, nunca ser possvel, portanto, estar certo em
relao a elas; estar-se- sempre errado
40
. Aristteles, portanto, afasta a possibilidade
de os fins justificarem os meios, ou seja, de prazeres perversos comporem o clculo da
felicidade. Essa contribuio muito importante e ilustrar esse tese em variados
momentos, chegando a compor a nossa ideia de vedao aos prazeres perversos como
conexo com o princpio da dignidade da pessoa humana. Fica claro que a inspirao de
Stuart Mill como veremos diante aristotlica.
Outro ensinamento precioso de Aristteles vem do fato de ele enxergar na
pluralidade um caminho para a felicidade da Nao. No bastaria a unificao para que
a polis pudesse ser tida como a melhor ou a mais capaz de propiciar bem-estar a seus
componentes. A natureza de uma cidade-estado ser uma pluralidade. (...) Portanto,
no devemos conseguir a maior unidade mesmo que possamos, pois seria a destruio
da cidade-estado disse
41
. Ele afirma que o fim da sociedade civil viver bem; todas
as suas instituies no so seno meios para isso, e a prpria Cidade apenas uma
grande comunidade de famlias e de aldeias em que a vida encontra todos estes meios de
perfeio e de suficincia
42
. A ideia de respeito as individualidades como caminho para
a felicidade ser vista em muitos filsofos e aparecer nos julgamentos do Supremo
Tribunal Federal analisados adiante.
A obra de Aristteles sobre a felicidade consistente e inspiradora. Tanto a sua
diferenciao entre as qualidades de prazeres, como o alinhamento da busca da
felicidade felicidade coletiva e, ao final, a exortao de respeito diversidade, abrem
espao para a construo de uma teoria baseada na jurisdio constitucional.





40
tica a Nicmano, II 6, 1107, 4-5.
41
A Poltica, 1261a 15-23.
42
ARISTTELES. A poltica. Traduo Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 56.


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1.6 O Epicurismo: Prazer como Ausncia de Dor e Perturbao

As duas principais correntes filosficas helensticas, o epicurismo e o
estoicismo, surgiram quase simultaneamente, tendo os seus fundadores, Epicuro e
Zeno de Ccio, formado em Atenas escolas rivais. Com a morte de Alexandre, o
Grande, em 323 a.C., o mundo helnico sucumbiu. A crise das cidades-estado
estimulou o desenvolvimento dos valores individuais em detrimento dos de cidadania.
Foi aqui que surgiu o epicurismo.
Os ensinamentos de Epicuro no se voltavam para a degradao moral, mas para
a ideia segundo a qual o objetivo da filosofia era garantir uma vida feliz a ser alcanada
no isolamento relativo, com amigos, mas distante dos assuntos humanos em geral, e
longe da poltica. Com a felicidade temos tudo de que precisamos, e se no somos
felizes fazemos de tudo para s-lo dizia o Filsofo
43
. Ele estabeleceu que o bem o
prazer, sendo este uma ausncia consciente de dor e perturbao. Para Epicuro,
ningum rejeita, deixa de gostar do prazer ou o evita porque prazer, mas, antes,
porque consequncias dolorosas sobrevm aos que no sabem como buscar o prazer
racionalmente
44
. Esse componente racional de felicidade exposto por Epicuro ilustrar
o nosso conceito de felicidade, a ser fornecido em captulo prpria mais frente.
Epicuro desafiou instituies e avanou na quebra de paradigmas. Suas ideias
confrontavam os dogmas da religio grega tradicional e estimularam as pessoas a
pensarem formas de conseguirem o prazer e evitarem a dor, no se impressionando com
os mitos de resilincia impostos pela religio. claro que, diante de um conjunto muito
bem ordenado de smbolos que mostravam ao povo todos os temores decorrentes das
ideias de cu e inferno, de pecado, vingana e culpa, a doutrina de Epicuro soou
revolucionria. Ela no s qualificava firmemente a dor como algo a ser evitado, como
enaltecia a busca pelo prazer. Esse cenrio faz lembrar das lies de Madame du

43
Epicuro s comia po e a gua. Tinha uma sade dbil e suportava males na bexiga e no estmago. Ele
foi para Mitilene, na ilha de Lesbos, local que sediava a escola filosfica de Aristteles, fundada trinta
anos antes. L, faz o seu primeiro discpulo no pertencente famlia, Hermacor, que, quarenta anos
depois, haveria de o substituir na direo da escola. As intrigas na escola de Aristteles fizeram Epicuro
se afastar. Ele se muda para Lampasco, nos Dardanelos, onde a escola platnica se encontra
desacreditada devido s tentativas de controlar o poder poltico. Chegando em Atenas, adquire uma casa
e, mais tarde, um jardim. Da casa saam livros e cartas. No jardim (kebos) acomodavam-se discpulos,
homens e mulheres, e os escravos plantavam os mais diversos legumes. Ali, Epicuro - na escola O Jardim
-, dirigia os debates sobre a felicidade e o prazer. Cf. EPICURO. Carta sobre a Felicidade. Traduo Joo
Forte. Lisboa: Biblioteca editores Independentes, p. 13.
44
Ccero (Marco Tlio Ccero) (1961) De finibus bonorum et malorum (On the Boundaries of Good and
Bad). Trad. H. Rackham. Cambridge, MA, Harvard University Press, I.32.


- 26 -

Chtelet, para quem existem outros preconceitos que no os da religio, e creio que
excelente afast-los, embora no exista nenhum que influa tanto em nossa felicidade e
em nossa infelicidade quanto os da religio
45
.
A coragem e pioneirismo de Epicuro foram realados pelo poeta Lucrcio, que
destacou a ao contra o que classificou de religio estpida. Lucrcio diz que:

quando a vida humana jazia no cho miseravelmente, diante de nossos olhos,
esmagada pela religio estpida, cuja face atemorizante olhava do cu para ameaar
os mortais, um homem dos gregos foi o primeiro a ousar erguer os seus olhos
humanos para encarar o seu olhar, o primeiro que se ops a ela
46
.

Lucrcio falava de Epicuro e de suas ideias voltadas para a rejeio da dor e a
busca pelo prazer, um prazer que no era vadio ou excessivo, mas um estado racional de
bem-estar. Hoje, parece claro que a escola foi mal interpretada, tendo sido-lhe atribudo
um carter de prazer a todo custo, inclusive aqueles tidos como perigosos, como a gula
ou o sexo imoral desenfreado. Os epicuristas passaram a ser tidos como devassos,
loucos, voltados para o prazer, qualquer que fosse ele. No era disso que tratava o
epicurismo. Epicuro, por esta razo, se esforou o quanto pde para esclarecer que sua
escola no defendia o prazer decorrente de um comportamento imoral ou que gerasse
danos capacidade de uma pessoa de usufruir prazeres adicionais. Para ele, o prazer
que buscamos no apenas daquele tipo que afeta diretamente o nosso ser com deleite e
percebido pelos sentidos de maneira agradvel. Fica claro que Epicuro tentava afastar
os rtulos atribudos sua escola e a seus ensinamentos filosficos. Ele tambm
registrou: sustentamos que o maior prazer aquele que experimentado como
resultado da remoo completa da dor
47
.
Sneca tentou defender Epicuro das acusaes que pesavam contra sua escola.
Segundo o Filsofo:

Se os homens se abandonam a excessos, no Epicuro que os impele a isso mas
porque, entregues aos seus prprios vcios, ocultam a sua devassido no seio da
filosofia, e correm porfia para os locais onde ouvem dizer que se faz o elogio do
prazer. Julgam mal o prazer segundo Epicuro, no sabendo ( assim que vejo as
coisas), como se prazer sbrio e seco; a prpria palavra que os faz acorrer,
procuram para as suas paixes uma justificao e um pretexto. Perdem assim o

45
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 11.
46
Lucrcio (1975) De rerum natura (On the Nature of Things). Trad. W. H. D. Rouse, ver. M. F. Smith.
Cambridge, MA, Harvard University Press, Livro 1.
47
Ccero (Marco Tlio Ccero) (1961) De finibus bonorum et malorum (On the Boundaries of Good and
Bad). Trad. H. Rackham. Cambridge, MA, Harvard University Press, I.37.


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nico bem que lhes restava nos seus males, a vergonha pelas suas faltas: louvam,
com efeito, as coisas de que coravam, e glorificam-se pelo seu vcio; a prpria
juventude no se pode elevar quando um ttulo honesto foi colocado sob to
vergonhoso deixar andar
48
.

Para Sneca, Epicuro d preceitos venerveis, justos e que, observados de mais
perto, se revelam at severos. Os exemplos so os seguintes:

Ele reduz o prazer a algo de mnimo e exguo, e a regra que atribumos virtude,
concede-a ele ao prazer: ordena que se obedea natureza; ora, aquilo que
natureza basta demasiado pouco para a sensualidade. O que que isto quer dizer?
Quando algum chama felicidade a uma vida completamente ociosa, alternando
entre a boa comida e os prazeres amorosos, procura uma boa cauo para uma m
coisa e, quando procura a escola de Epicuro atrado por um nome lisonjeiro, vai
atrs, no do prazer de que lhe fala a escola, mas daquele que levou consigo; como
pensa que os vcios correspondem aos preceitos recebidos, entrega-se a eles sem
receio; sem se ocultar, a partir de ento, de rosto descoberto, dedica-se devassido.

Sneca,ento, finaliza: por isso que no digo, de modo nenhum, como a
maior parte dos nossos, que a seita de Epicuro uma escola de perdio; mas digo: tem
m reputao, est desacreditada e bem erradamente
49
.
Immanuel Kant foi um crtico das ideias que atribuam a Epicuro. Ele afirmou
que, se com Epicuro, para determinar a vontade, expomo-nos na virtude ao simples
deleite que ela promete, no podemos depois censur-lo pelo fato de considerar este
deleite totalmente homogneo aos mais rudes sentidos. Kant dizia que o epicurismo
procurou a fonte de muitas dessas representaes igualmente no uso da faculdade
superior de conhecer; mas isto no o impediu e tampouco podia impedi-lo de, segundo o
mencionado princpio, considerar como totalmente homogneo o prprio deleite, que
aquelas representaes porventura intelectuais nos outorgam, e mediante o qual elas
unicamente podem ser fundamentos determinantes da vontade. Kant rejeita as
premissas nas quais reside a essncia da escola epicurista. Para ele, os epicuristas
tomaram como princpio supremo um principio totalmente falso da moral, a saber, o da
felicidade, e substituram a lei por uma mxima da escolha arbitrria segundo a
inclinao de cada um. Ele continua seu raciocnio argumentando que os epicuristas
assim o fizeram rebaixando seu sumo bem proporcionalmente ao nvel pouco elevado de
sua proposio fundamental,


48
Sneca. Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa: Biblioteca editores Independentes, 2008, p. 55.
49
Sneca. Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa: Biblioteca editores Independentes, 2008, p. 56.


- 28 -

e no esperaram nenhuma felicidade maior do que a que deve ser obtida pela
prudncia humana ( qual pertencem tambm a temperana e moderao das
inclinaes), que tem de revelar-se de modo suficientemente pobre e muito
diversamente de acordo com as circunstncias; sem contar as excees que suas
mximas tinham de incessantemente conceber e que as tornam inaptas para leis
50
.

Mesmo defendendo certo isolamento e no tendo, explicitamente, pretenses
revolucionrias, o epicurismo se converteu num poderoso movimento filosfico, social
e poltico, que influenciou e ainda influencia o mundo. Alm da importncia histrica
como escola dedicada aos estudos sobre a felicidade, sua relevncia tambm se d pelo
fato de Thomas Jefferson, autor da Declarao de Independncia dos Estados Unidos,
na qual constava a expresso direito busca da felicidade, se auto-intitular um
epicurista. A partir do momento em que conhecemos os ensinamentos do epicurismo
adquirimos condies de compreender algumas das inspiraes de Jefferson, o que nos
ajudar ao iniciarmos o estudo sobre a teoria da felicidade e a jurisdio constitucional
nos Estados Unidos.

1.7 Ccero: Fuga quanto aos Prazeres Vulgares

Marco Tlio Ccero entendia que a virtude suficiente para fazer o homem
feliz. A felicidade o que a filosofia nos ensina de maior e mais essencial. Ele
lembra que os primeiros homens que se dedicaram a esta cincia estudaram
preferivelmente a toda e qualquer outra coisa a arte de viver feliz e no foi seno a
esperana de alcanar a felicidade o que os levou a fazer tantas investigaes
51
.
Ccero rejeitava o foco exclusivo no prazer. Para ele, se o prazer soberano,
ento no apenas as maiores virtudes teriam de ser rebaixadas, mas, alm disto, seria
difcil dizer por que ... um homem sbio no deve ter muitos vcios
52
. Mais uma vez
um filsofo faz distines entre as qualidades dos prazeres a serem gozados pelas
pessoas, deixando claro que nem tudo que prazeroso corresponde verdadeira
felicidade. Ele focou na virtude e na prudncia destacando que uma vida feliz o
quinho de uma alma tranquila, na qual no irrompe nenhum desses movimentos
impetuosos que desordenam a razo. Ccero desejava a felicidade apenas para aqueles

50
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica Traduo baseada na edio original de 1788, com
introduo e notas Valerio Rohden. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, pp. 204-205.
51
CCERO, Marco Tlio. A virtude e a felicidade. Traduo Carlos Ancde Nougu. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 05.
52
Ccero (Marco Tlio Ccero) (1961) De finibus bonorum et malorum (On the Boundaries of Good and
Bad). Trad. H. Rackham. Cambridge, MA, Harvard University Press, II.117.


- 29 -

que no abale nenhum terror, que no corroa nenhum desgosto, que no inflame
nenhuma cupidez, que no transporte nenhuma desvairada alegria, que no enlanguesa
nenhuma voluptuosidade. Paixes eram refutadas, pois a alma do sbio veda a entrada
a toda e qualquer paixo. Tambm rejeita o prazer dizendo que s se a filosofia no se
reportar a ele ela seria digna e sria
53
.
Se algum ambiciona o nome de sbio, justamente devido a um Pitgoras, a um
Scrates, a um Plato, que antes aprenda com eles a desprezar tudo isto que a tantos
deslumbra: vigor, sade, beleza, opulncia, dignidades - disse. Contudo, afirma que
com a coragem, temos a grandeza de alma; no nos deixamos aterrorizar nem abater;
no conhecemos penria, nem carncia, nem obstculo; estamos sempre na abundncia
e na prosperidade.
Percebe-se, na obra de Ccero, que as linhas-mestras do pensador esto firmadas
na virtude e na dissociao da felicidade do prazer vulgar. Ele tenta conferir felicidade
um componente virtuoso, dotado de prudncia, afastado de vaidades ou buscas havidas,
por ele, como tolas, tais como a beleza ou a opulncia. Perceberemos que essa aliana
entre felicidade e virtude constitua um raciocnio rotineiro entre os filsofos clssicos.

1.8 O Estoicismo: Sneca e as Renncias

Contrapondo a filosofia do prazer, ainda que controlado nos moldes epicuristas,
os esticos exaltavam a felicidade moral ou uma felicidade encontrada na moral: no
seremos jamais felizes, a no ser que faamos o bem e vivamos de modo virtuoso
54
.
Para os esticos, as pessoas buscam coisas (prazeres) que no podem ser caracterizadas
como boas, da mesma forma que o fracasso (dores) em tentar obter tais coisas
tambm no seria algo a ser reputado ruim. Basta adotar a postura correta para ser feliz.
O nico bem para uma pessoa a virtude, incluindo a justia, sendo, o fim do ser
humano, a coerncia com a natureza e a virtude e adeso a padres morais e sociais,
ainda que a identificao entre bem e virtude seja um paradoxo
55
.

53
CCERO, Marco Tlio. A virtude e a felicidade. Traduo Carlos Ancde Nougu. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 29.
54
COMTE-Sponville, Andr. A mais bela histria da felicidade: a recuperao da existncia humana
diante da desordem do mundo. Andr Comte-Sponville, Jean Delumeau, Arlette Farge. Traduo de
Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi Bosco. Rio de Janeiro: Difel, 2010. Traduo de: La plus belle
histoire du bonheur. p. 08.
55
WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis Carlos
Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 144.


- 30 -

Immanuel Kant tem opinio quanto aos esticos. Ele entende que eles
escolheram de modo totalmente correto seu principio prtico supremo, a saber, a virtude
como condio do sumo bem. Todavia, adverte que:

enquanto representavam o grau dela, requerido para a lei pura da mesma, como
plenamente alcanvel nesta vida, no somente elevaram demasiadamente a
capacidade moral do homem sob o nome de sbio para alm de todos os limites de
sua natureza e admitiram algo que contradiz todo o conhecimento dos homens, mas
principalmente no quiseram de modo algum considerar tambm a validade do
segundo elemento pertencente ao sumo bem, ou seja, a felicidade, como um objeto
particular da faculdade de apetio humana, mas tornaram o seu sbio, na
conscincia da excelncia de sua pessoa totalmente independente da natureza (com
vistas a seus contentamento), igual a uma divindade, enquanto em verdade o
expunham mas no o submetiam a males da vida (ao mesmo tempo o apresentavam
tambm livre do mal); e assim efetivamente eliminaram o segundo elemento do
sumo bem, a felicidade prpria, enquanto o puseram simplesmente na ao e no
contentamento com seus valores pessoais e, portanto, o incluram na conscincia da
maneira de pensar moral, no que, porm, teriam podido ser suficientemente
refutados pela voz de sua prpria natureza
56
.

Kant lembra que as inclinaes, que de fato sempre tm a primeira palavra, iriam
pretender primeiro a sua satisfao e, vinculadas reflexo racional, a sua mxima e
mais duradoura satisfao possvel, sob o nome de felicidade
57
.
Sneca estico
58
. Desde 62 que o filsofo se afastara do Senado, vivendo numa
fazenda nos arredores de Roma. Um ano antes do incndio da cidade, por Nero, de em
foi tutor, comeara a escrever a sua principal obra filosfica, as Cartas a Lucilius.
Posteriormente, no captulo inicial do livro VII do Tratado dos Benefcios, sintetizara a
sua particular viso do estoicismo:

Se o nosso esprito apenas sentir desprezo por tudo o que nos vem da boa ou da m
sorte. Se educado de modo a manter-se acima das apreenses; se, na sua avidez,
no procura as perspectivas sem limites, mas sabe buscar as riquezas apenas em si
prprio; se nada mais receia dos deuses nem dos homens, no ignorando que pouco
tem a temer dos homens e nada dos deuses; se desdenhar tudo o que faz o esplendor
da existncia e tambm o seu tormento; se tiver conseguido ver claramente que a

56
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica Traduo baseada na edio original de 1788, com
introduo e notas Valerio Rohden. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, pp. 204-205.
57
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica Traduo baseada na edio original de 1788, com
introduo e notas Valerio Rohden. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, pp. 234-235.
58
Rico cidado de uma provncia do imprio, a Andaluzia, Sneca conseguiu chegar ao Senado e obter o
ttulo de cnsul. Tinha uma das mais prsperas fortunas imperiais obtidas pelas especulaes financeiras
e as ddivas imobilirias de Nero, de quem foi tutor, um enorme prestgio como dramaturgo e filsofo e
uma morte corajosa . Era vegetariano. Com a morte de Calgula e asceno de Cludio, Sneca foi
condenado por influncia da imperatriz Messalina, sob a acusao de cometer adultrio com uma
princesa, irm de Agripina . A pena de morte foi comutada em degredo para Crsega. Este tinha 40 anos e
imaginou que a sua carreira poltica terminara: Mas Agripina, ao tornar-se a segunda mulher de Cludio,
arrancou-o do seu isolamento, em 48, chamando-o a Roma para tratar do seu filho, Nero, ento com onze
anos. Cf. Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes,
p. 18.


- 31 -

morte no em si um mal, antes pe fim s nossas inmeras infelicidades; se se tiver
dedicado apenas excelncia e achar fcil todo o caminho que a ela conduz; se na
sua condio de animal social e nascido para o bem de todos considerar o mundo
inteiro como uma s e mesmo famlia; (...) ento libertou-se das tempestades e
alcanou a terra firme sob um cu azul. Sabe tudo o que til e indispensvel saber;
(...) retirou-se para a [sua] fortaleza
59
.

Sneca associa a filosofia felicidade da seguinte forma: Aquele que diz que a
hora de filosofar no chegou ou j passou, assemelha-se ao que afirma que a hora no
chegou, ou j passou, para a felicidade. Realando a eterna busca, diz que devemo-
nos, pois, preocupar com aquilo que cria a felicidade, j que com ela possumos tudo e
sem ela tudo fazemos para a obter. Ao discorrer sobre os desejos, fala que alguns deles
so naturais, enquanto outros so em vo: se alguns dos nossos desejos naturais so
necessrios, outros so... apenas naturais. Entre os desejos necessrios alguns so-no
felicidade, outros ausncia de sofrimento do corpo, outros prpria vida. Na
sequncia, discorre sobre o prazer e a dor e d mostras ainda mais evidentes de sua
doutrina estica:

Eis a razo que nos leva a dizer que o prazer o princpio e o fim da vida bem-
aventurada. ele que reconhecemos como bem primordial nascido com a vida.
nele que encontramos o princpio de toda a escolha e rejeio. para ele que
tendemos, julgando todo e qualquer bem de acordo com o efeito que tem na nossa
sensibilidade. E precisamente por ser o bem primordial, nascido com a vida, que
no escolhemos todo e qualquer prazer: existem inmeros prazeres em que no nos
detemos, por implicarem um desprazer maior. Consideramos muitas dores
preferveis aos prazeres desde que um prazer para ns maior deva chegar aps
longos sofrimentos. Todo o prazer um bem, pelo fato de ter uma natureza
apropriada nossa sem por isso dever ser necessariamente colhido. Simetricamente,
toda a espcie de dor um mal, sem que por isso se deva obrigatoriamente fugir de
todas as dores. atravs do confronto e anlise das vantagens e desvantagens que
convm tomar uma deciso em tal matria
60
.

Afastando-se dos prazeres vulgares, Sneca afirma que nem a bebida, nem os
festins contnuos, nem os rapazes ou as mulheres, nem o deleite dos peixes e de tudo
aquilo que pode haver numa mesa faustosa esto na origem de uma vida feliz, pois essa
vida s seria alcanada por meio do raciocnio sbrio, que procura as causas de todas a
escolhas e afasta as opinies atravs das quais a maior perturbao se apodera da alma.
Sneca chega a associar prazer felicidade, mas desde que, nele, haja virtude. Ele diz:
no possvel viver com prazer sem prudncia, sem honestidade e sem justia, nem

59
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 20.
60
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 30.


- 32 -

com essas trs virtudes viver sem prazer. As virtudes so, com efeito, conaturais com o
fato de viver com prazer e viver com prazer indissocivel delas
61
.
O Filsofo afirma ser difcil encontrar a felicidade, pois no caso de nos termos
enganado no caminho, nos afastamos tanto mais dela quando para ela nos precipitamos
com maior ardor. Ele, ento, fala demoradamente sobre a sua viso de felicidade:

A vida feliz pois uma vida conforme sua prpria natureza; no podendo ser
alcanada, a menos que a lama esteja s, em posse contnua da sade, e que seja
depois corajosa e enrgica, bela e paciente, adaptada s circunstncias, cuidadosa do
seu corpo e daquilo que lhe diz respeito, sem no entanto ficar inquieta, diligente em
relao aos outros meios de embelezar a vida sem admirar nenhum deles, pronta a
fazer uso dos presentes da sorte, mas no a sujeitar-se a eles. Compreenders,
mesmo que nada acrescente, que da resultam a tranquilidade para sempre e a
liberdade, pois ficamos livres daquilo que nos agita e nos assusta. Em vez de
prazeres, em vez de alegrias tnues, frgeis e sujeitas a desonra, nasce uma imensa
alegria, inabalvel e constante; existe ento na alma apaziguamento, acordo e
grandeza aliada doura; pois a crueldade vem sempre da fraqueza
62
.

O homem feliz de Sneca pratica aquilo que honesto e contenta-se com a
virtude; os acidentes da sorte no podem nem exalt-lo nem quebr-lo, no conhece
bem maior do que aquele que pode dar a si prprio; o seu verdadeiro prazer est no
desprezo dos prazeres diz o Filsofo. A felicidade estaria numa alma livre, elevada,
sem medo, constante, inacessvel ao receio e ao desejo; para quem s existe um bem, a
beleza moral, e um nico mal, a indignidade. Para Sneca, todo o resto uma
algazarra confusa que no retira nem acrescenta nada vida feliz, que vem e que vai
sem aumentar nem diminuir o soberano bem
63
.
A virtude, para Sneca, existe muitas vezes sem o prazer e nunca tem
necessidade dele. Ela seria elevada, sublime, real, invencvel, inesgotvel; o prazer
coisa baixa, servil, fraca, frgil, que se estabelece e permanece nos lupanares e nas
tabernas. Ele alerta para o fato de que os homens mais estpidos usufruem de mais
prazeres, que a maldade rica em satisfaes e que a prpria alma obtm, em grande
nmero, prazeres viciosos?. Ele fala da arrogncia, a estima exagerada por si prprio,
a presuno que coloca quem a tem acima de todos, o amor cego e imprevidente por
aquilo que se possui, os prazeres loucos e alegrias imoderadas, por motivos fteis e
infantis. Lembra ainda da mordacidade e o orgulho que tm prazer em insultar os
outros, a preguia e a decomposio de uma alma indolente que se descuida de si

61
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 31.
62
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 47.
63
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 47.


- 33 -

mesma. Aliando esses comportamentos a ideia de prazer, Sneca afirma que no o
seu uso que a satisfaz, mas a moderao nesse uso
64
. Mais um filsofo que diferencia
as qualidades dos prazeres. Esse foi Sneca.

1.9 Thomas Hobbes: A Felicidade est na sua Busca

No sculo XVII, Thomas Hobbes no falou de happiness ou eudamonia. Ele
preferiu se valer da expresso felicity, que seria o sucesso contnuo em obter as coisas
que um homem de tempos em tempos deseja, isto , o prosperar contnuo. Afastando-
se da ideia de Plato, de uma felicidade resultante de uma mente harmoniosa, Hobbes
afirma que a felicidade desta vida no consiste no repouso de uma mente satisfeita,
pois no existe tal Finis ultimus nem um Summum bonum como se diz nos livros dos
velhos filsofos morais. Tambm refuta a eliminao do desejo como fonte integrante
da felicidade. Para ele, tampouco pode viver um homem cujos desejos se acabaram
mais do que aqueles cujos sentidos e imaginaes se encontram imveis. A viso de
Hobbes acerca da felicidade marcada pelo estmulo satisfao dos desejos mundanos
e, ainda, afasta a possibilidade de aliar felicidade tranqilidade da mente. A distncia
com as ideias platnicas total. A felicidade seria:

Um avano contnuo do desejo, de um objeto para outro, a consecuo do primeiro,
sendo ainda nada mais que o caminho para o segundo. De modo que... afirmo uma
inclinao geral de toda a humanidade, um perptuo e incansvel desejo de poder
aps poder, que cessa apenas na morte
65
.

Thomas Hobbes acredita na busca da felicidade como sendo a prpria felicidade,
uma marca dinmica impressa sobre sua essncia. A felicidade por si s, solitria,
desacompanhada dessa busca incessante, no existiria. Hobsbawn lembra que Thomas
Hobbes, cujas obras os utilitaristas britnicos colecionavam e publicavam com devoo,
na verdade demonstrara que o interesse prprio impedia quaisquer limites a priori sobre
o poder estatal, e os prprios benthamitas foram paladinos da administrao
burocrtica estatal quando pensaram que podia proporcionar a maior felicidade ao maior
nmero de pessoas to prontamente quanto ao laissez-faire
66
. Esse raciocnio talvez

64
Sneca, Da Vida Feliz. Traduo Joo Forte. Lisboa, 2008: Biblioteca editores Independentes, p. 50.
65
HOBBES, Thomas (1994) Leviathan [1651]. Ed. Edwin Curley. Indianapolis/Cambridge, MA, Hackett,
cap. 11.
66
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 373.


- 34 -

dirija a felicidade em Hobbes para um ansioso exerccio de busca pelas satisfaes
primeiras do ser humano, sem que a felicidade virtuosa, construda pelos filsofos
gregos clssicos, fosse alcanada.
A felicidade em Hobbes seria composta por atos sucessivos, motivados por
desejos, visando um fim derradeiro, que seria o poder. Ela corresponderia sua prpria
busca, por meio de uma caminhada constante que no findaria com o alcanar do
primeiro objetivo, uma vez que isso simplesmente forneceria o combustvel para que a
marcha seguisse rumo uma nova conquista e, consequentemente, mais um
componente de uma felicidade dinmica, gradual, em eterna construo.

1.10 John Locke: O Judicioso Equilbrio do Prazer

Conhecer as impresses de John Locke
67
quanto felicidade fundamental para
os nossos estudos, uma vez que logo mais passaremos a nos dedicar a compreender as
razes da Declarao de Independncia dos Estados Unidos e da utilizao, por Thomas
Jefferson, da expresso direito busca da felicidade. Vamos histria primeiro.
Lorde Anthony Ashley Cooper ficou encantado com Locke e convidou-o a ser
seu mdico e filsofo. Posteriormente, Ashley se tornaria o primeiro conde de
Shaftesbury
68
, personagem-chave na vida poltica inglesa. Em Dois tratados sobre o
governo, Locke reflete o interesse do patro no comrcio e nas colnias e sua opinio,
como lorde chanceler da Inglaterra, de que ambos eram cruciais para o poder do pas
69
.

67
Isaac Newton estimava o pensamento de John Locke. Voltaire considerava-o um homem da maior
sabedoria: o que ele no v com clareza no tenha esperana de jamais ver - disse. Benjamin Franklin
agradeceu-lhe sua educao autodidata. Para Thomas Jefferson, era um dos trs maiores homens que j
tinham vivido sem nenhuma exceo. John Locke nasceu na Vila de Somerset, numa famlia de
comerciantes puritanos. Era alto, magro e tinha nariz longo. Em 1660, aos 28 anos, foi indicado professor
jnior de grego em Oxford. A indicao exigia que fizesse os votos sagrados, recusados por ele, episdio
contornado pela exceo aberta pela Universidade, em 1666. Cf. COHEN, Martin. Casos filosficos.
Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira,
2012, p. 158. SHAFFER, Andrew. Os grandes filsofos que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo
Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 59.
68
Shaftesbury foi um dos lderes dos Lordes Proprietrios das Carolinas, uma companhia que obteve a
concesso real para fundar uma colnia no que hoje so as Carolinas do Norte e do Sul, nos Estados
Unidos. Locke foi secretrio dos Lordes Proprietrios (1669-71), secretrio do Conselho de Comrcio e
Agricultura (1673-4) e membro da Junta de Comrcio (1696-1700). Tambm lhe coube a redao de
uma constituio para a nova colnia, pondo assim seus princpios filosficos em pratica. COHEN,
Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de
Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 160.
69
COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles.
Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 159.


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Locke registrou que, tendo a mente, na maioria dos casos, um poder de
suspender a execuo e a satisfao de qualquer um dos seus desejos, e, portanto,
todos, um aps o outro, ela tem liberdade para considerar os objetos deles, examin-los
de todos os lados e pes-los com outros. Exatamente nessa possibilidade estaria a
liberdade do homem, e no us-la corretamente provm a variedade de equvocos,
erros e faltas em que incorremos na conduo das nossas vidas e em nossos esforos
pela felicidade
70
. John Locke ficou com o hedonismo geral. Ele afirmou:

O prazer que um homem deriva de qualquer ao ou espera como consequncia dela
realmente um bem em si, capaz e adequado para mover a vontade. Mas a retido
moral dela mal considerada em si no boa nem m, nem move a vontade de qualquer
maneira, mas, como prazer e dor, acompanha a prpria ao ou vista como
consequncia dela. O que evidente dos castigos e recompensas que Deus anexou
retido ou privacidade como motivos adequados para a vontade, que seriam
desnecessrios se a retido moral fosse ela prpria boa e a privacidade moral m
71
.

Na obra Segundo Tratado sobre o Governo, ele se vale da expresso: vida,
liberdade e propriedade, e de vidas, liberdades e fortunas. No h menes
felicidade, que vem aparecer no Ensaio sobre o Entendimento Humano
72
. Para Locke, a
liberdade consistia em estar livre do risco da violao dos direitos naturais. Voltaremos
a falar de Locke ao tratarmos da Declarao de Independncia dos Estados Unidos.

1.11 Immanuel Kant: A Felicidade como Tolice Humana e sobre como a
Cincia Contraps Kant

Desde a segunda revoluo filosfica, a de Immanuel Kant, deixamos de
acreditar no bem soberano. A virtude no suficiente para proporcionar a felicidade e a
felicidade no basta para motivar a virtude
73
.

70
LOCKE, John. An Essay Concerning Human Understanding. Ed., introd. Peter H. Nidditch. Oxford,
Clarendon Press, II. xxi 47.
71
LOCKE, John (1963) A commom-place Book to the Holy Bible. Citado em Darwall, Stephen (1995).
The British Moralist and the Internal Ought: 1640-1740. Cambridge, Cambridge University Press, p.
40.
72
LOCKE, John. An Essay Concerning Human Understanding. Ed., introd. Peter H. Nidditch. Oxford,
Clarendon Press, p. 330.
73
Curioso buscar a felicidade em Immanuel Kant. Segundo Johann Friedrich Reichardt, o filsofo
alemo era mais seco do que poeira, tanto de corpo quanto de mente. Ele acordava pontualmente s 5h
todos os dias e, imediatamente, mesmo sem tomar seu caf da manh, comeava a escrever. tarde, dava
uma demorada caminhada ao longo do rio, acompanhado do criado, Lampe, carregando um guarda-
chuva pra o caso de chover. COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio.
Ilustraes de Ral Gonzles. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 210.


- 36 -

Kant afirma que renunciar felicidade seria o mesmo que renunciar a ser
homem. Define a felicidade como a totalidade das satisfaes possveis. Veremos que,
atualmente, o economista Amartya Sen, ao se referir ao utilitarismo, fala que a nova
vertente do movimento se concentra nas preferncias das pessoas ou nos seus desejos.
Tentando decifrar os enigmas da felicidade, Kant promoveu uma ruptura sem
precedentes, pois se afastou tanto da condio moral como da tentativa de estabelecer
graus de felicidade. Para ele, se uma pessoa tem ou no uma vontade moralmente boa,
em nada define se ela feliz. Defendendo um conceito emprico para felicidade, diverso
da razo - na Fundamentao da Metafsica dos Costumes -, afirma que:

Os homens no podem formar nenhum conceito certo e definido da soma da
satisfao de todas as inclinaes que chamada felicidade, infelizmente, o conceito
de felicidade um conceito to indeterminado que, mesmo que toda pessoa deseje
conquistar a felicidade, ela, no obstante, nunca consegue dizer definitiva e
coerentemente o que que ela realmente deseja e valoriza
74
.

Kant, com a afirmao acima, afasta por completo as bases da doutrina
utilitarista, pois elimina a possibilidade de formulao de um conceito certo e definido
da soma da satisfao de todas as inclinaes. Essa constatao muito importante para
a elaborao contempornea de uma teoria da jurisdio constitucional fincada na opo
de decidir casos considerando os impactos sobre a felicidade da sociedade. Kant
desconsidera a possibilidade de os prprios envolvidos saberem ao certo o que os
tornaria felizes. Se isso verdade, cai por terra muitas premissas da teoria da felicidade.
No ltimo captulo do trabalho (vinte), falaremos sobre os danos hednicos. Nessa
oportunidade, voltaremos a conversar a respeito dessas premissas.
Kant faz indagaes curiosas quanto sensao de felicidade que cada homem
pode sentir. Para ele, o homem no conseguiria visualizar, a priori, o que lhe faria feliz,
pois no seria detentor de conhecimentos que o fizessem prever o futuro. Essa
incapacidade humana sustentada por Kant, pode colocar a perder todas as pretenses de
levar a felicidade para o centro das discusses acerca da formulao de decises
pblicas. A colocao desconcertante:

Ora, impossvel para o ser de maior discernimento e, ao mesmo tempo, mais
poderoso, mas no obstante finito, estruturar aqui um conceito determinado daquilo
que ele realmente quer. Ele quer riqueza? Quanto angstia, inveja, intriga ele no

74
Apud, WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis
Carlos Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 130.


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pode, com isto, trazer sobre sua cabea?... Ou vida longa? Quem garante que no
seria uma longa misria? Ou sade, pelo menos? Quantas vezes a fraqueza do corpo
livrou-nos de excessos nos quais a sade perfeita teria permitido que incorrssemos,
e assim por diante? Em suma, ele no capaz, com base em qualquer princpio, de
determinar com certeza completa o que o tornar feliz, porque faz-lo exigiriam
oniscincia
75
.

Kant se aproxima, aqui, de Friedrich Hayek, para quem a prtica do utilitarismo
pressupe a oniscincia
76
. Ao escrever a sua Crtica da Razo Prtica, parece
desacreditar at mesmo na cientificidade de uma teoria da felicidade. Kant nega a
possibilidade de se estabelecer regras universais capazes de estruturar tal teoria:

O princpio da felicidade pode realmente oferecer mximas, mas nunca mximas
com competncia para serem leis da vontade, mesmo que a felicidade universal
fosse toda tornada o objeto. Pois, como o conhecimento desta baseia-se em meros
dados da experincia, como cada julgamento dele depende da opinio muito mutvel
de cada pessoa, ele pode oferecer regras gerais, mas nunca regras universais
77
.

Segundo o Filsofo, satisfazer ao preceito empiricamente condicionado da
felicidade, raramente, e nem de longe, possvel a qualquer um, sequer com vistas a um
nico objetivo. Ele prossegue com seu estilo habitual: um mandamento de que cada
um devesse procurar tornar-se feliz seria tolo; pois nunca se ordena a algum aquilo que
ele j por si inevitavelmente quer. Para Kant, o que dever-se-ia fazer , antes,
ofecerer-lhe regras de procedimento, porque ningum pode ter tudo o que quer
78
.
A alegao de Kant sria. Temos visto que a felicidade alvo da ateno dos
estudiosos. Tentam conferir-lhe uma natureza objetiva capaz de ser identificada
universalmente baseando-se em elementos comuns e testveis. Contudo, h certa
resistncia a essa pretenso, ao argumento de que no seria possvel definir felicidade,
nem mensur-la. Tal resistncia pode ser encontrada mesmo em doutrinas filosficas, a
exemplo do que acabamos de ler. A descrena reside na ausncia de informaes
consistentes quanto s variveis envolvidas na construo conceitual da felicidade. Da
valer a pena ser sensvel ao conselho de Andr Comte-Sponville, quando nos diz que,

75
Apud, WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis
Carlos Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 130.
76
Friedrich A. Hayek. Law, Legislation, and Liberty, vol. II, The Mirage of Social Justice: A new
statement of the liberal principles of justice and policial economy, p. 17-23 (1976). The University of
Chicago Press.
77
KANT, Immanuel (1956) Critique of Practical Reason. Trad. Lewis White Beck. Indianapolis, Bobbs-
Merril, V, p. 36.
78
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica Traduo baseada na edio original de 1788, com
introduo e notas Valerio Rohden. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 61.


- 38 -

apesar de o mero pensar no garantir o acesso felicidade, fazer isso vale mais pena
do que permanecer na estupidez e na cegueira
79
.
A literatura especializada traz pesquisas respeitveis que se dedicam a avaliar o
grau de felicidade das sociedades. Essas pesquisas saem do mbito individual e tentam
traar um mapa da felicidade geral de uma comunidade.
Estudantes chineses tiveram de responder pergunta sobre a felicidade, uma vez
em chins e outra em ingls, com duas semanas de intervalo entre uma e outra. Os
estudantes declararam quase exatamente o mesmo nvel mdio de felicidade em chins e
ingls, e as respostas nos diferentes idiomas foram correlacionadas entre todos eles. Na
Sua, a maioria das pessoas fala francs, alemo ou italiano. Todos esses grupos do
respostas parecidas para a pergunta quanto felicidade. Alm disso, os suos, em todos
os trs grupos, so mais felizes do que as pessoas que falam o mesmo idioma nos pases
vizinhos Frana, Alemanha ou Itlia
80
.
Teremos de dedicar algum tempo para contrapor Kant. Isso porque nos parece,
realmente, que o filsofo se equivoca ao afastar a possibilidade de uma teoria da
felicidade. Passaremos agora a compreender os fundamentos cientficos da felicidade
que a alam como categoria universalmente testvel, cujos elementos comuns podem
ser alcanados por meio da investigao cientfica.
Pesquisas tm testado tanto a felicidade na sua acepo individual, ou seja, a
felicidade que eu quero para mim como a felicidade coletiva, que diz respeito a como
uma dada comunidade pode ser a mais feliz possvel e padecer da menor intensidade de
sofrimento. Essas pesquisas vo desde a utilizao de eletrodos sobre o couro cabeludo
das pessoas, at comparaes de dados entre milhares de pessoas de pases diversos. At
o momento, pelas informaes colhidas em variadas fontes informativas, a felicidade
tem ganhado esse jogo e mostrado que pode fornecer elementos universais e objetivos
capazes de al-la a um patamar privilegiado no conhecimento cientfico.
No final do sculo XIX, mdicos notaram algo nas pessoas com leso cerebral.
Segundo estudos, as boas sensaes so experimentadas pela atividade no lado
esquerdo do crebro, atrs da testa. Logo, as pessoas se sentem deprimidas se essa

79
COMTE-Sponville, Andr. (La plus belle histoire du bonheur). A mais bela histria da felicidade: a
recuperao da existncia humana diante da desordem do mundo. Andr Comte-Sponville, Jean
Delumeau, Arlette Farge. Traduo de Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi Bosco. Rio de Janeiro:
Difel, 2010, p. 21.
80
LAYARD, Richard. Felicidade: lies de uma nova ciencias. Traduo Maria Clara De Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: BestSeller, 2008, p. 52. Tambm em VEENHOVEN, R. Freedom and
happiness: A comparative study in 44 nations in the early 1990s, 2000, em Diener e Suh, 2000.


- 39 -

parte do crebro, atrs da testa, pra de funcionar. Por outro lado, como as ms
sensaes esto ligadas atividade cerebral atrs do lado direito da testa, quando essa
parte do crebro est inativa, as pessoas podem se sentir alegres. Segundo Layard,
esses avanos cientficos mudaram nosso modo de pensar sobre a felicidade uma vez
que passamos a saber que o que as pessoas dizem sobre como se sentem corresponde
intimamente aos seus nveis reais de atividade em partes diferentes do crebro, que
podem ser mensurados de modos cientficos padronizados
81
.
Richard Davidson, da University of Wisconsin, tem desenvolvido estudos acerca
da possibilidade de, por elementos objetivos, se comparar os ndices de felicidade entre
pessoas diferentes. Por meio de eletrodos colocados sobre o couro cabeludo, Davidson
consegue ler a atividade eltrica dos crebros das pessoas e, assim, medir a atividade
em partes diferentes do crebro. Essa atividade chamada de EEG e passa a ser
relacionada com os sentimentos que as pessoas relatam. O resultado interessante.
Quando a pessoa experimenta um sentimento positivo (v um trecho de um filme
engraado), h mais atividade eltrica na parte frontal esquerda do crebro. J quando
ela experimenta sentimentos negativos (assiste a uma passagem assustadora na TV), h
mais atividade na parte frontal direita
82
.
H outras experincias dentro da neurocincia. Em uma delas, pessoas so
colocadas dentro de aparelhos de imagem por ressonncia magntica (IRM) ou
tomografia por emisso de psitron (PET, de positron emission tomography).
Inicialmente lhe so mostradas imagens de um beb feliz. Em seguida, aparece um beb
doente. Segundo Layard, a PET registra as mudanas correspondentes ao uso de
glicose no crebro como manchas claras nas fotografias, demonstrando que a figura
bonita ativa o lado esquerdo do crebro, enquanto a desagradvel ativa o lado
direito. Por meio desses estudos podemos nos valer de medidas fsicas para comparar a
felicidade das pessoas mostrando que elas diferem no padro de seus EEGs. Aquelas
pessoas cujo lado esquerdo especialmente ativo relatam lembranas e sentimentos
mais positivos do que as que usam mais o lado direito. Essas pessoas sorriem mais e
seus amigos as consideram mais felizes. Por outro lado, as pessoas cujo lado direito

81
LAYARD, Richard. Felicidade: lies de uma nova ciencias. Traduo Maria Clara De Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: BestSeller, 2008, p. 28.
82
LAYARD, Richard. Felicidade: lies de uma nova ciencias. Traduo Maria Clara De Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: BestSeller, 2008, p. 34.


- 40 -

especialmente ativo relatam lembranas e pensamentos mais negativos, sorriem menos e
seus amigos as consideram menos felizes
83
.
Logo, a cincia nos diz algo: possvel medir a felicidade comparando as
atividades entre os lados esquerdo e direito do crebro. Portanto, Kant parece ter se
enganado ao negar a possibilidade de uma teoria da felicidade. Voltemos s suas ideias.
Segundo o Filsofo, como recompensa da virtude, alcanar-se-ia a felicidade e
esta no seria, em si mesma, boa, uma vez que ela pressuporia uma conduta em
conformidade com a lei moral. Mesmo assim, a virtude e a felicidade, juntas,
constituem a posse do bem supremo para uma pessoa, e a felicidade na exata
proporo da moralidade (como o valor de uma pessoa e ela ser digna de ser feliz)
constitui o bem supremo de um mundo possvel
84
.
Por fim, Kant no concebe a possibilidade de o conceito de felicidade ser dotado
de grande coerncia, at mesmo pelo fato de as avaliaes racionais necessrias para a
sua estruturao se misturarem com caractersticas morais do homem
85
. Na
Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant afirma que a razo adequadamente
moral para abraarmos nossas obrigaes no deve incluir nenhuma considerao da
felicidade, pois as razes morais originam-se inteiramente do prprio imperativo
categrico (respeito pela lei moral). Segundo o Filsofo, o princpio da felicidade
prpria no compreenderia nenhum outro fundamento determinante da vontade, alm
dos que convm faculdade de apetio inferior e, portanto:

ou no existe nenhuma faculdade de apetio [superior], ou a razo pura tem que ser
por si s prtica, isto , tem que poder determinar a vontade pela simples forma da
regra prtica, sem pressuposio de nenhum sentimento, por conseguinte sem
representaes do agradvel ou desagradvel enquanto matria da faculdade de
apetio, que sempre uma condio emprica dos princpios
86
.

Interessante a considerao feita por Richard Posner quanto ao kantismo e
teoria da felicidade. Posner diz que, seja como sistema tico pessoal, seja como

83
LAYARD, Richard. Felicidade: lies de uma nova ciencias. Traduo Maria Clara De Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: BestSeller, 2008, p. 35.
84
KANT, Immanuel (1956) Critique of Practical Reason. Trad. Lewis White Beck. Indianapolis, Bobbs-
Merril, V, p. V, 110.
85
WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis Carlos
Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 156.
86
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica Traduo baseada na edio original de 1788, com
introduo e notas Valerio Rohden. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 42. Kant era um
sujeito duro. Acreditava que o sexo antes do casamento e qualquer ato sexual para outros fins que no a
procriao era imoral. Tambm era radicalmente contra a masturbao. Nisso, se distanciava de
Nietzsche, cujas consideraes acerca da felicidade iremos conhecer agora. SHAFFER, Andrew. Os
grandes filsofos que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 79.


- 41 -

paradigma para a tomada de decises no mbito social, o utilitarismo tem srias
deficincias. Mas o kantismo, comumente apresentado como segunda opo, tambm
tem seus prprios defeitos graves, sendo um deles a semelhana com o utilitarismo
87
.
Kant duro e pessimista quanto a sua viso de felicidade. Contudo, trata-se de
um filsofo de tamanha envergadura intelectual que nenhuma de suas posies podem
ser subestimadas.

1.12 Friedrich Nietzsche: A Felicidade nos Conflitos Interiores

Friedrich Nietzsche no coloca a felicidade como o objetivo primordial da
pessoa, mas defende certa grandeza, que seria um tipo de felicidade diferente daquela
que a maioria das pessoas busca
88
. O rompimento de Nietzshe com a ideia de harmonia
de Plato foi total. Enquanto Plato defendia o equilbrio entre as foras internas que
moviam o ser humano, Nietzshe acreditava que os conflitos interiores serviriam de
combustvel para o progresso do ser e, consequentemente, poderia contribuir para o
alcance da felicidade
89
. Para Nietzshe os embates de desejos podem ser desejveis.
Para isso, seria suficiente que eles servissem de fora propulsora de algum tipo de
alegria seguida por uma realizao grandiosa. Desse modo, no se teria o ostracismo, o
sedentarismo e a inrcia. O ser humano seria guiado pelos seus conflitos internos. A
felicidade estava no conflito, da porque, nesse ponto, sua teoria se mostra oposta a
Plato, o filsofo do equilbrio. que o conflito, quando utilizado como elemento
estimulador de energia e incentivos, faz surgir aqueles mgicos, incompreensveis e
insondveis homens aqueles enigmticos, predestinados vitria e seduo
90
.
A felicidade em Nietzshe o resultado dos conflitos internos, que servem de
combustvel para a construes de novos horizontes dignos dos grandes seres humanos.

87
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 72.
88
Apud WHITE, Nicholas. A brief history of happiness. No Brasil, traduo de Luis Carlos Borges. So
Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 140.
89
O fim da vida de Nietzsche no foi dos mais felizes. Ele ficou louco depois de uma infeco sifiltica.
Em 3 de janeiro de 1889, teve um surto psictico em Turim. Ao ver um cavalo sendo chicoteado, abraou
o animal e caiu a seus ps, babando e balbuciando palavras sem sentido. Viveu louco os onze anos
seguintes. O seu grande amigo e parceiro intelectual, Richard Wagner, sugeriu que os problemas de sade
dele eram causados pela masturbao excessiva. Nietzsche rompeu com ele e escreveu o ensaio
Nietzsche contra Wagner. compreensvel que Nietzsche tenha visto, no conflito interno, o rumo da
felicidade. Cf. SHAFFER, Andrew. Os grandes filsofos que fracassaram no amor. Traduo: Marcelo
Barbo. So Paulo: Leya, 2012, p. 138.
90
NIETZSCHE, Friedrich (1966). Beyond Good and Evil. In: Basic Writings of Nietzsche. Trad. Ed.
Walter Kaufmann. New York, Random House, 200.


- 42 -

1.13 Arthur Schopenhauer: Dor e Tdio como Inimigos da Felicidade

Schopenhauer
91
ensinou que a sabedoria da vida seria um sinnimo de
eudemonismo. Ele afasta a viso estica de felicidade. O seu eudemonismo ensina como
se pode viver da maneira mais feliz possvel, sem grandes renncias e esforos para
superar a si mesmo. O eudemonismo se subdividiria em duas partes: 1) mximas para o
nosso comportamento em relao a ns mesmos; 2) mximas para o nosso
comportamento em relao aos outros. Em seguida, d quatro passos para se alcanar a
felicidade. Em primeiro lugar: serenidade de esprito, temperamento feliz, que
determina a capacidade de sofrer e de sentir alegria. Em segundo: a sade do corpo,
ligada ao temperamento, condio quase imprescindvel. Em terceiro lugar: a paz de
esprito. Por fim, em quarto, bens exteriores em medida muito pequena. Schopenhauer
lembra que Epicuro subdivide os bens em: 1) naturais e necessrios; 2) naturais, mas
no necessrios; 3) nem naturais, nem necessrios
92
.
Schopenhauer discorreu sobre a felicidade por meio de mximas. Elas so
fundamentais para que consigamos identificar os elementos centrais do seu pensamento.
A Mxima 1 a seguinte:

Todos ns nascemos na Arcdia, todos viemos ao mundo cheios de pretenses de
felicidade e prazer, e conservamos a insensata esperana de faz-las valer, at o
momento em que o destino nos aferra bruscamente e nos mostra que nada nosso,
mas tudo dele, uma vez que ele detm um direito incontestvel no apenas sobre
nossas posses e nossos ganhos, mas tambm sobre nossos braos e nossas pernas,
nossos olhos e nossos ouvidos, e at mesmo sobre nosso nariz no centro do rosto. A
experincia vem em seguida e nos ensina que a felicidade e o prazer no passam de

91
Bertrand Russel diz o seguinte sobre Schopenhauer: Ele habitualmente jantava bem, num bom
restaurante: tinha muitos casos amorosos triviais, que eram sensuais mas no apaixonados: era
excessivamente irascvel e geralmente avarento. Schopenhauer admirava Kant e, como ele, vestia-se de
maneira ultrapassada, comia em horrios estritamente regulares e fazia uma caminhada diria, no seu
caso, em companhia de sua adorada poodle Atma. Fazia visitas ocasionais ao teatro e a leitura de
jornais na biblioteca pblica. Era o modelo de um erudito recluso. Mesmo assim, teve vrios
relacionamentos e um filho ilegtimo a quem ignorou e que morreu jovem por negligncia. Uma
polmica em sua vida o chamado caso Marquet, episdio com traos de romance policial. Ao voltar
para casa certo dia, Schopenhauer encontrou trs mulheres conversando do lado de fora de sua porta.
Uma delas, a costureira Caroline Luise Marquet. Ele, que no gostava de barulho, ordenou que fossem
embora, mas elas se recusaram. Schopenhauer foi at o quarto e voltou com um basto. Agarrando a
costureira pela cintura, tentou for-la a se afastar dos seus aposentos. Ela gritou. Ele a empurrou e a
mulher caiu. Ela moveu uma ao por danos, alegando que a havia chutado e espancado. Em maio de
1825, a Corte concedeu a ela uma penso mensal. Quando a senhora morreu, 20 anos depois,
Schopenhauer anotou em seu livro contbil: obit anus, abit onus (morre a velha, vai-se a carga). Cf.
COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio
de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 261.
92
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, pp. 08-09.


- 43 -

uma quimera, mostrada distncia por uma iluso, enquanto o sofrimento e a dor so
reais e manifestam-se diretamente por si s, sem a necessidade da iluso e da espera
93
.

O trecho acima deixa claro o pessimismo do Filsofo. A quarta Mxima se volta
para a intensidade dos desejos e a necessidade de satisfaz-los. Ela diz:

Um homem no se sente totalmente privado dos bens aos quais nunca sonhou
aspirar, mas fica muito satisfeito mesmo sem eles, enquanto outro que possua cem
vezes mais do que o primeiro sente-se infeliz quando lhe falta uma nica coisa que
tenha desejado
94
.

A Mxima n 17 diz que quem quer medir a felicidade de uma vida inteira com
base nas alegrias e nos prazeres assume um critrio completamente errado, pois as
alegrias so negativas; imaginar que elas possam fazer algum feliz uma iluso criada
e cultivada pela inveja, uma vez que as alegrias no so sentidas em termos positivos,
como ocorre com as dores; so estas, portanto, com sua ausncia, que constituem o
critrio de medida da felicidade.
Nada obstante Schopenhauer tenha se dedicado a estudar as bases universais da
felicidade, ele conhecido como um grande pessimista: uma das maiores quimeras que
observamos na infncia e das quais nos libertamos apenas mais tarde aquela segundo a
qual o valor emprico da vida reside nos seus prazeres, ou que existam alegrias e
propriedades que faam algum positivamente feliz - disse.
O Filsofo destaca que se chega a buscar sua realizao, at a chegada tardia do
desengano, at encontrarmos nessa caa felicidade e ao prazer, que no existem de
fato, o que realmente existe: a dor, o sofrimento, a doena, a preocupao e milhares de
outras adversidades. Se, em vez disso, reconhecsse-mos precocemente que os bens
positivos so uma quimera, enquanto as dores positivas so muito reais, pensaramos
apenas em evit-los, segundo Aristteles
95
.
interessante a abordagem que o Filsofo faz quanto a elaborao de mitos em
torno da ideia de felicidade, muitas vezes associando-os a figuras distantes da realidade
de cada um de ns, tornando a sua busca algo sofrvel e irreal. Schopenhauer valoriza a

93
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 10.
94
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 26.
95
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, pp. 48-50.


- 44 -

fuga da dor, entendendo que caso se consiga isso, suficiente. O Filosfo fala da
infelicidade em dois momentos da vida. Na primeira metade dela, a infelicidade vem da
busca da felicidade em vida: o resultado so esperanas e insatisfaes continuamente
frustradas. Visualizamos imagens enganosas de uma felicidade sonhada e
indeterminada, entre figuras escolhidas por capricho, e procuramos em vo seu
arqutipo. Na segunda metade da vida, a preocupao com a infelicidade toma o lugar
da aspirao sempre insatisfeita felicidade; no entanto, encontrar um remdio para tal
problema objetivamente possvel. A essa altura buscamos apenas tranquilidade e a
maior ausncia de dor possvel, o que pode ocasionar um estado consideravelmente
mais satisfatrio do que o primeiro, visto que ele deseja algo atingvel, e que prevalece
sobre as privaes que caracterizam a segunda metade da vida
96
.
A Mxima n 36 trata da necessidade de no buscar a felicidade
incessantemente, sob pena de se deixar guiar por uma profunda ansiedade que levaria,
inevitavelmente, tristeza. O Filsofo afirma que os grandes inimigos da felicidade
humana so dois: a dor e o tdio. Sbia, a natureza dotou a personalidade de um meio de
defesa contra cada um deles: contra a dor que muitas vezes mais psquica do que fsica,
deu-lhe a serenidade; contra o tdio, o engenho.

1.14 Madame du Chtelet: Vida Amorosa Errante e Inspiradora

Ao longo do sculo XVIII, tivemos cerca de cinqenta tratados dedicados
felicidade. Um deles foi escrito por uma mulher: Madame du Chtelet, com o seu
Discurso sobre a felicidade
97
. Para Chtelet, s vale a pena viver quando se tm

96
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, pp. 64-66.
97
Aos trinta anos, Madame du Chtelet abandonou Paris, marido, filhos e amantes para ir viver com
Voltaire em seu castelo de Cirey, prximo da fronteira da Lorena. Incrivelmente ativa, ela trabalhava,
atuava e cantava peras. Com Voltaire, seu comportamento era doentio. Ela cuidava dele, vestia-o e
alimentava-o. Para impedir que notcias desagradveis lhe chegassem, abria correspondncias, censurava
escritos e escondia os que julgava perigosos. Possessiva, levou-o de Cirey a Paris, e depois para Bruxelas.
Entre eles, desde o incio dos anos 1740, j no havia paixo, e o peso de uma ligao excessivamente
exclusiva foi grande demais. Com um humor terrvel, Voltaire tratava-a da forma mais dura possvel. Ela
chorava o dia inteiro. O conjunto de caractersticas desse relacionamento serviu de inspirao para a veia
filosfica de Madame du Chatelt. Seus escritos sobre a felicidade, nada obstante sejam marcados por
uma intensa melancolia, so tambm um retrato de uma mulher que, ao tempo, era vista como
revolucionria.


- 45 -

sensaes e sentimentos agradveis; e, quanto mais vvidos forem os sentimentos
agradveis, mais felizes somos
98
. A virtude estava presente na concepo de felicidade:

Quem quer que almeje a felicidade jamais deve dele se desviar; a observao estrita
do decoro, contudo, uma virtude, e j mencionei que, para ser feliz, deve-se ser
virtuoso. necessrio ser virtuoso, porque no se pode ser devasso e feliz.
Compreendo por virtude tudo o que concorre para a felicidade da sociedade e, por
conseguinte, para a nossa, pois somos membros da sociedade
99
.

No havia qualquer negao, por parte da Filsofa, busca pela satisfao dos
desejos. Segundo ela, s se feliz pelos desejos satisfeitos; preciso portanto s se
permitir desejar as coisas que se pode obter sem demasiados cuidados e trabalho, e um
ponto sobre o qual temos muito poder para nossa felicidade. Ela ainda registra o
seguinte:

Amar o que se possui, saber usufruir isso, saborear as vantagens de nossa condio,
no contemplar demais os que nos parecem mais felizes, empenhar-se em
aperfeio-la, e aproveit-la da melhor maneira possvel, eis o que se deve chamar
de felicidade; e acredito oferecer uma boa definio dizendo que o mais feliz dos
homens aquele que menos deseja a mudana de sua condio.

Pesquisas recentes mostram que Chatelt estava certa ao recomendar no dedicar
muita ateno aos mritos alheios, sob pena de no conseguir, assim, ser feliz.
De acordo com Madame du Chtelet, para gozar essa felicidade, preciso
curar-se ou prevenir-se de uma enfermidade de uma outra espcie que a ela se ope por
inteiro e que demasiado comum: a inquietude. Essa disposio de esprito ope-se a
qualquer deleite, e, consequentemente, a qualquer espcie de felicidade. Por fim, ela
recomendava:

Empenhemo-nos portanto em ter boa sade, em no ter preconceitos, em ter paixes,
em faz-las servir nossa felicidade, em substituir nossas paixes por gostos, em
conservar preciosamente nossas iluses, em ser virtuosos, em jamais nos arrepender,
em afastar de ns ideias tristes, e em jamais permitir que nosso corao conserve
uma fasca de amor por algum cujo gosto esteja diminuindo e que deixe de nos
amar. preciso abandonar o amor um dia, por menos que se envelhea, e esse dia
deve ser aquele em que ele deixa de nos fazer feliz
100
.

98
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 6.
99
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: exposta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 13.
100
DU CHTELET, Gabrielle Le Tonnelier De Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade. Prefcio
de Elisabeth Badinter. Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40.


- 46 -

Esse ltimo trecho deixa claro a dor que ela carregou consigo pelo luto gerado
com o amor no correspondido de Voltaire
101
.

1.15 A Filosofia Iluminista da Felicidade na Alemanha e na Esccia

Trabalharemos, nessa tese, a influncia do iluminismo em vrios pases do
mundo, bem como suas conexes com a origem do constitucionalismo contemporneo.
Falaremos dos Estados Unidos da Amrica, da Frana, do Brasil e do Reino Unido. No
poderamos esquecer a Alemanha, que sofreu grande influncia do iluminismo.
Christian Thomasius publicou, em 1687, em Leipzig, Discurso sobre qual a
forma de imitar os franceses na vida e na transformao conjunta? Ele exorta a
renovao da cultura alem e o uso da lngua alem como linguagem cientfica.
Tambm traz questionamentos nobreza e coloca no centro de sua filosofia o ser
humano, aquele que desenvolve a vida cotidiana, especialmente o cidado. Thomasius,
entre os anos de 1688-1690, publicou o jornal iluminista Conversas Mensais. Em 1691,
apresentou o Introduo ao Ensino da Razo, tambm dotado de vis iluminista. Assim
como Friedrich Von Spee e o holands Balthasar Bekker, enfrentou a acusao de
bruxaria com tal firmeza, que esse tipo de processo foi banido da Prssia
102
.
Em 1720 foi a vez de a Alemanha conhecer as obras iluministas de Christian
Wolff. A trajetria de Wolff se deu por caminhos tortuosos. Em 1723, foi expulso de
Halle. Defendeu a teoria sobre uma moralidade autnoma em tica Alem, em 1720, e,
um ano depois, no Discurso sobre a filosofia prtica chinesa, viu nos chineses, povo
no cristo, certo grau de moralidade. Um decreto real determinou que Wolff
abandonasse a Prssia no prazo de 48 horas sob pena de ser enforcado.

101
Apesar da vida amorosa errante, Madame du Chatalt discorreu com lucidez sobre a felicidade,
deixando claro que enxergava-a segundo os princpios aplicados em sua prpria vida. Ela enfrentou todos
os preconceitos de sua poca sem jamais abrir mo de sua originalidade, sua independncia e sua
ambio. Chegou a se deparar com a inveja e o sarcasmo de contemporneas, como a senhora du
Deffand, que escreveu que Chatelt havia se feito gemetra para parecer acima das outras mulheres...e
estuda geometria para conseguir entender seu livro. Voltaire, que a viu perdendo fortunas no jogo, a
considerava como totalmente enganada quanto inocncia de sua paixo. A certa altura, ele teve que
declarar publicamente que no seria o responsvel por pagar as dvidas dela. Ao 42 anos, Madame se viu
apaixonada por um jovem oficial da corte da Lorena, Saint-Lambert, dez anos mais novo. Ela perdeu
completamente a cabea por ele. Esse sentimento faz renascer sua personalidade possessiva, tirnica e
insatisfeita. Em 9 de setembro de 1749, alguns dias aps dar luz filha de Saint-Lambert, Madame du
Chatelt morreu. DU CHTELET, Gabrielle Le Tonnelier De Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a
felicidade. Prefcio de Elisabeth Badinter. Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
102
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 18-19.


- 47 -

O legado de Wolff impressionante. So mais de 50 mil pginas impressas e
publicadas. Foi traduzido para o francs, ingls, italiano, holands, russo e latim.
Tambm foi o primeiro alemo professor de filosofia que desenvolveu corrente prpria,
a ponto de haver um wolffiano em praticamente todas as universidades protestantes
alems. So centenas de artigos publicados a seu favor ou contra. Sua expulso de
Halle em 1723, o transformou num Galileu protestante e num mrtir do Iluminismo.
Sua reconduo para l, dezessete anos mais tarde, transformou-o num smbolo do
triunfo desse movimento
103
.
Leibiniz criticou sua tese de doutoramento sobre tica, em 1703, fazendo com
que Wolff, inicialmente, se convencesse de que a definio de prazer ali empregada
sensao agradvel no faz sentido. Ele acrescenta a noo de que cada sensao de
prazer deve, consciente ou inconscientemente, fundar-se sobre a percepo de uma
perfeio (sensus perfectionis). Mais frente, substitui a frmula de Leibiniz por uma
definio de cunho fortemente visual-cognitiva, que se baseia em Descartes: prazer a
viso ou a percepo visualizada de qualquer perfeio, seja ela real ou apenas suposta.
Segundo a mxima, toda percepo humana de prazer exclui um momento de
reconhecimento, podendo, portanto, acertar ou errar a perfeio procurada. Para Wolff,
o ser humano nunca puramente um ser sensrio em seu sentir e ansiar por algo, mas
sempre um ser racional, capaz de tomar decises sobre suas caractersticas naturais com
julgamento e ponderao. Ele prossegue:

Prazer e desgosto baseiam-se na capacidade de avaliar corretamente a qualidade do
objeto que os ocasiona. A satisfao que se origina do prprio julgamento conta
como uma das mais profundas fontes de realizao humana. Disso advm a
vantagem na oportunidade de atingir a felicidade que o detentor de experincia
possui sobre o inexperiente, independente de qual possibilidade se trata
104
.

Wolff prope um conceito universal de felicidade (beatitudo). Em 1703, ao
apresentar o seu primeiro estudo sobre a tica, ele assume a definio de Descartes,
pela qual o viver feliz nada mais do que alegrar-se com uma mente perfeitamente
satisfeita e tranqila. Por se tratar de um conceito esttico, Leibniz no tarda em
critic-lo, afirmando que um ser finito e limitado como o humano no poderia atingir a
plenitude de seus desejos multilaterais. No est previsto no plano da Criao que se

103
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, p. 66.
104
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 84-85.


- 48 -

permanea feliz e sem desejos aqui na Terra. Leibniz prossegue com sua crtica
afirmando que o sabor da modstia serena e auto-suficiente pode ser entendida como
sinal de acomodao ou at de tolice. Introduzindo a concepo de dinmica e busca
pelo aperfeioamento, Leibniz enxerga a verdadeira felicidade na desenfreada busca
por bens maiores. Wolff, atacado, resolve encarar a proposta terica de Leibniz,
segundo a qual haveria um relacionamento interno entre desdobramentos dos talentos
prprios e a obteno da felicidade real. Segundo Wolff, o bem maior ou a bem-
aventurana do ser humano consiste em uma evoluo irreversvel rumo a uma
perfeio cada dia maior. A plenitude permanente da existncia no est num ocioso
laissez-faire ou na busca de um consumo passivo, mas, sim, no empenho das prprias
foras e num sobrepujar-se a si mesmo
105
.
Wolff adverte que o ser humano tambm precisa suportar desiluses e pode
fracassar assim que tenta concretizar seus sonhos de felicidade. Felicidade seria algo
mais do que um estado passageiro de nimo elevado ou uma euforia difana, somente
podendo ser atingida por meio de um consistente planejamento de vida, orientado na
realidade. Esse empenho em desconstruir enganos ocorrer com conflitos, mas abrir
perspectivas para uma vivncia e convivncia futura mais feliz
106
. Falaremos de Wolff
em vrios momentos nesse trabalho.
H mais mentes que ilustraram o desenvolvimento da filosofia iluminista
centrada na busca da felicidade. Vamos falar, agora, da Esccia.
Uma famlia de pastores presbiterianos do norte da Irlanda, de origem escocesa,
deu ao mundo Francis Hutcheson (1694/1746), o pai do Iluminismo escocs. Seus
estudos e pesquisas filosficas ocorreram na Universidade de Glasgow, na Esccia,
onde estudou de 1711 a 1717 e onde adquiriu o mestrado e o doutorado em teologia, e
onde tambm atuou como professor de filosofia da moral, de 1727 at sua morte. No
exagero afirmar que, no sculo XVIII, Hutcheson foi o primeiro pensador de seu pas
que extrapolou as fronteiras de sua ptria e de cujas obras, j em vida, havia tradues
para o alemo e o francs e, logo a seguir, reimpresses nas colnias americanas. No
mesmo sculo, veio da esccia mentes como a de Adam Smith, David Hume, Thomas
Reid e Adam Ferguson. Adam Smith, a propsito, foi aluno de Hutcheson, tendo
estudado em Glasgow entre 1737 e 1740. Em 1752, Smith volta universidade para

105
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 86-87.
106
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 86-87.


- 49 -

substitu-lo. Quando virou reitor da Universidade de Glasgow, em 1787, referiu-se ao
seu mestre como o never to be forgotten Hutcheson
107
.
Segundo Hutcheson, o senso moral percebe os objetos morais e os distingue,
mas no fornece nenhum motivo para a ao. Para ele:

A ao moral independente de advir de uma regra como a do greatest happiness
for the greates number ou de um motivo espontneo movida pelo amor, que a
prpria causa efficiens dessa ao moral, e somente ento tal ao aprovada ou
desaprovada no prprio agente ou por meio do observador de um agente observado
pela percepo mediante o senso moral
108
.

O que Hutcheson fez foi apresentar o princpio da felicidade maior. A este
respeito, John Rawls diz que: Ao que tudo indica, Hutcheson foi o primeiro a formular
claramente o principio de utilidade. Diz ele em Inquiry seo 3 pargrafo 8 que melhor
o ato que produz a maior felicidade para o maior nmero de pessoas; e pior aquele
que, de igual maneira, ocasiona infelicidade
109
.
Em Inquiry, Hutcheson discorre sobre o conceito de bem-querer e suscita o tema
da qualidade e das condies que levam aprovao ou desaprovao. Para ele, com
o auxlio da razo, estabelecemos uma comparao e julgamos as intenes morais, o
interesse prprio e as possibilidades do agente, bem como a abrangncia das
conseqncias boas e ruins do fazer e do deixar de fazer. Esta comparao se d por
meio de uma frmula matemtica. Hutcheson defende que a inteno da vontade est
voltada para greatest happiness for the greatest number. Fica estampado que ele se
guia pela linha central do princpio da felicidade maior imortalizado por Jeremy
Bentham e sobre o qual discorreremos adiante.
O escocs Adam Smith
110
tambm adotou perspectivas iluministas e fundou seu
raciocnio em premissas utilitaristas. Para ele, a educao de meninos em grandes

107
Por intermdio de Molesworth (um dos lderes mais radicais dos Whigs e professor, poltico e
confidente de Shaftesbury), Hutcheson conheceu o grupo dos real whigs ou commonwealthmen. Seus
grandes lderes pensadores, autores e orientadores eram Harrington e Shaftesbury. Hutcheson morreu em
1746, em Dublin, durante sua ltima viagem Irlanda. Era o seu 52 aniversrio. Foi enterrado no
cemitrio de Santa Maria.
108
FILSOFOS DO SCULO XIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor
Dankwart Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 119-
120.
109
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
27.
110
Richard Posner enaltece as propostas de Adam Smith: A enumerao dos sentimentos morais feita
por David Hume e Adam Smith, por exemplo, ilustra o tipo de filosofia moral que no critico neste livro.


- 50 -

escolas distantes, de rapazes em faculdades distantes, de jovens damas em internatos ou
conventos distantes, parece ter prejudicado, na sua profunda essncia, a moral
domstica das camadas sociais mais altas, e consequentemente a felicidade domstica,
tanto na Frana, como na Inglaterra
111
. O necessrio compromisso com a virtude
tambm aparece. Para Smith, uma vez que a afeio fundada no amor da virtude
certamente a mais virtuosa das perfeies, , portanto, tambm a mais feliz, bem como a
mais permanente e mais segura. que a natureza, que formou os homens para aquela
bondade recproca to necessria para a sua felicidade, torna todo homem objeto
peculiar de bondade para pessoas para quem ele mesmo j foi bondoso
112
.
Falando do lder da nao (Adam Smith usa a expresso lder do partido bem-
sucedido), ele afirma que se este tem autoridade para induzir seus amigos a agir com a
temperana e moderao apropriadas (ele reconhece que frequentemente no a tem), e
que pode, s vezes, prestar a seu pas um servio muito mais essencial e importante do
que as maiores vitrias e mais vastas conquistas. O lder pode ainda restabelecer e
melhorar a constituio, e, por causa do seu prprio carter muito duvidoso e ambguo,
pode assumir o maior e mais nobre de todos os caracteres, o de reformador e legislador
de um grande Estado; e, pela sabedoria de suas instituies, assegurar a tranqilidade
interna e a felicidade de seus concidados por muitas geraes sucessivas
113
. Essa
passagem importante para a tese pelo fato de abrir espao para a construo da
felicidade como telos das decises pblicas.
Smith afirma que o prazer e a dor so os grandes objetos de desejo e averso;
mas estes no se distinguem racionalmente, mas por sentidos e sentimentos imediatos.
Ele diz que coube a Hutcheson distinguir em que medida todas as distines morais
procedem da razo, e em que medida se fundamentam em sentidos e sentimentos
imediatos. Adam Smith diz que, para Hutcheson, o princpio da aprovao no estava

POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 08.
111
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 278.
112
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 282.
113
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 291.


- 51 -

fundado sobre o amor de si e no podia proceder de uma operao racional. Excludos o
amor de si e a razo, achou no haver outra faculdade do esprito j conhecida que
pudesse de algum modo satisfazer esse propsito.
Por fim, vale rememorar as afirmaes de Adam Smith quanto a Hutcheson,
quando diz que este denominou senso moral esse novo poder de percepo, anlogo aos
sentidos externos: assim como os corpos que nos cercam, que ao serem afetados
mostram possuir diferentes qualidades de som, gosto, odor e cor, tambm os vrios
afetos do esprito humano, ao tocarem essa faculdade especial, aparentam possuir
diferentes qualidades de amvel e odioso, virtuoso e vicioso, certo e errado. Tais
sensaes seriam de duas espcies: (i) sensaes diretas ou antecedentes e (ii) reflexas
ou conseqentes. As diretas seriam as faculdades das coisas que o esprito derivaria a
percepo das espcies de coisas que no pressuporiam a percepo antecedente de
nenhuma outra: sons e cores. As reflexas ou conseqentes seriam as faculdades das
quais o esprito derivaria a percepo das espcies de coisas que pressuporiam a
percepo antecedente de alguma coisa: harmonia e beleza. O senso moral seria dessa
espcie
114
.
Aqui temos, portanto, algumas notas a respeito das ideias iluministas que
ganharam consistncia no mundo a partir da Alemanha e da Esccia, todas tratando
sobre a felicidade, dando mostras de que essa aspirao constitui uma bandeira
universal perseguida por muitas civilizaes durante milnios.












114
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 398-401.


- 52 -


2. O UTILITARISMO NA SUA PRIMEIRA VERSO: JEREMY BENTHAM

2.1 A Personalidade Extica

O utilitarismo teve trs pioneiros: William Paley (1785), Jeremy Bentham
(1789) e William Godwin (1793). Todos compartilhavam os valores do Iluminismo.
Paley era ministro da Igreja da Inglaterra e via no utilitarismo uma forma de se
determinar a vontade divina. Godwin tinha uma viso extrema do utilitarismo: uma
moralidade completamente imparcial. Um dos exemplos trazidos por ele era designado
de O arcebispo e a camareira e continha o seguinte problema: Voc est preso em
um prdio em chamas com outras duas pessoas. Uma delas um arcebispo, o qual um
grande benfeitor da humanidade, e a outra uma camareira. Voc s tem tempo para
salvar uma pessoa. O que voc deve fazer? Para Godwin, voc deveria salvar o
arcebispo, pois a vida dele tem mais valor para a felicidade humana do que a da
camareira. A concluso a mesma se a camareira for a sua me ou voc mesmo
115
.
H ainda Jeremy Bentham. No sculo XVIII, os debates filosficos, polticos e
jurdicos foram enriquecidos pelas inovaes tericas trazidas por Bentham, algum que
quis ser visto como um homem tmido e bondoso que nunca se casou, doou seu
dinheiro para boas causas e foi um dos primeiros intelectuais a praticar corrida, ou trote,
como a chamava
116
. Ele morreu em 1832, aos 84 anos. Atendendo a uma exigncia
testamentria, seu corpo est embalsamado e exposto perto do saguo de entrada sob o
prtico da University College London, idoso, com roupas do sculo XVIII e sentado em
uma caixa de vidro. O embalsamamento de sua cabea no deu certo e a que est l de
cera. Sua cabea verdadeira mantida em um poro. Outra exigncia atendida foi a de
que seus amigos e admiradores se reunissem uma vez por ano para homenagear o
fundador do maior sistema de felicidade moral e legal de todos os tempos.
Embalsamado, ele levado para reunies do conselho diretor da faculdade, cujas atas o
registram como presente, porm no votante
117
.

115
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p.15.
116
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, pp. 18-19.
117
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 72.


- 53 -

Bentham era filho e neto de advogados. Escreveu muito, publicando apenas uma
Introduo e um Fragmento. Quando morreu, deixou 70.000 folhas manuscritas de
papel almao, com trabalhos tericos e projetos detalhados para estados, prises e
outros. Ele visitou a Polnia e a Alemanha. Foi Rssia com o propsito de oferecer
instrues Imperatriz Catarina, a Grande. L, escondeu-se em uma casa de campo
de uma propriedade isolada, para escrever. Era um eremita. Tinha paixo por msica,
tendo sido um tecladista bem-sucedido. Contudo, desprezava a poesia, por enxerg-la
como uma forma deliberada de obscurecimento da comunicao
118
. Bentham passou
anos tentando obter financiamento do governo britnico para o seu panptico, sem
sucesso. Ele perdeu boa parte de sua herana. Acabou sendo-lhe concedido 23.000 por
um ato do Parlamento. Ele ficou com o dinheiro
119
.
Bentham advogava regularmente, at se chocar com a falta de lgica nas leis e
punies. Para ele, todas as leis deveriam ter por meta gerar a maior felicidade possvel,
pois uma boa sociedade seria aquela na qual seus cidados fossem felizes.

2.2 Mendicncia, Animais, Esporte, Tortura, Voto, e Outras Ideias

No fcil estudar Jeremy Bentham. Ao longo de sua vida ele escreveu muito,
mas somente uma pequena parcela de tudo o que escreveu foi publicado. No se trata de
um terico, mas de um reformador de leis que se especializou em idealizar
codificaes, termo que criou. Bentham jamais se dedicou a conhecer alguma
instituio social ou jurdica. Tambm no pretendeu compreender o racional de
funcionamento das instituies que buscava reformar. Simplesmente idealizava-as
fundadas no princpio da felicidade maior. Depois pensava em como implement-las
120
.
Ele tanto se comportou como liberal, como sugeriu leis paternalistas. Uma das
suas propostas mais polmicas tratava da mendicncia. Bentham props torn-la ilegal,
colocando os mendigos na priso. Eles poderiam sair mediante um contrato de servido,
que valeria at que reembolsassem a priso pelas despesas com seu sustento. S ento
os mendigos conquistariam a liberdade. Segundo Bentham, a servido s poderia ter
dois efeitos sobre as pessoas a quem se pede esmolas: despertaria a dor da simpatia,

118
Ver Jeremy Bentham, The Philosophy of Economic Science, em Jeremy Benthams Economic
Writings 81, 115-6 (W. Stark [org] 1952); Abba P. Lerner, The Economics of Control: Principles of
Welfare Economics 35-6 (1944).
119
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 27.
120
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, pp. 48-49.


- 54 -

ou se a elas faltasse esse sentimento, a dor do desgosto. A soma dessas dores seria
maior que a diferena, para o bem-estar do mendigo, entre mendigar e trabalhar.
Para Jeremy Bentham, leis que proibiam emprstimos a juros eram paternalistas.
Ele, que adorava gatos, foi autor de leis contra os maus tratos de animais. Tambm
partiu dele leis para a reeducao forada de criminosos e leis que exigiam dos
transeuntes que ajudassem pessoas em dificuldade. Pretendeu proibir a pesca por
esporte. Defendeu direitos iguais para as mulheres, incluindo o direito ao voto e ao
divrcio. Era favorvel ao fim da escravido e abolio da punio fsica, entre elas o
tratamento brutal dado s crianas em nome da construo do carter. Ele props um
plano para lidar com a pobreza, no qual pessoas pobres receberiam abrigo, alimentos e
roupas num sistema de asilos situados em torno de um posto de observao central. Em
seguida, seriam obrigados a fazer trabalho produtivo
121
.
Seus crticos so vorazes. Richard Posner um deles
122
. Posner afirma que
Bentham desenvolveu tcnicas de lavagem cerebral. Tambm que defendia que as
pessoas deveriam ter seus nomes tatuados no corpo para facilitar a execuo das leis
penais. Por fim, que defendeu a imposio de testemunho em prejuzo prprio, tortura,
denncia annima, menosprezo aos direitos, abolio do jri e do sigilo profissional do
advogado. Posner reputa totalitrias muitas das ideias de Bentham. Ele tambm enxerga
o utilitarismo como uma teoria tanto da moral individual como da justia social. O
homem ntegro aquele que se esfora por elevar a soma total de felicidade (a sua mais
a dos outros), e a sociedade justa aquela que busca elevar essa soma total a seu valor
mximo. Posner esclarece que, o maximizante, na viso da maioria dos utilitaristas,
no um estado psicolgico especfico, como o xtase ou a euforia, mas, sim, o mais
amplo conceito possvel de satisfao
123
.



121
BOK, Sissela. Explorando a felicidade: de Aristteles neurocincia. Traduo Patrcia Azevedo. Rio
de Janeiro: Tinta Negra, 2012, p. 145.
122
Richard Posner tem o corpo esguio, cabea calva, culos grandes e com uma armao pesada frente
dos olhos. Seus olhos so azuis (ou verdes?). Ele magro. casado com Charlene e apaixonado por sua
gata, Dina. Pelo menos quanto ao amor aos gatos, Posner se alinha a Jeremy Bentham. Ele afirma que
gatos no nascem em rvores . Diz que o gato um animal social. Se ele vir outro gato (que no seja seu
prprio filhote) sofrendo, reage com indiferena. No faz isso por ser malvado, mas porque, quanto
menor o nmero de gatos melhor para os gatos restantes fica mais fcil caar. POSNER, Richard. A
problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2012, pp. 52-53.
123
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, pp. 49-50.


- 55 -

2.3 O Princpio da Felicidade Maior

A essncia do pensamento de Bentham reside na premissa de que qualquer
deciso, pblica ou privada, deveria ser avaliada por seu impacto na felicidade de todos
aqueles a que diz respeito, cada pessoa contando igualmente. o princpio da felicidade
maior: a ao certa a que produz a maior felicidade geral. De acordo com Bentham:

A natureza colocou a humanidade sob o governo de dois amos soberanos, a dor e o
prazer. Cabe a eles somente indicar o que devemos fazer, bem como determinar o
que faremos. Por um lado, o padro do certo e do errado, por outro, a cadeia de
causas e efeitos, esto presos ao seu trono
124
.

Bentham se antecipava a dizer que o utilitarismo no era uma teoria nova e
pouco segura, ou intil, mas um dado com o qual concorda plena e perfeitamente a
experincia do gnero humano, onde quer que os homens possuam uma viso clara
acerca dos seus prprios interesses
125
. Ele conceitua assim o princpio da utilidade:

Aquele princpio que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que
tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou,
(...) segundo a tendncia a promover ou a comprometer a referida felicidade. (...)
Isto vale no somente para qualquer ao de um indivduo em particular, mas
tambm de qualquer ato ou medida de governo
126
.

Segundo Bentham, o princpio que estabelece a maior felicidade de todos
aqueles cujo interesse est em jogo seria a justa e adequada finalidade da ao humana,
e at a nica finalidade justa, adequada e universalmente desejvel. Essa ao humana,
segundo ele, deveria ser compreendida em qualquer situao ou estado de vida,
sobretudo na condio de um funcionrio ou grupo de funcionrios, que exercem os
poderes do governo
127
. Pelo princpio da utilidade poderamos nos valer de um mal,
desde que o fosse para impedir um mal ainda maior. Bentham chega a dizer que no
necessrio consultar Plato ou Aristteles. Dor e Prazer so o que todos sentem como
tais o mendigo e o prncipe, o iletrado e o filsofo - afirmou
128
.

124
Introduction to the Principles of Morals and Legislation, impresso em 1780 e publicado em 1789.
125
BENTHAM, Jeremy. Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789, Ed. J. H. Burns,
H. L. A. Hart. London, Athlone Press, p. 24.
126
BENTHAM, Jeremy. Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789 Ed. J. H. Burns,
H. L. A. Hart. London, Athlone Press.
127
BENTHAM, Jeremy. Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789, Ed. J. H. Burns,
H. L. A. Hart. London, Athlone Press, p. 10.
128
Jeremy Bentham, theory of Legislation (Kegan, Paul, 1932), vol. I, 90, 15.


- 56 -

Os utilitaristas realizaram estudos voltados para aferir a capacidade que o
hedonismo quantitativo tinha de enfrentar questes ticas por meio da medio da
quantidade de prazer a ser gerada com a implementao de uma ou outra poltica.
Os questionamentos de Richard Posner acerca da consistncia da proposta de
Jeremy Bentham quanto ao princpio da felicidade maior prosseguem. Uma das
provocaes mais desconcertantes a indagao sobre qual o universo abrangido pelo
clculo utilitarista de Bentham, ou seja, a quem interessaria a felicidade para o cmputo
geral das preferncias. Posner afirma que, caso contemple os animais, para a tica
utilitarista, um motorista que, para se desviar de dois carneiros, matasse
deliberadamente uma criana, no poderia ser considerado um homem mau, pois sua
ao teria aumentado a quantidade de felicidade no mundo. Jeremy Bentham, como
sabemos, foi o criador de leis de defesa dos animais, alm de ser apaixonado por gatos.
Difcil imaginar que ele lideraria a morte de carneirinhos ou que estruturaria uma teoria
que a justificasse. Como j dito, no que diz respeito ao amor pelos animais e,
especialmente aos gatos, Bentham e Posner esto juntos.
Tambm fala dos estrangeiros: A poltica dos Estados Unidos deveria ser a de
elevar ao mximo a felicidade dos norte-americanos, atribuindo peso nulo dos
estrangeiros? Ou seria necessria uma perspectiva mais ecumnica? pergunta Posner.
Por fim, lembra dos fetos: O que dizer ento daqueles que ainda no
nasceram?. Isso porque,

a incluso destes na populao cuja felicidade h de ser maximizada pode gerar,
relativamente a temas como aborto, adoo, homossexualismo, poupana etc.,
polticas diferentes das que se adequariam a uma contagem censitria de felicidade
na qual s se inclussem os indivduos viventes
129
.

As provocaes de Posner so consistentes, mas no so originais. Para
Aristteles, dispomos de boas razes para no nos referirmos a um boi ou a um cavalo,
ou a qualquer outro animal como sendo feliz porque nenhum deles capaz de participar
de atividades nobres. Aristteles afirma ainda que as crianas no esto aptas a ser
felizes, pois no tem idade suficiente para serem capazes de atos nobres. Quando nos
referimos s crianas como sendo felizes, trata-se de um cumprimento pelas

129
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 65.


- 57 -

expectativas que alimentamos em relao a elas para o futuro
130
. Portanto, Posner
ilustrou suas objees ao utilitarismo de Bentham com algo pitoresco. Sem qualquer
originalidade, contudo. Aristteles j o havia formulado.
Outra acusao feita por estudiosos diz que Bentham no conferia a devida
ateno aos estudos realizados por filsofos clssicos, a exemplo de Plato e Aristteles,
estudos esses seminais para a estruturao da sua teoria da felicidade. Stuart Mill
entendia como um erro ter procedido assim. Para ele, Bentham falhou quanto a buscar
as luzes de outras mentes. Outra crtica de Mill se volta para a falta de testes por meios
de experincias s suas teorias, o que resultava na formulao de trabalhos de difcil
comprovao emprica, enfraquecendo a relevncia de suas contribuies tericas
131
.

2.4 As Inspiraes

No chega a ser surpreendente Jeremy Bentham desenvolver um pensamento
que diga que nosso dever nos esforarmos para o bem-estar das pessoas. Richard
Cumberland j havia dito que

a maior benevolncia de todo agente racional para com todo o resto constitui o
estado mais feliz de cada um e de todos, na medida em que depende do seu prprio
poder e necessariamente requerida para a sua felicidade; portanto, o bem comum
ser a lei suprema
132
.

Richard Posner, por sua vez, encontra em Priestley e Beccaria raciocnios
semelhantes ao de Bentham
133
. Quanto a Priestley, a meno de Posner desperta
curiosidade. que o unitarista Joseph Priestley figura de destaque do Iluminismo
ingls era um grande amigo de Thomas Jefferson, autor da Declarao da
Independncia dos Estados Unidos e responsvel pela introduo, no documento, da
expresso busca da felicidade. Mais frente nos dedicaremos a conhecer todo o
tirocnio que circundou a elaborao da Declarao
134
. Vtima da Revoluo Francesa,

130
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 56.
131
On liberty, em Elizabeth Rapaport (org) (Indianpolis: Hackett, 1978). The subjection of womem, em
On liberty and other essays, introd. E org. John Gray (Nova York: Oxford University Press, 1991).
132
Cumberland, Richard, 16311718. De legibus naturae. English. A treatise of the laws of nature;
translated, with introduction and appendix by John Maxwell (1727); edited and with a foreword by Jon
Parkin, I.4.
133
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 40.
134
Jefferson para o dr. Joseph Priestley, 9 de abril de 1803. Basic writings. The Theological and
Liscellaneous Works of Joseph Priestley 13 (John Towill Rutt (org), 1832.


- 58 -

Priestley caiu nas mos da turba conservadora do partido Tory, por simpatizar
excessivamente com a Revoluo
135
. No seria exagerado supor que, de fato, Bentham
possa ter colhido na fonte de Priestley seus ensinamentos quanto teoria da felicidade.
No que diz respeito ao Marqus de Beccaria, Cesare Bonesana, sabe-se que ele
trouxe luzes aos debates quanto a um novo Direito Penal, afastado da crueldade,
quando, em 1764 publicou a obra Dos Delitos e das Penas. Segundo Beccaria,
necessrio selecionar quais penas e quais os modos de aplic-las, de tal modo que,
conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito
dos homens, e a menos tormentosa no corpo do ru
136
. A obra de Beccaria
impressionou a Europa ao propor maneiras de medir e comparar formas de punio,
calculando nveis de segurana, intensidade e durao para cada uma e argumentando
em prol do abandono da tortura e da pena capital
137
. Beccaria se valeu da expresso a
maior felicidade do maior nmero ao propor que este deveria ser o critrio para avaliar
as leis e polticas sociais. Bentham afirmou que esta expresso o convertera quando a
encontrou pela primeira vez aos vinte anos de idade, numa obra de Joseph Pristley: Foi
por aquele panfleto e esta frase escrita que meus princpios sobre o assunto da
moralidade pblica e privada foram determinados
138
- disse.
Um ano antes, o economista italiano Pietro Verri havia abordado perguntas
sobre a felicidade em termos de clculo, em seu livro Meditazione sulla felicit.

2.5 As Crticas

2.5.1 O Prazer

A primeira premissa questionvel proposta de Jeremy Bentham consiste em
igualar felicidade e prazer (a humanidade era governada pela dor e pelo prazer). Esse

135
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 441.
136
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: RT, 1999, p. 52.
137
BOK, Sissela. Explorando a felicidade: de Aristteles neurocincia. Traduo Patrcia Azevedo. Rio
de Janeiro: Tinta Negra, 2012. Tambm Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments (Hackett, 1986).
138
Citado por Mary Warnock, Introduction, em Mary Warnock (org.), John Stuart Mill: Utilitarianism,
On Liberty, Essay on Bentham, together with Selected Writings of Jeremy Bentham and John Austin
(Wolrd Publishing, 1965), 7.


- 59 -

hedonismo quantitativo pode encontrar referncias filosficas no Protgoras de Plato,
para quem a quantidade de prazer pode ser medida com preciso
139
.
A teoria de Bentham tratou de modo diverso a felicidade coletiva e a felicidade
individual. A diferenciao abriu uma ampla avenida que tornou possvel a construo
de uma teoria voltada para a resoluo dos problemas da coletividade. No seria
presunoso afirmar que tal distino facilitou a atual utilizao da teoria da felicidade
como elemento norteador de decises pblicas.

2.5.2 As Comparaes Interpessoais

Jeremy Bentham encontra resistncia quanto s comparaes interpessoais de
utilidade (prazer). A primeira indagao que surge : como seria possvel comparar
reciprocamente os prazeres e desprazeres das diferentes pessoas? Para Richard Posner,
no se pode medir e agrupar felicidade de milhes de pessoas diferentes com a
finalidade de comparar a utilidade de polticas alternativas
140
. Na mesma linha, Ronald
Dworkin afirma ser duvidoso que exista um estado psicolgico simples de prazer que
seja comum a todos os que se beneficiam de uma poltica, ou de dor, comum a todos os
que com ela tm a perder. Ele diz ainda ser impossvel identificar, medir e somar os
diferentes prazeres e sofrimentos experimentados por grandes contingentes de
pessoas
141
. Novas crticas proposta vm de Alf Ross. Para ele, Bentham se equivoca
em sua teoria, pelo fato de se tratar de um postulado metafsico baseado na intuio.
Outro erro consistiria no fato de nossas necessidades e desejos diferirem
qualitativamente e serem mutuamente incomensurveis. Para ilustrar, Ross afirma:

Se todas minhas necessidades no podem ser satisfeitas e me encontro diante de uma
escolha, por exemplo, entre ouvir uma sinfonia e saborear uma boa comida, essa
escolha no pode ser descrita como uma alternativa racional entre duas quantidades
comensurveis de prazer
142
.


139
WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis Carlos
Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 75.
140
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 40.
141
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo Edson Bini. Reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru:
SP: Edipro, 2003, p. 359.
142
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo Edson Bini. Reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru:
SP: Edipro, 2003, p. 339.


- 60 -

Apesar das acusaes quanto a supostos problemas das comparaes
interpessoais, Bentham no via qualquer motivo para preocupao. Seria suficiente
adicionar uma nova dimenso da quantidade, tendo, como ao adequada, a produo
de prazer para o maior nmero de pessoas.
Amartya Sen, por sua vez, afirma que esse equvoco metodolgico de Bentham,
no uso das comparaes interpessoais de utilidades, foi admitido at mesmo pelos pais
do utilitarismo, como W.S. Jevons, para quem toda mente inescrutvel para todas as
outras mentes, sendo impossvel um denominador comum de sentimento. Sen diz que,
atualmente, considera-se a utilidade nada mais do que a representao da preferncia
de uma pessoa. Logo, dizer que uma pessoa tem mais utilidade em um estado x do
que em um estado y no difere essencialmente de dizer que ela preferiria estar no estado
x a estar no estado y. O premiado economista segue com crticas. Segundo ele, se
pessoas diferentes tm preferncias diferentes, obviamente no existe um modo de obter
comparaes interpessoais com base nessas preferncias diversas. Na sequncia,
indaga: Mas e se elas compartilhassem a mesma preferncia e fizessem as mesmas
escolhas em circunstncias semelhantes?. Como resposta, nos diz que a hiptese
produziria as mesmas preferncias e comportamento de escolha para todos, mas isso
tambm ocorreria no caso de muitas outras suposies. Para ilustrar, Amartya Sen diz o
seguinte:

se uma pessoa obtm a metade (ou um tero, um centsimo, um milionsimo) da
utilidade que outra pessoa obtm de cada pacote de mercadorias, ambas tero o
mesmo comportamento de escolha e uma funo de demanda idntica, mas no o
mesmo nvel de utilidade de qualquer pacote de mercadorias
143
.

Ele nos d outros dois exemplos:

(i) mesmo se uma pessoa que est deprimida, incapacitada ou doente, por acaso tiver
uma funo de demanda para pacotes de mercadorias igual de outra pessoa no
portadora dessas desvantagens, seria um absurdo insistir em que ela est obtendo a
mesma utilidade (ou bem-estar ou qualidade de vida) de um dado pacote de
mercadorias que a outra pessoa poderia obter dele.

(ii) um indivduo pobre com uma doena parastica do estmago pode preferir dois
quilos de arroz a um quilo, exatamente como outro indivduo igualmente pobre,
mas no doente poderia preferir, mas seria difcil demonstrar que ambos obteriam
o mesmo benefcio de, digamos, um quilo de arroz.


143
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, pp. 95-96.


- 61 -

Ao longo da tese trabalharemos as premissas tericas trazidas por Amartya Sen a
respeito do utilitarismo. O ponto aqui se refere somente s crticas formuladas pelos
estudiosos quanto s comparaes interpessoais de Jeremy Bentham.

2.5.3 O Problema da Adaptao

Algum que no come h dias pode se dizer incrivelmente feliz quando passa a
comer duas vezes por dia. Isso no representa qualquer avano da sociedade fiada num
ideal de maximizao da felicidade. A adaptao corrompe a ideia de Jeremy Bentham.
Carol Graham realizou importantes pesquisas acerca do impacto da adaptao na
felicidade. Ela concluiu que h vrias formas de entender a adaptao como sendo
benfica ou nociva para a realizao pessoal. Segundo a Pesquisadora:

quanto menos custos sofrer o bem-estar, mais as pessoas sero tolerantes ou
adaptveis a tais eventos e, portanto, tero menos tendncia para agir. Ao mesmo
tempo, a nvel individual, muito difcil afastarmo-nos de uma elevada norma de
criminalidade/corrupo e potencialmente muito onerosa.

Para ela, embora a adaptao possa ser benfica para o bem-estar individual,
tambm poder ser negativo num sentido coletivo, pois leva a que as sociedades
resvalem para equilbrios perigosos e assim permaneam como o caso do
prolongamento de regimes muito corruptos e/ou violentos. Graham encerra seu
raciocnio ilustrando situaes vivenciadas pelos cidados em pases variados. Ela diz:

Essa dinmica adaptativa ajuda a explicar o motivo pelo qual regimes como o de
Mobutu, no Zaire, ou o de Fujimori, no Peru, conseguiram manter-se no poder muito
para alm do tempo que previa a maioria dos mais experientes conservadores
144
.

Percebe-se que as anlises de Graham acerca da adaptao, sustentadas por
consistentes trabalhos de investigao com resultados empricos, apontam para a
manuteno de um estado de apatia na sociedade quando ela se v sem instrumentos de
defesa diante do estado de coisas a ela apresentado. Nada obstante tenhamos na histria
exemplos de revolues, realmente devemos convir que elas no ocorrem diariamente.
Ronald Dworkin outro pensador que aborda a questo da adaptao. Ele o faz da
seguinte forma:

144
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, pp. 260-261.


- 62 -

Vamos supor que digamos a um grupo fervorosamente pr-vida que deveramos ser
experimentais e tentar pr em prtica uma poltica pblica extremamente permissiva
durante um certo tempo, para ver se a tenso social gerada pelo problema acabaria
por diluir-se. Se a tenso realmente desaparecer e as pessoas aparentemente
deixarem de se preocupar com a questo, poderamos dizer que isso era a prova de
que a soluo permissiva j havia funcionado para ns. O grupo pr-vida replicaria,
horrorizado, que essa perspectiva no demonstraria se a poltica permissiva teria
funcionado; ao contrrio, demonstraria a existncia de um desastre ainda mais
hediondo, pois teria tornado a comunidade totalmente insensvel
145
.

Ainda quanto ao fenmeno da adaptao, Derek Bok afirma que mesmo que
pudesse ser demonstrado que quase todas as famlias de baixa renda se adaptam sua
condio de vida e alcanam um surpreendente grau de felicidade, no significa,
necessariamente, que os formuladores de polticas pblicas no tm motivo para ajud-
las. Isso porque, se for possvel comprovar que a condio econmica injusta, (por
exemplo, porque eles tinham sido enganados por seu empregador), isso poderia
recomendar um esforo para que sejam feitos ajustes ao destino dessas famlias
146
.
A adaptao, portanto, no encerra a discusso quanto justia de determinadas
decises. O fato de uma comunidade estar acostumada opresso no quer dizer que
oprimi-las seja a coisa certa a fazer. E no s a adaptao que traz indagaes teoria
da felicidade aliada jurisdio constitucional. H tambm fatores biolgicos que
desafiam a inteno de compreender os fenmenos que envolvem a felicidade.
Os psiclogos David Lykken e Auke Tellegen defendem que at 80% da
variao na felicidade fixada geneticamente e no pode ser alterada de forma
significativa pela interveno humana. Afirmam ainda que, enquanto os eventos
particulares, como ganhar na loteria ou perder um ente querido, podem trazer prazer ou
dor inicial, a maioria dos indivduos vai se adaptar e voltar a um estado fixo,
determinado geneticamente, de bem-estar. Os autores basearam esta concluso em
estudos de gmeos idnticos, que mostraram nveis muito semelhantes de felicidade,
apesar de terem sido criados em famlias diferentes. Os autores concluem que: tentar
ser feliz to intil como tentar ser mais alto
147
. O pessimismo lembra Kant.
Pesquisadores apontam que 50% da felicidade da pessoa decorre da carga
hereditria e os outros 50% vem dos eventos, circunstncias e escolhas. Alguns fatores

145
DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Traduo Jefferson Luiz Camargo. Reviso da traduo
Fernando Santos. Reviso tcnica Alonso Reis Freire. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.
93.
146
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 56.
147
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 52.


- 63 -

genticos que afetam o bem-estar so tratveis, a exemplo da depresso clnica, que traz
infelicidade aguda, mas muitas vezes controlvel por medicamentos, psicoterapia ou
uma combinao dos dois
148
.
A adaptao foi desconsiderada por Jeremy Bentham, abrindo espao para
ataques da doutrina contempornea, a exemplo de Amartya Sen, para quem concentrar-
se apenas em caractersticas mentais (como prazer, felicidade ou desejo) pode ser
particularmente restritivo quando so feitas comparaes interpessoais de bem-estar e
privao. Isso porque, nossos desejos e habilidades para sentir prazer ajustam-se s
circunstncias, sobretudo para tornar a vida suportvel em situaes adversas. O clculo
de utilidade pode ser demasiado injusto com aqueles que so persistentemente
destitudos. Da em diante, Sen traz inmeros grupos que sobrevivem em situaes de
opresso e que, para suportar essa situao, necessitam se adaptarem a elas. So eles:

i) pobres-diabos usuais em sociedades estratificadas;

ii) as minorias perpetuamente oprimidas em comunidades intolerantes;

iii) os meeiros em propriedades agrcolas tradicionalmente em situao de
trabalho precria, vivendo em um mundo de incerteza;

iv) os empregados exauridos por seu trabalho dirio em sweatshops
[estabelecimentos que remuneram pessimamente e exigem demasiadas horas de
trabalho];

v) as donas de casa submissas ao extremo em conformar-se com sua privao pela
pura necessidade de sobrevivncia e podem, em consequncia, no ter coragem de
exigir alguma mudana radical, chegando mesmo a ajustar seus desejos e
expectativas quilo que sem nenhuma ambio consideram exequvel.

Aps reafirmar que essa medida mental est sujeita a distores acarretadas
pelo ajustamento psicolgico privao persistente, Sen indaga: possvel livrar o
utilitarismo dessa limitao?
149
. Sim. Basta recordar os pressupostos tericos de Stuart
Mill, para quem no h que se falar em felicidade se no h, nesse clculo, acesso
liberdade. Os ataques ao problema da adaptao passam ao largo de muitas ideias
utilitaristas lanadas no s por Stuart Mill, como tambm pelo prprio Bentham. H,
no utilitarismo, mximas prima facie, princpios apriorsticos. A liberdade o primeiro
deles. Todos os utilitaristas que se assemelham muito aos positivistas compreendem

148
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 53.
149
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 95.


- 64 -

que a liberdade condio primeira para a felicidade, razo pela qual seria difcil
avanar nessa discusso caso suprimssemos dela o acesso liberdade. Quando Sen fala
de pobres diabos, est implcito a ausncia de inmeras liberdades a eles, razo pela
qual no h qualquer limitao a apontar ao utilitarismo nesse ponto.
Bentham no somente um saco de pancadas. H quem o defenda, afastando a
ideia de que o princpio da felicidade maior estimularia a uma adaptao pobreza e
opresso. Richard Layard um deles. O Economista diz que, a adaptao ainda
maior no topo e explica por que os ricos ganham to pouco com sua riqueza. Para ele,
os ganhos para os ricos podem ser diretamente comparados com os maiores ganhos
que os pobres teriam se o dinheiro fosse mais igualmente distribudo. Nesse ponto,
refora o seu argumento na defesa da redistribuio destacando que o princpio da
felicidade maior inerentemente a favor dos pobres e provavelmente no apoiaria a
reduo dos impostos nos Estados Unidos. Segundo Layard, a maior felicidade, assim
como o critrio adequado para as decises ticas privadas, uma diretriz certa para a
poltica pblica. A sociedade feliz de Layard, tem de ser construda sobre duas bases:
a primeira o maior nvel de solidariedade e a segundo so os princpios morais mais
slidos de imparcialidade. Para promovermos a maior felicidade, precisamos saber
quais so as condies que influem na felicidade das pessoas e o quanto. Isso seria
possvel por meio da utilizao de bases empricas
150
.
Carol Graham chegou a uma desconcertante concluso aps analisar pesquisas
nos Estados Unidos e na Europa: a desigualdade produz efeitos modestos ou no
significativos sobre a felicidade. Esses resultados podero refletir o fato de que a
desigualdade pode ser tanto um sinal de futura oportunidade e mobilidade como de
injustia afirma ela. Contudo, a mais recente pesquisa na Amrica Latina mostra
que a desigualdade negativa para o bem-estar dos pobres e positiva para os ricos.
Segundo a Pesquisadora, numa regio em que a desigualdade seja muito mais elevada e
onde as instituies pblicas e os mercados laborais sejam notoriamente ineficazes, a
desigualdade assinala persistente desvantagem ou vantagem em vez de oportunidades e
mobilidade
151
. Conclui-se que h divergncias sobre a forma a encarar o papel da
adaptao s condies adversas e o seu impacto na teoria da felicidade.


150
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008. p. 141.
151
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 39.


- 65 -

2.5.4 Alf Ross

Alf Ross tambm se dedicou a Jeremy Bentham. Para ele, a conscincia moral
de Bentham a de que no se trataria da revelao de verdades eternas, mas de um
catlogo de opinies tradicionais e preconceitos difceis de ser abolidos porque foram
inculcados nas mentes das pessoas desde sua mais tenra infncia. Ele afirma que o
Filsofo, em vez de elevar, de forma dogmtica, os sentimentos morais aos nveis de
validade absoluta, defende uma teoria que deve atingir o princpio racional que se
encontra por trs do sentimento moral e dirig-lo. Este princpio atua inconsciente e
instintivamente. S quando trazido plena conscincia, proporciona um fundamento
racional e critica e corrige o sentimento moral se houver risco de que este se torne
retrgrado ou pervertido
152
.
Ross prossegue com suas crticas: a pressuposio utilitarista uma enorme
distoro racionalista da vida mental. Ela reduz o fundamento irracional de nossas
aes valorao nica de que o prazer preferido dor e transforma tudo o mais num
cmputo racional de quantidades de prazer e de dor. Como arremate do seu raciocnio,
Ross diz que a incomensurabilidade das necessidades no permite uma maximizao
quantitativa. Logo, o princpio utilitarista inaplicvel em situaes de conduta nas
quais haja competio de muitas necessidades (interesses, consideraes)
qualitativamente diferentes
153
.
Chega a impressionar a intensidade das crticas que grandes pensadores
contemporneos fazem a Bentham. Mais curioso entender a razo de eles investirem
tanto nisso, j que, segundo os prprios, as ideias de Bentham so toscas. Bentham
insistentemente atacado, na mesma proporo em que lembrado. Certamente h algo
de envolvente em seus raciocnios que despertam tanta ateno assim.

2.5.5 Michael Sandel

No se nega a persuaso que Michael Sandel tem diante do estudo da filosofia
poltica. Contudo, suas crticas ao utilitarismo ignoram alguns pontos expostos pelos
prprios utilitaristas, a exemplo de Stuart Mill. O que parece que Sandel encontra

152
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo Edson Bini. Reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru:
SP: Edipro, 2003, p. 336.
153
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo Edson Bini. Reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru:
SP: Edipro, 2003, p. 340.


- 66 -

grande rejeio nas ideias de Jeremy Bentham. Mas o utilitarismo no se resume a
Bentham. Ele o supera como movimento poltico, jurdico, filosfico e social que
ganhou mltiplas perspectivas com o passar dos tempos. Mesmo Richard Posner, um
crtico de Bentham, reconhece isso. Ele destaca que o benthamismo o utilitarismo na
sua verso mais intransigente, deixando claro que o movimento utilitarista foi
ganhando novas conformaes medida que foi se desenvolvendo por meio de novos
pensadores. Posner ressalta que a fonte principal e inesgotvel de polticas grotescas a
partir de premissas do utilitarismo Jeremy Bentham
154
.
O utilitarismo foi remodelado no incio do sculo XX. Passou-se a compreender
que as preferncias de uma pessoa podiam ser reveladas investigao emprica, como
veio a ser amplamente sustentado, pelas escolhas que ela efetivamente fazia
155
.
A ideia da felicidade como elemento norteador de uma deciso pblica, a
exemplo de uma deciso judicial, no caminha afastada dos direitos fundamentais. Nada
impede, portanto, que, diante de colises aparentes de direitos fundamentais, a
felicidade seja um telos disponvel ao julgador no momento de buscar a resposta correta
quele conflito da vida levado a julgamento.
Sandel enxerga egosmo ao se considerar apenas a soma das satisfaes quando
se elabora uma poltica pblica ou se toma uma deciso, uma vez que pode ser muito
cruel com o indivduo isolado. Mas essa ideia corresponde a uma leitura apressada das
primeiras manifestaes de Jeremy Bentham acerca do princpio da felicidade maior. O
prprio Benthan adiciona outros elementos a sua proposta terica. Stuart Mill, ento,
sequer a abraa. Logo, no correto afirmar que a soma das satisfaes ao se elaborar
uma poltica pblica resume o movimento utilitarista.
Ao se referir tortura, Sandel esclarece que os utilitaristas no so
necessariamente favorveis tortura, mas a rejeitariam por razes de ordem prtica.
Para eles, ela raramente funciona porque as informaes extradas sob coao nem
sempre so confiveis. Inflige-se a dor, mas a comunidade no fica mais segura com
isso: no h acrscimo utilidade coletiva. Diz que eles receiam que, se o pas adotar a
tortura, os soldados possam enfrentar um tratamento mais cruel se forem feitos
prisioneiros. Essa consequncia poderia resultar, no cmputo geral, em reduo da

154
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, pp. 58 e 68.
155
WHITE, Nicholas. Breve histria da felicidade (A brief history of happiness). Traduo de Luis Carlos
Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 85.


- 67 -

utilidade
156
. Essa considerao merece reparos. Mill, ao falar dos prazeres perversos,
mostra que o utilitarismo no indiferente aos direitos fundamentais. No parece
acertado afirmar que, no caso ilustrado por Sandel, o raciocnio utilitarista toleraria a
tortura. No sem razo, Sandel enxerga Mill como o filsofo mais humano do
utilitarismo. Ele, de fato, o . Para Mill, o argumento mais adequado o senso de
dignidade que todos os seres humanos possuem de uma forma ou de outra
157
.
Quanto a Jeremy Bentham, apesar de se referir a ele como o mais consistente
dos utilitaristas, Sandel diz que ele desprezava profundamente a ideia dos direitos
naturais, considerando-os um absurdo
158
. No bem assim. Bentham registrou que o
princpio da maior felicidade exige que o legislador deve proibir todos os atos que
tendam a produzir um esprito de desumanidade. Ele era o que hoje se convencionou
chamar de positivista, enxergando na codificao termo criado por ele o
fundamento de validade do Direito. Por esse prisma, de fato, ele era indiferente aos
direitos naturais, mas isso no quer dizer que seria aos chamados direitos fundamentais
que temos atualmente, um rol cada vez mais extenso.
Ao discorrermos sobre a jurisdio constitucional veremos que Hans Kelsen
tambm afasta essa possibilidade relativa aos direitos naturais, todavia, isso no o faz
um sujeito descomprometido com os direitos fundamentais e, ao contrrio, o coloca
como grande defensor dos direitos das minorias.
Parece claro que a obra Justia, de Michael Sandel, tenta ridicularizar Jeremy
Bentham. Basta ler o trecho que trata do Panopticon, um presdio com uma torre central
de inspeo que permitia ao supervisor observar os detentos sem que eles o vissem.
bem verdade que a personalidade extica de Bentham torna fcil a ridicularizao de
suas propostas. Todavia, o Panopticon foi uma ideia visando tornar a lei penal mais
eficiente e humana. Ao tratar do presdio, Sandel diz que ele deveria ser dirigido por um
empresrio que gerenciaria a priso em troca dos lucros gerados pelo trabalho dos
prisioneiros, que trabalhariam 16 horas por dia. Nesse ponto, ironiza Bentham ao
registrar que o presdio deveria ser gerido, de preferncia, por ele mesmo (Bentham)
159
.

156
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 53.
157
MILL, John Stuart. Utilitarianism. Edited by Roger Crisp. Oxford: Oxford University Press, 2004, p.
57.
158
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 57.
159
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 49.


- 68 -

Na atualidade, a ideia de terceirizar os presdios para companhias privadas tem sido
colocada em prtica. Para ilustrar, Ribeiro das Nevez, na regio metropolitana de Belo
Horizonte, em Minas Gerais, passou a sediar, em janeiro de 2013, o primeiro presdio
privado do Brasil, resultado de uma parceria entre o Estado e um grupo de empresas que
formou a Gestores Prisionais Associados (GPA), em uma Parceria Pblico-Privada
(PPP). Bentham talvez tenha sido avanado demais para sua poca.
Outro ponto irnico de Sandel ao se referir a Bentham trata do embalsamento do
corpo do grande utilitarista. Referindo-se a cabea de Bentham, Sandel diz que
estudantes roubaram-na e cobraram como resgate que a universidade doasse dinheiro a
uma obra de caridade. Na sequncia, arremata: Mesmo depois de morto, Jeremy
Bentham promove o bem maior para o maior nmero de pessoas
160
. Fica clara a
resistncia de Michael Sandel a Bentham, no ao utilitarismo.
Uma das ltimas armas usadas por Sandel contra o utilitarismo de Bentham
consiste em retratar o conto de Ursula K. Le Guin (The Ones Who Walked Away from
Omelas). Ele descreve uma cidade chamada Omelas lugar de felicidade e celebrao
cvica, sem reis ou escravos, sem propaganda ou bolsa de valores, sem bomba atmica.
Todavia:

Em um poro sob um dos belos prdios pblicos de Omelas, ou talvez na adega de
uma das suas espaosas residncias particulares, existe um quarto com uma porta
trancada e sem janelas. E nesse quarto h uma criana. A criana oligofrnica, est
mal nutrida e abandonada. Ela passa os dias em extremo sofrimento.

Depois de narrar o cenrio acima, Sandel indaga: Vale pena?
O utilitarismo, em nenhuma de suas verses, nem com Bentham, concordaria
teoricamente com o abandono de uma criana oligofrnica no poro de uma casa,
sofrendo torturas, como condio para manuteno da felicidade coletiva. Algumas
explicaes vindas de Posner ajudam a responder Sandel. Posner esclarece que boa
parte da teorizao moral moderna tem o objetivo de demonstrar que o utilitarismo
insatisfatrio como teoria moral. Segundo ele:

O principal mtodo de ataque consiste no em pr em cheque os cursos de ao
efetivamente preconizados pelos utilitaristas, mas em provar, mediante argumentos,
que o utilitarismo implica outros cursos e ao inaceitveis que a maioria dos
utilitaristas nem sequer cegou a conceber.


160
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 72.


- 69 -

Os exemplos so: tributar as pessoas de tendncia asctica em benefcio dos
hedonistas; permitir o estupro se o prazer que o estuprador sente com o carter coercivo
de o ato superar a dor da vtima; permitir a punio de inocentes e a tortura de suspeitos;
subsidiar a procriao humana, aumentando, assim, o quantum total de felicidade dos
seres humanos; e atribuir aos animais sencientes o mesmo status moral dos humanos (o
que, por sua vez, talvez exija a promoo da procriao animal em detrimento da
humana). Posner esclarece que esse mtodo de refutao chamado reductio ad
absurdum (reduo ao absurdo), e uma forma de argumento lgico. Segundo ele:

No capaz de refutar efetivamente o utilitarismo, pois pode ser que o utilitarista
esteja disposto a acatar todos os resultados produzidos pela lgica de sua teoria.
Entretanto, se ele no estiver disposto a isso, se rejeitar os cursos de ao que sua
teoria logicamente acarreta (e que ele no tinha percebido), possvel que aquela
elaborao lgica altere suas crenas morais. A possibilidade mais realista, porm,
a de que ela leve os utilitaristas quer a negar que aqueles cursos de ao hipotticos
realmente maximizem a utilidade, quer a procurar novos fundamentos pragmticos
para os cursos de ao por eles favorecidos
161
.

Posner faz questo de situar o utilitarismo e suas bases tericas no contexto da
sociedade contempornea. Ele afirma que ningum pode crer que utilitarista quem
acredita que, se a execuo de um inocente permite que duas ou mais vidas se salvem,
devemos execut-lo. Ele esclarece que assim que se coloca a questo de saber a quem a
sociedade confiaria a responsabilidade de escolher os inocentes a serem executados,
torna-se evidente que a ocasional execuo de um inocente em nome do bem maior
no aumentaria de fato o total de felicidade. Posner encerra seu raciocnio destacando
que os direitos e as normas, a limitao da discricionariedade das autoridades so
elementos de uma cincia poltica utilitarista inteligente
162
. Sandel, de fato, se equivoca
ao lanar exemplos chocantes ao pblico explicando o utilitarismo de modo superficial.
A nossa proposta considera um importante rol de direitos fundamentais e o
utilitarismo surgiria como critrio definidor de respostas judiciais que precisam realizar
ponderaes. Diante de duas respostas possveis, ambas com base em direitos
fundamentais, o julgador poderia optar por aquela que maximizasse a felicidade
coletiva. Teramos a possibilidade de resgate dos mais importantes ideais utilitaristas
como elemento norteador de uma deciso no mbito da jurisdio constitucional.


161
POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 23.
162
POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 195.


- 70 -

2.5.6 Amartya Sen

A crtica de Amartya Sen ao utilitarismo to repleta de detalhes que teremos de
nos dedicar com afinco a trazer todos os pontos tocados por ele. Divergindo dos
utilitaristas, o Economista constri seu pensamento alicerado na ideia de que o bem-
estar no a coisa mais adequada na qual concentrar a poltica social, pois o correto
seria medir, comparar e avaliar a justia. Deve haver uma distribuio justa e
equitativa das capacidades para conseguir funcionamentos valiosos
163
.
Sen lembra histria retratada no sculo VIII a.C sobre a riqueza como
instrumento de felicidade. No texto em snscrito (Brihadaranyaka Upanishad),
Maitreyee e seu marido, Yajnavalkya, debatem em que medida a riqueza os ajudariam a
obter o que eles desejavam. Maitreyee almejava a imortalidade. Ela conseguiria isso
com a riqueza? Yajnavalkya responde que no, no que Maitreyee finaliza: De que me
serve isso, se no me torna imortal?
164
. A conversa introduz um aspecto que, segundo
Sen, diz respeito relao entre rendas e realizaes, entre mercadorias e capacidades,
entre nossa riqueza econmica e nossa possibilidade de viver do modo como
gostaramos. Esse viver como gostaramos apresenta a ideia de desejo como
equivalente moderno da felicidade. As linhas mais atuais dos utilitaristas
introduziriam, segundo Sen, a ideia de felicidade como satisfao dos desejos, sejam
eles quais forem. Ser feliz satisfazer um plano de desejos.
A partir do momento em que se trabalha a relao entre riqueza econmica e a
possibilidade de viver do modo como gostaramos, Sen analisa a relao entre riqueza
econmica e felicidade. Ele nos fala que uma sociedade injusta nessa perspectiva seria
aquela na qual as pessoas so significativamente menos felizes, consideradas
conjuntamente, do que precisariam ser. O que relevante passa a ser a intensidade do
desejo que est sendo realizado, no a intensidade da felicidade que gerada
165
.
Sen traz a Parbola de Annapurna, utilizada para resolver um conflito hipottico
luz das teorias da felicidade disponveis, especialmente a utilitarista. Annapurna quer
que algum arrume o jardim de sua casa. Trs trabalhadores Dinu, Bishanno e Rogini
desejam faz-lo. Ela tem de escolher um deles. De qualquer um desses indivduos ela

163
WHITE, Nicholas. (A brief history of happiness). Breve histria da felicidade. Traduo de Luis
Carlos Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 182.
164
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 27.
165
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 85.


- 71 -

obteria praticamente o mesmo trabalho feito por praticamente o mesmo pagamento,
mas, sendo uma pessoa ponderada, ela gostaria de saber para qual dos trs seria mais
acertado dar o servio esclarece Sen. O cenrio :

i) Dinu o mais pobre dos trs;

ii) Bishanno empobreceu h pouco tempo e se encontra psicologicamente mais
deprimido. Ele o mais infeliz dos trs e ganharia mais em felicidade do que os
outros;

iii) Rogini est debilitada em razo de uma doena crnica suportada estoicamente
e poderia usar o dinheiro para livrar-se dessa terrvel molstia. Rogini a menos
pobre e no a mais infeliz, mesmo assim Annapurna acha que talvez fosse correto
dar o trabalho a Rogini, pois faria a maior diferena para a qualidade de vida e para
a liberdade de no estar doente
166
.

Para Amartya Sen h (i) em favor de Dinu: o argumento da renda igualitria
focado na ideia de renda e pobreza; (ii) em favor de Bishanno: o argumento utilitarista
clssico focado na medida do prazer e da felicidade; (iii) em favor de Rogini: o
argumento da qualidade de vida voltada para os tipos de vida que os trs podem levar.
Todas as trs opes contemplariam a felicidade, mas por prismas distintos.
Amartya Sen afirma que o utilitarismo contemporneo converte o ideal de
prazer, satisfao ou felicidade em outro, que seria um desejo ou algum tipo de
representao do comportamento de escolha de uma pessoa. Essa alterao no
elimina, por si mesma, a indiferena s liberdades substantivas, direitos e liberdades
formais que caracteriza o utilitarismo em geral
167
. Aqui ele se alinha ao equvoco de
Michael Sandel. Sen fala isso sem se recordar que a maior contribuio que Mill trouxe
foi exatamente a sua exortao intensa e corajosa de defesa das liberdades individuais.
O alimento do utilitarismo (chamado por Sen de base informacional) seria o
somatrio das utilidades dos estados de coisas, logo, a utilidade de uma pessoa
representada por alguma medida de seu prazer ou felicidade. Essa mais uma cena da
mesma novela, qual seja, a crtica que se faz ao conceito, elaborado por Bentham, das
comparaes interpessoais. Segundo Amartya Sen, uma fragilidade do utilitarismo
seria no conduzir imediatamente a nenhum modo de fazer comparaes interpessoais,
uma vez que se concentra na escolha de cada indivduo considerada separadamente.
Dessa forma, seria impossvel o ranking pela soma, o qual requer a comparabilidade

166
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, pp. 78-79.
167
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, pp. 81-82.


- 72 -

interpessoal
168
. O Economista prossegue na sua anlise dividindo em trs componentes
os requisitos da avaliao utilitarista:

i) Consequencialismo: todas as escolhas devem ser julgadas por suas
consequncias, rejeitando-se a tendncia de algumas teorias normativas a considerar
acertados determinados princpios independentemente de seus resultados.

ii) Welfarismo: restringe os juzos sobre os estados de coisas s utilidades nos
respectivos Estados (sem atentar diretamente para coisas como a fruio ou a
violao de direitos ou deveres).

iii) Ranking pela soma [sum-ranking]: exige-se que as utilidades de diferentes
pessoas sejam simplesmente somadas conjuntamente para se obter seu mrito
agregado, sem atentar para a distribuio desse total pelos indivduos (a soma das
utilidades deve ser maximizada sem levar em considerao o grau de desigualdade
na distribuio das utilidades)
169
.

Para exemplificar o uso do utilitarismo na sua abordagem consequencialista, ele
se vale do exemplo do direito de propriedade. Segundo o Economista alguns os
consideraram constitutivos da independncia individual e passaram a reivindicar que
nenhuma restrio seja imposta herana e ao uso da propriedade, rejeitando at mesmo
a ideia de tributar a propriedade ou a renda enquanto outros sentiriam repulsa pela
ideia das desigualdades de propriedade alguns com tanto e outros com to pouco e
se superam a exigir a abolio da propriedade privada. Para Sen a abordagem
consequencialista sugere que no devemos ser influenciados apenas por essas
caractersticas, sendo preciso examinar as consequncias de ter ou no direitos de
propriedade. Pela perspectiva consequencialista, a posio central a prevalecer deveria
ser aquela segundo a qual a propriedade privada se revelou, em termos de resultados,
um propulsor poderoso da expanso econmica e da prosperidade geral. Para Sen, ainda
pelo foco dos resultados:

H muitas evidncias que sugerem que o uso irrefreado da propriedade privada
sem restries e tributos pode contribuir para a pobreza arraigada e dificultar a
existncia de sustento social para os que ficam para trs por razes fora de seu
controle (incluindo incapacitao, idade, doena e reveses econmicos e sociais).
Tambm pode ser ineficaz para assegurar a preservao ambiental e o
desenvolvimento de infraestrutura social
170
.


168
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 86.
169
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 85.
170
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 87.


- 73 -

Amartya Sen emprega a viso dos resultados para o direito a propriedade e
obtm como resposta vises dspares a respeito do aludido direito. Por essa razo,
sugere que as disposies concernentes propriedade talvez tenham de ser julgadas, ao
menos parcialmente, por suas consequncias provveis, concluso que se aproximaria
do esprito utilitarista, embora o utilitarismo pleno viesse a insistir em um modo muito
especfico de julgar as consequncias e sua relevncia. Mesmo sendo possvel
configurar posies dspares por meio da utilizao da perspectiva utilitarista
tradicional, Sen no deixa de reconhecer que o argumento geral para considerar
integralmente os resultados no julgamento de polticas e instituies um requisito
importante e plausvel que foi muito beneficiado com a defesa da tica utilitarista.
Apontando limitaes na perspectiva utilitarista, Amartya Sen enderea base
informacional da perspectiva a fonte das suas desvantagens. Para ele, o conjunto de
fragilidades poderia ser assim apresentado:


1) Indiferena distributiva: desconsiderao pela desigualdades na distribuio da
felicidade, pois importa apenas a soma total, independentemente do quanto sua
distribuio seja desigual. Podemos estar interessados na felicidade geral e,
contudo, desejar prestar ateno no apenas nas magnitudes agregadas, mas
tambm nos graus de desigualdade na felicidade.

2) Descaso com os direitos, liberdades e outras consideraes desvinculadas da
utilidade: falta de relevo s reivindicaes de direitos e liberdades (eles so
valorizados apenas indiretamente e somente no grau em que influenciam as
utilidades). sensato levar em considerao a felicidade, mas no necessariamente
desejamos escravos felizes ou vassalos delirantes.

3) Adaptao e condicionamento mental: nem mesmo a viso que a abordagem
utilitarista tem do bem-estar individual muito slida, pois ele pode facilmente ser
influenciado por condicionamento mental e atitudes adaptativas
171
.

A medida mental do prazer ou do desejo seria malevel demais para constituir-se
em um guia confivel para a privao e a desvantagem. O conselho que d favorecer
a criao de condies nas quais as pessoas tenham oportunidades reais de julgar o tipo
de vida que gostariam de levar
172
. No h dvidas de que Sen se afastou da filosofia
clssica sobre a felicidade, dirigindo sua doutrina para questes relativa distribuio
de bens e as maneiras de ampli-la na coletividade. Tambm se equivoca ao
desconsiderar que no constitucionalismo contemporneo o principio da dignidade da

171
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 89.
172
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 90.


- 74 -

pessoa humana tem sido lembrado frequentemente e, na teoria da felicidade, ele aparece
como escudo protetor de eventuais excessos que o utilitarismo poderia cometer contra
os direitos fundamentais dos indivduos isolados.

2.5.7 John Rawls

John Rawls diz haver muitas formas de utilitarismo e reconhece que a evoluo
da teoria teve continuidade em anos recentes. Seu objetivo elaborar uma teoria da
justia que represente uma alternativa ao pensamento utilitarista em geral e, portanto, a
todas as suas verses. Ele descreve a doutrina clssica estrita do utilitarismo, colhida em
Sidgwick, cuja ideia principal que a sociedade est ordenada de forma correta e,
portanto, justa, quando suas principais instituies esto organizadas de modo a
alcanar o maior saldo lquido de satisfao, calculado com base na satisfao de todos
os indivduos que a ela pertencem
173
.
Para Rawls, h, de fato, um modo de ver a sociedade que facilita a hiptese de
que a concepo mais racional de justia a utilitarista. Assim, como o bem-estar de
uma pessoa se constri com um srie de satisfaes obtidas em momentos diversos no
decorrer da vida, da mesma maneira deve-se construir o bem-estar da sociedade com
base na satisfao dos sistemas de desejos dos muitos indivduos que a ela pertencem.
J que o princpio para o indivduo elevar ao mximo o prprio bem-estar, o princpio

173
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
27. Rawls usa a obra de Henry Sidwick, The Methods of Ethics, 7 Ed. (Londer, 1907), como sntese do
desenvolvimento da teoria moral utilitarista. Ele diz que o livro III de seus Principles of Political
Economy (Londres, 1883) aplica essa doutrina questes de justia social e econmica, e precursor de
A.C. Pigou, The Economics of Welfare (Londres, Macmillian, 1920). A obra de Sidgwick, Outlines of the
History of Ethics, 5 Ed. (Londres, 1902), contm uma breve histria da tradio utilitarista. Diz:
Podemos segui-la na suposio, um to arbitraria, de que ela comea com An Inquiry Concerning Virtue
and Merit (1711) de Shaftesbury e An Inquiry Concerning Moral Good and Evil (1725) de Hutcheson. Ao
que tudo indica, Hutcheson foi o primeiro a formular claramente o principio de utilidade. Diz ele em
Inquiry seo 3 pargrafo 8 que melhor o ato que produz a maior felicidade para o maior nmero de
pessoas; e pior aquele que, de igual maneira, ocasiona infelicidade. Tambm afirma e outros trabalhos
importantes do sculo XVIII so as obras de Hume, A Treatise of Human Nature (1739) e An Enquiry
Concerning the Principles of Morals (1751), a obra de Adam Smith, A Theory of the Moral Sentiments
(1759) [trad. Brs Teria dos Sentimentos morais, So Paulo, Martins Fontes, 1999], e a de Benham, The
Principles of Morals and Legislation (1789). A essas obras, devemos acrescentar os textos de J. S. Mill
representados por Utilitarianism (1863) e de F. Y. Edgeworth, Mathematical Psychics (Londres, 1888).
Por fim, Rawls diz que nos ltimos anos a discusso do utilitarismo tomou outro rumo ao concentra-se no
que podemos chamar de problema da coordenao e das questes correlatas de publicidade. Essa
mudana provem dos textos de R. F. Harrod, Utilitarianism Revised, Mind, vol. 45 (1936); J. D.
Mabbott, Punishment, Mind, vol. 48 (1939); Jonathan Harrison, Utilitarianism, Universalization, and
Our Duty To Be Just, Proceedings of the Aristotelian society, vol. 53 (1952-1953); e J. O. Urmson, the
interpretation of the philosophy of J.S.Mill, Philosophical Quarterly, vol. 3 (1953).].


- 75 -

para a sociedade promover ao mximo o bem-estar do grupo, realizar no mais alto
grau o sistema abrangente de desejos ao qual se chega a partir dos desejos de seus
membros. Rawls afirma que, por meio dessas ponderaes, chega-se ao princpio da
utilidade de maneira natural: a sociedade est bem-ordenada quando suas instituies
elevam ao mximo o saldo lquido de satisfaes. Ele prossegue afirmando que, se
dizemos que o prazer o nico bem, ento provvel que se possa reconhecer e
classificar os prazeres pelo valor por meio de critrios que no pressupor nenhum
modelo do que justo, ou do que em geral julgaramos como tal
174
.
Rawls afirma que, para a teoria utilitarista da justia, no importa, exceto
indiretamente, o modo de como essa soma de satisfaes se distribui entre os indivduos
nem como cada pessoa distribui suas satisfaes ao longo do tempo. No haveria, pelo
menos em princpio, porque os ganhos maiores de alguns no pudessem compensar as
perdas menores de outros; ou por que a violao da liberdade de poucos no pudesse ser
justificada pelo bem maior compartilhado por muitos. Para Rawls, o utilitarismo no
leva a srio a distino entre as pessoas, excluindo o raciocnio que equilibra os ganhos
e as perdas de vrias pessoas como se fossem uma s. S que, segundo ele, em uma
sociedade justa, as liberdades fundamentais so inquestionveis e os direitos garantidos
pela justia no esto sujeitos a negociao poltica nem ao clculo dos interesses
sociais
175
. Esse ltimo ponto do raciocnio de Rawls parece no se confirmar na prtica.
Diariamente os indivduos abrem me de parcelas de suas liberdades em favor de bens
reputados relevantes, como o interesse coletivo, por exemplo. Quando Rawls afirma que
as liberdades fundamentais so inquestionveis e os direitos garantidos pela justia no
esto sujeitos a negociao poltica nem ao clculo dos interesses sociais, ele apresenta
um vis absoluto dos direitos fundamentais incompatvel com a vida coletiva. No h
espaos amplos para direitos fundamentais absolutos, a comear pelo direito vida, que
alvo de intervenes de toda ordem (Estado de guerra, legtima defesa, fetos
anecfalos, gravidez em caso de estupro...).
Rawls prope, com sua teoria da justia, um contraposto ao utilitarismo, mas o
que faz, em verdade, esmiuar o utilitarismo com ideias j contidas nessa prpria
teoria. Ele afirma que, no clculo do maior saldo de satisfao, no importa, exceto

174
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
30.
175
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008,
pp. 31-34.


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indiretamente, quais so os objetos de desejo, j que devemos organizar as instituies
de modo a obter a soma mais alta de satisfaes, sem questionarmos sua origem nem
sua qualidade, mas apenas o modo como realiz-las influiria na totalidade de bem-estar.
O bem-estar social dependeria, portanto, direta e exclusivamente, dos nveis de
satisfao ou insatisfao dos indivduos. Logo, Rawls diz que se os seres humanos tm
certo prazer em discriminar uns aos outros, na sujeio de outrem a um grau inferior de
liberdade como meio de aumentar seu auto-respeito, ento a satisfao desses desejos
deve ser avaliada segundo sua intensidade, ou qualquer outro parmetro, juntamente
com outros desejos. Se a sociedade decidir negar-lhes a satisfao ou suprim-los, ser
porque esses desejos tendem a ser socialmente destrutivos e se pode obter um bem-estar
de outras maneiras. Essa a leitura que Rawls faz. Em seguida, ele afirma que na justia
como equidade, por outro lado, as pessoas aceitam de antemo um princpio de
liberdade igual, e sem conhecer os seus prprios objetivos especficos. Implicitamente
concordam, portanto, em adaptar suas concepes de seu prprio bem quilo que os
princpios de justia exigem, ou pelo menos em no reivindicar nada que os transgrida.
Rawls esclarece que o indivduo que descobre gostar de ver outros em situaes
de liberdade menor compreende que no tem direito algum a essa satisfao
176
. Mas isso
Stuart Mill j dizia. No h novidades. Mill afirmava que a satisfao decorrente da
opresso constitui um prazer sdico que no compe a teoria utilitarista. Todo o legado
deixado por Mill quanto diferenciao dos prazeres que tem remisses aristotlicas -
, possibilita chegar mesma concluso que Rawls chega. certo que parece presunoso
afirmar isso, mas para indicar esse parte de sua teoria, no precisaramos de Rawls. Mill
j nos fornece elementos tericos suficientes quando fala dos prazeres nobres e dos
prazeres perversos.
Para Rawls, sua justia como equidade pensa a sociedade bem-ordenada como
um sistema de cooperao para vantagens recprocas regulado por princpios que seriam
escolhidos em uma situao inicial equitativa. No utilitarismo, por sua vez, como a
administrao eficiente dos recursos sociais a fim de elevar ao mximo a satisfao do

176
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
37.


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sistema de desejos construdo pelo observador imparcial a partir dos inmeros sistemas
de desejos aceitos como dado
177
.
Segundo John Rawls, o utilitarismo costuma ser visto como uma teoria geral,
aplicando-se da mesma maneira a todas as formas sociais, assim como s aes dos
indivduos. Falando do utilitarismo da regra, afirma que ele reconhece que certas
distines entre os objetos podem levantar problemas particulares:

A distino entre regra e ato, alm de ser muito geral, uma distino categorial ou
metafsica, e no uma distino no seio da classe das formas sociais. Ela visa
questo da aplicao do principio da utilidade por meio das diferenas de categorias;
e a maneira como o utilitarismo da regra trata essa questo permanece afastada da
perspectiva do contrato
178
.

Rawls sabe que a teoria utilitarista reconhece as particularidades dos diferentes
tipos de casos, mas, para ele, essas particularidades so tratadas como resultantes de
diferentes tipos de efeitos e de relaes causais que se devem levar em conta:

Ela poder assim admitir que a estrutura bsica um complexo importante de
instituies, dadas a natureza profunda e a extenso de seus efeitos sociais e
psicolgicos. Ela poderia igualmente admitir a utilidade de distinguir essa estrutura
das associaes particulares no seu interior, assim como no sistema mais vasto do
meio internacional.

Ele ressalta que essas distines podem ser teis numa aplicao sistemtica do
principio da utilidade. Entretanto, em caso algum h mudana do princpio primeiro,
muito embora diversos preceitos e normas secundrias, derivados da utilidade, possam
ser justificados, dadas as caractersticas prprias dos diferentes problemas. A concluso
de Rawls que, para o utilitarismo, nem o nmero dos indivduos em questo, nem as
formas institucionais que organizam suas decises e suas atividades afetam o alcance
universal do princpio da utilidade: o nmero e a estrutura s so pertinentes de forma
indireta, por seu efeito sobre a maneira como a maior soma total de satisfao
(calculada por adio por todas as pessoas em questo) mais seguramente atingida.
Rawls diz que o utilitarismo rejeita a ideia de que princpios primeiros especiais sejam
necessrios para a estrutura bsica
179
.

177
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
41.
178
RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo Irene A. Paternot. So Paulo: Martins fontes, 2000, p.
06.
179
RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo Irene A. Paternot. So Paulo: Martins fontes, 2000, pp.
07-09.


- 78 -

John Rawls troca o utilitarismo pelo liberalismo, construindo uma doutrina que
no tem interesse direto na felicidade ou na satisfao de desejos, alimentando-se da
busca por liberdades formais e direitos variados. Martha C. Nussbaum lembra que o
trabalho de Rawls voltado para a construo de um grupo de direitos que se torna
objeto de um consenso sobreposto entre pessoas que tm diferentes vises abrangentes,
religiosas e seculares quanto ao significado e propsito da vida humana. Ela ilustra a
possibilidade de concretizao desse ideal de Rawls da seguinte forma: os amish
acreditam que errado votar, mas podem alegremente endossar o direito de voto como
um direito fundamental de todos os cidados em uma sociedade pluralista. Nussbaum
diz ainda que:

Uma pessoa cuja escolha pessoal viver um estilo de vida extremamente insalubre e
nunca ir ao mdico pode, feliz, endossar um programa de cuidados decentes de sade
nacional: ningum est forando-a a us-la, e ela percebe que seus concidados, a
quem ela respeita, no compartilham suas preferncias de estilo de vida
180
.

John Rawls realiza uma anlise sobre os bens primrios fornecendo um quadro
mais amplo dos recursos de que as pessoas necessitam independentemente de quais
sejam seus respectivos objetivos. Para ele, bens primrios so meios de uso geral que
ajudam as pessoas a promoverem seus prprios fins, como direitos, liberdade e
oportunidades, renda e riqueza e as bases sociais do respeito prprio. Os objetivos de
cada um correspondem s suas buscas segundo o que entendem ser o bem, variveis de
pessoa para pessoa. Uma ilustrao que faz a seguinte. Se uma pessoa tem uma cesta
de bens primrios igual de outra (ou at mesmo maior) e ainda assim acaba sendo
menos feliz do que essa outra (por exemplo, porque tem gostos caros), ento no
necessariamente haveria injustias no espao das utilidades. Isso porque, para Rawls, a
pessoa tem de assumir as responsabilidades por suas preferncias
181
.
John Rawls defende que, aps identificarmos as pessoas mais mal situadas,
devemos adotar medidas que aumentem a sua condio de bem-estar. O primeiro
requisito para isso seria a prioridade da liberdade formal. A liberdade formal teria
precedncia poltica sobre a promoo de objetivos sociais. Ela assumiria a forma de
restries colaterais, que no podem ser violadas. Por esse raciocnio, os procedimentos

180
Apud, WHITE, Nicholas. A brief history of happiness. No Brasil, traduo de Luis Carlos Borges. So
Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 105.
181
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 102.


- 79 -

responsveis pela garantia de direitos, aceitos independentemente das consequncias,
no esto no mesmo plano que as coisas que podemos julgar desejveis. Os direitos que
recebem precedncia consistem essencialmente em vrias liberdades formais pessoais,
como alguns direitos polticos e civis bsicos. A precedncia desses direitos deve ser
total e no podem ser de modo algum comprometidos pela fora das necessidades
econmicas
182
. Rawls defende que a liberdade e a igualdade das pessoas morais devem
ter uma forma pblica, e o contedo dos dois princpios responde a essa expectativa.
Isso no se d no utilitarismo (pelo menos no clssico) que considera como fundamental
a capacidade de experimentar prazer e sofrimento ou de fazer que certas experincias
institucionais sejam especialmente exigidas, apesar de certas formas sociais serem
evidentemente superiores a outras na medida em que so meios mais eficazes para se
atingir uma soma total de satisfao ou de valor mais elevados
183
.
O raciocnio de Rawls apresentado no pargrafo acima no , de modo algum,
novo. Ele est absolutamente indicado no utilitarismo de Stuart Mill, dependendo, para
essa constatao, somente de uma leitura atenta e de mais sistematizao. Mill dedicou
toda sua obra exaltar o relevo da liberdade, associando-a, claro, condio de
felicidade, conferindo a ela um status de princpio apriorstico sem o qual a felicidade
no se realizaria. Quando Rawls aponta a liberdade como princpio primeiro de sua
teoria da justia, ele no afasta seu pensamento do utilitarismo. Pelo contrrio. Ele atira
sua proposta num rio corrente cujas guas nascem e desguam nas ideias de Stuart Mill.

2.5.8 Richard Layard

Richard Layard, analisando os pressupostos utilitaristas, ressalta que mais
importante reduzir o sofrimento do que gerar felicidade extrema. Tambm afirma que a
opresso uma das maiores fontes de infelicidade. Consequentemente, o princpio da
felicidade maior condenaria firmemente a opresso de qualquer grupo ou indivduo
184
.
Vejam que Layard, um estudioso consistente das ideias utilitaristas, reala o
compromisso com o indivduo. Como supor que no clculo da felicidade entraria uma
criana oligofrnica trancada num poro e vtima de torturas? S Sandel...

182
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 91.
183
RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo Irene A. Paternot. So Paulo: Martins fontes, 2000, p.
32.
184
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 149.


- 80 -

Layard relembra que Aristteles acreditava que o objetivo da vida era a
eudemonia, ou um tipo de felicidade associada conduta virtuosa e reflexo filosfica.
Ele recorda que no sculo XIX houve uma retomada da definio de tipos de felicidade,
de prazeres maiores ou menores, patrocinada por John Stuart Mill que acreditava que a
felicidade de experincias diferentes podia variar em quantidade e qualidade.
Layard se refere ao pensamento de Mill exposto no seu Utilitarianism (1861),
publicado depois de On Liberty. Como vimos, Mill defendia que os utilitaristas sabiam
diferenciar prazeres elevados, dos menos nobres. Para Layard, a intuio de Mill
estava certa, mas sua formulao errada, pois as pessoas que encontram um sentido
em suas vidas so mais felizes do que as que passam de um prazer para outro.
Nesse ponto, Layard se vale das evidncias trazidas pelas pesquisas de Carol
Ryff, da University of Wisconsin, que compilou avaliaes refinadas de coisas como
objetivo de vida, autonomia, relacionamentos positivos, crescimento pessoal e auto-
aceitao e as usou para criar um ndice de bem-estar psicolgico. O estudo mostra que
numa amostra de adultos americanos esse ndice est altamente correlacionado com o
padro das avaliaes auto-relatadas de felicidade e satisfao com a vida.
Da Layard acreditar que Mill estava certo em sua intuio sobre as verdadeiras
fontes da felicidade duradoura, mas errado em argumentar que alguns tipos de
felicidade so intrinsecamente melhores do que outros. Para ele, fazer isso
essencialmente paternalista, pois seria bvio que alguns prazeres, como os fornecidos
pela cocana, no podem em sua natureza ser duradouros; trabalham contra a felicidade
da pessoa a longo prazo. Do mesmo modo que alguns prazeres doentios, como os dos
sdicos, devem ser evitados porque diminuem a felicidade das pessoas
185
.
Pela perspectiva coletiva, fica muito fcil visualizar o raciocnio de Stuart Mill e
perceber que Layard no est to distante dele quanto anuncia. Mill entende que h
prazeres nobres que devem ser estimulados por fazerem bem coletividade, e prazeres
perversos, que apesar de trazerem satisfao a quem os tm, prejudica a coletividade e,
no longo prazo, aos prprios indivduos dedicados a gozarem desse tipo de felicidade.

185
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 39.


- 81 -

Para Richard Layard, o princpio da felicidade maior fundamentalmente
igualitrio (a felicidade de todos deve ter o mesmo valor) e fundamentalmente
humano (o que importa o que as pessoa sentem
186
.

2.6 A Importncia das ideias

Mesmo com todas as crticas feitas teoria de Jeremy Bentham, inegvel a
fora de suas ideias e a influncia que sua proposta terica continua a gerar. No sem
razo, dificilmente se encontra um livro sofre filosofia poltica sem que Bentham
aparea como alvo principal a ser destrinchado. No se pode desconsiderar os mritos
dele ao sistematizar uma teoria da felicidade, propiciando a construo de um estudo
emprico crescente no s da ao humana vista individualmente, mas da ao coletiva.
Richard Posner, um crtico de Bentham, reconhece suas inmeras contribuies,
como luta pela liberdade religiosa, pelo divrcio, por um sistema penal humanizado,
pela reforma processual e pela extino de restries desnecessrias liberdade
econmica. H ainda suas contribuies teoria da utilidade, teoria da prova e
anlise econmica do direito e de outras atividades no mercadolgicas.
Ronald Dworkin recorda que h, na obra de Jeremy Bentham, uma parte
conceitual e uma parte normativa: A parte conceitual, o positivismo jurdico, foi
aperfeioado por filsofos e jurista como John Austin e H. L. Hart. A parte normativa, o
utilitarismo, foi aprimorado pela Anlise Econmica do direito, tendo como maior
expositor na atualidade o juiz norte-americano Richard Posner registra Dworkin.
Richard Layard outro estudioso da doutrina de Bentham. Para ele, uma
sociedade feliz tem de ser construda sobre duas bases: (i) o maior nvel de
solidariedade; e (ii) os princpios morais mais slidos de imparcialidade. No h nada
de errado com a ideia de que as pessoas querem ser felizes e de que a vida , de muitos
modos, uma busca pelas atividades que do mais prazer diz. Para ele, em um mundo
devidamente educado, essas atividades incluem a busca da felicidade alheia. Layard
tem tentado fazer ressurgir ideias utilitaristas, bem como tem se esforado para
promover uma releitura de Jeremy Bentham. Segundo ele, o princpio benthamista
envolve dois pontos distintos: um sobre justia (todos so iguais) e outro sobre

186
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 148.


- 82 -

felicidade ( o bem supremo). Ele afirma que a ideia de Bentham estava certa e
deveramos adot-la sem medo e aplic-la nossa vida
187
.
Mesmo os crticos mais fervorosos de certos aspectos do utilitarismo, como
Amartya Sen, reconhecem os mritos do movimento: vale levar em considerao os
resultados das disposies sociais ao julg-las bem como se atentar para o bem-estar das
pessoas envolvidas ao julgar as disposies sociais e seus resultados - registra. Nesse
ponto, afirma que o interesse no bem-estar das pessoas tem atrativos bvios, mesmo se
discordando do modo de julg-lo por uma medida mental centrada na utilidade
188
.
Emmanuelle Jouannet diz que Bentham luta contra os interesses pessoais e
somente a satisfao de desejos egostas. Para ela, Bentham queria construir um
sistema de direito visando a justia assim como a maximizao do bem estar coletivo.
Desde Adam Smith, o utilitarismo anglo-saxo vai se apaixonar pelo o que chamamos
hoje de justia social
189
.
Encontramos, mesmo entre os maiores parceiros de Bentham, resistncias s
suas propostas. A mais consistente veio de John Stuart Mill, talvez o primeiro grande
estudioso das suas ideias que o criticou com propriedade. Falaremos sobre ele.













187
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 138.
188
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. Reviso tcnica
Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 87.
189
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 83 -

3. O UTILITARISMO REVISITADO: JOHN STUART MILL

3.1 A Personalidade: Genialidade e Dificuldades Prticas

O escocs James Mill, pai de John Stuart Mil (1773-1836), foi um afilhado de
Jeremy Bentham, tendo vivido com sua famlia no chal do jardim da sua casa, em
Queens Square, Londres. Ele era psiclogo, economista e historiador. James Mill criou
em sua mente um prottipo do filho ideal, que seria muito culto, realmente um prodgio.
Aos quatro anos de idade, Stuart lia textos gregos. Aos oito, livros em latim. Aos
onze, escreveu uma histria das leis romanas. Quando adolescente, tinha todo o
conhecimento sobre filosofia. Mill leu Aristteles, reputando suas ideias as melhores
observaes dos antigos sobre a natureza humana e sobre a vida. O seu pai o obrigava
a resumir o assunto em quadros sinticos. Mill tambm leu, aos treze anos, os Poemas
de Campbell, que lhes deram sensaes que ele nunca havia experimentado antes.
Enquanto Bentham achava que a poesia subvertia a linguagem, Stuart Mill se deliciava
com os poemas de Shakeaspeare. Mill estudou Plato e os seus famosos Dilogos,
especialmente Grgias, Protgoras e A Repblica. Para ele, o mtodo socrtico
insupervel para corrigir os erros que decorrem de uma mente abandonada a si
mesma, fazendo com que o homem raciocine de maneira exata. A educao severa
qual foi submetido trouxe-lhe algumas aberraes comportamentais. Ele levou muito
mais tempo do que as demais crianas para aprender a se vestir e a fazer um n.
Somente aos 16 anos de idade conseguiu pronunciar a letra r. Era inbil quanto a
tarefas manuais e questes prticas
190
.

3.2 A Depresso

A sua genialidade testada arduamente pelo pai teve um revs quando Stuart
Mill alcanou vinte anos de idade, no outono de 1826. O jovem tombou diante de uma
intensa depresso que lhe maltratou por dois anos. Ele enfrentou acessos de desespero,
colapsos nervosos, esgotamento fsico e se mostrava inquieto e indiferente. Nesse
perodo, ele se questionou se, caso tivesse os objetivos de vida alcanados, com todos os
sonhos de desenvolvimento realizados, ele, ento, teria motivo para uma grande

190
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 51.


- 84 -

felicidade. Entendeu que no e deixou registrado um fragmento da sua dor: Meu
corao afundou em mim: os fundamentos sobre os quais tinha erguido a minha vida
caram todos por terra. Mill avana na sua auto-avaliao afirmando: Toda a minha
felicidade estivera vinculada busca contnua desse fim. Esse fim tinha cessado de me
seduzir; como poderia voltar a existir qualquer interesse pelos meios de ating-lo?
Parecia que eu no tinha mais nada pelo que viver
191
. Ele prossegue narrando o drama
pelo qual passou:

Eu havia me acostumado a me congratular pelas certeza da vida feliz que eu levava,
colocando a minha felicidade em algo durvel e distante, em que sempre pode haver
alguma medida de progresso, embora este nunca possa ser inteiramente esgotado em
realizaes cabais.

Na sequncia, arremata:

esse esquema funcionou muito bem durante vrios anos, ao longo dos quais as
melhorias gerais que se desenrolavam no mundo e a idia de mim mesmo como
algum envolvido com outros no emprego de promov-las pareciam suficientes para
preencher uma existncia interessante e animada.

A melancolia tomou Mill. Ele dizia: Uma noite de sono, soberano remdio para
os pequenos desgostos da vida, no produziu efeito nesse caso. Quanto distncia
afetiva existente entre ele e seu pai, admitiu que se amasse algum o suficiente para
chegar a confidenciar-lhe suas aflies, talvez no haveria chegado situao em que
estava. Mill relatou como se sentia fazendo uma comparao a um barco sem vela:

Estava, pois, - como eu dizia a mim mesmo encalhado no comeo de minha
viagem: equipado com um bom barco e um bom leme, mas sem vela, sem um
verdadeiro desejo de alcanar os fins para os quais eu havia sido cuidadosamente
preparado para alcanar. No me comprazia nem na virtude, nem no bem geral, nem
tampouco em nenhuma outra coisa [...]
192
.

O cientista social retratou o seu despertar: Mas chegou um momento em que
despertei disso, como se de um sonho. O levante de Mill contra sua doena veio por
meio de uma espcie de auto-retrato. Ele lia Memrias de Marmotel quando se comoveu
profundamente com a passagem que relatava a morte do pai de um jovem. Esse jovem,

191
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 81.
192
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 128.


- 85 -

ento, passaria a constituir tudo para a famlia. Ao ler e pensar a respeito dessa
passagem, Mill desabou em lgrimas. Da em diante o seu fardo se tornou mais leve
193
.
Ao se recuperar, Mill acreditou que a depresso decorria da severa criao que
lhe foi imposta pelo pai. Ele passou a questionar as bases filosficas da teoria de
Bentham. Concluiu que h formas maiores e menores de felicidade, caso contrrio
teramos de acreditar que um tolo satisfeito estava em melhor situao do que um
Scrates insatisfeito. Mill tambm afirmou que pode ser melhor ser um John Knox do
que um Alcibades, mas melhor ser um Pricles do que qualquer dos dois; e se
houvesse um Pricles, nos dias de hoje, nada de bom que tenha pertencido a John Knox
lhe faltaria
194
. John Stuart Mill faleceu em 1873
195
.

3.3 A Releitura da Teoria de Jeremy Bentham

John Stuart Mill, referindo-se ao utilitarismo, diz que esta teoria se tornou,
agora, a base da minha filosofia de vida. Ele prossegue com uma anlise acerca do
princpio da utilidade de Bentham, afirmando que ele se encaixava exatamente no
lugar, como a pedra angular capaz de unir os componentes soltos e fragmentados dos
meus conhecimentos e crenas. Isso porque, o princpio benthamista

introduzia unidade na minha concepo de coisas. Agora eu tinha opinies: um
credo, uma doutrina, uma filosofia; em um dos melhores sentidos do termo, uma

193
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 129.
194
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 115.
195
Importante o papel que a esposa de Stuart Mill, Harriet Taylor (1807-1858), teve em sua vida pessoal e
profissional. Em 1826, Harriet era casada com John Taylor e tinha dois filhos. Nasceu entre ela e Mill
uma amizade ntima a partir de 1830, gerando escndalo na sociedade. Vinte anos depois, Harriet ficou
viva. Em seguida, se casou com Stuart Mill e, juntos, passaram a ter uma excelente produo filosfica.
Eis a dedicatria de Mill a Harriet na obra A sujeio das mulheres. Dedico este livro bem-amada e
dolorosa memria daquela que foi a inspiradora, e em parte a autora, de tudo o que h de melhor nos
meus escritos a amiga e esposa cujo elevado sentido de verdade e rectido foi o meu mais forte
incentivo, e cuja aprovao foi a minha principal recompensa. Como tudo o que tenho escrito desde h
muitos anos, este livro pertence tanto a mim como a ela. Mas a obra, tal como est, teve, num grau muito
insuficiente, a vantagem inestimvel da sua reviso, tendo sido algumas das pores mais importantes
reservadas para um mais cuidadoso reexame, agora destinadas a nunca receber. Fosse u capaz de explicar
ao mundo metade dos grandiosos pensamentos e nobres sentimentos que jazem no seu sepulcro, e seria o
veculo para o mundo de um maior benefcio do que provavelmente alguma vez resultar de qualquer
coisa que eu possa escrever sem o estmulo e a ajuda da sua quase inigualada sabedoria. Harriet se
notabilizou por um intenso ativismo quanto ao direito das mulheres e foi sua parceira na tarefa de revisitar
a doutrina de Bentham. Mill reconhece que o elementos ticos de sua filosofia foram o resultado das
discusses que mantinha com a esposa sobre a natureza da igualdade, da liberdade e do individualismo.
COHEN, Martin. Casos filosficos. Traduo de Francisco Innocncio. Ilustraes de Ral Gonzles. Rio
de Janeiro: Civilizao brasileira, 2012, p. 387.


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religio; inculc-lo e difund-lo poderia muito bem se tornar o principal objetivo
expresso de uma vida
196
.

Na verdade, essa meno feita por Mill doutrina de Bentham voltada para
suas impresses iniciais, antes de tombar diante da depresso. Ele retrata de que forma
enxergava as ideias benthamistas, deixando claro que a influncia que elas tiveram
sobre ele assumiam um vis messinico.
Stuart Mill comeou a apontar divergncias ainda sutis quanto ao pensamento
benthamista: nunca, na verdade, abandonei a convico de que a felicidade o teste de
todas as regras de conduta e a finalidade da vida. Mas, agora, acho que essa finalidade
s poderia ser alcanada se no fosse transformada num objetivo direto. Em suas novas
reflexes, afirma:

so felizes (penso eu) somente aqueles que dedicam suas ideias a algo diverso de sua
felicidade pessoal: a felicidade dos outros, o progresso da humanidade, at mesmo
alguma forma de arte ou empreendimento, com que a pessoa se envolve no como
meio para algum outro fim, mas como um objetivo ideal em si mesmo
197
.

Mill registrou, em vrias oportunidades, que a humanidade, desde sempre, se
dedicou a estudar e tentar compreender o que torna as pessoas felizes. Segundo ele:

Desde a aurora da filosofia, a questo referente ao summun bonun ou, o que a
mesma coisa, referente fundao da moralidade foi considerada o principal
problema no pensamento especulativo, ocupou os intelectos mais dotados e os
dividiu em seitas e escolas. (...) E, aps mais de dois mil anos, as mesmas discusses
continuam..., e nem os pensadores nem a humanidade em geral parecem mais perto
de ser unnimes quanto ao tema do que quando o jovem Scrates ouviu o velho
Protgoras
198
.

Muitas premissas filosficas de Stuart Mill podem ser encontradas na
monumental obra de Aristteles. Mill chega a falar num sensato utilitarismo de
Aristteles
199
. Mais adiante mostraremos sintonias entre os dois.
Stuart Mill, contrapondo aberta e frontalmente Bentham, disse que nem dores
nem prazeres so homogneos, pois existem diferenas em espcie que se mostram
evidentes para qualquer juiz competente. O que Mill faz testar a consistncia das
comparaes interpessoais de utilidade (prazer) de Bentham. Caso se reconhea que

196
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 75.
197
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 83.
198
MILL, John Stuart. Utilitarianism, cap. 1.
199
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 62.


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h diferenas qualitativas entre prazeres superiores e inferiores, como seria possvel
decidir entre eles? Stuart Mill, suprindo uma lacuna que entende haver na teoria de
Bentham, aponta, como resposta indagao acima, a escolha de um juiz competente
que tenha experimentado as duas alternativas (prazeres superiores e prazeres
inferiores)
200
.
O ensaio de Mill intitulado Bentham foi publicado na London Westminster
Review, em 1838. Ele escreveu o seguinte:

embora aps as devidas explicaes concordemos inteiramente com Bentham em
seu princpio, no concordamos com ele quando diz que todo modo correto de
pensar sobre os detalhes da moral depende de suas asseres expressas.

Para Mill, a utilidade ou a felicidade so complexas demais e fins
excessivamente indefinidos para serem buscados, exceto por intermdio de vrios
objetivos secundrios
201
. A releitura da doutrina de Bentham evidente.
Podemos comparar Stuart Mill a Immanuel Kant. Enquanto este entende o
princpio da (intencionalidade) tica como aquele em que a ao moral pressupe a
auto-realizao do indivduo agente como ser racional, Mill entende o princpio da
(responsabilidade) tica condicionando o vnculo da ao moral do individuo utilidade
social dessa mesma ao. Kant condiciona a moral liberdade, vinculando a moralidade
racionalidade, restrita ao ser humano. Mill introduz uma tica utilitarista que difere os
diversos tipos de prazer, a fim de evitar o mal-entendido de que a ao moral seja
idntica concretizao de qualquer forma de prazer, inclusive aquelas que tambm so
possveis para os animais
202
.
Falamos que Mill dirige sua obra na direo aristotlica, em alguns pontos.
Podemos ilustrar. Ele enxergava os prazeres assim como Aristteles, sendo a prpria
atividade ou as experincias decorrentes da atividade. Num dado momento de sua vida,
aponta quais seriam os principais prazeres: msica, virtude e a sade
203
.




200
MILL, John Stuart. Utilitarianism, p. 84.
201
London and Westminster Review, Aug. 1838, revised in 1859 in Dissertations and Discussion, vol. 1.,
p. 85.
202
Filsofos do sculo XIX. Uma introduo. Traduo Dankwart Bernsmller. Editora Unisinos.
Coleo Histria da Filosofia 7., So Leopoldo 2006, p. 211.
203
MILL, John Stuart. Autobiography, 1873, p. 85.


- 88 -

3.4 Os Direitos Fundamentais

A dinmica humanista que Stuart Mill conferiu ao utilitarismo no foi o nico
aperfeioamento operado por ele. Para ele, mesmo se a intensidade e a durao dos
prazeres altrustas e perversos fossem iguais, os primeiros diferiram dos segundos na
qualidade e, portanto, tambm no valor. singela a distino, mas poderosa, pois guia o
utilitarismo para outro rumo, possibilitando que se torne um movimento atual. Para
Mill, seria absurdo que enquanto, ao estimar todas as outras coisas, a qualidade seja
considerada, assim como a quantidade, deva-se supor que a estimativa dos prazeres
depende da quantidade apenas. que ele tinha seus receios para com o hedonismo.
Basta lembrar da sua clssica colocao: melhor ser um humano insatisfeito do que
um porco satisfeito; melhor ser Scrates insatisfeito do que um tolo satisfeito. E, se o
tolo ou o porco tiverem uma opinio diferente, porque eles s conhecem o prprio
lado da questo
204
.
Mill promove um resgate ao ideal aristotlico de felicidade ligada ao carter
tico da ao ou do prazer dela gerado, resgate este necessrio ao utilitarismo e que no
foi inserido explicitamente por Bentham, certamente pelo fato de ele no considerar em
suas teorias os ensinamentos de estudiosos clssicos, como o prprio Aristteles. Essa
perspiccia de Mill abriu espao para que esse importante movimento filosfico,
poltico e jurdico o utilitarismo - entrasse no centro das mais recentes discusses
constitucionais, mostrando, com isso, o seu vigor intelectual. A partir do momento que
o utilitarismo se aproxima da tica, ele abre espao para dialogar com a teoria dos
direitos constitucionais fundamentais, cuja base de sustentao vem, quase totalmente,
de premissas ticas universais.
Para Mill, a liberdade no significava apenas o direito liberdade de obrigaes
(polticas), mas representava antes uma condio indispensvel auto-realizao
individual e, por conseqncia, da felicidade humana
205
. Ele refuta a ideia de que o
povo no tem qualquer necessidade de limitar o seu poder sobre si mesmo, pois, para
ele, poderia aparecer evidente quando o governo popular era uma coisa sobre a qual
apenas se sonhava, ou que se via que tinha existido num perodo remoto. Ele afirma
que esse raciocnio tambm no foi abalado por aberraes temporrias como as a

204
MILL, John Stuart. Utilitarianism, cap. 2.
205
Filsofos do sculo XIX. Uma introduo. Traduo Dankwart Bernsmller. Editora Unisinos.
Coleo Histria da Filosofia 7., So Leopoldo 2006, p. 202.


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Revoluo Francesa, tendo, as piores, sido obras de uns quantos usurpadores
aberraes que, em todo o caso, no estiveram associadas ao funcionamento
permanente de instituies populares, mas sim a uma insurreio sbita e convulsiva
contra o despotismo monrquico e aristocrtico
206
.
Stuart Mill afirma que ser restringido em coisas que no afetam o bem dos
outros, simplesmente porque essas coisas so desagradveis, nada desenvolve de
valioso, exceto uma fora de carter que se possa desenvolver atravs da resistncia ao
constrangimento. Para Mill, tudo o que esmague a individualidade despotismo. H,
todavia, algumas excees. Quando pessoas, pela embriaguez, fazem mal aos outros,
embebedar-se um crime contra os outros. Tambm se, por ociosidade ou por qualquer
outra causa evitvel, uma pessoa no cumpre os seus deveres legais para com outros,
como por exemplo o dever de sustentar os seus filhos, no qualquer tirania for-lo a
cumprir essa obrigao atravs de trabalho compulsivo, se no estiverem disponveis
quaisquer outros meios
207
.
Mill foi um corajoso defensor dos direitos das mulheres. Ele apontava graves
malefcios impostos a elas, tais como: (i) perda da mais estimulante e exaltante forma de
prazer pessoal; (ii) cansao, desiluso e profunda insatisfao com a vida. Mill afirma
que os receios dos homens quanto s mulheres apenas os levam a pr piores males no
lugar daqueles por que futilmente se preocupam. Alm disso, todo o constrangimento
liberdade de ao que no vise unicamente responsabiliz-lo de qualquer prejuzo dela
decorrente, deixa a nossa espcie incalculavelmente empobrecida em tudo o que
representa o valor da vida para um indivduo. Ele lamenta o fato de a histria
demonstrar que o respeito pela vida, pelos bens e por toda a felicidade terrena de uma
qualquer categoria de pessoas era diretamente proporcional ao poder que elas tinham
208
.
A igualdade de Mill exposta quando ele afirma que estar-se-ia entrando numa
era em que a justia seria de novo a virtude primordial, alicerada, como antes, numa
associao igualitria, mas tambm emptica, entre os indivduos, que j no ter por
raiz o instituto de auto-proteo entre iguais, mas uma simpatia cultivada entre eles e
que no excluir ningum, sendo, em idntica medida, extensiva a todos
209
.
Ele enxerga outras fontes de felicidade, alm do sentimento de dignidade pessoal
que a livre direo e disposio das faculdades prprias de cada um. Tambm v como

206
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 31.
207
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 165.
208
MILL, John. A sujeio das mulheres. Coimbra: 2006, Almedina, pp. 44-45
209
MILL, John. A sujeio das mulheres. Coimbra: 2006, Almedina, p. 115.


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infelicidade ver-se restringido no seu exerccio. Ele afirma que no existe nada, a
seguir doena, indigncia e culpa, que seja to fatal para um aprazvel desfrutar da
vida como a privao de um objeto digno onde aplicar as faculdades ativas.
210

Essa mais uma ponte de aproximao entre o utilitarismo e o
constitucionalismo contemporneo. A partir do momento em que se afirma que sem a
liberdade no possvel construir qualquer teoria da felicidade que seja, Stuart Mill
assume que seu utilitarismo no caminha pela ideia de que os fins justificam os meios.
Pelo contrrio. Ele estabelece um contedo apriorstico do utilitarismo, qual seja, o
respeito s liberdades. Se aliarmos esse pressuposto diferenciao quanto s
qualidades do prazeres, a proposta terica de Mill assume grande sistematicidade
afastando a felicidade de qualquer vazio conceitual. Alm disso, h tambm o papel que
a igualdade exerce para os projetos individuais de felicidade e isto foi enfatizado por
Mill. Por mais que tenhamos dificuldade em conceitu-la, podemos iniciar esse desafio
atribuindo-lhes caractersticas e valores intrnsecos, como a liberdade e igualdade.

3.5 A Qualidade dos Prazeres

Talvez a maior colaborao de Stuart Mill tenha sido a construo conceitual
dos chamados prazeres perversos. Pensando a teoria da felicidade como poltica pblica,
esse conceito importante, uma vez que impede possveis decises de serem tomadas
considerando uma suposta felicidade por parte de grupos, mas consistente na mera
emanao de prazeres perversos que em nada enriquecem a ideia de felicidade coletiva.
Mill destaca que os homens tm um grande prazer em subordinarem mulheres,
porque isso os ajuda a se sentirem superiores. O mesmo com a alegria por ter um servo
dcil. Contudo, ao aferir os ganhos para a sociedade que a igualdade sexual traria,
sequer considera e nem o poderia - a dor que certamente ser causada aos homens por
esta revogao de privilgios. Tal prazer no serviria ao bem-estar social.
Nesse sentido, o Prmio Nobel, John Harsanyi, exclui, do campo da formulao
de polticas de bem-estar, aquelas voltadas para os prazeres sdicos ou mal-
intencionados. Harsanyi afirma que os prazeres ruins sero aqueles que insistem em
subordinar os outros ou que, de outras maneiras, no respeitam a dignidade humana e a

210
MILL, John. A sujeio das mulheres. Coimbra: 2006, Almedina, p. 220.


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igualdade
211
. O que o Prmio Nobel introduz uma espcie de escudo contra possveis
excessos dos clculos utilitrios e esse escudo estaria no respeito dignidade humana e
igualdade. Logo, o desenvolvimento do utilitarismo dependeria do seu compromisso
com as bases dos direitos fundamentais, compromisso esse celebrado com a
humanizao dessa doutrina operada por Stuart Mill. Ainda assim temos estudiosos que
desconsideram essa importante diferenciao feita pelos utilitaristas. Eles elaboram
situaes que chegam a ser caricatas. Alan Donagan um desses:

(...) pode ser que, ao assassinar, fria e sorrateiramente, seu agourento, velho e infeliz
av, um indivduo gerasse mais benefcios e menos prejuzos do que se no o
fizesse: libertaria o parente de sua miservel existncia, daria aos filhos dele a
alegria da herana, libertando-os do sofrimento causado por sua maldade; e ainda
poderia gozar antecipadamente a recompensa prometida queles que praticam o bem
no anonimato
212
.

Michael Sandel recorda que quando os romanos atiravam cristos aos lees no
Coliseu, ele proporcionava prazeres perversos, em vez de prazeres nobres
213
.
recorrente a diferenciao dos tipos de felicidades, desejos, ou preferncias,
em boas ou ruins, nobres ou sdicas, simples ou refinadas. Essa diviso dos tipos de
prazeres, desejos ou preferncias mais um alvo das crticas de Richard Posner, que a
chama de velha ttica utilitarista de dividir as preferncias entre superiores e
inferiores segundo critrios inevitavelmente variveis e subjetivos, o que no leva a
lugar algum
214
. Nada obstante tenhamos registrado a crtica de Posner, temos essa
interessante classificao operada pelo utilitarismo como uma porta de entrada aos
direitos fundamentais, evitando descuidos com a proteo das minorias quando a
felicidade das maiorias for a meta. Qualquer tipo de satisfao que decorrer da opresso
a grupos minoritrios ou mesmo da supresso de direitos, deve ser evitada.
Explodir o World Trade Center pode trazer prazer aos terroristas? Sim. Mas isso
no significa que a satisfao de prazeres perversos amplie a sensao de felicidade
geral da populao, seja a norte-americana, seja a dos pases dos terroristas envolvidos.
O gozo de um prazer sdico, no longo prazo, empurra a sociedade para um caminho
ruim, tornando pior sua existncia. Basta pensar na insegurana. Ademais, do ponto de

211
Harsanyi, 1982, p. 96.
212
DONAGAN, Alan. Is There a Credible form of Utilitarisanism? Em Contemporary Utilitarianism 187,
188 (Michael D. Bayles [org], 1968), p. 69.
213
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 66.
214
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 64.


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vista aristotlico, no h qualquer virtude em explodir um prdio no qual centenas de
pessoas estavam. Portanto, ao associarmos o exerccio da jurisdio constitucional
protetora dos direitos fundamentais -, teoria da felicidade, podemos afastar, de
imediato, a satisfao de prazeres perversos como elemento constitutivo da felicidade
coletiva. Esse pressuposto confere coerncia ao argumento de que a felicidade coletiva
pode ser um fator alvo da considerao do intrprete da Constituio, no momento em
que ele se dispe a resolver um caso concreto.
Se pesquisarmos com mais dedicao referncias filosficas acerca do que foi
exposto por Stuart Mill quanto s qualidades dos prazeres, encontraremos raciocnios
semelhantes. Madame du Chtelet afirmava que preciso ter paixes para ser feliz,
contudo, alertava para o fato de que existem algumas s quais preciso proibir a
entrada em nossa alma. Um dos exemplos a ambio
215
.
Michael Sandel trabalha com casos fictcios e aplica o utilitarismo mostrando
como ele pode ser inadequado. Num dos casos, imagina um terrorista que sabe onde
est uma bomba prestes a explodir e matar milhares de inocentes. Os benefcios de
torturar o terrorista para descobrir onde a bomba estaria e desativ-la seriam divididos
com toda a sociedade e a nica pessoa a sair perdendo seria o terrorista torturado. Para
Sandel nos termos do utilitarismo, moralmente justificvel infligir dor intensa a uma
pessoa se isso evitar morte e sofrimento em grande escala
216
. Sandel faz uma anlise
apressada. Mesmo Aristteles alertava para esse tipo de raciocnio, que cria um
ambiente de envolvncia capaz de concordar com ideias. O Estagirita, desenvolvendo
argumentos utilitaristas, apresentava as falhas desse tipo de raciocnio empregado por
Sandel da seguinte forma: Toda a carga de uma embarcao lanada ao mar durante
tempestade para salvar os homens a bordo. Neste caso, o ato de se desfazer da carga
involuntrio em si, mas voluntrio de um certo resultado salvar a tripulao. Para
Aristteles, no nada fcil estabelecer regras para decidir qual dessas alternativas
seria a melhor, porque os casos particulares diferem amplamente entre si
217
. o que
ocorre com os exemplos de Sandel. Casos particulares diferem muito entre si e, alm
disso, se revestem de situaes improvveis sob mltiplos aspectos.

215
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 20.
216
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 52.
217
tica a Nicmano III 1, 110, 35-110b 5, p. 50.


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O que Stuart Mill traz a porta de entrada para a conciliao do utilitarismo com
a moderna doutrina dos direitos fundamentais. O que ele afirmou foi que a felicidade
masculina em oprimir as mulheres negando-lhes direitos, macula o princpio da
igualdade e, por tal razo, eles devem ser impedidos de tal prtica. No poderamos
pensar num projeto coletivo voltado para o bem-estar se um grupo se sente feliz ferindo
acordos bsicos como o respeito igualdade.
O arremate de Mill contra a proposta de Bentham dado com a seguinte
declarao: Ele no consegue, legitimamente, ser forado a fazer ou revelar algo
porque ser melhor para ele, porque o tornar mais feliz, porque na opinio dos outros
seria sensato ou at mesmo correto agir assim. Mill afirma que o benefcio mais
direto de todos os que estavam associados com a liberao das mulheres seria o ganho
indizvel, na liberdade privada, da metade liberada da espcie. Para ele, aquele que
aprecia corretamente o valor da independncia pessoal como ingrediente da felicidade,
deve considerar o valor que ele mesmo atribui a ela como um ingrediente da sua
felicidade pessoal
218
.
Stuart Mill foi brilhante em suas consideraes filosficas acerca da felicidade e
da sociedade. Seus ensinamentos, alm de atuais, propiciam um reencontro entre a
escola utilitarista e o constitucionalismo contemporneo, fazendo com que tenhamos
um instrumental rico e envolvente para trabalharmos.














218
MILL, John Stuart. Coimbra: Almedina, 2006, p. 91.


- 94 -

4. A FELICIDADE TESTADA: AS PESQUISAS

4.1 O Batismo: Richard Easterlin

Esse captulo ser conduzido pelo marco da pesquisadora Carol Graham, para
quem inmeros estudos, demonstrando que os nveis de felicidade podem mudar
significativamente devido a vrios fatores, sugerem que a investigao pode reunir
informao relevante sobre o bem-estar humano para ajudar os juristas
219
.
Se perguntarmos quantos trabalhos acadmicos de economistas, h trs dcadas,
utilizaram a palavra felicidade, a resposta ser direta: nenhum. Graham fala que, em
2007, o nmero de textos com a palavra felicidade no ttulo nos jornais de economia,
ultrapassava a espantosa marca de 1000
220
.
A Pesquisadora lembra que Richard Easterlin foi o primeiro economista
moderno a, em 1970, rever o conceito de felicidade. Ele explorou a relao entre os
nveis mdios de felicidade e os rendimentos per capita de um pas em vrias dcadas.
Sua concluso aponta um paradoxo: os nveis mdios de felicidade no acompanharam
o crescimento material do pas em termos de riqueza e de sade ao longo do tempo.
Carol Graham interpreta o Paradoxo como sendo a prova de que as pessoas entraram
na corrida do hedonismo: as aspiraes aumentam a par do rendimento e, satisfeitas as
necessidades bsicas, o que mais interessa para o bem-estar so os nveis relativos de
rendimento e no os nveis absolutos
221
.
Graham nos lembra tambm da importante teoria do ponto fixo, veiculada por
psiclogos, segundo a qual cada pessoa tem um nvel de felicidade a que retorna
sempre, ao longo do tempo, mesmo aps grandes eventos, como ganhar na loteria ou
um divrcio. Apesar dessa constatao, isso no quer dizer que durante o perodo no
qual as pessoas estiveram infelizes elas no tenham sofrido bastante, o suficiente para
que a dor seja objeto da ateno da jurisdio constitucional ou dos formuladores das
polticas pblicas. Durante esse perodo, os prejuzos podem ser imensos, razo pela
qual o ordenamento jurdico poderia atuar para minimizar essa cruel sensao.


219
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, pp. 37-38.
220
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 22.
221
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 48.


- 95 -

4.2 Os Nmeros no Ocidente

Os reflexos da teoria da felicidade nas polticas pblica algo incontroverso.
Carol Graham menciona estudos sobre a tributao mostrando que o aumento dos
impostos sobre comidas hiper-calricas aumenta a felicidade dos obesos, pois lhes d a
sensao de ajuda externa s pretenses de ter uma vida mais saudvel. O mesmo
acontece com os fumantes
222
.
Vimos que o economista Richard Esterlin, desde 1970, mostra que o fato de as
naes ficarem mais ricas, no torna seus cidados igualmente mais felizes. Estudos tm
provado que para a maioria dos ocidentais a vida no melhorou desde 1950. Outra
evidncia testada examinando-se a mesma pessoa ao longo da sua vida. Comprova-se
que ela no se tornou mais feliz, mesmo tendo se tornado mais rica. A Blgica tem
experimentado ndices decrescentes de felicidade. Na Europa Continental, h uma
ligeira tendncia ascendente na felicidade, especialmente na Itlia, havendo uma queda
acentuada na Blgica
223
. A seguir, temos uma pesquisa que compara o nvel mdio de
satisfao com o poder de compra correspondente a cada pas (100 = Estados Unidos).
Trata-se de uma pesquisa internacional envolvendo dezenas de milhares de adultos.

PAS SATISFAO COM A VIDA PODER DE COMPRA
Bulgria 5,03 22
Rssia 5,37 27
Bielo-Rssia 5,52 30
Letnia 5,70 20
Romnia 5,88 12
Estnia 6,00 27
Litunia 6,01 16
Hungria 6,03 25
Turquia 6,41 22
Japo 6,53 87
Nigria 6,59 6

222
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 260.
223
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 48.


- 96 -

Coria do Sul 6,69 39
ndia 6,70 5
Portugal 7,07 44
Espanha 7,15 57
Alemanha 7,22 89
Argentina 7,25 25
Repblica
Popular da
China
7,29 9
Itlia 7,30 77
Brasil 7,38 23
Chile 7,55 35
Noruega 7.68 78
Finlndia 7,68 69
Estados
Unidos
7,73 100
Holanda 7,77 76
Irlanda 7,88 52
Canad 7,89 85
Dinamarca 8,16 81
Sua 8,36 96

O PhD em psicologia, Martin Seligman, estabeleceu uma equao para a
felicidade: H = S + C + V em que H (happiness) o seu nvel constante de felicidade, S
(set range) so seus limites estabelecidos, C (circumstances) so as circunstncias da
vida e V (voluntary) representa os fatores que obedecem ao seu controle voluntrio.
Segundo Seligman, analisando a pesquisa acima, o poder geral de compra do pas e a
satisfao mdia com a vida guardam correlao. Contudo, assim que o PIB atinge e
excede 8 mil dlares por pessoa, a correlao desaparece e o aumento da riqueza no
indica maior satisfao com a vida. Para ele os suos ricos so mais felizes que os
blgaros pobres, mas a riqueza tem pouca importncia quando se trata de um cidado da
Irlanda, Itlia, Noruega ou dos Estados Unidos. Brasil, China continental e Argentina


- 97 -

encontra-se muito mais satisfao na vida do que seria de supor com base em sua
riqueza. Para Seligman:

Os valores culturais de Brasil e Argentina e os valores polticos da China podem
servir de apoio emoo positiva, e a difcil emergncia do comunismo
(acompanhada de mudanas sociais e da deteriorizao da sade) provavelmente
reduz a felicidade no Leste Europeu
224
.

O argumento do Psiclogo dirige aos nossos valores culturais as razes do
elevado ndice de felicidade. Alm disso, veremos os fatores relativos adaptao e,
principalmente, o fato de a felicidade aumentar bastante quando se sai da pobreza ou se
ascende a novos status sociais, fenmeno experimentado recentemente por milhes de
brasileiros, como mostra a pesquisa do IPEA sobre a qual teceremos consideraes.
Na filosofia, Schopenhauer afirmou que a alegria e a melancolia humanas no
so determinadas pelas circunstncias externas, pela riqueza ou posio social, j que
pelo menos encontramos rostos felizes igualmente entre os pobres e entre os ricos
225
.
Esse raciocnio serve de lastro terico ao que se viu em naes como China, ndia e
Nigria. Para Seligman, o alto nvel de satisfao das naes mais pobres China,
ndia e Nigria, nos diz que o dinheiro no necessariamente compra a felicidade,
mxima que ganha reforo quando se v na pesquisa que o aumento do poder de compra
nos pases ricos, como Estados Unidos, Frana e Japo, alm do dobro, nos ltimos
cinquenta anos no foi suficiente para aumentar a satisfao com a vida
226
. Aristteles
dizia que, quanto vida [caracterizada] pela acumulao de dinheiro, trata-se de um
tipo forado de vida e fica claro que a riqueza no o bem objeto de nossa busca,
porque s um bem na medida em que til
227
.
De posse de dados que demonstram uma estagnao - ou mesmo diminuio - do
nvel de felicidade de naes ricas e desenvolvidas, abre-se espao para mais uma

224
SELIGMAN, Martin E. P. Felicidade autntica: usando a nova psicologia positiva para a realizao
permanente. Traduo Neuza Capelo. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 91.
225
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: expoxta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001. Breves Encontros, p. 32.
226
SELIGMAN, Martin E. P. Felicidade autntica: usando a nova psicologia positiva para a realizao
permanente. Traduo Neuza Capelo. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, pp. 90-91.
227
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 43.


- 98 -

contribuio filosfica de Arthur Schopenhauer, para quem a riqueza assemelha-se
gua do mar; quanto mais dela se bebe, mais sede se tem
228
.

4.3 Medidas da Felicidade Interna Bruta

O socilogo holands, Ruut Veenhoven, nos traz um grfico sobre a mdia de
felicidade em oito pases europeus, nos Estados Unidos e no Japo, demonstrando que,
mesmo com a evoluo de renda obtida em todas as naes pesquisadas, os ndices de
felicidade continuam os mesmos ou levemente mais baixos:

Outro grfico mostra a disperso dos ndices de satisfao de vida na Unio
Europia:

228
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: expoxta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001. Breves Encontros, p. 27.


- 99 -


Para Veenhoven, elementos colhidos em suas pesquisas sugerem que h boas
razes para crer que uma justia social ir melhorar o nvel de felicidade de uma nao.
Essa expectativa corroborada por meio de correlaes com o Estado de Direito,
respeito pelos direitos civis e ausncia de corrupo
229
. A partir do momento em que o
Socilogo afirma que o Estado de Direito e o respeito pelos direitos civis so elementos
decisivos na maximizao da felicidade das sociedades, estabelece-se uma conexo
direta entre a felicidade e o constitucionalismo. O estabelecimento dos Estados, fiados
no respeito ao que se convencionou chamar de direitos fundamentais, corresponde a um
decisivo fator de impacto na felicidade das sociedades contempladas pelo projeto de
vida coletiva. Se nos convencermos da fora que as Cortes Constitucionais exercem na
concretizao dessa aspirao, ento no seria exagero concluir que elas, da mesma
forma, so decisivas para as sensaes de bem-estar dos povos.
So ricos os dados trazidos na apresentao Medidas da Felicidade Interna
Bruta, feita pelo Socilogo, na OCDE, em abril de 2007, em Roma, na conferncia
Mensurabilidade e Relevncia Poltica da Felicidade. Partindo da premissa de que a
felicidade seria o gozo da vida como um todo, ela pode ser medida utilizando perguntas
diretas a serem aplicadas em pesquisas feitas em larga escala com a populao em geral.
As respostas das pessoas pesquisadas geram quatro medidas de felicidade das naes: 1)
A felicidade mdia, 2) Anos de vida feliz, 3) A desigualdade da Felicidade e 4) A

229
Apresentao feita na OCDE na conferncia medidas e relevncia poltica da felicidade, 02-03 de abril
de 2007, intitulada Medidas da Felicidade Nacional Bruta, de autoria do socilogo holands Ruut
Veenhoven, da Erasmus University Rotterdam. Disponvel em:
www.oecd.org/site/worldforum06/38704149.pdf.


- 100 -

desigualdade ajustada da Felicidade. Aps realizar vrias comparaes entre os nmeros
apresentados por pesquisas que levam essas quatro medidas em considerao, Ruut
Veenhoven conclui que a felicidade um objetivo poltico realista e que a felicidade de
um grande nmero de pessoas aparentemente possvel na sociedade moderna, assim
como o aumento do nvel de felicidade existente
230
. O que ele faz, com sua concluso,
abrir uma ampla avenida para que os pases pensem mais a respeito da felicidade dos
seus cidados. A maioria dos ganhos em felicidade vem de polticas que se concentram
em liberdade e justia. Inegvel, portanto, o relevo das constituies, uma vez que so
responsveis por garantir, por meio da jurisdio constitucional, as liberdades lanadas
e mesmo o ideal de justia decorrente do ordenamento jurdico vigente.
Crescimento econmico no acrescenta muito para a felicidade em naes ricas,
assim como a reduo de diferenas de renda ou uma maior segurana social. Isso no
quer dizer que a felicidade seja indiferente a condies bsicas de sobrevivncia. Linda
Keller adverte que enquanto parecer impossvel fixar uma definio precisa de
felicidade, razovel concluir que essa busca exige certamente condies econmicas
bsicas
231
. A sabedoria de Aristteles dizia que sem o mnimo necessrio existncia
no possvel sequer viver, e muito menos viver bem.
Veenhoven incorpora o ideal utilitarista esboado por Bentham ao afirmar que
a felicidade uma preocupao crescente na agenda poltica e isso requer medidas
adotadas pelas naes na criao de uma grande felicidade para um grande nmero de
pessoas. Isso seria feito da mesma forma que se elabora medidas de sucesso na
criao de riqueza, como o PIB. O que o Socilogo demonstra o real interesse das
mais variadas esferas da cincia no estudo consistente acerca da felicidade dos povos,
provando que no estamos transitando em bales de ensaio, ou seja, que podemos
construir uma teoria da felicidade aliada ao constitucionalismo contemporneo.





230
Apresentao feita na OCDE na conferncia medidas e relevncia poltica da felicidade, 02-03 de abril
de 2007, intitulada Medidas da Felicidade Nacional Bruta, de autoria do socilogo holands Ruut
Veenhoven, da Erasmus University Rotterdam. Disponvel em:
www.oecd.org/site/worldforum06/38704149.pdf.
231
Linda M Keller, 'The American Rejection of Economic Rights as Human Rights & the Declaration of
Independence: Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?' (2003) 19 N.YL. Sch. J.
Hum. Rts. 557, p. 613.


- 101 -

4.4 O Comunicado IPEA n 158/2012: O Brasil e a Felicidade

Quando as pessoas se tornam mais ricas em comparao com outras pessoas,
tornam-se mais felizes. Mas quando sociedades inteiras se tornam mais ricas, no se
tornam mais felizes. Essa a concluso que nos traz Richard Layard, ao analisar
pesquisas a respeito. Tendo os pases industriais do Ocidente como foco, comprova-se
que os mais ricos no so mais felizes do que os mais pobres e que nos pases com mais
de 20 mil dlares per capita a renda adicional no est associada felicidade extra. Por
sua vez, quanto a pases como a ndia, o Mxico, as Filipinas, o Brasil e a Coria do
Sul, colhe-se evidncias de que sua felicidade mdia aumentou motivado pelo fato de
que a renda extra realmente valiosa quando tira as pessoas da pura pobreza fsica,
comprovando-se uma das crenas dos economistas do sculo XIX: a felicidade extra
proporcionada pela renda extra maior quando voc pobre e diminui constantemente
medida que voc se torna mais rico
232
.
Derek Bok afirma que o crescimento econmico aumenta o bem-estar
substancialmente apenas em pases relativamente pobres, onde a maioria das pessoas
tinham muito pouco para atender s suas necessidades bsicas
233
. A concluso : o
efeito da renda na felicidade maior nos pases mais pobres, onde as pessoas esto mais
perto da linha da pobreza. O pobre sente-se mais feliz com sua majorao de renda
ainda que singela -, do que o rico.
Nesse trabalho s nos valemos de uma pesquisa genuinamente brasileira e h
razes para isso. Estamos nos referindo anlise do Ipea divulgada em dezembro de
2012 por meio do Comunicado do Ipea - 2012 - Dezembro - n 158, intitulado 2012:
Desenvolvimento Inclusivo Sustentvel
234
.
O primeiro motivo foi a confiabilidade do Instituto. Em seguida, a atualidade do
estudo. Outra razo foi a equivalncia na utilizao das expresses felicidade e bem-
estar, assim como defendemos haver no constitucionalismo brasileiro e na Constituio
Federal de 1988, que trouxe um subsistema constitucional da felicidade baseado na

232
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 51.
233
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 13.
234
O Ipea aplicou em outubro perguntas padronizadas de questionrios internacionais em 3.800
domiclios e confirmou o alto grau de felicidade prevalecente no pas. Em uma escala de 0 a 10, os
brasileiros do, em mdia, nota 7,1 para suas vidas. Esse nvel colocaria o pas em 16 lugar entre 147
pases pesquisados no Gallup World Poll, que apontava uma felicidade mdia de 6,8 no Brasil em 2010.


- 102 -

proteo do bem-estar em vrios campos da vida coletiva. Por fim, a bibliografia
utilizada no trabalho. Alm de se valerem dos ensinamentos de Carol Graham, cujas
contribuies para essa tese de doutoramento so inestimveis, tambm h fartas
referncias tericas da melhor qualidade, a exemplo de Richard Easterlin, Bruno Frey,
A. Stutzer, Diener Kahneman, Richard Layard, Joseph Stiglitz e Amartya Sen. A
bibliografia guarda toda sintonia com esse trabalho
235
.
Segundo o Ipea, a pergunta feita aos entrevistados foi quanto ao nvel de
bemestar. O Comunicado esclarece:

a principal ideia que o conceito de felicidade subjetiva nos possibilitaria captar
diretamente o bemestar humano, em vez de mensurar renda ou outras coisas que
no so exatamente o que as pessoas querem ao fim e ao cabo, mas que so, ao
contrrio, os meios atravs dos quais se pode conseguir ou no usufruir da
felicidade.

O Comunicado mostra que a nota mdia de felicidade brasileira hoje 7,1, o que
nos colocaria em 16 lugar entre 147 pases segundo dados do Gallup World Poll de
2011, demonstrando avano frente o 22 lugar entre 132 pases em 2006. Em 2010, a
felicidade mdia dos brasileiros era de 6,8. Quanto ao impacto da renda na felicidade, a
nota mdia de satisfao com a vida de quem recebe mais de 10 salrios mnimos 8,4,
contra 6,5 de quem vive apenas com o mnimo e 3,7 dos sem renda. A regio mais feliz
do pas o Nordeste, com mdia de 7,38. Se fosse um pas, estaria em 9 lugar no
ranking global, entre a Finlndia e a Blgica. As mdias das demais regies so 7,37 no
CentroOeste, 7,2 no Sul, 7,13 no Norte e 6,68 no Sudeste.
Analisando os dados do Gallup World Poll de 2006, quanto ao impacto da renda
ao nvel mundial sobre a satisfao com a vida, mostra que Togo ocupa a lanterninha
com 3,2 numa escala de 0 a 10 e a Dinamarca, o pice com 8,02. O Comunicado Ipea
esclarece que o Brasil est numa posio mais para a nao europia do que para a
africana, atingindo naquele ano 6,64, acima da norma internacional de felicidade dado o
seu PIB per capita. Quando se compara pessoas com os mesmos atributos de sexo,

235
EASTERLIN, Richard A. "Does economic growth improve the human lot? some empirical evidence".
University of Pennsylvania, 1974. FREY, B. S.; STUTZER, A. The economics of happiness. Princeton
and Oxford: Princeton University Press, 2002. GRAHAM, Carol. The Pursuit of Happiness: an Economy
of WellBeing. Brookings Institution Press, 2011. KAHNEMAN, D., DIENER, E.; SCHWARZ, N. (Eds.)
Wellbeing: the foundations of hedonic psychology. New York, Russell Sage Foundation, 1999.
KAHNEMAN, D., KRUEGER, A. B. Developments in the measurement of subjective wellbeing.
Journal of Economic Perspective 20(1) Winter, 2006. LAYARD, R. Happiness: lessons from a new
science, Nueva York, Penguin Press. 2005. STIGLITZ, J.; SEN, A e FITOUSI, Report by the
Commission on the Measurement of Economic Performance and Social Progress, 2009. September, 2009.


- 103 -

idade, estado civil, escolaridade e renda familiar, a felicidade cresce com a renda. Para o
Ipea, a renda familiar um determinante da felicidade brasileira
236
.
As pesquisas sobre a felicidade no nordeste mostra uma evoluo boa e
importante, mas ela no pode ser superestimada e parece que h, sim, um exagero de
aspiraes na anlise do IPEA.
evidente a ampliao do poder aquisitivo das pessoas da regio nordeste, mas
esse conjunto de bens materiais no suficiente para manter ascendente o nvel de
felicidade. O ser humano se adapta e as pretenses se ampliam. O equvoco da anlise
remeter ao poder aquisitivo as nicas razes da felicidade e, consequentemente, as
razes pelas quais se deve buscar a felicidade. Mesmo preenchidas materialmente as
pessoas necessitam, para alcanarem seu pleno desenvolvimento, de outros elementos
constitutivos da vida como nos disse Stuart Mill ao falar sobre a liberdade. Outro
elemento a democracia. Viver coletivamente num ambiente no qual se sabe que a sua
opinio considerada e vale tanto quanto a opinio de qualquer semelhante outro fato
que incrementa a felicidade.
Assim, parece superficial a constatao que o incremento no poder aquisitivo
dos nordestinos ampliou a sensao de felicidade das pessoas dessa regio do Brasil e
que, assim, tudo vai bem. Essa ampliao das condies econmicas deve vir aliada
maior participao nas decises pblicas e maior liberdade, alm do combate a
inmeras outras anomalias sociais. Caso no, estamos vendo um mero balo de ensaio.
Podemos ilustrar com o que ocorreu com o mundo depois da Segunda Guerra.
Richard Layard nos diz que apesar de desde a Segunda Guerra Mundial a maior
renda nacional ter propiciado certo aumento na felicidade, essa felicidade extra foi
anulada pelo maior sofrimento causado por relacionamentos sociais menos
harmoniosos. As tendncias depresso, ao alcoolismo e ao crime so indicaes de
que a infelicidade aumentou rapidamente no perodo ps-guerra - afirma. Mesmo com
os investimentos para a reconstruo dos pases derrotados, tivemos depresso,

236
Comunicado do Ipea - 2012 - Dezembro - n 158. 2012: Desenvolvimento Inclusivo Sustentvel. Os
Comunicados do Ipea tm por objetivo antecipar estudos e pesquisas mais amplas conduzidas pelo
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, com uma comunicao sinttica e objetiva e sem a pretenso
de encerrar o debate sobre os temas que aborda, mas motiv-lo. Em geral, so sucedidos por notas
tcnicas, textos para discusso, livros e demais publicaes. Os Comunicados so elaborados pela
assessoria tcnica da Presidncia do Instituto e por tcnicos de planejamento e pesquisa de todas as
diretorias do Ipea. Desde 2007, mais de cem tcnicos participaram da produo e divulgao de tais
documentos, sob os mais variados temas. A partir do nmero 40, eles deixam de ser Comunicados da
Presidncia e passam a se chamar Comunicados do Ipea. A nova denominao sintetiza todo o processo
produtivo desses estudos e sua institucionalizao em todas as diretorias e reas tcnicas do Ipea.


- 104 -

alcoolismo e crime. Os pases reconstrudos no podiam opinar nas decises a serem
tomadas quanto aos seus prprios destinos. Eles estavam sendo beneficiados, mas no
eram ouvidos. Richard Layard d outro exemplo. Ele lembra que os escravos
americanos queriam sua liberdade no porque lhes daria rendas mais altas, mas devido
humilhao de serem escravizados
237
. As escolhas dos seres humanos so a nossa
melhor informao acerca do que torna as pessoas felizes. Como ningum jamais
escolhe voluntariamente a escravido, devemos concluir que os escravos nunca so
felizes. O princpio da utilidade de Bentham quer dizer que os interesses dos muito
impotentes devem ter precedncia sobre os interesses dos poucos poderosos. Tambm
que se um determinado benefcio no puder ser provido a todos, ento ele deve ser
provido a tantas pessoas quantas seja possvel
238
.
Nem mesmo pelo prisma exclusivamente econmico os resultados do IPEA
acerca da felicidade do nordeste brasileiro deve se manter. que, apesar de a aquisio
de bens ampliar a sensao de bem-estar, mais adiante a sociedade ir querer mais,
como a elevao do prprio status. Rafael DiTella e Robert MacCulloch mostram que a
sensao de bem-estar gerada com um aumento salarial dura 1 ano, enquanto que a
gerada pela elevao de status permanece por 5 anos
239
.
Portanto, para que passemos a falar de crescimento e estabilizao da felicidade
na regio nordeste do Brasil, o Governo deve se esforar para, alm da ampliao dos
intitulamentos econmicos das pessoas, tambm incremente o poder de deciso, amplie
o gozo das liberdades, reduza as desigualdades e assegure que a rede de segurana
social funcionar plenamente. Atendidas essas condies, todos os caracteres da teoria
da felicidade estariam contemplados.

4.5 O Risco das Comparaes

Comparaes com referenciais distantes da nossa realidade tendem a nos trazer
infelicidade. Esse mais um resultado obtido aps a realizao de pesquisas por
amostragem que demonstram a atualidade de um raciocnio filosfico. Sneca j dizia:

237
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008. p. 53.
238
Apud MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 19.
239
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011.


- 105 -

nunca sers feliz enquanto te atormentares porque outro mais feliz
240
. Uma
interessante pesquisa foi realizada em Harvard. Os elementos so os seguintes:

Suponha que lhe pedissem para escolher viver em dois mundos imaginrios, onde os
preos fossem os mesmos: No primeiro mundo voc ganha 50 mil dlares por ano,
enquanto as outras pessoas ganham 25 mil (em mdia); No segundo voc ganha 100
mil dlares por ano, enquanto as outras pessoas ganham 250 mil (em mdia). Qual
voc escolheria?
241
.

A maioria dos estudantes de Harvard respondeu: o primeiro tipo de mundo.
H muitos casos em que as pessoas melhoraram objetivamente de vida, mas se
sentiram subjetivamente piores. Vale citar o exemplo da Alemanha Oriental. L, o
padro de vida das pessoas empregadas subiu aps 1990, mas o nvel de felicidade caiu,
pois com a reunificao da Alemanha os habitantes da Alemanha Oriental comearam a
se comparar com os da Alemanha Ocidental, em vez de com os outros pases do antigo
bloco sovitico
242
. Interessante lembrar, nesse aspecto, das lies filosficas de Madame
du Chtelet, para quem uma das coisas que mais contribuem para a felicidade
contentar-se com sua situao, e preocupar-se mais com torn-la feliz do que com
mud-la. Quanto ao grande segredo da felicidade, ela diz: moderar os desejos e amar
as coisas que se possui
243
.
Nos Estados Unidos, a felicidade das mulheres diminuiu em relao dos
homens. Para Layard talvez agora elas se comparem mais diretamente com os homens
do que antes e por isso se concentrem mais nas diferenas ainda existentes. Outro
importante estudo sugere que se as outras pessoas ganham 1% a mais que voc, sua
felicidade diminui um tero, tanto quanto aumentaria se voc ganhasse 1% a mais. Se a
renda de todos aumentasse igualmente, sua felicidade aumentaria, mas apenas dois tero
do que aumentaria se apenas sua renda crescesse
244
.
Esse acirramento competitivo est muito ligado renda mormente com a
consolidao do capitalismo -, e no se verifica em outros valores como, por exemplo, o
lazer. Pesquisadores de Harvard apresentaram aos estudantes dois mundos alternativos:

240
Sneca, De ira, iii, 30, 3.
241
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 59.
242
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 63.
243
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 7 e 24.
244
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 65.


- 106 -


i) Voc tem duas semanas de frias e os outros tm uma semana;
ii) Voc tem quatro semanas de frias e os outros tm oito semanas.

Apenas 20% escolheram o primeiro mundo mostrando que a maioria das
pessoas no tem sentimentos de rivalidade em relao ao lazer
245
.
O que se prova nesse ponto que as comparaes, to estimuladas em ambientes
competitivos, podem trazer uma sensao de frustrao e impossibilitar o pleno
desenvolvimento da felicidade. A partir do momento em que escolhemos grandes
referenciais a serem perseguidos, passamos a correr o risco de frustrao profunda
quando no alcanamos esse objetivo. Por outro lado, mesmo que alcancemos,
rapidamente iremos nos adaptar e, ento, buscar um outro elemento como meta. Aqui
surge, claro, a dvida sobre se isso, apesar de angustiante, no trazia desenvolvimento
ao homem e, tambm, a prpria sociedade.




















245
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008. p. 66.


- 107 -

5. A DETURPAO DA TEORIA DA FELICIDADE NO REINO DO BUTO

5.1 O Discurso Corrompido

A ideia de um direito felicidade ou de uma teoria da felicidade no pode
abrir portas para exageros, muito menos para demagogias ou manipulaes.
importante que saibamos situar bem a questo da felicidade como objetivo do
constitucionalismo, sob pena de desvirtuarmos essa doutrina e criarmos um discurso
legitimador perigoso. No podemos dirigir os estudos sobre a teoria da felicidade de
modo a enfraquecer suas premissas em razo da utilizao incriteriosa de seus
ensinamentos. John Rawls j refletia a respeito do assunto. Ele traz um histrico das
interferncias injustificadas de naes sobre pases mais frgeis:

(...) dadas as deficincias de regimes atuais alegadamente constitucionais e
democrticos, no surpresa que intervenham muitas vezes em pases mais fracos,
inclusive os que exibem alguns aspectos de democracia, ou mesmo que travem
guerras por razes expansionistas. Quanto a primeira situao, os Estados Unidos
derrubara as democracias de Allende, no Chile, Arbenz, na Guatemala, Mossadegh,
no Ir e, alguns acrescentariam os sandinistas, na Nicargua. Quaisquer que sejam os
mritos desses regimes operaes ocultas foram levadas a cabo por um governo
movido por interesses monopolistas e oligrquicos, sem o conhecimento nem a
crtica do pblico. Esse subterfgio tornou-se mais fcil pelo recurso conveniente
segurana nacional no contexto da rivalidade entre as superpotncias, que permitia
s tais pequenas democracias, por mais implausvel que fosse, serem apresentadas
como um perigo.
246


Como se v, a doutrina constitucional pode ser desviada de suas finalidades. Isso
no deve ocorrer com a teoria da felicidade.
A doutrina libertria tem questionado a capacidade do governo de promover o
bem-estar, mas no o faz alegando que a felicidade um objetivo inadequado para os
lderes polticos perseguirem. O que os libertrios defendem que a esfera privada o
caminho mais seguro para atingir esse objetivo. Os adeptos dessa corrente querem
afastar a possibilidade de fomentarmos um Nanny State, uma concepo de Estado que
se esforce tanto para proteger os cidados das intempries naturais da vida, que eles
destruam sua auto-confiana e no consigam crescer fortes e independentes
247
.

246
RAWLS, John. O direito dos povos. Traduo de Lus Carlos Borges; reviso tcnica Srgio Srvulo
da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 66-69.
247
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 47.


- 108 -

A virtude est no meio. No acreditamos que o Estado deve montar pautas de
felicidade e imp-las aos cidados. Contudo, reconhecemos que as identificaes das
insatisfaes coletivas, no que diz respeito ao bem-estar, podem servir de norte
formulao de polticas pblicas e de elemento informacional aos julgadores no mbito
da jurisdio constitucional. No enxergamos totalitarismos a. importante que
saibamos que o Governo pode, sim, contribuir com a felicidade coletiva. Todavia,
devemos reconhecer em quais termos deve faz-lo. Para isso, vamos conhecer alguns
episdios ocorridos no Reino do Buto, como ilustrao da deturpao da felicidade.

5.2 O Reino do Buto e a Felicidade

O Reino do Buto fica na sia, na Cordilheira do Himalaia. Ao norte, est a
China. Ao sul, a ndia. Sua capital Thimpu, a 3.150 metros de altitude. L existe uma
nica estrada, estreita e sinuosa, que corta o pas. H muitos pontos tursticos, como
Dochu La, um lugar para oraes, que rene 108 pequenos templos. A cada momento se
est diante de conjuntos de stupas, lugares sagrados, no qual se reverencia Buda e se faz
pedidos. Esses pedidos so feitos da seguinte maneira: os butaneses penduram nas
rvores pequenas bandeiras com versos sagrados. Quando o vento sopra, a paz, a
compaixo e a sabedoria se espalham por toda a regio.
No incio de sua histria, o pas budista era governado por um Lama, o chefe da
religio. No incio do sculo 20, religio e governo foram separados. Buto passou a ser
um reino. O primeiro rei e os sucessores mantiveram o pas dentro de um isolamento
absoluto. H cerca de 60 anos ele comeou a ter contato com o mundo.
Em 1974, Sigme Singye Wangchuck, com 18 anos, assumiu o trono. Ele no
queria repetir os erros de outros pases, como a falta de harmonia familiar, o excesso de
consumo e a falta de cuidado com a natureza. Em discurso, profetizou: A Felicidade
Interna Bruta muito mais importante do que o Produto Interno Bruto. Hoje,
Wangchuck no mais o rei, tendo passado a coroa a seu filho primognito em 2005, de
pouco mais de 30 anos.
O pas completou uma transio bem sucedida de uma monarquia absoluta
hereditria para uma monarquia constitucional, com um parlamento bicameral eleito em
2008, marcando o passo final na transio para uma democracia parlamentar. Em 2008,
ganhou tambm a sua Constituio. Hoje, tem populao de aproximadamente 700.000


- 109 -

habitantes. O rei, Jigme Khesar Namgyel Wangchuck, o chefe de Estado, e o poder
executivo exercido pelo gabinete, liderado pelo primeiro-ministro, Jigme Thinley.
A Suprema Corte o mais alto tribunal de justia e foi instalada dia 21 de
fevereiro de 2010. Tem competncia recursal, consultiva e extra-territorial. Quando um
caso, no coberto ou parcialmente abrangido por qualquer legislao em vigor, for
submetido a julgamento, ela ter competncia originria sobre ele. Sua competncia
extra-territorial deve ser exercida luz dos princpios de Direito Internacional.
composta pelo Chief Justice e por quatro juzes associados. O mandato do Chief Justice
de cinco anos ou at atingir a idade de sessenta e cinco anos, o que ocorrer primeiro.
Ele nomeado entre os Drangpons da Suprema Corte ou entre juristas eminentes pelo
Druk Gyalpo, em consulta com a Comisso Nacional de Justia. Os juzes associados
trabalham por dez anos ou at atingir a idade de 65 anos, o que ocorrer primeiro.
A Constituio do Buto tratou abertamente da felicidade. O prembulo firma o
compromisso de fortalecer a soberania do Buto, para assegurar as bnos da
liberdade, para assegurar a justia e a tranquilidade e para reforar a unidade, felicidade
e bem estar das pessoas por todo o tempo. Segundo o art. 9, 2, como princpios da
poltica estatal, o Estado deve se esforar para promover as condies que possibilitem
alcanar a Felicidade Nacional Bruta (Gross National Happiness). O artigo 20,
voltado ao Poder Executivo, afirma que o Governo deve proteger e fortalecer a
soberania do Reino, proporcionar boa governana, e garantir a paz, segurana, o bem-
estar e a felicidade das pessoas. O ltimo trecho do Hino Nacional do Buto, registra:
Que o sol de paz e felicidade brilhem sobre todas as pessoas.

5.3 Resultados Alvissareiros

O Reino do Buto estabeleceu quatro pilares da Felicidade Nacional Bruta, que
seriam: (i) boa-governana e democratizao; (ii) desenvolvimento scio-econmico
estvel e equitativo; (iii) proteo ambiental; (iv) preservao da cultura. Alm de
estabelecer esses princpio gerais, o governo produziu 72 indicadores para medir o
progresso do pas considerando a felicidade. O governo central se organizou visando
garantir que todas as polticas pblicas fossem pensadas e executadas visando tais
indicadores. Muito progresso j ocorreu.
Aps a adoo do critrio da felicidade, o Reino do Buto passou a ter uma
renda per capita bruta substancialmente superior da ndia. A expectativa mdia de


- 110 -

vida subiu de 43 anos, em 1982, para 66 anos, hoje. A mortalidade infantil caiu de 163
mortes por 100 mil nascimentos para 40. Novas escolas e clnicas surgiram em todo o
pas. Os ndices de alfabetizao aumentaram de 10%, em 1982, para 66% atualmente.
Segundo recente pesquisa do Banco Mundial, a qualidade da governana ainda no se
aproxima dos padres ocidentais, mas tem melhorado constantemente e agora ocupa
posio bem acima que a ndia e a China, e muito acima do Nepal
248
.
Apesar desse progresso, muitas crticas tm sido feitas por estudiosos que
entendem que esse avano se deu graas ao desrespeito a direitos fundamentais. Vamos,
no tpico seguinte, tratar dessas crticas. O nosso marco terico ser Fernand de
Varennes, da Universidade de Hong Kong, que se dedicou a estudar o Reino do Buto e
suas violaes aos direitos fundamentais usando, para isso, do discurso da felicidade.
Mais frente trabalharemos o relatrio da ONU, de 2010, sobre o pas.

5.4 As Crticas

Fernand de Varennes tem viso crtica sobre a Constituio do Reino do Buto.
Para ele, trata-se de um documento profundamente perturbador, uma lamentvel
aberrao constitucional. Isso porque exclui vasto segmento da populao do Buto
da possibilidade de desfrutar do mais bsico dos direitos humanos, numa tentativa de
assegurar o domnio de determinados grupos tnicos - e a excluso de outros baseados
unicamente em sua etnia
249
.
Para o Professor, a Constituio no reconhece a diversidade do pas,
pretendendo garantir o seu imperativo cultural e monolnge, sua viso mono-
religiosa aplicada contra a vontade das minorias e em violao a direitos fundamentais.
O art. 6 reconhece dois tipos de cidados: o natural e o por naturalizao. A
menos que uma pessoa seja capaz de mostrar que ambos os pais tm cidadania butanesa
- e isso poderia afetar muitos nepaleses tnicos - eles no so considerados cidados
naturais do pas. Quase todos os refugiados nepaleses fora do Buto (apenas 239 foram

248
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 3.
249
VARENNES, Fernando. Constitutionalising discrimination in Bhutan: The emasculation of human
rights in the Land of the Dragon. Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law 2: 47-76, 2008.
Printed in the Netherlands.


- 111 -

considerados cidados) precisam ser naturalizados
250
. As exigncias para a concesso
da cidadania chega a ser extica: (i) capacidade de falar e escrever Dzongkha; (ii) ter
um bom conhecimento da cultura, costumes, tradies e histria do Buto; (iii) nenhum
registro de ter falado ou agido contra o Tsawa-Sum (conceito que abrange o Rei, o pas
e as pessoas do Buto). At a legislao infraconstitucional navega no oceano do atraso.
A Lei do Casamento, de 1980 (alterada em 1996), dispe que:

Indivduos casados com um no-butans no poderia obter certas promoes no
servio pblico, no poderia trabalhar no departamento de defesa ou do Ministrio
dos Negcios Estrangeiros, no tinham direito a uma gama de servios, tais como
distribuio de terra, emprstimos de dinheiro, sementes para cultivo,
tratamento no estrangeiro, etc.

As escolas do Buto ensinam a lngua inglesa e a Dzongkha. Nenhuma
instituio oferece o nepals. Isso impacta as crianas componentes das minorias
nepaleses, impedidas de manterem sua cultura, sua religio ou falar em sua prpria
lngua. Crianas geradas deste casamento misto no conquistaram automaticamente o
direito cidadania e no vo automaticamente s escolas. A deciso atingia a minoria
de lngua nepalesa. Para Fernand de Varennes, essa limitao de direitos provoca riscos
imensos de misria permanente para uma minoria, decorrente da negao do direito
terra para os no-cidados, essencialmente os adeptos da lngua Nepali, os hindus, os
refugiados ou aqueles que no conseguem provar que so cidados de sangue puro
251
.
Discorrendo acerca das chances da teoria da felicidade ser maltratada pelo uso
paternalista por parte do governo, Derek Bok chama a ateno para o risco de impor
regras quanto felicidade por decreto. Para ele, em uma democracia, os lderes
polticos so representantes dos cidados, eleitos para promover o bem-estar do povo,
no para impor sua prpria concepo de uma vida exemplar
252
. Seria claramente
inadequado forar os cidados a mudar seu comportamento obrigando-os a participar de
uma igreja ou de um servio comunitrio com base em uma pesquisa que mostrasse que
essas atividades tendem a ser acompanhada por um maior bem-estar.

250
VARENNES, Fernando. Constitutionalising discrimination in Bhutan: The emasculation of human
rights in the Land of the Dragon. Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law 2: 47-76, 2008.
Printed in the Netherlands.
251
VARENNES, Fernando. Constitutionalising discrimination in Bhutan: The emasculation of human
rights in the Land of the Dragon. Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law 2: 47-76, 2008.
Printed in the Netherlands.
252
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 46.


- 112 -

No Reino do Buto, aps terem notcia de prises arbitrrias na regio sul,
seguidas de tortura e estupro, moradores comearam a fugir, temendo se tornarem
vtimas de tais violaes. A partir de meados de 1992, medidas administrativas
comearam a ser tomadas no sentido de forar essas pessoas a deixarem o pas,
inclusive por meio das assinaturas da chamada forma de migrao voluntria,
seguidas de ameaas de multas ou priso. Tambm houve quem deixasse o Buto pelo
fato de em suas comunidades aldes terem sofrido punies coletivas pelas autoridades
locais, aps um assassinato ou roubo em da localidade, atribudos aos anti-
nacionais
253
. Fernando afirma que, se por um lado o Buto apresentado como
inovador, com o seu desenvolvimento sendo guiado pela filosofia da Felicidade
Nacional Bruta, que enfatiza um equilbrio entre bem-estar material, espiritual,
emocional e cultural de um indivduo e a sociedade, isto foi anulado por polticas
governamentais, legislao e a prpria Constituio, que negam qualquer considerao
s necessidades de quem no tradicionalmente budista, a maioria tnica butanesa
254
.

5.5 O Autoritarismo da Felicidade

No Reino do Buto, discusses sobre as minorias constituem um tabu. O Human
Rights Report, da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 2010, ilustrativo.
Segundo a Constituio, com a finalidade de concretizar um dos pilares da
felicidade fixada pelo governo, a cultura do pas deve ser preservada a qualquer custo.
Nessa linha, uma lei determina que os cidados obedeam ao cdigo de vestimenta
nacional e, ao entrarem em prdios pblicos, durante o dia, usem as roupas expostas no
Cdigo. Tambm h restries liberdade acadmica ou a eventos culturais. A
legislao probe que pessoas no-butanesas casadas com butaneses promovam
qualquer religio diferente do budismo. Uma lei aprovada em 1992 probe a crtica ao
rei e ao sistema poltico. O relacionamento entre pessoas do mesmo sexo crime. O
Governo restringiu a posse de meios de comunicao e de licenciamento de jornalistas.
Ele monitora a internet e bloqueia o que considera pornogrfico. H cerca de 30.000
usurios da Internet (0,4% da populao) durante o ano
255
.

253
Amnesty International, Bhutan: Forcible E-ile. Al Index - ASA 14/04/94, August 1994.
254
VARENNES, Fernando. Constitutionalising discrimination in Bhutan: The emasculation of human
rights in the Land of the Dragon. Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law 2: 47-76, 2008.
Printed in the Netherlands.
255
Amnesty International, Bhutan: Forcible E-ile. Al Index - ASA 14/04/94, August 1994.


- 113 -

Todavia, a chegada da internet tem ameaado a postura ortodoxa de preservao
da cultura nacional. Jovens tem sado do campo em direo ao divertimento da cidade,
contribuindo para a elevao do ndice de desemprego na capital, aumentando a
quantidade de roubos e tornando crescente o problema do uso de drogas
256
.
H, no Buto, o peridico mensal Reporter Buto, dedicado aos nepaleses
refugiados. Shanti Ram Acharya, jornalista do peridico, foi condenado a sete anos e
meio de priso, em janeiro de 2009. Ele havia sido preso por supostas atividades
subversivas (fotografar um posto do exrcito)
257
.
Em Nepali, rea no sul do pas que abriga nepaleses, escolas locais foram
abandonadas pelo governo no incio de 1990. As poucas crianas que ainda
freqentavam as escolas pblicas foram obrigadas a aprender na lngua imposta pelo
governo, praticar a religio oficial, e seguir as suas tradies.
Apesar de a Constituio prever o direito de se reunir pacificamente, todos os
manifestantes devem primeiro obter a aprovao do governo antes de encenar
manifestaes pblicas.
Havendo previso de liberdade de associao, s sero admitidos como partidos
polticos, aqueles grupos no prejudiciais paz e unidade do pas. O Organizados
pela Vida do Nepal, voltado para os refugiados, teve suas atividades reputadas ilegais,
terroristas, e antinacionais.
O Governo fez um censo em 1985 que resultou na cassao da cidadania de
muitos nepaleses. Todos os que comprovassem a posse de terras a partir de 1958
receberiam a cidadania. O censo foi repetido em 1988-89 nos distritos do sul, e aqueles
que perderam a cidadania em 1985, foram novamente entrevistados. O governo, ento,
rotulou como imigrantes ilegais aqueles que no poderiam cumprir os novos requisitos
de cidadania, que eram mais rigorosos. A partir de 1990, o governo expulsou um grande
nmero de nepaleses, que passaram a residir em campos de refugiados no Nepal.
Cerca de 89.000 pessoas que falam nepals esto como refugiados butaneses no
Nepal, sem qualquer cidadania. Um programa de reassentamento de grande escala foi
iniciado em 2007. Em setembro de 2009, mais de 78 mil refugiados manifestaram
interesse em reassentamento, e mais de 20 mil haviam deixado os campos no Nepal para

256
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 3.
257
Em: http://www.bhutannewsservice.com/tag/shanti-ram-acharya/feed/ . Acesso mar/2013.


- 114 -

pases outros. Em 2005, o Censo Nacional excluiu 13% da populao de lngua
nepalesa do direito de votar. Eles foram considerados no-nacionais
258
.
A felicidade da populao do Buto tem sido assegurada pelo Governo debaixo
de pau. No parece ser esse o caminho que almejamos, principalmente pelo fato de a
nossa teoria da felicidade estar absolutamente atrelada ao constitucionalismo
contemporneo, aos direitos fundamentais e ao exerccio da jurisdio constitucional.
Temticas como liberdade, igualdade e segurana no podem estar afastadas de
qualquer noo de felicidade que se venha a esboar.

5.6 Calibrando o Paternalismo

Esse captulo trata da possibilidade de o direito felicidade descambar para
aes autoritrias por qualquer dos braos do Estado. Trabalhamos o caso do Reino do
Buto. De todo modo, o que estamos a chamar a ateno para os efeitos colaterais que
a deturpao do discurso da felicidade pode gerar. No se defendeu, contudo, a sua
impossibilidade. Como vimos, at mesmo o discurso constitucional passa por esses
dilemas e necessita de exposio para a crtica pblica.
Frederico II da Prssia, um dspota esclarecido, em 1781 disse que buscava a
forma de governo mais propcia a produzir e a tornar efetiva a felicidade dos homens,
das sociedades, das naes. Emmanuelle Jouannet, referindo-se a ele, afirma que
todos esses soberanos falam de felicidade, de educao e de bem-estar de seus povos
para melhor estabelecer seu poder e seu autoritarismo em detrimento das liberdades
individuais. Ela lembra de Jacques Donzelot, para quem a polcia do sculo XIX na
Frana era uma cincia da felicidade servio do poder nacional. Jouannet encerra
lembrando que as relaes que vinculam essa finalidade centrada sobre a felicidade do
povo com uma tcnica de governo que est longe de ser liberal
259
. A deturpao do
discurso da felicidade encontra antecedentes remotos, como se v.
Ainda sobre Frederico II da Prssia, o monarca implementou o paternalismo
estatal da teoria de Christian Wolff, fundado no princpio eudemonstico de tudo para o
povo, nada, porm, pelo povo. Frederico se confessava o primeiro servidor de seu

258
Amnesty International, Bhutan: Forcible E-ile. Al Index - ASA 14/04/94, August 1994.
259
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 115 -

Estado, um Estado burocrtico e paternalista, cujo fim era promover a felicidade dos
sditos, nas exatas linhas do que anunciado por D Pedro no Brasil pr-independncia.
Paulo Bonavides chama a ateno para o Estado policial de Wolf e a formulao
individualista do absolutismo, afirmando que Wolf, atendendo aos impulsos da poca,
criou a teoria do Estado promotor da felicidade e do bem-estar social. Tal teoria foi
usada pela filosofia do absolutismo iluminista que, valendo-se da salus publica como
pretexto para reforo dos laos de autoridade e consolidao do poder, colocou o Estado
acima do direito. Bonavides afirma tambm que o Estado de Wolff, se arvora no
direito de compreender melhor que o indivduo mesmo o que se h de se entender por
bem individual, e assume assim posio nitidamente protecionista de tutela aos direitos
e interesses individuais. Residiria na felicidade (felicitas), que se compe de trs dados
fundamentais, o fim desse Estado policial: suficincia de vida, tranqilidade e
segurana. Bonavides adverte que desde que se alcance esse alvo, a favor da pessoa
humana, desce a liberdade a plano secundrio. Pouco importa o seu sacrifcio
260
.
Fica claro que os fatos vividos no Reino do Buto, de desrespeito a direitos
fundamentais utilizando como justificativa discursiva a felicidade, j ocorreram em
outras naes, noutros tempos, razo pela qual devemos continuar persistentes na
discusso sobre o uso adequado do direito felicidade.
A filosofia de Immanuel Kant no sculo XIX alertava que a felicidade deveria
permanecer como questo individual, sob pena de transformar o Estado em um Estado
desptico e tirnico, que imporia seus prprios critrios e condies de felicidade e de
bem moral. Discordamos de Kant, mas seus ensinamentos podem servir bem a reflexes
sobre os episdios descritos nesse captulo acerca do Reino do Buto.
Emmanuelle Jouannet afirma que, para os liberais do sculo XIX, o fim do
direito s pode ser a paz perptua, ou seja, o fim do estado de guerra, a instaurao de
um direito cosmopolita, e no o propsito de um bem comum a ser imposto a todos
internamente ou internacionalmente. Ela recorda que as primeiras formas de
paternalismo estatal, por mais esclarecidas que fossem, so, para os liberais do final do
sculo XVIII, apenas as manifestaes de um despotismo ainda mais perigoso porque
frequentemente mascarado por uma falsa benevolncia. Todavia, os debates

260
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Malheiros, 2008, pp.133-134.


- 116 -

cristalizam-se sobre a dualidade felicidade/liberdade. A maioria, no entanto, mantm a
ideia de felicidade, de bem-estar ou de utilidade como finalidade do poltico
261
.
O utilitarismo, que aponta a necessidade de ampliao da felicidade do maior
nmero de pessoas, normalmente acusado de paternalismo. Posner afirma que atinge-
se o mximo de felicidade, ou utilidade, quando as pessoas (ou criaturas) so capazes de
satisfazer suas preferncias, quaisquer que sejam estas, na mxima medida possvel.
Para ele, essa frmula no exclui a possibilidade de A conhecer as verdadeiras
preferncias de B melhor que o prprio B, isto , a possibilidade do paternalismo
262
.
fcil supor que a adoo da teoria da felicidade s poderia ocorrer se
entendssemos que os rgos judiciais, principalmente as supremas cortes ou as cortes
constitucionais, teriam condies de definir o que propiciaria mais felicidade para a
sociedade. Isso soaria paternalista, porque estaramos afirmando que um terceiro seria
capaz de definir o que faria uma pessoa mais ou menos feliz, no a prpria pessoa.
Nessa linha, Eric Hobsbaw explica que uma ideologia que reduzia tudo, exceto o
clculo racional do interesse pblico, insensatez com pernas de pau (para usarmos
a expresso de Bentham) entrava em conflito com alguns poderosos institutos do
comportamento da classe mdia empenhada em melhorar. Ele mostra o j conhecido
risco de solues paternalistas no emprego das ideias de felicidade, uma vez que o
prprio interesse racional poderia justificar uma interferncia consideravelmente maior
na liberdade natural do indivduo para fazer aquilo que ele desejasse e para guardar o
que ganhasse. Hobsbawn diz que uma doutrina que eliminava a moralidade atravs de
sua reduo ao clculo racional, bem poderia enfraquecer o sentido da disposio eterna
das coisas entre os pobres ignorantes sobre quem a estabilidade social se assentava.
Apesar de fazer esse alerta quanto ao utilitarismo e as propostas iniciais de Jeremy
Bentham, Hobsbaw afirma que o utilitarismo nunca monopolizou a ideologia da classe
mdia liberal e diz tambm que ele no era forte o suficiente nem para inspirar uma
revoluo nem para evit-la
263
.

261
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.
262
POSNER, Richard. A economia da justia. Traduo Evandro Ferreira e Silva; reviso da traduo
Anbal Mari. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 63.
263
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 373.


- 117 -

No h dvidas que o excesso cometido pelo Reino do Buto, e todos os
desvirtuamentos praticados pelos governos na utilizao do discurso da felicidade como
pano de fundo para medidas autoritrias e desrespeitosas dos direitos humanos, consiste
na inobservncia das exatas ideias de Stuart Mill. Segundo o princpio do dano, de Mill,
o nico fim para o qual as pessoas tm justificao, individual ou coletivamente, para
interferir na liberdade de ao de outro, a autoproteo, cuja funo prevenir dano
a outros. Mill afirma que uma pessoa no pode corretamente ser forada a fazer ou a
deixar de fazer algo porque ser melhor para ela que o faa, porque a faa feliz, ou
porque, na opinio de outros, faz-lo seria sensato, ou at correto. Para ele, a nica
parte da conduta de qualquer pessoa pela qual ela responde perante a sociedade, a que
diz respeito aos outros. Na parte da sua conduta que apenas diz respeito a si, as sua
independncia , por direito, absoluta. Ao final, afirma que as pessoas tm mais a
ganhar em deixar que cada um viva como lhe parece bem a si, do que forando cada um
a viver como parece bem aos outros
264
.
De todo modo, por vivermos sob o manto do Estado, de alguma forma ele
parecer na discusso acerca da felicidade, principalmente quando ela representar o
telos de alguma poltica pblica. Para Derek Bok, tentar afastar o governo da construo
de uma teoria da felicidade enquanto bandeira das polticas pblicas um argumento
respeitvel, mas uma discusso sobre a melhor forma de alcanar o bem-estar, e no
sobre se o bem-estar em si um objetivo apropriado para o governo. Para ele, o
governo pode adotar medidas, a fim de incentivar as pessoas a fazer escolhas que
tendem a aumentar o seu bem-estar, como o faz por imposio de impostos sobre
cigarros e bebidas alcolicas ou pela criao de incentivos fiscais para contribuir com
atividades culturais. Ele pode educar por meio de um esforo para persuadir o pblico a
fazer escolhas melhores, como o faz, patrocinando aconselhamento pr-marital ou
anncios para deixar de fumar
265
.
A perspectiva de Bok abre espao para os ensinamentos trazidos com o artigo de
Andr Lara Rezende, intitulado Bem-estar e hbris. De acordo com o Economista,
possvel reduzir o ndice de desconforto da vida vivida, aumentar o bem-estar
vivenciado, com medidas que reduzam os fatores que provocam estresse e tenso no dia
a dia. Para isso, transporte, sade e mais tempo disponvel para o convvio afetivo so

264
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 44.
265
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 47.


- 118 -

os elementos crticos afirma
266
. Rezende chama a ateno para o fato de que, quanto
ao bem-estar percebido, ao grau de satisfao com a vida, h muito menos espao para a
atuao das polticas pblicas. Segundo ele, quando se trata de influenciar fatores
emocionais subjetivos, como o grau de ambio e os objetivos pessoais, a ingerncia do
Estado corre o risco de se tornar manipuladora e de atropelar as liberdades individuais.
Os exemplos de polticas de bem-estar que avanam sobre as liberdades individuais, de
acordo com Andr, so: a proibio s drogas e ao fumo, a obrigatoriedade do uso do
cinto de segurana nos automveis e do capacete nas motocicletas.
Nada obstante o Economista tenha mostrado que polticas pblicas focadas no
bem-estar coletivo podem ser invasivas, ele desenvolve seu raciocnio afirmando que
infelizmente, a constatao de que no somos sempre racionais nas escolhas, como
pressupe a teoria econmica, reduz a base de sustentao conceitual para a no
interferncia do poder pblico nas decises individuais. Sua sugesto contextualizar
adequadamente as opes, sem restringir as escolhas individuais, como sugerem Cass
Sunstein e Richard Thaler em Nudge: O Empurro para a Escolha Certa
267
.
Consultando a obra indicada, encontramos consideraes a respeito do que os
autores chamam de paternalismo libertrio. Segundo eles, quando usamos o termo
libertrio para modificar a palavra paternalismo, queremos dizer simplesmente algo que
preserve a liberdade. E, quando falamos de preservao da liberdade, estamos falando
srio. Os paternalistas libertrios querem que as pessoas possam facilmente seguir
seus caminhos; no querem sobrecarregar aqueles que desejam exercer sua liberdade.
Os autores explicam que uma poltica paternalista quando tenta influenciar as
escolhas feitas por uma pessoa de modo a melhorar sua vida, segundo o seu prprio
julgamento. Segundo a proposta do paternalismo libertrio, utilizando algumas
descobertas comprovadas das cincias sociais, mostramos que, em muitos casos, os
indivduos fazem escolhas bastante ruins escolhas que eles no teriam feito se
tivessem prestado toda a ateno e se tivessem informaes completas, capacidades
cognitivas ilimitadas e autocontrole pleno. Seria um tipo de paternalismo
relativamente branco e no-intrusivo porque as escolhas no so bloqueadas, obstrudas
ou significativamente sobrecarregadas
268
.

266
RESENDE, Andr Lara. Os limites do possvel: a economia da conjuntura. So Paulo: Portflio-
Penguin, 2013.
267
Valor Econmico. Sexta-feira e fim de semana, 23, 24 e 25 de maro de 2012.
268
THALER, Richard. SUNSTEIN, Cass. Nudge: O empurro para a escolha certa: Aprimore suas
decises sobre sade, riqueza e felicidade. Traduo Marcello Lino. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 6.


- 119 -

O que se percebe a inteno de limitar o poder do Estado quanto a possveis
interferncias sobre os projetos racionais das pessoas de execuo de um plano de
satisfao de preferncias ou desejos legtimos.
Retomando o raciocnio de Bok, h argumentos fortes para fazer da felicidade
um ponto focal para a poltica do governo. Segundo pesquisas de opinio, a felicidade
geralmente est no topo das metas que as pessoas esperam alcanar. Tambm mostram
que o caminho para alcanar a felicidade duradoura inclui atos de engajamento cvico,
de bondade, e outros comportamentos muito mais benficos para a sociedade do que
uma busca interminvel de prazeres monetrios e atividades triviais
269
.
Diante de tudo isso, seria possvel a elaborao de polticas pblicas cujos
resultados devessem atender a concretizao da felicidade geral? Para a filsofa norte-
americana, Martha C. Nussbaum, a poltica pblica deve contemplar compromissos
inseridos em sua prpria natureza, tais como o combate aos riscos, a dor e as
dificuldades. Tambm compromissos obrigatrios de luta por justia social para
alcanar uma vida boa para qualquer ser humano. Ela aponta um grupo central de
direitos fundamentais sem os quais a sociedade no teria qualquer garantia para
reivindicar o acesso a uma justia bsica. Esse ponto parece indicar uma aproximao
com as ideias de John Rawls. Martha destaca que suas propostas do espao para que os
cidados optem por delas gozarem ou no. Segundo a Filsofa:

Uma pessoa que tem o direito de voto (e realmente pode sair e votar, sem
impedimentos nem discriminaes sutis) pode sempre optar por no votar; uma
pessoa que tem acesso a cuidados de sade adequados pode sempre escolher um
estilo de vida pouco saudvel. Uma pessoa que tem a liberdade de religio pode
decidir no ter nada a ver com religio
270
.

O que fica o registro do quanto o uso paternalista e abusivo da teoria da
felicidade pelos governos pode desvirtuar todas as premissas sobre as quais se assenta
essa teoria. Como falamos no incio, mesmo o discurso constitucional tem sido utilizado
indevidamente para invadir naes estrangeiras e justificar atos equivalentes ao
terrorismo. Isso demonstra o quanto estamos merc dos homens que se valem das

269
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 45.
270
NUSSBAUM, Martha C. Who Is the Happy Warrior? Philosophy Poses Questions to Psychology. The
Journal of Legal Studies, Vol. 37, No. S2, Legal Implications of the New Research on Happiness. A
Conference Sponsored by the John M. Olin Program in Law and Economics at the University of Chicago
Law School (June 2008), pp. S81-S113. The University of Chicago Press. Em:
http://www.jstor.org/stable/10.1086/587438. Aces 11/01/2011.


- 120 -

mais importantes doutrinas para arquitetarem a construo de aes que atendam a seus
prprios interesses. A experincia quanto aos direitos humanos no Reino do Buto
demonstra que a teoria da felicidade, se mal utilizada, tambm pode acarretar a eroso
de direitos. Nada obstante o pas tenha conseguido inmeros avanos nos indicadores
sociais e econmicos importantes, isso se deu ao arrepio de direitos bsicos, como o
respeito pelas minorias. Desse jeito, no h que se falar em felicidade, pois, na linha do
que vimos em Stuart Mill, ela est absolutamente viciada pela opresso que imps s
pessoas e pela restrio liberdade.




























- 121 -

6. A DECLARAO DE INDEPENDNCIA DOS ESTADOS UNIDOS E A
FELICIDADE

6.1 O Ambiente

David Armitage, referindo-se Declarao de Independncia dos Estados
Unidos da Amrica, afirma, com absoluta razo, que nenhum documento isolado acha-
se to associado quilo que significa ser um americano. Quanto aos direitos vida,
liberdade e busca da felicidade, constantes da Declarao, ele diz que poucas
palavras podem resumir a crena americana de forma to sucinta
271
.
Os Estados Unidos, envolvidos com as ideias do Iluminismo no sculo XVIII, se
viram diante do desafio de deixar claro Gr-Bretanha que estavam construindo um
novo mundo sobre bases que assegurassem dignidade s pessoas e o direito busca da
felicidade. Na poca da Revoluo, desejava-se uma organizao poltica da felicidade
na qual cada um teria o mesmo direito de ser feliz, pensando e expressando-se
livremente. Fica fcil associar tal aspirao aos ideais de Stuart Mill, que defendeu a
liberdade como caminho para a felicidade.
Thomas Jefferson aparece como personagem central na introduo do direito
busca da felicidade na Declarao de Independncia dos Estados Unidos, fornecendo
material investigativo cujos debates ultrapassam dois sculos. Qual o sentido da
expresso empregada por Jefferson? Qual sua inteno? Qual a sua inspirao? Como o
direito busca da felicidade vem sendo compreendido no contexto dos direitos
fundamentais protegidos pela jurisdio constitucional? So muitas as indagaes. No
sem razo, Richard Layard diz que esse nobre ideal impulsionou grande parte do
progresso social ocorrido nos ltimos duzentos anos, mas nunca foi fcil de aplicar,
porque se sabia muito pouco sobre a natureza e as causas da felicidade
272
.
Esse captulo se prope a conhecer as razes que levaram Thomas Jefferson a
inserir a expresso busca da felicidade como um direito inalienvel na Declarao de
Independncia. Em seguida, investigar suas razes inspiradoras. Ao final, compreender a
influncia que a expresso trouxe a outros documentos espalhados pelo mundo.


271
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 16.
272
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 19.


- 122 -

6.2 A Personalidade de Thomas Jefferson

importante conhecermos um pouco da personalidade de Jefferson
273
. Sabe-se
que apreciava vinhos. Sua ltima correspondncia, em 24 de junho de 1826, foi para
um negociante em Baltimore, tratando de um carregamento de vinho francs que
acabara de chegar de Marselha, cujas tarifas alfandegrias precisavam ser pagas.
Jefferson, no leito de morte estava preocupado com o estoque de sua adega
274
.
Ele nasceu episcopal, mas se afastou das convices teolgicas da Igreja,
passando a demonstrar simpatia com o unitarismo. Sem compor oficialmente tal grupo,
estava alinhado com vrios de seus preceitos, entre os quais a negao da Trindade, a
negao da divindade de Cristo, e a anlise ctica dos milagres e demais ingredientes
sobrenaturais daquele credo. O unitarista Joseph Priestley pea-chave do Iluminismo
ingls e amigo de Jefferson -, chegou a dizer que, para Jefferson, ou a religio seria algo
racional ou no serviria para nada. Ainda assim, Jefferson confidenciou que as
doutrinas de Jesus so simples e se destinam, todas elas, felicidade do homem
275
.
Sua admirao por Cristo no o impediu de pecar. Ele teve vrios filhos com
sua escrava, Sally Hemigs, mas jamais os reconheceu. A paternidade s foi comprovada
em 1998 por exames de gentica nos descendentes da Sally, at hoje atacados pela
famlia de Jefferson. Sabe-se que o ex presidente dos Estados Unidos foi o terceiro
Presidente - era dono de escravos. Tinha mais de 150 e atuava no trfico negreiro
276
.
Jefferson morava em Paris durante a Revoluo Francesa. Atrado por ela,
acreditou que o terror e as execues na guilhotina eram aceitveis em nome do avano

273
Thomas Jefferson nasceu na Virgnia em 13 de abril de 1743, numa famlia de posses. Estudou na
faculdade William and Mary, em Williamsburg. Envolveu-se na poltica da Virgnia, esteve presente no
segundo Congresso Continental, em 1776, e elaborou a Declarao da Independncia dos Estados Unidos.
Foi diplomata na Frana (1784-1789) e, em seguida, secretrio de Estado dos Estados Unidos at 1794.
Era vice-presidente de John Adams em 1796 e, em seguida, presidente, de 1801 a 1809. Fundou a
Universidade de Virgnia e projetou sua casa em Monticello. No seu epitfio, escrito por ele, consta:
Aqui jaz Thomas Jefferson, autor da Declarao de Independncia dos Estados Unidos e do estatuto de
Virgnia para a liberdade religiosa e pai da Universidade de Virgnia. Faleceu em 4 de julho de 1826.
Cambridge Editorial Partnership. Lderes e discursos que revolucionaram o mundo. Traduo de Mayara
Fortin e Renato DAlmeida. So Paulo: Universo dos Livros, 2012, p. 43.
274
J. Jefferson Looney, Thomas Jeffersons Last Letter, Virginia Magazine of History and Biography,
112 (2004), pp. 178-84. Sobre o interesse de Jefferson em Vinhos, James M. Gabler, Passions: The wines
and Travels of Thomas Jefferson (Baltimore, 1995).
275
Jefferson para Benjamim Waterhouse, 26 de junho de 1822, em Basic writings, p. 774.
276
Wilbur Samuel Howell, The Declaration of Independece and Eighteenth-Century Logic, William and
Mary Quartely, 3 ser., 18 (1961), pp. 463-84.


- 123 -

das novas ideias polticas. Para ele, a rvore da liberdade precisa ser irrigada de tempo
e tempo pelo sangue de patriotas e tiranos. a sua forma natural de crescer
277
.

6.3 A Liderana de Thomas Jefferson

A razo de Thomas Jefferson ter redigido o texto da Declarao conhecida: ele
tinha uma canetada magistral. Em 31 de outubro de 1819, escrevendo para William
Short, se auto-intitulou um epicurista e, em seguida, afirmou: Considero as genunas
(no as supostas) doutrinas de Epicuro, como dotadas de tudo o que h de racional na
filosofia moral que Grcia e Roma nos legaram
278
.
A filosofia antipoltica de Epicuro , em si, uma expresso poltica, pois ela
requer um governo que possa toler-la. Era esse o tipo de governo que Jefferson
sustentava. Ele tambm se guiava pelo pensamento aristotlico segundo o qual uma
boa vida aquela vivida em governana pblica e uma vida normal aquela dedicada a
promover o bem comum
279
. Para Jefferson, o exerccio do governo seria um dever que
ele no poderia recusar, nada obstante a sua felicidade residisse em Monticello, a
propriedade de campo do homem civilizado. Thomas Jefferson, citando Sneca,
afirmou que a felicidade repousa numa base da virtude.
Profundamente marcada por um princpio de raiz no direito natural, Jefferson
usou busca da felicidade ao invs de propriedade, no texto da Declarao de
Independncia. Achava que na Declarao s deveria constar direitos naturais e o
direito propriedade no seria um deles. Ele morreu em 4 de julho de 1826.

6.4 A Felicidade Norte-Americana no Sculo XVIII

Os Estados Unidos que antecediam Declarao de Independncia viam a
felicidade como uma frivolidade alimentada pela natureza, por passatempos e pelo
estudo. Era a aposentadoria e, ocupada como quase sempre era, o propsito de tudo era
o prazer virtuoso. Nessa perspectiva, buscar a felicidade constitua uma fantasia
utpica de independncia, at de solido, disponvel especialmente para os ricos, mas
como havia tantas terras no Novo Mundo ainda tinha um sabor republicano. Ao tempo,

277
Paul Johnson, A History of the American People. New York, 1997, HarperCollins Publishers, p. 144.
278
Basic writings, p. 764.
279
Howard Mumford Jones, The pursuit of happiness. Ithaca, NY: Cornell Univ. Press, 1953, 12-14.


- 124 -

a felicidade privada era muito mais almejada do que a encontrada na esfera pblica. Em
1764, Benjamin Franklin se correspondeu com um amigo lanando indagaes que
deixam claro a acepo quanto felicidade naquele perodo, nos Estados Unidos. Ele
pergunta:

Quanto voc pretende viver? - quer dizer, aproveitar a vida. Quando se retirar em
sua vila, dar-se- repouso, deleite em ver as operaes da natureza na criao dos
vegetais, ajud-la em seu trabalho, convidar seus engenhosos amigos para seu
convvio, faz-los felizes com sua conversa e desfrutar deles?
280
.

Interessante conhecer a descrio feita por Franklin da vida que levou quando
morava na Frana. Ele cita Epicuro e a felicidade:

Em um povoado a pouco menos de um quilmetro de Paris, ele caminhava no jardim
e jantava fora seis noites por semana (aos domingos ficava em casa e recebia
visitantes americanos), ou ento brincava com seu neto, Ben. O vov Ben se
orgulhava dessa tranquilidade, desse estilo de vida, como se ele fosse Epicuro ou
Petrarca, indicando uma calma produtiva como o segredo para uma vida feliz.

Em 1797, quem escreve George Washington, deixando claro a noo de
felicidade que habitava a mente dos grandes lderes norte-americanos no perodo que
circundou a elaborao e aprovao da Declarao de Independncia. Ele diz:

Estou, mais uma vez, sentado sob minha prpria vinha e figueira, e espero passar os
dias que me restam, que seguindo o curso natural das coisas, no devem ser muitos
(encontrando-me com 66 anos), em calmo retiro, fazendo que as aspiraes polticas
dem lugar aos prazeres mais racionais de cultivar a terra
281
.

Um ano antes, em 17 de setembro de 1796, George Washington fazia o seu
discurso de despedida da presidncia dos Estados Unidos. Um dos trechos dizia:
Alguns sentimentos que so resultados de muita reflexo, de no inconsidervel
observao, so para mim de suma importncia para a permanncia de vossa felicidade
como pessoas. Em seguida ele indagou: Ser possvel que a Providncia no tenha
vinculado a felicidade permanente de uma nao com suas virtudes?
282

Na mesma linha, Jefferson escreveu o seguinte a um amigo em 1810:

280
Franklin para o dr. Forthergill, 1764, in The writtings of Benjamin Franklin, ed. Albert H. Smyth
(Nova York: Macmillan, 1905-1907), 4:221.
281
Writings of George Washington, ed. John C. Fitzpatrick (Washinbgton, DC: GPO, Bicentennial
Editions, 1931), 35, 432.
282
Cambridge Editorial Partnership. Lderes e discursos que revolucionaram o mundo. Traduo de
Mayara Fortin e Renato DAlmeida. So Paulo: Universo dos Livros, 2012, pp. 37-38.


- 125 -

Retirei-me em Monticello, onde, no seio da minha famlia e cercado por meus livros,
desfruto do descanso que sempre me foi distante. Minhas manhs so dedicadas
correspondncia. Do desjejum at o jantar, fico em minhas oficinas, em meu jardim,
ou andando a cavalo por minhas terras; do jantar at o anoitecer, dedico-me ao lado
social e me distraio com amigos e vizinhos; e do momento em que acendo as velas
at a hora de dormir, eu leio. Minha sade est perfeita; minha energia,
consideravelmente renovada pela atividade do caminho que escolhi; talvez ela seja
to boa quanto a de todos que estejam chegando aos 67 anos de idade. Converso
sobre arados e rastelos, sobre semear e colher com meus vizinhos, e sobre poltica
tambm, se eles desejarem, com to pouca reserva quanto a de outro cidado
qualquer, e sinto, afinal, a beno de ser livre para dizer e fazer o que quero, sem ter
responsabilidade maiores que qualquer outro mortal. Uma parte de minha ocupao,
e de maneira alguma menos prazerosa, a de dirigir estudos de jovens quando
solicitados. Eles se encontram na aldeia vizinha e fazem uso de minha biblioteca e
de meus aconselhamentos, e fazem parte de minha sociedade. Ao dirigir o rumo de
sua leitura, tendo antes a sua ateno fixada no objetivo maior de toda cincia, a
liberdade e a felicidade do homem
283
.

A felicidade de ento consistia no repouso tranqilo decorrente da vida boa,
cercada das coisas s quais o homem atribui valor. Em seu discurso de posse como
presidente dos Estados Unidos, em 4 de maro de 1801, Thomas Jefferson falou de
felicidade vrias vezes. Na primeira oportunidade, disse:

quando contemplo esses objetos transcendentes e vejo a honra, a felicidade e a
esperana deste nosso amado pas comprometido com essa questo e os auspcios
desta poca, fico acanhado ao contemplar e modesto perante a magnitude do
empreendimento
284
.

Em seguida, o ento Presidente afirma:

Reconhecendo e adorando uma Providncia dominante, que, por todas as ddivas,
prova que se deleita na felicidade do homem aqui e em sua maior felicidade
posteriormente com todas essas bnos, o que mais necessrio para fazer-nos
um povo feliz e prspero? Ainda outra coisa, concidados: um governo sbio e
frugal, que dever impedir os homens de se atacarem mutuamente, dever deix-los
livres para regular suas prprias buscas de trabalho e desenvolvimento e no dever
tirar da boca do trabalhador o po por ele ganhado. Essa a soma de um bom
governo, o necessrio para fechar o crculo de nossa felicidade
285
.

Ao final, Thomas Jefferson agradece o voto popular e assume o compromisso de
servir como instrumento para a felicidade e a liberdade de todos.

283
Pauline Maier, American Scripture: making the Declaration of Independence (Nova York: Vintage,
1997), p 134.
284
Cambridge Editorial Partnership. Lderes e discursos que revolucionaram o mundo. Traduo de
Mayara Fortin e Renato DAlmeida. So Paulo: Universo dos Livros, 2012, p. 45.
285
Cambridge Editorial Partnership. Lderes e discursos que revolucionaram o mundo. Traduo de
Mayara Fortin e Renato DAlmeida. So Paulo: Universo dos Livros, 2012, p. 47.


- 126 -

Tocqueville afirma ser uma coisa estranha ver com que espcie de ardor febril
os americanos perseguem o bem-estar e como se mostram atormentados sem cessar por
um vago medo de no ter escolhido o caminho mais curto que pode levar a ele. O
modo de buscar a felicidade, pelos norte-americanos, descrita da seguinte forma por
Tocqueville:

Nos Estados Unidos, um homem constri com cuidado uma morada para a velhice e
vende-a enquanto assentam a cumeeira; planta um pomar e arrenda-o quando ia provar
seus frutos; arroteia um campo e deixa a outra a tarefa de colher as safras. Abraa uma
profisso e a abandona. Fixa-se num lugar de onde parte pouco depois, para levar
alhures seus desejos cambiantes. Se seus assuntos privados lhe do algum momento
livre, logo mergulha no turbilho da poltica. E quando, ao fim de um ano repleto de
trabalho, ainda lhes restam alguns instantes de lazer, passeia aqui e ali nos vastos limites
dos Estados Unidos sua curiosidade inquieta. Far tambm cem lguas em alguns dias
para melhor se distrair de sua felicidade. A morte por fim sobrevm e o detm antes que
ele tenha cansado dessa busca intil de uma felicidade completa que sempre lhe foge.
De inicio voc fica pasmo contemplando essa agitao singular que fazem tantos
homens parecerem felizes no seio mesmo de sua abundncia. Mas esse espetculo to
velho quanto o mundo; o que novo ver todo um povo represent-lo
286
.

6.5 A Influncia de George Mason

Enquanto Thomas Jefferson se debruava sobre a redao da Declarao de
Independncia, a Conveno Constitucional do Estado da Virgnia adotava, em 12 de
junho de 1776, a Declarao dos Direitos da Virgnia, de George Mason, seu amigo. A
expresso busca da felicidade, da Declarao de Independncia dos Estados Unidos,
no de autoria de Jefferson. Sua origem vem de Mason, um fervoroso seguidor desse
ideal, que se recusava a sair da sua propriedade de campo. Ele pretendia que a expresso
constasse da Constituio Federal dos Estados Unidos, mas isso jamais aconteceu.
A Declarao de Direitos de Virgnia trouxe a perseguio felicidade como um
direito devidamente protegido. Na seo 1, registrou perseguir e obter felicidade:

Que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm
certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em um estado da sociedade, eles
no podem, por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade, ou seja, o gozo
de vida e liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e
obter felicidade e segurana
287
.

286
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na Amrica: sentimentos e opinies de uma profuso de
sentimentos e opinies que o estado social democrtico fez nascer ente os americanos. Traduo Eduardo
Brando. So Paulo: Martns Fontes, 2000, pp. 165-166.
287
Mason citado em Jones, Pursuit of happiness, p. 12. Sobre o conhecimento de Jefferson a respeito do
texto de Mason sobre a Declarao dos Direitos da Virgnia e sua relao com a Declarao de
Independncia, veja Pauline Maier, American Scripture: making the Declaration of Independence (Nova
York: Vintage, 1997), pp. 125-134.


- 127 -


Alm de promover uma aliana entre o direito natural de perseguir e obter a
felicidade e a segurana, a vida e a liberdade, ele o fez quanto propriedade.
Anteriormente, em seu Direitos das Colnias Britnicas (1764), James Otis j
afirmava que o propsito de um governo assegurar segurana, o gozo tranquilo e
feliz da vida, da liberdade e da propriedade.
Segundo resolues de 14 de outubro de 1774, os colonos tinham direito
liberdade de vida e propriedade. Dois meses depois, o Comit de Correspondncia, em
Boston, consignou: Temos direito liberdade de vida e os meios de substncia.
Quanto Declarao de Direitos da Virgnia, o projeto inicial do texto, de
autoria de Mason, continha quatorze artigos. Dois artigos foram inseridos
posteriormente. Desde o rascunho j se falava da felicidade e esse comando no sofreu
nenhuma emenda, tendo se mantido do incio ao final das negociaes polticas que
culminaram com a aprovao da Declarao. Enquanto Mason usava a expresso
procurar obter a felicidade, Jefferson ficou com direito busca da felicidade.
importante que tenhamos contato com a realidade poltica que permeava a
Amrica no perodo antecedente aprovao da Declarao. A Virgnia, o ente mais
poderoso da Confederao, assumia um papel de liderana no processo de resistncia
contra a Inglaterra que culminou com a prpria Revoluo. A Declarao de Direitos da
Virgnia ampliou a viso dos direitos dos cidados, tendo sido imitada por outras
colnias, se tornando a base do Projeto de Lei Federal dos Direitos e, ao final,
introduzida na Declarao de Independncia.
Para Garry Wills, a utilizao, por Jefferson, do direito busca da felicidade
correlacionando-o com a vida e a liberdade no corresponde a uma ao vaga, idealista
ou mal pensada. Tem-se uma ao consistente, como todo o resto que ele escreveu em
a Declarao de Independncia e fora dela
288
.
O ideal do direito busca da felicidade comeou a surgir em conexo com o
princpio do governo, dentro de uma perspectiva do direito natural. Essa expresso
retrata a viso de Jefferson acerca da funo do Estado na vida das pessoas, pois rejeita
a ideia de que os direitos civis teriam ndole meramente negativa, ou seja, conferidos
aos cidados para que no sofram usurpaes por parte do Estado ou de outros cidados.

288
WILLS, Garry. Inventing America: Jefferson's Declaration of Independence (Garden City: Doubleday,
1978).


- 128 -

Quando Jefferson insere o direito busca da felicidade na Declarao de
Independncia, ele deixa gravada sua viso segundo a qual o aparelho do Estado deve se
empenhar em auxiliar os cidados na tarefa de obteno de seus desejos. Isso abre porta
para o que atualmente se denomina de mnimo existencial, pois conduz ao
entendimento de que muitos sero impedidos de alcanar o mximo de felicidade, mas
os menos afortunados podem obter mais do que o mnimo.

6.6 A Inspirao de John Locke

Os estudiosos do legado de Thomas Jefferson acreditam que a expresso busca
da felicidade teria origem em antigas correspondncias mantidas com John Locke.
Tambm teria raiz na lei natural da Inglaterra, no sculo XVIII, inserida na temtica de
Locke ao tratar sobre o princpio da felicidade.
Entre os grandes pensadores, John Locke foi o que mais influenciou os pais
fundadores da Constituio Americana, incluindo Jefferson e Mason. Locke tambm se
valia da palavra busca (pursuit). Jefferson afirma:

Sem pretender originalidade de princpios ou sentimentos, e sem tampouco copiar algum
outro texto j escrito, a Declarao buscou expressar as ideias americanas, oferecendo
sua publicao o tom e o esprito adequados s necessidades daqueles tempos.

Toda a sua autoridade est, portanto, na harmonizao dos sentimentos de
ento, tais como se manifestassem em conversas, cartas, ensaios impressos e nos livros
essenciais sobre direito pblico, como os de Aristteles, Ccero, Locke, Sidney etc
289
.
Na obra Segundo Tratado sobre o Governo, Locke se vale da expresso: vida,
liberdade e propriedade, e de vidas, liberdades e fortunas. No h menes busca
da felicidade, que vem aparecer no Ensaio sobre o Entendimento Humano. Para Locke,
a liberdade consistia em estar livre do risco da violao dos direitos naturais. A
felicidade corresponderia a um judicioso equilbrio do prazer.





289
Thomas Jefferson para Henry Lee, 8 de maio de 1825, em Philip S. Foner (org.), The basic writings of
Thomas Jefferson (Nova York: Halcyon House, 1950), p. 802.


- 129 -

6.7 A Declarao de Independncia

A Declarao de Independncia reafirmava que o povo est em seu direito de
fundar um novo governo, organizando o poder da forma que mais lhe parea provvel,
de assegurar sua segurana e felicidade. O Congresso, todavia, protestou contra o
terceiro uso da palavra por Jefferson, excluindo o caminho para a felicidade e a glria
est aberto a ns tambm, das ltimas linhas
290
.
Para Jefferson, o objetivo da Declarao no foi encontrar novos princpios, ou
novos argumentos, at ento nunca pensados. Tambm no foi apenas dizer coisas boas
que nunca tivessem sido ditas antes. Mas apresentar o bom senso do assunto,
justificando a nossa postura independente tal como nos sentamos forados a adotar.
A histria norte-americana registra que a propriedade inicialmente estava
intrinsecamente ligada escravido, razo pela qual, Jefferson, preferindo romper com
essa situao, usou busca da felicidade, valendo-se do direito natural discutido na
Inglaterra do sculo XVIII. Ele queria assegur-la a todos e, assim, introduziu postulado
universal de envergadura semelhante liberdade, igualdade e fraternidade dos
franceses. O que se pretendia alcanar era um padro mnimo de liberdade a todos, onde
quer que estivessem. Jefferson rompeu com a doutrina dos direitos de propriedade e
forneceu ao mundo uma viso universal.
Presses internacionais urgentes foraram a publicar uma declarao no incio
do vero de 1776. A Declarao foi impressa pela primeira vez em 05 de julho de 1776,
como um panfleto de uma nica folha para distribuio e exposio
291
. Segundo David
Armitage, no Congresso, 55 representantes nove dos quais nascidos na Inglaterra ou
na Irlanda, e mais de uma dezena deles educada fora das colnias (na Inglaterra, na
Esccia e na Frana), assinaram o exemplar original da Declarao. Eles utilizaram

290
Jan Lewis, Happiness, em Jack P. Green e J. R. Pole (orgs), The Blackwell Encyclopedia of the
American Revolution (Cambridge, Inglaterra: Blackwell, 1994), p. 641. Sobre a discusso da felicidade
nos Estados Unidos, veja tambm Ursula M. Von Eckardt, The pursuit of happiness in the democratic
creed: an analysis of Political Ethics (Nova York: Frederick Praeger, 1959).
291
O impressor dessa verso da Declarao era um irlands nativo, John Dunlap, de 29 anos, que havia
imigrado para a Filadlfia a partir de Tyrone, no condado de Strabane, em 1757 (nota 21 Dunlap, John
(1747 1812), em John A. Garraty e Mark C. Carnes, Eds, ger., American National Biography, 24 vols.
(Nova York, 1999), VII, pp. 87-9. ). Ele imprimiu a maior parte das cpias em papel holands,
trnasportado pela Inglaterra a origem de grande parte do papel das colnias desse perodo. A prensa
tipogrfica e os tipos que empregou provavelmente tambm haviam sido importados da Gr-Bretanha.
Nota 22 Frederick R. Goff, The John Dunlap Broadside: The First Priting of The Declaration of
Independence (Washington, 1976), pp. 9-10 (observe-se que doze das dezessetes cpias examinadas
foram impressas em papel holands), pp. 11 e 14; John Bidwell, Printers Supplies and Capitalization,
em Hugh Amory e David D. Hall, Eds., A History of the Book in America, I: The Colonial Book in the
Atlantic World (Cambridge, 2000) pp. 168-71, p. 16


- 130 -

um tinteiro forjado por outro irlands, Philip Syng Jr., feito de prata, extrada no
Mxico e no Peru
292
. Ele destaca que aos direitos vida, liberdade e busca da
felicidade, achavam-se estritamente subordinados s reivindicaes concernentes aos
direitos dos Estados, e assim foram entendidas por seus contemporneos quando estes
se debruaram sobre as declaraes de direitos individuais
293
.
Por fim, a crtica que Amitage traz a seguinte: violaes de direitos bsicos
como vida, liberdade e busca da felicidade poderiam justificar a independncia somente
se fossem apresentadas como equivalentes a uma longa srie de abusos e usurpaes.
S caso se verificasse essa situao um povo estaria justificado ao buscar estabelecer
novos guardies para sua segurana futura
294
.
Fica claro que a elaborao da expresso busca da felicidade na Declarao de
Independncia no foi algo acidental. Todos aqueles que, de alguma forma, tiveram
influncia na construo do termo, tinham um forte lastro filosfico, jurdico e poltico,
de modo que no se pode acreditar que estamos tratando de algo lanado no vazio.

6.8 As Crticas de Jeremy Bentham

Jeremy Bentham, em 1789, atacou a Declarao de Direito da Virgnia, a
Declarao de Massachussets e a Declarao de Independncia, afirmando no poder
deixar de lamentar que uma causa to racional repousasse sobre razes to mais
apropriadas a gerar objees do que a remov-las?. A Declarao da Virgnia foi
considerada por ele uma mescla de confuso e absurdo, na qual a coisa a ser provada ,
desde o princpio, tida como fato consumado
295
.
Para Bentham, direitos defensveis podiam derivar apenas de atos positivos de
legisladores identificveis. Essa frase mostra o quo positivista ele era. Por esse
raciocnio, se o Congresso Continental fosse reconhecido como rgo executivo
legtimo, ento sua Declarao poderia ser reinterpretada como um ato positivo no
mbito do direito internacional. Mas isso s ocorreria se a prpria Declarao fosse

292
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 16-17.
293
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 20-21.
294
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 29.
295
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1780/89), Ed. J. H.
Burns e H. L. A. Hart, Intro, F. Rose (Oxford, 1996), p. 311; The works of Jeremy Bentham, ed. John
Bowring, 11 vols. (Edimburgo, 1838-1843), x, p. 63).


- 131 -

reconhecida como ao ato positivo que outorgara o carter internacional e soberano ao
Congresso. Logo, a indagao era: Como a independncia poderia ser declarada, a
no ser por um rgo j independente no sentido entendido pela lei das naes?
296
.
Bentham prossegue com suas crticas. Para ele, os direitos vida, liberdade e
busca da felicidade, caso signifiquem alguma coisa, devem referir-se ao direito de
gozar a vida, gozar a liberdade e de aspirar felicidade. Em seguida, diz: eles no
percebem, ou no parecem perceber, que nada que possa ser chamada de governo foi,
nem nunca poderia ser, em qualquer instncia, exercido custa de um ou outro desses
direitos. Bentham entendia que em todos os casos em que se exera um governo, um
ou outro desses direitos, supostamente inalienveis, na verdade, alienado
297
.
Para ele, se o direito de aspirar felicidade era inalienvel, como que tantos
outros de seus concidados, pela mesma injustia e violncia, tornaram-se miserveis,
tendo sua fortuna arruinada, sendo banidos e afastados de familiares e amigos?.
Bentham perguntava: acreditariam eles que so dotados de alguma santidade
excepcional, algum privilgio especial, mediante os quais tais coisas lhes so
permitidas, mas no so permitidas ao restante do mundo?. O seu ltimo
questionamento era o seguinte:

Entre os atos de coero atos por meio dos quais a vida e a liberdade so extintas e
a busca da felicidade reprimida -, so ilegtimos apenas aqueles sobre os quais sua
delinqncia se fez recair, e os quais so exercidos por governos regulares, h muito
estabelecidos e adaptados?
298


Segundo Richard Posner, Bentham no apreendeu nem a lio positivista da
Revoluo Americana as possibilidades de institucionalizao de um equilbrio
pluralista de poderes nem a lio negativa da Revoluo Francesa os perigos do
jacobinismo
299
. Percebe-se que o pai do utilitarismo realmente no estava de acordo
com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos. Todavia, tambm fica claro

296
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 71.
297
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1780/89), Ed. J. H.
Burns e H. L. A. Hart, Intro, F. Rose (Oxford, 1996), p. 311; The works of Jeremy Bentham, ed. John
Bowring, 11 vols. (Edimburgo, 1838-1843), x, p. 63), p. 145.
298
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1780/89), Ed. J. H.
Burns e H. L. A. Hart, Intro, F. Rose (Oxford, 1996), p. 311; The works of Jeremy Bentham, ed. John
Bowring, 11 vols. (Edimburgo, 1838-1843), x, p. 63), p. 146.
299
POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 57.


- 132 -

que a maioria das suas crticas foi derrubada pela histria. Bentham, nesse ponto, se
enganou completamente e suas crticas se perderam no tempo.

6.9 Os Federalistas

No intervalo entre a Declarao de Independncia e a divulgao da
Constituio dos Estados Unidos, muito se debateu acerca do modelo ideal de pacto
celebrado entre as colnias, se o ideal seria uma confederao (como era) ou a adoo e
uma federao. Essa discusso foi imortalizada pelos artigos de O Federalista, cujos
argumentos lanados ao pblico muitas vezes diziam respeito felicidade.
Em o Federalista n 1, de Alexander Hamilton, ao introduzir os dilemas
decorrentes da necessidade de escolha entre uma federao ou uma confederao, o
autor afirma que o assunto dispensava comentrios quanto prpria importncia,
incluindo em suas conseqncias nada menos do que o bem-estar das partes que a
compem
300
. Depois de, no mesmo texto, frisar se tratar se um assunto de extrema
importncia para vosso bem-estar, Hamilton, fazendo aluso necessidade de adoo,
por parte da futura federao, de uma Constituio, registra ser este o caminho mais
seguro para vossa liberdade, dignidade e felicidade
301
.
O Federalista n 5, de John Jay, recorda a rainha Ana, em sua mensagem de 1 de
julho de 1706, ao Parlamento escocs, quando fez observaes a respeito da importncia
da Unio constituda pela Inglaterra e pela Esccia. Ele transcreveu o seguinte trecho da
fala da Rainha:

Recomendamos com a maior veemncia que tenhais ponderao e unanimidade
nesta grande e pesada tarefa, que a unio chegue a uma acertada concluso, por ser o
nico meio eficaz de assegurar nossa felicidade, e que decepcione os desgnios de
nossos e vossos inimigos, que certamente, nesta oportunidade, empenham o mximo
de seus esforos no sentido de impedir ou retardar esta unio
302
.

James Madison, em o Federalista n 10, afirmou que a questo resultante se
repblicas pequenas so mais propcias do que as grandes eleio de adequados

300
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 33.
301
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 35.
302
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 49.


- 133 -

guardies do bem-estar pblico
303
. Em o Federalista n 14, tratou da questo da
felicidade da seguinte forma:

Fechai os ouvidos s vozes falsas que vos dizem que os habitantes da Amrica,
unidos como esto por tanto laos de afeto, no podem mais viver juntos como
membros da mesma famlia, no so mais capazes de continuar como guardies de
sua mtua felicidade e deixaro de ser os concidados de um grande, respeitvel e
florescente imprio
304
.

Madson continuou suas advertncias. Ele disse: a tentativa mais imprudente a
de subdividirmo-nos, sob o pretexto de preservar nossas liberdades e promover nosso
bem-estar. Em seguida: A este denodado esprito a posteridade ficar em dbito pela
posse, e o mundo pelos exemplos, de nmeros das inovaes apresentadas no cenrio
americano em favor dos direitos privados e da felicidade do homem.
O bem-estar destacado por Alexander Hamilton em o Federalista n 15, quando
afirma: procurei, meus caros concidados, apresentar-vos, sob uma luz clara e
convincente, a importncia da Unio para a vossa segurana poltica e bem-estar.
Registra ainda haver foras para destruir o engodo fatal que durante tanto tempo nos
desviou dos cainhos da prosperidade e do bem-estar. Para encerrar, consigna:

Esta simples proposio nos ensinar o quanto frgil a esperana de e as pessoas
investidas da autoridade de administrar os assuntos de determinados membros de
uma confederao constantemente estaro prontas, com perfeito bom humor e
desapaixonado respeito pelo bem-estar pblico, a executar as resolues ou decretos
da autoridade superior
305
.

Em o Federalista n 34, Hamilton fala que permanecer na situao que estavam
equivaleria a retirar os recursos da comunidade das mos do que deles necessitam para
atender o bem-estar pblico e entreg-los a outras que talvez no tenham oportunidade
ou destino para seu emprego
306
.
James Madison lembra, em o Federalista n 41, que a Constituio proposta
trazia o poder de criar e arrecadar impostos, taxas, deveres e tributos, a fim de pagar as
dvidas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos,

303
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 81.
304
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 104.
305
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 112.
306
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 215.


- 134 -

correspondendo a uma ilimitada concesso para o exerccio de qualquer poder que seja
alegado como necessrio para a defesa comum ou para o bem-estar geral
307
.
O Federalista n 57 diz que o objetivo de qualquer constituio poltica ou
deve ser antes de tudo escolher como dirigentes as pessoas mais capacitadas para
discernir e mais eficientes para assegurar o bem-estar da sociedade
308
.
J o Federalista n 63, fala que contra a fora dos representantes direto do povo,
nada se poder manter, nem mesmo a autoridade constitucional do Senado, mas tal
demonstrao de esclarecida conduta poltica e dedicao ao bem-estar limitada quele
ramo do legislativo as afeies e o apoio de todo o conjunto do prprio povo
309
.
Percebe-se, portanto, que o clebre debate entre os federalistas tambm teve
como pano de fundo as concepes de felicidade existentes poca, mostrando a natural
e constante associao entre felicidade e constitucionalismo.

6.10 Bill of Rights

Quando James Madison props um conjunto de emendas na forma de uma
Declarao de Direitos, a serem anexadas Constituio dos Estados Unidos, ele
associou felicidade com vida, liberdade, propriedade e segurana:

O governo institudo e deve ser exercido em benefcio do povo, e consiste no gozo
da vida e da liberdade, com o direito de adquirir e usar a propriedade e de, em geral,
possuir e obter felicidade e segurana
310
.

Contudo, a Constituio dos Estados Unidos ficou com propriedade ao lado da
vida e liberdade. A propriedade no sculo XVIII era um valor associado com a busca da
felicidade, ocupando seu lugar ao lado da vida, liberdade e segurana, como direitos
bsicos merecedores de proteo do governo.
O Bill of Rigths, marchou para novos ideais no contemplados at ento, da a
busca da felicidade ter ficado de fora. Todas as referncias felicidade foram retiradas
dos debates finais sobre a Declarao de Direitos da Constituio.

307
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 263.
308
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 353.
309
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 393.
310
Madson citado em Maier, p. 21.


- 135 -

6.11 As Constituies Estaduais

Apesar de no haver qualquer meno felicidade na Constituio norte-
americana, os estados-membros passaram a introduzir, em suas constituies, direitos
vida, liberdade e a busca da felicidade. Quase dois teros dos estados norte-americanos
(33) tm o direito busca da felicidade inserido em suas constituies
311
. A
Constituio de Nova York (1777) cita a Declarao de Independncia em seu
prembulo. J a de Ohio, logo no seu artigo 1, diz:

Todos os homens so, por natureza, livres e independentes, e tm certos direitos
inalienveis, entre os quais os de desfrutar e defender a vida e a liberdade, adquirir,
possuir, e proteger a propriedade, e buscar obter felicidade e segurana.

Percebe-se a influncia que a Declarao de Independncia teve sobre todas as
constituies estaduais espalhadas pelos entes federados nos Estados Unidos.

6.12 O Legado

Thomas Jefferson deixou um grande legado. Em 1857, Abraham Lincoln disse:
A afirmao de que todos os homens so criados iguais no foi de nenhuma utilidade
no sentido de levar a cabo nossa separao da Gr-Bretanha; e foi plantada na
Declarao no para isso, mas para uso futuro
312
. Para Lincoln, Jefferson merecia todas
as honras, pois mesmo sob presso concreta de uma luta pela independncia nacional
por um nico povo, teve a calma, a viso e a capacidade de introduzir, em um
documento meramente revolucionrio, uma verdade abstrata, aplicvel a todos os
homens e a todas as pocas
313
.

311
Formulaes similares vinculando felicidade, vida, liberdade e propriedade sobreviveram nos textos de
numerosas constituies estadunidenses, inclusive da Virgnia (1776), Pensilvnia (1776), Vermont
(1777), Massachussets (1780) e New Hampshire (1784). As constituies da Gergia (1777), Carolina do
Norte (1776), Nova Jersey (1776) e Nova York (1777) evocam a felicidade sem qualquer referncia
propriedade (18). ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo
Angela Pessoa. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 331-332. The Federal and State Constituions,
Colonial Charters and Others Prganic Law of the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore
Forming the United States of America, Ed. Francis Newton Thorpe, 7 vols. (Washington, 1909), III, p.
1686 (Maryland); v, p. 2789 (Carolina do Norte); v, p. 3081 (Pensilvnia); II, p. 778 (Gergia); vi, 3248
(Carolina do Sul); v, pp. 2625-8 (Nova York); iii, p. 1889 (Massachussets); vii, p. 3813 (Virgnia); Maier,
American Scripture, pp. 165-7. ).
312
Abraham Lincoln, Speech at Springfield, Illinoi (26 de junho de 1857), em The Collected Works of
Abraham Lincoln, Ed. Roy P. Basler, 9 vols (New Brunswick, NJ, 1953-1955), II, p. 406. p. 27.
313
Nota 84, Abraham Lincoln, Speech at Springfield, Illinoi (26 de junho de 1857), Lincoln a Henry L.
Pierce e outros, 6 de abril de 1859, em The Collected Works of Abraham Lincoln, Ed. Roy P. Basler, 9


- 136 -

A impresso que a Declarao de Independncia causou a John Adams tambm
foi a melhor possvel. Para ele, tratava-se de ato memorvel, por meio do qual [os
Estados Unidos] assumiram posio igual entre as naes
314
.
Em 1787, um crtico da realeza francesa, o abade Genty, registrou: A
independncia dos anglo-americanos o acontecimento mais propcio a acelerar a
revoluo que deve trazer felicidade terra. Para ele, no seio dessa repblica
nascente que se acham os verdadeiros tesouros que enriquecero o mundo
315
.
Na sua ltima dcada de vida, Jefferson viu crescer o interesse das pessoas pela
Declarao, que passou a ser vista com um exemplo da boa escrita americana. Em 4
de julho o pas pra para homenagear sua Independncia
316
. A Declarao deixou de ser
um smbolo e comeou a inspirar o mundo, que passou a t-la como referncia quando
da elaborao de declaraes de independncias de outros Estados.
A Declarao de Independncia do povo haitiano, de 1 de janeiro de 1804, diz:

(...)
Nativos do Haiti, meu feliz destino me reserva ser um dia a sentinela que deve
defender o dolo ao qual agora fazemos sacrifcios. Envelheci lutando por vocs, por
vezes praticamente s; e se tenho sido feliz o bastante para lhes restituir o dever
sagrado que me foi confiado, recordem-se que cabe a vocs, no presente, proteg-lo.
Ao lutar por sua liberdade, trabalhei por minha prpria felicidade: antes que seja
consolidada por leis que assegurem as liberdades individuais, seus chefes, que aqui
reuni, e eu mesmo devemos-lhes esta ltima prova de nossa lealdade. (...)
Generais e outros chefes, unam-se a mim pela felicidade de nosso pas: chegado o
dia o dia que perpetuar eternamente nossa glria e independncia.
(...)
Se alguma vez se recusarem ou receberem com queixas as leis que o anjo protetor
que guarda seus destinos me ir ditar para sua felicidade, vocs merecero o destino
de um povo ingrato
317
.

Por sua vez, a Declarao Venezuelana de Independncia, de 5 de julho de 1811:
traz os seguintes trechos exortando a felicidade:
(...)
Sempre surdos aos gritos de nossa justia, os governos da Espanha empenharam-se
em desacreditar em nossos reforos, declarando-nos criminosos e selando com a

vols. (New Brunswick, 1953-1955), II, p. 407; III, p. 376; Merrill D. Peterson, This Grand Pertinacity:
Abraham Lincol and the Declaration of Independence (Fort Wayne, 1991); Garry Wills, Lincoln at
Gettysburg: The Words That Remade America (Nova York, 1992), pp. 99-132. pp. 84-85.
314
Apud, ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela
Pessoa. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 59.
315
Apud, ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela
Pessoa. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p.19.
316
Pauline Maier, American Scripture: Making The Declaration of Independence (Nova York, 1997), pp.
154-208.
317
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 162-163.


- 137 -

infmia e recompensando com o cadafalso e o confisco todas as tentativas que, em
diferentes perodos, alguns americanos fizeram pela felicidade de seu pas, como
aquela que ultimamente nos ditou a nossa prpria segurana, para no nos vermos
envolvidos na desordem que pressentamos e sermos conduzidos horrorosa sorte
que vamos j afastar de ns para sempre.
Mas ns, que nos regozijamos por alicerar nosso proceder em princpios melhores,
e que no desejamos estabelecer nossa felicidade sobre a desgraa de nossos
semelhantes, consideramos e declaramos nossos amigos, companheiros em nosso
destino e partcipes de nossa felicidade, aqueles que, unidos a ns por laos de
sangue, lngua e religio, sofreram os mesmos males na ordem anterior, desde que
reconheam nossa independncia absoluta, deles e de qualquer outros controle
estrangeiro, ajudem-nos a sustent-la com sua vida, sua fortuna e seus juzos,
declarando-nos e reconhecendo-nos (assim a todas as demais naes) como inimigos
da guerra, e amigos, irmos e compatriotas da paz.
(...)
Tambm estamos cientes de que, uma vez podendo super-los, a vergonhosa
submisso a eles seria mais ignominiosa para ns e mais funesta para nossa
posteridade do que nossa longa e dolorosa servido, e que nosso indispensvel
dever favorecer nossa preservao, segurana e felicidade, alternado essencialmente
todas as formas de nossa constituio anterior
318
.

H tambm a Declarao Unnime de Independncia elaborada pelos Delegados
do Povo do Texas , em 2 de maro de 1836, que fala do direito busca da felicidade nos
exatos termos da Declarao de Independncia. Vejamos trechos:

Quando um governo cessou de proteger a vida, a liberdade e a propriedade do povo,
do qual derivam seus legtimos poderes, e de promover a felicidade deste povo,
motivo pelo qual foi institudo; e longe de ser uma garantia em favor de seus direitos
inestimveis e inalienveis, torna-se um instrumentos nas mos de governantes
perversos para a opresso desse povo.
(...)
Quando em conseqncia de tais atos de malevolncia e seqestro por parte do
governo, a anarquia prevalece, e a sociedade civil desmembra-se em seus elementos
originais, em tal crise, a primeira lei da natureza, o direito de autopreservao, o
direito inerente e inalienvel do povo de apegar-se aos primeiros princpios e tomar
suas questes polticas nas prprias mos em casos extremos, impe-se como um
direito voltado para si mesmo e um dever sagrado para com a posteridade, de abolir
tal governo, e criar outro em seu lugar, planejado para salva-lo de perigos iminentes,
e assegurar seu bem-estar e felicidade
319
.

A Declarao de Independncia dos Representantes do Povo da Nao
Liberiana, de 16 de julho de 1847, diz que

Todo povo tem o direito de instituir um governo, e de escolher e adotar o sistema ou
forma de governo que, em sua opinio, cumprir mais efetivamente tais objetivos e
assegurar a sua felicidade, que no interfere com o justo direito de outros
320
.

318
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 167-169.
319
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, pp. 173-174.
320
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 179.


- 138 -


A Declarao, noutro ponto do seu texto, dispe que a Libria o lar feliz de
milhares e de milhares que antes eram vitimas amaldioadas da opresso.
Por fim, temos a Declarao de Independncia da Repblica Democrtica do
Vietn, de 2 de setembro de 1945, segundo a qual todos os homens so criados iguais e
so dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais esto a vida, a
liberdade e a busca da felicidade. A Declarao traz em seu texto que essa afirmao
imortal foi feita na Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica em
1776. Em sentido mais amplo, significa: todos os povos na Terra so iguais desde o
nascimento; todos os povos tm direito de viver, de ser felizes e livres
321
.
Como se percebe, a felicidade consta da temtica constitucional desde a
Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776), passando pelas Constituies
do Japo (1947), Coria (1948), da Repblica Francesa de 1958 e Buto (2008) at
chegar Organizao das Naes Unidas (2011) que aprovou uma resoluo indicando
que os governos devem elaborar suas polticas visando a felicidade. Da o filsofo
Andr Comte-Sponville afirmar que nos dias atuais, a felicidade no mais uma
promessa nem uma ideia poltica. Tornou-se um direito e, at mesmo, um dever
322
.
Essa foi a trajetria experimentada nos Estados Unidos na construo da
expresso direito busca da felicidade. Como se viu, uma sucesso de episdios de
naturezas variadas que se desenvolveu ao longo da luta norte-americana pela
emancipao quanto Gr-Bretanha. Fica clara toda a soberba de Jeremy Bentham na
sua manifestao a respeito da Declarao: Como essa declarao pode impactar
outros, farto que desconheo
323
. Ledo engano.






321
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 189.
322
COMTE-Sponville, Andr. (La plus belle histoire du bonheur). A mais bela histria da felicidade: a
recuperao da existncia humana diante da desordem do mundo. Andr Comte-Sponville, Jean
Delumeau, Arlette Farge. Traduo de Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi Bosco. Rio de Janeiro:
Difel, 2010, p. 14.
323
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 154.


- 139 -

7. A REVOLUO FRANCESA E A FELICIDADE

7.1 O Ambiente

A Revoluo Francesa, assim como a Independncia dos Estados Unidos e,
como veremos frente, a Independncia do Brasil carregou como bandeira um
compromisso com a felicidade das pessoas, fazendo com que esse ideal se espalhasse
por vrios pases do mundo. importante conhecer como se deu esse movimento e as
razes pelas quais se creditou felicidade tanto relevo. Assim, poderemos compreender
melhor o fenmeno da teoria da felicidade chegando ao Brasil e, consequentemente, as
razes pelas quais hoje se debate, mais uma vez, esse assunto.
Segundo Marcelo Figueiredo, a Declarao de Virgnia de 1776 e a francesa de
1789 so marcos importantes que serviram como propulsores da disseminao e
incorporao, nas Constituies da Europa e da Amrica, dos direitos individuais e de
suas garantias. Ele afirma que todo o momento revolucionrio, carregado de emoes
e ideais, tem caractersticas prprias. Para Marcelo, com idas e vindas, correntes por
todos ns conhecidas, a Revoluo Francesa se apresentou com um mosaico de grupos,
idias e tendncias sobre o exerccio do poder
324
.
Em 1763, o abade de Mably, historiador, jurista e pensador francs, disse haver
um desejo insacivel de felicidade, de forma que a nica boa poltica para os
homens a arte de faz-los felizes. Na Frana, o sculo das luzes foi o sculo dos
prazeres. Antes que os jacobinos e girondinos, de 1789, proclamassem o ano I da
felicidade poltica, as pessoas tentaram desfrutar da felicidade misturando algumas
alegrias carnais efervescente curiosidade intelectual. A felicidade foi, no decorrer dos
tempos, representada por vrias formas. Alm do perodo helenstico, a Frana do
sculo XVIII conseguiu reunir elementos uniformes quanto felicidade. Nesse perodo,
predominou o hedonismo entre algumas classes sociais, voltando-se para qual tipo de
prazer poderia ser mantido mais estavelmente
325
.
Para Eric Hobsbawn, se a economia do mundo do sculo XIX foi formada
principalmente sob a influncia da revoluo industrial britnica, sua poltica e

324
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 15.
325
COMTE-Sponville, Andr. A mais bela histria da felicidade: a recuperao da existncia humana
diante da desordem do mundo. Andr Comte-Sponville, Jean Delumeau, Arlette Farge. Traduo de
Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi Bosco. Rio de Janeiro: Difel, 2010. Traduo de: La plus belle
histoire du bonheur, p.13.


- 140 -

ideologia foram formadas fundamentalmente pela Revoluo Francesa
326
. Difcil
enxergamos outro movimento to influente na bases do constitucionalismo
contemporneo. As mentes da poca ofertaram um recado difcil de esquecer: o mundo
da justia o mundo constitucional e sua finalidade a felicidade coletiva.

7.2 A Aproximao com a Revoluo Norte-Americana

Nada obstante tenhamos diferenas entre a revoluo norte-americana e a
francesa, h muitos pontos em comum. Foi em decorrncia do apoio que a Frana deu
aos Estados Unidos para a sua independncia da Gr-Bretanha que tivemos a bancarrota
dos cofres franceses. A estrutura fiscal e administrativa da monarquia francesa estava
combalida. As reformas de 1774-1776 fracassaram em grande parte pela oposio dos
parlements. Por esta razo se diz que a Revoluo Americana foi a causa direta da
Revoluo Francesa
327
.
Georges Lefebvre admite que os Constituintes conheciam a Constituio norte-
americana, particularmente a proclamada pela Virginia, em 10 de maio de 1776. Entre
elas e a Declarao de 1789, h identidade de inspirao e contedo. Ele recorda que,
desde janeiro de 1789, La Fayette dedicava-se ao seu projeto juntamente de Jefferson;
o texto por ele apresentado em 11 de julho Assembleia Nacional bem como a carta a
ela dirigida foram encontrados entre os documentos do embaixador dos Estados Unidos,
que os anotou de prprio punho
328
.
Jeremy Bentham, pai da doutrina utilitarista, tambm via ligao entre as
revolues
329
. Contudo, recusava os direitos naturais como bens protegidos
juridicamente. Referindo-se Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, dizia
que atribuir s leis natureza e extrair direitos naturais de tais leis era um disparate

326
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 97.
327
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 104.
328
LEFEBVRE, Georges. 1789. O surgimento da Revoluo Francesa. Traduo de Cludia Schiling. Rio
de Janero: Paz e Terra, 1989, pp. 260-261.
329
Jeremy Bentham a John Lind, setembro de 1776, American Delcaration Hints B., BL ADD. MS
33551, fols. 359-r-60v, publicado em The Correspondence of Jeremy Bentham, Ed. Ger. Tomothy L. S.
Sprigge, 12 vols at o presente (Londres e Oxford, 1968-), vol I, pp. 341-4; Douglas J. Long, Bentham on
Liberty: Jaremy Benthams Idea of Liberty em Relation to this Utilitarianism (Toronto, 1977), pp. 51-4;
H. L. A. Hart, The United States of America, em Hart, Essays on Bentham: Jurisprudence and Political
Theory (Oxford, 1982), pp. 63-65.


- 141 -

retrico, um disparate sobre pernas de pau
330
. importante deixar claro que o fato de
Bentham ser um positivista, no quer dizer que ele desconsiderava os direitos
fundamentais constitucionalmente protegidos. O que ele negava que a natureza era
fundamento de validade das leis, todavia, no ignorava que, uma vez a constituio
contemplando direitos, eles precisam ser concretizados. Quando abordamos a questo
da jurisdio constitucional trataremos de Hans Kelsen e veremos que ele, positivista,
foi um defensor dos direitos fundamentais, principalmente das minorias. No h
qualquer conexo entre o afastamento de Bentham quanto ao reconhecimentos dos
direitos naturais e uma possvel negativa de proteo judicial aos direitos fundamentais.
A Revoluo Francesa, apesar de contar com elementos distintos da norte-
americana, encontrou, nela, uma inspirao. Se revolucionrios franceses comentassem
que estavam analisando documentos divulgados pelos americanos, a exemplo da
Declarao de Independncia, pairaria sobre eles suspeitas de insurreio. Temia-se a
destruio da ordem poltica e diplomtica do mundo atlntico
331
.

7.3 A Teologia do Direito Constitucional

A Revoluo na Frana tinha alma constitucionalista: crena no Estado
Constitucional e compromisso com a felicidade. O burgus de 1789 no era um
democrata, mas um devoto do constitucionalismo, que correspondia a um Estado
secular com liberdades civis e garantias para a empresa privada e um governo de
contribuintes e proprietrios. Hobsbawn lembra que o Rei no era mais Lus, pela
Graa de Deus, Rei da Frana e Navarra, mas Lus, pela Graa de Deus e do Direito
Constitucional do Estado, Rei dos franceses
332
. A Graa concedida a Lus que o fez
ser Rei dos franceses no era devida s a Deus, ela tambm era oriunda do glorioso
Direito Constitucional. Sai a monarquia teocrtica, entra a monarquia constitucional.
certeira a considerao de Hobsbawn ao tocar no ponto da associao entre
Deus e o Direito Constitucional. A sociloga alem Ingenborg Maus afirma que a

330
Jeremy Bentham, Nonsense upon Stilts (1792), em Bentham, Rights, Representation, and Reform:
Nonsense upon Stilts and Other Writtings on the French Revolution, Ed. Philip Schofield, Catherine
Pease-Watkin, and Cyprian Blamires (Oxford, 2002), p. 330. ).
331
R. R. Palmer, The Age of the Democratic Revolution, 2 vols. (Princeton, 1959-1964); David
Armstrong, Revolution and World Order: The Revolutionary State in International Society (Oxford,
1993), caps 2 e 3; Mlada Bukovansky, Legitimacy and Power Politics: The American and Freench
Revolution in International Political Culture (Princeton, 2002), p. 60.
332
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 107.


- 142 -

ascenso da jurisdio constitucional confere uma compreenso, por parte da populao,
com traos de venerao religiosa. Seria a Teologia da Constituio ou a Teologia da
Lei Fundamental. Erich Kaufmann, sobre a realidade alem, afirmou: com a
supresso da monarquia, perdeu-se um smbolo de unidade importante para o povo
alemo e, como substitutivo, oferecem-se os direitos fundamentais da nova Constituio
e seus intrpretes, os juzes
333
.

7.4 O Projeto Constitucional de Felicidade

A Frana vivenciou, como nenhum outro pas, uma efervescncia intelectual
absolutamente voltada para a felicidade. Consta no prembulo da Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado: A ignorncia, o esquecimento ou o desprezo pelos
direitos do homem so as nicas causas da infelicidade e da corrupo dos governos.
Georges Lefebvre recorda que, na tera-feira, 4 de agosto, a Assembleia reuniu-
se s oito horas. O Visconde de Noailles, cunhado de La Fayette, subiu tribuna: Com
todas as diferenas que existiram entre os representantes da nao, os habitantes do
campo puderam conhecer pessoas, autorizadas por eles, que tinham em mente sua
felicidade, e pessoas poderosas que se opunham a ela
334
- registrou.
Marat, no n 7 do LAmi Du peuple, advertiu: O pobre povo no morrer mais
de fome [...] Mas essa felicidade se desvanecer logo como um sonho se no fixarmos
em nosso meio a residncia da famlia real at que a Constituio esteja completamente
consagrada
335
.
A nova Constituio francesa dava ao povo o sufrgio universal, o direito de
insurreio, trabalho ou subsistncia, e a declarao oficial de que a felicidade de todos
era o objetivo do governo. Foi a primeira Constituio genuinamente democrtica
proclamada por um Estado moderno afirma Hobsbawn
336
. Segundo o Historiador,
cada pessoa procurava aumentar ao mximo suas satisfaes e diminuir seus
desprazeres, nisto igual a todos os outros, no reconhecendo limites ou direitos de

333
MAUS, Ingeborg. O Judicirio como Superego da Sociedade. Traduo Geraldo de Carvalho e
Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
334
LEFEBVRE, Georges. 1789. O surgimento da Revoluo Francesa. Traduo de Cludia Schiling. Rio
de Janero: Paz e Terra, 1989, pp. 204-205.
335
MOTA, Carlos Guilherme. 1789-1799: a Revoluo Francesa. So Paulo: Perspectiva, 2007. LAmi
Du peuple participa da alegria de seus caros concidados, mas no se entregar ao sono [...]. [em Histria
da Revoluo Francesa, de Albert Soboul, p. 135.
336
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 121.


- 143 -

interferncia em suas pretenses. Cada homem era naturalmente possudo de vida,
liberdade e busca da felicidade, como dizia a Declarao de Independncia dos Estados
Unidos, nada obstante pensadores liberais mais lgicos preferissem no colocar isso
na linguagem dos direitos naturais
337
.
Como dito no pargrafo acima, a Constituio de 1791, ao tratar do sufrgio,
usou a expresso todos os cidados (art. 6), contudo, a Assemblia recusara o direito
de voto aos cidados passivos, isto , aqueles que no pagavam tributo pblico de pelo
menos o valor de trs jornadas de trabalho. Tambm os norte-americanos ainda no
tinham institudo o sufrgio universal. Paulo Bonavides esclarece que as restries ao
sufrgio, antes que a democracia abrangesse todas as classes, mostra que a Revoluo
Francesa no derrogava a totalidade dos privilgios que obstruam a participao ativa
do povo na escolha de seus governantes. Para ele, as idias imediatamente vitoriosas,
semeadas naquele catecismo poltico, foram, sobretudo, as de liberdade, e no as de
democracia, a menos que se entenda esta num sentido de aplicao restrita
338
.
Robert Mauzi realizou estudos sobre a felicidade no sculo XVIII. Ele sugere
que a definio mais geral de felicidade, que comunicaria Lesprit Du sicle, seria: A
felicidade o estado de uma alma que resolveu o antagonismo fundamental entre a
tentao da vertigem e o sonho do repouso, entre o movimento e a imobilidade
339
.
Helvtius descreveu os seres humanos como calculadoras de prazer e dor,
felicidade e infelicidade. J o marqus de Chastellux props uma cincia da felicidade
mensurvel, oferecendo ndices de felicidade para explicar o destino das sociedades.
O bispo de Pouilli chegou a falar em um termmetro do esprito. Para o marqus
dArgens, a felicidade verdadeira exige trs coisas: No ter qualquer acusao criminal
contra si; saber como se fazer feliz no estado onde o cu nos colocou e onde somos
obrigados a permanecer, e gozar de perfeita sade
340
.
O pensamento voltado para a felicidade no pra. O telogo abade Pluquet, em
1767, frente da cadeira de filosofia moral no Collge de France, publicou livro
saudando a revoluo do esprito humano possvel graas unio entre a filosofia, a
literatura e os mtodos das cincias exatas. Juntos, escreveu ele, os que trabalhavam

337
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, pp. 371-372.
338
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 68.
339
Robert Mauzi, Maintenant sur ma route... (Paradigme, 1994), 19. Ver tambm Robert Mauzi, LIde
Du bonheur au XVIII sicle (Librairie Armand Colin, 254-255), p. 206.
340
Jean-Baptiste Boyer, Marquis dArgens, Sur La Vie hereuse (On the Happy Life), citado em Robert
Mauzi, LIde Du bonheur au XVIII sicle (Genve, Slatkine Reprints, 1979), 110, p. 169.


- 144 -

nestas disciplinas estavam produzindo uma nova tica, que une o esprito cientfico e o
amor pela beleza e permite que uma verdadeira cincia da felicidade seja acessvel a
toda a humanidade
341
.
O padre jesuta e cientista, Pierre Teilhard de Chardin, viajou o mundo
participando de escavaes paleontolgicas, deu palestras e escreveu sobre a cincia,
sobre a evoluo dos seres humanos e sobre o cosmos. Ele refletiu sobre a natureza da
felicidade e tambm sobre a forma pela qual o temperamento e a experincia
influenciaram sua percepo. A Igreja proibiu-o de publicar seus escritos. Numa
palestra, em 1943, Sobre a felicidade, Teilhard citou a frase De vita beata (Sobre a
vida feliz), perguntando o que de fato seria tal vida. Ele apontou trs atitudes: a viso
cansada e limitada, tal qual o pessimismo de Schopenhauer, mas geralmente apenas
busca a tranqilidade que vem ao diminuir as necessidades, sentimentos e desejos; a
abordagem do hedonista, ou de quem busca o prazer, apreciando cada momento e cada
coisa por si mesmos; e a concepo do entusiasta de viver como uma ascenso e
descoberta, para quem o homem feliz quem, sem qualquer busca direta pela
felicidade, inevitavelmente encontra a alegria como uma bonificao extra enquanto se
avana rapidamente para obter a completude e finalidade de seu prprio eu
342
.
Jean Jacques Rousseau, por sua vez, registrou:

Como dizer o que no foi dito, feito ou mesmo pensado, mas apenas experimentado,
apenas sentido, sem qualquer outro objeto de minha felicidade alm desta emoo
em si? Eu nasci com o sol e estava feliz; fui caminhar e estava feliz; vi mame e
estava feliz; eu a deixei e estava feliz; sa pela floresta e pelas colinas; perambulei
pelos vales, li e vadiei; trabalhei no jardim, colhi frutas, ajudei nos trabalhos
domsticos, e a felicidade me seguiu em todos os lugares
343
.

Mesmo com a chegada do sculo XIX, a teoria da felicidade persistia. Charles
Fourier disse que felicidade consiste em ter muitas paixes e muitos meios de
satisfaz-las. Ele afirma ainda: ns temos poucas paixes e mal temos os meios
suficientes para satisfazer um quarto delas. por isso que nosso mundo no momento
um dos mais miserveis do universo
344
.
A busca francesa por liberdade pressupunha a maximizao da felicidade para o
maior nmero de pessoas possvel, bem como a diminuio das dores. O que se tem

341
Abb Pluquet, De La Sociabilit (Chez Barrois, 1767).
342
Pierre Teilhard de Chardin, Sur Le bonheur, On Happiness (Harper & Row, 1973), 10.
343
Jean Jacques Rousseau, Confisses, 1782. Les Confessions (Paris: Editions Garnier Frres, 1964), 259.
344
Charles Fourier, Thorie ds quatre mouvements et ds destines gnrales; Theory of the Four
Movements, Gareth Steadman Jones e Ian Patterson (orgs.) (Cambridge University Press, 1996), 95.


- 145 -

aqui exatamente a proposta de Jeremy Bentham. No liberalismo clssico, os objetivos
sociais correspondiam soma aritmtica dos objetivos individuais. A felicidade era o
suprimento objetivo de cada indivduo; a maior felicidade do maior nmero de pessoas
era claramente o objetivo da sociedade
345
diz Hobsbawn. Nesse sentido, Emmanuelle
Jouannet afirma que o princpio da utilidade bem acolhido na Europa continental do
sculo das Luzes porque ele corresponde perfeitamente evoluo dos costumes da
poca, dos ideais eudemonistas e das atividades mercantis e econmicas da poca
346
.
A partir dessa maturao ideolgica, a Frana passou a divulgar inmeros
documentos alando a felicidade como objetivo geral do Estado e da Constituio. Em
vrias temticas a felicidade apareceu amparada pelo desejo do constitucionalismo.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789,
dispunha que as reivindicaes dos cidados deveriam se prestar a conservar a
Constituio e a felicidade. Robert Owen, diz se tratar de uma exortao ao projeto
constitucional de felicidade coletiva como compromisso maior do constitucionalismo.
Ele afirma que, pela Declarao, o objetivo primordial e necessrio de toda a
existncia deve ser a felicidade, todavia, intil esperar-se pela felicidade isolada;
todos devem compartilhar dela ou ento a minoria nunca ser capaz de goz-la
347
.
Menos de dois anos depois, a Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad, de
Olympe de Gouges, em setembro de 1791, trouxe, em seu prembulo, a determinao
de que todas as reclamaes das cidads deveriam servir para a manuteno da
Constituio, dos bons costumes, e para a felicidade de todos. Ao assegurar os direitos
das mulheres, entrelaa Constituio, bons costumes e a felicidade. Para no gerar
qualquer dvida, fala em felicidade de todos. A felicidade coletiva era o grande
projeto constitucional daquela nao e se revestia de matizes universais.
Em 24 de julho de 1793, a Conveno Nacional aprovou a Constituio
francesa, tendo como prembulo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. O
prembulo contundente: Para que o povo tenha sempre diante dos olhos as bases de
sua liberdade e de sua felicidade. O artigo 1 ainda mais direto: O objetivo da

345
HOBSBAWN, Eric J. Traduo de Maria Tereza Teixeira e Marcos Penchel. A era das revolues,
1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, p. 372.
346
Emmanuelle Jouannet professora da Universit Paris I (cole de droit de la Sorbonne). Sua rea de
concentrao o direito internacional. Cf. JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-
providence: Une histoire du droit international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69).
O trecho transcrito consta no captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens
moderne: Bonheur des peuples et perfectionnement des tats.
347
OWEN, Robert. The Book of The New Moral World, parte IV, p. 54.


- 146 -

sociedade a felicidade comum. A felicidade era a razo de ser daquele movimento
constitucional. Para Michel Volelle, a nova declarao revolucionria pela ateno
que d quilo que chamaramos hoje de direitos sociais no campo material e espiritual: o
direito felicidade comum
348
.
A marcha francesa rumo felicidade atrelada ao constitucionalismo prosseguiu.
Trechos dos relatrios do pensador Saint-Just para quem a felicidade era uma ideia
nova na Europa
349
-, sobre os decretos de 8 e 23 de ventoso do ano II, de 26 de fevereiro
e 3 de maro de 1794, proclamava que os infelizes so as foras da terra; eles tm o
direito de falar como donos aos governos que os negligenciam. Segundo Volelle, o
trecho visava beneficiar os indigentes com o sequestro dos bens dos suspeitos. Ele
contextualiza a situao afirmando que tabelas com o recenseamento dos indigentes
foram pedidas s comunas, mas a incerteza da formulao dos termos pelos quais eles
seriam indenizados, ou a m vontade das autoridades tornaram a medida inaplicvel.
Volelle diz que as intenes polticas dos decretos eram o apogeu de um sonho de
poltica social avanada. Veremos que o sonho dessa poltica social avanada retornou
no sculo XXI, por meio do ento Presidente Nicolas Sarkozy, que criou uma comisso
visando resgatar os ideais de felicidade coletiva e t-los como elementos norteadores de
polticas pblicas a serem implementadas pelo Governo. O que se percebe o retorno
dos ideais mais nobres do constitucionalismo francs.
Quando se aboliu a escravatura, na Conveno Nacional, em 4 de fevereiro de
1794, Lacroix (dEure-et Loir) registrou: Trabalhando na Constituio do povo
francs, ns no dirigimos nosso olhar para os infelizes homens de cor
350
. A invocao
felicidade nas discusses sobre a abolio da escravido tambm encontrou eco no
Brasil, por meio dos escritos de Jos Bonifcio Andrada, que havia morado em Paris
poca da Revoluo. Ele, um abolicionista intransigente, cuidando da realidade
brasileira, disse ser tempo de acabarmos gradualmente at com os ltimos vestgios da
escravido, para que venhamos a formar em poucas geraes uma nao homognea,
sem o que nunca seremos verdadeiramente livres, responsveis e felizes
351
.

348
VOLELLE, Michel. A Revoluo Francesa: 1789-1799. Traduo Mariana Echalar. So Paulo:
Editora Unesp, 2012, p. 74.
349
VOLELLE, Michel. A Revoluo Francesa: 1789-1799. Traduo Mariana Echalar. So Paulo:
Editora Unesp, 2012, p. 113.
350
VOLELLE, Michel. A Revoluo Francesa: 1789-1799. Traduo Mariana Echalar. So Paulo:
Editora Unesp, 2012, p. 160.
351
Jorge Caldeira, Jos Bonifcio de Andrada e Silva, p. 33-35. Carlos Guilherme Mota, Jos Bonifcio
patriarca da Independncia, p. 48. Tambm em GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma


- 147 -

O ano de 1796 na Frana deu espao para a divulgao do Manifesto dos Iguais,
escrito por Sylvain Marchal, que dizia: Durante quinze sculos viveste escravo e, por
isso, infeliz. H seis anos comeaste a respirar espera da independncia, da felicidade
e da igualdade. A proposta envolve a independncia e a igualdade. Mantm a
felicidade no centro das aspiraes nacionais. O Manifesto registrava ainda: teremos
essa igualdade real a qualquer preo. Infelizes daqueles que encontrarmos entre elas e
ns! Infelizes daquele que opuser resistncia a um voto to pronunciado!
352
.
Fica claro como o constitucionalismo francs se guiou firmemente impregnado
pelas mais ousadas aspiraes de felicidade.

7.5 O Constitucionalismo da Felicidade Acabou?

H, como se viu, um legado do movimento constitucionalista cujas razes vem
da Revoluo Francesa. Do incio ao fim do movimento a preocupao com a felicidade
foi sentida em todos os documentos mais importantes ao longo da trajetria forjada sob
as ideias iluministas. O projeto constitucional tinha um fim especfico e esse fim era a
felicidade. No fazia sentido pensar no projeto constitucional afastado dessa bandeira.
Esse o bero do constitucionalismo moderno. A indagao que fica, : O que houve?
Por qu nos perdemos no meio do caminho? Encontramos a resposta em Emmanuelle
Jouannet, para quem a utilidade s comear ser realmente desprezada na Europa
continental a partir do sculo XIX, particularmente na Frana, sob a influncia de vrias
ideias, que vo do romantismo s doutrinas sociais. Ela reconhece que, somente no
comeo do sculo XX, florescero teorias utilitaristas anglo-saxnicas nas quais a
utilidade tomar um sentido distanciado de seu sentido original tico de felicidade para
identificar-se com as preferncias expressadas pelos agentes consumidores
353
.
O sculo XXI tem incio com uma tentativa de resgatar o ideal da felicidade
coletiva como propsito primeiro do constitucionalismo contemporneo na Frana. Essa
iniciativa se deu por duas frentes: Executivo e Judicirio. medida que o Poder

princesa triste e um escocs louco por dinheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo
para dar errado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010, pp. 150-151.
352
VOLELLE, Michel. A Revoluo Francesa: 1789-1799. Traduo Mariana Echalar. So Paulo:
Editora Unesp, 2012.
353
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 148 -

Executivo se debruava na compreenso dos indicadores refinados sobre a felicidade
coletiva, a jurisdio constitucional francesa se abria para o novo horizonte desbravado
por todo o mundo e ainda desconhecido para ela. De uma forma sofisticada, por meio de
comisses de notveis munidos dos mais consistentes estudos acerca da felicidade
coletiva como elemento norteador das polticas pblicas, a Frana decidiu se levantar no
que diz respeito ao reencontro dela com a bandeira maior do constitucionalismo. Essa
aliana entre a teoria da felicidade e a jurisdio constitucional evidente.
Desde de 1667, na Frana, era proibido aos juzes interpretar normas sobre cujo
entendimento tivessem dvidas, devendo, em tal caso, dirigir-se ao monarca, o qual,
como autor da lei, era seu guardio e nico interprete. A ideia do monarca ser o
guardio da constituio tinha pressuposto terico na obra de Benjamin Constant, que
desenvolveu a ideia do pouvoir neutre, intermdiaire e rguleteur na luta da burguesia
francesa por uma Constituio liberal
354
. Essa ideia foi usada no Brasil pela
Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, que introduziu a figura do poder
moderador. O mesmo se deu com a Constituio portuguesa, de 29 de abril de 1826 (art.
71). Essa limitao, contudo, no existe mais na Frana. Um amplo espao foi aberto
para o reencontro entre o constitucionalismo francs e a felicidade.
A jurisdio constitucional experimenta sabores jamais sentidos na Frana. A
Lei de Reforma Constitucional n 724, de 23 de julho de 2008, que teve por escopo a
modernizao das instituies da V Repblica, fez a Frana passar a contar com um
sistema repressivo de controle de constitucionalidade. Ao lado do art. 61 da
Constituio francesa de 1958, foi adicionado o art. 61-1, que autoriza o Conselho
Constitucional, em face de uma disposio de lei que atente contra os direitos e
liberdades que a Constituio garante, e quando provocado pelo Conselho de Estado ou
pela Corte de Cassao, a declarar a inconstitucionalidade da norma.
O Conselho Constitucional Francs composto por 9 integrantes. O Presidente
da Repblica indica trs membros; o Presidente da Assemblia Nacional indica outros
trs; e o Presidente do Senado indica os trs restantes. Os ex presidentes da Repblica
francesa tm assento na Corte, na condio de membros natos. O Presidente
apontado pelo Presidente da Repblica. No h limite de idade para integrar a Corte e o
mandato , para aqueles que no so membros natos, de 9 anos, sendo vedada a
renovao. No se exige nenhuma qualidade universitria ou profissional para ingresso

354
VOLELLE, Michel. A Revoluo Francesa: 1789-1799. Traduo Mariana Echalar. So Paulo:
Editora Unesp, 2012, p. 194.


- 149 -

na Corte. Veda-se o exerccio de atividade de Ministro de Estado, parlamentar, membro
do conselho econmico e social ou dirigente de partido poltico.
No mesmo ano em que a jurisdio constitucional francesa se moderniza
rompendo com o dogma da soberania do parlamento, o Poder Executivo inicia uma
marcha em busca do resgate do ideal da felicidade coletiva como elemento norteador
das polticas pblicas, mas o faz se valendo de sofisticados mecanismos de pesquisas de
amostragem e com a consistente ajuda de estudiosos premiados internacionalmente.
Em fevereiro de 2008, o ento Presidente, Nicolas Sarkozy, anunciou uma
iniciativa para medir o bem-estar em todo o pas, como resultado de provas de que os
franceses esto experimentando dificuldade crescente em suas vidas dirias. A comisso
foi presidida por dois Prmio Nobel, Joseph Stiglitz (Universidade de Columbia e ex-
diretor do Banco Mundial) e Amartya Sen (Universidade Harvard). Tambm a comps
Jean-Paul Fitoussi, diretor de pesquisa do OFCE e professor emrito do IEP, em Paris.
Eles apresentaram um relatrio de 291 pginas divididos em trs captulos: (i) Questes
clssicas do PIB; (ii) Qualidade de Vida; e (iii) Sustentabilidade do Bem-estar. Segundo
Stiglitz, na histria, haver um antes e um depois deste relatrio
355
.
Sarkozy tinha trs objetivos: (i) mostrar que as estatsticas atuais refletem mal a
realidade da vida cotidiana dos cidados; (ii) procurar novas sadas para enfrentar
problemas ambientais; e (iii) criar instrumentos de medida mais eficientes para uso do
poder pblico. A ideia da comisso : integrar indicadores sociais como bem-estar e a
qualidade de vida no clculo da riqueza das naes.
Portanto, aps a trajetria do constitucionalismo aparentemente ter esquecido de
sua bandeira primeira, o que se presencia na Frana atualmente um gradual resgate
desse ideal, por meio da manuteno do constitucionalismo, mas fiado na crena de que
a jurisdio constitucional deve contar com amplo espao para o seu desenvolvimento.
Aliada a isso, temos a postura do Poder Executivo, de se valer de pesquisas para aferir
quais polticas pblicas causam felicidade ou infelicidade s pessoas, com a inteno de
consagrar o bem-estar de todos, postulado clssico que tambm consta inmeras vezes
na Constituio brasileira de 1988.




355
Em http://www.stiglitz-sen-fitoussi.fr/documents/rapport_anglais.pdf. Acesso mar/2013.


- 150 -

8. A INDEPENDNCIA DO BRASIL E A FELICIDADE

8.1 O Ambiente: A Influncia das Revolues Norte-Americana e Francesa

A felicidade foi uma aspirao relevante no incio da trajetria brasileira
formada aps a sua independncia e, em seguida, da sua prpria jornada constitucional.
Presente nas mais relevantes manifestaes da poca, simbolizava um bem a ser
protegido, tanto quanto o foi na Independncia norte-americana e na Revoluo
Francesa. Temos marcos comuns nos processos polticos voltados para a exortao da
felicidade como digna de amparo poltico e jurdico.
A Independncia do Brasil se deu num contexto no qual os governos absolutistas
atravessavam crises. Bandeiras burguesas comearam a ser defendidas, tais como:
crtica s instituies polticas e religiosas; crena na existncia de direitos naturais;
defesa das formas representativas de governo; enaltecimento da soberania nacional;
afirmao da supremacia das leis; e defesa dos princpios da liberdade e da igualdade.
Os principais protagonistas dos movimentos revolucionrios brasileiros do
perodo foram influenciados pelas revolues Francesa e Americana. Emlia Viotti
ilustra esse raciocnio ao afirmar que o novo instrumental crtico elaborado na Europa
na fase que culminou com a Revoluo Francesa iria fornecer os argumentos tericos de
que necessitavam as populaes coloniais para justificar sua rebeldia. Mesmo
censurados, os livros de Rousseau, Montesquieu, Raynal e Mably serviam de base
terica para as discusses dos colonos instrudos. Em Minas Gerais, os autos dos
processos de Devassa mostram que as ideias revolucionrias eram definidas como os
abominveis princpios franceses
356
. Tiradentes foi acusado de ter tentado traduzir uma
edio francesa da coleo das Leis Constitutivas dos Estados Americanos. Para a
Coroa, o Alferes era a vtima ideal, por ser algum com todos os ressentimentos de um
tpico revolucionrio Francs
357
. Os inconfidentes tambm foram acusados de se
referirem ao exemplo das colnias americanas que tinham conquistado a liberdade.
Constava nos autos que muitos queriam seguir o partido francs. Em 1798, um dos
envolvidos na conjura baiana foi acusado de ter concitado a que todos se fizessem
franceses para viverem em igualdade e abundncia. Chegaram a desejar que os

356
COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica:momentos decisivos 9 Ed So Paulo:
Editora UNESP, 2010, p. 28.
357
VILLA, Marco Antnio. A histia das Constituioes brasileiras. So Paulo: Leya, 2011, p. 140.


- 151 -

franceses conquistassem a cidade do Rio de Janeiro
358
. Insurgentes inspirados pelas
constituies francesas de 1791, 1793 e 1795 promoveram, em 1817, uma insurreio
em Pernambuco. Cruz Cabug, um dos lderes, havia pendurado nas paredes de sua casa
retratos dos principais lderes da Revoluo Francesa e da Independncia Americana.
A Independncia do Brasil teve outro importante componente: o contato com as
naes independentes por parte dos estudantes brasileiros que iam fazer cursos no
exterior e retornavam dispostos a empunhar os ideais revolucionrios. Com a
efervescncia do comrcio de ouro, uma elite local se consolidou: herdeiros de
mineradores foram enviados para a Universidade de Coimbra, em Portugal. Vrios deles
tomaram contato com ideias liberais e republicanas, acompanhando o furor provocado
pela revoluo francesa e pela independncia dos EUA.
Entre 1772 e 1785, trezentos brasileiros tinham-se matriculado na Universidade
de Coimbra. Outros estavam em escolas francesas ou na faculdade de medicina de
Montpellier. Jos Bonifcio de Andrada e Silva era um deles. Jos lvares Maciel, de
27 anos, filho de abastado fazendeiro e comerciante, capito-mor de Vila Rica, depois
de estudar na Universidade de Coimbra, viajou Inglaterra, passando um ano e meio
pesquisando tcnicas manufatureiras. Ele tinha acesso a relatos da revoluo americana
e chegou a discutir a possibilidade da independncia do Brasil com negociantes
ingleses
359
. Fora-lhe dito que o fato da Amrica portuguesa deixar de seguir o exemplo
dos norte-americanos era visto com surpresa e que qualquer iniciativa contra o domnio
portugus teria o apoio dos empresrios britnicos
360
.
Emlia Viotti afirma ainda que a abertura dos portos, em 1808, e a entrada de
estrangeiros em nmero crescente a partir dessa data, intensificando os contatos entre
Europa e Brasil, facilitaram ainda mais a divulgao de idias revolucionrias. A
Historiadora registra o seguinte:

Em conversas em casas particulares e nas esquinas, nas academias literrias, e
cientficas ou nas sociedades secretas, analisavam, s vezes superficialmente, os
efeitos da Revoluo Francesa e comentavam suas leituras, diante de um pblico
curioso que se incumbia de passar adiante, de forma vaga e imprecisa, o que ouvia
361
.

358
COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica:momentos decisivos 9 Ed So Paulo:
Editora UNESP, 2010, p. 29.
359
VILLA, Marco Antnio. A histia das Constituioes brasileiras. So Paulo: Leya, 2011, p. 134/135.
360
MAXWELL, Kenneth R. A Devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira, Brasil Portugal, 1750-
1808; Traduo jhoo Maia. So Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 2010, p. 194.
361
COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica:momentos decisivos 9 Ed So Paulo:
Editora UNESP, 2010, pp. 30-31.


- 152 -

Alm da Frana, os Estados Unidos influenciavam as insurreies. Mesmo a
formao jurdica do pas era vista como referncia para o Brasil Colnia. Dona
Leopoldina, em carta endereada a Schaeffer, escreveu: (...) O governo ser
administrado de um modo anlogo ao dos Estados Unidos da Amrica do Norte
362
.
Havia relao entre o momento de busca pela independncia no Brasil e o pensamento
voltado para a busca da felicidade imortalizado por Thomas Jefferson. Em outubro de
1786, Thomas Jefferson, embaixador dos Estados Unidos na Frana, recebeu uma carta
assinada pelo pseudnimo Vendek, Jos Joaquim Maia e Barbalho, natural do Rio de
Janeiro, aluno de Matemtica, desde 1783, da Universidade de Coimbra. Em 1786,
ingressou na faculdade de medicina de Montpellier. Vendek disse a Jefferson que os
brasileiros tinham resolvido seguir o exemplo dos norte-americanos. Para isto,
precisavam da ajuda dos Estados Unidos. Em Maio do ano seguinte, Jefferson acertou
um encontro. Na oportunidade, o brasileiro afirmou que:

Os portugueses no Brasil so poucos numerosos, em sua maior parte casados ali e
esquecidos de sua me-ptria..., e esto dispostos a se tornar independentes {...]. H
vinte mil homens nas tropas regulares; originalmente elas eram portugueses, que j
morreram e foram substitudos por nativos que constituem, presentemente, a maior
parte das foras e ficaro ao lado do pas em que nasceram. Os oficiais so em parte
portugueses e em parte brasileiros [..] na verdade, em se tratando de evoluo, h um
s pensamento no pas
363
.

Vendek disse a Jefferson: Cada dia se torna mais insuportvel nosso estado,
depois da vossa gloriosa independncia, porque os brbaros portugueses, receosos de
que o exemplo seja abraado, nada omitem que possa fazer-nos mais infelizes
364
.
Jefferson respondeu que no tinha autoridade para assumir um compromisso oficial: s
podia falar em seu prprio nome. Os Estados Unidos no estavam em condies de
correr o risco de uma Guerra. Queriam cultivar a amizade com Portugal, com quem
mantinham lucrativo comrcio. Porm, uma revoluo vitoriosa no Brasil no seria
desinteressante para os Estados Unidos e a perspectiva de lucros poderia, talvez, atrair
certo nmero de pessoas para sua causa e motivos mais elevados atrairiam oficiais.
Jefferson comunicou a John Jay sua conversa, ao chegar a Marselha. Ele afirmou que os
brasileiros consideravam a Revoluo norte-americana como um precedente para a sua

362
RODRIGUES, Jos Honrio. Independncia: revoluo e contra-revoluo. Rio de Janeiro: F.Alves,
1975, p. 200.
363
MAXWELL, Kenneth R. A Devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira, Brasil Portugal, 1750-
1808; Traduo jhoo Maia. So Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 2010, p. 134.
364
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 11.


- 153 -

e que pensavam que os Estados Unidos poderiam dar-lhes um apoio honesto e, por
vrios motivos, simpatizavam com o pas. Disse que, aparentemente, Rio de Janeiro,
Minas Gerais e Bahia encabeariam a revolta e contavam com a adeso das demais
capitanias
365
. Em 1794, Jefferson enviou um relatrio sobre o Brasil para o presidente
George Washington. Em uma carta a John Jay, Secretrio de Estado, descreveu a
situao no Brasil, seus recursos naturais, e a impresso de que os brasileiros estavam
dispostos a iniciar uma rebelio pela independncia. Nos ltimos anos de sua vida, em
Monticello, Jefferson disse desejar no ver mais imperadores ou reis no hemisfrio
americano e que o Brasil, assim como o Mxico, deveria se aliar aos Estados Unidos
nesse sentido
366
.
Em 11 de julho de 1789, o Visconde de Barbacena, correspondendo-se com
Martinho de Melo e Castro (Vila Rica, AMI, II, 63), registrou:

A Mo do Omnipotente que regula o justo e feliz Governo de S. Mag. acaba de
defender este paiz, se no da sua runa e perdio total, ao menos e hum gravssimo
estrago irreparvel por muitos annos, e tem encaminhado as minhas diligncias de
tal forma, que tenho a glria de poder ao mesmo tempo dar parte a Va. Exa., do
grande perigo com que ameaou o Sacrilego attrevimento de alguns perversos
Homens, e da completa vitria com que se acha rebatido, e descoberto pla maior
parte o infame sistema da sua maldade
367
.

A influncia da literatura iluminista era imensa. Em Minas Gerais, a biblioteca
do Cnego Luis Vieira contava com a Histoire de lAmrique, de Robertson, a
Encyclopdie e as obras de Bielfeld, Voltaire e Condillac. Cludio Manoel da Costa era
tido por tradutor da obra A Riqueza das Naes, de Adam Smith. Entre os inconfidentes,
circulava o Recueil de Loix Constitutives ds tats-Unis de lAmrique, publicado em
Filadlfia, em 1778, e que inclua os artigos da Confederao e das Constituies de
Pensilvnia, Nova Jersey, Delaware, Maryland, Virginia, Carolinas e Massachussetts.
Continham, tambm, os comentrios constituio, de Raynal e Mably e a discusso de
Raynal sobre a histria do Brasil em sua Histoire philosophique et politique. Luis
Vieira era contra o domnio de Portugal sobre a Amrica e admirava a luta dos norte-
americanos pela independncia
368
.

365
MAXWELL, Kenneth R. A Devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira, Brasil Portugal, 1750-
1808; Traduo jhoo Maia. So Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 2010, pp. 134-135.
366
Jeffersons Letter on Brazilian Independence, em: http://international.loc.gov/intldl/brhtml/br-1/br-1-4-
8.html. Acesso mar/2013.
367
MAXWELL, Kenneth R. A Devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira, Brasil Portugal, 1750-
1808; Traduo jhoo Maia. So Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 2010, p. 229.
368
MAXWELL, Kenneth R. A Devassa da devassa: a Inconfidncia Mineira, Brasil Portugal, 1750-
1808; Traduo jhoo Maia. So Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 2010, p. 200.


- 154 -

Srgio Buarque de Holanda afirma que, ao pretender elaborar uma Constituio
brasileira, o Imperador supunha ser tarefa simples, pois bastava tomar a prpria lei
Fundamental dos Estados Unidos da Amrica, acrescentar-lhe palavras e formas
monrquicas e pronto. Srgio enxergou no momento que antecedia a Independncia,
tentativas de filiar-se a atrao pelas grandes mudanas, realizveis ou no a curto
prazo, aos ideais que se impuseram especialmente na Frana de 1789 ou nos Estados
Unidos de 1776, como parte de um mesmo e prestigioso corpo de doutrina
369
. De fato,
a Carta de 1824 incluiu artigo reproduzindo a Declarao dos Direitos do Homem, da
Frana de 1789.
A Independncia dos Estados Unidos e a Revoluo Francesa influenciaram a
Independncia do Brasil e, nesse contexto, as aspiraes por liberdade, que ganharam
uma natureza fundamental ao serem imortalizadas pela expresso busca da felicidade,
geraram frutos, fazendo com que os mais importantes documentos da luta pela
independncia brasileira trouxessem exortaes felicidade como razo de ser da
independncia e de um projeto constitucional que o Brasil estava prestes a abraar.

8.2 A Doutrina Utilitarista Divulgada no Brasil - Colnia

Deformando a doutrina utilitarista por l-la fragmentariamente, lderes
brasileiros invocavam pensadores em defesa de seus argumentos. Jos da Silva Lisboa,
futuro visconde de Cairu, em 1804, apresentou o seu Princpios de Economia Poltica,
no qual defendia o absolutismo como modelo para a economia. Ao faz-lo, justificava
que estava divulgando o pensamento liberal do utilitarista Adam Smith
370
.
Segundo Jos Honrio Rodrigues, os autores mais lidos e influentes que
ajudaram a formar a corrente ideolgica que preparou e fez a Independncia brasileira
foram: John Locke, Adam Smith e Jeremy Bentham. O Historiador afirma que, para
Locke, toda vez que o ramo da atividade poltica ocorre fora da esfera governamental,
ele tem uma funo utilitria, no tica. Tanto Locke, como Bentham, eram citados na
imprensa e na literatura panfletria poltica da poca.

369
HOLANDA, Srgio Buarque de. Captulos de histria do Imprio: Organizao Fernando A. Novaes.
So Paulo: Companhiaa das Letras, 2010, pp. 22-23.
370
Histria do Brasil Nao: 1808-2010. Direo Lilia Moritz Schwarcz. Volume 1. Crise Colonial e
Independncia. 1808-1830. Coordenao: Alberto da Costa e Silva. Rio de Janeiro: Fundao Mapre
Objetiva, 2011. Parte 4 Jorge Caldeira O Processo Econmico, pp. 161-203.


- 155 -

O Reverbero Constitucional publicou, em 26 de maro de 1822: Ns
entendemos, como Bentham, que a Constituio uma legislao dirigida
principalmente a dirigir poderes e a prescrever deveres, ditada pela igualdade e pelo
princpio da utilidade igual a toda a famlia Nacional.
Jos Honrio ainda diz, em aluso a Bentham, que o utilitarismo que ele
representou tinha uma grande significao social e sua frase A maior felicidade do
maior nmero o fundamento da moral e da legislao inspirou o esprito do
reformismo social
371
.
Percebam como a doutrina utilitarista comps as bases tericas que ilustraram e
fomentaram a independncia do Brasil, num movimento que trouxe caracteres
semelhantes aos vistos nas revolues americana a francesa. A ideia segundo a qual a
felicidade deve ser a finalidade ltima da deciso pblica no nos estranha, podendo
ser vista nesse momento to importante da histria Nacional.

8.3 O Projeto Constitucional de Felicidade

Falar de felicidade como bem jurdico constitucionalmente protegido no
novidade. Noes da felicidade dos povos so noes que fazem parte do vocabulrio
jurdico corrente dos juristas e dos diplomatas do sculo XVIII quando falam das regras
de conduta que devem guiar os Estados
372
. A consulta aos registros histricos inerentes
ao processo de independncia do Brasil mostra que a felicidade foi elemento central de
todos os debates, mostrando a influncia que as ideias iluministas tiveram por aqui.
Em 24 de dezembro de 1821, a junta provisria da provncia lanou um
manifesto endereado a D. Pedro, em razo da determinao de seu pai, Dom Joo VI,
de que o prncipe regente retornasse a Portugal. Redigido por Jos Bonifcio, dizia:
(...) esto todos prontos a verter a ltimo pingo de seu sangue, a sacrificar todos os seus
haveres para no perderem um prncipe idolatrado, em quem tm posto todas as
esperanas bem-fundadas da sua felicidade e da sua honra nacional
373
.

371
RODRIGUES, Jos Honrio. Independncia: revoluo e contra-revoluo. Rio de Janeiro: F.Alves,
1975, p. 03.
372
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.
373
Junta Provisria do Governo de So Paulo, Carta a D. Pedro hipotecando fidelidade e protestanto
contra seu regresso a Portugal, 24 de dezembro de 1821, Acervo do Museu Imperial de
Petrpolis.GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco


- 156 -

Em 9 de janeiro de 1822, quando o Prncipe, aceitando a solicitao do Senado
da Cmara do Rio de Janeiro, decidiu desobedecer s ordens de Lisboa e permanecer no
Brasil, foi saudado com gritos de Viva a Religio, Viva a Constituio e Viva El
Rei Constitucional. A frase que se ouviu dele foi: Se para o bem de todos e
felicidade geral da nao..., diga ao povo que fico! As expresses Viva El Rei
Constitucional que tambm foram ouvidas na Revoluo Francesa mostram a
transio de um regime imperial absolutista para uma monarquia constitucional.
As exortaes felicidade persistiram ao longo de todo o ano de 1822. Em 21 de
maio, noticiando ao pai a convocao das Cortes Brasileiras, o Prncipe afirmou: Sem
Cortes, o Brasil no pode ser feliz. Escreveu ele que um Prncipe deve trabalhar mais
do que ningum pela felicidade da Ptria; porque os prncipes so os que mais gozam
da felicidade da Nao e por isso que eles devem esforar-se por bem merecer a
riqueza que consomem, e as homenagens que recebem dos outros cidados
374
.
Em 3 de junho, o Prncipe expediu um Decreto convocando uma Assemblia
Geral Constituinte e Legislativa, composta de deputados das provncias. Ele registrou
que tomara tal deciso por no ver outro modo de assegurar a felicidade deste Reino.
A Assembleia Constituinte foi aberta por Jos Bonifcio que, defendendo o
Imperador, pediu uma Constituio que nos desse aquela liberdade que fez a felicidade
do Estado e no a liberdade que dura momentos e que sempre causa e fim de terrveis
desordens. Bonifcio arrematou: Deixai-o sair do caos de instituies contraditrias
que fazem de sua prudncia hipocrisia, de sua felicidade, obra do acaso e do crime, e
vereis que o homem mas bom que mau
375
. Na mesma Assembleia Constituinte, o
Visconde de Porto Seguro discursou e registrou o seguinte:

O Brasil no meio de naes independentes e que lhe falam com o exemplo da
felicidade, exemplo irresistvel porque tem por si o brado da natureza, no pode
conservar-se colonialmente sujeito a uma nao remota e pequena, sem foras para
defend-lo e ainda menos para conquist-lo
376
.

No podemos subestimar a influncia que o pensamento de Jos Bonifcio tinha
sobre o Imperador. Da mesma forma, o relevo que as confrarias secretas, como a

por donheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 2010, p. 154.
374
LIMA, Oliveira. O movimento da Independncia. 6 Ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, pp. 311 e
386.
375
COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica:momentos decisivos 9 Ed So Paulo:
Editora UNESP, 2010, p. 86.
376
LIMA, Oliveira. O movimento da Independncia. 6 Ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, p. 306.


- 157 -

maonaria, tinham. Bonifcio prestou juramento e tomou posse como gro-mestre do
Grande Oriente do Brasil, em 19 de julho de 1822. Ao faz-lo, registrou: (...) Hoje eu
falo ao meu Brasil, que o meu Prncipe, a que a minha Nao necessitam, para futura
felicidade, da reunio e centralizao de todos os esforos dos honrados Portugueses
que habitam esse frtil e grandioso Pas. No mesmo dia, D. Pedro, sob o pseudnimo O
inimigo dos marotos, publicou artigo no jornal O Espelho, defendendo o Apostolado das
crticas que o redator do Correio do Rio de Janeiro, Joo Soares Lisboa, havia dirigido
quela sociedade no nmero 75 de seu jornal. O Imperador escreveu:

A sociedade muito liberal e firmada sobre a vontade geral do Brasil, e dos
honrados Europeus que segue a nossa causa (no se entendem o nossa com o Sr.)
e que desejam este Reino feliz e independente, e de no serem escravos de Lusos-
espanhis, quais os seus parentes Deputados, ps de chumbo
377
.

Quando D. Pedro esteve na fundao do Apostolado da Nobre Ordem dos
Cavaleiros de Santa Cruz, tendo sido eleito arconte-rei, jurou promover com todas as
foras e a custa da prpria vida a integridade, independncia e felicidade do Brasil
como reino constitucional
378
. A felicidade aparece ao lado da integridade e da
independncia, alm de estar nsita ao projeto constitucional que se desenhava.
Felicidade do Brasil como Imprio Constitucional mostrava uma tentativa,
mesmo errante, de atravessar a era da monarquia absoluta para uma monarquia limitada
por alguns princpios constitucionais fundantes, inteno esta, como veremos, frustrada
pela Carta Imperial de 1824, que manteve o Imperador como alheio a qualquer forma de
responsabilizao, sendo reputado inviolvel.
Na primeira semana de agosto de 1822, D. Pedro lanou um manifesto aos
brasileiros. Redigido pelo maom Gonalves Ledo, o texto afirmava: Habitantes deste
vasto e poderoso Imprio est dado o grande passo para vossa independncia e
felicidade (...) j sois um povo soberano
379
.

377
COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica:momentos decisivos 9 Ed So Paulo:
Editora UNESP, 2010, pp. 360-361.
378
GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por
donheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2010, p. 238. Tambm em Octavio Trqunio de Sousa, Fatos e personagens em torno de um
regime, p. 256.
379
GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por
donheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2010, p. 95. Tambm em Tobias Monteiro, Histria do Imprio: a elaborao da
Independncia, vol 2, p. 496.


- 158 -

Em setembro, as aes do Estado visavam assegurar a felicidade do Reino. A
expresso remete aos integrantes do novo pas e no exatamente ao Rei. Importante
perceber que o Brasil fez sua aliana com a felicidade enquanto objetivo primeiro do
Estado praticamente no mesmo perodo em que fizera os Estados Unidos, com a sua
Declarao de Independncia e a Frana, com a sua Declarao de Direitos do Homem
e do Cidado. Todas esses movimentos emancipacionistas marchavam unidos na busca
pela concretizao desse ideal maior.
O Correio do Rio de Janeiro publicou, em 19 de outubro de 1822, o pensamento
de Dom Pedro: O Brasil pretende e deve ser livre para ser feliz e se os povos
manifestarem geral desejo de serem republicanos no acharo em mim oposio
380
.
A felicidade tambm serviu, no Brasil pr-independncia, para justificar as
prticas morais da poca. Para Pedro Amrico, pintor dos quadros A Batalha do Ava e
Independncia ou Morte, alm de deputado pela Paraba:

A misso da mulher mais domstica do que pblica, mais moral do que poltica.
Demais, a mulher, no direi ideal e perfeita, mas simplesmente normal e tpica, no
a que vai ao foro nem praa pblica, nem s assemblias polticas defender os
interesses da coletividade; mas que a que fica no lar domstico, exercendo as virtudes
feminis, base da tranquilidade da famlia e, por consequncia, da felicidade social
381
.

Como se v, a felicidade, tanto quanto a liberdade e igualdade atualmente, servia
de justificativa argumentativa para prticas morais ou costumes enraizados na
sociedade. Pedro Amrico afirmou que a manuteno da mulher em esferas da vida
distantes da poltica seria responsvel por manter a felicidade social, viso condizente
com a moral praticada poca, mas, atualmente, destituda de qualquer sentido. Essa
mutao conceitual da expresso felicidade faz lembrar dos ensinamentos de John
Dewey, para quem:

Mesmo quando as palavras continuam as mesmas, elas significam algo bem
diferente de quando so pronunciadas por uma minoria a lutar contra medidas
repressoras e quando expressas por um grupo que atingiu o poder e, assim, faz uso
de idias, que antes eram armas de emancipao, como instrumentos para manter o
poder e a riqueza que obtiveram. As idias que em determinado momento so um
meio de produzir mudana social assumem outro aspecto quando usadas como
forma de evit-la
382
.


380
RODRIGUES, Jos Honrio. Independncia: revoluo e contra-revoluo. Rio de Janeiro: F.Alves,
1975, p. 275.
381
VILLA, Marco Antnio. A histia das Constituioes brasileiras. So Paulo: Leya, 2011, p. 34.
382
The Future of Liberalism, 11 Later Works 191 (1935).


- 159 -

Se, por um lado, D. Pedro se valia da expresso para envolver os brasileiros e
cativar seu apoio, Portugal agia da mesma forma, conferindo felicidade uma
importncia digna de outras bandeiras universais aspiradas poca. Coutinho, ao tempo,
falando em defesa de Portugal, disse:

H trinta anos uma seita comeou a espalhar a semente das revolues para separar
as colnias de suas metrpoles. [...] Mas, quando j tudo parecia desesperado, e sem
socorro humano, o Cu em um instante apareceu alegre e risonho; o vento do mar
saltou para a terra, o mar sossegou sua fria; as naus, soltando as velas, salvaram do
perigo a Vossa Alteza, ao seu augusto pas, a toda a famlia real, para a felicidade
dos fiis portugueses; a alma de Portugal voou para animar o corpo, que prfidas
mos trabalhavam j por separar da cabea
383
.

Ao outorgar a nossa primeira Constituio, o Imperador disse estar agindo para a
felicidade poltica do povo brasileiro
384
. O Prncipe, em carta enviada ao seu pai antes
da outorga da Constituio, escreveu:

Creio que uma constituio faz a felicidade do povo, mas creio ainda mais que ela
faz a fortuna do rei e do governo. Se o povo infeliz onde no h constituio, o rei
e o governo ainda so mais infelizes. S velhacos acham seu proveito em governos
sem constituio
385
.

Curioso D. Pedro associar felicidade fortuna. Felicidade em vrios idiomas,
como Happiness (ingls), eutuchia (grego), Glcklinchkeit (alemo) e bonheur
(francs), baseia-se no conceito de boa fortuna
386
.
Alm de D Pedro, so muitas as manifestaes de Jos Bonifcio que exortam a
felicidade como causa primeira de qualquer governo ou governante. Jos Bonifcio
divergia de Thomas Jefferson quanto escravido. Para o Patriarca da Independncia,
no havia inferioridade decorrente da raa. A Constituinte deveria resolver a questo
integrando os escravos como cidados plenos. Todos eram iguais e a escravido gerava
diferenas. Para Bonifcio, o nico modelo capaz de assegurar essa transio seria a
monarquia. Em Representao sobre a Escravido, documento enviado ao Parlamento,
em 1823, ele consignou: tempo que comecemos a acabar com todos os vestgios da
escravido entre ns, para que venhamos a formar em poucas geraes uma nao
verdadeiramente homognea, sem o que nunca seremos verdadeiramente livres,

383
Histria do Brasil Nao: 1808-2010. Direo Lilia Moritz Schwarcz. Volume 1. Crise Colonial e
Independncia. 1808-1830. Coordenao: Alberto da Costa e Silva. Rio de Janeiro: Fundao Mapre
Objetiva, 2011. Parte 4 Jorge Caldeira O Processo Econmico, p. 161-203. (Coutinho, 1966:62)
384
VILLA, Marco Antnio. A histia das Constituioes brasileiras. So Paulo: Leya, 2011, p. 17.
385
LIMA, Oliveira. O movimento da Independncia. 6 Ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, p. 209.
386
BOK, Sissela. Explorando a felicidade: de Aristteles neurocincia. Traduo Patrcia Azevedo. Rio
de Janeiro: Tinta Negra, 2012, p. 27.


- 160 -

respeitveis e felizes
387
. Novamente a felicidade surge associada busca por liberdade.
como se dissesse: Sem ser livre, o ser humano no pode ser feliz.
Em 1855, o Tratado do Rio de Janeiro, ao mencionar o reconhecimento da
independncia do Brasil, afirma que a meta do pas remover todos os obstculos, que
possam impedir a dita aliana, concrdia e felicidade de um e outro Estado, referindo-
se ao relacionamento entre Brasil e o ento reino de Portugal e Algarves.
O que se percebe que o constitucionalismo brasileiro, em sua gnese, nasceu
atrelado ao projeto de felicidade. Logo, quando aliamos a felicidade ao
constitucionalismo no estamos a inovar. O que se busca promover um resgate s
bandeiras primeiras do constitucionalismo moderno cujas bases tambm foram fincadas
no Brasil por meio do seu processo de independncia.




















387
Histria do Brasil Nao: 1808-2010. Direo Lilia Moritz Schwarcz. Volume 1. Crise Colonial e
Independncia. 1808-1830. Coordenao: Alberto da Costa e Silva. Rio de Janeiro: Fundao Mapre
Objetiva, 2011. Parte 4 Jorge Caldeira O Processo Econmico, pp. 161-203, p. (apud Caldeira, 2002:
201-202).


- 161 -

9. JURISDIO CONSTITUCIONAL NORTE AMERICANA: ORIGEM E
DESENVOLVIMENTO

Antes de iniciarmos as exposies quanto s conexes entre a teoria da
felicidade e a jurisdio constitucional, vamos apresentar os traos centrais dos dois
modelos de jurisdio constitucional mais populares do mundo: o norte-americano e o
europeu-continental. Aps fazermos essa apresentao, passaremos a tratar
especificamente das relaes existentes entre o direito felicidade e a jurisdio
constitucional. Comearemos, nesse captulo, com o modelo norte-americano.

9.1 Os Federalistas

Para iniciarmos a exposio relativa jurisdio constitucional de matriz norte-
americana, elegemos os textos de O Federalista como marco temporal.
Em o Federalista n 16, Alexander Hamilton j afirmava a necessidade de uma
autoridade para recorrer a qualquer ramo da magistratura ordinria para que sejam
cumpridas suas determinaes. Diz que a majestade da autoridade nacional deve
manifestar-se atravs dos meios dos tribunais de justia. Para ele:

Se o cumprimento das leis do governo federal no exigir a interveno dos
legislativos estaduais, se puderem atuar diretamente sobre os cidados, os governos
particulares no podero interromper sua ao sem uma franca e violenta
demonstrao de inconstitucionalidade.

Hamilton diz que uma experincia desta natureza seria sempre arriscada em face
de uma Constituio com o mnimo de capacidade para defender-se e de um povo
suficientemente esclarecido para distinguir entre um exerccio legal e uma usurpao de
autoridade. Ele alerta que se os juzes no se envolverem em uma conspirao com o
Legislativo, julgaro inconstitucionais e nulas quaisquer resolues de uma maioria,
contrrias suprema lei do pas. Frisa ainda que se o povo no for corrompido pelo
esprito de seus representantes estaduais, dever, como guardio natural da
Constituio, fazer sentir seu peso em escala nacional e pr fim disputa
388
.
Os argumentos lanados por Alexander Hamilton abrem espao para a
construo de um modelo que realmente tenha em considerao a proteo da

388
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p.117.


- 162 -

Constituio. Por mais que no estivesse em debate a construo de um judicial review
com o nvel de sofisticao atual, fica claro que os debates que antecederam
Constituio norte-americana contavam com argumentos consistentes quanto
necessidade de proteo do tecido constitucional.
James Madson seguiu na mesma linha quando, em o Federalista n 48, lembrou
do Estado da Pensilvnia e seu Conselho de Censores, que se reuniu nos anos de 1783 e
1784. Madson recorda que a funo deste rgo, conforme previsto na Constituio, era
verificar se ela [a Constituio] estava sendo mantida inviolvel em todos os seus
dispositivos e se os ramos legislativos e executivo do governo cumpriam seus deveres
como guardies do povo, ou se pretendam para si ou exerciam outros ou maiores
poderes do que os que pela Constituio lhes cabiam. Madson escreveu que:

No cumprimento desta misso, o conselho era necessariamente levado a comparar os
procedimentos, tanto do Legislativo como do Executivo, com os poderes que a
Constituio lhes atribua; dos fatos apurados e segundo a opinio da maioria de
seus membros, o conselho concluiu que a Constituio fora flagrantemente violada
pelo Legislativo em diversas questes importantes.

Ele destacou que foram aprovadas numerosas leis que contrariavam, sem
qualquer necessidade aparente, a norma que exige que todos os projetos de lei de
natureza pblica sejam previamente divulgados para considerao do povo
389
.
A defesa da jurisdio constitucional continua em o Federalista n 78, de
Alexander Hamilton, quando ele afirma que a liberdade nada tem a temer do Judicirio
isoladamente. Hamilton coloca o Judicirio de modo diverso do que ele atualmente,
pois o descreve como um Poder fraco, esvaziado, incapaz de interferir na agenda
poltica da Nao. No isso o que ocorre atualmente. Diariamente a jurisdio
constitucional se depara com temas impregnados dos mais fortes vieses polticos.
Segundo Hamilton. em consequncia da sua natural fraqueza, o Judicirio est
continuamente ameaado de ser dominado, intimidado ou influenciado pelos outros
ramos. Na sequncia, diz:

O Judicirio, porm, no tem a menor influncia sobre a espada nem sobre a bolsa;
no participa da fora nem da riqueza da sociedade e no toma resolues de
qualquer natureza. Na verdade, pode-se dizer que no tem fora nem poderio,
limitando-se simplesmente a julgar, dependendo at do auxlio do ramo executivo
para a eficcia de ss julgamentos.

389
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 310.


- 163 -

Hamilton prossegue com sua defesa da Constituio remetendo sua guarda para
o Judicirio:

Ao qualificar uma Constituio como limitada, quero dizer que ela contem certas
restries especficas autoridade legislativa, tais como, por exemplo, no aprovar
projetos de confiscos, leis ex post facto e outras similares. Limitaes dessa natureza
somente podero ser preservadas na pratica atravs das cortes de justia, que tm o
dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao manifesto esprito da
Constituio. Sem isso, todas as restries contra os privilgios ou concesses
particulares sero inteis.

O Autor adverte que, se se imaginar que os congressistas devem ser os juzes
constitucionais de seus prprios poderes e que a interpretao que eles decidirem ser
obrigatria para os outros ramos do governo, a resposta que esta no pode ser a
hiptese natural, por no ter apoio em qualquer dispositivo da Constituio.
Descartado, portanto, qualquer persistncia das ento colnias com o modelo britnico
de soberania do Parlamento. Da ele concluir que muito mais racional supor que as
cortes foram destinadas a desempenhar o papel de rgo intermedirio entre o povo e o
Legislativo. Mais frente, diz:

Esta independncia dos juzes igualmente necessria defesa da Constituio e
dos direitos individuais contra os efeitos daquelas perturbaes que, atravs das
intrigas dos astuciosos ou da influncia de determinadas conjunturas, algumas vezes
envenenam o povo e que, embora este rapidamente se recupere aps ser bem
informado e refletir melhor, tendem, entrementes, a provocar inovaes perigosas no
governo e graves opresses sobre a parcela minoritria da comunidade
390
.

Em o Federalista n 81, Alexander Hamilton retoma seu raciocnio
argumentando que, de um rgo que pode ser at mesmo responsvel pela aprovao de
leis defeituosas, dificilmente se poderia esperar uma disposio para ajust-las ou
moderar-lhes a aplicao: O mesmo esprito que predominou em sua elaborao estaria
presente quando da interpretao; seria ainda menos provvel que homens que
infringiram a Constituio, no papel de legisladores, estivessem dispostos a reparar seus
erros quando investidos do papel de juzes. mais um argumento frontalmente contra
a possibilidade de soberania do Parlamento. De fato, o que se queria era arrancar das
mos dos legisladores a soberania que pudessem dispor quanto validade das leis. O
raciocnio de Hamilton empregado com a mais pura lucidez:


390
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 473.


- 164 -

H ainda um absurdo maior, qual o de submeter decises de homens selecionados
em razo de seu conhecimento das leis, adquirido ao longo de laboriosos estudos,
reviso e controle de outros que, mngua destes estudos, no podero ter os
mesmos atributos. Os membros do Legislativo raramente sero escolhidos pelas
qualificaes exigidas para as funes de juiz; e como, a este respeito, h srios
motivos para que se temam as malficas conseqncias de informaes falhas, alm
da natural propenso das suas Casas do Legislativo para alimentarem divises
partidrias, no haver menos razo para temer-se que o pestilento bafo das faces
possa envenenar as fontes da justia. O hbito de normalmente votarem de acordo
com seus partidos tende a sufocar, nos congressistas, a voz do direito e da
equidade
391
.

Alexys de Tocqueville, em seus registros da viagem que fez aos Estados Unidos,
afirma que uma das propostas originais da Conveno Constitucional consistiu na
criao de um Conselho de Reviso, o qual defenderia aos juzes da Suprema Corte a
funo de revisar todos os atos do Congresso norte-americano antes de sua publicao e
vigncia, nos moldes do sistema francs de controle preventivo da constitucionalidade
das leis. A proposta acabou no sendo formalmente votada, e parte dos membros da
Conveno ento sugeria que no seria conveniente envolver os juzes no processo de
elaborao das leis
392
. No tpico abaixo esmiuaremos os registros de Tocqueville,
material importante para compreender a impresso que os Estados Unidos desfrutavam
de todo o mundo aps o seu processo de independncia.

9.2 A Percepo do Judicirio Norte-Americano por Alexys de Tocqueville

Alexys Tocqueville inicia seus relatos acerca da impresso que o Judicirio
norte-americano lhe causou com uma frase forte: no acredito que alguma nao do
mundo tenha constitudo o poder judicirio da mesma maneira que os americanos. Para
ele, no h acontecimento poltico em que no oua invocar a autoridade do juiz, o
que leva a concluir que nos Estados Unidos o juiz uma das primeiras foras
polticas. Tocqueville afirma que o magistrado s lhe parece imiscuir-se nos assuntos
pblicos por acaso: mas esse acaso acontece todos os dias
393
.
Ele reconhece o imenso poder polticos dos juzes norte-americanos. De onde
vem isso? pergunta, respondendo: os americanos reconheceram aos juzes o direito
de fundar suas decises na constituio, em vez de nas leis. Em outras palavras,

391
HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, pp. 488-489.
392
APPIO, Eduardo. Direito das minorias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 54.
393
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na Amrica: leis e costumes de ertas leis e certos
costumes polticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrtico.
Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp.111-112.


- 165 -

permitiram-lhes no aplicar as leis que lhes parecerem inconstitucionais. Tocqueville
recorda que tal direito foi reclamado algumas vezes pelos tribunais de outros pases,
mas nunca lhes foi concedido. Na Amrica, reconhecido por todos os poderes; no
encontramos um partido nem mesmo um homem que o conteste diz, afirmando que,
na Frana, a constituio uma obra imutvel, ou tida como tal. Nenhum poder
poderia mudar o que quer que seja nela. Esta a teoria herdada. Tocqueville fala da
Inglaterra, dizendo que, l, se reconhece ao parlamento o direito de modificar sua
constituio. Portanto, a constituio pode mudar sem cessar, ou, antes, ela no existe.
O parlamento ao mesmo tempo que corpo legislativo, corpo constituinte.
O Autor pondera que, se na Frana os tribunais pudessem desobedecer s leis, a
pretexto de que as considerarem inconstitucionais, o poder constituinte estaria de fato
em suas mos, pois s eles teriam o direito de interpretar uma constituio cujos termos
ningum poderia mudar. O alerta o de que os tribunais se poriam no lugar da nao
e dominariam a sociedade, pelo menos tanto quanto a fraqueza inerente ao poder
judicirio lhes permitisse fazer. Tocqueville reconhece que recusando aos juzes o
direito de declarar as leis inconstitucionais, damos indiretamente ao corpo legislativo o
poder de mudar a constituio, pois ele no encontra barreira legal que o detenha.
Todavia, entende ser melhor ainda conceder o poder de mudar a constituio do povo a
homens que representam imperfeitamente as vontades do povo, do que a outros que s
representam a si mesmos. Ao final, a recomendao que d de que seria mais
insensato dar aos juzes ingleses o direito de resistir vontade do corpo legislativo,
pois o parlamento, que faz a lei, tambm faz a constituio; por conseguinte, no se
pode, em caso algum, tachar de inconstitucional uma lei que emane dos trs poderes
394
.
Tocqueville diz que os americanos confiaram, pois, a seus tribunais um imenso
poder poltico, mas, obrigando-os a s criticar as leis por meios judicirios, diminuram
muitos os perigos esse poder. Para ele, se o juiz tivesse podido criticar as leis de
maneira terica e geral; se pudesse tomar a iniciativa e censurar o legislador, teria
entrado rumorosamente na cena poltica; tornando-se expoente ou adversrio de um
partido, teria chamado todas as paixes que dividem o pas a tomar parte na luta.
Contudo, quando o juiz critica uma lei num debate obscuro e sobre uma aplicao
particular, oculta em parte a importncia do ataque aos olhos do pblico. Sua deciso

394
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na Amrica: leis e costumes de ertas leis e certos
costumes polticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrtico.
Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 113-114.


- 166 -

tem por objetivo unicamente atingir um interesse individual; a lei s ferida por
acaso
395
. Tocqueville afirma que nunca um poder judicirio mais gigantesco foi
constitudo por nenhum povo. Ele diz:

Quando o oficial de justia, adiantando-se nos degraus do tribunal, pronuncia estas
poucas palavras: O Estado de Nova York contra o de Ohio, sentimos no estar na
sala de um tribunal de justia ordinrio. E, quando pensamos que um dos litigantes
representa um milho de homens e o outro dois milhes, ficamos impressionados
com a responsabilidade que pesa sobre os sete juzes cuja deciso vai alegrar ou
entristecer to grande nmero de seus concidados. Nas mos dos sete juzes
repousam incessantemente a paz, a prosperidade, a prpria existncia da Unio. Sem
eles, a constituio obra morta; a eles que recorre o poder executivo para resistir
s intromisses do corpo legislativo; a legislatura, para se defender das empreitadas
do poder executivo; a Unio, para se fazer obedecer pelos Estados; os Estados, para
repelir as pretenses exageradas da Unio; o interesse pblico contra o interesse
privado; o esprito de conservao contra a instabilidade democrtica. Seu poder
imenso, mas um poder de opinio. Eles so onipotentes enquanto o povo aceitar
obedecer lei; nada podem quando ele a despreza. Ora, a fora de opinio a mais
difcil de empregar, porque impossvel dizer exatamente onde esto seus limites.
Costuma ser to perigoso ficar aqum deles enquanto ultrapass-los. Mas se a corte
suprema fosse composta de homens imprudentes ou corruptos, a confederao teria
a temer a anarquia ou a guerra civil
396
.

O nascimento da jurisdio constitucional norte-americana chamou a ateno do
mundo por entregar, ao Judicirio, amplo poder para regular o contedo dos atos
pblicos luz da Constituio, por mais que isso no tenha sido feito explicitamente.

9.3 Antecedentes do Caso Marbury v. Madson

Com uma Constituio promulgada em 17 de setembro de 1787, temos, nos
Estados Unidos da Amrica, a mais antiga Constituio escrita no mundo. Ela, em
momento algum faz aluso competncia da Suprema Corte para declarar a
inconstitucionalidade de leis e atos administrativos. O que propiciou o exerccio da
jurisdio constitucional foi uma construo judicial.
No perodo colonial, a anulao de atos legislativos, em conflito com as
constituies ou cartas de algumas colnias americanas, consistia na mera aplicao da
tradio inglesa aplicada s suas colnias. No perodo de 1700 a 1762,
aproximadamente 1.865 atos foram sujeitos ao Conselho Privado e, destes, 469 foram

395
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na Amrica: leis e costumes de ertas leis e certos
costumes polticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrtico.
Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp.115-116.
396
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na Amrica: leis e costumes de ertas leis e certos
costumes polticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrtico.
Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 168-170.


- 167 -

revogados. Na maioria dos casos, a invocao era do conflito entre ato e a carta do
Estado particular diz Marcelo Figueiredo. O caso mais conhecido foi de Winthrop vs.
Lechemere (1727-1728), no qual se impugnava a validade de um ato da Assembleia de
Connecticut em face da Carta, tendo sua Majestade, o Rei da Inglaterra, em virtude do
parecer do Conselho Privado, declarado o ato nulo. Marcelo lembra que, depois da
revoluo, no caso Commonweath VS. Catan, Virgnia, 1782, foi a tese da
inconstitucionalidade esboada por Whyte, ento professor de Marshall, mas sem
soluo eficaz
397
.
Portanto, at o caso Marbury vs. Madison, mltiplas foram as manifestaes do
poder judicirio dos diferentes Estados, notadamente Virginia, New Jersey, North
Carolina, Massachusetts. Diversos Tribunais estaduais j haviam exercido o poder de
reviso de leis inconstitucionais quando a deciso de Marshall foi tomada. At mesmo a
prpria Suprema Corte invalidou legislao de 1790, sem qualquer elaborao
doutrinria mais sofisticada. Trs anos antes, diversos juzes da Suprema Corte norte-
americana julgaram casos aplicando o judicial review, sem qualquer sobressalto
398
.

9.4 O Caso Marbury v. Madson

O clssico caso da jurisprudncia norte-americana, Marbury v. Madson 5
U.S. 137 (1803) fixou o judicial review nos Estados Unidos, criando o chamado
controle difuso de constitucionalidade. Uma lei foi declarada inconstitucional.
Contudo, afastou-se do caso concreto deixando a parte a ver navios. Arnaldo Godoy
esclarece que o mentor de tal concepo foi o Juiz Marshall, que o fez, no entanto,
no quadro de problemtico jogo poltico, no qual leituras ingnuas, puras e analticas
do direito no tinham o menor espao
399
.
Nas eleies realizadas no final de 1800, o Presidente John Adams e seus aliados
federalistas foram derrotados pela oposio republicana, para o Legislativo e para o
Executivo. Thomas Jefferson foi eleito Presidente. Na vspera de entregar o cargo, John

397
FIGUEIREDO, Marcelo. Direito constitucional: estudos interdisciplinares sobre federalismo,
democracia e Administrao Pblica. Belo Horizonte: Frum, 2012. O cartrer contramajoritrio do poder
judicial o caso Marbury VS. Madison Uma preocupao sobretudo norte-americana?, p. 391.
398
FIGUEIREDO, Marcelo. Direito constitucional: estudos interdisciplinares sobre federalismo,
democracia e Administrao Pblica. Belo Horizonte: Frum, 2012. O cartrer contramajoritrio do poder
judicial o caso Marbury VS. Madison Uma preocupao sobretudo norte-americana?, p. 393.
399
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Ed., 2006, p. 52.



- 168 -

Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda eram maioria, articularam-se para
conservar seu poder, aparelhando o Judicirio. Em 13 de fevereiro de 1801, aprovaram
uma lei de reorganizao do Judicirio Federal, por meio da qual, dentre outras
providncias: a) reduzia a quantidade de Ministros da Suprema Corte, para impedir
nomeaes pelo Presidente que entrava; b) criava dezesseis novos cargos de juiz
federal, preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado.
Em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei autorizou o Presidente a nomear
quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes sido confirmados pelo Senado, em 3 de
maro, dias antes da posse de Thomas Jefferson. John Adams assinou os atos de
investidura no ltimo dia de governo, ficando seu Secretrio de Estado, John Marshall,
avisado de que deveria entreg-los aos nomeados. Como s tinha um dia para entregar
os atos a todos os juzes de paz, Marshall no teve tempo de faz-lo, e alguns dos
nomeados ficaram sem receb-los.
Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretrio de Estado, James Madison,
seguindo orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura queles
que no os haviam recebido, dentre os quais, William Marbury, que props ao, em
dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado
com base em uma lei de 1789, que outorgara Suprema Corte competncia originria
para processar e julgar aes contra atos do Secretrio de Estado.
A Corte designou a sesso de 1802 para apreciar o caso. O Congresso, com
maioria republicana, revogou a lei de reorganizao do Judicirio federal, extinguindo
os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir
questionamentos a essa deciso, o Congresso suprimiu a sesso da Suprema Corte em
1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803.
Lus Roberto Barroso afirma que esse quadro era agravado por outros elementos
de tenso: a) Thomas Jefferson no considerava legtima qualquer deciso da Corte que
ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que no iria
cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou processo de impeachment
de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se at os Ministros
da Suprema Corte. Foi nesse ambiente politicamente hostil que a Suprema Corte se


- 169 -

reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria histria e que
este se tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos.
400

Ao decidir o caso, Marshall enunciou os trs grandes fundamentos que
justificam o controle judicial de constitucionalidade at hoje:

(i) A supremacia da constituio; (ii) a nulidade da lei que contrarie a Constituio:
Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo; e (iii) o Poder
Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do
Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio
constituio a corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a
hiptese
401
.

Eis a certido de nascimento de um caso que oficializou o controle de
constitucionalidade difuso no mundo.

9.5 Desenvolvimento do Judicial Review

Para Thomas M. Franck, a deciso emanada do caso Marbury v. Madson dotou
os Estados Unidos do Poder Judicirio mais poderoso mundo
402
. Chegou-se a dizer
que a judicial review configurava usurpao de poder por uma temerria aristocracia
judicial, pois se desalojava o soberano de seu lugar para, ali, colocar a importncia
incontrastvel do voto dos Juzes nomeados
403
. Como se viu nos debates travados
pelos artigos publicados em O Federalista, trata-se de debate recorrente. A reviso
judicial costuma ser vista como antidemocrtica.
404
Bruce Ackerman, nesse sentido,
diz:

A viso proftica da Corte absolutamente inconsistente quanto aos princpios da
democracia dualista. Mesmo se os juzes pudessem conquistar positivamente a
aquiescncia popular, esse tipo de transformao de cima para baixo representa o

400
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 3-5.
401
FIGUEIREDO, Marcelo. Direito constitucional: estudos interdisciplinares sobre federalismo,
democracia e Administrao Pblica. Belo Horizonte: Frum, 2012. FIGUEIREDO, Marcelo. Direito
constitucional: estudos interdisciplinares sobre federalismo, democracia e Administrao Pblica. Belo
Horizonte: Frum, 2012. O cartrer contramajoritrio do poder judicial o caso Marbury VS. Madison
Uma preocupao sobretudo norte-americana?, pp. 392-393.
402
FRANCK, Thomas M. Political questions: judicial answers. Princeton, New Jersey: University Press,
1992, p. 4.
403
VIANNA, Luiz Werneck Vianna et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Editora Revan, 1999, p. 49. Ver tambm: SAGER, Lawrence The Domain of Constitucional
Justice. In: ALEXANDER, Lary (Coord). Constitucionalism: Philosophical Foundations, Cambridge:
Cambridge University Press, 1998, p. 245.
404
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes,
2005, pp. 287-288.


- 170 -

oposto das transformaes de baixo para cima, valorizadas pelas democracias
dualistas. No prprio da jurisdio especial dos juzes e juristas conduzir o povo
progressivamente na direo de novos e elevados valores. Essa a tarefa dos
cidados que podem, aps investir muita energia, ter sucesso (ou fracassar) na tarefa
de obter o consentimento da maioria dos seus compatriotas. O que juzes e juristas
podem fazer preservar as conquistas da soberania popular durante os longos
perodos da nossa existncia pblica, quando a cidadania no estiver mobilizada
para grandes conquistas constitucionais.
405

Ackerman diz tambm que a opinio de Marshall no caso Marbury foi um
esforo elaborado de forma autoconsciente para exercer a reviso judicial na teoria
democrtica dualista, ressaltando a funo preservacionista. Ele afirma que Marshall
no aceita a afirmao monista de que a Corte sofre de uma deficincia contra-
majoritria quando exerce o poder de reviso judicial. Diz que Marshall no busca
recorrer capacidade assertiva da Corte para compreender as eternas leis da natureza,
da razo ou da justia. Ele afirma que a Constituio tem um status superior como lei
maior em virtude da sua promulgao efetivada pelo povo
406
.
Hoje, o sistema norte-americano do judicial review est presente mundo afora, a
exemplo do Canad, da Austrlia, da ndia, do Brasil, da Argentina e de Portugal. Na
sua, os juzes tm um poder-dever de no aplicar as leis cantonais que contrastem com
a Constituio Federal. H, na Sua, a possibilidade de recurso direto ao Tribunal
Federal. Na Sucia, a partir da deciso da Suprema Corte, em 1964, h a figura do
judicial review. Na Noruega e Dinamarca os tribunais exercem o controle de
constitucionalidade no caso concreto. Na Alemanha, com a Constituio de Weimar, e
na Itlia, de 1948 a 1956 (quando o Tribunal Constitucional foi instalado), tambm
vigorou o judicial review. Ele vigora no Japo, com a Constituio de 1947
407
.

9.6 A Influncia do Judicial Review na Jurisdio Constitucional Brasileira

O direito constitucional norte-americano foi brindado, em 1803, com o
surgimento do controle difuso de constitucionalidade. Esse modelo influenciou os
intelectuais brasileiros, notadamente Rui Barbosa, que, amante de institutos
estrangeiros, trabalhou a sua insero na Constituio de 1891.

405
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de
Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 195.
406
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de
Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 99.
407
JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2009, pp. 278-
279.


- 171 -

J o Decreto n
o
510, de 22 de junho de 1890 (chamado de Constituio
provisria de 1890), por meio do seu art. 58, 1
o
, a e b, trazia dispositivos
inserindo o modelo de controle difuso de constitucionalidade com inspirao norte-
americana. Na sequncia, o Decreto n
o
848, de 11 de outubro de 1890, previu, no seu
art. 3
o
que, na guarda e aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura
federal s intervir em espcie e por provocao da parte
408
.
O que a Constituio de 1891 fez foi consolidar em seu texto tais disposies,
reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas
das Justias nos Estados, em ltima instncia, quando se questionasse a validade ou
a aplicao de tratados e leis federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou
quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da
Constituio ou das leis federais, e a deciso do Tribunal considerasse vlidos esses
atos ou leis impugnadas (art. 59, 1
o
, a e b).
A Lei n
o
221, de 20 de novembro de 1894 trouxe, no seu art. 13, 10,
previso segundo a qual os juzes e tribunais apreciariam a validade das leis e
regulamentos deixando de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente
inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou
com a Constituio. O judicial review norte-americano estava inserido no direito
constitucional brasileiro.














408
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 983.


- 172 -

10. JURISDIO CONSTICIONAL NO MODELO EUROPEU-
CONTINENTAL: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

Feita a apresentao da jurisdio constitucional no modelo norte-americano,
falaremos agora do modelo europeu-continental, para que, na sequncia, iniciemos a
exposio sobre o direito felicidade e a jurisdio constitucional.

10.1 Premissas da Jurisdio Constitucional

Uma vez criada, a Constituio ocuparia, dentro do ordenamento jurdico de um
pas, papel de destaque. Seria, na concepo de Hans Kelsen, o cume de uma pirmide
normativa imaginria. Todos os demais regramentos deveriam guardar compatibilidade
para com ela. Nenhuma espcie normativa poderia contrari-la. Seria o princpio da
supremacia constitucional, que se d sob duas ticas. A primeira se refere supremacia
formal da Constituio, pela qual o processo de alterao constitucional mais
dificultoso do que o processo de alterao infraconstitucional, ou seja, mais difcil
aprovar uma emenda constitucional do que uma lei. A outra se d pelo aspecto material.
Aqui, estamos tratando da adequao do contedo da norma questionada aos princpios
e regras constantes da Constituio.
Somado ao princpio da supremacia constitucional temos a ideia de rigidez da
Constituio, pois a sua alterao pelo Poder Legislativo submete-se a um rito mais
severo do que o imposto s outras espcies normativas. Esse grau de dificuldade pode
variar de acordo com a vontade do Constituinte Originrio. O qurum de aprovao
uma opo. A partir do momento que o Congresso Nacional pode alterar uma lei
ordinria por maioria simples, mas, para fazer o mesmo com a Constituio
Federal, necessita de um qurum de 3/5 dos votos de cada casa (Cmara dos
Deputados e Senado Federal), a ideia de rigidez constitucional j se apresenta.
Segundo a rigidez constitucional, uma lei ordinria ou uma lei complementar
no pode alterar a Constituio, pois esta se submete a um procedimento prprio
para reformas. Assim sendo, sempre que uma nova espcie normativa for aprovada,
possvel indagar se ela se compatibiliza com a Constituio, pois j sabemos que
impossvel promover, por meio dela, uma alterao constitucional. H, portanto, um
dever de compatibilidade vertical das vrias espcies normativas em relao
Constituio. Como a Constituio no pode ser modificada por qualquer


- 173 -

mecanismo que no seja uma emenda constitucional, jamais uma lei contrria a ela
ir revog-la. Logo, caso a lei contrarie a Constituio, o que possvel ocorrer a
sua declarao de inconstitucionalidade.
Se temos uma Constituio que ocupa o cume do ordenamento jurdico do
pas e que se submete a um processo mais rgido de alterao do que o imposto a
todas as outras espcies normativas, ento podemos falar de controle de
constitucionalidade. No poderamos, em regra, imaginar o controle de
constitucionalidade em pases que adotassem a ideia de constituio flexvel. Nesse
modelo, o procedimento necessrio para alterao da Constituio o mesmo para
aprovao de leis infraconstitucionais. Sendo assim, possvel que uma lei ordinria
altere um dispositivo da Constituio. Da mesma forma, possvel revog-lo ou
derrog-lo. Logo, como poderamos comparar hierarquicamente uma lei com a
Constituio? Se no h esta hierarquia, ento no h como falarmos em controle de
constitucionalidade nos exatos termos do que colocado aqui. Sabe-se, contudo, que
h na doutrina quem sustente a possibilidade de controle de constitucionalidade caso
haja uma constituio flexvel. o caso do professor Clmerson Merlim Clve. A
declarao de inconstitucionalidade alcanaria somente aspectos formais.
409


10.2 O Debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen

Cabe rememorar o clebre debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca de
quem deveria ser o guardio da Constituio, discusso seminal para a compreenso
do modelo de controle de constitucionalidade denominado europeu-continental ou
austro-germnico, cujas marcas centrais foram expostas no tpico acima.
Para falar de Carl Schmitt, traz-se ao texto uma passagem de Peter Hberle,
na qual a ele, em uma recepo em Roma, durante uma estada como professor
convidado, foi perguntado pelo ento Presidente da Repblica crsica, entre um crculo
de ilustres colegas, o seguinte: Professor Hberle, que opinio tem de Carl Schmitt?.
Hberle, afirma ter respondido, provocando sorrisos entre os presentes:

Venerando Presidente, a que Carl Schmitt o senhor se refere?, ao grande Carl
Schmitt da Verfassungslehere de 1928, no superado at agora por sua fora

409
Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.



- 174 -

sistemtica e suas inovaes, ou se refere o senhor ao outro Carl Schmitt,
completamente diferente, o que escreveu esse indispensvel trabalho Die Juden in
der deutchen Rechtswissenschaft (Os judeus na cincia jurdica alem) ou o nefasto
artigo Der Fuher schutz das Recht (O Fuhrer protege o direito)?

Hberle enxerga com pesar que, em alguns pases latinos, sobretudo na Itlia,
mas tambm na Espanha, se tem produzido um renascimento de Schmitt. O mesmo tem
ocorrido na Sua, por exemplo, em Berna ou em Friburgo. Segundo Hberle, resulta
incompreensvel este renascimento, se se tem em conta essa dupla faceta da pessoa e
muitas das manifestaes de Carl Schmitt durante o regime nazista.
410

Carl Schmitt defendia que o Presidente do Reich deveria atuar como defensor
da Constituio. A introduo da ideia de Schmitt ganhou publicao inicial em
1929, sob o ttulo O Tribunal Constitucional como guardio da Constituio. Em
1931, Schmitt publica uma verso ampliada daquelas reflexes, denominada O
guardio da Constituio. Hans Kelsen, no mesmo ano de 1931, divulga a sua
resposta ideia de Schmitt e o faz por meio do texto intitulado Quem deve ser o
guardio da Constituio?
Schmitt enxerga a Constituio como uma deciso consciente de uma unidade
poltica concreta que define a forma e o modo de sua existncia. Analisando a
realidade vivida poca pela Alemanha, sob a Constituio de Weimar, era
contraditrio para ele o fato de as propostas de lei e projetos partirem do princpio
de que um tribunal do Estado deveria decidir, em um processo judicial, tanto litgios
constitucionais quanto dvidas e divergncias de opinio acerca da
constitucionalidade de leis do Reich. A contradio estava no fato de as vrias
propostas resultarem em uma justaposio e confuso assistemticas das supremas
instncias decisrias, tribunal do Estado ou constitucional, tribunal do Reich (segundo o
artigo 13, 2, da Constituio do Reich), tribunal sentencial do Reich (Tribunal do
Reich para a interpretao vinculativa da lei no sentido dos esforos de Zeiler) e juzo
administrativo do Reich devem se juntar, sob relaes coordenadas pouco claras, aos
numerosos supremos tribunais existentes no Reich e dos estados.
411

Para Schmitt, instituir, perante tal Constituio, um tribunal constitucional
para divergncias constitucionais e no lhe entregar um conceito de divergncias

410
VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por
Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.
411
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 05.


- 175 -

constitucionais, ou seja, nenhuma outra delimitao de sua competncia alm de uma
definio vocabular totalmente v, segundo a qual toda divergncia acerca de uma
disposio constitucional uma divergncia constitucional, significa entregar ao prprio
tribunal a deciso sobre sua competncia.
412

A partir desse ponto, Carl Schmitt inicia seu priplo na defesa do Fher
como guardio da Constituio. Para ele, se a Constituio se baseia, como
correspondente a uma concepo difundida no sculo XIX, em um contrato entre
prncipe e povo, governo e representao do povo, toda parte contratual surge como
guardi da parte constitucional que diz respeito a seus prprios direitos e poderes e
tender a qualificar as determinaes constitucionais vantajosas a suas reivindicaes
polticas como a Constituio. Nesse raciocnio, entendia que guardies da
Constituio no so todas as posies e pessoas que, ocasionalmente pela no
aplicao de leis anticonstitucionais, possam contribuir para que a Constituio seja
respeitada e no seja violado um interesse protegido constitucionalmente. Para ele,
essa a ponderao sistemtica que justifica no considerar os tribunais, mesmo
quando exercerem o direito de exame judicial acessrio e difuso, como guardies da
Constituio. Na sequncia, fala do pouvoir neutre, lembrando Benjamin Constant:

As divergncias de opinio e diferenas entre os titulares de direitos polticos de
deciso e influncia no podem ser decididas, no geral, judicialmente, caso no seja
exatamente o caso de punio por violaes constitucionais abertas. Elas so
eliminadas ou por meio de um poder poltico mais forte situado acima das opinies
divergentes, isto , por intermdio de um terceiro superior mas isso no seria,
ento, o guardio da Constituio, e, sim, o senhor soberano do Estado, ou ento so
conciliadas ou resolvidas por meio de um rgo no em uma relao de
subordinao, mas de coordenao, isto , por meio de um terceiro neutro este o
sentido de um poder neutro, de um pouvoir neutre et intermdiaire, localizado no
acima, e, sim, ao lado dos outros poderes constitucionais, mas dotado de poderes e
possibilidades de ao singulares. Caso no deva ocorrer um efeito secundrio
meramente acessrio de outras atividades estatais, mas, sim, devam ser organizadas
uma instituio e uma instncia especiais, cuja tarefa seja assegurar o funcionamento
constitucional dos diversos poderes e salvaguardar a Constituio, ento
consequente em um Estado de direito, onde h diferenciao dos poderes, no
confiar isto, suplementarmente, a nenhum dos poderes existentes, pois seno obteria
apenas um sobrepeso perante os demais e poderia ele prprio se esquivar do
controle. Ele tornar-se-ia, por meio disso, senhor da Constituio.
413


A ideia de Schmitt acerca de um Tribunal Constitucional que o guardio da
Constituio tem que ser independente e poltico-partidariamente neutro. O autor

412
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 73.
413
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 193.


- 176 -

afirma que, tanto a justia quanto o funcionalismo de carreira recebero uma carga
insuportvel se todas as tarefas e decises polticas, para as quais forem desejadas
independncia e neutralidade poltico-partidria, se amontoarem sobre eles. Alm
disso, a instituio de semelhante guardio da Constituio seria diretamente
confrontada com a consequncia poltica do princpio democrtico.
414

O presidente do Reich encontrar-se-ia no centro de todo um sistema de
neutralidade e independncia poltico-partidrias, construdo sobre uma base
plebiscitria. Assim, segundo seu pensamento, criar um tribunal como guardio da
Constituio para apreciar questes e conflitos relativos alta poltica o que se teria
era uma politizao que oneraria e colocaria em risco a justia. Nesse ponto, Schmitt
arremata: Consoante o presente contedo da Constituio de Weimar, j existe um
guardio da Constituio, a saber, o Presidente do Reich. A tese sustentada com
base no art. 42 da Constituio de Weimar, segundo o qual o Presidente do Reich,
por meio de seu juramento, defender a Constituio. Para Schmitt, o juramento
poltico sobre a Constituio faz parte, segundo a tradio do direito constitucional
alemo, da garantia da Constituio e o texto escrito do regulamento constitucional
vigente qualifica o Presidente do Reich, de forma ntida o suficiente, de guardio da
Constituio: No se pode ignorar essa autntica palavra constitucional, no
importando como se avalia, de resto, o significado do juramento poltico diz ele.
Segundo Schmitt, o fato de o presidente do Reich ser o guardio da
Constituio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio democrtico, sobre o
qual se baseia a Constituio de Weimar.
415
A viso final parece ter sido proftica:

A Constituio busca, em especial, dar autoridade do presidente do Reich a
possibilidade de se unir diretamente a essa vontade poltica da totalidade do povo
alemo e agir, por meio disso, como guardio e defensor da unidade e totalidade
constitucionais do povo alemo. A esperana de sucesso de tal tentativa a base
sobre a qual se fundam a existncia e a continuidade do atual Estado alemo.
416


Dia 25 de outubro de 1932, o Tribunal do Estado alemo negou-se a definir
os limites da atuao do Presidente e de seu Chanceler, deixando-os absolutamente

414
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 227.
415
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 233.
416
SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho; coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 233-234.


- 177 -

livres para atuarem contra as instituies democrticas da Repblica de Weimar. O
resto da histria, o mundo conhece.
Hans Kelsen defendia, em contraposio a Carl Schmitt, a possibilidade do
exerccio, por um corpo de juzes, integrantes de um tribunal e desprovidos de
mandatos populares, do controle de constitucionalidade das leis aprovadas pela
maioria. O guardio o Tribunal.
Kelsen inicia sua jornada desferindo um duro golpe no trabalho de Schmitt.
Para ele, a obra O guardio da Constituio tira do rebotalho do teatro constitucional
a sua mais antiga pea, qual seja, a tese de que o chefe de Estado, e nenhum outro
rgo, seria o competente guardio da Constituio, a fim de utilizar novamente esse j
bem empoeirado adereo cnico na repblica democrtica em geral e na Constituio de
Weimar em particular. Kelsen prossegue dizendo que o que mais admira, porm,
que o mesmo escrito, que pretende restaurar a doutrina de um dos mais antigos e
experimentados idelogos da monarquia constitucional a doutrina do pouvoir neutre
do monarca, de Benjamin Constant a aplic-la sem qualquer restrio ao chefe de
Estado republicano, tenha como autor o professor de direito pblico na Berliner
Handelshochschule, Carl Schmitt.
417

Referindo-se ideia que Schmitt trouxe de Benjamin Constant, quanto ao
pouvoir neutre, Kelsen diz que essa frmula de Constant torna-se, nas mos de
Schmitt, um instrumento capital para sua interpretao da Constituio de Weimar.
Somente com esse auxlio ele consegue estabelecer que o guardio da Constituio no
seja, como se deveria supor a partir do art. 19 , o Tribunal Federal ou outro tribunal,
mas sim apenas o Presidente do Reich, e isso j com base na prpria Constituio em
vigor, e no, por exemplo, depois de uma reforma constitucional. Hans Kelsen
continua:

verdade que, no intuito de que o chefe de Estado aparea como o apropriado
guardio da Constituio, Schmitt caracteriza o seu pouvoir neutre no como uma
instncia que est acima dos detentores de direitos de deciso e de influncia
poltica, ou como um terceiro mais alto, nem como senhor soberano do Estado,
mas sim como um rgo justaposto, como um poder que no est acima, mas sim
ao lado dos outros poderes constitucionais. Ao mesmo tempo, porm, atravs de
uma interpretao mais do que extensiva do art. 48, ele procura ampliar a
competncia do Presidente do Reich de maneira tal que este no escapa de tornar-se
senhor soberano do Estado, alcanando uma posio de poder que no diminuiu pelo
fato de Schmitt recusar-se a design-la como ditadura e que, em todo caso,

417
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o captulo
intitulado Quem deve ser o guardio da Constituio?, p. 243.


- 178 -

segundo as expresses acima citadas, no compatvel com a funo de um garante
da Constituio.
418


Kelsen tambm rechaa a tentativa de Schmitt de limitar a criatividade do
intrprete constitucional. Para ele:

Trata-se da concepo segundo a qual a deciso judicial j est contida pronta na lei,
sendo apenas deduzida desta atravs de uma operao lgica: a jurisdio como
automatismo jurdico! Schmitt afirma de fato com toda a seriedade que a deciso
do juiz deduzida no seu contedo de uma outra deciso, mensurvel e calculvel,
j contida na lei. Tambm essa doutrina descende do estoque da ideologia da
monarquia constitucional: o juiz tornado independente do monarca no deve se
conscientizar do poder que a lei lhe confere, que dado o seu carter geral lhe
deve conferir. Ele deve crer que um mero autmato, que no produz criativamente
direito, mas sim apenas acha direito j formado, acha uma deciso j existente na
lei. Tal doutrina foi desmascarada h muito tempo.
419


Para Kelsen, quando Schmitt opina que do ponto de vista democrtico
dificilmente seria possvel confiar tais funes a uma aristocracia da toga, tal objeo
liquidada simplesmente pelo fato de que um tribunal constitucional eleito pelo povo,
ou apenas pelo parlamento como, por exemplo, a Corte Constitucional austraca nos
moldes da Constituio de 1920 , tudo menos uma aristocracia da toga. Por fim,
referindo-se proposta de Schmitt de ter o Fher como guardio da Constituio,
Kelsen diz que Declarar o Presidente do Reich como nico guardio da
Constituio contraria as mais claras disposies da Constituio do Reich.
420

A histria parece ter dado razo a Kelsen. Basta olhar o que a jurisdio
constitucional tem feito mundo afora para garantir a consolidao da democracia e
dos direitos fundamentais. A Itlia adotou-o com a Constituio de 1
o
de janeiro de
1948. Tambm na Alemanha, pela Constituio de Bonn, de 23 de maio de 1949. O
mesmo no Chipre, pela Constituio republicana de 16 de agosto de 1960. A Turquia o
adotou com a Constituio republicana de 09 de julho de 1961. A Repblica socialista
da Iugoslvia, com a Constituio de 07 de abril de 1963, utiliza esse modelo. Em 1975
foi a vez da Grcia. A Constituio de 1978 da Espanha tambm trouxe o controle
europeu-continental. Portugal o fez em 1982. Em 1984 foi a vez da Blgica.
421



418
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o captulo
intitulado Quem deve ser o guardio da Constituio?, p. 246.
419
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o captulo
intitulado Quem deve ser o guardio da Constituio?, pp. 257-258.
420
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o captulo
intitulado Quem deve ser o guardio da Constituio?, p. 287.
421
JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2009, pp. 281-
282.


- 179 -


10.3 A Influncia do Modelo Europeu-Continental na Jurisdio
Constitucional Brasileira

O denominado controle concentrado de constitucionalidade, no Brasil, foi
introduzido pela Emenda n
o
16, de 1965, feita Constituio de 1946. A doutrina o
intitula por vrias formas. Controle concentrado, abstrato, objetivo, de via de ao,
por via principal ou em tese. um modelo que remonta Constituio da ustria de
1920, resultado do pensamento de Hans Kelsen. A Constituio austraca de 1920
inseriu no debate constitucional uma possibilidade no cogitada pelo modelo norte-
americano do judicial review. Trata-se de um tribunal cuja competncia exclusiva
a jurisdio constitucional. a chamada Corte Constitucional.
Feita a apresentao histrica dos dois modelos de jurisdio constitucional
mais referenciados no mundo passaremos, no prximo captulo, para as associaes
entre jurisdio constitucional e teoria da felicidade.





















- 180 -


11. A DOGMTICA DO DIREITO FELICIDADE: CONTEXTO

11.1 O Constitucionalismo

O constitucionalismo no se reveste somente de vieses jurdicos. Marcado por
caractersticas polticas, ele dotado de uma fora social capaz de impor limites aos
governantes sem descuidar dos direitos e garantias aos governados. Pode ser visto tanto
como movimento de criao de Constituies como algo mais abrangente, aliado
democracia, ao controle do poder e ideia de um Estado que tem na Constituio seu
estatuto de maior peso elaborado com a participao da sociedade voltado para a
proteo dos direitos fundamentais.
H registros de estruturaes remotas com caractersticas embrionrias do
constitucionalismo. clssica a referncia a Karl Loewenstein na indicao do
nascimento do movimento constitucionalista com o povo hebreu, o qual, num Estado
teocrtico e monotesta, fixou limites ao poder poltico. O documento que garantia essa
limitao no era a Constituio, era a Bblia, que permitia aos profetas, com
legitimidade popular, punir os governantes que extravasassem as limitaes trazidas no
escrito sagrado
422
.
Teramos dois constitucionalismos: o antigo e o moderno. O antigo, formado por
um conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios que garantem direitos a
determinadas categorias e limitam o poder do soberano. O moderno consistiria, nas
palavras de Gomes Canotilho, no movimento poltico, social e cultural que, a partir de
meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os
esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de
uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico
423
.
No pretendemos, aqui, criar um novo constitucionalismo para justificar o
direito felicidade. Quem mais dialogou com a teoria da felicidade foram os
positivistas, cujas bandeiras metodolgicas esto devidamente expostas h muito tempo.
Diramos, at mesmo, que nesse ponto o trabalho chega a ser tmido. Como a nossa
noo de felicidade traz consigo, necessariamente, a liberdade, igualdade e segurana,

422
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1976, p. 154.
423
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Edies
Almedina, p. 52.


- 181 -

seria de todo prejudicial acreditar num constitucionalismo que fosse desregrado ou
assistemtico. Um constitucionalismo de tal ordem seria ruim, pois no seria seguro.
Portanto, as bases da teoria da felicidade defendidas nesta tese residem na concepo
tradicional de constitucionalismo contemporneo, marcado por constituies que
incorporam princpios e remetem jurisdio constitucional o papel de,
responsavelmente, diante de casos concretos, concretizar esses dispositivos atenta s
consequncias de tal deciso. No h, por ns, a incorporao dos ideais do
neoconstitucionalismo
424
nem mesmo a leitura moral da Constituio, como o faz
Ronald Dworkin
425
. Parece-nos estarmos muito mais prximo do prprio positivismo do
que dessas outras duas escolas.
Vamos comear falando do constitucionalismo com as palavras de Emmanuele
Jouannet, para quem as aspiraes constitucionais por felicidade, situadas novamente no
contexto do sculo XVIII, traduzem as aspiraes mais profundas de toda uma
poca
426
. O constitucionalismo contemporneo compreende a Constituio como
norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico, reconhecendo o
protagonismo da jurisdio constitucional na tarefa de interpret-la. Marcelo Figueiredo

424
Andr Rufino trata do neoconstitucionalismo indicando suas bases de sustentao: a) a importncia
dada aos princpios e valores como componentes elementares dos sistemas jurdicos constitucionalizados;
b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios e de resoluo dos conflitos entre
valores e bens constitucionais; c) a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por todo
o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica e poltica dos poderes do Estado e at
mesmo dos particulares em suas relaes privadas; d) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador
na tarefa de interpretar a Constituio; e) enfim, a aceitao de alguma conexo ente Direito e Moral.
(RUFINO, Andr. Estrutura de direitos fundamentais: repensando a distino entre regras, princpios e
valores. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 22). J Daniel Sarmento destaca a importncia para o crescimento
do neoconstitucionalismo no Brasil da ampla divulgao da coletnea denominada
Neoconstitucionalismo(s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell e publicada na Espanha em
2003. Sarmento ainda registra que os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no
pensamento de juristas como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino. Com o neoconstitucionalismo, os princpios constitucionais e as
clusulas abertas passam a encontrar, nos juzes, campo frtil para aplicao. (SARMENTO, Daniel. O
neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. In: Direitos fundamentais e estado
constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. Coordenao George Salomo Leite,
Ingo Wolfgang Sarlet. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra (Pt): Coimbra Editora, 2009, p.
11).
425
Recomendando uma leitura moral da Constituio, Ronald Dworkin diz: A maioria das constituies
contemporneas expe os direitos do indivduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla
e abstrata, como a Primeira Emenda Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no
pode fazer nenhuma lei que diminua a liberdade de expresso. A leitura moral prope que todos
juzes, advogados e cidados interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que
eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia. DWORKIN, Ronald. O Direito da
Liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p. 2.
426
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 182 -

no nega o horizonte desafiador que se desenha. Para ele, o constitucionalismo, o
reconhecimento universal dos direitos humanos e seus mecanismos de proteo, o
fortalecimento da sociedade civil, os movimentos sociais organizados, desenha um
quadro promissor
427
.

11.2 As Constituies

Da mesma forma que o constitucionalismo nos moldes contemporneos
fenmeno recente, tambm o a Constituio, cujas caractersticas atuais, vistas na
Carta brasileira de 1988, tem certido de nascimento no ps-segunda guerra. Todavia,
se imaginarmos a Constituio como algo fundante de uma sociedade, num determinado
perodo, decorrente do poder de um grupo, chegaremos a tempos remotos, como vimos
em Loewenstein, com o povo hebreu. Para Andr Ramos Tavares, a Constituio
escrita teve cunho acentuadamente revolucionrio, tanto por fora do processo
desencadeado nos Estados Unidos como tambm pela ocorrncia na Frana
428
.
E o que Constituio? Para Trcio Sampaio Ferraz, a Lei fundamental de um
pas, com normas respeitantes organizao bsica do Estado, ao reconhecimento e
garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidado, s formas, aos limites e
s competncias do exerccio do Poder Pblico (legislar, julgar, governar)
429
. Esse
conceito varia de acordo com a acepo que se d Constituio. Ferdinand Lassalle
apresentou a viso sociolgica. Hans Kelsen, a jurdica. Carl Schmitt, a poltica. Paul
Laband e Georg Jellinek a viso positivista. Karl Marx ficou com a viso marxista.
Santi Romano, Maurice Hauriou, Georges Renard e Constantino Mortati tinham a
institucionalista. Gustav Zagrebelsky, a suave. Raul Machardo Horta, a plstica.
Burdeau tinha a Constituio como estatuto do poder. Para Konrad Hesse a Constituio
seria uma ordem material e aberta da comunidade. Gomes Canotilho introduziu a viso
dirigente. Niklas Luhmann, a sistmica. Para Peter Hberle, a Constituio processo
pblico. Marcelo Neves apresentou a viso simblica. O importante, qualquer que seja
a acepo, fixar as bases comuns a quaisquer acepes endereadas Constituio.
Uma premissa indicada nesse trabalho a de que a Constituio no
somente o seu texto. Este, positivado, solene, escrito, traz consigo, embutido na sua

427
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 37.
428
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.
429
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 195.


- 183 -

redao, princpios correlatos os quais, nada obstante no encontrem expressa
meno na Carta, inserem-se em seu contedo, servindo, deste modo, ao conceito de
Constituio e, mais ainda, sendo possvel de serem tomados como parmetro para
aferio da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. So os princpios
constitucionais implcitos. Gilmar Mendes, em meno realidade alem, diz:

O conceito de Lei Fundamental no se limita s disposies singulares do direito
constitucional escrito. De um lado, essa idia abrange todos os princpios
constantes do texto constitucional. Por outro, esse conceito abarca, igualmente,
todos os princpios derivados da Constituio enquanto unidade, tais como o
princpio da democracia, o princpio federativo, o princpio da fidelidade
federativa, o princpio do Estado de Direito, o princpio da ordem democrtica e
liberal e o princpio do estado social. Por isso, esto compreendidos no conceito
de Lei Fundamental no apenas disposies constantes do texto constitucional
mas tambm as regras jurdicas nele formuladas, o prembulo da Lei
Fundamental, os dispositivos da Constituio de Weimar, incorporados
expressamente ao texto da Lei Fundamental (art. 140), os princpios gerais
inerentes ao sistema adotado e as idias principais que inspiraram o constituinte,
ainda que no concretizadas numa determinada disposio ou preceito
430
.

Um exemplo que Uadi Lammgo Bulos d o da ideia de boa f
431
. No h,
na Carta da Repblica, nenhum dispositivo afirmando algo como: os atos
praticados na esfera pblica devem atender boa-f. Todavia, quando lemos o
caput do art. 37 e vemos que a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia constituem os principais vetores da administrao pblica, fica claro
que, por trs deles, est um ideal de boa-f. Logo, a boa-f, apesar de no estar
escrita da Constituio (princpio explcito), decorrente do prprio texto
constitucional, convertendo-se, portanto, num princpio constitucional implcito.
O reconhecimento dessa premissa importante para o trabalho pelo fato de se
poder afirmar que a Constituio Federal de 1988 no assegura o direito felicidade
pelo mero fato de no haver, em seu texto, a palavra felicidade. Primeiramente, h,
na Constituio, menes, em boa quantidade, expresso bem-estar, que, para ns,
a maneira neutra que a dogmtica constitucional contempornea optou para tratar
um prisma da felicidade. claro que a expresso foi adotada no constitucionalismo
brasileiro voltada para assegurar o ento propalado estado do bem-estar-social,
mas isso no quer dizer que, hoje, no possa servir de porta de entrada para a teoria
da felicidade. No h, da nossa parte, apegos apaixonados ao originalismo, segundo
o qual devemos, sempre e sempre, conferir aos dispositivos da Constituio somente

430
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 136-137.
431
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 105.


- 184 -

o significado que o Constituinte lhe conferiu. Fosse assim, seria o governo dos
mortos sobre os vivos, como dizia Thomas Jefferson
432
.
Depois, a interpretao demasiadamente gramatical da Constituio pode
levar a absurdos, como afirmar que ela no protege a diversidade, pelo fato de no
contar com a palavra diversidade, mas, sim, pluralismo. Esse tipo de
reducionismo dirigiria a hermenutica para campos ignbeis.
O que defendemos, portanto, que a Constituio Federal de 1988 ampara o
direito felicidade explicitamente, quando trata do bem-estar e, implicitamente,
quando possibilita que ele ingresse no ordenamento jurdico brasileiro aliado a
outros dispositivos constitucionais, como o direito liberdade (direito busca da
felicidade) ou o direto sade (direito prestacional felicidade). claro que sempre
poderemos invocar o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio, segundo o qual os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Todavia, apesar de termos esse anteparo
nossa disposio, acreditamos que no necessrio invoc-lo para fundamentar o
direito felicidade. Basta, respeitoso unidade da Constituio, perceber a mxima
lanada no Prembulo da Carta, que esmiuado das mais diversas formas no corpo
do documento: Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia. Esto postas, nesse trecho, todas as bases constitutivas do
direito felicidade, que , para ns, um direito fundamental com roupagem
principiolgica. Tratando dos direitos fundamentais implcitos, Laurence Tribe
registrou:

Dizer que ser preciso que o direito tenha por trs de si a maioria do pas antes de
poder receber proteo, quando se trata dos direitos no explicitamente enumerados,
com certeza uma maneira de desprezar o direito pelo fato de no ser enumerado.
(...) Dizer que os direitos no enumerados s merecem tutela quando o nmero
suficiente de pessoas acredita que esses direitos devem ser obrigatoriamente
protegidos, releg-los a um status diferenciado, inferior a mais suspeito.
433



432 Apud. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 67.
433
TRIBE, Laurence. DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Traduo de Amarlis de Souza
Birchal. Coordenao e superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 72.


- 185 -

Diante de uma sociedade complexa e de textos constitucionais gerais fica cada
vez mais difcil marginalizar princpios e afastar a ponderao da interpretao
constitucional. Os direitos fundamentais devem ser alvo de uma ateno especialssima
por parte da jurisdio constitucional. Para Richard Layard, a Constituio e as leis so
cruciais para a felicidade. Ele afirma ainda que elas tm de ser justificadas pelo
princpio da felicidade maior, mas, uma vez estabelecidos, normalmente no devem ser
descumpridos, mesmo que isso, s vezes, produza mais felicidade a curto prazo, porque
diminuiria o benefcio a longo prazo dessas leis
434
.
Apresentadas as premissas do constitucionalismo e da Constituio,
ingressaremos na teoria dos direitos fundamentais para, em seguida, falarmos de
jurisdio constitucional. Todos esses conhecimentos so importantes para a
compreenso do direito felicidade.

11.3 Direitos Fundamentais

Para Tim Mulgam, podemos saber que um resultado melhor do que o outro,
mesmo quando no podemos medir com preciso o bem-estar. que, se uma poltica
aumentaria os nveis mdios de sade, renda, taxa de alfabetizao, direitos civis e
liberdades polticas, ento esta uma evidncia muito boa de que melhorar o bem-estar
humano, mesmo se no pudermos calcular com preciso o ganho total em bem-estar
agregado
435
. O que essa afirmao diz que a concretizao dos direitos fundamentais
de vrias dimenses (civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, transindividuais...)
contribui para a felicidade coletiva.
Ao ingressarmos na teoria dos direitos fundamentais importante distingui-los
dos direitos humanos. Estes, so reivindicaes quanto a algumas posies essenciais ao
homem, com bases jusnaturalistas e natureza filosfica. Marcelo Figueiredo,
reconhecendo a necessidade de proteo judicial aos direitos humanos, indaga: em que
medida tais critrios so eficazes, so garantidos, so respeitados, tm fora,
operatividade, execuo? Essa uma questo tormentosa e plena de dificuldade. Para o
Professor, no possvel ser ingnuo a ponto de afirmar que basta a insero do rol de
direitos humanos em dado ordenamento jurdico, para da concluirmos por sua execuo

434
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008.
435
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 223.


- 186 -

e plena garantia. Segundo Marcelo, a simples enunciao de direitos nunca garantiu
absolutamente nada. A alterao da realidade por meio de instrumentos normativos
tem campo de ao limitado. O que o Professor destaca que ser necessrio um plus
social, uma validade social, uma aceitao geral mdia de tais ou quais valores
contemplados, sem o que o direito no passar, como bem ensina Lassale, de um
conjunto de normas estampadas, explicitadas em uma folha de papel
436
.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior reconhece a problemtica da efetivao dos
direitos humanos nas sociedades polticas contemporneas mais de dois sculos aps as
declaraes solenes de 1776 e 1789. Para ele, isso se d porque a busca de novas e
adequadas formas de organizao e iderio polticos, na sequncia das profundas
transformaes que acompanham o fim do Ancien Rgime na Frana, persiste como um
desafio para o mundo que estaria surgindo dessas transformaes. Ele lembra ainda
que entre a proclamao formal dos direitos e o real estatuto poltico dos indivduos e
dos grupos aos quais eles so atribudos estende-se um vasto espao, ocupado por
formas antigas e novas de violncia. Segundo Trcio:

Os mecanismos de poder em ao nas sociedades polticas contemporneas no
alcanam a legitimao que seria propiciada pela real efetivao dos direitos do
homem ou pelo reconhecimento do cidado como portador efetivo dos direitos cujo
respeito confere ao poder seu predicado essencial como poder poltico, ou seja, poder
justo. Ora, tal efetivao no possvel seno pela institucionalizao dos
mecanismos de poder em termos de lei e de direito, ou seja, em termos de justia. V-
se, assim, que o problema clssico da melhor Constituio (da mais justa) nada perdeu
de sua atualidade, no obstante o fato de a poltica moderna, obedecendo inspirao
maquiavlica que nesta em sua origem, formular-se cada vez mais como problema de
tcnica de poder e cada vez menos como discernimento (sabedoria) do mais justo
437
.

So muitas as caractersticas dos direitos fundamentais. So histricos, pois
decorrem de uma longa evoluo, a exemplo do direito de propriedade. So universais,
porque ultrapassam os limites territoriais, como o princpio da isonomia. So
concorrentes, pois vrios deles podem ser exercidos ao mesmo tempo por uma pessoa.
So irrenunciveis, nada obstante possam deixar de ser exercidos temporariamente num
caso concreto. So inalienveis, porque no podem ser comercializados, j que no
gozam de natureza econmica. Tambm so imprescritveis. Por fim, so relativos, pois
no necessariamente so exercidos de modo absoluto. Outra caracterstica a
aplicabilidade imediata, prevista no pargrafo nico do artigo 5 da Constituio. Nada

436
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 130.
437
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 142.


- 187 -

obstante a previso realce a importncia dos efeitos imediatos das normas
constitucionais expostas sob a forma de direitos e garantias fundamentais, h
determinados comandos que no gozam de tal eficcia. Eles necessitam de
regulamentao para que produzam todos os seus efeitos.
A temtica dos direitos fundamentais essencial para a nossa teoria da felicidade
que compreende haver, na Constituio Federal de 1988, fundamento de validade de um
direito felicidade expresso de vrias formas. Isso porque, como nos guiamos, numa
parte da teoria, pelas ideias utilitaristas, abre-se espao para que os crticos afirmem que
o utilitarismo, ao pregar decises que ampliem a felicidade para o maior nmero de
pessoas, pode ser muito cruel com o indivduo isolado, por abrir espao para a
indiferena para com ele, caso tenha de maximizar, s custas de seus direitos, a
felicidade coletiva. Afastamos essa objeo com o reconhecimento da dignidade da
pessoa humana como sendo o princpio irradiador de toda a ordem constitucional
contempornea. A partir do momento em que se reconhece que h, a priori, o respeito
ao princpio da dignidade da pessoa humana, a teoria da felicidade fornece um escudo
protetor contra irracionalidades eventualmente praticadas.
John Rawls, quanto aos direitos fundamentais, tem vrias crticas ao utilitarismo.
Ele afirma que, para os utilitaristas, os preceitos de justia ditados pelo bom-senso e as
noes de direito natural s tm validade subordinada como normas secundrias; eles
surgem do fato de que, nas condies de uma sociedade civilizada, de grande
utilidade social obedecer a esses preceitos nas maiorias dos casos e s admitir sua
violao em circunstncias excepcionais. A segurana seria a razo de ser do
cumprimento dos direitos fundamentais e no o valor que eles tm intrinsecamente.
Mesmo o zelo com o que afirmamos esses preceitos e apelamos a esses direitos ganha
certa utilidade, pois contrabalana a tendncia humana natural de transgredi-los de
maneiras no sancionadas pela utilidade
438
. O grave problema desta viso seria, para
Rawls, que no parece haver garantia de que restringir ou suprimir as liberdades
fundamentais de alguns seja a melhor maneira de maximizar a totalidade (ou a mdia)
do bem-estar social. Mesmo com todos os fundados alertas feitos por John Rawls
acerca dos riscos de abusos praticados em nome da teoria da felicidade, ele prprio diz
haver meios de revisar a doutrina utilitarista de tal maneira que ela possa sustentar uma

438
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
34.


- 188 -

concepo da justia adaptada a um regime constitucional, ainda que tenha de chegar a
isso indiretamente, constituindo o meio que permite alcanar o maior bem-estar
439
.
Segundo a nossa tese, uma das maneiras de conseguir esse desiderato de Rawls
aliando a teoria da felicidade ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Por essa perspectiva, o que parece mais estimulante tentar saber qual a razo
de ser da construo histrica dos direitos fundamentais. Emmanuelle Jouannet afirma
que a finalidade liberal de um direito das gentes moderno o desejo de assegurar a
felicidade e o bem estar das naes soberanas juntamente com o velho plano ideal de
realizao e aperfeioamento das sociedades humanas. Assim, s ser concebida a
finalidade eudemonista e providencialista do direito das gentes quando a felicidade, o
bem-estar e a utilidade so reafirmadas como valores e finalidades da poltica
440
. No
Brasil, a Constituio Federal de 1988 fornece instrumental suficiente para essa misso,
bastando reconhecer o valor primeiro da liberdade, associando-a a igualdade e
segurana. O resultado, ao nosso sentir, o nascimento do direito felicidade.
Muitas vezes se questiona qual seria o catlogo dos direitos fundamentais.
possvel dizer que um determinado direito no fundamental. Todavia, temos percebido
que a tendncia do constitucionalismo moderno ampliar esse rol, seja pela expressa
previso nas Constituies, seja pela revelao, por parte da jurisdio constitucional,
de direitos fundamentais implcitos que no foram taxativamente citados pelo
constituinte. Nos Estados Unidos, no caso Turner v. Safley (1987), entendeu-se que a
deciso de casar um direito fundamental.
Quanto ao reconhecimento de direitos humanos, h uma expanso disso em todo
o mundo. Nessa perspectiva, interessante narrar o que tem ocorrido na Gr-Bretanha,
quanto ao respeito aos direitos humanos aliado a um renascimento e expanso de uma
consistente teoria da felicidade no campo da poltica.
David Cameron, ento lder do Partido Conservador, declarou: ns no
devemos pensar somente sobre como colocar dinheiro no bolso das pessoas, mas como
colocar felicidade em seus coraes. Cameron afirmava que os polticos estavam
olhando para questes que diziam respeito a eles prprios, mas que o certo seria se
preocupar em como fazer as pessoas mais felizes, em como tornar as comunidades

439
RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo Irene A. Paternot. So Paulo: Martins fontes, 2000, p.
266.
440
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 189 -

mais estveis e as sociedades mais coesas
441
. Suas palavras lembram Ronald Dworkin,
para quem se quisermos tratar as pessoas genuinamente como iguais (ou assim possa
parecer), devemos nos empenhar em tornar suas vidas igualmente desejveis para elas
ou lhes oferecer meios para faz-lo, e no apenas igualar seus saldos bancrios
442
.
Cameron levou adiante sua ideia e criou, como Primeiro-ministro, um ndice
oficial de mensurao da felicidade da sociedade britnica. A ltima pesquisa ocorreu
com uma comunidade de 200.000 pessoas maiores de 16 anos, entre abril de 2011 e
maro de 2012. Os indicadores avaliaram o bem-estar da nao ao lado de dados
econmicos, como o PIB. Para Glenn Everett, diretor do Programa de Medio do
Bem-Estar Nacional, compreender a viso das pessoas sobre seu bem-estar um
complemento importante para as estatsticas oficiais existentes e tem usos potenciais no
processo de deciso poltica e de auxlio tomada de deciso
443
.
A Inglaterra tambm vivenciou de perto os novos ares trazidos pelo Iluminismo.
Primeiro, a Philosophiae Naturalis Principia Mathematica, de Isaac Newton, em 1687,
obra que serviu de paradigma s geraes seguintes em toda a Europa na explicao do
mundo de maneira objetiva e cientfica. Em 1688, foi a vez da Gloriosa Revoluo,
que, mesmo sem derramamento de sangue, abriu o caminho para que a Inglaterra se
transformasse em uma democracia parlamentarista e que levou abrangente extino da
intolerncia estatal. Isso propiciou uma atmosfera favorvel ao progresso da arte e da
cincia, visto com inveja e como exemplar pelos intelectuais europeus
444
.
Derek Bok lembra que a Gr-Bretanha, a China e a Austrlia esto considerando
o uso de ndices oficiais de felicidade, alm das medidas convencionais econmicas de
prosperidade e crescimento
445
. Na Gr-Bretanha, a felicidade est esttica desde 1975 e
no a mais elevada do que na dcada de 1950. Esse cenrio se consolida mesmo
ocorrendo grandes aumentos na renda real em todos os pontos de distribuio de
renda
446
.

441
Em: http://news.bbc.co.uk/2/hi/programmes/happiness_formula/4809828.stm. Acess mar/2013.
442
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo Jussara Simes.
Reviso tcnica e da traduo Ccero Arajo, Luiz Moreira. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 05-09.
443
Em: http://www.independent.co.uk/news/uk/politics/first-annual-results-of-david-camerons-happiness-
index-published-7972861.html. Acess mar/2013.
444
Filsofos do Sculo XVIII: Uma introduo. Organizador: Lothar Kreimendahl. Tradutor Dankwart
Bernsmller. Editora Unisinos. Coleo Histria da Filosofia. So Leopoldo: 2007, pp. 11-12.
445
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 4.
446
LAYARD, P. R. G. Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de Biase W.
Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, pp. 47-48.


- 190 -

O resgate da teoria da felicidade se d ao mesmo tempo em que se verifica um
desenvolvimento jamais visto da jurisdio naquele pas. Situao idntica ocorreu na
Frana, que recentemente abraou a ideia de mensurao da felicidade nacional,
iniciando um desenvolvimento da sua jurisdio constitucional. Estamos falando dos
dois ltimos beros do dogma do Parlamento, segundo o qual as leis eram absolutas e
no cabia aos juzes fazer outra coisa que no fosse aplic-las. Tanto a Frana como a
Gr-Bretanha, contudo, iniciam o sculo XXI resgatando seus ideais primeiros de
felicidade aliando-o expanso corajosa da jurisdio. Seria acaso?
O Reino Unido aprovou, em 1972, o European Communities Act, que atribuiu
hierarquia superior ao direito comunitrio em face de leis formais aprovadas pelo
Parlamento
447
. Com a aprovao do Human Rigths Act, em 1998, confiou-se aos
Tribunais britnicos a aferio da legitimidade das leis em face das disposies da
Conveno de Direitos Humanos. Embora no se declare a nulidade ou a invalidade da
lei, pode-se constatar a incompatibilidade e assegurar parte uma indenizao
448
.
Em 2005, o Reino Unido ganhou a sua Suprema Corte, com composio e
funcionamento disciplinados pelo Statutory Instrument n. 1.604, de 2009, iniciando os
trabalhos em 1 de outubro de 2009. Ela tem jurisdio recursal sobre trs sistemas
legais: Inglaterra e Gales, Irlanda do Norte e Esccia. De acordo com Sunkin, primeiro
presidente da Suprema Corte, o Reino Unido vivencia uma efetiva atuao judicial nas
polticas governamentais, incluindo decises que afetaram a poltica educacional, as
licenas para empresas de comunicao, a regulao do transporte areo, as finanas
pblicas e as polticas do bem estar social
449
.
Emmanuelle Jouannet nos diz que a Inglaterra lembrada por inmeros
intelectuais como a nao que conseguiu, no sculo XVIII, perseguir o ideal de um
Estado no desptico que soube assegurar a felicidade e a prosperidade de seu povo por

447
Essa orientao tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. V. Seretary of State for Transport (N.2)
(1991).
448
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1163.
449
Apud MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1164.


- 191 -

meio de uma constituio equilibrada
450
. Essa tambm a impresso do filsofo
francs Claude-Adrien Helvtius
451
.
medida em que a teoria da felicidade renasce na Gr-Bretanha, o mesmo se d
com a jurisdio, propiciando quele pas todas as ferramentas para a construo de uma
importante aliana na defesa da felicidade da sociedade luz dos direitos humanos. Esse
um novo horizonte que tem se desenhado e que certamente deve encontrar espao
tambm entre os trpicos, a exemplo do Brasil.

11.4 Proteo das Minorias e a Felicidade Coletiva

Fazendo uma pesquisa jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal, entre os
anos de 1994 e 2004, h dois acrdos identificados com a expresso minorias. J
entre os anos de 2004 e maio de 2013, o total de acrdos identificados chega ao
montante de quinze, sendo que, desse total, oito foram publicados nos ltimos trs anos.
Estamos, de fato, no sculo das minorias.
John Stuart Mill foi muito importante para o movimento utilitarista, pois
conferiu mais humanidade s suas propostas. Michael Sandel diz que Mill, nascido
uma gerao aps a de Bentham, tentou salvar o utilitarismo reformulando-o como uma
doutrina mais humana e menos calculista. Afirma ainda que os trabalhos de Mill so
uma rdua tentativa de conciliar os direitos dos indivduos com a filosofia utilitarista
que herdara do pai e adotara de Bentham
452
. que, para Mill, o tempo far com que o
respeito liberdade individual acarrete mxima felicidade. Permitir que a maioria se
imponha aos dissidentes ou censure os livre-pensadores pode maximizar a utilidade
hoje, porm tornar a sociedade pior e menos feliz no longo prazo - arremata
453
.
Fica evidente que o utilitarismo, depois de Mill, atuou com transparncia na
tarefa de conciliar suas linhas com o respeito aos direitos fundamentais. A transcrio
acima, trazida para hoje, cai como uma luva no debate acerca da necessidade de
tolerncia, por parte da maioria, aos direitos das minorias. O que Mill afirmou foi que o

450
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.
451
De lEsprit, 1715.
452
SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 64.
453
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. Traduo Pedro Madeira. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 100.


- 192 -

desrespeito aos direitos fundamentais das minorias, no curto prazo, pode ser til queles
que detm o poder e, mesmo, maioria da sociedade. Todavia, com o tempo, a
insatisfao de ambos aumentar, fazendo desta sociedade uma sociedade menos feliz.
A comprovao de que o raciocnio um clssico da filosofia poltica vem de pesquisas
contemporneas que mostram que proteger grupos minoritrios contra a negao de
direitos imposta por grupos majoritrios como o caso da unio entre pessoas do
mesmo sexo contribui felicidade.
Seja pela perspectiva filosfica clssica, seja pela comprovao emprica atual,
parece claro que os direitos constitucionais assumem papel de destaque na busca da
felicidade da sociedade, pois garantem bens inalienveis a todos, inclusive s minorias.
Pesquisas mostram que uma maior tolerncia de gays e outras minorias aumenta a
felicidade nacional
454
. Esses resultados obtidos por meio da investigao entregam a
teoria da felicidade aos cuidados da jurisdio constitucional.
Jeremy Bentham, Stuart Mill, John Austin, H. L. A. Hart e Hans Kelsen tm
opinies semelhantes sobre o Direito e com base em boa parte dessas impresses que
essa tese foi estruturada. Kelsen registrava que se virmos a essncia da democracia no
na onipotncia da maioria, mas no compromisso constantes entre os grupos
representados no parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz
social, a jurisdio constitucional aparecer como um meio particularmente adequado
realizao dessa idia
455
. Por sua vez, o filsofo suo Vattel, afirma que o direito
tem a responsabilidade direta de adquirir a verdadeira felicidade da nao e para fazer
isto, ele deve desenvolver a instruo, a educao, as cincias e as artes, tolerar as
religies enquanto controla o excesso, o abuso, etc
456
.
Para Hans Kelsen a democracia no pode ser uma dominao absoluta, nem
mesmo uma dominao absoluta da maioria, pois a essa dominao distingue-se de
qualquer outra dominao pelo fato de que ela no apenas pressupe, por definio,
uma oposio (isto , a maioria), mas tambm porque, politicamente, reconhece sua
existncia e proteger seus direitos. Ilustrando seu raciocnio com o exemplo do Estado

454
Ronald Inglehart, Roberto Foa, Christopher Peterson, e Christian Welzel, "Development, Freedom,
and Rising Happiness - A Global Perspective (1981-2007)" Perspectives on Psychological Science
(2008), p. 271.
455
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 182.
456
Apud, JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 193 -

sovitico, Kelsen afirma que ele no pode se dizer uma democracia, pois o mesmo
considera, como sua tarefa principal, a supresso da minoria pela violncia. Na linha
do que defendeu Mill, destaca que a democracia moderna no pode estar desvinculada
do liberalismo poltico, pois seu princpio o de que o governo no deve interferir em
certas esferas de interesse do indivduo, que devem ser protegidas por lei como direitos
ou liberdades humanas fundamentais. Para Kelsen, atravs do respeito a esses
direitos que as minorias so protegidas contra o domnio arbitrrio das maiorias
457
.
Nessa perspectiva, Stuart Mill afirmava que a diversidade no um mal, mas
sim um bem. Ele adverte que quando a regra de conduta no o prprio carter da
pessoa, mas sim as tradies ou costumes de outras pessoas, est a falhar um dos
principais ingredientes da felicidade humana, e o principal ingrediente do
desenvolvimento individual e social. Segundo Mill, quanto mais cada pessoa
desenvolve a sua individualidade, tanto mais se torna valiosa para si prpria, e pode por
isso ser mais valiosa para os outros
458
.
A conexo entre a proteo s minorias e a felicidade tem sido provada de
formas variadas. Carol Graham afirma que as mulheres so mais felizes do que os
homens nos Estados Unidos, os homens so mais felizes do que as mulheres na Rssia
(devido a disparidade de tratamento legal?) e no se nota diferenas ao nvel de gnero
na Amrica Latina
459
. Quanto aos negro, Graham nos diz que nos Estados Unidos,
eles so menos felizes do que os membros das outras raas, tal como os que se
identificam como minorias na Amrica Latina se sentem menos felizes
460
.
A Constituio Federal de 1988 e a jurisprudncia do STF tm protegido as
minorias e estabelecido uma refinada jurisprudncia das diferenas, lanando o Brasil
no cenrio internacional como uma nao comprometida com a tolerncia. A teoria da
felicidade se encontra, neste ponto, absolutamente alinhada com o exerccio da
jurisdio constitucional.

457
KELSEN, Hans. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 183.
458
Portanto, ao falar das minorias, percebe-se que Mill tinha razo. E Michael Sandel sabe disso, apesar
de negar com as seguintes palavras: a enftica celebrao da individualidade a mais importante
contribuio de Mill em On Liberty, mas tambm, de certa forma, um tipo de heresia em relao ao
utilitarismo. Sandel persiste afirmando: J que apela para os ideais morais alm dos utilitrios ideais
de carter e desenvolvimento humano -, no a reelaborao do princpio de Bentham, e sim uma
renncia a ele, apesar de Mill afirmar o contrrio. MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa:
Edies 70, 2010, p. 115. SANDEL, Justia. O que fazer a coisa certa. Traduo de Heloisa Matias e
Maria Alice Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira: 2011, p. 66.
459
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 63.
460
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 83.


- 194 -

11.5 Estados Constitucionais

Dia 26 de dezembro de 2012, o presidente do Egito, Mohamed Mursi, sancionou
a nova Constituio do pas, fruto da derrubada do ditador Hosni Mubarak, na revoluo
de 2011. A Carta s entrou em vigor depois de um referendo, no qual 63,8% dos
egpcios aprovaram o documento. A expectativa que a nova Constituio ajude a pr
fim turbulncia poltica do pas. Em discurso televisionado, o presidente Mursi pediu
que aqueles que se opuseram Constituio participem de um dilogo nacional para
buscar a estabilidade. Ao final da entrevista, disse se sentir muito feliz
461
.
O episdio no Egito ilustra bem o constitucionalismo contemporneo. A cada
queda de um regime, a invocao elaborao de uma Constituio como batismo do
regime seguinte, seja ele pior ou melhor do que o anterior. Ao final do processo, s
vezes evolutivo, s vezes involutivo, os lderes que conseguiram alar o poder afirmam
terem alcanado a felicidade. Quanto aos cidados, nem sempre esses so ouvidos.
Qual a razo de ser dos estados constitucionais contemporneos? Para que eles
servem? Qual a finalidade maior do projeto constitucional? Por qual motivo lutar para
instalar governos constitucionais? A resposta a todas essas perguntas parece ter somente
duas palavras: felicidade coletiva.
Quando falamos felicidade coletiva queremos dizer possibilitar que as pessoas
tenham uma vida melhor segundo o seus prprios projetos racionais de satisfao de
desejos ou preferncias. No pitoresco acreditar nisso. A felicidade apareceu em
momentos histricos de relevo, como a Independncia dos Estados Unidos, a Revoluo
Francesa e a Independncia do Brasil. As ideias iluministas que guiaram essas
revolues baseavam-se firmemente na razo. Positivistas como John Austin e H. L. A.
Hart eram utilitaristas. O prprio Jeremy Bentham, que estabeleceu o princpio da
felicidade maior como telos das decises polticas, era um positivista. Portanto, afirmar
que a razo de ser dos estados constitucionais deve ser criar maneiras para a realizao
dos projetos de felicidade dos indivduos e, tambm, de sopesar qual a deciso adequada
em momentos de colises considerando qual delas amplia a felicidade de todos, no
equivale a negar as regras ou o prprio Direito.
Segundo Marcelo Figueiredo, discorrer sobre o Estado de Direito, sobre o
Estado Constitucional significa abrir uma porta de um universo de Standards da

461
Em: http://www.reuters.com/article/2012/11/29/us-egypt-president-idUSBRE8AM0DO20121129.
Acess mar/2013.


- 195 -

cincia poltica que varia de Estado para Estado. Para o Professor, sem tais garantias
jurdicas (formais e materiais) no possvel buscar a liberdade em sentido latssimo.
Ele diz que o Estado garantidor ter aspectos positivos e negativos. Contudo, sempre se
mostrou prefervel aos olhos da civilizao atual municiar os cidados de garantias, de
controles contra a organizao pblica; que o Direito deveria ser instrumento de
pacificao e convivncia harmnica, nunca de opresso - afirma
462
.
Miguel Reale dizia que se os homens fossem iguais como igual a natural
inclinao que nos leva felicidade, no haveria Direito Positivo e nem mesmo
necessidade de Justia
463
. As razes dos direitos fundamentais antecedem os valores
universais aspirados pela humanidade. A disposio humana para a liberdade existe por
si s, independente de normatizao. Antes, um valor, uma bandeira, uma inspirao.
Est no mbito da filosofia ou do direito natural. Depois de inserida num documento
constitucional, vira direito fundamental.
A felicidade, aspirao humana primordial, tem assumido o seu vis universal,
compondo o importante rol dos direitos humanos. Em razo desse coroamento remoto,
temos hoje inmeras constituies que alaram-na como direito fundamental ou, ento,
como objetivo do Estado ou da Constituio, como o caso da Constituio brasileira
de 1988, que estabeleceu como valor supremo o bem-estar dos brasileiros. A felicidade
tambm passou a constar de ordenamentos estrangeiros e a ser alvo da ateno da
comunidade internacional, a exemplo da Resoluo da ONU que determinou, em 2011,
que os estados se esforcem para ampliar a felicidade da sociedade
464
.
Todas as caractersticas da internacionalizao dos direitos fundamentais podem
ser vistas na felicidade. Dimitri e Leornardo ilustram as dimenses dessa
internacionalizao: a) rica produo normativa internacional (declaraes, convenes,
pactos, tratados); b) crescente interesse das organizaes internacionais e criao de
organizaes cuja finalidade promov-los e tutel-los; c) criao de mecanismos
internacionais de fiscalizao de violaes e de responsabilizao de Estados ou
indivduos que cometem tais violaes; d) intensa produo doutrinria em mbito
internacional
465
. Todas essas dimenses contemplam a felicidade.

462
FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 76.
463
REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3 ed. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998, p.
309.
464
Em: http://www.onu.org.br/politicas-publicas-devem-ser-voltadas-para-felicidade-e-bem-estar/. Aces
mar/2013.
465
DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 35.


- 196 -

Vamos a um exemplo. O artigo 4 da Constituio brasileira afirma que o pas
rege-se nas suas relaes internacionais pelo princpio da independncia nacional.
Somos soberanos. Qual a razo da soberania? Os internacionalistas talvez dissessem que
a segurana. Poderamos afirmar que a defesa do territrio. Todavia, em verdade, o
maior valor da soberania a possibilidade de cada ente soberano se esmerar em alcanar
a perfeio e propiciar a felicidade daqueles que carregam consigo os laos de cidadania
com aquele territrio. A felicidade, portanto, poderia facilmente constituir a razo de ser
da soberania. Para De Felice: o fim da soberania a felicidade dos povos
466
. Segundo
o filsofo suo Emer de Vattel, uma nao deve primeiramente e preferencialmente a
ela mesma tudo o que ela pode fazer para sua felicidade e para sua perfeio.
Burlamaqui entende que as naes soberanas deviam buscar quais so as regras que
apenas a razo prescreve aos homens, para conduz-los com segurana ao propsito
que eles se devem propor e que todos eles se propem de fato, eu quero dizer uma
felicidade verdadeira e slida
467
. , de fato, um argumento muito lembrado pelos
internacionalistas e, ao que parece, consistente.
O arremate vem de Richard Posner, quando afirma que nas condies da vida
moderna, toda sociedade ter de haver-se com a questo da felicidade da populao
468
.
Essa a conscientizao que esperamos pode ajudar a frutificar nas mentes daqueles
que tiverem contato com a teoria apresentada nessa tese de doutoramento.

11.6 O Positivismo e o Direito Felicidade

Robert Alexy afirma que os direitos fundamentais surgiram historicamente de
situaes especficas de demandas por segurana ou de ameaas prementes
469
. Para
Alexy, no vedado nem Cincia do Direito, nem jurisprudncia, fundamentar as
normas concretas historicamente desenvolvidas em normas mais gerais: Pelo contrrio,
essa uma tarefa essencial da Cincia do Direito, e para a jurisprudncia esse
procedimento , no mnimo, til
470
. No h dvidas de que um dos objetos mais

466
Lies de direito da natureza e das gentes.
467
Livro I de seu Direito das gentes no captulo XI.
468
POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 50.
469
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, pp. 370-371.
470
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 372.


- 197 -

polmicos da Filosofia Poltica a felicidade -, transformou-se diretamente em objeto
de direito positivo e, com isso, suscitado uma srie de questionamentos dogmticos.
A polmica trazida pelos julgamentos das unies homoafetivas, pelo Supremo
Tribunal Federal, no Brasil, somada meno ao direito busca da felicidade, gerou o
questionamento sobre se a Suprema Corte estaria caminhando para o ativismo judicial.
Na Cmara dos Deputados, o coordenador da Frente Parlamentar Evanglica, Joo
Campos, alm de chamar a deciso de ativismo judicial, disse que se tem uma
minoria da sociedade que deseja fazer um debate para mudar esse conceito inscrito na
Constituio, quem pode fazer isso? S o Congresso Nacional, alterando o texto por
meio de uma emenda constitucional
471
. Enquanto isso, no Senado Federal, a Senadora
Marta Suplicy discursava sobre o julgamento: falaram de felicidade, falaram de
cidadania, falaram de amor, falaram de respeito vida. H 16 anos ela havia
apresentado o primeiro projeto sobre o assunto, que jamais foi levado votao.
Diante de uma sociedade complexa e de textos constitucionais gerais fica cada
vez mais difcil marginalizar princpios da interpretao constitucional. A sociedade de
hoje se depara com conflitos anteriormente reprimidos. Os direitos fundamentais devem
ser alvo de uma ateno especialssima por parte do constitucionalismo. Essa realidade
evidente em si mesma. No precisamos batiz-la. No importa se a qualificam de ps-
modernismo, ou ps-positivismo, ou neoconstitucionalismo, ou quaisquer outros
ismos. Essas tm sido as marcas do constitucionalismo nesse incio de sculo. Os
direitos fundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro nacional, porque eles,
se querem poder satisfazer as exigncias a serem postas a eles, devem abarcar os
direitos do homem. Os direitos do homem tm, porm, independentemente de sua
positivao, validez universal
472
.
A associao dos utilitaristas aos positivistas constante. No h razo para
supor que, se sobre o que se fala felicidade, ento positivismo no pode ser. No
estamos tratando de nenhum tipo de anarquia metodolgica. Nesse sentido, Dworkin
apresenta Bentham como o primeiro filsofo a apresentar uma verso sistemtica do
positivismo jurdico. Ele afirma que quando o positivismo foi proposto pela primeira
vez, e quando era uma fora concreta entre juristas e juzes e no apenas uma atitude
acadmica, a situao poltica era muito diferente. Dworkin recorda de Bentham, que

471
Manifestao dada assessoria de imprensa da Cmara dos Deputados em 11/05/2011 e divulgada no
site da Casa.
472
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2008, p. 55.


- 198 -

escreveu em uma poca em que os negcios eram mais simples e estveis, e em que
vigorava uma cultura moral mais homognea: perfeitamente compreensvel que ela
esperasse, como de fato o fez, por codificaes de leis que raramente deixariam brechas
ou exigiriam interpretaes controvertidas - diz. Em tais circunstncias, os juzes que
brandiam critrios morais para o direito representavam uma ameaa diferente
eficincia utilitarista, que podia ser evitada de maneira muito simples, negando-lhes tal
poder. Dworkin recorda que mesmo nos primrdios do sculo XX, havia juristas
progressistas que compartilhavam os pontos de vista de Bentham: o progresso podia ser
alcanado por meio de rgos administrativos que atuassem de acordo com delegaes
poltico-parlamentares de grande abrangncia, promulgando legislaes detalhadas que
pudessem ser aplicadas e executadas por tcnicos
473
.
Para Dworkin, se supusermos que os representantes tenham estabelecido uma
concepo utilitarista de justia geral completamente abrangente, eles acreditaro ter
um bom motivo para optar pela concepo positivista de direito, pois h uma forte
afinidade entre uma concepo utilitarista de justia e uma concepo positivista de
legalidade: no por acaso que os dois fundadores do positivismo jurdico moderno,
Bentham e Austin, eram utilitaristas por excelncia - afirma. Como Bentham enfatizou,
a legislao utilitarista bem fundada deve ser organizada e direcionada a partir de uma
nica fonte: o melhor programa para se maximizar a utilidade um programa
integrado em que diferentes leis e diretrizes polticas podem ser adaptadas e
coordenadas de modo a produzir impacto mximo em termos de utilidade. Dworkin
afirma que, nessa linha:

O poder legislativo a melhor instituio para se obter esse impacto mximo, porque
ele pode examinar exaustivamente a arquitetura do direito e da poltica, e porque sua
composio e seus processos de escolha tendem a produzir informaes sobre a
mistura de preferncias na comunidade que so indispensveis exatido dos clculos
das trocas e compensaes necessrias obteno da mxima utilidade agregada
474
.

No h sustentao terica na afirmao de que falar de felicidade, aliada ao
Direito, corresponde a navegar num oceano moral, ou no Direito Natural, e no jurdico.
Tambm no faria sentido afirmar que pretendemos incitar ativismos judiciais (seja l o

473
DWORKIN, Ronald. A justia de Toga. Traduo Jefferson Luiz Camargo. Reviso da traduo
Fernando Santos. Eviso tcnica Alonso Reis Freire. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, pp.
256-257.
474
DWORKIN, Ronald. A justia de Toga. Traduo Jefferson Luiz Camargo. Reviso da traduo
Fernando Santos. Eviso tcnica Alonso Reis Freire. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.
351.


- 199 -

que esse termo queira dizer). Direito constitucional e moral no marcham dissociados
de tal forma, nem para os positivistas mais clssicos. John Austin dizia que o direito
constitucional mera moral positiva
475
.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior recorda que essa autonomia do direito natural em
face da moral e sua superioridade diante do direito positivo marcou, propriamente, o
incio da filosofia do direito como disciplina jurdica autnoma. Isso se deu at as
primeiras dcadas do sculo XIX. Depois a disciplina sofre um declnio que
acompanha o declnio da prpria ideia de direito natural. No final daquele sculo, a
disciplina reaparece, ganha fora nas primeiras dcadas do sculo XX rememora
Trcio. Ele ainda nos diz que a reflexo sobre o direito natural toma novos rumos, e a
noo readquire sua importncia
476
. Trcio discorre a respeito do fenmeno da seguinte
forma:

Na cincia dogmtica do direito, porm, embora a ideia esteja at hoje sempre presente
(por exemplo, na fundamentao do direito subjetivo na liberdade), a dicotomia, como
instrumento operacional, isto , como tcnica para a descrio e classificao de
situaes jurdicas normativamente decidveis, perdeu fora. Sua importncia mantm-
se mais nas discusses sobre a poltica jurdica, na defesa dos direitos fundamentais do
homem, como meio de argumentao contra a ingerncia avassaladora do Estado na
vida privada ou como freio s diferentes formas de totalitarismo.

O Professor prossegue seu raciocnio afirmando que uma das razes do
enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgao
constitucional dos direitos fundamentais. Para ele, essa promulgao, o
estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituio, de algum
modo positivou-o. Segundo Trcio:

E, depois, a proliferao dos direitos fundamentais, a princpio, conjunto de
supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, polticos,
econmicos aos quais se acrescem hoje direitos ecolgicos, direitos especiais das
crianas, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua trivializao. Uma
coisa se torna trivial quando perdemos a capacidade de diferenci-la e avali-la,
quando ela se torna to comum que passamos a conviver com ela sem nos
apercebamos disso, gerando, portanto, alta indiferena em face das diferenas (cf.
Luhmann, 1972, v. 2:255)
477
.


475
AUSTIN, John, 1832, The Province of Jurisprudence Determined, W. Rumble (ed.), Cambridge:
Cambridge University Press, 1995, s. 276.
476
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 141.
477
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 140.


- 200 -

O alerta de Trcio importante, pois, se fato que a constitucionalizao dos
direitos naturais trouxe consigo sua trivializao, impossibilitando-nos de diferenci-la e
avali-la, a ponto de lhe sermos indiferentes, o constitucionalismo corre riscos. Nesse
trabalho, falamos em vrios momentos da necessidade de se levar a srio o
reconhecimento do direito felicidade em suas mltiplas espcies, afastando quaisquer
interpretaes vulgares que possam a ele ser conferidas, sob pena de, na linha do que
registrado por Trcio Sampaio Ferraz Jnior, assistirmos a sua trivializao e,
consequentemente, seu esgaramento. Quando nos dedicarmos a analisar os raciocnios
empregados pelo Supremo Tribunal Federal na temtica a felicidade teremos condies
de identificar se a Corte tem marchado rumo a essa trivializao.
H, de fato, casos em que os mtodos do positivismo jurdico no so capazes de
resolver satisfatoriamente uma questo jurdica. Da entrar elementos morais. Para
Richard Posner:

A moral o conjunto dos deveres para com os outros (no necessariamente outras
pessoas os deveres podem dirigir-se aos animais ou, o que importante, a Deus)
que, em tese, pem freio s nossas reaes meramente egostas, emocionais ou
sentimentais diante de questes srias relacionadas conduta humana. Diz respeito
no ao que nos devido, mas ao que ns devemos, exceto na medida em que a
convico de ser titular de um, direito ( felicidade, autorrealizao, a uma vida
interessante, oportunidade de exercer nossos talentos etc) imponha aos outros o
dever de nos ajudar a obter aquilo que nos cabe
478
.

Hans Kelsen, um positivista, dizia que o anseio por justia o eterno anseio do
homem por felicidade
479
. Para ele, a felicidade social poderia ser simbolizada pelo
anseio por justia e, esta, constitui contedo endereado tica e no teoria do direito,
uma vez que se trata de discusso quanto a normas morais e no quanto s normas
jurdicas. Como se v, Kelsen no enxerga nem o ideal por justia, nem o anseio por
felicidade, como componentes do Direito, mas da tica.
Dizer que Kelsen um positivista, assim como afirmar que Bentham tambm se
encaixaria nessa qualificao, no um exerccio vazio. Para Trcio Sampaio Ferraz
Jnior, h um sentido filosfico e um sentido sociolgico de positivao:

No primeiro, positivao designa o ato de positivar, isto , de estabelecer um direito
por fora de um ato de vontade. Segue da a tese segundo a qual todo e qualquer
direito fruto de atos dessa natureza, ou seja, o direito um conjunto de normas que

478
POSNER, Richard. A problemtica da teoria moral e jurdica. Traduo de Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 04.
479
KELSEN, Hans. O que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduo Lus
Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2.


- 201 -

valem por fora de serem postas pela autoridade constituda e s por fora de outra
posio ordem ser revogadas. Ora, medida que tais atos de vontade so atos
decisrios, positivao passa a ser termo correlato de deciso. Em conseqncia,
implicando toda deciso a existncia de motivos decisrios, positivao passa a ser
um fenmeno em que todas as valoraes, regras e expectativas de comportamento
na sociedade tm de ser foradas atravs de processos decisrios antes de adquirir
validade jurdica (cf. Luhmann, 1972: 141). Em outras palavras, direito positivo
no s aquele que posto por deciso, mas, alm disso, aquele cujas premissas da
deciso que o pem tambm so postas por deciso. A tese de que s existe um
direito, o positivo nos termos expostos, o fundamento do chamado positivismo
jurdico, corrente dominante, em vrios matizes, no sculo XIX
480
.

Trcio recorda que a pendncia entre positivistas e jusnaturalistas, entre aqueles
que negam e os que aceitam, ao lado do direito positivo (posto por autoridade) um
direito natural (no posto, dado pela natureza e reconhecido pela razo humana)
antiga. Ele diz que se tornou particularmente problemtica desde o advento do
fenmeno da positivao, no sculo XIX. Seu raciocnio derradeiro afirma que so
muitas as teorias filosficas que buscam uma explicao para o direito natural, para a
relao entre ele e o direito positivo, estabelecendo uma subordinao do segundo ao
primeiro. Trata-se de um problema de filosofia do direito
481
.
Kelsen fala de duas justias: a relativa e a absoluta. Segundo seu pensamento, s
temos acesso justia relativa, incapaz de propiciar a felicidade. Ela conduziria a uma
satisfao muito parcial, pois a fonte da justia e a sua realizao tm de ser relegadas
ao Aqum para o Alm, pois temos de nos contentar com uma justia relativa, que
pode ser vislumbrada em cada ordem jurdica positiva e na situao de paz e segurana
por essa mais ou menos assegurada. Ele destaca que a justia pelo qual o mundo
clama, a justia por excelncia um ideal irracional. Ela emanaria de uma
autoridade transcendente: Deus. Para Kelsen, em vez da felicidade terrena, por amor da
qual a justia to apaixonadamente exigida, mas que qualquer justia terrena relativa
no pode garantir, surge a bem-aventurana supra terrena que promete a justia
absoluta de Deus queles que Nele crem e que, consequentemente, acreditam nela.
Kelsen arremata: Tal o engodo dessa eterna iluso
482
.
Associar a busca por justia felicidade, ou compreender o anseio por justia
como sendo a busca por felicidade, no encontra matriz terica em Hans Kelsen. O

480
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 50.
481
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 84.
482
KELSEN, Hans. O que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduo Lus
Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 66.


- 202 -

grande jurista no foi pioneiro nesse raciocnio. Aristteles pensou isso primeiro. Para o
Estagirita, o termo justo aplicado a qualquer coisa que produz e preserva a felicidade,
ou as partes componentes da felicidade da comunidade poltica. Sem qualquer
vulgaridade na afirmao, tudo leva a crer que Kelsen pegou carona em Aristteles.
Kelsen com seu raciocnio afirmando que o problema da justia tem uma importncia
to fundamental para a vida social dos homens, porque, no fundo, emana da sua
indestrutvel aspirao felicidade
483
.
As colocaes de Kelsen sobre a jurisdio constitucional e a felicidade so
pessimistas, chegando a lembrar de Immanuel Kant, na sua beleza e, principalmente,
nos seus enganos decorrentes da viso ortodoxa dos fenmenos jurdicos e humanos.
Para Hans Kelsen, a Constituio sempre o fundamento do Estado, a base da ordem
jurdica que se quer apreender. Trata-se de um princpio em que se exprime
juridicamente o equilbrio das foras polticas no momento considerado, sendo, ela, a
norma que rege a elaborao das leis, das normas gerais para cuja execuo e atividade
dos organismos estatais, dos tribunais e das atividades administrativas.
A funo poltica da Constituio estabelecer limites jurdicos ao exerccio do
poder, sendo que uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade dos atos
constitucionais no plenamente obrigatria, no sentido tcnico. Em seguida, ele
conceitua jurisdio constitucional como um sistema de medidas tcnicas que tem por
fim garantir o exerccio regular das funes estatais. A jurisdio constitucional seria,
sobretudo, controle da constitucionalidade das leis. Kelsen registra que a instituio da
jurisdio constitucional no se acha de forma alguma em contradio com o princpio
de separao dos poderes; ao contrrio, uma afirmao dele
484
.









483
KELSEN, Hans. O que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduo Lus
Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 65.
484
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora Ltda, 2007, p.
152.


- 203 -

12. DIREITO GERAL FELICIDADE E SEUS DESDOBRAMENTOS

12.1 Conceito e Caractersticas

O que felicidade? A resposta mais fcil costuma ser: impossvel conceituar.
De fato, no tarefa fcil, mas isso no nos impede de refletir a respeito, de destacar os
elementos que no integram o campo conceitual de felicidade, de tentar delimitar sua
abrangncia e, ao final, de traarmos linhas balizadoras que possibilitariam indicar o
que ela representaria minimamente.
Os constitucionalistas tm certo costume em lidar com termos gerais: so os
conceitos jurdicos indeterminados. Essas disposies polissmicas esto presentes em
todo o Direito, no havendo razo para perplexidades. A mesma dificuldade encontrada
nas discusses a respeito de felicidade tambm as so em debates sobre justia. Nem
por isso o Direito abandonou esse ideal ou o reputou alvo de indiferena.
Por toda a sua vida, Hans Kelsen estudou o que era Justia. possvel encontrar,
de sua autoria, os livros: O Sonho da Justia, Iluso da Justia, O Imprio da Justia e
O Que a Justia. Ao final da vida, falando sobre o conceito de Justia, Kelsen afirmou
que importante no era obter a resposta, seno no parar de questionar e no parar de
perguntar. Logo, no teremos pnico ao nos depararmos com o desafio de conceituar
felicidade. Questionemos e perguntemos. Sem parar.
John Rawls se arrisca a conceituar felicidade e o faz com sucesso. Para ele, a
pessoa feliz quando est a caminho da execuo (mais ou menos) bem-sucedida de
um plano racional de vida elaborado em condies (mais ou menos) favorveis e tem
razovel confiana na possibilidade de realizao de suas intenes. O que Rawls
chama de intenes, nosso conceito denomina preferncias ou desejos.
O indivduo poderia ser considerado feliz quando seus planos racionais
ganhassem execuo, seus objetivos mais importantes estivessem se concretizando e
houvesse motivo para crer que esse cenrio persistiria. A felicidade em Rawls se reveste
de dois aspectos: (i) a execuo bem sucedida de um plano racional (o programa de
atividades e objetivos) que a pessoa tenta realizar; e (ii) seu estado de esprito, sua
confiana baseada em fundadas razes de que seu xito vai perdurar. Ela se apresenta de
forma objetiva (adaptao dos projetos s circunstncias e crena fundada em
convices slidas) e de forma subjetiva (crena de que se est a caminho da execuo -
mais ou menos - bem-sucedida de um plano racional). Deve se acrescer a clusula de


- 204 -

que, se estiver enganada ou iludida, que nada, por contingncia e coincidncia,
desminta seus equvocos
485
.
Outra caracterstica da felicidade de Rawls que ela seria auto-suficiente
(escolhida como um valor em si mesmo). Quando o plano racional realizado com
segurana, a vida se torna totalmente digna de escolha e no escolhe nada alm disso: a
felicidade no um objetivo dentre outro o qual aspiramos, mas a realizao do prprio
desgnio todo - afirma. Esse pensamento puramente aristotlico.
H limites que devem ser suportados. Rawls esclarece que a busca da felicidade
quase sempre indica a procura de certos tipos de objetivos, por exemplo, vida,
liberdade e o prprio bem-estar. Logo, a felicidade um fim abrangente. Ele diz que
os santos e os heris, e as pessoas cujas intenes reconhecem os limites do direito e
da justia ficam de fato, felizes quando seus planos tm xito. Embora no lutem pela
felicidade podem, no obstante, ser felizes ao promover as causas da justia e do bem-
estar do prximo, ou ao alcanar as excelncias para as quais se sentem atradas
486
.
Isso no impede que sejamos felizes com as coisas simples. Para Rawls, desfrutarmos
de prazeres menos elevados e nos permitirmos participar de brincadeiras e diverses,
so atividades que relaxam a mente e descansam o esprito para que estejamos mais
aptos a promover objetivos mais importantes.
John Rawls alerta para o risco de construo de planos egosticos, fanticos ou
messinicos, a depender do que componha tais planos ou da paixo atribuda aos
objetivos que possibilitam alcanar a felicidade. Para ele, quando o fim predominante
uma meta objetiva como o poder poltico e a riqueza material, o fanatismo subjacente e
a desumanidade se tornam manifestos. O bem humano heterogneo porque os
objetivos do eu so heterogneos. Segundo o Filsofo, embora subordinar todos os
objetivos a uma finalidade no transgrida, estritamente falando, os princpios da
escolha racional (no os princpios de contagem, pelo menos), ainda assim isso nos
parece irracional, ou at loucura. O eu fica desfigurado quando colocado, por razes
do sistema, a servio de um dos seus fins
487
.

485
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
677.
486
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
679.
487
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de Vida. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008,
pp. 683-684.


- 205 -

Foi em ateno a essa colocao de Rawls, a respeito dos excessos que o
comprometimento com as metas pessoais podem acarretar, que o conceito de felicidade
dessa tese fala em projetos racionais. Fala-se racional com a inteno de afastar os
projetos passionais motivados por excessos messinicos capaz de macular o projeto a
ser desempenhado. O conceito que oferecemos, portanto, foi o seguinte: direito a
planejar e dar execuo a um projeto racional de satisfao de preferncias ou desejos
legtimos, considerando, nessa tarefa, chances de xito. Seria esse o direito ampla
felicidade estabelecido por ns.

12.2 O Direito Felicidade como Princpio

Como dissemos, na linha de Robert Alexy, o direito felicidade se revestiria de
uma roupagem principiolgica. Para Alexy, princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado em uma mdia to alta quanto possvel relativamente a
possibilidades fticas ou jurdicas. Seriam mandamentos de otimizao e, como tais,
poderiam ser preenchidos em graus diferentes. Essa medida ordenada do cumprimento
dependeria tanto das possibilidades fticas como das jurdicas, alm de regras
determinadas por princpios em sentido contrrio
488
. O direito felicidade um
princpio, pois a ele no podemos conferir, prima facie, caracteres de regra. at
possvel a emanao de uma regra que tenha como anteparo o direito felicidade. Mas o
direito em si, de fato, tem revestimento principiolgico. Como simboliza aspiraes de
liberdade, igualdade e segurana, constitui um princpio inserto no rol dos direitos
fundamentais. Exatamente por esta razo, as colises podem ser resolvidas, em boa
parte das vezes, por meio de raciocnios que se guiem pelo telos de maximizao da
felicidade coletiva, ou seja, a maior felicidade possvel, desde que no haja realizaes
de injustias afrontosas dignidade da pessoa humana.
O que se est afirmando que, diante de colises de direitos fundamentais (os
quais, na linha de Robert Alexy, so princpios), o julgador poderia, caso tivesse
informao suficiente, decidir de modo a ampliar a felicidade coletiva. Evidentemente
que o julgador deve estar munido de informaes suficientes a lhe fornecer segurana
para fazer esse tipo de exerccio. Sem informaes bastantes o julgador navegar
debaixo de achismos e intuies, o qu representaria um voluntarismo indevido.

488
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2008, p. 64.


- 206 -

Um dos escudos contra eventuais excessos decorrentes de se alar a felicidade
como telos o princpio da dignidade da pessoa humana. Proferir uma deciso
considerando os potenciais efeitos que ela gerar na felicidade das pessoas envolvidas
pode acarretar injustias com um ou outro indivduo isolado. Aqui, sob a nuvem dos
direitos fundamentais compreendidos como o compreendemos hoje em dia, no seria
aceitvel o sacrifcio dos direitos de uns para o gozo dos direitos dos outros. No
podemos concordar com a tortura de um acusado para assegurar que a maior parte da
populao ficaria feliz. Ou com a morte de um assassino porque desta forma a
comunidade se sentiria mais segura. Nessas hipteses, em que a aplicao do direito
felicidade coloca em risco direitos individuais, o escudo o princpio da dignidade da
pessoa humana, que deve ser intrinsecamente considerado, ou seja, independente do
saldo positivo quanto utilidade da deciso, se esse saldo se der s custas de ofensa
dignidade, no h como proceder a ele.
O direito amplo felicidade, portanto, se reveste das caractersticas de
princpios, tomando por base a exposio terica de Robert Alexy, sendo-lhe atribudo a
possibilidade de mais eficcia possvel dependendo das circunstncias fticas e jurdicas
imanentes, razo pela qual ele funciona muito bem como um mandamento de
otimizao fundamental para determinados tipos de decises.

12.3 O Direito Busca da Felicidade (O Vis Liberal)

A acepo do direito felicidade enquanto direito de no sofrer interferncias
ilegtimas por parte do Estado ou do particular na execuo de projetos racionais de
realizao de preferncias ou desejos legtimos, os quais ofeream, ao titular, chances
de xito, ser chamado de direito busca da felicidade. Ele pressupe uma posio
liberal, qual seja, as pessoas tm o direito de executarem seus planos racionais de
realizao de desejos ou preferncias legtimas sem que o Estado ou particulares
intervenham. Eventuais interferncias impem fundamentaes, pois se convertem num
bice ao exerccio de um tipo de liberdade, que a liberdade de buscar realizar a prpria
felicidade. Apesar de falarmos que o direito busca da felicidade invoca naturalmente o
exerccio de liberdades, no estamos afirmando que ele to-somente um tipo de
liberdade. O direito busca da felicidade tem roupagem prpria, com caracteres
exclusivos, funcionando como fundamento de validade, inclusive, de subsistemas
jurdicos. No se trata, pura e simplesmente, de uma liberdade.


- 207 -

Os marcos filosficos e tericos que municiam essa proposta so todos da escola
utilitarista. Contudo, erguida num momento em que a concepo de dignidade da pessoa
humana no estava to desenvolvida como hoje, lacuna esta sanada nesta tese. Adam
Smith o primeiro a falar a respeito. Segundo Smith, sbio, por parte de cada Estado
ou repblica (commonwealth), dedicar-se a empregar a fora da sociedade para coibir
os que so sujeitos sua autoridade, de prejudicar ou perturbar a felicidade um dos
outros. O vis que se adota, como se v, liberal e voltado para o particular. O Estado
deve impedir que as pessoas aniquilem mutuamente os direitos recprocos de busca da
felicidade desfrutados por cada indivduo. O direito busca da felicidade se encontra
amparado por essa perspectiva. possvel abrir espao para que outros sistemas do
Direito, como o civil ou criminal, prescrevam normas que impeam as pessoas de
estabelecerem obstculos ilegtimos aos projetos individuais de busca da felicidade.
Adam Smith afirma que o respeito a no prejudicar nem perturbar em nenhum aspecto a
felicidade de nosso prximo, mesmo nos casos em que nenhuma lei pode proteger
adequadamente,

constitui o carter do homem perfeitamente inocente e justo, carter que, quando
traz consigo certa delicadeza de ateno, sempre muito respeitvel, at venervel
por si mesmo, e dificilmente deixa de ser acompanhado de muitas outras virtudes,
como grandes sentimentos para com outras pessoas, grande humanidade e grande
benevolncia
489
.

A viso anunciada por Adam Smith encontra amparo na porta de entrada do
edifcio constitucional brasileiro: o nosso Prembulo. Esse enaltecimento s virtudes
decorrentes do fato de o particular ter conscincia da postura que deve adotar diante do
direito dos demais indivduos de buscarem seus projetos de felicidade, pode reconhecer
fundamento de validade no Prembulo, quanto este diz que o Estado Democrtico
brasileiro se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias. So tantas as bandeiras de virtude, justia, respeito e
generosidade que essa orao preambular traz, que de nada mais precisaramos para

489
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 273-274.


- 208 -

compreender que o projeto do constitucionalismo contemporneo brasileiro um
projeto de felicidade de todos.
Portanto, o liberal Adam Smith quem nos fornece as primeiras luzes quanto a
esta espcie do direito felicidade, que o direito busca da felicidade, direito de
ordem negativa, que impe ao Estado tanto no embaraar a execuo de planos
racionais do indivduo de conseguir a satisfao de desejos ou preferncias legtimas,
quando impedir que os particulares o faam. Vale destacar que quando falamos
legtimas queremos dizer aquelas preferncias ou desejos que no descambem para os
prazeres perversos que, via de regra, maculam a dignidade da pessoa humana.
O direito busca da felicidade seria uma especificao do direito felicidade.
Ele seria o direito felicidade numa perspectiva liberal, qual seja, a imposio de
inaes por parte do Estado e do particular. Um direito que exige ausncias de
interferncias infundadas aos planos racionais de desejos ou preferncias legtimas. O
primeiro desafio delimitar a abrangncia que pode ser tida como uma mera frmula
vazia - tanto do suporte ftico quando da clusula de restrio do direito felicidade.
Outra crtica poderia suscitar que se trata de uma teoria muito abrangente e subjetiva. Se
reconhecermos que h um direito felicidade de matriz liberal (direito busca da
felicidade), cada indivduo tem, caso no haja restries, o direito de planejar e executar
projetos racionais de desejos ou preferncias legtimas cujo rol de objetivos
componentes, se alcanados, lhe traria felicidade. Nessa misso, o indivduo contaria
com a proteo de situaes e de posies jurdicas
490
.

12.4 Direito Prestacional Felicidade (O Vis Positivo)

Independente da associao que seja feita entre felicidade e bem-estar do ponto
de vista terminolgico, o presente tpico tratar do direito felicidade pelo seu vis
positivo, ou seja, o direito que o indivduo tem de ser contemplado pelo Estado por
meio de iniciativas que o ajudem a concretizar suas aspiraes de felicidade. Por essa
perspectiva, o Estado no deve simplesmente cruzar os braos permitindo que o
indivduo exera o seu direito busca a felicidade, que a acepo negativa ou liberal
do direito felicidade. O direito prestacional felicidade invoca uma atuao do Estado

490
A nossa construo terica do direito busca da felicidade tem por inspirao as lies de Robert
Alexy acerca do direito geral liberdade esboadas em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais.
Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.


- 209 -

de modo a fornecer ao indivduo instrumentos que o auxiliem na consecuo do seu
projeto de satisfao de suas preferncias ou desejos legtimos.
Aristteles no desconsidera que a felicidade requer bens externos: seria difcil
desempenhar um papel nobre a no ser que se esteja munido do necessrio
equipamento. Muitas aes nobres requerem instrumentos para sua execuo sob
forma de amigos, ou riqueza ou poder poltico - diz. Ele afirma que a felicidade exige
o acrscimo da prosperidade externa, sendo esta a razo de alguns indivduos identific-
la com a [boa] fortuna (a despeito de alguns a identificarem com a virtude)
491
.
Esse vis do direito felicidade foi pensado pelos utilitaristas clssicos, a
comear por Jeremy Bentham. Tim Mulgam nos lembra que eles eram hedonistas. Para
os utilitaristas clssicos, a felicidade consiste no prazer (e na ausncia de dor). Contudo,
boa parte dos utilitaristas modernos favorece pontos de vista alternativos. Isto levou a
uma mudana na terminologia. Saiu o termo felicidade (que levaria a discusso para o
hedonismo) e entrou uma expresso neutra: bem-estar ou bem-estar social
492
.
Se colhermos os ensinamentos de Jeremy Bentham, veremos que, para ele, o
mais importante interesse das pessoas a segurana, que inclui uma alimentao
adequada e abrigo, bem como segurana contra hostilidades. Para Mulgam, o governo
deve garantir que ningum fique desamparado, e que todos tenham acesso a uma
educao adequada e a cuidados de sade, para permitir-lhes atender s suas prprias
necessidades de segurana. O estado de Bentham o nosso estado do bem-estar
social
493
. Tim Mulgam recorda que, segundo Bentham, os seres humanos tm
determinadas necessidades bsicas: do essencial para a vida, de segurana, de abrigo, de
estabilidade social suficiente para fazer planos para o futuro e assim por diante. So os
interesses de segurana. Para Mulgam, essas precondies de uma vida que valha a
pena devem ser garantidas a todos de pleno direito, pois a pessoa no pode desfrutar de
segurana se est preocupada com a possibilidade de ser privado das necessidades da
vida pelo governo, ou por algum terceiro. Ele afirma que, para garantir a segurana de
todos, todos devemos sentirmo-nos obrigados a respeitar os direitos dos outros, e a no

491
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 54.
492
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 88.
493
A afirmao de Tim Mulgam, em: Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012,
p. 26.


- 210 -

aplicar o principio utilitarista quando os interesses em segurana de algum estiverem
em jogo
494
. Vamos trazer esses ensinamentos para a Constituio Federal brasileira.
A mesma segurana desejada por Jeremy Bentham e envolta atualmente no
pacote do estado do bem-estar social era buscada por Adam Smith. Este afirma que
cuidado e previso so necessrios para prover os meios de satisfazer esses apetites
naturais, de obter prazer e evitar dor, de obter a temperatura de calor e frio agradvel e
evitar a desagradvel. Smith diz que a sua empresa prpria consiste no cuidado da
sade, da fortuna, da posio e reputao do indivduo objetos dos quais se supe que
dependam principalmente seu conforto e felicidade nesta vida
495
. Dois positivistas e
utilitaristas que enxergavam na segurana um pilar da felicidade.
O estado do bem-estar social, portanto, assim como o mnimo existencial, abre
espao para propiciar ao indivduo mais segurana, que, por si s, j um componente
caracterizador de felicidade. Contudo, no esgota a carga eficacial do direito
prestacional felicidade, uma vez que os instrumentos utilizados pelo Estado para
auxiliar os indivduos a concretizarem seus projetos de felicidade no se limitam ao rol
dos direitos sociais. medida em que se avana na concretizao desses direitos, novos
horizontes a serem explorados passam a surgir, geradores de outros subsistemas
jurdicos voltados felicidade, consideradas as informaes que a esfera poltica vai
reunindo, de tempos em tempos, acerca do que faz as pessoas felizes. No mbito do
desenvolvimento urbano, possvel supor que a sociedade, enclausurada pelos
engarrafamentos infindos, passe a reportar, em pesquisas rotineiras, alto grau de
insatisfao com a utilizao de veculos para ir trabalhar. Esse elementos
infomacionais propiciam que as polticas pblicas considerem a possibilidade de criar
mecanismos que resgatem o bem-estar das pessoas em usufruir da vida nas cidades,
como ciclovias, metrs ou viadutos. No estamos mais falando de direito sade, mas,
mesmo assim, h um resultado voltado para a consecuo de bem-estar.
Na doutrina contempornea, encontramos nos Estados Unidos os ensinamentos
de Bruce Ackerman, para quem, quanto ao bem-estar, mesmo se aceitssemos uma
viso puramente utilitria, poderamos pensar que o processo de promoo de utilidades
no deveria ser operacionalizado por meio da satisfao das preferncias atuais. Isso

494
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 40.
495
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 265-266.


- 211 -

porque, do contrrio, ele poderia promover que quaisquer preferncias caibam na
melhor ou mais elevada concepo de felicidade humana. Ackerman esclarece que
essa viso conecta-se a velhas (e algumas atuais) formas de utilitarismo, dentre elas a
mais famosa, a de Mill. Ela tambm tem razes em Aristteles. Ele diz que, neste caso,
no se tomam as preferncias existentes como um todo, e no se pem todas as
preferncias no mesmo altiplano. Um critrio de bem-estar permanece como aquele
ltimo, mas o sistema no focado to-somente na satisfao de preferncias. Ele
insiste que bem-estar e satisfao de preferncias so coisas inteiramente diferentes.
Ackerman se afasta do nosso conceito de direito felicidade, pois rejeita que o seja
somente a busca pela satisfao de preferncias.
Como exemplo a ilustrar seu raciocnio Ackerman diz que regras gerais que
desencorajam um comportamento de dependncia podem ter vantagens significativas
em termos de bem-estar:

A regulao da herona ou sobre os cigarros ao menos de tal regulao puder ser
levada a cabo com efetividade bem poderia aumentar o bem-estar social, por meio
da diminuio dos comportamentos individuais danosos, removendo-se os efeitos
secundrios dos danos e, logo, produzindo-se vidas mais sadias e satisfatrias. Ou a
ao governamental relacionada ao meio ambiente, teletransmisso, ou a cultura
podem gerar (ou melhor, impedir obstculos), para a gerao de novas preferncias,
fornecendo um aumento de satisfao que culmina na produo de ganhos em bem-
estar. O mesmo deve ser tambm verdade em relao s medidas
antidiscriminatrias, que podem afetar os desejos e atitudes de discriminadores e
vtimas da mesma forma
496
.

Portanto, alm do direito busca da felicidade (que o direito felicidade no
seu vis liberal), h tambm o direito prestacional felicidade, que consiste na
obrigao, por parte do Estado, de criar instrumentos possibilitadores da majorao
direta na felicidade das pessoas, por meio da garantia de certos direitos prestacionais,
mas, ultrapassando a ideia de direitos sociais, de garantias outras que, de alguma forma,
adicionem as sensaes de bem-estar dos indivduos ou entregue parcelas dos projetos
racionais de realizao de preferncias ou desejos legtimos. A partir do momento em
que garante uma educao pblica de qualidade, por exemplo, passa-se a possibilitar
maior liberdade s pessoas, conquistada graas ao exerccio das faculdades intelectuais,
o que, por si s, assegura a prpria felicidade e no somente o direito de lutar por ela.
H vrios outros bens da vida alm dos direitos sociais contemplados pelo art. 6 da

496
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de
Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 228.


- 212 -

Constituio Federal que potencializam o desenvolvimento humano e a expanso dos
talentos individuais capaz de ser til coletividade. Esses novos bens passaro a serem
perseguidos medida em que o Estado Constitucional perceber que j comea a
concretizar determinados direitos sociais, sendo necessrio, para a continuidade dessa
grande marcha, a busca por novas aspiraes da humanidade, voltadas para as
aspiraes de felicidade. Portanto, h, no direito felicidade, um vis de prestao estatal,
diverso da imposio de absteno que se d com o direito busca da felicidade.
O direito prestacional felicidade, amplia as conquistasdo Estado do bem-estar
social, ao cobrar do Estado aes voltadas no s para a consagrao da igualdade, mas,
tambm, da expanso dos talentos, do desenvolvimento humano e da possibilidade de
obter auxlio na realizao de projetos de execuo de preferncias ou desejos legtimos
sobres os quais o titular enxerga chance de xito.

12.4.1 Direito Prestacional Felicidade e Mnimo Existencial

Fernando Henrique Cardoso, ex-presidente do Brasil, no discurso de premiao
por ocasio do Prmio Kluge, ofertado pela Biblioteca do Congresso norte-americano,
registrou: Esperemos que o Brasil, com sua criatividade nica e imaginao, seja um
agente ativo na construo de uma ordem poltica e econmica que permita no s o
aumento do PIB mas tambm o aumento da felicidade dos pases
497
.
Aristteles j alertava no ser possvel acreditar naquele que narra uma grande
felicidade vivendo uma vida de misria: Ningum consideraria que quem vivesse uma
vida de misria fosse feliz, a menos [que insistisse em pagar] o preo da manuteno de
um paradoxo
498
. intuitivo supor que a afirmao de que h um direito felicidade
devidamente situado, com suporte ftico identificvel e com fundamento de validade na
Constituio Federal, seria dizer que estamos falando do estado do bem-estar social (nos
superficiais conceitos relativos ao perodo posterior Primeira Guerra Mundial) ou,
simplesmente, de mnimo existencial. Seria pensar que, com o mnimo existencial, as
pessoas tm supridas suas necessidades bsicas e, assim, so mais felizes. Direito
felicidade no isso. mais do que isso. O mnimo existencial simplesmente amplia a
liberdade das pessoas conferindo-lhe alguma segurana, mas isso, por si s, no

497
Em: http://www.psdb.org.br/confira-a-integra-do-discurso-de-fhc-na-cerimonia-do-premio-kluge/.
Acess mar/2013.
498
ARISTTELES (384-322 a.C). tica a Nicmano. Tradues, textos adicionais e notas Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2009, p. 43.


- 213 -

assegura condies para que planejem e executem seus pacotes de preferncias ou
desejos legtimos. Podemos at dizer que, com a garantia do mnimo existencial, fica
mais fcil, para o sujeito despossudo, dar incio sua busca por felicidade. Mas isso
no o mesmo que afirmar que direito felicidade e mnimo existencial se equivalem.
A sabedoria de Aristteles j dizia que sem o mnimo necessrio existncia no
possvel sequer viver, e muito menos viver bem
499
.
Para o socilogo holands, Ruut Veenhoven, uma vez enfrentados problemas
decorrentes de fragilidades primrias como fome ou epidemias, as naes deveriam
avanar rumo a outros desafios mais refinados, como a majorao do nvel de felicidade
das pessoas
500
. Isso quer dizer que reconhecer e assegurar um direito felicidade um
passo alm do mnimo existencial. Essa luta pode at servir de instrumento para conferir
s pessoas mais autonomia para buscarem a realizao de seus planos racionais de
satisfao de preferncias legtimas, ou seja, a busca felicidade, mas no significa que
mnimo existencial, estado do bem-estar social e direito felicidade sejam a mesma
coisa. No so. O direito felicidade, portanto, requer, claro, o suprimento de
necessidades bsicas, mas no se esgota nisso. Linda Keller adverte que enquanto
parecer impossvel fixar uma definio precisa de felicidade, razovel concluir que
essa busca exige certamente condies econmicas bsicas
501
.
Enquanto a dignidade da pessoa humana acolhe o mnimo existencial como
plataforma econmica de viabilidade da dignidade, o direito felicidade faz uso dessa
plataforma, mas marcha em direo ao desenvolvimento humano nas suas mais elevadas
acepes cujos resultados so desfrutados por toda a sociedade. Crente numa liberdade
a permitir o desfrute e desenvolvimento de todos os talentos individuais sem embaraos,
firme num propsito de igualdade que no corrompa essas individualidades e ciente de
que o suporte econmico-social importante para trazer segurana aos indivduos, o
direito felicidade rompe o teto do mnimo existencial. Essa crena possibilitou ao
mundo assistir s revolues do sculo XVIII que lanaram imortalidade aqueles que
acreditaram num mundo melhor por meio das limitaes dos poderes dos governantes e
da garantia de direitos aos cidados. Tudo baseado na razo. Essas eram propostas

499
I 2, 1253b, 28-29, p. 17.
500
Apresentao feita na OCDE na conferncia medidas e relevncia poltica da felicidade, 02-03 de abril
de 2007, intitulada Medidas da Felicidade Nacional Bruta, de autoria do socilogo holands Ruut
Veenhoven da Erasmus University Rotterdam.
501
Linda M Keller, 'The American Rejection of Economic Rights as Human Rights & the Declaration of
Independence: Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?' (2003) 19 N.YL. Sch. J.
Hum. Rts. 557, 613.


- 214 -

constitucionalistas. Segundo Emmanuelle Jouannet, as revolues estavam aliadas ao
desenvolvimento material e econmico da Europa do sculo XVII: Apesar da grande
misria nos campos, das guerras, assim como os receios e medos que perduram no
sculo XVIII, uma onda de otimismo atravessa toda a Europa, ou pelo menos sua elite
intelectual, comercial e poltica
502
.
O direito felicidade constitui, portanto, o bem jurdico a ser protegido quando
se compreende que a vida mais do que o fornecimento e gozo de bens primrios. O
conde de Shaftesbury registra que graas ao aumento da prosperidade e das
comodidades quotidianas que esta ideia de felicidade se torna acessvel uma grande
maioria dos indivduos. Ele explica que poca das grandes revolues constitucionais
a economia assumia toda a sua dimenso. Tambm a paixo pela tcnica era elemento
decisivo para o contexto otimista: Une-se de fato o desenvolvimento da tcnica com a
melhoria do bem-estar do homem. O que se v a utilizao da prosperidade material
e tecnolgica em proveito dos indivduos, para que eles consigam implementar suas
aspiraes de felicidade por meio da execuo de planos legtimos. Shaftesbury diz que
o ser humano alcanaria a felicidade porque ele poderia melhorar, aperfeioar-se
atravs de suas invenes e atravs de regras de conduta ticas e jurdicas
503
.
Eis, portanto, as mostras que h um descontentamento em boa parte das cincias
sociais com a estruturao do Estado voltada para a consagrao do mnimo existencial,
ou seja, aqueles bens da vida reputados indispensveis sobrevivncia do indivduo. A
humanidade, guiada pelo constitucionalismo contemporneo, precisa ter no direito
felicidade, para que tenhamos, ento, o retorno das grandes bandeiras universais que
moveram o mundo em busca do desenvolvimento humano. O direito, a sociologia e a
filosofia, como pudemos ver nas transcries acima, esto aliados nessa tarefa.





502
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.
503
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no
captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 215 -

12.4.2 Direito Felicidade e Bem-Estar Social

Paulo Bonavides recorda que o Estado social representa uma transformao
superestrutural por que passou o antigo Estado liberal, conservando sua adeso
ordem capitalista. A Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, o
Portugal salazarista foram Estados Sociais. Tambm o foi a Inglaterra de Churchill;
os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt; a Frana, com a Quarta Repblica,
principalmente; e o Brasil, desde a Revoluo de 1930 diz Bonavides. Estado social
foi, por ltimo, na rbita ocidental, a Repblica Federal Alem, que assim se
confessava e proclamava textualmente em sua Constituio, adotada em Bonn, antes da
unificao. Bonavides registra que:

Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a
impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constitucional
ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na
economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos,
combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa
prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede
crdito, institui comisses de abastecimento, prov necessidades individuais,
enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes a mais estreita
dependncia de seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua
influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea
de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justia, receber a
denominao de Estado social
504
.

O bem-estar social, pela perspectiva da felicidade, no seria somente a
denominao conferida ao compromisso com a garantia de um mnimo existencial ou de
prestaes estatais que assegurassem uma certa previdncia aos indivduos (Estado-
Previdncia). Seria o modelo resultante de uma opo poltica e jurdica que contempla
um conjunto de instrumentos voltados a auxiliar o indivduo a concretizar o seu anseio
pela execuo de um pacote de desejos ou preferncias legtimas.
Contudo, o estado do bem-estar, como garantidor do direito prestacional
felicidade, tem uma finalidade especfica, que voltada para a satisfao de desejos ou
preferncias legtimas. Ele se interessa sobre o que importante para a satisfao do
indivduo, o que lhe d prazer, o que contempla suas preferncias ou aspiraes e o que
desenvolve sua individualidade e talentos de modo a torn-lo cada vez mais til ao
projeto de vida em coletividade. Por essa perspectiva, as prestaes estatais ganhariam

504
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.
186.


- 216 -

novos contornos, variantes dos que informam o estado clssico do bem-estar social. O
ethos que guia o estado do bem-estar garantidor do direito felicidade a segurana,
que , assim como a liberdade, outro valor aprioristicamente considerado da felicidade,
ou seja, que a compe intrinsecamente. Tim Mulgam quem nos recorda que o
utilitarismo elege alguns valores intrnsecos, sem os quais no h que se falar em direito
felicidade. A liberdade um deles, assim como a igualdade. A segurana, outro.
Inconscientemente costumamos associar a expresso bem-estar, que est na
Constituio Federal de 1988, ao chamado bem-estar social. Contudo, nada obstante
haja, em alguns dispositivos, essa associao, no exclusividade do Estado do bem-
estar social o fundamento de validade da expresso bem, ou bem geral ou bem-
estar nos textos constitucionais brasileiros.
Vamos Constituio Imperial de 1824. O art. 2 permitia a subdiviso das
provncias como pedir o bem do Estado. Dentre as atribuies da Asembleia Geral
estava a de promover o bem geral do Nao (art. 15, IX). No art. 24, as Sesses de
cada uma das Camaras sero publicas excepo dos casos, em que o bem do Estado
exigir, que sejam secretas. Pelo art. 34, se por algum caso imprevisto, de que dependa
o bem do Estado, for indispensvel, que algum Senador, ou Deputado saia para outra
Comisso, a respectiva Cmara o poder determinar. No art. 86, no se achando a esse
tempo reunida a Assembla, o Imperador as mandar provisoriamente executar, se
julgar que ellas so dignas de prompta providencia, pela utilidade, que de sua
observancia resultar

ao bem geral da Provincia. O art. 101, II e IX, diz que o
Imperador exerce o Poder Moderador convocando a Assembla Geral
extraordinariamente nos intervallos das Sesses, quando assim o pede o bem do
Imperio e concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a
humanidade,

e bem do Estado. O juramento do Imperador continha o compromisso de
prover ao bem geral do Brazil (art. 103). Por fim, o juramento dos Conselheiros de
Estado determinava que eles agissem attendendo smente ao bem da Nao (art. 141).
Mesmo no havendo qualquer considerao poca do Imprio acerca do que se
entende atualmente por Estado do bem-estar social, a Constituio do Imprio trouxe
inmeros dispositivos nos quais se tratava de bem, razo pela qual no podemos dizer
que a concepo de bem-estar lanada nas Constituies brasileiras necessariamente se
relacionam com o nascimento dos chamados direitos sociais.


- 217 -

O juramento do Presidente, previsto na Constituio Republicana de 1891, pelo
art. 44, dizia: Prometo manter e cumprir com perfeita lealdade a Constituio federal,
promover o bem geral da Repblica, observar as suas leis, sustentar-lhe a unio, a
integridade e a independncia.
Curiosamente, a Constituio de 1934, que aponta em seu prembulo a
necessidade de assegurar o bem- estar social e econmico, no traz, eu seu corpo,
nenhuma expresso bem-estar, apesar de conter vrios dispositivos que concretizam
essa aspirao preambular.
Portanto, no entendemos o direito felicidade defendido nesse trabalho como
simples emanao da concretizao dos direitos sociais inerentes ao chamado Estado do
bem-estar social. Na nossa acepo, h ligao entre eles, mas o direito felicidade vai
alm, porque dirige o esforo pblico para a satisfao de aspiraes especficas dos
indivduos, voltadas para a realizao de planos racionais de concretizao de
preferncias ou desejos legtimos, reputados por eles como concretizao de suas
aspiraes por felicidade e, do ponto de vista coletivo, dirige o indivduo para o total
desenvolvimento de suas potencialidades e talentos de modo a ser cada vez mais til e
enriquecedor para a coletividade.

12.5 Vedao aos Prazeres Perversos

Stuart Mill diferenciou a qualidade dos prazeres desfrutados pela sociedade.
Prender um homem que no cometeu um crime no deve ser tolerado se o preso se
disser feliz com a rotina da priso. Prticas imorais, como a escravido, no podem ser
justificadas por meio de estudos mostrando que os escravos esto to satisfeitos em suas
condies quanto indivduos livres. Existem outros valores ao lado da felicidade que
refutem determinadas decises pblicas, independentemente do seu efeito sobre os
sentimentos das pessoas afetadas
505
. Frederick Douglas registrou o seguinte, ao falar
sobre o que sentiu ao ser ver livre da escravido norte-americana:

Numa carta a um amigo, escrita logo aps chegar a Nova York, eu disse que me
sentia como deveria me sentir quando se escapa de uma cova de lees famintos.
Mas, num momento como este, as sensaes so muito intensas e rpidas para serem
expressas em palavras. Angstia e pesar, como escurido e chuva, podem ser

505
BOK, Derek. The politics of happiness: what government can learn from the new research on well-
being. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 56.


- 218 -

descritas, mas felicidade e satisfao, como o arco-ris da promessa, desafiam a
caneta e o lpis
506
.

12.6 O Direito Felicidade como Telos da Deciso Judicial

No se cogita de um projeto de felicidade de um indivduo isolado e autocrtico,
mas como um indivduo relacionado a uma comunidade e a ela vinculado. Defendemos
o conceito de direito felicidade lato sensu, sabendo que, nas colises que naturalmente
aparecero, devemos atribuir pesos maiores aos princpios relativos a interesses
coletivos, de modo que, aps a ponderao, reste menos do direito busca da felicidade
do que imaginvamos. Isso s mostra como neutro o direito felicidade. Mesmo
assim, as intervenes continuam a ser restries em um determinado tipo de felicidade
e, por tal razo, elas devem ser fundamentadas
507
.
possvel supor regras que vedem aos indivduos interferirem nos projetos
alheios de felicidade. Tambm importante saber que a criao e manuteno da
felicidade coletiva pode implicar no sacrifcio de felicidades individuais, desde que no
fragilizadores da dignidade da pessoa humana. A felicidade coletiva a meta. Isso no
se d simplesmente ampliando o gozo do direito busca da felicidade, no sentido de se
lhe afastar vedaes nem impor deveres para alcan-lo. A felicidade coletiva no vir
sem o direito contra intervenes da parte de sujeitos de direito de mesma hierarquia,
sem as competncias jurdicas para participar da formao da vontade coletiva, sem um
certo grau de inexistncia de situaes de privao econmica e tambm sem as aes
de participao na comunidade poltica, baseadas ao mesmo tempo nas prprias
convices e na responsabilidade
508
.

12.7 Objees e Respostas

Sendo amplo o suporte ftico do direito felicidade, tambm abrangente o a
sua clusula de restrio, que seria composta por toda norma jurdica formal e
materialmente condizente com a Constituio. Isso traz graves conseqncias. A

506
Frederick Douglas, My Bondage and My Freedom, 1855. Em Douglas Autobiographies (The Library
of America, 1994), 350.
507
O raciocnio tem por inspirao os argumentos expostos por Robert Alexy ao falar do direito geral
liberdade. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 377.
508
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 379.


- 219 -

primeira delas a possibilidade de judicializao de demandas a respeito de eventuais
interferncias estatais ou particulares no direito busca da felicidade. Isso poderia
demonstrar que estamos tratando de um direito oco, vazio, sem contedo ou substncia,
e que no haveria, por isso, nenhum parmetro para se decidir sobre a admissibilidade
de restries busca da felicidade. O que teramos seria simplesmente as previses
constitucionais de liberdades, as quais seriam utilizadas pelas pessoas da forma que
melhor lhes conviessem. Como objeo, possvel afirmar que o que chamo de direito
busca da felicidade, em verdade, no seria nada mais do que a liberdade.
Primeiramente, acerca da associao do direito busca da felicidade liberdade,
como dissemos antes, claro que a liberdade serve de ponto de partida para a
construo desse direito, mas no claro que sejam eles a mesma coisa. Para se exigir
um medicamento numa farmcia popular do Governo importante que tenhamos
liberdade poltica para eleger o governante e, depois, cobr-lo pela falta de remdios.
fundamental que tenhamos o pleno gozo da liberdade de ir e vir. crucial que haja
proteo liberdade de ofcio e profisso dos mdicos e demais profissionais que
comporo todos os procedimentos cuja etapa final o fornecimento do medicamento.
Contudo, apesar dessa associao lgica, no h nada que justifique afirmar que direito
sade nada mais do que a liberdade. Do mesmo modo, afirmar que o Estado no
pode interferir sem fundamentao legtima nos projetos individuais racionais de
realizao de um pacote de preferncias ou desejos legtimos, sobre os quais h, por
parte do titular, a impresso de chance de xito, no o mesmo que dizer que estamos
falando da liberdade pura e simples. Associar o exerccio de uma liberdade busca da
felicidade abre uma grande janela de oportunidades quanto construo, pelo
Legislador, de subsistemas jurdicos voltados para a felicidade individual e coletiva.
Isso representa a aurora de um horizonte ainda no imaginado no constitucionalismo
brasileiro contemporneo.
Alm disso, a jurisdio constitucional, por meio do Supremo Tribunal Federal,
tem proferido decises visando proteger a felicidade da coletividade, valendo-se de
raciocnios utilitaristas. Se uma deciso visa assegurar o bem-estar da coletividade,
como dizer que o direito felicidade no tem substncia? Algo vazio no poderia ser o
alvo de uma deciso judicial. Parece lgico pensar que ao indivduo deva ser garantido,
diante das possibilidades jurdicas e fticas existentes, um mximo grau de felicidade ao
fazer ou deixar de fazer o que quiser. Isso seria o direito amplo felicidade.


- 220 -

O Estado no pode interferir nos projetos de felicidade das pessoas a menos que
haja uma fundada razo para isso, razo esta voltada para a garantia dos projetos de
felicidades dos outros, num exerccio legtimo de ponderao fundado na mxima
utilitarista de maior felicidade para o maior nmero de pessoas. Essa aspirao de
felicidade estar condicionada ao princpio da dignidade da pessoa humana e a
restries estabelecidas em ateno aos direitos felicidade dos outros. No h, a priori,
um direito felicidade absoluto. Se vivemos em coletividade esse direito precisa
conviver em harmonia com um conjunto extenso de outros direitos. Portanto, os
clculos utilitaristas que visam ampliar a felicidade coletiva por meio de decises
envolvendo colises de direitos fundamentais esbarram, sempre, no princpio da
dignidade da pessoa humana. Esse fator tira do utilitarismo moderno seus potenciais
excessos e mantm vivas suas mximas mais importantes. O princpio da dignidade da
pessoa humana tanto pode sustentar como complementar o direito busca da felicidade.
Pode haver restries, pelo legislador, ao direito felicidade, visando garantir a
convivncia social dentro dos limites daquilo que razoavelmente exigvel. Esse um
raciocnio genuinamente utilitarista, mas cujas bases tambm podem ser encontradas
nas mximas da proporcionalidade de Robert Alexy. Os projetos individuais de
felicidade podem ser restringidos, desde que por razes suficientes. Aqui reside a
essncia do direito busca da felicidade, que compreende o direito felicidade na sua
acepo negativa, ou seja, no h permisso definitiva para buscar, da forma que lhe
convier, sua felicidade. O que se defende que o indivduo tem o direito de busc-la,
desde que no existam razes suficientes (direitos de terceiros, interesses coletivos) que
fundamentem uma restrio no direito a esta busca.
possvel recear que o direito felicidade por ter um suporte ftico amplo,
que abarca no apenas todas as aes, mas tambm todos os estados e todas as posies
jurdicas do titular do direito fundamental, e em razo de sua clusula de restries,
tambm ampla, implicaria a aceitao de um direito fundamental constitucionalidade
da totalidade das aes estatais. No isso o que defendemos. Os casos concretos de
violao surgiriam com o descumprimento de normas constitucionais que tenham uma
funo protetora para a liberdade individual em questo
509
.
H um direito felicidade e, alm dele, direitos implcitos felicidade, que so
detalhados quanto ao suporte ftico por meio da concretizao judicial. Quando um

509
Raciocnio semelhante ao utilizado em ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo
de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 383.


- 221 -

tribunal, apreciando um caso, afirma que a tolerncia s minorias deve ser o ethos da
deciso, pois tal tolerncia assegura mais bem-estar no longo prazo sociedade, temos
presentes tanto o direito felicidade num sentido amplo, como, na sequncia, um direito
implcito felicidade decorrente da concretizao judicial, qual seja, a felicidade
conquistada por meio da tolerncia s diversidades. Logo, possvel enxergar a
construo de um direito amplo felicidade que ser gradualmente refinado pela
jurisdio constitucional.

12.8 A Constituio Federal de 1988 e a Felicidade

A pesquisadora Carol Graham, na obra A busca da felicidade: Uma economia do
bem-estar, aponta que as questes relativas felicidade pela perspectiva coletiva
costuma vir designada por meio de vrias expresses, tais como felicidade, bem-estar,
bem-estar subjetivo, e satisfao com a vida, entre outros
510
. Paul Dolan, Richard
Layard e Robert Metcalfe usam a expresso well-being (bem-estar). A chamada
Comisso-Stiglitz, criada pelo ento presidente francs, Nicolas Sarkozy, era voltada
para a aferio do bem-estar dos franceses. Segundo texto da Comisso:

Pesquisas tm mostrado que possvel coletar dados significativos e confiveis
sobre o bem-estar objetivo e subjetivo das pessoas. O bem-estar subjetivo engloba
diferentes aspectos (avaliaes cognitivas de uma vida, felicidade, satisfao,
emoes positivas, como alegria e orgulho, e emoes negativas, como dor e
preocupao): cada um deles deve ser medido separadamente para obter uma
apreciao mais abrangente da vida das pessoas ... devem ser includos em maior
escala inquritos efetuados pelos oficiais de estatstica.

Derek Bok tem obra intitulada A Poltica da Felicidade: O que o governo pode
aprender com as novas pesquisas sobre o bem-estar. Amartya Sen, por sua vez,
constri seu pensamento alicerado na ideia de que o bem-estar no a coisa mais
adequada na qual concentrar a poltica social, pois o correto seria medir, comparar e
avaliar a justia
511
. Bruno Frey e Stutzer afirmam que, para muitos fins, a felicidade ou
o bemestar subjetivo relatado so uma aproximao emprica satisfatria para a

510
GRAHAM, Carol. The pursuit of happiness: an aeconomy of well-being. Washington: Brooking
Institution Press, 2011.
511
WHITE, Nicholas. (A brief history of happiness). Breve histria da felicidade. Traduo de Luis
Carlos Borges. So Paulo: Edies Loyola. 2009, p. 182.


- 222 -

utilidade individual
512
. Ao final do sculo XVI, Botero definia razo de Estado como
aquela que concilia a lgica de poder e a procura do bem-estar do povo
513
. So muitas
as publicaes que tratam da felicidade se valendo da expresso bem-estar.
A nossa Constituio Federal no usa a palavra felicidade. O seu texto, contudo,
vem repleto de dispositivos que falam em bem-estar, expresso abraada pela
doutrina contempornea well-being para designar felicidade de forma mais neutra.
Alm disso, h inmeros dispositivos que encarnam o ideal de segurana, que, como
vimos, compe o suporte ftico de felicidade. Essa segurana serve para garantir
estabilidade aos indivduos e condies mnimas de discernimento e liberdade para
colocarem em prtica seus planos de realizao de desejos ou preferncias legtimas.
Outro subsistema constitucional fundamental para o direito felicidade o da
liberdade, em suas mais variadas espcies. Cada vez que a Constituio Federal de 1988
fala de liberdade, ela abre caminho para que, por meio desta, o indivduo possa
racionalmente buscar realizar o seu pacote de preferncias ou desejos legtimos.
Portanto, para que falemos em direito felicidade preciso reconhecer que temos,
inicialmente, a necessidade de contar com a liberdade.
O Prembulo da Constituio institui um Estado Democrtico destinado a
assegurar o exerccio, dentre outros, dos direitos sociais e individuais, da segurana e do
bem-estar. Dentre os fundamentos da Repblica, temos o de erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). O caput do
art. 5 assegura a inviolabilidade, dentre outros, do direito segurana. O Estado tem de
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos (art. 5, LXXIV). So gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da
lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI, a e b).
Pelo art. 6, so direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados. A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social (art. 194)
514
.

512
GRAHAM, Carol. The pursuit of happiness: an aeconomy of well-being. Washington: Brooking
Institution Press, 2011.
513
Della Ragione di Stato, 1589.
514
Nesse ponto, importante trazer as consideraes de Ronald Dworkin. Para ele, o utilitarista do bem-
estar social e individual afirma que uma lei ou uma deciso judicial s torna determinada situao melhor
se, no conjunto ou na mdia, resultar na melhora da situao das pessoas. Algum que rejeite o
utilitarismo imagina que, pelos menos s vezes, uma situao melhor do que outra ainda que, na mdia


- 223 -

A felicidade pode ser ampliada e as dores reduzidas no Brasil, bastando a
concretizao do dispositivo constitucional que diz que a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196).
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, h de ser promovida
e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art.
205). O que se v aqui, alm da segurana, a prpria liberdade.
Esse conjunto de dispositivos serve de fundamento de validade do direito
felicidade. Esse direito no encontra amparo constitucional exclusivamente no princpio
da dignidade da pessoa humana. Quando a constituio fala de liberdade, ela abre
espao para o direito busca da felicidade. Ao tratar de direitos sociais ou demais itens
que trazem segurana ao indivduo, ela formula um convite ao direito prestacional
felicidade. Ao vedar a tortura ou tratamentos degradantes, ela afirma tambm que no
tolera prazeres perversos. Quando fala de pluralismo, aceita que a sociedade fica melhor
com a tolerncia s minorias, pois tem seus debates enriquecidos por contrapontos
constantes necessrios ao avano da humanidade. O que fica claro, portanto, que a
Constituio Federal de 1988 est repleta de poros capazes de absorver os projetos
individuais de felicidade, bem como de ampliar a felicidade coletiva.
Como vimos no Prembulo, bem-estar o valor supremo do nosso Estado
Democrtico. Para o Chanceler dAguesseau, o direito das naes soberanas deve ser
extrado do mesmo amor prprio conduzido pela razo, sendo que este no a
preservao da soberania, mas o caminho para a felicidade. Para ele, como o amor
prprio de um particular, se um amor razovel, o leva felicidade, o amor prprio de
uma nao, se a razo que a conduz, torna-a mais feliz
515
.

ou em conjunto, as pessoas no estejam em melhor situao talvez por que os direitos sejam mais
respeitados ou porque a situao seja mais correta ou justa de algum outro modo. Dworkin afirma que boa
parte do direito constitucional no pode ser justificada em bases utilitaristas, mas, ao contrrio, deve
pressupor princpios de igualdade e justia que no so utilitaristas em esprito ou conseqncia. E o
objetivo geral da abordagem terica, que igualitria, claramente no utilitarista. O Filsofo diz ainda:
muito difcil considerar como evidente por si mesma a idia de que o progresso consiste em tornar as
pessoas mais felizes na mdia. DWORKIN, Ronald. A justia de Toga. Traduo Jefferson Luiz
Camargo. Reviso da traduo Fernando Santos. Eviso tcnica Alonso Reis Freire. So Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2010, p. 90.

515
JOUANNET, Emmanuelle. Le droit international libral-providence: Une histoire du droit
international, Bruylant, 2011, (Collection de droit international, n69). O trecho transcrito consta no


- 224 -

Interessante notar que a insero do bem-estar no prembulo constitucional
no foi inovao trazida com a Constituio de 1988. A Constituio de 1934
contava com prembulo que dizia:

Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus,
reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para organizar um regime
democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar
social e econmico.

Essa Constituio trouxe a acepo de bem-estar atrelado aos indicadores sociais
e econmicos. Pretendeu-se realar que esses dois pontos fundamentais do projeto
coletivo, destacando que eles devem considerar, como fim, a felicidade de todos os
envolvidos.
Mesmo a Polaca Constituio de 1937 falava de bem-estar no seu
prembulo. Neste caso, duas vezes. Os trechos so os seguintes:

(...) sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de
preservao e de defesa do (...) bem-estar do povo; (...) Resolve assegurar (...) ao
povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias ao
(...) seu bem-estar (...).

Pela leitura do prembulo da Polaca nota-se que o discurso da felicidade
atrelado s intenes dos governantes afastado dos anseios populares pode abrir
espao para justificativas inverdicas quanto a atos autoritrios. A Constituio
brasileira de 1937, a mais autoritria que j tivemos, trouxe em seu prembulo uma
justificativa para o estado de coisas que tomava o Brasil poca afastando-se do
nosso projeto democrtico. A justificativa para a centralizao excessiva de poder e
a adoo de medidas das mais autoritrias da histria do pas foi que sob as
instituies anteriores no dispunha o Estado de meios normais para a preservao e
de defesa do bem-estar do povo.
A Polaca foi a Constituio brasileira que mais ateno deu ao bem-estar,
deixando claro a possibilidade de desvirtuamento do discurso da felicidade como
fundamento de prticas autoritrias. O art. 1 dizia que o poder poltico emanava do
povo e seria exercido em nome dele e no interesse do seu bem-estar. Competia
privativamente Unio o poder de legislar sobre o bem-estar (art. 16, V). Uma prova do

captulo V, intitulado La finalit providentialiste du droit des gens moderne: Bonheur des peuples et
perfectionnement des tats.


- 225 -

desvirtuamento completo do discurso da felicidade o pargrafo nico do art. 96, que
dizia: no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do
Presidente da Repblica, seja necessria, dentre outras necessidades, ao bem-estar do
povo, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras,
ficar sem efeito a deciso do Tribunal. A lei poderia prescrever providncias
destinadas proteo, dentre outras coisas, do bem-estar do povo. Pelo art. 123, o uso
dos direitos e garantias teria por limite, dentre tantos, o bem-estar. Fica claro a
utilizao indevida da teoria da felicidade como bandeira que mascara politicamente
pretenses afastadas das aspiraes contemporneas de direitos fundamentais.
O prembulo, porta de entrada da Constituio, esboa o ambiente no qual se
dera a constituinte e marca a transio do modelo constitucional pretrito rumo a um
novo horizonte do Estado brasileiro. Ele anuncia a essncia da qual se reveste vrios
outros dispositivos constitucionais, de modo que a sua eficcia no pode ser
negligenciada, principalmente se levarmos em considerao que a Suprema Corte
tem conferido aplicabilidade a princpios constitucionais no escritos. Basta recordar
que tanto nos Estados Unidos, como na Frana, a invocao felicidade tem
natureza preambular e isso no impede que a jurisdio constitucional lhe d plena
concretude ao analisar casos levados a julgamento. O Professor Gilmar Mendes,
fazendo meno realidade alem, diz que esto compreendidos no conceito de Lei
Fundamental no apenas disposies constantes do texto constitucional mas tambm
(...) o prembulo da Lei Fundamental
516
. Se os princpios constitucionais no
escritos tm ganhado plena eficcia em razo da atuao do STF, no h como
relegar a um patamar inferior algo que est devidamente escrito, especialmente se
levarmos em considerao que na histria constitucional jamais tivemos uma
Constituio sem prembulo.
O bem-estar no est lanado somente no prembulo da Constituio. O
pargrafo nico do art. 23 dispe que leis complementares fixaro normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Aqui o que
se v uma outra vertente do direito felicidade, que a felicidade coletiva. Remete-se
ao Congresso Nacional o dever de, por meio de leis complementares, celebrar alianas

516
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 136-137.


- 226 -

entre todos os entes da federao visando o equilbrio do bem-estar em mbito nacional.
Aliado a esse bem-estar, quis o constituinte colocar a necessidade de equilbrio do
desenvolvimento tambm. A mensagem remete igualdade material, de forma que o
bem-estar e o desenvolvimento nacional no sejam sentidos somente em algumas
regies do pas. Como se sabe, pressuposto da Repblica a igualdade, segundo a qual
todos devem gozar, perante o Estado, da mesma considerao e respeito.
Continuando a leitura, de acordo com o art. 182, a poltica de desenvolvimento
urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes. Dessa vez, entendeu-se a felicidade dos
habitantes das cidades como a razo de ser das polticas de desenvolvimento urbano.
Esse bem-estar h de ser garantido por meio do pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade. O que fica evidente que a Constituio se preocupou com a
qualidade de vida das pessoas residentes nas cidades, tentando, por meio de polticas
especficas, assegurar a felicidade delas. E no s o ambiente urbano. Pelo inciso IV
do art. 186, a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, ao requisito de ter uma explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. No se fomentou uma
viso egostica da propriedade rural. Pelo contrrio. Afirmou-se que ela s tem sua
funo social plenamente executada quando, nos termos da lei, explorada de modo a
favorecer o bem-estar daqueles por ela afetados diretamente. Logo, segundo a
Constituio brasileira a felicidade deve ser assegurada tanto a quem mora no campo
como para quem mora na cidade, sem distines, devendo o Estado, para isso, se
empenhar em promover aes concretizadoras desse mandamento constitucional, sob
pena de frustrar o projeto elaborado pelo constituinte.
A ordem social brasileira tem como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justia sociais (art. 193). Alm de se afirmar que ele um valor
supremo, de tratar do bem-estar nacional equilibrado, de focar no bem-estar tanto nas
cidades como nos ambientes rurais, a Constituio remete ao objetivo da ordem social,
tambm, o bem-estar.
Noutro ponto, diz que o mercado interno integra o patrimnio nacional e ser
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o
bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal
(art. 219). A felicidade da populao passa a ser a finalidade do mercado. O vis


- 227 -

utilitarista de Adam Smith pode ser lembrado. Pelo texto, o incentivo do mercado
interno deve pretender viabilizar o bem-estar da populao, ou seja, s assim ele ser
til. Esse ponto muito importante, porque deixa claro a preocupao que a
Constituio Federal teve com a razo de ser do mercado.
Como vimos no captulo voltado para os testes empricos aos quais a teoria da
felicidade se submeteu, os pases mais ricos no so necessariamente os mais felizes,
nem as pessoas mais ricas so as mais felizes. Tambm vimos pesquisas apontando que
o crescimento econmico no se d de modo igual ao crescimento da felicidade. A
Constituio anteviu esses possveis problemas e assegurou que o mercado interno deve
ser incentivado de modo a viabilizar o bem-estar da populao.
Segundo o art. 230 da Constituio, a famlia, a sociedade e o Estado tm o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Esse
dispositivo impe recordar das lies de Tim Mulgam, que nos diz que, na linha do
utilitarismo, as pessoas falham em perceber que os prazeres ou as dores no futuro
distante so to importantes quando os prazeres e as dores imediatos. Por esta razo,
elas falham em fazer a proviso adequada para a sua idade avanada, sendo, esta, uma
caracterstica geral dos seres humanos. Da o legislador estar em melhores condies
de conhecer os interesses de longo prazo do povo do que ele prprio. Sempre que
possvel, o legislador deveria melhorar as motivaes das pessoas
517
.
Por fim, o 1 do art. 231 diz que, dentre as terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, esto as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios
a seu bem-estar.
H, nessa tima, um verdadeiro subsistema constitucional estruturado a dar
segurana aos indivduos, segurana esta que , pela nossa teoria, componente
necessrio felicidade. Basta, passando pelo Prembulo, consultar os dispositivos que
exortam compromissos de liberdade e segurana, temperados pelo princpio da
dignidade da pessoa humana.
Pelas lies de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, lembramos que encontramos em
Wolf, um terico da felicidade, o termo sistema, para quem mais um agregado
ordenado de verdades, o sistema diz respeito sobretudo a nexus veritatum, que
pressupe a correo e a perfeio formal da deduo. Trcio recorda ainda que esse

517
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 25.


- 228 -

conceito foi reelaborado por Lambert, que, em obra datada de 1787, precisou-lhes os
caracteres. Lambert trata do sistema como mecanismo, partes ligadas umas s outras,
independentes umas das outras, como organismo, um princpio comum que liga partes
com partes numa totalidade e como ordenao, ou seja, inteno fundamental e geral
capaz de ligar e configurar as partes num todo
518
.
De acordo Trcio, o ideal clssico da cincia correspondente aos sculos XVII
e XVIII est ligado ao pensamento sistemtico. Ele afirma ainda que a maior
contribuio do chamado jusnaturalismo moderno ao direito privado europeu, uma vez
que a teoria jurdica europia, que at ento era mais uma teoria da exegese e da
interpretao de textos singulares, passa a receber um carter lgico-demonstrativo de
um sistema fechado, cuja estrutura dominou e at hoje domina os cdigos e os
compndios jurdicos.
Quem aparece aqui Pufendorf, com suas obras De jure naturae ET gentium:
libri octo, de 1672 (sistema completo do Direito Natural), e De officio hominis ET civis:
libre duo, de 1673 (resumo da anterior). Grande sintetizador dos grandes sistemas de
sua poca e acentuando e dando um carter sistemtico ao processo de secularizao do
direito natural iniciado com Grotius e Hobbes, Pufendorf ultrapassa a mera distino
entre o Direito Natural e Teleologia Moral, segundo o critrio de normas referentes
outra vida, distinguindo as aes humanas em internas e externas
519
.
Portanto, na linha terica de Trcio Sampaio Ferra Jnior, no parece exagerado
afirmar que a Constituio Federal de 1988 traz dispositivos que contemplam a ideia de
um direito prestacional felicidade, a auxiliar a execuo de planos racionais de
concretizao de desejos ou preferncias legtimas, sobre as quais o titular enxerga
possibilidade de xito.








518
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010 .
519
FERRAZ, Trcio Sampaio Jr. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 43.


- 229 -

13. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA NORTE-AMERICANA

13.1 Apresentao

Um norte-americano, dirigindo-se a Benjamin Franklin, se queixou que seu pas
no estava lhe proporcionando felicidade desrespeitando a Constituio. Franklin
respondeu: A Constituio s lhe d o direito de buscar a felicidade. Voc quem tem
de apanh-la por si
520
. O dilogo situa a discusso acerca da possibilidade de
vinculao da jurisdio constitucional ao direito busca da felicidade. A resposta de
Franklin d o tom do debate. O direito busca da felicidade corresponde necessidade
de absteno, por parte do Estado ou do particular, de atuaes que interfiram na
execuo dos projetos racionais de realizao de desejos ou preferncias legtimas,
sobre as quais, o titular, enxerga chance de xito.
A judicializao de fenmenos da vida cotidiana ao argumento de que se estaria
diante de violaes ao direito busca da felicidade no fenmeno recente. Segundo
Howard Mumford Jones, os norte-americanos tiveram muito trabalho para documentar
queixas dessa natureza no sculo XIX, dando entrada em centenas de aes em tribunais
federais e estaduais. Eles acusavam os governos e cidados de impedir o direito busca
da felicidade. Lendo as peties, percebe-se que a distino entre o direito busca da
felicidade e a necessidade de atingir a prpria felicidade nem sempre era clara
521
.

13.2 O Cristianismo

Em 1810, uma corte local debateu a felicidade para as geraes futuras. Em
Massachusetts, Parsons, o Presidente do Supremo Tribunal igualou felicidade ao
Cristianismo, e no apenas ao cristianismo, mas ao cristianismo protestante, e no
apenas ao cristianismo protestante, mas ao apoio da igreja pelo Estado de
Massachusetts
522
. O abuso na utilizao da teoria da felicidade evidente.



520
JONES, Howard Mumford. The pursuit of happiness. Volume 26 of Cornell Paperbacks, pp. 29-61.
521
JONES, Howard Mumford. The pursuit of happiness. Volume 26 of Cornell Paperbacks, p. 346.
522
Thos Barnes v. First Parish, Falmouth, 6 Mass. 334 (1810). LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause
in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1, No.2,2001, pp. 71-103.


- 230 -

13.3 A Propriedade Privada

Em 1855, outra corte ingressou nas discusses sobre a felicidade, remetendo-a
ao direito de propriedade. A Suprema Corte de Indiana declarou a inconstitucionalidade
de uma lei estadual com base no direito de buscar a felicidade. Segundo Jibong Lim,
afirmando que os direitos vida, liberdade e busca da felicidade existiam antes da
Constituio
523
, a Corte dividiu o direito felicidade em duas partes: i) direito
fruio; ii) direito de adquirir e desfrutar da propriedade. A acepo trazida, portanto,
remete o direito busca da felicidade ao direito natural, existindo antes mesmo de o
homem, por meio das constituies, reconhec-lo.
A jurisprudncia entendia que a propriedade tem fora normativa inquestionvel,
algo que no se notaria no direito busca da felicidade, uma vez que, este, no constava
na Constituio Federal, ao contrrio do direito propriedade, taxativamente previsto.
Posteriormente passamos a ver, ainda que raramente, cortes federais fazendo uma
leitura conjunta dos direitos mencionados, promovendo a compreenso da 14 Emenda
(direito propriedade) em sintonia com a Declarao de Independncia, reconhecendo o
carter constitucional da definio de busca da felicidade.

13.4 A Exonerao da Tributao

O Supremo Tribunal do Estado de Wisconsin apreciou um caso de imposto
sucessrio de 1906. Na oportunidade, o banco interessado consignou em suas alegaes:

Os direitos inerentes aqui referidos no esto definidos, mas esto includos sob os
termos muito gerais de vida, liberdade e busca da felicidade. relativamente fcil
de definir a vida e a liberdade, mas evidente que o termo perseguio, de
felicidade, uma expresso muito abrangente, que cobre um amplo campo
524
.


13.5 O Direito de Herana

Em outros casos os tribunais tm entendido que o direito busca da felicidade
no tem nem sentido legal nem o poder normativo de ser aplicado em casos reais. H

523
Herman v. The State, 8 Indiana 545 (1855). For the analysis of the case, see Howard Mumford Jones,
The Pursuit of Happiness 36-38 (Cambridge: Harvard Univ. Press, 1953). Tambm em LIM, Jibong.
Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1, No.2,2001, pp. 71-
103.
524
Nunnenmacher, Trustee v. The State, 108 NW 627 (Wisconsin, 1906).


- 231 -

um caso no qual a Corte citou o Antigo Testamento para provar que a lei mosaica tinha
disposies reconhecendo o direito de herana. Para Lim:

O tribunal presumivelmente tinha em mente a Bblia King James. De acordo
com a Concordncia de Young, a palavra feliz ou felicidade ocorre no
Antigo Testamento dezessete vezes, mas em nenhum caso a felicidade
referem-se propriedade, mas vida sabiamente vivida de acordo com as
percepes do Todo Poderoso!
525


13.6 O Direito de Casar

Em 1958, dois residentes da Virgnia, Mildred Jeter (negra), e Richard Loving
(branco) se casaram no Distrito de Columbia. Em seguida, retornaram para Virginia
onde passariam a residir. Eles foram ameaados de ir a julgamento por um jri popular
sob a acusao de violar a proibio de miscigenao. Ano seguinte, o casal se
declarou culpado. Contudo, o juiz suspendeu a sentena com a condio de que sassem
da Virginia e no retornassem por 25 anos. Foram morar no Distrito de Columbia
526
.
Em novembro de 1963, eles conseguiram anular o julgamento a que foram
submetidos, ao fundamento de que ele no se dera de acordo com a 14 Emenda (devido
processo legal). Em outubro de 1964, o casal ingressou perante o Tribunal do Distrito
Leste da Virgnia pleiteando a declarao de inconstitucionalidade da lei. O casal
perdeu em todas as instncias at que o caso chegou Suprema Corte.
Sob a liderana do Presidente da Corte, Earl Warren, entendeu-se que os
estatutos do Estado da Virginia que vedavam casamentos entre pessoas com base na
classificao racial violavam a igual proteo e as clusulas do devido processo 14.
Segundo a Corte o estatuto tem apenas uma finalidade odiosa e discriminatria
e no um fim legtimo primordial. Se recordarmos dos ensinamentos de Stuart Mill,
estaramos falando de prazeres perversos. Para a Corte classificaes raciais -
particularmente para fins criminais - esto sujeitas a um rigoroso escrutnio e devem ser
essenciais para a realizao de algum objetivo do Estado, um interesse pblico
relevante. Todavia, o Estado no havia demonstrado qualquer finalidade legtima para
impedir casamentos inter-raciais. Somente a odiosa discriminao racial, razo pela
qual deveria ser declarado inconstitucional. A Suprema Corte registrou que:

525
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103. Professor de Direito, Konkuk University(Seoul, Korea). LL.M. 1996, U.C.
Berkeley School of Law; J.SD. 1999. U.C. Berkeley School of Law.
526
Loving v. Virginia 388 U.S. 1,87 S.Ct. 1817, 18 L.Ed.2d 1010 (1967).


- 232 -

A liberdade de casar h muito tem sido reconhecida como um dos direitos vitais e
pessoais essenciais para o exerccio regular da felicidade pelo homem livre. O
casamento um dos direitos civis fundamentais do homem, fundamental para a
nossa prpria existncia e sobrevivncia.

Ao fazer meno busca da felicidade, a Corte ressaltou que no estava
compreendendo-a como um direito fundamental dotado de plena eficcia, mas um
objetivo perseguido pela vida e pela liberdade e que, tambm, auxilia na
interpretao dos limites destas. Da Jibong Lim afirmar que nunca a Suprema Corte
dos Estados Unidos reconheceu a busca da felicidade como um direito, mas como o
princpio ou fim
527
.

13.7 O Direito de Ser Deixado em Paz

Em 1923, a Suprema Corte apreciou o caso Olmstead v. EUA. O voto vencido de
Brandeis rejeitou as provas obtidas por escutas, aplicando a 4, 5 e 14 Emendas
Constituio (devido processo legal). Ao aplicar a 14 Emenda, Brandeis compreendeu
a busca da felicidade como o direito de ser deixado em paz. Para ele a proteo
garantida pelas emendas muito mais ampla. Os construtores da nossa Constituio
comprometeram-se a assegurar condies favorveis para a busca da felicidade. Para
Brandeis, eles reconheceram a importncia da natureza espiritual do homem, de seus
sentimentos e de seu intelecto. Sabiam que apenas uma parte da dor, prazer e satisfao
de vida encontram-se em coisas materiais. Percebam as marcas fortes da doutrina
filosfica nesse voto. O julgador afirmou ainda que:

Eles procuraram proteger os americanos em suas crenas, seus pensamentos, suas
emoes e suas sensaes. Direitos conferidos, contra o governo, como o direito de
ser deixado em paz, o mais abrangente dos direitos e o direito mais valorizado pelos
homens civilizados. Para proteger esse direito, cada intruso injustificada por parte
do governo sobre a privacidade do indivduo, qualquer que seja o meio empregado,
deve ser considerado uma violao da 14 Emenda
528
.

Temos aqui a acepo mais pura do direito busca da felicidade.




527
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103. Professor de Direito, Konkuk University(Seoul, Korea). LL.M. 1996, U.C.
Berkeley School of Law; J.SD. 1999. U.C. Berkeley School of Law.
528
Loving v. Virginia 388 U.S. 1,87 S.Ct. 1817, 18 L.Ed.2d 1010 (1967).


- 233 -

13.8 O Direito Privacidade e Vedao de Provas Obtidas por Meios
Ilcitos

Outro caso tratou da proibio, em Washington, por meio da Lei de Proibio
Nacional, do transporte e importao de bebidas alcolicas, bem como de perturbaes
e venda de bebidas alcolicas. Um grupo se insurgiu contra a medida. Olmstead foi o
principal conspirador. Ele era gerente geral de uma empresa do mercado de bebidas. Em
Seattle, trabalhava num grande prdio no qual havia trs linhas telefnicas diferentes.
Havia telefones no escritrio do gerente, em sua prpria casa, nas casas dos seus
associados e em outros lugares na cidade. A informao que levou descoberta da
conspirao e da sua natureza e extenso foi em grande parte obtida por interceptao
de mensagens nos telefones dos conspiradores. Pequenos fios foram inseridos ao longo
dos fios de telefone comum. As inseres foram feitas no poro do prdio de escritrios
de grande porte.
O voto-divergente do Justice Brandeis, enalteceu a proteo dos pais fundadores
dos Estados Unidos ao direito busca da felicidade, afirmando que os criadores da
Constituio estabeleceram condies para alcanar o resultado dessa busca.

13.9 O Direito de Ministrar o Estudo de Lnguas Estrangeiras

Em Meyer v. Nebraska, Robert T. Meyer foi condenado por um delito, e apelou
para a Suprema Corte. A Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual que
proiba o ensino de lnguas estrangeiras a crianas pequenas. Meyer, professor de
lnguas paroquiais na escola, tinha sido condenado por violar uma lei que probe o
ensino da qualquer assunto em um idioma diferente do Ingls nas primeiras oito sries
de escolas pblicas e privadas. Para a Corte:

O termo liberdade na 14 Emenda, incluiu muitos direitos acadmicos, bem como
no-acadmicos. O direito dos professores a ensinar e o direito dos estudantes a
aquisio de conhecimentos estavam entre eles. Assim, o direito de Meyer para
ensinar alemo, o direito dos estudantes a aprender alemo e o direito dos pais a
participar dele estavam dentro dessa zona de liberdade constitucionalmente
protegida.

A Corte continuou:



- 234 -

Nos termos da 14 Emenda, nenhum Estado deve privar qualquer pessoa da
liberdade sem o devido processo legal. Isso mostra que liberdade, no apenas a
liberdade de conteno corporal, mas tambm o direito do indivduo de contrato para
participar em qualquer das ocupaes comuns da vida, para adquirir conhecimento
til, para se casar, estabelecer um lar e educao de crianas, para adorar a Deus
segundo os ditames de sua prpria conscincia.

De acordo com o acrdo, a busca da felicidade a diretriz que ajuda a
interpretar e limitar o alcance da liberdade
529
. Esse trecho do acrdo importante.
Ele mostra como a jurisdio constitucional norte-americana compreende o direito
busca da felicidade como um direito associado liberdade, o que lhe d conotaes to
lmpidas que derrubam as primeiras acusaes de ser um direito vazio, sem suporte
ftico. A liberdade, de fato, componente intrinsecamente ligado ao direito felicidade,
principalmente quanto este se apresenta pelo seu vis liberal, ou seja, quando estamos
falando do direito busca da felicidade.

13.10 Outros Casos

Em Bute v. do Estado de Illinois, a Suprema Corte afirmou que a Constituio
foi concebida em grande parte, no esprito da Declarao de Independncia, que
declarou que proteger direitos inalienveis, como vida, liberdade e a busca da
felicidade, contudo, segundo Jibong Lim, no reconhecem a busca da felicidade
constante da Declarao de Independncia como um direito oponvel
530
.
H inmeros casos que mencionam o direito busca da felicidade: In Re
Slaughter-House Cases (1872), Butchers Union Co. v. Crescent City Co. (1884), Yick
Wo v. Hopkins (1886), Pierce v. Society of Sisters (1925), Griswold v. Connecticut
(1965), Zablocki v. Redhail (1978).

13.11 Limites: Quando se Feliz Fumando pio

Em Terr. Washington v. Ah Lim (24 Pac 588) o direito busca da felicidade
apareceu novamente. Vigorava, em Washington, um estatuto que proibia o fumo de
pio. Lim Ah fumou e foi processado. Em sua defesa sustentou que priv-lo do direito
de fumar pio foi uma violao injustificvel ao seu direito vida, liberdade e busca da

529
Meyer v. State of Nebraska, 262 US. 390,43 S. Ct. 625 (1923).
530
Bute v. People of State of Illinois, 333 US. 640, 68 S. Ct. 763 (1948). LIM, Jibong. Pursuit of
Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1, No.2,2001, pp. 71-103.


- 235 -

felicidade, decorrente de uma indevida limitao aos meios e formas de diverso. Para
a maioria da Corte:

comum ingressar em uma grande quantidade de conversa fluida acerca dos
direitos e liberdades naturais, como se estas fossem descritas por meio de termos de
um significado bem definido e imutvel. Tais coisas no so absolutas, nem um
direito absoluto liberdade a ser garantida a qualquer membro da sociedade.


A deciso se alinha com o que Richard Layard fala, ao dizer que Mill estava
certo em sua intuio sobre as verdadeiras fontes da felicidade duradoura, mas errado
em argumentar que alguns tipos de felicidade so intrinsecamente melhores do que
outros. Para ele, fazer isso essencialmente paternalista, pois seria bvio que
alguns prazeres, como os fornecidos pela cocana, no podem em sua natureza ser
duradouros; trabalham contra a felicidade da pessoa a longo prazo. Do mesmo modo
que alguns prazeres doentios, como os dos sdicos, devem ser evitados porque
diminuem a felicidade das pessoas
531
. Esse trecho demonstra a compreenso de que h
direitos fundamentais que no se revestem de carter absoluto.

13.12 As Crticas

Para Jibong Lim, em geral, a busca da felicidade tem sido entendida e
interpretada pelos tribunais norte-americanos como uma retrica poltica e declaratria e
no como uma terminologia jurdica da qual a fora normativa vem diretamente em
nvel federal, bem como na maioria dos estados
532
. Segundo o Professor:

a teoria da felicidade como um direito inalienvel antecede o sistema judicirio
americano. Se os tribunais tm se esforado para adaptar um conceito do sculo
XVIII at os tempos modernos, pode ser que a confuso foi em parte causada por
sua incapacidade de estudar a histria das maneiras pelas quais este conceito tornou-
se central no pensamento poltico e cultural americana
533
.

Para Howard Momford Jones o ideal de felicidade atualmente no est sendo
conduzido por uma pequena elite como a composta por Mason e Jefferson -, uma vez

531
LAYARD, P. R. G. (Happiness). Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de
Biase W. Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 39.
532
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103.
533
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103.


- 236 -

que ele foi democratizado medida em que as causas de infelicidade foram
popularizadas, mas este conceito ainda no adquiriu fora legal ou constitucional
534
.
Robert Allen Rutland chega a ter uma postura ainda mais ctica acerca do direito
busca da felicidade. Insatisfeito em negar vigncia ao direito busca da felicidade, ele
afasta qualquer eficcia quanto Declarao Independncia dos Estados Unidos,
classificando esse clebre documento como uma acusao de crimes praticados pela
Inglaterra, um instrumento de propaganda e a afirmao mais clara da filosofia que
existia por trs da Revoluo Americana. Para ele, no era uma carta de direitos uma
vez que no forneceu uma nica garantia legal da liberdade pessoal
535
.
Crticas tm surgido aos juzes no sentido de que, sempre que situaes
complexas se lhe apresentam, eles invocam a busca da felicidade como elemento
integrante da deciso, em razo da sua indeterminabilidade conceitual, o que facilitaria
sua utilizao para qualquer que fosse a deciso. Os julgadores estariam dando busca
da felicidade a mesma significncia que o senso comum seria capaz de dar. A crtica diz
que: A clusula da busca da felicidade no uma disposio que prescreve um direito
especfico e que pode ser o padro de deciso judicial dotada de fora normativa a
regular um caso real. Seria, apenas, uma declarao da filosofia poltica. Nessa
perspectiva, a busca da felicidade no teria ndole jurdica, mas poltica e filosfica
536
.
Contudo, o que vimos foi que a histria constitucional norte-americana sempre
contemplou o direito de propriedade, da mesma forma que o fez com o direito busca
da felicidade. O Poder Judicirio confere, a ambos, a mesma fora normativa, qual seja,
dispositivo dotado de fora cogente capaz de servir de fundamento de deciso judicial.









534
Howard Mumford Jones, The pursuit of happiness (Ithaca, NY: Cornell Univ. Press, 1953), p. 62.
535
ARMITAGE, David. Declarao de Independncia: uma histria global. Traduo Angela Pessoa. So
Paulo: Companhia das Letras, 2011.
536
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103.


- 237 -

14. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA SUL-COREANA

14.1 Apresentao

A ltima parte do art. 10 da Constituio coreana prev que todos os cidados
tm o direito de buscar a felicidade. A parte anterior do dispositivo trata do valor e da
dignidade humana. A busca da felicidade est na Constituio daquele pas desde a
reviso constitucional de 1980, quando o regime militar representado pelo Presidente
Chun quis justificar o seu regime e, para tal, se valeu de disposies que anunciavam
uma aparente democracia, dentre as quais o direito busca da felicidade
537
.
A Constituio coreana imitou o art. 13 da Constituio japonesa de 1946, que,
por sua vez, imitou o art. 1 da Declarao de Direitos de Virgnia e o art. 2 da
Declarao de Independncia dos EUA (1776).
Jibong Lim taxativo ao dizer que a clusula da busca da felicidade na
Constituio coreana uma disposio declaratria sem fora executria e poder
normativo. Para ele o que constitui a busca da felicidade? No existe um padro na
aplicao da clusula de busca de felicidade para casos reais.
Falemos um pouco sobre a jurisprudncia constitucional sul-coreana.
Novamente o direito de casar aparece garantido pela jurisdio constitucional por meio
da invocao do direito busca da felicidade.

14.2 O Direito de Casar

O artigo 809, seo 1, do Cdigo Civil coreano, dispunha que os parentes de
mesmo sobrenome e origem familiar no podem se casar
538
, comando que j existia

537
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution Journal of Korean Law, Vol.1,
No.2,2001, pp. 71-103. Professor de Direito, Konkuk University(Seoul, Korea). LL.M. 1996, U.C.
Berkeley School of Law; J.SD. 1999. U.C. Berkeley School of Law.
538
Jibong Lim nos explica: origem da famlia o lugar onde o progenitor da famlia estabeleceu a famlia
pela primeira vez. Assim, geralmente um nome de cidade ou localidade. No mesmo nome de famlia,
pode haver vrias origens da famlia. Assim, a origem da famlia subcategoria sob o nome de famlia.
Por exemplo, no sobrenome "Lim" h trs origens diferentes da famlia -. Pyungtaek, Najoo e Yecheon
Isso significa que trs progenitores cujo apelido era "Lim," - eles poderiam ser irmos ou parentes que
viveram h muito tempo - criado e comeou a . Lim famlia nos trs locais diferentes, portanto, entre os
LIRs, h trs tipos diferentes -. Lire de Pyungtaek, Lim de Najoo e Lim de Yecheon As pessoas com
mesmo sobrenome, mas diferente origem familiar pode se casar com outro Assim, para. exemplo, embora
um homem e uma mulher so Lims, se o homem Lim originou Pyungtaek ea mulher Lim originou


- 238 -

desde o Cdigo de 1958, incorporando costume existente h centenas de anos.
Feministas tentaram revogar o texto, mas no conseguiram, em face da maioria que os
grupos contrrios tinham no Congresso.
Em 1995, o Tribunal Constitucional da Coria aboliu a prtica quando declarou
a inconstitucionalidade do dispositivo adotando uma postura que nem o Congresso
nem o Executivo se atreveu a fazer. Segundo a maioria, o dispositivo do Cdigo Civil
violava os arts. 10, 11 sees 1 e 36.1 da Constituio da Coria. Tambm violava o art.
37, seo 2 da Constituio, voltado ordem social e bem-estar pblico, segundo o
qual a legislao no pode restringir o direito liberdade do cidado. O artigo 10
garante o direito pessoal de um indivduo perseguir a felicidade. O art. 11 assegura a
igual proteo. O art. 36, seo 1 cuida da igualdade de dignidade e de gnero
individual no casamento e na vida familiar. O art. 37, seo 2 fala sobre as hipteses de
restrio ao direito de liberdade do cidado.
Jimbong Lim no enxerga o artigo 10 da Constituio coreana, que assegura o
direito busca da felicidade, como dotado de fora cogente suficiente a compor o bloco
de constitucionalidade. Segundo o Professor, o comando apenas uma disposio
declaratria sem qualquer contedo especfico que at pode fazer derivar um direito
substancial com fora normativa.
Todavia, no foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional. A Corte deu-
lhe toda fora normativa capaz de atribuir ao direito busca da felicidade contedo
substancial. Para o Tribunal Constitucional da Coria, o art. 10 da Constituio no
uma declarao de princpio e valor fundamental sem fora normativa. Segundo a Corte,
o Cdigo Civil viola o direito pessoal de auto-deciso em seu destino, que inclui o
direito de auto-deciso do parceiro sexual, especialmente o direito de escolher o
cnjuge, um direito includo no direito busca da felicidade.

14.3 O Direito Reputao Ilibada

Questo curiosa se deu se analisou a constitucionalidade de dispositivo que
autorizava a suspenso do indiciamento criminal por um promotor militar.

Najoo, eles podem casar entre si. Somente as pessoas com origem mesma famlia, entre mesmo
sobrenome no podem casar entre si pelo art . Sec 809. I do Cdigo Civil coreano. LIM, Jibong. Pursuit
of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001.


- 239 -

Para o Tribunal Constitucional, a deciso de suspenso de indiciamento pelo
procurador militar para o suspeito invade o seu direito busca da felicidade, pois o
impede de livrar-se da mancha por meio de uma deciso final do tribunal dando-lhe
como inocente
539
. A deciso do Ministrio Pblico de suspenso de indiciamento
feita quando no se indicia o suspeito a seu critrio, considerando diversas
circunstncias, embora exista a suspeita suficiente para julgar o caso.

14.4 O Direito Autonomia Privada

O direito busca da felicidade foi utilizado mais uma vez pelo Tribunal
Constitucional sul-coreano, em 1993. O Ministrio do Esporte, em julho de 1989,
baixou Portaria sobre utilizao de instalaes desportivas, impondo inmeras
limitaes a estas instalaes, tais como padres de escala e sanitrias. Segundo o art. 5
da Portaria, cada empresa de bilhar teria de colocar um aviso na porta de entrada
notificando que menores de 18 anos no estariam autorizados a entrar.
Um empresrio que acabava de abrir o seu negcio apresentou queixa
constitucional em 18 de abril de 1992, argumentando que o artigo 5 da Portaria violava
seus direitos constitucionais.
Para o Tribunal, o art. 5 da Portaria era inconstitucional, pois violava a
liberdade do requerente de ocupao e direito igualdade e, ainda, o direito de busca da
felicidade dos menores de 18 anos. Entendeu-se que a vedao invadia o direito dos
menores de buscar a felicidade que queriam para cultivar o seu talento para o esporte,
incluindo o bilhar.
Segundo Lim nesta parte da deciso, o significado e o carter do direito de
buscar a felicidade to equivocada que o Tribunal parece considerar a busca da
clusula de felicidade como uma panacia para o controle de constitucionalidade.

14.5 O Direito Livre Iniciativa: A Venda de Bebidas

Em 1996, o Tribunal se viu novamente diante de um caso cujo fundamento para
a declarao de inconstitucionalidade foi o direito busca da felicidade.

539
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.


- 240 -

O art. 38-7 da Lei do Imposto sobre Liquor determinava que o Diretor do
Escritrio de Administrao Tributria Nacional deveria determinar que os atacadistas
vendedores de soju [bebida popular tida como espirituosa] no comprassem mais de
50% da quantidade total de um produtor localizado na mesma provncia como a regio
atacadista de negcios. Alm desse dispositivo, havia o art. 18 que previa a suspenso
das vendas de bebidas alcolicas em caso de violao da disposio acima.
Um empresrio que foi obrigado a suspender as vendas de seu licor, devido
violao do art. 38-7 da Lei do Imposto sobre Liquor, questionou a constitucionalidade
das duas disposies perante o Tribunal Constitucional.
A maioria da Corte - seis julgadores -, entendeu que os dispositivos eram
inconstitucionais por violarem a liberdade de ocupao e liberdade para competir no
mercado. Para a Corte, os dispositivos infringiram o direito dos clientes de auto-deciso,
que est includo no direito de buscar a felicidade
540
.

14.6 Limites: Quando se Feliz Sendo Adltero

O Tribunal Constitucional analisou a constitucionalidade do art. 241 no Cdigo
Penal que tipificava o adultrio como crime.
Para a Corte, a busca da felicidade estabelece as premissas que garantem o
direito de auto-deciso em sua f. Esse direito inclui o direito de auto-deciso quanto ao
sexo, sobre se se vai ter relaes sexuais e com quem.
O que se sustentava era que tipificar como crime o adultrio violava o direito
busca da felicidade dos adlteros. Segundo a Corte:

A punio prtica do adultrio estabelecida pelo art. 241 do Cdigo Penal uma
limitao razovel do direito de busca da felicidade, porque foi feito a fim de manter
uma boa moral sexual e o sistema de monogamia que impe um dever de lealdade
sexual ao casal e protege a vida familiar dos males sociais.

Decises como esta esculpem o direito busca da felicidade a partir do
momento que estabelecem um conjunto de restries ao seu suporte ftico,
possibilitando que, por meio da concretizao judicial tenhamos em mente, de modo
cada vez mais claro, o que compe esse direito.

540
Suspenso de Acusao pelo Ministrio Pblico Militar (Corte Constitucional da Coria, 27 de
outubro de 1989). Billiard Hall caso, 92 heonma 80 (Corte Constitucional da Coria, Maio 13,1993).
Liquor Tax Act, 96 heonga 18 (Corte Constitucional da Coria, dezembro 26,1996).


- 241 -

14.7 As Crticas

Para Jibong Lim, a Corte Constitucional tem se valido do dispositivo de maneira
abusiva quando encontra dificuldade em fundamentar suas decises em bases
constitucionais. O Professor entende ser necessrio aferir se o direito busca da
felicidade na Constituio Federal sul-coreana um direito substancial dotado de fora
normativa capaz de ser utilizado como parmetro de controle de constitucionalidade, ou
se se trata somente de um instrumento de retrica poltica que anuncia um ideal da
Constituio. Segundo o Professor, at o momento, no h nenhuma teoria claramente
estabelecida na Coria quanto ao que realmente significa o dispositivo constitucional
que garante o direito busca da felicidade
541
.
Young-sung Kwon, da Universidade Nacional de Seul, v a busca da felicidade
como um direito pessoal ao invs de um princpio geral sobre a garantia dos direitos
fundamentais. Ele distingue o direito de busca da felicidade dos outros direitos
constitucionais, chegando a al-lo a um status mais elevado do que os outros direitos
constitucionais. Como o direito busca da felicidade est no mesmo dispositivo que
garante o valor e dignidade humanos, Young-sung Kwon compreende-o como um
meio para alcanar o valor e dignidade humanos
542
, no se constituindo num direito,
mas numa declarao do objetivo fundamental que todos os direitos prescritos na
Constituio coreana devem perseguir. A viso de Young-sung Kwon corresponde
mesma do Ministro Celso de Mello, do STF, que compreende o direito busca da
felicidade como emanao do princpio da dignidade da pessoa humana.
O direito busca da felicidade no seria um direito independente que garante o
direito privacidade ou o direito ambiental, mas um direito global que abrange todos
os direitos fundamentais necessrios para perseguir a felicidade, mesmo no
enumerados na Constituio da Coria. Para o Professor, sempre que uma situao
contar com a guarida de um direito constitucional especfico, este comando o que deve
ser aplicado, deixando de lado o direito busca da felicidade que bem amplo e
aplicando-o somente quando houver um espao normativo ocioso.

541
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.
542
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.


- 242 -

fundamental nessa tese a conceituao que Young-sung Kwon
543
confere ao
direito busca da felicidade. Ele o enxerga como integrante do direito natural,
compondo a base de cada direito fundamental previsto na Constituio coreana. Tratar-
se-ia de um direito tanto negativo, como a liberdade de conscincia, quanto
prestacional, como os direitos trabalhistas, uma vez que felicidade no seria a
substncia de um direito, como o conceito de vida ou conscincia, mas a perseguio,
o meio para realizar algum direito
544
. O viso conferida ao direito busca da felicidade
se aproxima do nosso direito felicidade, apesar de ser mais limitado.
Por sua vez, Su Kim Tcheol, da Universidade Nacional de Seul, reconhece a
busca da felicidade como um direito dotado de fora normativa. Todavia, para ele o
artigo 10 da Constituio coreana no deve ser lido aos pedaos, mas por inteiro,
fazendo uma juno da parte que trata da busca da felicidade com a parte que fala do
valor e dignidade humanos. Haveria trs categorias: i) amplo; ii) direito fundamental
principal; iii) direito fundamental derivado. Cada um dos direitos fundamentais
previstos do art. 11 ao art. 36 so direitos derivados, apenas subdivises do direito
fundamental principal constante no artigo 10 da Constituio coreana. O direito busca
da felicidade abrangeria o direito de no ser ferido no corpo, o direito de auto-deciso
em seu destino, e o direito de viver em paz. Para o Professor, trata-se de um dispositivo
declaratrio inserido no mbito do direito natural preexistente prpria nao, no se
tratando de um direito positivo.
Noutra direo, Huh Young, da Universidade Yonsei, nega fora normativa ao
direito busca da felicidade. Quanto parte que se refere dignidade humana, o
Professor no considera haver um direito, mas uma mera declarao do valor supremo
que todas as disposies de direito fundamental devem perseguir. Para ele, o direito
busca da felicidade a prestao mais problemtica entre as disposies
constitucionais em termos de sistema e estrutura das disposies de direito
fundamental. O valor e a dignidade humana devem estar na Constituio para

543
Segundo o Professor Young-Sung Kivon, da Universidade Nacional de Seul a adoo do exerccio da
prestao de felicidade na Constituio coreana de 1980 foi o exemplo da irresponsabilidade e da
ignorncia da proposta de reviso constitucional com o objetivo apenas de catering para a popularidade
pblica se considerarmos todo o sistema de Constituio e Coria do fato de que a substncia da busca da
felicidade vaga. Lei Constitutinal: A 360 Textbook (Seul: Bubmoonsa, 2001). J o Professor Huh
Young, da Universidade Yonsei, diz que esta disposio tem causado muitas controvrsias
desnecessrias devido sua impreciso, uma vez que foi adotada na Constituio da Coria, em 1980.
Direito Constitucional coreana 318 (24 ed Seul.: Bakyoungsa, 2001).
544
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.


- 243 -

fornecerem a base ideolgica dos direitos fundamentais, uma vez que fornecem um
valor implcito ao seu prprio conceito. Todavia, seria difcil reconhecer facilmente a
busca da felicidade como um valor, em razo da relatividade secular da palavra
felicidade. Da haver problema estrutural em ter se colocado a busca da felicidade no
mesmo dispositivo que trata do valor e dignidade humanos. O Professor tambm
entende que a busca da felicidade um instinto humano e no um direito fundamental
objeto de uma norma. Logo, a busca da felicidade no poderia ser a garantia de um
direito fundamental, mas a declarao de direo da vida do cidado coreano que busca
a realizao do valor e dignidade humanos no seu ponto mximo.
Para Jimbong, o Tribunal parece escapar facilmente na clusula da busca da
felicidade sempre que se depara com temas controversos e v dificuldade em encontrar
um dispositivo constitucional adequado para o caso especfico. O Tribunal
Constitucional no faz esforo para dar luz a novos direitos fundamentais por parte de
uma interpretao criativa e lgica das disposies constitucionais existentes: o
Tribunal est contando com a clusula geral do direito de busca da felicidade como se
fosse uma panacia - afirma. Diz que a clusula da busca da felicidade apenas uma
declarao que no introduz direito concreto. Serve para orientar a interpretao das
disposies de direito fundamental
545
. Ele finaliza: o uso da expresso a busca da
felicidade, como um direito bsico dotado de fora normativa por meio do qual
possvel declarar uma lei inconstitucional traz sons speros aos meus ouvidos
546
.
Nesse ponto, Lim traz preocupao que tambm foi sentida na jurisdio
constitucional brasileira. De acordo com Jibong Lim,

se o Tribunal, de forma no natural e injustificadamente, conta com disposies
declaratrias para fundamentar suas decises e exagera ao enxerg-la como uma
disposio introdutora de um direito especfico - e isso acontece mais e mais sem ser
corrigido a Corte pode perder o poder de persuaso que exerce sobre o seu pblico
547
.

Para ele, pode tambm por em risco a dignidade do Poder Judicirio e dar efeito
nocivo para o desenvolvimento do ativismo judicial que , na minha opinio, mais
desejvel no judicirio coreano.

545
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.
546
LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1,
N.2, 2001.
547
Professor de Direito, Konkuk University (Seul, Coria). LL.B. 1991, Seul Nat'l University; LLM.
1993, Seul Nat'l University Graduate School; LL.M. 1996, U.C. Berkeley School of Law; J.SD. 1999.
U.C. Berkeley Faculdade de Direito.


- 244 -

Mais uma considerao acerca do chamado ativismo judicial, decorrente da
utilizao, pela jurisdio constitucional, do direito busca da felicidade para
fundamentar decises envolvendo delicados temas da vida. O mesmo espanto foi
sentido no Brasil, tendo havido, inclusive, reaes do Congresso Nacional contra a
Suprema Corte. Contudo, o tempo fez estancar essas incompreenses.






























- 245 -

15. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE: A EXPERINCIA BRASILEIRA

15.1 Apresentao

Todo direito humano tem de ser justificado como um modo de evitar
sofrimento (ou promover a felicidade). A Constituio e as leis so cruciais para a
felicidade
548
. Essa a afirmao de Richard Layard, um dos mais importantes
economistas da Gr-Bretanha cujos estudos sobre desemprego e desigualdade serviram
de base intelectual nas polticas pblicas do governo trabalhista de Tony Blair. Layard
Diretor do Centre of Economics Performance da London School of Economics. Faria
sentido a declarao? H algo entre direitos humanos e felicidade? Seria, a Constituio,
crucial para a felicidade?
No h, na legislao brasileira, previso explcita do direito busca da
felicidade. Tanto a Cmara dos Deputados como o Senado da Repblica contam com
projetos de reforma da Constituio para a insero, no rol dos direitos sociais, do
direito busca da felicidade, mas nenhum deles foi aprovado. Mesmo assim, a Suprema
Corte tem decidido casos importantes mencionando, no teor de suas manifestaes, o
direito busca da felicidade, deixando claro haver uma conexo reconhecida no Brasil
entre a teoria da felicidade e a jurisdio constitucional. Nesse ponto do trabalho iremos
discorrer exatamente sobre tais conexes e suas consequncias no amadurecimento do
nosso Estado Constitucional.
Recente deciso da Suprema Corte sobre unies entre pessoas do mesmo sexo
introduziu o direito busca da felicidade no centro do constitucionalismo brasileiro.
Em um dos votos da maioria favorvel s unies, um tpico falou sobre o direito
busca da felicidade apontando suas razes e o seu desenvolvimento nos Estados Unidos,
Japo, Coria do Sul, Frana e Buto. Afirmou-se que ele teria natureza constitucional
por meio do princpio da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos objetivos
da Repblica. Tratar-se-ia de um princpio constitucional implcito.
Essa compreenso no tem passado livre de ataques. Exercendo o contraditrio,
partes afetadas pelo reconhecimento, por parte da jurisdio constitucional brasileira, do
direito busca da felicidade, tm suscitado o que bem entendem.

548
LAYARD, P. R. G. (Happiness). Felicidade: lies de uma nova cincia. Traduo Maria Clara de
Biase W. Fernandes. Rio de Janeiro: Best Seller, 2008, p. 150.


- 246 -

Ao conceder a penso a Edson Vander de Souza, companheiro do servidor
pblico segurado pelo Instituto de Previdncia dos Servidores de Minas Gerais, o
Ministro Celso de Mello viu sua deciso ser contestada por Crmem Mello de Aquino
Netta, filha do servidor. Para Crmem a tese do direito felicidade no pode se
sobrepor lei vigente, na medida em que cada um tem uma viso do que esse
subjetivo estado de euforia que est na metafsica
549
. A Corte negou o pedido.
A polmica trazida pelo julgamento gerou o questionamento sobre se a Suprema
Corte estaria caminhando para o ativismo judicial. Na Cmara dos Deputados, o
coordenador da Frente Parlamentar Evanglica, Joo Campos, alm de chamar a deciso
de ativismo judicial, disse que se tem uma minoria da sociedade que deseja fazer um
debate para mudar esse conceito inscrito na Constituio, quem pode fazer isso? S o
Congresso Nacional, alterando o texto por meio de uma emenda constitucional
550
.
No seria exagero afirmar que, no Brasil, teme-se o direito busca da felicidade.
A comunidade jurdica questiona qual sua fonte normativa. O receio de que os
tribunais comecem a fundamentar decises com base em normas estrangeiras.
Essa parte do trabalho pretende identificar se, no Brasil, decises judiciais se
valem do direito busca da felicidade como elemento autnomo ou apenas como
argumento de reforo para as posies defendidas. Estudaremos os casos julgados pela
Suprema Corte nos quais se mencionou o direito busca da felicidade. Ao final,
poderemos identificar se as decises alaram-no como fundamento ou se somente
mencionaram-no como uma espcie de dicta.

15.2 A PEC da Felicidade e o seu Componente Simblico

Tramita na Comisso de Constituio, Justia e Redao do Senado Federal a
Proposta de Emenda Constitucional n 19, de 2010, de autoria do senador Cristvan
Buarque (PDT/DF). Ela pretende inserir no rol dos direitos sociais
constitucionalmente protegidos o direito busca da felicidade. O Senador Cristvan
fez questo de registrar:

Evidentemente as alteraes no buscam autorizar um indivduo a requerer do
Estado ou de um particular uma providncia egostica a pretexto de atender sua

549
RE 477554 AgR/MG (Celso de Mello), 16/08/2011, 2 Turma.
550
Manifestao dada assessoria de imprensa da Cmara dos Deputados em 11/05/2011 e divulgada no
site da Casa.


- 247 -

felicidade. Este tipo de patologia no alcanado pelo que aqui se prope, o que
seja, repita-se, a incluso da felicidade como objetivo do Estado e direito de todos.

J a PEC n 513, de 2010, de idntico teor, tramita na Cmara dos Deputados
e de autoria da deputada Manuela dvila, estando, atualmente, na Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania.
Tanto o senador Cristvan, quanto a deputada Manuela dvila, registraram
na justificao de suas propostas:

Na Declarao de Direitos da Virgnia (EUA, 1776), outorgava-se aos homens o
direito de buscar e conquistar a felicidade; na Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado (Frana, 1789) h a primeira noo coletiva de felicidade, determinando-
se que as reivindicaes dos indivduos sempre se voltaro felicidade geral. Hoje,
o Prembulo da Carta Francesa de 1958 consagra a adeso do povo francs aos
Direitos Humanos consagrados na Declarao de 1789, dentre os quais se inclui toda
a evidncia, felicidade geral ali preconizada.

As propostas esto aguardando deliberao parlamentar.
No precisamos inserir a expresso direito busca da felicidade no rol dos
direitos sociais contemplados pela Constituio para que tenhamos, na jurisdio
constitucional, o respeito tal postulado. A Constituio brasileira j estabeleceu um
subsistema voltado para a felicidade, se valendo da expresso bem-estar. Ela
tambm se abre para os princpios decorrentes dos dispositivos nela inscritos, por
meio do 2 do art. 5 que diz: os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. H,
ainda, os dispositivos voltados para a liberdade e a segurana.
ingnuo supor que a nica forma de a Constituio considerar o direito
busca da felicidade inserir essa expresso em seu texto por meio de uma emenda.
Se pensarmos bem, a Constituio Federal protege as minorias e no tem em
nenhuma parte do seu texto a palavra minoria. Ela tambm incentiva uma cultura
de tolerncia diversidade, mesmo no se valendo dessa expresso. Em vez da
palavra diversidade ela optou por pluralismo. Sequer boa-f ns temos na
Constituio. Isso no quer dizer que ela no esteja devidamente contemplada em
outros dispositivos constitucionais. Logo, no precisamos inserir o direito busca da
felicidade na Constituio para que iniciemos a marcha de aproximao entre a
jurisdio constitucional e a teoria da felicidade. O STF j tem-no feito.


- 248 -

Qual a razo para se aprovar uma emenda Constituio, por meio de um
rgido processo, introduzindo o direito busca da felicidade no seu texto? O sentido
parece muito mais simblico do que real.
Marcelo Neves traz a ideia de legislao simblica como sendo aquela em que
prevalece uma funo de cunho poltico-ideolgico em detrimento da funo jurdico-
instrumental de natureza normativo-jurdica. Ele tambm fala sobre
constitucionalizao simblica, fenmeno pelo qual as constituies seriam repletas de
dispositivos de improvvel concretizao, mas que significariam uma esperana e, at
mesmo, um conforto populao
551
.
Com a constitucionalizao simblica, o que se tem a apresentao de
dispositivos constitucionais que, sem relevncia normativo-jurdica, confirmam as
crenas e modus vivendi de determinados grupos. Um exemplo seria a afirmao de
princpios de autenticidade e negritude nos pases africanos aps a independncia.
Para Neves, no se trata exatamente do problema abrangente do comprometimento das
instituies constitucionais bsicas, ou seja, do bloqueio na concretizao das normas
constitucionais concernentes aos direitos fundamentais, diviso de poderes, eleies
democrticas e igualdade perante a lei. Teramos, em verdade, simbolismos
especficos, muitas vezes vinculados a textos constitucionais autocrticos, de tal
maneira que no cabe, a rigor, falar de constitucionalizao simblica
552
. O discurso
constitucional se revestiria de um carter ideolgico, voltado para o fomento de
esperanas e pacificao social, ainda que se soubesse que suas aspiraes jamais
seriam realizadas. H, portanto, possibilidade de contedos simblicos revestirem o
discurso da felicidade enquanto bem-estar.
A PEC da Felicidade, nessa tica, seria simblica pelo fato de ter a finalidade de
to-somente lanar Constituio um discurso envolvente, mas intil, uma vez que j
h, na prpria Constituio, um subsistema voltado para a felicidade. Ademais, a
jurisdio constitucional, mesmo no havendo expressa previso constitucional acerca
da expresso felicidade, tambm tem reconhecido sua presena implcita no texto. Se
assim o , qual a razo da PEC da Felicidade? Para ns, simplesmente o smbolo.




551
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
552
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 102.


- 249 -

15.3 A Segurana Jurdica

Em outro caso, o direito busca da felicidade aparece atrelado a um princpio
no taxativamente exposto na Constituio. Teramos uma deciso fundamentada com
base em dois princpios constitucionais implcitos.
O servidor pblico do Estado do Amazonas, Zedequias Rodrigues da Silva,
aposentado, recebia um adicional de 20% ao seu salrio previsto numa lei anterior a
Constituio Federal de 1988. O Estado proibiu esse adicional ao argumento de que a
Constituio no teria recepcionado a lei. O caso chegou Suprema Corte.
O Ministro Carlos Velloso fundamentou sua deciso valendo-se, no ponto, do
seguinte: A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus
efeitos devem ser mantidos, em obsquio, sobretudo, ao princpio da boa-f. Ao final,
registrou:

Uma das razes mais relevantes para a existncia do direito est na realizao do que
foi acentuado na Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de
1776, o direito do homem de buscar a felicidade. Noutras palavras, o direito no existe
como forma de tornar amarga a vida dos seus destinatrios, seno de faz-la feliz
553
.

O interessante dessa deciso que ela se sustenta no princpio da boa-f, que no
tem taxativa previso na Constituio e que s se justifica aps um exerccio
hermenutico capaz de encontr-lo implicitamente em outros dispositivos, como o
artigo 37 que trata da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
necessrias a Administrao Pblica.
Se tomarmos como referncia a posio do Ministro Celso de Mello, que
entende que o direito busca da felicidade est implicitamente previsto na Constituio,
por meio do princpio da dignidade da pessoa humana, a deciso de Zedequias estaria
fundamentada em dois princpios implcitos. No causaria estranheza imaginar uma
deciso fundamentada somente no direito busca da felicidade.

15.4 A Livre Iniciativa

Um posto de gasolina, devedor do Fisco, sofreu penhora sobre parcela do seu
faturamento. O posto alegava violao aos artigos 1
o
, IV, 5
o
, XIII, XVI e XVII e 170,

553
AI 548.146/AM, 12/22/2005.


- 250 -

pargrafo nico da Constituio, que falam em livre iniciativa, concorrncia e livre
associao para fins lcitos. O relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa, escreveu:

A Constituio no contm nenhuma disposio que obrigue o cidado a ter sucesso
econmico ou profissional. Tambm no se espera que as pessoas lanadas sorte
em empreendimentos empresariais tenham sempre capacidade administrativa
pujante. O direito fundamental assegurado na Constituio Federal refere-se ao
dever do Estado de permitir e prover os meios para a busca do sucesso, da felicidade
e do bem comum
554
.

O Ministro Joaquim deixa claro que o que a Constituio contempla o dever do
Estado de permitir e prover os meios para a busca da felicidade.
Segundo a Constituio Federal de 1988, o mercado interno integra o patrimnio
nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-
econmico, o bem-estar da populao, nos termos de lei federal (art. 219). A
felicidade passa a ser a finalidade do mercado. Pelo texto, o incentivo do mercado
interno deve pretender viabilizar o bem-estar da populao. Esse ponto muito
importante, porque deixa claro a preocupao que a Constituio Federal teve com a
razo de ser do mercado.
Logo, o que o Ministro Joaquim afirmou foi que a atividade privada deve se dar
sem embaraos estatais que impeam o desenvolvimento dos negcios avenados, uma
vez que a Constituio contempla o dever do Estado em permitir e prover os meios para
a busca da felicidade. O dispositivo constitucional acima incrementa o raciocnio
empregado pelo Ministro.
Mesmo nas razes do direito busca da felicidade, na sua matriz norte-
americana, com a Declarao de Independncia, temos uma aliana entre a busca da
felicidade e o desenvolvimento privado. O foco teria sido os interesses materiais, sendo,
o principal deles, a proteo da propriedade privada.

15.5 O Direito de Casar

O direito de casar parece ser o que mais conta com invocaes, no Brasil e no
mundo, ao direito busca da felicidade, seguindo a inspirao norte-americana que
adotou tal fundamento pela primeira vez.

554
RE 370.212/RS, 09/08/2010.


- 251 -

Segundo a Pesquisadora Carol Graham, o casamento est positivamente
correlacionado com a felicidade nos Estados Unidos (e, segundo outros estudos, na
Europa) e na Amrica Latina. Para Graham, na Rssia, o casamento no est
significativamente correlacionado com a felicidade (que demonstra nveis de felicidade
genericamente mais reduzidos e que sofreu uma tulmutuosa transio econmica)
555
.
Graham fala que casamentos estveis que atravessam uma crise no deveriam
acabar, pois o divrcio gera muita infelicidade em ambos, o que no ocorre quando se
tem um casamento turbulento. No Brasil, tivemos uma emenda constitucional que
facilitou o divrcio sem qualquer estudo acerca do seu impacto na felicidade. Trata-se
da emenda constitucional n 66, de 12 de julho de 2010, que deu nova redao ao 6
do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1
ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 anos.
No mbito da jurisdio constitucional brasileira, em 2000, o Ministro Marco
Aurlio, ento Presidente da Suprema Corte, apreciou um caso e mencionou o direito
busca da felicidade. O caso trata do direito de reconstruir a vida afetiva.
Em 11 de maro de 1994, Nicola Mary Tucker se casou, em Miami, com Robert
F. Jansen. Tempos depois, o casal se divorciou amigavelmente, tendo, o ato, sido
formalizado no 11 Circuito Judicial - Diviso de Famlia, do Condado de Dade,
Flrida. Vivendo no Brasil, Nicola Mary Tucker pretendeu se casar novamente e
pleiteou a homologao da sentena de divrcio.
O Presidente homologou o pedido e, ao faz-lo, anotou: ressalto o direito do
homem constante busca da felicidade, da realizao como ser humano, passando o
fenmeno pela reconstruo familiar
556
.

15.6 As Pesquisas com Clulas-Tronco Embrionrias

Em outro julgamento histrico, a Suprema Corte, mais uma vez pelo voto do
Ministro Celso de Mello, compondo a maioria que declarou a constitucionalidade da
realizao de pesquisas cientficas para fins teraputicos com clulas-tronco
embrionrias, afirmou:

555
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 82.
556
SE 6467/EU, 05/22/2000.


- 252 -

Permitir a esses milhes de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos
margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o
direito busca da felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que
ningum, absolutamente ningum, pode ser privado
557
.

Contudo, o fundamento da deciso consistiu na ausncia de violao ao
direito vida e na prevalncia dos direitos constitucionais sade, ao planejamento
familiar e a uma vida digna.

15.7 Seria, a Invocao ao Direito Busca da Felicidade, um Obter Dictum?

Os casos acima no utilizaram o direito busca da felicidade como nico
elemento normativo autnomo capaz de fundamentar, isoladamente, a deciso tomada
no mbito da jurisdio constitucional. As decises se baseiam tambm em outros
dispositivos constitucionais.
No seria equivocado dizer que a Suprema Corte, at agora, utilizou o direito
busca da felicidade como mais um fundamento da deciso. Contudo, apesar de ser
dever das cortes de justia decidir questes de fato valendo-se de princpios, elas no
deveriam faz-lo invocando princpios mais gerais do que o necessrio
558
. Mencionar o
direito busca da felicidade ao longo de uma discusso judicial no quer dizer que seja
esse o nico fundamento da deciso.
Como se sabe, declaraes judiciais, desacompanhadas de aplicao judicial,
no possuem autoridade
559
. Se analisarmos os casos mencionados, cujos fundamentos
tocaram no direito busca da felicidade, perceberemos que eles tentam assegurar acesso
liberdade de opo sexual, liberdade para reconstruir a vida familiar, liberdade para
competir no mercado, liberdade de cincia, direito a benefcios do Governo e direito
sade. So decises tomadas com base na Constituio Federal, em dispositivos
especficos, todos apontados nos extensos votos. O direito busca da felicidade se
associa, como defendemos, liberdade e segurana. Ele tambm serviu para ilustrar a
discusso fornecendo um argumento de reforo ao discurso empregado naquela
deliberao argumentativa. O que h a utilizao de um referencial universal para

557
ADI 3510.
558
The Theory of Judicial Precedents. John W. Salmond. In Precedents, statues, and analysis of legal
concepts/edited with an introduction by Scott Brewer. Garland Publishing, Inc. New York London 1998,
pp. 388-389.
559
The Theory of Judicial Precedents. John W. Salmond. In Precedents, statues, and analysis of legal
concepts/edited with an introduction by Scott Brewer. Garland Publishing, Inc. New York London 1998,
pp. 388-389.


- 253 -

situar discusses complexas que j foram resolvidas em outras naes por meio da
utilizao do direito busca da felicidade.
Apenas o Ministro Celso de Mello tentou demonstrar o amparo, pelo direito
constitucional brasileiro, a esse direito. Para o Ministro, o princpio da dignidade da
pessoa humana contempla o direito busca da felicidade, possibilitando o seu emprego
por julgadores quando da tomada de decises. Contudo, se fizermos uma leitura mais
apurada do raciocnio, a deciso tomada com base no direito busca da felicidade
estaria em conexo com o princpio da dignidade da pessoa humana, constante na
Constituio. Logo, apesar da utilizao da expresso busca da felicidade, ele vem
associado dignidade da pessoa humana como fundamento de uma deciso judicial.


























- 254 -

16. A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO PRESTACIONAL
FELICIDADE: A EXPERINCIA BRASILEIRA

16.1 Teste: O Tratamento dos Soropositivos

Aos 28 anos, o sergipano Alex
560
estudava na Universidade Tohoko, no Japo,
graas a uma bolsa. Ele tambm trabalhava. Alex comeou a sentir febre com
frequncia e perdeu 11kg rapidamente. Decidiu fazer alguns exames. Num deles, leu a
palavra positivo. Era o teste de HIV. Transtornado com o diagnstico, ficou recluso no
apartamento que dividia com dois amigos na provncia de Miyagi. Em uma semana, fez
as malas e deixou o emprego fixo, a bolsa de estudo e o visto permanente para buscar
tratamento gratuito no Brasil, em Aracaju. Ele se dirigiu a uma unidade dos Centros de
Testagem e Aconselhamento (CTAs) e foi recebido por uma equipe de profissionais
multidisciplinares. Indagado sobre o que achou do servio, disse: Fiquei muito feliz
com o atendimento integral e gratuito com mdicos, psiclogos, nutricionistas,
assistentes sociais e enfermeiros capacitados
561
.
A resposta de Alexy abre espao para a configurao do direito felicidade
como direito prestacional felicidade, correspondendo ao direito que o indivduo tem
de desfrutar de instrumentos estatais que o auxiliem a executar seus projetos racionais
de concretizao de preferncias ou desejos legtimos, sobre os quais o indivduo
enxerga chance de xito.
No Brasil o medicamento e o teste para o HIV so disponibilizados
gratuitamente em todos os postos de sade. O Sistema nico de Sade oferece 20
medicamentos antirretrovirais diferentes para o tratamento da Aids.
Alex ficou feliz em recuperar sua sade. Isso j era previsvel. Pelo menos para a
filosofia. Segundo Schopenhauer, um mendigo saudvel mais feliz do que um rei
doente
562
. Madame du Chtelet recomendava: Empenhemo-nos portanto em ter boa
sade
563
. Stuart Mill chegou a inserir a sade dentre os principais prazeres. Richard

560
Pseudnimo.
561
Disponvel em: http://g1.globo.com/se/sergipe/noticia/2012/03/nove-acidentes-sao-registrados-pela-
prf-nas-rodovias-de-sergipe.html. Acesso mar/2013.
562
SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ser feliz: expoxta em 50 mximas. Organizao e ensaio de
Franco Volpi. Traduo de Marion Fleischer, Eduardo Bando, Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2001. Breves Encontros, p. 76.
563
DU CHTELET, Gabrielle Emilie Tonnerlier de Breteuil, Marqusa. Discurso sobre a felicidade.
Traduo de Marina Appenzeller. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40.


- 255 -

Layard afirma que h sete fatores que nos afetam quanto felicidade sendo, um deles, a
sade. Para a pesquisadora Carol Graham, ter sade torna as pessoas mais felizes e,
melhor ainda, a felicidade pode produzir efeitos positivos adicionais sobre a sade
um fato a que tanto se alude na literatura, mas que mais difcil de provar
empiricamente com a maioria dos dados
564
.
Como a jurisdio constitucional brasileira contribuiu com a felicidade de Alex?
A caminhada foi longa.
Em 12 de dezembro de 1998, o Municpio de Porto Alegre sustentava, na
Suprema Corte, que os artigos 196, 197 e 198 da Constituio Federal eram normas
programticas, dependendo de regulamentao, no implicando a transferncia ao
municpio da obrigao de fornecer os medicamentos especiais e excepcionais
necessrios ao tratamento contra o HIV
565
.
O art. 196 diz:

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.

J o art. 197 registra:

So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo
sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa
fsica ou jurdica de direito privado.

Por fim, o art. 198 dispe que as diretrizes, aes e servios pblicos de sade
integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico.
Porto Alegre dizia que a Lei n 8.913/96 atribua ao SUS a responsabilidade pela
distribuio de medicamentos, razo pela qual no seria necessria a regulamentao do
artigo 2, no que toca ao financiamento das despesas. Tambm dizia que, em face
autonomia dos municpios, era inconstitucional o ato normativo federal ou estadual que
lhes acarretasse despesa.

564
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, p. 143.
565
Todo o relato foi extrado dos autos da AI 232469/RS, julgado em 12/12/1998, de relatoria do Ministro
Marco Aurlio.


- 256 -

O Municpio sustentou que, mesmo que o citado Diploma no dependesse de
regulamentao, no se poderia impor ao ente municipal a obrigao, sem que antes
fossem estabelecidas as formas de repasse dos recursos. A Portaria n 874, de 3 de julho
de 1997, oriunda do Ministrio da Sade, atribui ao rgo a responsabilidade pelos
remdios especficos ao tratamento do HIV.
O caso ficou sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio. Segundo ele, o preceito
do artigo 196 da Constituio, de eficcia imediata, revela que:

a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.

A referncia a Estado abrangeria, para o Ministro, a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios. Havia lei obrigando o fornecimento dos medicamentos
excepcionais, como os concernentes Aids, s pessoas carentes. Alm disso, o
municpio de Porto Alegre surgiria com responsabilidade prevista em diplomas
especficos, ou seja, os convnios celebrados no sentido da implantao do SUS,
devendo receber, para tanto, verbas do Estado. O Ministro no fugiu da alegao sobre
falta de regulamentao municipal para o custeio da distribuio. Para ele, essa falta de
regulamentao no impediria a responsabilidade do Municpio.
Ao final da deciso, proferida h mais de uma dcada, Marco Aurlio fez um
alerta: hora de atentar-se para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja,
proporcionar vida gregria segura e com o mnimo de conforto suficiente a atender ao
valor maior atinente preservao da dignidade do homem.
A deciso foi proferida em 1998. Dois anos antes, o Brasil e o mundo davam
dois importantes passos no combate ao HIV. Em julho, na Conferncia Internacional de
Aids, em Vancouver, Canad, se anunciou a descoberta do chamado coquetel de
combate doena. Em novembro, o Congresso Nacional brasileiro aprovou a Lei n
9.313, que obrigava o Estado a fornecer medicamentos de combate enfermidade.
O Ministrio da Sade, tendo em vista o aumento de casos, a falta de recursos
teraputicos e a alta taxa de mortalidade, tinha estabelecido, em 1985, o Programa
Nacional de DST e AIDS -PNDST /AIDS (Portaria n 236 de 02.04.1985) e criado o
Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais, visando estimular polticas pblicas de
preveno e assistncia aos portadores da enfermidade.


- 257 -

No ano 2000, na Conferncia Internacional de Aids, de Durban, frica do Sul, a
comunidade internacional reconhecia o acerto da poltica brasileira na rea de
medicamentos indicando o protagonismo e a liderana do pas nas discusses sobre
acesso universal, propriedade intelectual e patentes de medicamentos
566
.
Em 2001, na reunio da Organizao Mundial do Comrcio em Doha, Catar, o
Brasil sustentou que os pases em desenvolvimento deveriam ter a prerrogativa de
quebrar patentes de medicamentos em reas de interesse da sade pblica. Logo no
comeo de 2001, o Brasil declarou a possibilidade de licenciamento compulsrio das
patentes de dois medicamentos. No ms de maro, conseguiu a reduo do preo de um
deles
567
. Quanto ao outro, em agosto de 2001 o Ministrio da Sade anunciou o
licenciamento compulsrio da patente do medicamento, sustentando emergncia em
razo do custo e do interesse pblico. Contudo, aps o anncio a detentora da patente
reduziu o preo significativamente.
O Decreto Presidencial n 4.830, de 04 de Setembro de 2003, autorizou a
importao de medicamentos genricos em caso de emergncia ou interesse pblico. O
Decreto autorizava ainda a produo em grande escala dos referidos antirretrovirais pelo
laboratrio estatal Far-Manguinhos.
Fica evidente que a postura do Judicirio incmoda, porque fora o Poder
Executivo a fazer o que no estava fazendo, que abranger novas necessidades de
tratamentos mdicos ocorridas no seio de uma sociedade complexa. Da podermos dizer
que as decises judiciais no mbito do direito sade muitas vezes trazem o benefcio
de forar o Poder Executivo a manter sempre a atualidade de seus debates acerca das
polticas pblicas de sade, oxigenando suas discusses e permitindo que novos
elementos lhe sejam fornecidos. Alm disso, contribuem para a maximizao da
felicidade da sociedade, por propiciar segurana a todas elas no que diz respeito ao
tratamento universal e gratuito de uma doena to desoladora quanto a AIDS.
Uma das maiores contribuies que a jurisdio constitucional brasileira deu
sade foi a construo da jurisprudncia favorvel ao tratamento universal e gratuito dos
soropositivos. Alex, feliz, certamente no fazia ideia disso.
O que vimos ocorrer com Alex foi a concretizao das aspiraes de utilitaristas
clssicos como Jeremy Bentham. A este respeito, Tim Mulgam afirma que, para os

566
GREEN, Duncan. Da pobreza ao poder: como cidados ativos e estados efetivos podem mudar o
mundo. Traduo de Luiz Vasconcelos. So Paulo: Cortez; Oxford: Oxfam International, 2009, p. 27.
567
Todo o histrico nacional pode ser conhecido acessando o site mantido pelo prprio Ministrio da
Sade no Brasil. Disponvel em: http://www.aids.gov.br/. Acesso mar 2011.


- 258 -

utilitaristas, o governo deve garantir que ningum fique desamparado, e que todos
tenham acesso a uma educao adequada e a cuidados de sade, para permitir-lhes
atender s suas prprias necessidades de segurana. Como j havamos dito, o estado
de Bentham o nosso estado do bem-estar social
568
. Se recordarmos de Adam Smith,
lembraremos que, para ele, sua empresa prpria consiste no cuidado da sade, da
fortuna, da posio e reputao do indivduo objetos dos quais se supe que dependam
principalmente seu conforto e felicidade nesta vida
569
.


































568
A afirmao de Tim Mulgam, em: Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012,
p. 26.
569
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 265-266.


- 259 -


17. JURISDIO CONSTITUCIONAL E O DIREITO FELICIDADE
QUANTO S PREFERNCIAS LEGTIMAS: A EXPERINCIA BRASILEIRA

17.1 A Qualidade dos Prazeres

A jurisdio constitucional brasileira tem dado sua contribuio para minimizar
o cultivo, pelas pessoas em suas relaes sociais, dos prazeres perversos. O STF tem
compreendido que os prazeres perversos maculam a ideia de dignidade da pessoa
humana, razo pela qual eles no devem ser estimulados, seja pelo Estado, seja pelos
particulares, seja pelo prprio indivduo que enxerga, em prticas cruis, egostas,
sdicas ou perversas por qualquer ordem, fonte de prazer.

17.2 Teste 1: As Brigas de Galo

17.2.1 Marco Terico

Os utilitaristas foram grandes defensores dos direitos dos animais. Jeremy
Bentham, que desde sempre encampou essa bandeira, disse: O problema no consiste
em saber se os animais tm poder de raciocinar; tampouco interessa se eles falam ou
no; o verdadeiro problema este: podem eles sofrer?
570

H outro utilitarista que defende, com vigor, os direitos dos animais. Trata-se do
filsofo australiano, Peter Singer. Para ele, os animais, em razo de sua capacidade de
sentir prazer e dor, tm o interesse em no sofrer: A capacidade de sofrer e desfrutar as
coisas uma condio prvia para se ter quaisquer interesses, condio que preciso
satisfazer antes de se poder falar de interesses de um modo significativo
571
afirma.
Nessa linha, vamos trabalhar o caso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal
relativo constitucionalidade das leis que regulamentavam as brigas de galos.





570
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. Os Pensadores. So
Paulo: Abril, 1979, p. 04.
571
SINGER, Peter. tica prtica. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 68.


- 260 -

17.2.2 Fatos

Vigorava, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei estadual n 2.895, de 20 de maro
de 1998, editada com o objetivo de disciplinar as chamadas brigas de galos (os da
espcie gallus-gallus). Uma ao ajuizada no STF atacava a lei ao fundamento de que
ela violava o art. 225, caput, c/c o seu 1, inciso VII, da Constituio Federal
572
, que
tratavam de meio ambiente ecologicamente equilibrado e vedada a crueldade a animais,
respectivamente.
Justificando a Lei, a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro disse
que as brigas de galos eram um forte fator de integrao de comunidades do interior do
Estado, a gerar, inclusive, um aprecivel nmero de empregos, sendo que, no Rio de
Janeiro, h, aproximadamente, 100 rinhas e mais de 70 centros esportivos.
Os fundamentos e debates lanados nesse julgamento mostram que a vertente da
nossa teoria da felicidade, voltada para a vedao a satisfao ou estmulo de prazeres
perversos, tem sido contemplada pelo Supremo que a associa, da mesma forma que
fazemos, com o princpio da dignidade da pessoa humana.

17.2.3 Prazeres Perversos

Para o Relator do caso, Ministro Celso de Mello, a Constituio visa impedir a
ocorrncia de situaes de risco que ameacem ou que faam periclitar a vida animal,
cuja integridade restaria comprometida por prticas aviltantes, perversas e violentas
contra os seres irracionais. Segundo ele, afirmar que se trata de atividade desportiva ou
prtica cultural ou, ainda, expresso folclrica, uma pattica tentativa de fraudar a
aplicao da regra constitucional de proteo da fauna, vocacionada, dentre outros
nobres objetivos, a impedir a prtica criminosa de atos de crueldade contra animais.
O Ministro Ayres Britto frisou a necessidade de inibir os prazeres perversos.
Para ele, o prembulo da Constituio fala de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos: E fraternidade evoca, em nossas mentes, a ideia de algo inconvivvel
com todo tipo de crueldade, mormente aquelas que desembocam em derramamento de
sangue, mutilao de ordem fsica e, at mesmo, na morte do ser torturado - afirmou.

572
ADI 1856/RJ (Rel. Min. Celso de Mello), 26.05.2011.


- 261 -

Segundo Ayres Britto, essa crueldade, caracterizadora de tortura, manifesta-se
no uso do derramamento de sangue e da mutilao fsica como um meio, porque o fim
a morte. Ele destacou que, nas brigas de galos, o jogo s vale se for praticado at a
morte de um dos contendores, de um dos galos, que so seres vivos. Disse ainda que
derramar sangue e mutilar fisicamente o animal no sequer o fim. O fim ,
verdadeiramente, a morte de cada um deles; a briga at a exausto e a morte. Ao final,
o Ministro disse: no se pode perder a oportunidade para que a Suprema Corte
manifeste o seu repdio, com base na Constituio, a esse tipo de prtica, que no
esporte nem manifestao de cultura.
At aqui o que temos a contemplao da vedao aos prazeres perversos,
decorrentes de prticas impostas a seres vivos que lhes impe crueldade, ao argumento
de que ali h a satisfao do pblico, que entra em xtase ao assistir os duelos.

17.2.4 Adaptao como Maximizao da Crueldade

Outro Ministro que abordou a questo pelo vis da teoria da felicidade foi
Gilmar Mendes. Destacando sua viso consequencialista, ressaltou o significado dessa
deciso, dos seus reflexos, inclusive, em outros tipos de prtica. Na sequncia, disse
que este tipo de prtica provoca a falta de sensibilizao ou mesmo um fenmeno de
dessensibilizao em relao a prticas violentas. Aqui, o Ministro introduz a questo
da adaptao que foi bem trabalhada por ns quando tratamos de Jeremy Bentham.
Segundo Gilmar, prticas violentas acarretam uma espcie de adaptao nas pessoas.
Ele chama o fenmeno de dessensibilizao em relao a prticas violentas. O
Ministro est com a razo. De fato, o fenmeno da adaptao caractere fundamental
na teoria da felicidade, pois demonstra que as pessoas conseguem se habituar a
atmosferas hostis. Nesse caso, a adaptao se daria quanto a prticas cruis, o que em
nada contribuiria para a felicidade coletiva ou para a utilidade da sociedade. Ao final,
apresentando um tipo de direito felicidade s avessas, o Ministro Gilmar afirma
enxergar nas brigas de galo uma maximizao da crueldade.






- 262 -

17.2.5 Conexo entre a Vedao ao Estmulo a Prazeres Perversos e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

O Ministro Cezar Peluso relacionou o enaltecimento de prazeres perversos entre
os indivduos por meio da xtase trazido com a dor dos animais ao princpio da
dignidade da pessoa humana, na linha do que temos defendido nesta tese. O princpio da
dignidade da pessoa humana seria o escudo protetor contra a satisfao de prazeres
perversos ou o seu enaltecimento, seja pelo Estado, seja pelos particulares, seja mesmo
por quem dele goza. Segundo Peluso: a lei ofende tambm a dignidade da pessoa
humana, porque, na verdade, implica, de certo modo, um estmulo s pulses mais
primitivas e irracionais do ser humano. Ele prossegue dizendo: a proibio tambm
deita raiz nas proibies de todas as prticas que promovem, estimulam e incentivam
aes e reaes que diminuem o ser humano como tal e ofendem, portanto, a proteo
dignidade da pessoa humana, que fundamento da Repblica.
O que Peluso introduziu foi a conexo entre a vedao aos prazeres perversos e o
princpio da dignidade da pessoa humana. To logo fez isso, o Ministro Ricardo
Lewandowski encampou o raciocnio sustentando o seguinte: Proibiram-se agora as
touradas em Barcelona. A Europa est preocupada com o tratamento desumano, cruel e
degradante que se d aos animais domsticos, sobretudo nos abatedouros e tambm nos
criadouros. Na sequncia Lewandowski afirmou que as vedaes decorrem desse
princpio bsico da dignidade da pessoa humana. Quando se trata cruelmente ou de
forma degradante um animal, na verdade est se ofendendo o prprio cerne da
dignidade humana.
Nem bem o Ministro Lewandowski encerrava seu raciocnio, o Ministro Cezar
Peluso retomou a palavra destacando que o pior de tudo era que a exarcerbao desses
prazeres perversos que impunham dor e morte a seres vivos se davam como um
espetculo pblico. A colocao fez Lewandowski replicar: E no apenas daqueles que
participam desse espetculo degradante, desse suposto esporte, mas tambm daqueles
que indiretamente so atingidos por ele, pelos gritos dos animais e dos participantes.

17.2.6 Necessidade da Coletividade Cultivar Prazeres Nobres

A Ministra Crmen Lcia, ltima a votar, destacou a necessidade de a prpria
sociedade se afastar desse tipo de bestialidade, no esperando que isso se d


- 263 -

exclusivamente pelas mos do Estado. Para ela: se a coletividade, sozinha, no
conseguir fazer com que o folclore e a cultura seja produo em benefcio da vida e da
dignidade, incumbe ao Estado vedar prticas que conduzam a isso. Ela continua seu
pensamento afirmando que no o Estado que tem de ficar proibindo ou impondo s
pessoas condutas que dignifiquem, mas a sociedade que deve fazer isso. Ao final,
registrou: O Poder Pblico tem de atuar no o tempo todo, entrando na casa da gente
ou na vida da gente, mas cada um de ns, na nossa casa, sendo digno.

17.2.7 Decidindo o Caso Luz da Teoria da Felicidade

O caso introduz uma situao de coliso, na qual de um lado est o argumento
do direito preservao da cultura local e das prticas desportivas (P1) e, do outro, o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a vedao a crueldade aos
animais (P2). No h meios de preservar um simplesmente flexibilizando a aplicao do
outro. O que temos a necessidade de implementao de P1 e, consequentemente, o
afastamento de P2. Ou o contrrio. Diante dessa hiptese, de dois meios que exortam
igualmente P1, deve ser escolhido aquele que intervm de modo menos intenso em P2.
Se existe um modo menos intenso e igualmente possvel, ento uma posio pode ser
melhorada, sem que nasam custos para a outra. Contudo, se eu empregar um meio
menos intenso em P1, P2 afetado negativamente. Nesse cenrio, o caso no alcana
um nvel de Pareto-eficiente, pois h custos que no podem ser evitados, ou seja,
necessariamente alguma das pretenses no ser alcanada. Da a necessidade de
ponderao
573
. O raciocnio igual no caso da Farra do Boi.

17.3 Teste 2: A Farra do Boi

17.3.1 Fatos

A Suprema Corte, em junho de 1997, se viu diante do desafio de deliberar acerca
da constitucionalidade da Farra do Boi, prtica decorrente de um costume enraizado
em regies da faixa litornea do Estado de Santa Catarina, por parte de um segmento da
populao de origem aoriana, que consistia em as pessoas soltarem touros nas ruas e

573
O raciocnio tem por inspirao: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pp. 110-111.


- 264 -

persegui-los, s vezes com o uso de violncia. Chamavam-na de tourada corda ou
boi na vara. Mais de 6.000 aorianos haviam migrado para essa regio do Brasil
574
.
De um lado, estava a proteo constitucional aos costumes regionais, o que
permitiria a continuidade do evento. Do outro, a vedao crueldade aos animais, que
imporia o fim da prtica. As duas decises eram possveis. O STF poderia se alinhar ao
voto do Ministro Maurcio Corra, para quem se tratava de manifestao cultural
protegida constitucionalmente. Tambm poderia ganhar maioria a proposta do Ministro
Francisco Rezek, para quem se tratava de prtica violenta e cruel com os animais. Qual
das duas decises, luz da teoria da felicidade, seria a mais adequada?
Manter a Farra do Boi, espetculo no qual uma turba revelava prazer em impor
crueldades a animais, poderia ser til, no curto prazo, maximizao da felicidade da
sociedade, que, de alguma forma, se satisfazia com o espetculo sdico. Os catarinenses
veriam mantida uma prtica culturalmente aceita h dcadas, sem qualquer sensao de
menoscabo a ela imposta por um Tribunal. Por outro lado, esse prazer sentido pelos
praticantes e entusiastas da Farra do Boi seria, na linha dos ensinamentos de Stuart Mill,
um prazer sdico, que no deveria ser estimulado pelo fato de intensificar sentimentos
humanos incompatveis com projetos de uma vida coletiva civilizada e humanizada.
Estaramos tratando de uma falsa felicidade, que no deveria ser fomentada. A
felicidade verdadeira estaria em, no longo prazo, a sociedade perceber que se deixou
guiar pela virtude, pela renncia a um prazer sdico em prol de uma boa ao, qual seja,
a vedao a crueldades a animais. A opo da inconstitucionalidade da prtica
enalteceria o que Mill chamou de prazeres nobres.
A Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade do costume, impactando
imediatamente a vida dos catarinenses envolvidos com a Farra do Boi
575
. Nas linhas do
pensamento de Mill, o que se viu foi a aplicao das premissas do utilitarismo,
maximizando a felicidade coletiva em razo do respeito a direitos e do enaltecimento de
prazeres nobres. Percebam como as linhas-mestras do utilitarismo podem se alinhar
perfeitamente com a doutrina contempornea de direitos fundamentais, servindo como
importante critrio decisrio em caso de colises de direitos.




574
RE 153.531/SC Marco Aurlio (03.06.97).
575
RE 153531/SC, 03/06/1997.


- 265 -

17.3.2 Prazeres Perversos

Segundo o Relator do caso, Ministro Francisco Rezek, havia, nos autos, coisas
repulsivas narradas por pessoas da sociedade catarinense.
O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, qualificou a Farra do Boi como um
espetculo no qual uma turba ensandecida vai atrs do animal para procedimentos que
estarrecem. Ele lembrou que naquele mesmo ano o jornal O Globo havia estampado
um animal ensanguentado e cortado, invadindo uma residncia e provocando ferimento
em quem se encontrava no interior. Para o Ministro, tratava-se de prtica cuja
crueldade mpar e decorre das circunstncias de pessoas envolvidas por paixes
condenveis buscarem, a todo custo, o prprio sacrifcio do animal. Quando Marco
Aurlio fala de paixes condenveis ele abre espao para o que trabalhamos nessa
tese como prazeres perversos. Novamente a Corte tenta, por meio da jurisdio
constitucional, inibir o enaltecimento ou prtica de prazeres perversos que em nada
contribuem para a utilidade da sociedade.

17.3.3 Conexo entre a Vedao ao Estmulo a Prazeres Perversos e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

O Ministro Nri da Silveira, ao votar, afirmou que a cultura pressupe
desenvolvimento que contribua para a realizao da dignidade da pessoa humana e da
cidadania e para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Mais uma vez o
princpio da dignidade da pessoa humana aparece como escudo contra a satisfao de
bestialidades por parte de pessoas que sentem prazer com prticas de opresso ou
crueldade contra, no caso, animais. uma conexo importante que foi contemplada por
ns nessa tese. O princpio da dignidade da pessoa humana impede esse tipo de prazer,
seja pela vedao ao estmulo por parte do Estado, seja pelos particulares, ou, at
mesmo, pelo particular isoladamente, que no tem o direito de abrir mo de sua prpria
dignidade para, supondo estar desfrutando de felicidade, dedicar-se a prtica de prazeres
perversos. Por esse prisma, no teria qualquer amparo jurdico a pessoa que alegasse
poder se auto-mutilar pelo fato de sentir um indescritvel prazer na prtica. Pela nossa
teoria da felicidade essa atitude desenvolveria a satisfao de um prazer perverso cujo
combate se d pelo princpio da dignidade da pessoa humana.



- 266 -

17.4 Teste 3: A Chacina de Matup

17.4.1 Os Fatos

Na noite do dia 21 de novembro de 1990, Ivacir Garcia dos Santos, 31, Arci
Garcia dos Santos, 28, e Osvaldo Jos Bachinan, 32, invadiram, armados, a casa da
famlia Mazzonetto, em Matup, norte do Mato Grosso, a 700 quilmetros de
Cuiab. Eles queriam furtar ouro e jias. Matup era uma cidade de garimpeiros.
Descobertos, os assaltantes mantiveram como refns duas mulheres (uma
delas grvida) e cinco crianas. A empregada conseguiu fugir e chamou a polcia.
Rapidamente militares e civis, inclusive de cidades vizinhas, cercavam a casa.
Depois de muito tempo de negociao, os ladres saram, ameaados de linchamento
por cerca de 500 populares que os esperavam do lado de fora. Eles foram levados
para o aeroporto da cidade, sob a escolta de quatro policiais, de onde partiriam rumo
capital. Ao chegarem ao aeroporto, o carro no qual eles estavam foi interceptado
pela populao. A aeronave foi cercada pelos populares enfurecidos e armados. Eles
tambm ocuparam a pista de pouso, impedindo qualquer decolagem. Em seguida,
comearam a tentar virar o carro que trazia os ladres.
Os policiais, com medo, tiraram as algemas dos assaltantes e deixaram que a
populao os arrancassem do carro. Eles foram linchados quase at a morte. Em
seguida, feridos, foram amontoados num descampado, com a populao em volta.
Um popular filmava tudo. Um dos moradores derramou um galo de gasolina sobre
os assaltantes, ainda vivos. Outro veio e ateou fogo. A multido continuou assistindo
a tudo. Osvaldo, um dos assaltantes, foi o que mais estrebuchou com as chamas.
Enquanto se sacudia cado ao cho, populares gritavam: Pede perdo a Deus! Pede
perdo a Deus!. Aps quinze minutos de chamas, Osvaldo pediu perdo. Um dos
populares, rindo, perguntou: Est quente a?. Os trs assaltantes morreram.
O episdio caiu no colo da jurisdio constitucional pela seguinte razo: O
art. 36, II, da Constituio, primeira parte, dispe que a decretao da interveno
federal num Estado depender de provimento, pelo STF, de representao do
Procurador-Geral da Repblica (PGR), na hiptese do art. 34, VII (o Estado-membro
no observar os denominados princpios constitucionais sensveis, dentre eles, os
direitos da pessoa humana). Em razo dessa previso, o PGR ajuizou um pedido de


- 267 -

interveno contra o Estado do Mato Grosso, alegando violao, pela omisso dos
agentes pblicos do Estado, aos direitos da pessoa humana
576
.
O caso traz, de um lado, a negligncia dos policiais de Matup em garantirem
a segurana dos assaltantes. Do outro, a possibilidade de, em razo dessa omisso, o
STF autorizar a Unio a intervir no Estado do Mato Grosso, minando sua autonomia,
com a finalidade de proteger os direitos da pessoa humana.
Pela teoria da felicidade, o primeiro item a ser tratado cuida da sensao
desfrutada pela populao e, possivelmente, pelos policiais, diante da possibilidade
de fazer justia com as prprias mos de valendo da prtica do linchamento
577
.
Buscando uma resposta adequada ao caso, a jurisdio constitucional jamais
poderia, luz da teoria da felicidade, computar a satisfao sentida pelos populares no
cmputo geral da felicidade a ser considerada dentre os argumentos que ilustrariam a
deciso. Isso porque, ao aferir os ganhos para a sociedade que o respeito aos direitos da
pessoa humana traria, sequer consideraramos a dor que seria causada aos populares
enfurecidos de Matup, pelo impedimento de continuarem a se satisfazerem em linchar
e atear fogo em assaltantes. Tal prazer no serviria ao bem-estar social. Portanto,
devemos afastar, a priori, os prazeres perversos do clculo utilitarista a ser
empregado nesse caso pela jurisdio constitucional.
Um segundo elemento tem a ver com o prprio mrito do caso. O STF foi
chamado a decidir se deveria, ou no, determinar que a Unio interviesse no Mato
Grosso para fazer respeitar os direitos da pessoa humana.
De um lado, temos a ressalva que a teoria da felicidade faz utilizao de
instrumentos que enfraquecem a democracia. Como sabemos, a interveno federal
a negao da autonomia do ente-federado, impactando demasiadamente no seu pleno
funcionamento. Trata-se de um instrumento anti-democrtico. Por outro lado, temos
a necessidade de se fazer respeitar os direitos da pessoa humana, que foram, no caso,
violados a no mais poder. Diante desses dois bens colidentes (democracia x direitos
da pessoa humana), qual a resposta correta a ser dada pela jurisdio constitucional
luz da teoria da felicidade? O ideal seria a consagrao dos dois ideais, ambos
maximizadores da felicidade da coletividade, quais sejam, a preservao da

576
IF 114/MT (Rel. Min. Nri da Silveira), 13/03/91.
577
Muitos autores atribuem a origem da palavra ao coronel Charles Lynch, que praticava o ato por volta
de 1782, durante a guerra de independncia dos Estados Unidos, ao tratar dos pr-britnicos. Entretanto,
mais seguidamente atribuda ao capito William Lynch (1742-1820), do condado de Pittsylvania,
Virgnia, que manteve um comit para manuteno da ordem durante a revoluo, por volta de 1780.



- 268 -

autonomia do ente federado, sem a decretao da interveno federal de modo a
restabelecer a ordem no local e julgar todos os envolvidos segundo o devido
processo legal, realando a relevncia dos direitos humanos e afastando a
exacerbao de prazeres perversos sentidos pela comunidade partcipe da chacina.
Esse exerccio de compatibilizao de bens constitucionalmente protegidos, todos
impactantes da felicidade coletiva, parece ser nsito teoria da felicidade. Vamos
conhecer a deciso do STF e, ento, aferir sua consistncia.

17.4.2 A Importncia da Democracia

Segundo o Relator, Ministro Nri da Silveira: um s episdio no suficiente
para a Unio intervir em um Estado-membro, tendo em vista que um dos postulados
fundamentais do Estado brasileiro o regime federativo, que h um sculo preside a
organizao poltica do Pas. Nri reconheceu se tratar de um crime com expresses
de perversidade. No havia dvida, portanto, que estvamos diante de um caso em que
os prazeres perversos compuseram os fatos sobre os quais a Corte estava debruada.
Para o Ministro Nri da Silveira, o equilbrio federativo deve ser posto em
primeiro plano, no exame de pedidos de interveno federal. Ele afirma que cabe ao
STF o dever de determinar o procedimento repressivo, to s, dentro dos limites que a
Constituio e a lei autorizam. Isso porque, fora dos limites de competncia que a
Constituio estabelece aos Poderes dos Estados e s Unidades da Federao, h o risco
de os fatos comandarem as leis e isso no serve nem integridade nacional e, menos
ainda, pureza da ordem jurdica.
Esse ltimo ponto, quando o Ministro afirma que uma interveno federal no
serviria integridade nacional ou pureza da ordem jurdica, mostra um raciocnio
utilitarista, ou seja, a interveno traria custos ao sistema jurdico, custos altos demais a
serem suportados. Como o caso j estava sendo cuidado pelas polcias do Mato Grosso,
aprovar a interveno traria prejuzos ao sistema jurdico sem garantias de melhor
persecuo penal para os acusados, razo pela qual, diante desse dilema utilitrio, a
opo que se tomou foi pela deciso que menos males trariam ao bem-estar de todos,
qual seja, a determinao de apurao das responsabilidades pela Chacina e a negativa
de rompimento com a autonomia do Estado, vedando-se a interveno federal.




- 269 -

17.4.3 Prazeres Perversos

Para Adam Smith, utilitarista e positivista, o dio e a ira so o mais poderoso
veneno contra a felicidade de uma boa alma, pois no sentir dessas paixes existe algo
de rude, desafinado e convulsivo, algo que dilacera e aflige o peito, e inteiramente
destrutivo para a compostura e tranquilidade do esprito to necessria felicidade, a
qual as paixes contrrias, de gratido e amor, muito mais fazem para promover
578
. O
caso da chacina est inserido nesse contexto.
Segundo o Ministro Aldir Passarinho, tratava-se de caso extremo de
crueldade: Esse caso de Mato Grosso, realmente, pela sua crueldade, chocou a Nao,
talvez mais por se tratar de um linchamento afirmou o Ministro.
Segundo a Suprema Corte, as polcias dos Mato Grosso estavam
empreendendo todos os esforos para rechaar a situao e prender os culpados,
razo pela qual a drstica medida da interveno no se afigurava apropriada a
resolver a controvrsia e pacificar a questo. De acordo com a Corte:

Embora a extrema gravidade dos fatos e o repdio que sempre merecem atos de
violncia e crueldade, no se trata, porm, de situao concreta que, por si s, possa
configurar causa bastante a decretar-se interveno federal no Estado, tendo em
conta, tambm, as providncias j adotadas pelas autoridades locais para a apurao
do ilcito
579
.

17.4.4 Resolvendo o Caso Luz da Teoria da Felicidade

Temos, no caso, o seguinte: a interveno federal (M) o meio sugerido pela
Procuradoria Geral da Repblica para assegurar o respeito aos direitos humanos (P1).
Contudo, ela colide com a autonomia do Estado (P2). A felicidade como telos, usando
as mximas de Robert Alexy, afasta o emprego de meios que esvaziem um princpio
sem, pelo menos, fomentar um dos princpios ou objetivos, a cuja realizao eles devem
servir. Se M (interveno federal), empregado para incitar P1 (direitos humanos), mas
sem garant-lo, e prejudica a realizao de P2 (autonomia do Estado), no nascem
custos nem para P1 (direitos humanos) nem para P2 (autonomia do Estado) se M

578
SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma anlise dos princpios pelos
quais os homens naturalmente julgam a conduta e o carter, primeiro de seus prximos, depois de si
mesmos, acrescidad e uma dissertao sobre a origem das lnguas. Traduo Lya Luft. Reviso Eunice
Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 43.
579
IF 114/MT, relatoria do Ministro Nri da Silveira (DJ: 27.09.1996).



- 270 -

(interveno federal) no aplicado. H, contudo, custos altssimos para P2 (autonomia
do Estado) se M (interveno federal) empregado. P1 (direitos humanos) e P2
(autonomia do Estado) podem, juntos quanto s possibilidades fticas, ser realizados
plenamente mesmo se M (interveno federal) afastado. Se M (interveno federal)
impe tantos custos a P2 (autonomia do Estado) sem ser garantia de incremento a P1
(direitos humanos), tudo recomenda no utilizar M (interveno federal). O que o STF
fez? Afastou M (interveno federal), por entender que as polcias estaduais (M2)
tinham condies de concretizar P1 (direitos humanos) sem qualquer ferimento a P2
(autonomia do Estado). Logo, havendo M2 que fomenta P1 sem ferir P2, ele mais
apropriado para a maximizao da felicidade coletiva do que M, que feriria uma base da
teoria da felicidade, que a liberdade poltica exercida num Estado autnomo. Temos a
felicidade como telos alcanando Pareto-eficiente: uma posio pode ser melhorada sem
que nasam desvantagens para outras
580
.

17.4.5 Custos No-Computados

Em 21 de outubro de 2011, vinte e um anos depois da chacina, ocorreu a ltima
fase do jri popular que julgou os acusados. Muitos dos envolvidos foram condenados,
a exemplo de Valdemir Pereira Bueno, que admitiu ter jogado combustvel nos
assaltantes, condenado a oito anos de recluso em regime fechado.
A autonomia do Estado, fator de impacto na felicidade coletiva, no foi mitigada
por meio do invasivo instrumento da interveno federal. Mesmo assim, o outro bem
alvo de proteo, os direitos humanos, no ficaram desprotegidos, uma vez que o
prprio ente federado, demonstrando sua absoluta autonomia, deu azo ao julgamento
mesmo tardio -, dos acusados, por meio de um jri popular, condenando muitos dos
envolvidos. Todos os bens maximizadores da felicidade coletiva democracia e direitos
humanos foram protegidos.
Contudo, possvel imaginar um P3 que atuaria de modo negativo nesse
processo de ponderao. que a segurana, tanto quanto a liberdade (aqui representada
pela autonomia do Estado) e os direitos humanos fundamental para a teoria da
felicidade. Um julgamento ocorrido mais de 21 anos depois do crime consagra algum
ideal de segurana? Cremos que no. Esse fator certamente interfere no bem-estar

580
A inspirao desse raciocnio vem de: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 110.


- 271 -

coletivo, pois passa a mensagem de impunidade, reputada desestabilizante da felicidade.
Portanto, h, no caso, uma externalidade sobre a qual possvel se debruar e que
deveria ter entrado no clculo do Supremo no momento da deciso. Caso o julgamento
dos rus tardasse, poderamos ter a possibilidade de novas medidas pretendendo
incentivar a consecuo do ideal de segurana que compe esse clculo.































- 272 -

18. DIREITO FELICIDADE COMO LIBERDADE

18.1 Teste 1: O Plebiscito da Diviso do Par

18.1.1 A Felicidade

Estou muito feliz e emocionada -, comentou a cantora paraense Faf de
Belm, sobre a participao de todos os paraenses no plebiscito sobre a diviso do
estado do Par em Carajs e Tapajs
581
. A Suprema Corte havia determinado que o
plebiscito para o desmembramento de um ente-federado, instrumento da democracia
direta, deve envolver no somente a populao do territrio a ser desmembrado, mas a
de todo o ente
582
. A deciso ampliou o numero de cidados que participam diretamente
das alteraes territoriais dos seus Estados. Ampliou-se a base da liberdade poltica, que
constitui caracterstica prima facie do direito felicidade.

18.1.2 O Sistema Constitucional da Felicidade

O Prembulo da Constituio brasileira assegura a liberdade. Um dos objetivos
da Repblica construir uma sociedade livre (art. 3, I). O caput do art. 5 assegura o
direito liberdade. No seu inciso LXXIII, diz que qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia. O art. 14 prev: A soberania popular ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Sem
dvida, uma das bases do constitucionalismo brasileiro vigente o resguardo s
liberdades, dentre tantas, as liberdades polticas.




581
Disponvel em: http://caras.uol.com.br/noticia/fafa-de-belem-comenta-plebiscito-essa-decisao-
fortaleceu-este-pais-poderoso-e-grandioso-que-e-o-para#image0. Acesso em jun/2013.
582
ADI 2650.


- 273 -

18.1.3 A Importncia da Participao Poltica para a Felicidade

Pela teoria da felicidade, as pessoas geralmente so os melhores juzes dos seus
prprios interesses, e uma vez que cada pessoa est mais preocupada com os seus
prprios interesses, o melhor sistema poltico permite s pessoas escolherem
periodicamente os seus prprios governantes. A participao poltica boa em si
mesma. A oportunidade de participarem das decises polticas daria a essas pessoas o
incentivo para se preocuparem com o resto do mundo, concentrarem as suas mentes em
questes mais amplas, e desenvolverem a sua capacidade de tomar decises
importantes
583
afirma Tim Mulgam.
Segundo estudo que comparou a felicidade dos cidados de diferentes cantes
suos, h variaes quanto ao nvel de felicidade de acordo com a extenso da
democracia direta (iniciativas populares, referendos, plebiscitos) de cada canto. Quanto
mais direta a democracia, maior a felicidade
584
.
Navegando na perspectiva do gozo de direitos, seminal essa pesquisa
elaborada por Bruno Frey. Em todos os cantes, as polticas frequentemente so
decididas por meio de referendos. Todavia, em alguns, os cidados tm mais direitos de
demandar referendos do que em outros. A pesquisa mostra que as pessoas so mais
felizes onde tm mais direitos a referendos. Se compararmos os cantes em que esses
direitos so mais amplos com os em que so menos, a diferena na felicidade to
grande quanto se a renda tivesse duplicado
585
.
Essa concluso, decorrente de apuradas investigaes empricas, caminha na
direo do que o utilitarista, Stuart Mill afirmou, h sculos, quando registrou que a
democracia pode assegurar aos povos uma grande soma de felicidade
586
. A filosofia,
utilizada firmemente nesse trabalho, cada vez mais mostra sua atualidade.
Se pensarmos no Brasil, o STF certamente maximizou a felicidade coletiva ao
definir que o plebiscito para o desmembramento do Estado deve envolver no somente a
populao do territrio a ser desmembrado, mas a de todo o Estado. H vrias maneiras

583
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 47.
584
Bruno S. Frey and Alois Stutzer, Happiness Prosper in Democracy, Journal of Happiness Studies
(2000), p. 79; Frey and Stutzer, Political Participation and Procedural Utility, European Journal of
Political Research (2006), p. 391.
585
Bruno S. Frey and Alois Stutzer, Happiness Prosper in Democracy, Journal of Happiness Studies
(2000), p. 79; Frey and Stutzer, Political Participation and Procedural Utility, European Journal of
Political Research (2006), p. 391.
586
MILL, John Stuart (1958). Considerations on representative government. Ed. C. V. Shields.
Indianapolis/Nova York, Bobbs-Merrill.


- 274 -

de a jurisdio constitucional contribuir com a maximizao da felicidade da sociedade.
Ela o faz, por exemplo, quando garante o exerccio de direitos fundamentais e fortalece
a democracia. Para isso, pouco importa se o fundamento da deciso o direito busca
da felicidade. No a utilizao dessa expresso em uma deciso judicial que, por si s,
assegura a felicidade de algum ou da sociedade.
Carol Graham afirma que, tanto na Amrica Latina, como na Rssia, as pessoas
mais felizes tendem mais a apoiar as polticas de mercado, a sentirem-se satisfeitas
com o funcionamentos da democracia e a preferir a democracia a qualquer outro sistema
de governo
587
. No h razes para temer a felicidade dos povos.
Bruce Ackerman, por sua vez, afirma a possibilidade de defender a democracia
constitucional em si mesma no sob a base de que ela respeita preferncias existentes,
mas sob uma teoria bastante diferente, para a qual ela ajuda a inculcar os melhores ou os
maiores tipos de desejos e crenas: Os grandes tericos da democracia constitucional,
John Stuart Mill e John Rawls, insistiram nesse particular diz Ackerman
588
. A
maximizao da felicidade pode vir no de dar s pessoas o que elas querem agora, mas
encoraj-las a ter melhores anseios
589
. Ackerman mostra sua concepo utilitarista da
diversidade de opinies. Ele afirma que qualquer sistema justo permitir ampla
diversidade de concepes disponveis. Isso porque, essa diversidade promove a
liberdade individual e a liberdade de escolha. O constitucionalismo americano respeita
tal diversidade e tal liberdade, em parte, por causa de seus efeitos salutares na
deliberao pblica
590
. H um fim, portanto, que a felicidade coletiva.
Os elementos informacionais que nos chegam por meio das consistentes
pesquisas acerca da felicidade dos povos serve de indicativo das aes promovidas pela
jurisdio constitucional que, ao reafirmar o compromisso com a democracia e o pleno
exerccio de seus instrumentos, amplia a sensao de felicidade da sociedade e, com
isso, potencializa os efeitos benficos de suas decises.




587
GRAHAM, Carol. O que nos faz feliz por esse mundo fora. Traduo Michelle Hapetian e reviso de
Alice Soares. Alfragide: Texto Editores, 2011, pp. 119-120.
588
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de
Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p .228.
589
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Traduo de Fbio Creder. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 42.
590
ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de
Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 225.


- 275 -

18.2 Teste 2: A Marcha da Maconha

18.2.1 A Infelicidade do Silncio Forado

Em Maio de 2011, a Tropa de Choque da Polcia Militar entrou em confronto
com cerca de mil manifestantes que participaram da Marcha da Maconha numa tarde de
sbado na cidade de So Paulo. Os manifestantes queriam caminhar pela Avenida
Paulista rumo Consolao. A manifestao havia sido proibida pela Justia, ao
argumento de que fazia apologia s drogas. Reagindo criativamente proibio, os
manifestantes converteram a passeata num ato em favor da liberdade de expresso. As
referncias maconha foram apagadas e cobertas com fita adesiva preta.
No mesmo sbado, por volta das 14 horas, os manifestantes souberam, pela
polcia, que no poderiam continuar a marcha. Na altura do Masp, a polcia tentou
conter os manifestantes. A Tropa de Choque disparou balas de borracha, bombas de
efeito moral, gs lacrimognio e gs pimenta contra a multido. Foi triste, muito triste
- disse o jornalista Pedro Nogueira, de 25 anos, um dos organizadores da marcha
591
.
fcil perceber que estamos falando de liberdade sob suas mltiplas espcies: a
liberdade de expresso, liberdade de associao e liberdade de manifestao do
pensamento. Contra essa liberdade de introduzir na esfera social assuntos incmodos
para debat-los e permitir o posicionamento das pessoas diante deles, foi utilizado
instrumentos medievais: balas, bombas e gases de efeito moral. O que se quis foi
silenciar, com o uso da fora e o respaldo judicial, a fora do pensamento.

18.2.2 Liberdade e Felicidade

Para tratar da Marcha da Maconha sob a tima da teoria da felicidade,
comearemos rememorando os ensinamentos preciosos de Stuart Mill, para quem
silenciar a expresso de uma opinio um roubo humanidade; posteridade, bem
como gerao atual; queles que discordam da opinio, mais ainda do que queles que
a sustentam. Isso porque, se a opinio for correta, ficaro privados da oportunidade de
trocar erro por verdade; se estiver errada, perdem uma impresso mais clara e viva da

591
Matria intitulada: Marcha da Maconha acaba em conflito com a Polcia Militar. De Mrcia Abos, em
O Globo de 21/05/11. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/marcha-da-maconha-acaba-em-
conflito-com-policia-militar-2789220. Acesso em jun/2013.


- 276 -

verdade, produzida pela sua confrontao com o erro o que constitui um benefcio
quase igualmente grande
592
. O que Mill afirma que vedar a livre discusses de ideias
em nada beneficia a sociedade.
Mill ensina que a nica maneira pela qual um ser humano pode estar prximo de
saber tudo sobre um assunto ouvindo o que se pode dizer acerca disso por pessoas
que tm todo tipo de opinio, e estudando todos os ngulos de que pode ser olhado por
todo o tipo de mentalidade
593
. Stuart Mill considerava os dilogos platnicos:

Uma discusso negativa das grandes questes da filosofia e da vida, dirigida com
talento perfeito para o fim de convencer algum que tivesse meramente adoptado os
lugares-comuns da opinio dominante, que ele no percebia do assunto que ainda
no associara qualquer sentido definido s doutrinas que professava; de modo a que,
tornando-se ciente da sua prpria ignorncia, ele pudesse ser encaminhado para a
obteno de uma crena estvel, apoiada sobre uma compreenso clara tanto do
significado das doutrinas cmodas provas a seu favor
594
.

18.2.3 Luiz Fux e o Marco Terico de Stuart Mill

A constitucionalidade da Marcha da Maconha foi alvo da deliberao do
Supremo Tribunal Federal. A deciso foi favorvel Marcha, impondo condies (no
haver consumo, no haver crianas...). A deciso foi tomada na esteira da teoria da
felicidade. Segundo o voto do Ministro Luiz Fux:

O pensamento jurdico dos EUA partiu dos escritos de John Milton e da teoria
utilitarista de John Stuart Mill segundo a qual a coliso de opinies conflitantes
ampliaria as chances de atingimento da verdade e do esclarecimento pblico para
formular as justificativas da consagrao, na Primeira Emenda Constituio norte-
americana, da liberdade de expresso (free speech).





592
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 51.
593
Stuart Mill diz: A verdade de uma opinio constitui parte da sua utilidade. Se queremos saber se no
desejvel que se acredite numa proposio, ser possvel deixar de reflectir sobre se verdadeira ou no?
Na opinio das melhores pessoas, e no na das piores, nenhuma crena contrria verdade pode ser
realmente til: e ser que poderemos impedir tais pessoas de alegar enfaticamente esse aspecto em sua
defesa, quando so acusadas de ser culpadas de rejeitar uma doutrina que lhes dizem ser til, mas que
acreditam ser falsa? Os que esto do lado das opinies dominantes nunca deixam de tirar toda vantagem
possvel deste aspecto: no os vemos a eles a lidar com a questo da utilidade como se fosse
completamente distinta da questo da verdade; pelo contrrio: porque, acima de tudo, a sua doutrina
a verdade, que o conhecimento ou a crena dessa doutrina tido como to indispensvel. MILL, John
Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, pp. 59-60.
594
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edies 70, 2010, p. 89.


- 277 -

18.2.4 Luiz Fux e a Meno a Oliver Wendell Holmes

Depois de introduzir o pensamento de Stuart Mill, Fux recorda do voto de outro
utilitarista, o Juiz da Suprema Corte norte-americana, Oliver Wendell Holmes, que, ao
apreciar o caso Abrams v. United States (250 US 616), afirmou: o melhor teste de
veracidade o poder de uma ideia de obter aceitao na competio do mercado; no
caberia ao Estado, mas livre circulao (free trade) ou ao livre mercado de ideias
(marketplace of ideas) estabelecer qual ideia deveria prevalecer. Falar de livre
mercado, ainda que de ideias, faz lembrar de Adam Smith, outro utilitarista.
O Ministro destacou o importante papel da liberdade de expresso no
fortalecimento do potencial de contribuio individual ao bem-estar da sociedade e, em
especial, na realizao pessoal do indivduo.

18.2.5 A Felicidade como Telos

Apontando o raciocnio utilitarista do justice Brandeis, da Suprema Corte dos
EUA, ao votar no caso Whitney v. California, disse que a represso ao discurso no
traz estabilidade pblica, antes semeando o dio e a reao. O discurso proibido no
desencorajado, mas escondido, incentivando a conspirao. Logo, entre reprimir,
correndo o risco de suportar custos elevados no futuro, e permitir, incorrendo em custos
menores no presente e nenhum no futuro, o ideal seria permiti