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ORGANIZADORES

Jos Antonio Savaris


Mrcio Ricardo Staffen
Zenildo Bodnar




JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS: CONTRIBUTOS
PARA UMA RELEITURA



VOLUME II



COLABORADORES

Luiz Guilherme Marinoni
Jair Soares Jnior
Edmilso Michelon
Mrcio Ricardo Staffen
Janilson Bezerra de Siqueira
Maria Raquel Duarte
Jane Berwanger



2014
ISBN 978-85-7696-131-4
Reitor
Dr. Mrio Csar dos Santos

Vice-Reitora de Graduao
Cssia Ferri

Vice-Reitor de Ps-Graduao, Pesquisa, Extenso
e Cultura
Valdir Cechinel Filho

Vice-Reitor de Planejamento e Desenvolvimento
Institucional
Carlos Alberto Tomelin

Procurador Geral da Fundao UNIVALI
Vilson Sandrini Filho

Diretor Administrativo da Fundao UNIVALI
Renato Osvaldo Bretzke

Organizadores
Dr. Jos Antonio Savaris
MSc. Mrcio Ricardo Staffen
Dr. Zenildo Bodnar

Colaboradores
Luiz Guilherme Marinoni
Jair Soares Jnior
Edmilso Michelon
Mrcio Ricardo Staffen
Janilson Bezerra de Siqueira
Maria Raquel Duarte
Jane Berwanger





Diagramao/Reviso
Heloise Siqueira Garcia
Rafaela Borgo Koch

Capa
Alexandre Zarske de Mello


Comit Editorial E-books/PPCJ

Presidente
Dr. Alexandre Morais da Rosa

Diretor Executivo
Alexandre Zarske de Mello

Membros
Dr. Clovis Demarchi
MSc. Jos Everton da Silva
Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho
Dr. Srgio Ricardo Fernandes de Aquino

Crditos
Este e-book foi possvel por conta da
Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora
E-books/PPCJ composta pelos Professores
Doutores: Paulo Mrcio Cruz e Alexandre
Morais da Rosa e pelo Editor Executivo
Alexandre Zarske de Mello

Endereo
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Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427,
Telefone: (47) 3341-7880





SUMRIO

APRESENTAO ................................................................................................ VI

NO H IGUALDADE PERANTE O DIREITO SEM RESPEITO AOS PRECEDENTES ... 8
Luiz Guilherme Marinoni ................................................................................ 8

JUSTIA, IGUALDADE E DIREITO RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: O
SOBRESTAMENTO DOS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS .......... 32
Jair Soares Jnior .......................................................................................... 32

PRINCPIO DA INFORMALIDADE E SIMPLICIDADE NOS JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS: DA TEORIA PRTICA ..................................................................... 50
Edmilso Michelon ......................................................................................... 50

PROLEGMENOS PARA UM PROCESSO JUSTO EM SEDE DE JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS: EM DEFESA DE UM MODELO ........................................................... 71
CONSTITUCIONAL DE PROCESSO! .................................................................... 71
Mrcio Ricardo Staffen ................................................................................. 71

REFLEXES SOBRE A COMPOSIO E O TEMPO DE MANDATO DOS MEMBROS
DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS ....................................................................... 105
Janilson Bezerra de Siqueira ....................................................................... 105

CRTICA DA ABSOLUTIZAO DA COISA JULGADA NOS JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS PREVIDENCIRIOS .......................................................................... 121
Maria Raquel Duarte .................................................................................. 121

A PROVA NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS COMO ELEMENTO
FUNDAMENTAL NA BUSCA DA CIDADANIA PREVIDENCIRIA ......................... 163
Jane Lucia Wilhelm Berwanger ................................................................... 163

VI

APRESENTAO

A obra que temos a satisfao de tornar pblica objetiva debater o microssistema dos
Juizados Especiais Federais, no percurso histrico alm da primeira dcada de sua existncia,
trazendo ao limiar aspectos crticos acerca do acesso justia, do devido processo legal, dos
mecanismos de instruo e julgamento, para, ao final, discutir os expedientes de impugnao
dos julgados.
Alm do ponto central de convergncia, todos os artigos procuram estabelecer linhas
de efetiva contribuio ao Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais e Turmas
Recursais da Justia Federal - diagnsticos e prognsticos para os principais problemas no
processo de reviso das decises judiciais, levado cabo pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS) e Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI), com o incentivo do
Conselho Nacional de Justia.
Trata-se de obra coletiva, composta por artigos de professores e juristas
especializados nas diversas temticas propostas e vinculados a instituies de ensino ou a
entidades ligadas prestao jurisdicional no mbito dos Juizados Especiais Federais. Com
isso, pretende-se fazer uma anlise sistematizada e abrangente do pensamento doutrinrio
sobre o microssistema dos Juizados Especiais Federais.
O ebook est pautado na anlise doutrinria do tema, mediante tpicos, com base na
legislao nacional e nas decises judiciais pertinente ao contedo. Apesar de coletiva, a
obra tem como objetivo principal tecer um estudo organizado da matria na medida em que
est baseada em uma seleo prvia e criteriosa dos temas que sero abordados,
proporcionando, nestes termos, um mosaico amplo e coerente das principais questes
relativas aos Juizados Especiais Federais, vencida a primeira dcada de criao e
funcionamento.
Adjetivados com a alcunha da mais inovadora mudana da justia nas ltimas
dcadas, os Juizados Especiais foram concebidos para possibilitar de forma efetiva o acesso
justia, no somente ao Poder Judicirio, por meio de jurisdio simples, barata e clere,
condizente ao tratamento de causas de menor envergadura material ou pecuniria. H de se
VII

destacar que o modo pelo qual se opera o sistema dos Juizados Especiais, em termos gerais,
mostra uma (in)compatibilidade em relao aos princpios constitucionais-processuais que
ganha relevo quando analisado o cenrio de impugnao de julgados, objeto central do
Projeto CNJ Acadmico.
Por fim, no desejando furtar o leitor da atenta leitura aos textos, resta-nos agradecer
ao apoio de todos os co-autores, s equipes envolvidas no Projeto CNJ Acadmico
(UNISINOS-UNIVALI), e aos servidores da UNIVALI pela editorao e publicao.
Uma tima e produtiva leitura.

Prof. Dr. Jos Antonio Savaris

8
NO H IGUALDADE PERANTE O DIREITO SEM RESPEITO AOS
PRECEDENTES
1



Luiz Guilherme Marinoni
2


1. PRINCPIO DA IGUALDADE
No preciso lembrar que a igualdade elemento indissocivel do Estado Democr-
tico de Direito e, bem por isso, est fortemente grifado na Constituio Federal, iluminando
a compreenso, a aplicao e a construo do ordenamento jurdico.
Diz o artigo 5, caput, da Constituio Federal, que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza. Como sabido, o tratamento desigual apenas per-
mitido quando necessrio para a realizao da prpria igualdade, isto , quando existem
fatores que justificam e impem o tratamento desigual. Porm, so rechaadas possveis
discriminaes gratuitas, no fundadas em elementos ou critrios capazes de, lgica e subs-
tancialmente, impor um tratamento desigual.
Como bvio, tanto o Estado quanto os particulares esto submetidos ao princpio
da igualdade. O Executivo, o Legislativo e o Judicirio sofrem a mesma incidncia do princ-
pio. No obstante, se o administrador tem a sua atividade estritamente regulada pela igual-
dade e se o legislador certamente no pode editar leis que procedam desequiparaes in-
fundadas, o Judicirio, no sistema brasileiro, submete-se igualdade apenas no que diz res-
peito ao tratamento igualitrio das partes no interior do processo.
imprescindvel sublinhar, nesta altura do desenvolvimento da presente tese, que o
Judicirio de civil law no se submete ao princpio da igualdade no momento de decidir, vale
dizer, no instante de cumprir o seu dever, prestando a tutela jurisdicional. Jaz inocultvel
que esse poder deixa de observar o princpio da igualdade no momento mais importante da
sua atuao, exatamente quando tem que realizar o principal papel que lhe foi imposto. Ra-

1


Para maior aprofundamento no tema dos precedentes, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
2
Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Ps-Doutor pela Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar na
Columbia University. Advogado em Curitiba e em Braslia.
9
ciocnio contrrio, capaz de desculpar o Judicirio, apenas seria admitido como vlido caso
lhe coubesse decidir de forma desigual casos iguais.
2. IGUALDADE PERANTE A JURISDIO: IGUALDADE NO PROCESSO, IGUALDADE AO
PROCESSO E IGUALDADE DIANTE DAS DECISES JUDICIAIS
interessante perceber que a doutrina brasileira, quando preocupada com a incidn-
cia do princpio da igualdade no processo civil, trata de aspectos internos ao processo, espe-
cialmente daqueles que dizem respeito participao das partes. Analisa-se se a lei confere
tratamento igualitrio s partes, permitindo participao em igualdade de armas, assim
como se o juiz proporciona o mesmo tratamento aos litigantes
3
.
Tanto verdade que a isonomia costuma ser vinculada ao contraditrio, importando
se as partes tm adequada possibilidade de agir e de reagir de modo a influir sobre a forma-
o da convico judicial. Como salienta Mario Chiavario
4
, o contraditrio no implica uma
identidade absoluta entre os poderes reconhecidos s partes de um mesmo processo e nem,
necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e de obrigaes, pois o que conta que
as diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente, luz de critrios de
reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilbrio global em preju-
zo de uma das partes.
Tambm h igualdade ao processo, ou melhor, igualdade de acesso jurisdio e
igualdade de procedimentos e de tcnicas processuais. Trata-se, obviamente, de uma igual-
dade que pressupe tratamento particularizado queles que possuem dificuldades econmi-
cas de acesso justia
5
e aos que so titulares de direitos que exigem procedimentos e tc-
nicas processuais diferenciados.

3


Ver CAPPELLETTI, Mauro. Appunti in tema di contraddittorio. In: Studi in memoria di Salvatore Satta, v. 1. Padova: Ce-
dam, 1982. p. 211; CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona, v. 2. Milano: Giuffr, 1982. p. 140;
MARTINETTO, Giuseppe. Contraddittorio (principio del). In: Novissimo digesto italiano, v. 4. p. 459; TROCKER, Nicol.
Processo civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974. p. 467 e ss.
4


CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona, Milano: Giuffr, 1982, v. 2. p. 19.
5


A igualdade tambm exige a considerao de aspectos econmicos que podem obstaculizar a participao no processo.
Se a legitimao do exerccio da jurisdio depende da participao, e esta tem importante expresso no princpio do
contraditrio, no h como entender como legtimo ou democrtico o processo que prive algum de participar por ra-
zes de natureza econmica ou social. A legitimidade do processo se liga a uma possibilidade real, e no meramente
formal, de participao. Nessa linha, importam no apenas as garantias de assistncia judiciria gratuita isto , o forne-
cimento, por parte do Estado, de advogados gratuitos, a dispensa do pagamento de custas processuais e a oferta de pro-
duo de provas sem o pagamento de despesas , mas tambm as normas processuais que objetivam garantir a efetiva
participao da parte segundo as necessidades do direito substancial. Na verdade, o legislador e o juiz esto obrigados a
estabelecer as discriminaes necessrias para garantir e preservar a participao igualitria das partes, seja consideran-
do as dificuldades econmicas que obstaculizam a participao, seja atentando para as particularidades do direito mate-
rial e do caso litigioso. Ora, no legtimo o poder exercido em um processo em que as partes no podem efetivamente
participar ou em que apenas uma delas possui condies reais de influir sobre o convencimento do juiz. Um processo
10
Lembre-se que os procedimentos dos Juizados Especiais, destinados s pessoas me-
nos privilegiadas financeiramente, so considerados indispensveis em um ordenamento
democrtico. Do mesmo modo, a quebra do dogma do procedimento nico, imposta pela
pretensa neutralidade dos litgios, fez surgir a necessidade de estruturao de procedimen-
tos especiais e de tcnicas processuais capazes de ser utilizadas conforme as particularida-
des dos casos concretos. A tcnica antecipatria, por exemplo, alm de imprescindvel para
propiciar adequada proteo jurisdicional ao titular de direito material submetido a receio
de dano (art. 273, inc. I, Cdigo de Processo Civil), igualmente necessria para permitir a
distribuio isonmica do tempo do processo entre os litigantes (art. 273, inc. II e 6, Cdi-
go de Processo Civil)
6
.
Como est claro, no s h grande preocupao com a igualdade de tratamento dos
litigantes no processo, mas tambm com a igualdade de acesso justia e com a igualdade
aos procedimentos e s tcnicas processuais. Nessa dimenso, se possvel falar, para facili-
tar a comunicao, em igualdade no processo e em igualdade ao processo, mais apropria-
do pensar em igualdade diante da jurisdio, tendo-se como espcies a igualdade de trata-
mento no processo, a igualdade de acesso e a igualdade ao procedimento e tcnica pro-
cessual.

desse tipo certamente no um processo justo ou um processo democrtico. Da por que se diz que as partes no s
tm o direito de participar do processo, como tambm o direito de participar em paridade de armas. (MARINONI, Luiz
Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo, RT, 2010. v. 1, p. 419-420).
6


A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da isonomia, justifica a tutela anteci-
patria em caso de defesa de mrito indireta infundada que requer prova diferente da documental. Nesse caso, natural
transferir o nus do tempo do processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar atuando no processo
para ver a sua defesa acolhida e, consequentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda mais evidente a necessi-
dade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no curso do processo (art. 273, 6, do CPC).
Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o julgamento do mrito deve ser feito em uma nica oportunidade e,
portanto, sem qualquer forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do pedido poder se tornar madura para julga-
mento no curso do processo. Esse problema se torna ainda mais visvel quando se pensa na cumulao dos pedidos e,
especialmente, na circunstncia de que essa cumulao estimulada pelo princpio da economia processual. Ora, a im-
possibilidade de ciso do julgamento do mrito, ou seja, do julgamento antecipado de apenas um dos pedidos cumula-
dos, torna risvel qualquer economia que se pretenda por meio da cumulao. A tutela jurisdicional prestada de forma
tempestiva quando a tcnica processual e a administrao da justia no retiram do juiz a possibilidade de conced-la
logo aps os fatos terem sido esclarecidos. Portanto, se a tempestividade exige que a tutela jurisdicional seja concedida
quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o ru ainda procura provar um fato provavelmente infundado (hip-
tese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a imprescindibilidade de a tcnica processual viabilizar a pronta e
imediata tutela da parcela da demanda sobre a qual no mais existe controvrsia ftica. Evidenciando-se parcela da de-
manda no curso do processo que deve caminhar adiante para que provas possam esclarecer o restante da demanda, o
direito tutela jurisdicional tempestiva impe a fragmentao da tutela jurisdicional do mrito. No h aqui leso ao di-
reito de defesa. Na verdade, o ordenamento jurdico que impede a imediata tutela da parcela incontroversa da demanda
que viola o direito de ao, constituindo um ordenamento despreocupado com a efetividade da tutela dos direitos.
Quando se diz que a durao do processo no deve prejudicar o autor que tem razo, objetiva-se preservar o princpio da
isonomia. Nos casos em que parcela da demanda incontrovertida e em que o direito do autor est evidenciado e a de-
fesa de mrito indireta infundada, a ausncia de previso de tutela antecipatria obrigaria o Estado a faltar com o seu
compromisso de prestar a tutela jurisdicional de modo tempestivo. Tratar um direito evidente e um direito no evidente
de igual forma tratar da mesma maneira situaes desiguais. (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Te-
oria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo, RT, 2010. v. 1, p. 370-371)
11
V-se, a partir da, uma grave lacuna. Em que local est a igualdade diante das deci-
ses judiciais? Ora, o acesso justia e a participao adequada no processo s tem sentido
quando correlacionados com a deciso. Afinal, esta o objetivo daquele que busca o Poder
Judicirio e, apenas por isso, tem necessidade de participar do processo. Em outros termos,
a igualdade de acesso, a igualdade tcnica processual e a igualdade de tratamento no pro-
cesso so valores imprescindveis para a obteno de uma deciso racional e justa.
Vendo-se a deciso como fruto do sistema judicial e no como mera prestao atribu-
da a um juiz singularmente considerado , torna-se inevitvel constatar que a racionalida-
de da deciso est ancorada no sistema, e no apenas no discurso do juiz que a proferiu.
Assim, por exemplo, no h racionalidade na deciso ordinria que atribui lei federal inter-
pretao distinta da que lhe foi dada pelo rgo jurisdicional incumbido pela Constituio
Federal de uniformizar tal interpretao, zelando pela unidade do direito federal. A irracio-
nalidade ainda mais indisfarvel na deciso que se distancia de deciso anterior, proferida
pelo mesmo rgo jurisdicional em caso similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciao
de questo jurdica que o rgo prolator da deciso j definira.
De qualquer forma, antes de se adentrar na anlise do direito igualdade diante da
jurisdio, preciso frisar que no se deve confundir direito ao processo justo com direito
deciso racional e justa. O direito ao processo justo satisfeito com a realizao de direitos
fundamentais de natureza processual, como o direito efetividade da tutela jurisdicional e o
direito ao contraditrio. Mas a legitimao da jurisdio no depende apenas da observncia
desses direitos e nem pode ser alcanada somente pelo procedimento em contraditrio e
adequado ao direito material, sendo a imprescindvel pensar em uma legitimao pelo con-
tedo da deciso.
Nota-se que o procedimento pode ser legtimo luz dos direitos fundamentais pro-
cessuais e, ainda assim, produzir deciso descompromissada com a substncia das normas
constitucionais. O contraditrio legitima o procedimento como meio, porm, no se presta a
garantir o ajuste da deciso ao contedo dos direitos fundamentais. Afirma-se, diante disso,
que a legitimao da jurisdio depende da legitimidade da deciso
7
.

7


A ideia de processo justo no suficiente para legitimar a deciso. O respeito aos direitos fundamentais processuais
requisito para se ter deciso justa; porm, embora necessrio, trata-se de requisito insuficiente. A tese que faz supor que
a justia da deciso decorre de um processo justo redutiva, pois desconsidera o contedo da deciso, dando nfase
apenas ao procedimento. Nessa perspectiva, a deciso o simples resultado do procedimento, um ato jurisdicional des-
pido de contedo substancial. O que importa somente a qualidade e a substncia do procedimento. Como percebeu
Taruffo, tal perspectiva implica la rinuncia a valutare se una decisione o no giusta per il suo contenuto o per gli effetti
12
Nessa dimenso surge a questo do contramajoritarismo, ou melhor, da tenso entre
a deciso judicial que afirma o direito fundamental em face da norma editada pelos repre-
sentantes eleitos pela maioria. Diante do problema posto pela questo do contramajorita-
rismo e buscando explicar a legitimidade da deciso, surgem as teorias textualistas, proce-
dimentalistas e substancialistas. As primeiras propem uma interpretao textualista da
Constituio, atrelando a legitimidade da jurisdio ao literalismo das normas constitucio-
nais
8
. As teorias procedimentalistas buscam dar legitimidade jurisdio, destacando seu
papel de reforo do processo democrtico de elaborao da lei
9
, enquanto as substancialis-
tas do nfase ao contedo material dos preceitos constitucionais, advindo a legitimao da

che produce, e rimanda losservatore alla sola considerazione delle modalit con cui si svolto il processo che la portato a
quella decisione. (TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In: Sui Confini (scritti sulla giustizia civi-
le). Bologna: Il Mulino, 2002. p. 221). Sobre o tema, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral
do Processo. 4. ed. So Paulo, RT, 2010. v. 1.
8


O textualismo incapaz de dar legitimidade deciso jurisdicional, uma vez que as normas constitucionais, especialmen-
te as que afirmam direitos fundamentais, tm natureza aberta e indeterminada. Para concretizar os direitos fundamen-
tais viabilizando a sua proteo e realizao ftica e bem situar e controlar as normas infraconstitucionais, necess-
rio delinear os contedos dos direitos fundamentais, o que no pode ser feito por meio de uma interpretao textual da
Constituio. Essa dificuldade leva os textualistas recriao do prprio problema a ser enfrentado, pois, diante da ne-
cessidade do preenchimento do sentido vago das disposies constitucionais, eles so forados a definir critrios capazes
de selecionar qual o correto sentido literal do texto constitucional. Alguns dizem que o sentido atribudo pelos
membros da assembleia constituinte que elaborou a Constituio; outros, que o sentido que pareceria razovel aos
olhos da gerao constituinte; e outros, ainda, que o sentido que lhe d a gerao atual. Ou seja, os textualistas tm de
apelar para fora do texto constitucional para solucionar dvidas interpretativas. Porm, este precisamente o defeito
que eles apontam nas demais teorias constitucionais. Logo, essa uma teoria que reproduz a sua prpria crtica. Ver
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation. New Jersey: Princeton University Press, 1997. Para uma verso mais rica e
proveitosa do argumento textualista: AMAR, Akhil Reed. Intratextualism. Harvard Law Review, v. 112, p. 747-827, 1999.
9


As teorias procedimentalistas criticam a busca de um contedo substancial na tutela dos direitos fundamentais com base
no argumento de que inexistem valores fundamentais aceitos por todos os cidados de forma pacfica. Aqueles que se
encontram nessas correntes afirmam que, diante da natureza aberta das normas constitucionais, no se deve dar ao juiz
o poder de escolher os valores substanciais nelas contidos, pois isso poderia gerar a tirania dos tribunais. Portanto, a legi-
timidade da deciso, segundo essas teorias, jamais seria encontrada dando-se ao juiz o poder de determinar o contedo
substancial dos direitos fundamentais para se opor deciso da maioria da casa legislativa. Eis o que escreve John Hart
Ely, um dos mais importantes representantes do procedimentalismo norte-americano: Nossa sociedade no tomou a
deciso constitucional a favor de um sufrgio quase universal para mudar de atitude e aceitar, em decises populares, a
imposio, desde o alto, dos valores de juristas de primeira classe. Como Robert Dahls observou, aps quase vinte e cin-
co sculos, as nicas pessoas que parecem convencidas das vantagens de serem governadas por reis-filsofos so [] uns
poucos filsofos. (No original: Our society did not make the constitutional decision to move to near-universal suffrage
only to turn around and have superimposed on popular decisions the values of first-rate lawyers. As Robert Dahls has ob-
served, after nearly twenty-five centuries, almost the only people who seem to be convinced of the advantages of being
ruled by philosopher-kings are [] a few philosophers.) (ELY, John Hart. Democracy and distrust: A theory of Judicial Re-
view. Cambridge: Harvard University Press, 1980. p. 59-60). Embora parte das teorias procedimentalistas faa preponde-
rar a participao popular sobre os direitos fundamentais, a teoria de Habermas ao contrrio das outras teorias proce-
dimentalistas permite a infiltrao da deciso por paradigmas tico-morais, mostrando-se preocupada com a formao
de um consenso a respeito dos direitos fundamentais, em um espao pblico no qual deva se desenvolver o debate po-
pular. Segundo o filsofo alemo, a jurisdio constitucional deve buscar legitimidade, assegurando que o processo de
gnese da lei seja receptivo quilo que os cidados estabelecem como consenso no espao pblico. Para ele, os juzes
constitucionais devem agir de modo a garantir as condies do processo democrtico de legislao. A eles cabe exami-
nar os contedos de normas controvertidas, principalmente em conexo com os pressupostos comunicativos e condies
procedimentais do processo legislativo democrtico. (No original: Die Inhalte strittiger Normen vor allem im Zusamme-
nhang mit den Kommunikationsvoraussetzungen und Verfahrensbedingungen des demokratischen Gesetzgebungsprozess
berprfen.) (HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratis-
chen Rechtstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1994, p. 320). V. ainda HABERMAS, Jrgen. Between facts and
norms. Cambridge: Massachusetts Institute of Technology, 1988. Acerca da teoria da jurisdio constitucional de Haber-
mas, ver, no Brasil, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo: Belo Horizonte: Mandamentos,
1998; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 203-217.
13
jurisdio do fato de os juzes aplicarem as clusulas amplas da Constituio de acordo com
uma concepo atraente dos valores morais que lhes servem de base
10
.
No presente momento no importa analisar qual a teoria mais adequada ou como
possvel conferir legitimidade deciso que afirma um direito fundamental em face da von-
tade da maioria. O objetivo apenas demonstrar que a legitimao da jurisdio depende
do contedo da deciso e, portanto ao menos em face da teoria procedimentalista de Ha-
bermas e das teorias substancialistas , de um consenso acerca do significado do direito
fundamental nela afirmado. Assim, evidente que a jurisdio no encontra legitimao ao
oferecer decises diversas para casos iguais ou ao gerar deciso distinta da que foi formada
no tribunal competente para a definio do sentido e do significado das normas constitucio-
nais e dos direitos fundamentais. Na verdade, pouco mais do que absurdo pensar que o
Poder Judicirio, caracterizado por um dficit de legitimidade democrtica em relao ao
Legislativo, possa ter vrias concepes acerca de um mesmo direito fundamental, para em
um momento admitir e em outro negar a constitucionalidade do produto da Casa habitada
pelos representantes eleitos pela maioria.
Se h uma definio judicial de direito fundamental, ou mesmo acerca do significado
de uma lei federal, todos devem ser tratados igualmente perante elas. A menos, claro, que
se admita que a jurisdio possa e deva conviver com vrios significados de um mesmo direi-
to fundamental ou de uma mesma lei federal, o que eliminaria qualquer possibilidade de se
ter uma elaborao terica racionalmente capaz de explicar a legitimidade de uma deciso
que afirma direito fundamental e deixaria, sem qualquer razo de ser, as normas constituci-
onais que consagram as funes jurisdicionais de uniformizao da interpretao da lei fede-
ral e de atribuio de sentido Constituio, alm de, obviamente, violar a ideia imprescin-
dvel de igualdade perante a jurisdio.

10


Ronald Dworkin sintetiza a proposta substancialista na seguinte passagem: Nosso sistema constitucional repousa sobre
uma teoria moral particular, isto , que homens tm direitos morais [moral rights] contra o Estado. As clusulas difceis
da Carta de Direitos [] tm de ser entendidas como apelativas a conceitos morais []; por essa razo, uma corte que
est incumbida do nus de aplicar estas clusulas plenamente como direito tem de ser uma corte ativista, no sentido de
que precisa estar preparada para moldar e responder questes de moralidade poltica. (No original: Our constitutional
system rests on a particular moral theory, namely, that men have moral rights against the state. The difficulty clauses of
the Bill of Rights [] must be understood as appealing to moral concepts []; therefore a court that undertakes the bur-
den of applying these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that it must be prepared to frame and an-
swer questions of political morality) (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard Press, 1978. p.
147). V. tambm DWORKIN, Ronald. Integrity in law. In: Laws empire. Cambridge: Harvard Press, 1986; e, para a elabo-
rao mais recente desta tese, DWORKIN, Ronald. Freedoms law: The Moral Reading of the American Constitution. Ox-
ford: Oxford University Press, 1996. Uma defesa qualificada da teoria substancialista tambm encontrada em TRIBE,
Laurence. Constitutional choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985; TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On rea-
ding the Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1991.
14
3. IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE PERANTE A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI
3.1 A plurissignificao do texto legal
No haveria motivo para falar em igualdade diante das decises caso estas pudessem
se resolver na mera aplicao da lei. Bastaria a noo de igualdade perante esta. Portanto,
quando se pensa em igualdade diante das decises, remete-se ao problema da interpretao
judicial
11
.
Para ficar claro, est-se considerando a deciso em relao lei, embora, obviamen-
te, no se ignore a importncia dos fatos litigiosos para a construo da deciso judicial
12
.
Descartados os fatos e resumindo-se a questo aplicao da lei, preciso lembrar que h
tempo se aceita que a tarefa do intrprete no se resume explicitao do texto da norma,
devendo constituir uma continua reformulao e adequao do texto legal s novas situa-
es concretas
13
.
Com efeito, embora este item se proponha a demonstrar o impacto da tcnica das
clusulas gerais e do neoconstitucionalismo sobre a ideia de mera aplicao da lei, no h
como admitir nem mesmo em nvel terico a possibilidade de limitar a funo judicial a
essa simples aplicao. Na verdade, uma grande ingenuidade supor que o texto legal possa
ter somente um significado ou uma interpretao. Essa ingenuidade pode ser escusvel ape-
nas quando atrelada s angstias da tradio do civil law. Ora, por mais perfeita que a sua
construo lingustica possa parecer, a norma compreendida como texto legal tem, em
menor ou maior latitude, significado equvoco e indeterminado, e, assim, abre oportunidade
a uma ampla variedade de interpretaes o que, por si s, j fundamenta um sistema de
precedentes. Como diz Riccardo Guastini, o texto da lei admite uma pluralidade de interpre-
taes, ou seja, exprime potencialmente no apenas uma norma (ditada pelo intrprete) de

11


No livro Interpreting Precedents, advertem Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel que o direito manteria uma
uniformidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o caso. Anotam os juristas que a uniformidade do direito
um componente essencial para o tratamento igualitrio de casos substancialmente similares, isto , de casos que se
qualificam como similares a partir de uma determinada e estvel interpretao do direito. No original: This would be a
sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that
applied to different cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part
of equality of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable) inter-
pretation of the law. (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso Ruiz, Rationales for
precedent. Interpreting Precedents: A Comparative Study. London: Dartmouth, 1997. p. 481-482).
12


Ver TARUFFO, Michele. Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, 2001, p. 11 e ss. Tambm em TARUFO, Michele. Sui Confini, TARUFFO, Michele. Legalit e
giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, 2001, p. 195
e ss.
13


V. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Milano, 2004, p. 54; CHIARLONI, Sergio. Ruolo della giurisprudenza e attivit creative di nuovo diritto. Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, Milano, 2002/1, p. 1 s.
15
limites determinados, mas uma multiplicidade de normas alternativas, sempre de contedo
indeterminado
14
.
O problema da aplicao da lei no est propriamente no poder conferido ao juiz,
mas na prpria dico da norma legal. Embora o objetivo da limitao da deciso letra da
lei seja o de conter o arbtrio do juiz, no h dvida que a compreenso da lei, e, portanto, o
subjetivismo, varia medida que a letra da norma abre maior ou menor espao para o ma-
gistrado atuar na definio do significado normativo. Entende-se, em vista disso, que o sub-
jetivismo do juiz um dado; o que importa, diante da construo da deciso, o texto legal.
A lei interpretada e no meramente aplicada no apenas porque o juiz inevitavelmente
deve compreend-la, mas especialmente porque o seu significado precisa ser apreendido e
deduzido.

3.2 A tcnica legislativa das clusulas abertas
lugar comum, na doutrina jurdica, a ideia de que, atualmente, vive-se a poca da
decodificao. Os Cdigos, com sua pretenso de generalizao e uniformidade, cederam
lugar a leis especiais, destinadas a regular situaes especficas, titularizadas por grupos e
posies sociais determinados
15
.
No Direito Processual, o fenmeno tambm observado. Lembre-se que, no proces-
so civil de conotao liberal clssica, deveria bastar um nico procedimento para atender a
todas as posies sociais e a todo e qualquer direito. A doutrina processual do incio do scu-
lo passado via os procedimentos especiais como espcie de desvio do procedimento padro
de tutela dos direitos. Contudo, j faz algumas dcadas que os procedimentos especiais as-
sumiram a conotao de instrumentos elaborados para atender s variadas situaes jurdi-
cas carentes de tutela
16
.

14


La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e afferma che i giudici crea-
no diritto quando disattendono tale significato, offrendo interpretazione false. Sorprendente ingenuit. Disgraziatamen-
te non esiste affatto una cosa come il significato oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo almeno
potenzialmente e almeno diacronicamente equivoco: sicch risulta semplicemente impossibile distinguere tra
interpretazioni vere e interpretazioni false. Quale mai dovrebbe essere il criterio di verit delle tesi interpretative?
(GUASTINI, Riccardo. Se i giudici creino diritto. In: VIGNUDELLI, A. (Org.). Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mo-
bili della separazione dei poteri. Milano: Giuffr, 2009. p. 391).
15


V. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Milano: Giuffr, 1979; IRTI, Natalino. Codice Civile e Societ Politica. 7. ed.
Roma: Laterza, 2005.
16


Com isso, rompida a confuso entre instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao ao direito
material, afirmando-se a noo de instrumentalidade substancial.
16
O problema que, diante de uma variedade de procedimentos e de tcnicas proces-
suais, aumenta-se no s o poder do juiz, mas tambm a possibilidade de solues variadas
para as situaes litigiosas. claro que a situao substancial que pode ser tutelada median-
te procedimento que viabiliza execuo imediata da sentena, por exemplo, tratada de
forma diferenciada em relao a outra cujo procedimento de tutela submete a eficcia da
sentena ao duplo grau de jurisdio
17
.
Ademais, diante da percepo do inevitvel envelhecimento e esgotamento das dis-
posies legislativas, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaos capazes de dar ao
juiz o poder de adaptao da norma s novas realidades e valores. Surge, da, a noo de
clusulas gerais
18
, vista como tcnica legislativa que se contrape tcnica casustica. H
profunda modificao na maneira de o legislativo produzir direito. Ou melhor, ainda que o
legislativo continue a se valer de Cdigos, deixa-se de utilizar apenas a tcnica casustica,
admitindo-se, ao seu lado, as chamadas clusulas gerais, destinadas a permitir ao juiz consi-
derar circunstncias no normatizadas para dar soluo adequada aos casos concretos.
A tcnica casustica utilizada quando, para a estruturao da norma, se estabele-
cem, na medida do possvel, critrios para a qualificao dos fatos normados
19
. Norma de tal
espcie no exige maior esforo do juiz, permitindo aplicao por meio de subsuno. Ao
revs, as clusulas gerais so caracterizadas por vagueza ou impreciso de conceitos, tendo
o objetivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas situaes, ine-
xistentes e imprevisveis poca da elaborao da norma
20
.
Observa Judith Martins-Costa que as clusulas gerais no pretendem dar, previa-
mente, respostas a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so pro-

17


La pluralit di normative processuali e, quindi, di riti differenziati, gi di per s, favorisce la possibilit di soluzioni diversi-
ficate ed, in ultima istanza, aumenta il tasso di discrezionalit delle decisioni del giudice. Del resto, a suo tempo, gi
Giambattista Vico osservava: hodie leges ita minutae, ut innumera privilegia videantur. Laumento dei poteri del giudice
si coglie, poi, anche in riferimento alle scelte e agli adattamenti delle procedure e delle tecniche di risoluzione delle
controversie. A titolo di esempio, basti ricordare come nella giustizia civile il ricorso ai provvedimenti durgenza sia divenu-
to ormai molto frequente e le misure cautelari o quelle anticipatorie tendano a definire la controversia. Si profila, in altri
termini, una forma di supplenza della tutela cautelare e di quella anticipatoria, o comunque della cognizione sommaria,
rispetto alla cognizione piena ed esauriente. (PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, 2004, p. 44).
18


V. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, v. 15, 1998, p. 129 e ss.; GONDINHO, Andr Osorio. Codificao e clusulas gerais. Revista Trimes-
tral de Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 2, abr./jun. 2000, p. 3 e ss.; TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito
civil constitucional. Revista de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 65, 1993, p. 21 e ss.
19


MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, v. 15, 1998, p. 134.
20


V. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Milano, 2004. p. 46.
17
gressivamente construdas pela jurisprudncia. Adverte que, por nada regulamentarem de
modo complexo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar
o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs
de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determi-
nada ambincia social. Em razo destas caractersticas, esta tcnica permite capturar, em
uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero
formadas por via jurisprudencial, e no legal
21
.
Nota-se, desde logo, que a tcnica das clusulas gerais, peculiar aos cdigos da con-
temporaneidade, funda-se na premissa de que a lei pode ser apenas elemento que colabora
para a construo judicial do Direito. Portanto, tal tcnica no s faz ruir a ideia de comple-
tude dos compndios legislativos, definidos exclusivamente segundo a tcnica casustica,
como demonstra a insuficincia da lei, aplicada base de subsuno, para a soluo dos va-
riados casos litigiosos concretos. Com isso, inquestionavelmente, confere maior subjetivida-
de ao juiz, dando-lhe poder para construir a deciso com base em elementos que no esto
presentes no tecido normativo.
A passagem da tcnica casustica, na qual a aplicao da norma se d por subsuno,
para a tcnica das clusulas gerais, em face da qual se exige um raciocnio judicial muito
mais complexo e sofisticado, faz ver a necessidade de insistir na igualdade perante as deci-
ses judiciais. De fato, quando se tem conscincia terica de que a deciso nem sempre
resultado de critrios previamente normatizados, mas pode constituir regra, fundada em
elementos que no esto presentes na legislao, destinada a regular um caso concreto, no
h como deixar de perceber que as expectativas que recaam na lei transferem-se para a
deciso judicial. A segurana jurdica passa a estar estritamente vinculada deciso; esta
responsvel pela previsibilidade em relao ao direito e, portanto, tem que contar com es-
tabilidade.
Acontece que, diante desse deslocamento de eixo, torna-se tambm necessrio re-
pensar o significado externo de deciso. No basta mais afirmar que esta no pode ser vista
como mera aplicao da lei: trata-se de algo, bvio e indiscutvel. imprescindvel conferir
deciso do juiz contemporneo outro valor, que lhe assegure respeito e previsibilidade.

21


MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, v. 15, 1998, p. 134.
18
Ora, se o juiz se vale da clusula geral para chegar regra adequada regulao do
caso concreto, a clusula geral norma legislativa incompleta e a deciso a verdadeira
norma jurdica do caso concreto. Dessa forma, como intuitivo, afigura-se previsvel a possi-
bilidade de os juzes criarem diversas normas jurdicas para a regulao de casos substanci-
almente idnticos. Acontece que, obviamente, a funo das clusulas gerais no a de per-
mitir uma inflao de normas jurdicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de
normas jurdicas de carter geral.
E isso detectado pela melhor doutrina civilista dos nossos dias. Judith Martins-
Costa
22
escreve que o o alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela reiterao
dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se especificar no
s o sentido da clusula geral, mas a exata dimenso da sua normatividade. Nesta perspecti-
va, o juiz , efetivamente, a boca da lei no porque reproduza, como um ventrloquo, a fala
do legislador, como gostaria a Escola da Exegese, mas porque atribuiu a sua voz dico
legislativa tornando-a, enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e varivel alcance.
Como se v, a notvel civilista chega at mesmo a utilizar termo prprio teoria dos
precedentes (ratio decidendi), comumente utilizado no common law para identificar o real
significado de um precedente e o modo e a extenso em que ele vincula as decises judiciais
subsequentes.
Tudo isso quer dizer que, embora o juiz possa criar a norma jurdica, preciso impedir
que haja uma multiplicidade de normas jurdicas para casos iguais, gerando insegurana e
desigualdade. Aplica-se a, literalmente, a mxima do common law, no sentido de que casos
iguais devem ser tratados da mesma forma (treat like cases alike).
No obstante, considerando-se que a tcnica das clusulas gerais difundiu-se a partir
dos anos 40 do sculo XX, no mnimo curioso constatar que os pases do civil law e, no
que aqui realmente importa, o Brasil no tenham efetivamente se dado conta do proble-
ma. Na verdade, o sistema que prev clusulas gerais e deixa de instituir mecanismo vocaci-
onado fixao de normas jurdicas com carter geral, comporta-se de forma irresponsvel
e em desacordo com a Constituio, em especial com as normas que garantem a segurana
e a igualdade. Ao assim proceder, o sistema apresenta o remdio, mas esquece dos perver-
sos efeitos colaterais que ele proporciona.

22


MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, v. 15, 1998, p. 139.
19
A concepo de Judicirio apagado pelo Legislativo e a ideia de juiz como mero exe-
cutor da lei obviamente esto distantes. Isto no significa, no entanto, que a admisso da
insuficincia da lei e a atribuio de poder ao juiz para ditar a norma capaz de regular o caso
concreto tenham gerado um sistema em que o magistrado livre para criar o direito. A am-
pliao da latitude do poder judicial com base nas clusulas gerais no apenas exige um sis-
tema de precedentes, como ainda reclama um aprofundamento de critrios capazes de ga-
rantir o controle das decises judiciais.
Para encarar com profundidade a discusso, cabe a anlise do que se v no Direito
Processual contemporneo. Tambm o Direito Processual Civil foi repentinamente marcado
por um paulatino e progressivo aumento dos poderes do juiz. Deixou-se de lado a rigidez das
regras e a suposio de que a segurana e a igualdade apenas poderiam ser garantidas caso
o juiz no tivesse espao para fugir da letra da lei e da tipicidade das formas processuais.
Foram institudas no Cdigo de Processo Civil normas com conceitos vagos e outras que ex-
pressamente atribuem ao juiz o poder-dever de adotar a tcnica processual necessria
adequada tutela do direito material no caso concreto.
A alterao do Direito Processual Civil e da funo judicial no aspecto procedimental
tm relao com a necessidade de se dar ao juiz poder e mobilidade que lhe permitam tute-
lar de forma efetiva as novas situaes de direito substancial. No foi por outra razo que
foram abandonadas as vetustas garantias de segurana e de liberdade proporcionadas pelas
formas do processo civil clssico. Nesse sentido, interessante a lembrana de Vittori
Denti acerca de clebre conferncia de Chiovenda
23
, pronunciada no alvorecer do sculo XX,
em que o cultor do direito processual italiano no apenas frisou a necessidade das formas
para evitar a possibilidade de arbtrio do juiz, como ainda sublinhou a estreita ligao entre
a liberdade individual e rigor das formas processuais
24
.
Vigorou no processo civil, particularmente poca do processo civil clssico, o cha-
mado princpio da tipicidade das formas executivas, cujo significado era impedir a utilizao
de meios executivos no expressamente previstos na lei. O princpio objetivava garantir a
liberdade dos litigantes diante da jurisdio. Medindo-se o poder de atuao do juiz pela lei,
eram garantidas as formas mediante as quais a atividade jurisdicional poderia ser exercida.

23


CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale del diritto. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr,
1901 (Reed. 1993).
24


DENTI, Vittorio. Il processo di cognizione nella storia delle riforme. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Mila-
no, 1993. p. 808.
20
Dava-se ao litigante a garantia de que, no caso de sua eventual condenao, a jurisdio no
poderia ultrapassar os limites dos meios executivos expressamente tipificados na lei.
Porm, com o passar do tempo, tornou-se necessrio munir os litigantes e o juiz de
uma maior latitude de poder, seja para permitir que os jurisdicionados pudessem utilizar o
processo de acordo com as novas situaes de direito material e com as realidades concre-
tas, seja para dar ao juiz a efetiva possibilidade de tutel-las.
Essa necessidade levou o legislador no s a criar uma srie de institutos dependen-
tes do preenchimento de conceitos indeterminados como a tutela antecipatria fundada
em abuso de direito de defesa (art. 273, inc. II, Cdigo de Processo Civil) , admitindo o
seu uso na generalidade dos casos, mas tambm a fixar o que denomino normas processuais
abertas (art. 461, Cdigo de Processo Civil).
Tais regras decorrem da aceitao da ideia de que a lei no pode atrelar as tcnicas
processuais a cada uma das necessidades do direito material ou desenhar tantos procedi-
mentos especiais quantos forem supostos como necessrios tutela jurisdicional dos direi-
tos. A lei processual no pode antever as verdadeiras necessidades de direito material, uma
vez que estas no apenas se modificam rapidamente, como assumem contornos variados
conforme os casos concretos. Diante disso, chegou-se naturalmente necessidade de uma
norma processual destinada a dar aos jurisdicionados e ao juiz o poder de identificar, ainda
que dentro da sua moldura, os instrumentos processuais adequados tutela dos direitos.
Contudo, tais normas no somente conferem maior poder para a utilizao dos ins-
trumentos processuais, como tambm outorgam ao juiz o dever de demonstrar a idoneidade
do seu uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser exercido de maneira legtima.
Se antigamente o controle do poder jurisdicional era feito segundo o princpio da tipicidade,
ou da definio dos instrumentos que podiam ser utilizados, hoje, esse controle mais com-
plexo e sofisticado.
Assim, por exemplo, a legitimidade do uso dos instrumentos processuais do artigo
461 do Cdigo de Processo Civil, que oferece s partes e ao juiz um leque de instrumentos
processuais destinados a viabilizar a denominada tutela especfica, depende da identifica-
o da espcie de tutela especfica (tutela inibitria etc.) objeto do caso concreto, da consi-
derao do direito de defesa e da regra da necessidade no esquecendo, obviamente, da
racionalidade da argumentao expressa na fundamentao da deciso.
21
Tal artigo afirma que o juiz poder impor multa diria ao ru para constrang-lo ao
cumprimento de ordem de fazer ou de no fazer, na concesso da tutela antecipatria ou na
sentena concessiva da tutela final (art. 461, 3 e 4), ou, ainda, determinar, para dar efe-
tividade a qualquer uma dessas decises, as medidas necessrias, que so exemplificadas,
pelo 5, com a multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento
de obras e o impedimento de atividade nociva. Ou seja, o legislador deu ao juiz o poder de
impor o meio executivo adequado (art. 461, 4 e 5), adotar a sentena idnea e conce-
der a tutela antecipatria (art. 461, 3), fazendo referncia apenas s tcnicas processuais
que podem ser utilizadas, mas no precisando em que situaes de direito material, e muito
menos em que casos concretos, elas devem ser aplicadas.
Perceba-se que, para a adequada aplicao dessa norma, o juiz obrigado a identifi-
car e precisar as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto. De mo-
do que no h como o juiz ordenar um fazer ou um no fazer sob pena de multa, determinar
a busca e apreenso ou conceder a tutela antecipatria (sempre como exemplo) sem anteri-
ormente compreender a razo pela qual est atuando, ou melhor, sem antes identificar a
espcie de tutela especfica solicitada (inibitria, de remoo de ilcito, ressarcitria etc.) e
os seus pressupostos (ameaa de ilcito, prtica de ato contrrio ao direito, dano etc.)
25
.
Contudo, quando se busca a tcnica processual idnea a efetivamente tutelar o direi-
to e, assim, o adequado preenchimento judicial da norma processual aberta, evidentemente,
no possvel esquecer-se da esfera jurdica do ru. Se possvel escolher a tcnica proces-
sual capaz de dar proteo ao direito, no h como admitir que tal escolha possa prejudicar
o demandado. Isso quer dizer que a utilizao da tcnica processual, diante da norma pro-
cessual aberta, tem a sua legitimidade condicionada no apenas identificao da tutela do
direito material, mas tambm a um prvio controle que considera tanto o direito do autor
quanto o direito do ru.

25


Os procedimentos e as tcnicas processuais somente adquirem substncia quando relacionados ao direito material e s
situaes concretas, e, por isso, podem correr o risco de serem vistos como neutros em relao ao direito substancial e
realidade social quando pensados como procedimentos ou tcnicas voltados, e.g., imposio de um fazer ou busca e
apreenso. Ora, no preciso muito esforo para evidenciar que impor um fazer, ou determinar a busca e apreenso,
no tem qualquer significado no plano do direito material ou concreto. por isso que se insiste em falar em tutela inibi-
tria, ressarcitria, do adimplemento na forma especfica etc. Note-se que tutela significa o resultado jurdico-
substancial do processo, representando o impacto do processo no plano do direito material. Quando se teoriza o tema
das tutelas, tem-se em mira exatamente a imprescindibilidade da identificao das situaes de direito material para a
compreenso crtica da lei processual e para o delineamento das tcnicas processuais capazes de outorgar efetividade
prestao jurisdicional e, assim, coloc-la em uma dimenso realmente apta a concretizar o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva.
22
Esse controle feito a partir de sub-regras da regra da proporcionalidade, isto , das
regras do meio idneo e da menor restrio possvel. A providncia jurisdicional deve ser
idnea tutela do direito e, ao mesmo, a que traz a menor restrio possvel esfera jurdi-
ca do ru. claro que, antes de tudo, a providncia deve ser idnea tutela do direito. O juiz
somente deve se preocupar com a menor restrio possvel aps ter identificado o meio
idneo tutela do direito.
Entretanto, a necessidade de raciocinar com base na considerao da tutela no plano
do direito material e da regra da necessidade no teria significado sem a devida justificativa,
ou seja, sem a motivao capaz de expressar adequadamente o raciocnio judicial. A justifi-
cativa permite controle crtico sobre o poder do juiz
26
, sendo que o equvoco da justificativa
evidencia a ilegitimidade do uso da tcnica processual.
A ampliao do poder de execuo do juiz, ocorrida para dar maior efetividade tute-
la dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da sua atividade
seja feita pela compreenso do significado das tutelas no plano do direito material, das re-
gras do meio idneo e da menor restrio e mediante o seu indispensvel complemento, a
justificao judicial. Pelo fato de o juiz ter poder para a determinao da melhor maneira de
efetivao da tutela, exige-se dele, por consequncia, a adequada justificao das suas esco-
lhas
27
. Nesse sentido, pode-se dizer que a justificativa a outra face do incremento do poder
do juiz.

3.3 A legalidade substancial
Deixando de lado a questo das clusulas gerais, outro aspecto, com profundas impli-
caes sobre a tradio do civil law, deve ser considerado. Embora as clusulas gerais tam-
bm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos direitos fundamentais nos cdigos e leis,
o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao jurdica mais extenso.

26


V. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 194-195; Funzione della prova: la
funzione dimostrativa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, 1997, p. 553-554; La motivazione della
sentenza. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, Gnesis, ano VIII, n. 30, out./dez. 2003, p. 674 e ss.; Il controllo di
razionalit della decisione fra logica, retorica e dialettica. Disponvel em: <www.studiocelentano.
it/lenuovevocideldiritto>. Acesso em: 15 nov. 2009. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz. Confern-
cia na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, 2002. p. 17.
27


A regra da necessidade, embora faa parte do raciocnio decisrio, pois viabiliza a deciso, obviamente, no pode ser
ignorada quando da justificativa. At porque tal regra no serve apenas para facilitar a deciso, mas, muito mais, para
que se possa justific-la de modo racional, permitindo-se o seu controle pelas partes.
23
No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais do
unidade e harmonia ao sistema e, por isso, obrigam o intrprete a colocar o texto da lei na
sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais so vinculantes da interpre-
tao das leis
28
.
Embora a interpretao da lei sempre deva considerar o texto constitucional, nem
sempre, como bvio, o intrprete est diante de um caso difcil, que lhe exige a individuali-
zao da interpretao que esteja de acordo com a Constituio. Porm, quando isso ocorre,
a margem de discricionariedade compreendida como latitude de poder para o juiz definir
a interpretao da norma incontestavelmente mais ampla do que aquela que lhe confe-
rida por uma regra que deve ser aplicada mediante subsuno.
A necessidade de compreenso da lei segundo a Constituio aumenta o risco de sub-
jetividade das decises judiciais, o que acaba vinculando a legitimidade da prestao jurisdi-
cional sua precisa justificao. Dessa forma, se, como escreve Wrblewski
29
, justificar uma
deciso judicial consiste em dar-lhe as razes apropriadas, o problema da legitimidade da
deciso judicial encontra-se na definio daquilo que assegura a sua aceitabilidade racio-
nal
30
.
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isto no suficiente como argumen-
to em favor da deciso. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em
dados dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial exige que a ar-
gumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos
31
. Melhor dizen-

28


Segundo certas doutrinas, as Constituies no so mais que um manifesto poltico cuja concretizao constitui tarefa
exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas constitucionais carentes de qualquer efeito imediato
, mas apenas as normas que so afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalizao
precisamente a difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, ou seja, da idia de que toda norma constitucional
independentemente de sua estrutura ou de seu contedo normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e sus-
cetvel de produzir efeitos jurdicos (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso
italiano. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 53).
29


WRBLEWSKI, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, Berlin: Dunker & Humblot, 1974.
v. 5, p. 1, p. 39.
30


V. MICHELMAN, Frank. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world. Nomos XXVIII: Justification. New
York: New York University Press, 1986. v. 71, p. 71-99.
31


A respeito da argumentao jurdica, alm das abordagens precursoras de Cham Perelman (PERELMAN, Cham;
OLBRECHT-TYTECA, Lucie. Trattato dellargomentazione. Torino: Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (VIEHWEG, Theodor.
Tpica e jurisprudncia. Braslia: UnB, 1979), Edward H. Levi (LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chiga-
co: University of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (TOULMIN, Stephen. The uses of argument. Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1958), so fundamentais as teorias de Neil MacCormick (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning
and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978), Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.), Robert
Alexy (ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio (AARNIO, Aulis. Lo racional
como razonable: Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991), Aleksander Peczenik (PECZENIK, Aleksander. On
law and reason. Dordrecht: Kluwer, 1989), Klaus Gnther (GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na mo-
ral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004), Jrgen Habermas (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, 1997),
24
do, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples deduo lgica da
norma geral para o caso particular isto , sempre que pe em questo a premissa da sub-
suno , envolve um discurso que vai alm daquilo que tradicionalmente se concebe como
jurdico que extravasa o domnio restrito das fontes do direito , o qual se pode chamar
de discurso prtico ou moral.
Tal situao propcia para a diversidade de decises. Nessas hipteses, tambm no
h como admitir a existncia de uma pauta racional capaz de fazer com que todos os juzes
cheguem a uma mesma deciso, ainda que estejam diante de casos substancialmente iguais.
De modo que, tambm quando se d aos juzes poder para definir casos que apenas podem
ser resolvidos mediante delicada interpretao da norma luz da Constituio, h impres-
cindvel necessidade de se estabelecer uma norma jurdica ou um precedente com alcance
geral.

3.4 O controle incidental da constitucionalidade das leis
Mas a fora do neoconstitucionalismo, em especial no sistema brasileiro, ainda
maior. Ora, quando se d ao Judicirio o poder de controlar a constitucionalidade da lei,
evidente que a funo judicial ultrapassa em muito o limite que fora desejado pelo Estado
legislativo. No Brasil, o juiz de primeiro grau de jurisdio e os tribunais ordinrios tm poder
para deixar de aplicar norma que considerem inconstitucional, assim como para adotar as
tcnicas de controle da constitucionalidade denominadas interpretao conforme Consti-
tuio e declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. O Judicirio, nesses casos,
contrape-se produo do Legislativo, exercendo atividade inquestionavelmente criadora.
O poder jurisdicional de afirmao da inconstitucionalidade da lei, necessria para a
constitucionalizao da ordem jurdica, coloca o juiz na posio de agente capaz de negar o
produto elaborado pelos representantes da maioria. Como adverte Alexander Bickel, ao de-
linear a formulao clssica do problema da jurisdio no constitucionalismo estadunidense,
a dificuldade fundamental que o controle judicial de constitucionalidade uma fora con-
tramajoritria no sistema.
Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo, ou a ao de um repre-
sentante do executivo eleito, ela frustra a vontade dos representantes do povo real do aqui e

Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel
Atienza (ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. (Trad. Maria Cristina Guimares Cu-
pertino. So Paulo: Landy, 2006).
25
agora; ela exercita controle, no em nome da maioria prevalecente, mas contra ela. Isso, sem
implicaes msticas, o que realmente acontece. [] a razo pela qual possvel a acusa-
o de que o controle judicial de constitucionalidade no democrtico.
32

Entretanto, embora o controle da constitucionalidade possa ser visto como fora con-
tramajoritria, a sua legitimidade advm da circunstncia de que os direitos fundamentais
esto excludos da disposio do Legislativo, tendo o Judicirio o dever de proteg-los, con-
cretiz-los e afirm-los para a prpria constitucionalizao do ordenamento jurdico.
Na realidade, como os direitos fundamentais so afirmados por um Poder com dficit
de legitimidade popular, eles devem expressar o consenso popular. Porm, o consenso po-
pular formado por diversas concepes, as quais so naturalmente conflitivas e antagni-
cas
33
. Alexy distingue uma concepo moral individual ou particular diante de uma concep-
o moral pblica, afirmando que esta ltima envolve uma representao comum sobre as
condies justas de cooperao social em um mundo caracterizado pelo pluralismo. Para
tanto, fundando-se em Rawls
34
, conclui que o contedo dos direitos fundamentais est no
que os cidados racionais com concepes pessoais distintas consideram condies de coo-
perao social justas to importantes (consenso) que no podem ser deixadas nas mos do
legislador
35
.
Ao afirmar a inadequao da lei a um direito fundamental, o juiz deve argumentar
que a lei interfere sobre o bem que foi excludo da sua esfera de disposio
36
. No se trata
simplesmente de opor o direito fundamental lei, mas sim de demonstrar, mediante ade-
quada argumentao, que a lei se choca com o direito fundamental. Portanto, a afirmao
do direito fundamental diante da lei deve significar oposio entre uma argumentao juris-
dicional em prol da sociedade e a deciso tomada pelo Legislativo. Trata-se, como diz

32


The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system. [] When the Supreme Court de-
clares unconstitutional a legislative act or the action of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the
actual people of the here and now; it exercises control, not in behalf of the prevailing majority, but against it. That,
without mystic overtones, is what actually happens. [] it is the reason the charge can be made that judicial review is un-
democratic. (BICKEL, Alexander. The least dangerous branch. New Haven: Yale University Press, 1986. p. 16-17)
33


ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 39.
34


Segundo Rawls, as concepes individuais racionais, ainda que opostas, podem permitir um consenso. Para explicar a sua
ideia, diz Rawls que deve haver um consenso sobreposto (overlapping consensus), o qual seria a nica forma de alcanar
uma concepo pblica de justia em uma sociedade pluralista (RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard
University Press, 1971. p. 132 e ss.).
35


ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 40.
36


ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
26
Alexy
37
, de uma representao argumentativa a cargo da jurisdio em face de uma represen-
tao poltica concretizada na lei.
Mas a compreenso da existncia dessas duas formas de representao no resolve o
problema. Se a jurisdio detm a representao argumentativa em benefcio da sociedade
e em defesa dos direitos fundamentais, mas a representao poltica est consubstanciada
na lei, necessrio que a representao argumentativa supere a representao poltica
38
.
Nessa perspectiva, a democracia no se resume apenas a um processo de deciso
marcado pela existncia de eleies peridicas e pela regra da maioria. Um conceito ade-
quado de democracia deve envolver no somente deciso, mas tambm discusso
39
. A inclu-
so da discusso no conceito de democracia a torna deliberativa
40
. Trata-se de uma tentativa
de institucionalizar o discurso tanto quanto possvel como instrumento para a produo de
decises pblicas
41
. Essa dimenso discursiva da democracia exercida pela representao
argumentativa, e nela que se situam as bases da convivncia poltica legtima. O controle
judicial de constitucionalidade da lei se justifica quando os juzes demonstram publicamente
que seus julgamentos esto amparados em argumentos que so reconhecidos como bons,
ou, ao menos, como plausveis, por todas aquelas pessoas racionais que aceitam a Constitui-
o.
De modo que o controle da constitucionalidade da lei d ao juiz o poder-dever de ar-
gumentar e convencer a sociedade quando surge a divergncia sobre se uma deciso do
legislador se choca com um direito fundamental. Nota-se, porm, que, se o Judicirio tem o
poder de afirmar o significado dos direitos fundamentais para controlar e corrigir as leis, a
deciso judicial que os afirma, por ter uma importncia que transcende a toda a legislao
infraconstitucional e a necessidade de identificar um discurso racional, no pode deixar de
ter alcance geral obrigatrio.

37


ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 40; ERMAN, Walter. Lcken im materialrechtlichen und prozessualen Schutz von
Rechten. Juristenzeitung, Tbingen: Mohr Siebeck, 1960, p. 297; CLASSEN, Claus Dieter. Gesetzesvorbehalt und Dritte
Gewalt. Juristenzeitung. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. p. 693.
38


V. SPECTOR, Horacio. Judicial review, rights and democracy. Law and Philosophy, n. 22, 2003, p. 334.
39


ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law, Oxford,
Oxford Journals, v. 3, n. 4, 2005, p. 579.
40


ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law, Oxford,
Oxford Journals, v. 3, n. 4, 2005, p. 579.
41


ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law, Oxford,
Oxford Journals, v. 3, n. 4, 2005, p. 579.
27
Percebe-se que o problema da necessidade de se atribuir alcance geral obrigatrio s
decises que realizam o controle de constitucionalidade apenas existe nos sistemas de con-
trole difuso da constitucionalidade, como no Brasil. No h como admitir que um juiz de
primeiro grau de jurisdio, ou mesmo qualquer tribunal, possa decidir mediante uma con-
cepo de direito fundamental destoante da que lhe tenha sido atribuda pelo Supremo Tri-
bunal Federal, ainda que em sede de controle difuso da constitucionalidade.
No h necessidade de pensar em coisa julgada erga omnes, prpria s aes em que
o controle de constitucionalidade concentrado, ou em smula vinculante. As decises to-
madas pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso v.g., recurso extraordi-
nrio , no podem deixar de ter eficcia vinculante. O Judicirio no pode legitimamente
conviver com concepes diversas e antagnicas acerca de um direito fundamental, mxime
quando o seu significado j foi definido pelo Supremo. Imaginar que as decises tomadas
por esse tribunal, apenas por serem produzidas em controle difuso, no obrigam os demais
juzes, desconsiderar a fragilidade do coeficiente de legitimidade democrtica do Judicirio
e esquecer-se da importncia do discurso visto como elemento componente do conceito
de democracia como via de legitimao do controle da constitucionalidade.
De qualquer forma, est claro que as concepes de direito e de jurisdio foram
transformadas, sobretudo, em virtude do impacto da tcnica das clusulas gerais e do neo-
constitucionalismo. Isto mais do que suficiente para impor urgente elaborao dogmtica
capaz de garantir a igualdade perante as decises judiciais.

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32
JUSTIA, IGUALDADE E DIREITO RAZOVEL DURAO DO PROCESSO:
O SOBRESTAMENTO DOS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS


Jair Soares Jnior
1


INTRODUO
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou inafastabilidade do acesso
justia (art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988 CF/88) constitui-se em um dos
pilares sobre o qual se sustenta o devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88).
A doutrina processual, contudo, j superou amplamente a noo de devido processo
legal sob o prisma exclusivamente formal, passando a adotar conceitos axiolgicos para se
chegar ao que se convencionou chamar de devido processo legal substancial, mirando o de-
senvolvimento do processo justo.
Portanto, para a adequada observncia do devido processo legal, insuficiente ser
apenas garantir um processo ordenado
2
, uma vez que essa garantia de nada valer se no
for assegurada a igualdade material e a paridade de armas
3
, como pressupostos para a justa
prestao da tutela jurisdicional.
O devido processo legal substancial (substantive due process), ao contrrio da noo
de devido processo legal formal (procedural due process), busca a superao do ideal de juiz
neutro, imparcial, equidistante e indiferente ao drama humano presente em cada demanda
judicial.
A noo hodierna de processo justo caminha, portanto, ao encontro de critrios que
prestigiem a equidade e a efetividade do direito material pretendido no processo.

1
Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria, em Braslia DF. Membro da Cmara de Coordenao de Direitos Hu-
manos e Tutela Coletiva da Defensoria Pblica da Unio. Professor na Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio
(ESDPU). Especialista em Direito das Relaes Sociais, pela UCDB/MS e em Direito Militar, pela Universidade Castelo
Branco/RJ. Mestrando em Cincia Jurdica pela Univali/SC: <http://lattes.cnpq.br/4725217702418969>.
2


DRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributrio e due process of law. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986. p. 12-14.
3


A expresso paridade de armas (parit delle armi tra le parti) foi utilizada pela primeira vez pelo jurista italiano Giuseppe
Tarzia, in: Comunicazioni e intervenienti, p. 361.
33
Por outro lado, no se pode desprezar os efeitos prejudiciais do decurso do tempo
sobre o direito material que se busca tutelar por meio do processo.
No foi por outra razo que o direito razovel durao do processo administrativo e
judicial foi elevado ao patamar de direito fundamental, clusula ptrea constitucional e con-
dio de legitimidade para o exerccio do monoplio da tutela jurisdicional por parte do Es-
tado (art. 5, LXXVIII, CF/88).
Com efeito, no haver adequada (justa) prestao da tutela jurisdicional quando o
tempo transcorrido at a sua efetivao anular os efeitos prticos da sentena.
Nesse sentido a esclarecedora advertncia de Teori Albino Zavaschi
4
:
[...] o Estado, monopolizador do poder jurisdicional, deve impulsionar sua atividade com me-
canismos processuais adequados a impedir tanto quanto possvel a ocorrncia de vitrias
de Pirro. Em outras palavras: o dever imposto ao indivduo de submeter-se obrigatoriamente
jurisdio estatal no pode representar um castigo. Pelo contrrio: deve ter como contra-
partida necessria o dever do Estado de garantir a utilidade da sentena, a aptido dela de
garantir, em caso de vitria, a efetiva e prtica concretizao da tutela.
Certo que a busca por um processo eficaz j resultou em algumas reformas legisla-
tivas que introduziram inovaes processuais que contriburam largamente para desconstru-
ir a noo de processo civil como algo caro, demorado e, muitas vezes, pouco eficaz.
Talvez a antecipao dos efeitos da tutela (art. 273 do Cdigo de Processo Civil CPC,
com redao dada pela Lei 8.952/94) seja o maior exemplo de reforma processual legislativa
bem sucedida, conciliando a efetividade da tutela jurisdicional com o resguardo ao contradi-
trio no processo civil, minimizando, assim, os efeitos colaterais que o tempo poder fazer
incidir sobre uma pretenso que levada apreciao do Poder Judicirio.
O equilbrio entre a celeridade, respeito ao contraditrio e efetividade a meta a ser
buscada pelo direito processual contemporneo, razo pela qual, no abalizado magistrio de
Jos Antonio Savaris
5
:
Ao dizer que o processo deve ser clere na medida do possvel e tardar o necessrio, rea-
firma-se a ideia de que a demora necessria para mais aprofundada cognio das circunstn-
cias relativas ao problema de vida representado nos autos (busca da verdade real) um com-
ponente indispensvel a um processo previdencirio efetivo.
Nessa perspectiva de tornar o processo judicial um instrumento eficaz e tanto quan-
to possvel clere, foram acrescentados ao Cdigo de Processo Civil os artigos 543-B e 543-
C.

4
ZAVASCHI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 64.
5
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Juru, 2009. p. 92.
34
O artigo 543-B do CPC permite a seleo, pelo Tribunal de origem, de um ou mais re-
cursos extraordinrios representativos de controvrsia e encaminh-los ao STF, sobrestando
o andamento dos demais recursos extraordinrios at o pronunciamento definitivo da Corte
Suprema.
Por sua vez, o artigo 543-C do CPC permite que o Presidente do Tribunal de origem
selecione um ou mais recursos especiais representativos de controvrsia, encaminhando ao
julgamento do STJ, ficando suspensos os demais recursos especiais com fundamento em
idntica questo de direito at o pronunciamento definitivo do STJ.
O 2 do artigo 543-C do CPC permite, ainda, que o prprio relator no STJ identifique
os recursos representativos de controvrsia, afetando a matria ao colegiado e determinan-
do a suspenso, nos Tribunais de segunda instncia, dos recursos em que haja discusso
sobre a matria objeto da controvrsia.
Ser possvel, inclusive, a admisso de amicus curiae no julgamento do recurso espe-
cial representativo de controvrsia ( 4 do art. 543-C do CPC), haja vista o carter transcen-
dental que envolve o julgamento de tais recursos, podendo repercutir no destino de inme-
ros outros recursos em que se est debatendo a mesma questo de direito.
Hiptese das mais interessantes, ademais, est prevista no
7, II, do artigo 543-C, e no artigo 543-B, 3, ambos do CPC, e diz respeito possibilidade
do Tribunal de segunda instncia reexaminar o acrdo por ele proferido que divirja da ori-
entao do STJ expresso no recurso especial representativo de controvrsia ou do STF no
recurso extraordinrio em que foi declarada a repercusso geral, mitigando a precluso pro
judicado (arts. 463 e 474 do CPC) e possibilitando uma espcie de juzo de retratao aps o
proferimento do acrdo que divirja da orientao do STJ ou do STF
6
.

6


Essa possibilidade de retratao tem causado polmica na doutrina e na jurisprudncia. Cassio Scarpinella Bueno leciona
que: Os 3 e 4 do art. 543-B precisam ser compreendidos em conformidade com o modelo constitucional do direito
processual civil. No pode a lei como parecem pretender os dispositivos destacados autorizar que os demais Tribu-
nais julguem os recursos extraordinrios, mesmo que este julgamento se limite a aplicar a orientao j fixada pelo Su-
premo Tribunal Federal ao caso concreto. Esta tarefa privativa daquele Tribunal e sua delegao s poderia ser admiti-
da por alterao da prpria Constituio Federal, o que no foi feito pela Emenda Constitucional n 45/2004. Ademais,
no h efeitos vinculantes nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio, in-
clusive quando se fixa a existncia (ou a inexistncia) de repercusso geral ainda que a partir do exame de casos repetiti-
vos. Por isso, os 3 e 4 do art. 543-B devem ser entendidos como a necessria remessa dos autos dos recursos extra-
ordinrios ao Supremo Tribunal Federal para que ele e no os rgos de interposio daqueles recursos realize os jul-
gamentos com conformidade com o decidido. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual
Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 5: Recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas
de controle das decises judiciais, p. 300-301). O mesmo entendimento acima citado parece ser compartilhado pelo STJ,
conforme o precedente a seguir transcrito: J exaurida a competncia do Superior Tribunal de Justia, no possvel
nesta instncia, por deciso de quem s est autorizado por delegao do Supremo Tribunal Federal a julgar prejudicado
agravo de instrumento nos termos do artigo 328-A, 1, do RISTF, reformar o acrdo atacado pelo recurso extraordin-
35
Passados mais de quatro anos da Lei 11.672/08 (que inseriu o art. 543-C no CPC) e
quase seis anos da Lei 11.418/06 (que inseriu o art. 543-B no CPC), j possvel notar algu-
mas definies na jurisprudncia do STJ e do STF sobre as inovaes processuais dispostas
nos citados diplomas legislativos.
Contudo, outras questes relacionadas s inovaes legislativas trazidas pelas leis
acima mencionadas continuam a desafiar a construo de solues pela jurisprudncia e
pela doutrina especializada.
Neste trabalho sero discutidos os efeitos nem sempre positivos dos sobresta-
mentos nos recursos interpostos perante os Juizados Especiais Federais. Porm, para o
adequado tratamento do tema, imprescindvel uma prvia anlise sobre a mudana de pa-
radigmas que pode ser observada na cincia processual contempornea, assunto que procu-
raremos desenvolver nos prximos dois tpicos.

1. PRIMADO DA JUSTIA E A BUSCA PELA VERDADE REAL NO PROCESSO CIVIL
A evoluo da cincia processual civil permite dizer que ocorreu a superao da ver-
dade ficta pela verdade real
7
, que pressupe o no contentamento por parte do juiz em apli-
car a legislao processual de maneira formal e desinteressada com relao ao resultado
final da prestao jurisdicional.
O alargamento dos poderes instrutrios do juiz e a releitura de antigos dogmas como
o princpio do dispositivo, contriburam para rechaar a viso de cunho liberal-individualista
de que o magistrado deve ser indiferente ao resultado do processo.

rio (STJ-Corte Especial, Ag/RE 31.657, Min. Ari Pargendler, j. em 03.03.2010, DJ 18.03.2010). No sentido contrrio, pela
possibilidade de reexame e de retratao por parte do Tribunal local no recurso especial sobrestado, caso o acrdo pro-
ferido em segunda instncia divirja do entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, vide a nota 11 ao
artigo 543-C da obra: NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 44. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 737.
7


Embora a verdade real, em sua substncia absoluta, seja um ideal inatingvel pelo conhecimento limitado do homem, o
compromisso com sua ampla busca o farol que, no processo, estimula a superao das deficincias do sistema proce-
dimental. (THEODORO JR., Humberto. O processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca da verdade real.
Academia Mineira de Letras Jurdicas. Disponvel em: <http://www.amlj.com.br/artigos/118-o-proces so-justo-o-juiz-e-
seus-poderes-instrutorios-na-busca-da-verdade-real>. Acesso em: 25 out. 2012).
36
O mito do juiz neutro e indiferente com relao ao desequilbrio entre os litigantes
do processo cvel
8
foi revisado, fazendo surgir novas tcnicas de hermenutica tendentes
concretizao dos direitos sociais.
A preocupao com a concretizao dos direitos sociais consubstanciados na socie-
dade contempornea, refletindo-se na atividade do juiz, objeto da lcida observao do
ilustre processualista Barbosa Moreira
9
verbis:
[...] a transio do liberalismo individualista para o Estado social de direito assinala-se por
substancial incremento da participao dos rgos pblicos na vida da sociedade. Esse desen-
volvimento, projetado no plano processual, traduz o fenmeno pela intensificao da ativida-
de do juiz, cuja imagem j no se pode comportar no arqutipo do observador distante e im-
passvel da luta entre as partes.
Fala-se de uma parcialidade positiva do juiz
10
que guiaria o magistrado no intrincado
jogo do processo, reduzindo as desigualdades materiais entre as partes, eliminando barrei-
ras de cunho econmico, informacional ou organizacional
11
que dificultam o exerccio da
liberdade real.
Assim, a liberdade real, ao contrrio da liberdade formal, caminha no sentido de pos-
sibilitar que todas as pessoas busquem a realizao do projeto de vida que melhor lhes pare-
cer, sem que as barreiras sociais, tpicas em uma sociedade excludente, inviabilizem os so-
nhos.
A concepo de juiz comprometido com a efetividade do processo e com o respeito
aos direitos fundamentais e a verdade real no impe uma parcialidade (negativa) do magis-
trado, ao contrrio, dirige a atividade jurisdicional no caminho da efetivao da misso de
pacificao social e da distribuio de justia, misso delegada ao Poder Judicirio no mo-
mento em que a jurisdio passou a ser monoplio do Estado.

8


Como o caso, por exemplo, da maioria das aes que tramitam nos Juizados Especiais Federais, em que uma das partes
litigantes o Estado em sentido lato e a outra parte um pessoal que est, muitas vezes, em situao de notria vulnerabi-
lidade social.
9
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e ins-
truo do processo. Revista de Processo, v. 37, 1985, p. 145
10
SOUZA, Arthur Csar de. A Parcialidade Positiva do Juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
11


Acerca do conceito de hipossuficincia organizacional defendo que: [] o termo necessitados, contida no art. 134 da
CF/88, no deve ser entendido apenas como economicamente necessitado, mas, tambm, como juridicamente necessita-
do, como ocorre, por exemplo, nos casos de grupos sociais vulnerveis. Da mesma forma, a insuficincia de recursos, pre-
vista no inciso LXXIV do art. 5 da CR/88, poder se referir a recurso financeiro ou a recurso organizacional, como bem
esclareceu Ada Pellegrini Grinover, em parecer emitido na ADI n 3.943/2007 []. (SOARES JNIOR, Jair. A Defensoria
Pblica da Unio nos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR., Marco Aurlio; DONOSO, Denis (Coords.). Juizados Espe-
ciais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012. p. 127).
37
No por outra razo que Humberto Theodoro Jnior
12
, analisando a evoluo da ci-
ncia processual e a funo da verdade real no processo civil, leciona que:
A tnica da nova cincia processual centrou-se na idia de acesso justia. O direito de ao
passou a ser visto no mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cvica de
justia. O direito processual assumiu, por isso, a misso de assegurar resultados prticos e
efetivos que no s permitissem a realizao da vontade da lei, mas que dessem a essa von-
tade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao mximo da aspirao de justia.
O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noo de devido pro-
cesso legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com de-
sgnios sociais e polticos, obviamente no poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensvel.
No pode fazer a real e efetiva justia quem no se interessa pelo resultado da demanda e
deixa o destino do direito subjetivo do litigante sorte e ao azar do jogo da tcnica formal e
da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles.
Destarte, o direito fundamental de acesso jurisdio, um dos pilares do devido pro-
cesso legal, exige no apenas uma formal possibilidade de ajuizamento de ao para buscar
determinada pretenso de direito material, mais do que isso, o efetivo acesso justia im-
pe uma prestao jurisdicional comprometida com a efetividade
13
e com a busca da verda-
de, a fim de que se promova a justia.
O direito fundamental de inafastabilidade de prestao jurisdicional pressupe, por-
tanto, no apenas a tutela do direito material por meio do processo, mas a proteo judicial
mediante o processo justo, sobre o qual deve incidir a busca pela verdade, o comprometi-
mento do juiz com a efetividade da tutela jurisdicional e a preocupao com a celeridade pro-
cessual, reconhecendo como axiomtico o fato de que o tempo poder transmutar o proces-
so de instrumento de garantia e salvaguarda de direitos fundamentais em aparato burocrti-
co e incuo de manifestao de poder estatal.

2. A IGUALDADE MATERIAL COMO PRESSUPOSTO PARA A LIBERDADE REAL
A igualdade valor transversal consagrado pelos revolucionrios franceses e destaca-
do no Ttulo II da Constituio Federal ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais.

12


THEODORO JR., Humberto. O processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca da verdade real. Disponvel no
stio eletrnico da Academia Mineira de Letras Jurdicas. Disponvel em: <http://www.amlj.com.br/artigos/ 118-o-
processo-justo-o-juiz-e-seus-poderes-instrutorios-na-busca-da-verdade-real>. Acesso em: 25 out. 2012.
13


A ideia de efetividade expressa o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta
humana se verificar na conformidade de seu contedo. Efetividade, em suma, significa a realizao do Direito, o desem-
penho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboli-
za a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, Lus
Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 243).
38
O conceito de igualdade formal est indissociavelmente ligado ao de liberdade formal
(ou liberdade negativa) e tambm ao conceito de igualdade de posies.
Para o atingimento da igualdade formal basta uma previso normativa expressa (iso-
nomia) de igualdade de direitos que equivale ao conceito de igualdade de posies entre os
componentes de uma sociedade. Para tal desiderato, a liberdade formal ou liberdade nega-
tiva constitui-se no ideal que impede a interferncia estatal sobre o indivduo, ou seja, os
indivduos que compem o tecido social devem ter ampla liberdade (formal) para exercerem
seus direitos civis e polticos.
Portanto, para o exerccio da liberdade em seu contedo negativo, quanto menor a
interferncia estatal na vida dos indivduos, maior a possibilidade de desenvolvimento dos
direitos civis e polticos e, por consequncia, mais desenvolvida ser a sociedade.
A noo liberal-individualista de liberdade
14
no leva em considerao, todavia, as
barreiras existentes nas sociedades que, em maior ou menor proporo, a depender do es-
tgio de evoluo dessas sociedades, acabar por resultar em excluso social.
A igualdade material, ao contrrio, a meta que permite a incluso de todos os indi-
vduos na sociedade. Para que se possa falar em igualdade como direito fundamental, se-
gundo o magistrio de Jos Antonio Savaris
15
, h de se identificar que a
[...] noo de valor intrnseco igual dos seres humanos, deriva a tese de que todas as pessoas,
independentemente da sorte que a natureza e a sociedade lhe reservaram ao nascer, so por-
tadoras de determinados direitos, cujo respeito pressuposto de legitimidade da autoridade
poltica em uma sociedade.
A igualdade formal seria, nessa perspectiva, uma simples faceta da liberdade em sua
concepo negativa
16
, pois estar garantida a igualdade (formal) quando no houver indevi-
das interferncias do Estado ou de terceiros na esfera de liberdade do indivduo, possibili-
tando que cada pessoa busque o que entender melhor para si.

14


Em crtica ao conceito de liberdade idealizada na Revoluo Francesa, Paulo Bonavides, em sua notvel obra Do Estado
Liberal ao Estado Social, conclui que: O liberalismo de nossos dias, enquanto liberalismo realmente democrtico, j no
poder ser, como vimos, o tradicional liberalismo da Revoluo Francesa, mas este acrescido de todos os elementos de
reforma e humanismo com que se enriquecem as conquistas doutrinrias da liberdade. Recomp-lo em nossos dias,
temper-lo com os ingredientes da socializao moderada, faz-lo no apenas jurdico, na forma, mas econmico e so-
cial, para que seja efetivamente um liberalismo que contenha a identidade do Direito com a Justia. (BONAVIDES, Paulo.
Do Estado Liberal ao Estado Social. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 62).
15


SAVARIS, Jos Antonio. Globalizao, Crise Econmica, Consequencialismo e a Aplicao dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais (DESC). In: Direitos Fundamentais da Pessoa Humana: um dilogo latino-americano (Coord.). Jos Antonio
Savaris. Curitiba: Alteridade, 2012. p. 92.
16


Isaiah Berlin, na obra Quatro ensaios sobre liberdade. Braslia: UnB, 1981, traa uma dicotomia do conceito de liberdade
em liberdade negativa e liberdade positiva, sendo aquela a ausncia de interferncias alheias, consagrando o que se con-
vencionou chamar de liberdades civis (direitos de absteno estatal), enquanto liberdade positiva seria a capacidade do
indivduo agir de maneira a realiza algo.
39
No se pode negar, entretanto, que a ausncia do mnimo existencial
17
impede o indi-
vduo de exercer sua liberdade, quer seja tomada a concepo negativa ou a concepo posi-
tiva de liberdade.
A liberdade negativa , pois, o espao inviolvel do indivduo contra intromisses por
parte do poder poltico ou por outro poder, enquanto que a liberdade positiva a ao Esta-
tal que visa eliminar barreiras ao exerccio de direito e, em ltima instncia, promover a in-
cluso social.
No demais lembrar o efeito devastador que a excluso social impe ao projeto
pessoal de vida e, em decorrncia, ao exerccio da liberdade real, merecendo destaque as
ponderaes de Friedrich Mller
18
acerca da excluso social:
As pessoas, que em princpio se vem colocadas em desvantagem, esto por demais ocupa-
das com a sobrevivncia no dia-a-dia para que se possam engajar politicamente no sentido
mencionado ou exercer, com razoveis chances de xito, influncia nas organizaes polticas
estabelecidas. Inexiste a base social para que elas possam exercer os seus direitos polticos,
formulados no papel das constituies e das leis.
No se pode conceber liberdade (real ou concreta) enquanto no se busque verda-
deiramente a eliminao das barreiras sociais que impedem os grupos sociais menos favore-
cidos de concretizarem o projeto de vida que cada indivduo entenda correto, de nada ser-
vindo a simples garantida de liberdade fsica (formal ou negativa) contra eventuais interfe-
rncias externas.
Da mesma forma, a igualdade de oportunidade, ao contrrio da mera igualdade de
posies, impe uma conduta proativa do Estado e da Sociedade no sentido de reduzir as
desigualdades, assegurando uma paridade de armas que possibilite aos indivduos uma situ-
ao de equiparao aos demais componentes da sociedade, independentemente da sorte
ou do infortnio porventura existente.
A razo prtica de abordarmos as diferentes noes sobre a igualdade e a dicotomia
acerca do conceito de liberdade neste trabalho criar condies para compreender, a se-
guir, de que forma o sobrestamento de recursos poder favorecer ou eliminar as barreiras
de acesso ao processo justo, de modo a possibilitar a realizao de maneira eficaz e, tanto

17


[] uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever
incluir os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
(BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa huma-
na. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258)
18
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico? Revista da Procu-
radoria-Geral do Municpio de Porto Alegre. Edio Especial, out. 2000, p. 21.
40
quanto possvel, clere da pretenso de direito material almejada nas lides mais comuns
que so processadas e julgadas nos Juizados Especiais Federais.
No se pode perder de vista que grande parte dos direitos materiais que normalmen-
te so tutelados pelos Juizados Especiais Federais corresponde ao direito fundamental de
proteo social em sentido amplo previdencirio, assistencial, direito recuperao ou
proteo sade etc. , razo pela qual a prestao jurisdicional em tempo razovel repre-
senta a possibilidade de eliminao de barreiras sociais, permitindo a incluso social ou, ao
menos, reduzindo os efeitos da excluso social.
O sobrestamento dos recursos nos Juizados Especiais Federais, na tica aqui apresen-
tada, a depender da maneira que for aplicado, poder ser um passo no caminho da presta-
o jurisdicional adequada, considerando, nesse aspecto, o equilbrio entre a efetividade e a
celeridade do provimento judicial ou, ao contrrio, poder representar mais um fator de
excluso social.

3. O SOBRESTAMENTO COMO FORMA DE OTIMIZAO DOS RECURSOS E O DIREITO
RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
Como j foi mencionado, o que guiou o legislador ao inserir no Cdigo de Processo
Civil os artigos 543-B e 543-C foi o desiderato de dar mais um passo na direo de tornar o
processo judicial um instrumento eficaz e tanto quanto possvel clere, otimizando a
forma de processamento de recursos extraordinrios e especiais, permitindo que os recur-
sos que apresentem a mesma questo central de direito possam ser apreciados de forma
conjunta pelo rgo jurisdicional que possui a competncia para emitir a ltima palavra so-
bre a matria que est sendo debatida (STF, quando se tratar de questo constitucional, ou
STJ, quando o tema debatido se referir a lei federal ou sobre a divergente interpretao ju-
risprudencial dos Tribunais de segunda instncia).
Com efeito, a multiplicidade de recursos repetitivos atrapalha a boa administrao da
Justia e pode trazer julgamentos dspares sobre questes similares.
Outro fator importante que foi levado em considerao para inserir o novo filtro de
recursos excepcionais a inviabilidade prtica do STF e do STJ dar vazo ao imenso nmero
de recursos especiais e extraordinrios que so interpostos, muitos deles sobre questes de
direito que se repetem.
41
Ao invs de se adotar a prtica usual embora no declarada de se julgar em lote
vrios recursos repetitivos, sem esmiuar as teses jurdicas expostas em cada recurso indivi-
dualmente, preferiu-se adotar um sistema no qual se elegem alguns recursos que represen-
tam adequadamente a controvrsia que se est repetindo nos Tribunais de segunda instn-
cia para, no instante seguinte, com a maior gama de informaes possveis
19
, julgar a mat-
ria com efeitos transcendentais aos estritos limites subjetivos do processo, ou seja, fazendo
repercutir a deciso nos demais processos em que a questo debatida no recurso represen-
tativo da controvrsia se repete.
Portanto, buscou-se, tanto quanto possvel, conciliar o valor segurana jurdica, por
meio da manifestao do rgo jurisdicional legitimamente autorizado a dizer a ltima pa-
lavra sobre a questo controvertida em debate o STF ou o STJ, conforme for o caso com
os valores celeridade e eficincia, julgando, de uma vez s, inmeros casos em que a questo
controvertida est sendo discutida.
Entretanto, como, infelizmente, nada perfeito, outros problemas ocorreram com
essa inovao processual.
O tempo que foi gasto para o julgamento dos recursos representativos de controvr-
sia no STJ ou daqueles que tiveram reconhecida a repercusso geral no STF repercute dire-
tamente no tempo de sobrestamento dos recursos nos Tribunais de segunda instncia, oca-
sionando, em muitas situaes, violao ao direito razovel durao do processo.
O STF j decidiu na QO 576.155/DF que o sobrestamento dos recursos pode ser de-
terminado de forma monocrtica pelo relator do recurso extraordinrio, no sendo possvel
que os Tribunais de origem profiram juzo de admissibilidade sobre os recursos extraordin-
rios j sobrestados, bem como os que venham a ser interpostos, at o pronunciamento defi-
nitivo do STF naqueles recursos que tiverem sido escolhidos como representativos de con-
trovrsia
20
.
Entretanto, o que vemos so casos de recursos extraordinrios e especiais sobresta-
dos por vrios anos a espera de julgamento dos respectivos recursos representativos de con-
trovrsia pelo STF e pelo STJ.

19


H possibilidade de colheita de informaes a respeito da questo controvertida, solicitando-as nos tribunais de segunda
instncia ( 3 do art. 543-C do CPC), bem como a possibilidade de, considerando a relevncia da matria, admitir a inclu-
so de amicus curiae ( 3 do art. 543-C do CPC).
20


Nesse sentido o artigo 328-A do Regimento Interno do STF.
42
Embora no haja previso expressa de prazo mximo de sobrestamento, algumas de-
cises pioneiras de Tribunais de segunda instncia tem aplicado um prazo limite de sobres-
tamento, como se pode observar pelas ementas abaixo colacionadas:
PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. SOBRESTAMEN-TO. PERDA DE EFICCIA APS 180 DIAS.
POUPANA. CORREO DOS SALDOS. NDICES 21,87% (FEV./91). APLICABILIDADE. MATRIA
DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
JUROS REMUNERATRIOS. JUROS DE MORA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
[].
3. Ocorre que, embora o art. 328 do Regimento Interno do STF no fixe prazo mximo para a
suspenso dos processos que aguardam o desfecho da repercusso geral, a Primeira Turma
deste TRF j sedimentou orientao no sentido de se entender como aplicvel, por analogia, a
regra do art. 21, pargrafo nico, da Lei 9.868/99, que determina a perda da eficcia do so-
brestamento aps 180 dias, interpretao que est de conformidade, inclusive, com o princ-
pio constitucional da durao razovel do processo e com as exigncias atuais de prestao
jurisdicional clere. Nesse sentido: AC 507.559-CE, AC 517.600-CE, AC 519.363-CE, AC
451.207-CE (todos da Relatoria do Des. Federal Francisco Cavalcanti, julgados em 28.07.2011).
[]. 8. Apelao provida. (TRF da 5 Regio; Primeira Turma; AC 521782/PE 0002168-
42.2011.4.05.8300; relator Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt; DJe de
02.02.2012).
PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. SOBRESTAMEN-TO. PERDA DE EFICCIA APS 180 DIAS.
PRESCRIO VINTENRIA. POUPANA. CORREO DOS SALDOS. NDICES DE 42,72%, 44,80%
E 7,87% (JANEIRO/89, ABRIL E MAIO/90). MATRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. JUROS DE MORA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
[].
3. Ocorre que, embora o art. 328 do Regimento Interno do STF no fixe prazo mximo para a
suspenso dos processos que aguardam o desfecho da repercusso geral, a Primeira Turma
deste TRF j sedimentou orientao no sentido de se entender como aplicvel, por analogia, a
regra do art. 21, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99, que determina a perda da eficcia do
sobrestamento aps 180 dias, interpretao que est de conformidade, inclusive, com o prin-
cpio constitucional da durao razovel do processo e com as exigncias atuais de prestao
jurisdicional clere. Nesse sentido: AC 507.559-CE, AC 517.600-CE, AC 519.363-CE, AC
451.207-CE (todos da Relatoria do Des. Federal Francisco Cavalcanti, julgados em 28.07.2011).
[]. 9. Apelao da CEF parcialmente provida. (TRF da 5 Regio; Primeira Turma; AC
540517/CE 2008.81.00.016845-8, relator Desembargador Federal Manoel de Oliveira
Erhardt; DJe de 21.06.2012).
APELAO CVEL AO DE COBRANA EXPURGOS INFLACIONRIOS PLANOS
ECONMICOS SUSPEN-SO DO PROCESSO FACE AO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSO
GERAL DECORRIDO MAIS DE UM ANO DA PROLAO DA DECISO PELO STF SUSPENSO
AFASTADA ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIO PRELIMINARES AFASTADAS MRITO
PLANO VERO (JANEIRO E FEVEREIRO DE 1989) IPC DE 42,72% SENTENA MANTIDA
RECURSO IMPROVIDO.
Tenho por indiscutvel a necessidade de suspenso do julgamento do processo at que haja
deciso definitiva acerca da controvrsia em se tratando de repercusso geral, entretanto,
repudio o sobrestamento indefinido dos processos, face violao ao prazo limite estabeleci-
do no artigo 265, 5, do Cdigo de Processo Civil, qual seja, um ano. Por isso, aprecio o m-
rito recursal nesta oportunidade.
Se o apelante sucessor do Banco Bamerindus do Brasil S/A, responde por seus crditos e
dbitos e, portanto, parte legtima para ocupar o polo passivo desta ao.
Outrossim, a instituio financeira quem possui vnculo obrigacional com seu cliente, sendo
responsvel pela restituio dos valores investidos e corrigidos de acordo com o ndice de
43
reajuste financeiro aplicvel e equivalente inflao real, de modo que no h falar em ilegi-
timidade passiva.
A prescrio de parte dos juros remuneratrios tambm no se verifica, porque o artigo 178,
10, inciso III, do Cdigo Civil de Bevilqua no incide neste caso. que os juros decorrentes
de diferenas vinculadas s cadernetas de poupana prescrevem, de fato, em vinte anos, por-
quanto nesses casos se discute o prprio crdito, e no seus acessrios.
O ndice aplicado para a correo das cadernetas de poupana nos meses de janeiro e feve-
reiro de 1989 (Plano Vero) o IPC de 42,72%. (TJMS; Primeira Cmara Cvel; Apelao Cvel
Ordinrio 2010.029507-1/0000-00 Dourados. Relator Des. Joo Maria Ls; data do julga-
mento 15.02.2012).
Outra questo controvertida, que talvez seja a maior causa de questionamentos so-
bre a aplicao do sobrestamento dos recursos repetitivos no STJ ou daqueles em que haja
sido declarada a repercusso geral no STF, refere-se dificuldade, em um caso concreto, de
identificar adequadamente a questo de direito central discutida no recurso sobrestado com
a que est sendo objeto de anlise pelo recurso paradigma.
Caso o recorrente se insurja contra o sobrestamento do recurso extraordinrio ou es-
pecial por entender que seu recurso veicula matria diversa da discutida nos recursos seleci-
onados pelo Tribunal local a indagao que se faz : qual o recurso cabvel?
Tanto o STJ quanto o STF tm entendido inadmissveis a interposio de agravos com
fundamento no artigo 544 do CPC contra a deciso que determina o sobrestamento de re-
curso especial ou extraordinrio. Nesse sentido so os seguintes precedentes:
RECLAMAO. SUPOSTA APLICAO INDEVIDA PELA PRESIDNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM
DO INSTITU-TO DA REPERCUSSO GERAL. DECISO PROFERIDA PELO PLENRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 576.336-RG/RO.
ALEGAO DE USURPAO DE COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DE
AFRONTA SMULA STF 727. INOCORRNCIA.
1. Se no houve juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio, no cabvel a interposi-
o do agravo de instrumento previsto no art. 544 do Cdigo de Processo Civil, razo pela
qual no h que se falar em afronta Smula STF 727.
2. O Plenrio desta Corte decidiu, no julgamento da Ao Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a ju-
risdio do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manuteno, pelo Tribunal de
origem, de deciso contrria ao entendimento firmado no julgamento da repercusso geral,
nos termos do
4 do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
3. Fora dessa especfica hiptese no h previso legal de cabimento de recurso ou de outro
remdio processual para o Supremo Tribunal Federal.
4. Inteligncia dos arts. 543-B do Cdigo de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicao da repercusso geral inter-
por agravo interno perante o Tribunal de origem.
6. Oportunidade de correo, no prprio mbito do Tribunal de origem, seja em juzo de re-
tratao, seja por deciso colegiada, do eventual equvoco.
7. No conhecimento da presente reclamao e cassao da liminar anteriormente deferida.
44
8. Determinao de envio dos autos ao Tribunal de origem para seu processamento como
agravo interno.
9. Autorizao concedida Secretaria desta Suprema Corte para proceder baixa imediata
desta Reclamao. (STF, Pleno, Rcl 7.569, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 19.11.2009, publicado
no DJe de 10.12.2009).
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISO QUE
DETERMINOU O SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NO TRIBUNAL DE ORIGEM, NOS
TERMOS DO ART. 543-C,
1, DO CPC NO CABIMENTO.
1. A deciso do presidente do Tribunal a quo que determina o sobrestamento do recurso es-
pecial sob o rito do art. 543-C do CPC no tem cunho decisrio.
2. Agravo de instrumento no cabvel ao caso, uma vez que o juzo de admissibilidade do re-
curso especial sequer foi realizado.
Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag 1.223.072/SP, Segunda Turma, relator Min.
Humberto Martins, DJe 18.03.2010).
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. ART. 543-C DO CPC. DECISO QUE SUSPENDE O
PROCESSA-MENTO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC.
NO CABIMENTO.
1. O recurso de agravo de instrumento previsto no art. 544, do CPC somente cabvel em face
de deciso proferida em sede de juzo prvio de admissibilidade que no admite recurso es-
pecial ou extraordinrio. Precedente.
2. Deciso do presidente do Tribunal a quo que determina o sobrestamento de recurso espe-
cial sob o rito do art. 543-C do CPC no passvel de impugnao por meio do recurso de
agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 1.273.622/MG, Quarta Turma. Relator Min.
Joo Otvio de Noronha, DJ de 10.05.2010).
Conclui-se, portanto, no ser cabvel o agravo do artigo 544 do CPC contra a deciso
do Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal de origem que, equivocadamente, sobrest
recurso especial ou extraordinrio, ou, ainda, seleciona tais recursos como representativos
da controvrsia ou da repercusso geral, encaminhando-os ao STJ ou STF.
No mesmo sentido, a jurisprudncia do STF sedimentou-se no sentido de no ser ca-
bvel reclamao em tais casos.
Restou, dessa forma, a opo de interposio de agravo interno contra deciso do
Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal de origem, Turma Nacional de Uniformizao
ou Turma Recursal que sobrest indevidamente os recursos especiais ou extraordinrios
interpostos, ou, ainda, que seleciona um ou mais recursos representativos de controvrsia
para encaminhamento ao STF e ao STJ de forma equivocada, por veicular matria diversa da
discutida nos demais recursos selecionados.
Da mesma forma, adequada a interposio de agravo interno contra a deciso que
aplica a caso no idntico de acrdo do STJ proferido em sede de recurso representativo de
controvrsia.
45
Contudo, h ainda precedentes de que os atos judiciais que determinam o sobresta-
mento so irrecorrveis por faltar-lhes carter decisrio, a saber:
A deciso que determina a suspenso do recurso especial, tendo em vista tratar-se de recurso
que aborda matria considerada repetitiva por esta Corte, irrecorrvel, conforme o disposto
no art. 1, 3, da Resoluo n 7 do STJ. (AgRg no Ag 1331521/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
DJe 02.03.2011).
O sobrestamento facultativo e atende to somente organizao e racionalizao da se-
quncia processual, informando s partes acerca da existncia de razo que impede, momen-
taneamente, a apreciao dos recursos.
Portanto, no h deciso a ser reparada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (STF; 2 Turma; Emb. Decl. Nos Se-
gundos Emb. Decl. no Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio 546.287/SP; relato Min. Joaquim
Barbosa, DJe 19.06.2012).
A Turma Nacional de Uniformizao, por meio da Questo de Ordem n 30, tambm
entende irrecorrvel a deciso que determina o sobrestamento pelos mesmos motivos acima
expostos, verbis:
TNU Questo de Ordem n 30: A deciso que determina o sobrestamento do incidente de
uniformizao na origem, por no ter cunho decisrio, no comporta recurso. (Publicado no
Dirio Oficial da Unio de 09.05.2012, SEO 1, p. 171).
Com a devida venia, no concordamos com o entendimento de que a deciso que de-
termina o sobrestamento de recurso de fundamentao vinculada (recurso extraordinrio,
recurso especial ou pedido de uniformizao) no possua cunho decisrio, pois, para se che-
gar concluso de que a matria discutida no recurso interposto idntica a que est sendo
analisada no recurso representativo de controvrsia, evidentemente, ser necessrio um
juzo valorativo de cunho decisrio, sendo, ademais, evidente a possibilidade de prejuzo do
jurisdicionado com a equivocada deciso que determina o sobrestamento.
Por fim, impende frisar que, de acordo com o artigo 7, inciso VIII, da Resoluo
22/2008, com redao dada pela Resoluo 062/2009, ambas do Conselho da Justia Fede-
ral, dispondo sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurispru-
dncia dos Juizados Especiais Federais, atribuio privativa do Presidente da TNU determi-
nar o sobrestamento nos casos em que a repercusso geral tenha sido reconhecida pelo STF.
Destarte, por analogia ao Regimento Interno da TNU, somente o Presidente das Tur-
mas Recursais ou Turmas Regionais de Uniformizao podero determinar o sobrestamento
dos feitos em que tenham sido interpostos pedidos de uniformizao ou recurso extraordi-
nrios que tratem de questes idnticas quelas versadas em recursos representativos de
controvrsia encaminhados ao STF.
46
A ttulo de concluso deste tpico, afigura-se-nos que o propsito de otimizar e de
racionalizar o processamento e o julgamento dos recursos especiais e extraordinrios mote
principal das reformas processuais que incluram os artigos 543-B e 543-C no CPC no des-
toa, ao contrrio, caminha ao encontro do direito fundamental razovel durao do proces-
so (art. 5, LXXVIII, da CF/88).
Contudo, a demora excessiva para o julgamento dos recursos representativos de con-
trovrsia ou com repercusso geral declarada, com o consequente sobrestamento dos re-
cursos nos Tribunais de segunda instncia, poder representar uma inverso lgica que
guiou a reforma, configurando-se mais um obstculo para a efetivao e a celeridade da
tutela jurisdicional, impedindo a realizao do almejado processo justo.

CONSIDERAES FINAIS
Quatro anos aps as inovaes trazidas pela Lei 11.672/08, dentre as quais a possibi-
lidade de julgamento conjunto de recursos especiais repetitivos, com o sobrestamento da-
queles que versarem sobre questes idnticas nos Tribunais de segunda instncia, e quase
seis anos aps a Lei 11.418/06, que trata da repercusso geral nos recursos extraordinrios,
permitindo, da mesma forma, o sobrestamento dos demais recursos extraordinrios, vis-
lumbramos que a ideia central de eficincia e de celeridade almejada pelo legislador no foi
totalmente alcanada.
A demora ao julgamento dos recursos representativos de controvrsia acaba por re-
sultar em excessivo tempo de sobrestamento dos recursos que tramitam nos Tribunais de
segunda instncia e tambm nas Turmas Recursais, Turmas Regionais de Uniformizao e na
TNU.
A superao do paradigma do juiz indiferente ao resultado da demanda pela figura do
juiz comprometido com a realizao dos direitos fundamentais discutidos no processo per-
mite afirmar que o magistrado no poder se acomodar com a lentido e a ineficincia da
prestao jurisdicional imposta por um ordenamento processual ineficaz de oferecer res-
postas ao volume de demandas judiciais que se multiplica em escala geomtrica.
Ademais, os princpios que guiam os Juizados Especiais Federais oralidade, simplici-
dade, informalidade, economia processual e celeridade , bem como o direito fundamental
47
razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF/88), no podero ser ignorados pela
simples justificativa do volume exagerado de demandas.
Como se procurou frisar, o direito ao processo justo, corolrio do devido processo le-
gal substantivo, deve levar em considerao a prestao jurisdicional realizada de forma
efetiva e clere, no sendo compatvel, destarte, com sobrestamentos sem prazos definidos
de processos e recursos nos Tribunais de segunda instncia.
Apontou-se, tambm, como modelo de alterao processual bem sucedida, a inser-
o do instituto da antecipao dos efeitos da tutela (art. 273 do Cdigo de Processo Civil
CPC, com redao dada pela Lei 8.952/94), equacionando efetividade, celeridade e devido
processo legal formal e substantivo, sendo imperiosa a concesso utilizao desse instru-
mento processual como forma de minimizar os efeitos nocivos do sobrestamento de recur-
sos por tempo excessivo.
Verificou-se, por fim, a tendncia jurisprudencial que comea a despontar no sentido
de fixar prazo mximo de sobrestamento de recursos nos Tribunais de segunda instncia,
embora no haja norma legal ou regimental expressa nesse sentido.
O impasse a respeito do sobrestamento dos recursos repetitivos e daqueles objetos
de repercusso geral j ultrapassa o interesse do operador do Direito, chamando a ateno,
inclusive, dos pesquisadores das demais reas das cincias sociais aplicadas, como se pode
observar na pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (IPEA), sobre o
acesso Justia e os dez anos de implantao dos Juizados Especiais Federais
21
.
Talvez j tenha chegado a hora de se regulamentar um possvel trancamento de pau-
ta a exemplo do que ocorre com as medidas provisrias no Congresso Nacional (art. 62,
6, da CF/88) , quando for ultrapassado determinado prazo limite para o julgamento de
recurso especial repetitivo no STJ ou recurso extraordinrio objeto de mltiplas demandas
no STF.
De qualquer forma, h de se tomar cuidado para no cair na tentao de utilizar o so-
brestamento dos chamados recursos repetitivos como maneira de eliminao de pro-
cessos em trmite nos Tribunais de 2 instncia e Turmas Recursais, evitando o uso dos cri-
trios que guiam a tica utilitarista, banalizando o sofrimento humano, violando direitos

21
Disponvel no endereo eletrnico: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.
php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=8539>.
48
fundamentais (dentre os quais o direito razovel durao do processo) e no reconhecen-
do o nefasto prejuzo que, decurso de longos perodos de sobrestamento, poder ocasionar
na vida da pessoa comum que procura e aguarda muitas vezes, por mais tempo do que se
pode considerar razovel pela fruio de um direito fundamental que levado aprecia-
o do Poder Judicirio.




REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
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49
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ZAVASCHI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. So Paulo: Saraiva, 1997.
50
PRINCPIO DA INFORMALIDADE E SIMPLICIDADE NOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS: DA TEORIA PRTICA


Edmilso Michelon
1


INTRODUO
A temtica que foi proposta pelos organizadores, contextualizando com o desafio de
contribuir para uma releitura dos Juizados Especiais Federais, representa importante opor-
tunidade para expor percepes, sugestes e crticas de uma advocacia previdenciria. O
desafio grande, pois a pretenso a de defender que todos os indivduos tenham o direito
a uma prestao jurisdicional de qualidade e efetiva, luz da simplicidade e informalidade e
seus corolrios. de se pensar que um processo adequado resulte em uma prestao efeti-
va, materialmente falando, deva ser clere, simples, informal e assegurar todas as prerroga-
tivas processuais abarcadas pelo devido processo legal, especialmente o direito ampla
produo de provas. muito comum ouvir que os Juizados Especiais, especialmente os fede-
rais, abriram as portas do Poder Judicirio cidadania, o que verdade. Entretanto, cabe
agora a ns, operadores do Direito, no deixar que os cidados saiam com as mos vazias,
em decorrncia de rotinas ou prticas cartorrias que criam uma diversidade de critrios
para a prtica de atos processuais e obstculos ao acesso do jurisdicionado, burocratizando
ou impedindo a obteno de prestao jurisdicional efetiva e satisfatria.
Desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem, todos tm direito a receber
dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais (arts. VIII e X).
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 representou uma ruptura com o regime de
exceo at ento vigente, e, assim, materializou o desejo coletivo de organizao da socie-
dade a partir de um Estado Democrtico de Direito, corolrio com a garantia da efetivao
dos direitos e garantias fundamentais.

1
Advogado previdenciarista, Mestre em Direito pela UFSC/IESA e Presidente da Comisso Especial de Previdncia Social da
OAB/RS (20072011)
51
Os Juizados Especiais Federais so consequncia da opo poltica do legislador cons-
tituinte originrio (CF/88, art. 98) e derivado (EC n45/2004, 1) em construir uma socie-
dade pautada na cidadania. Portanto, pr-requisito para alcanar tal intento garantir o
pleno acesso justia.
A garantia constitucional do acesso justia (art. 5, inc. XXXV) tomada aqui como
um direito fundamental que assegura, alm do acesso formal (direito de ao), a criao de
instrumentos e mecanismos para a viabilizao de uma ordem jurdica justa. A criao dos
JEF teve como escopo principal ampliar o acesso justia, ou seja, aproximar a populao do
Poder Judicirio de forma a efetivar os direitos buscados ou se satisfazer com o resultado do
julgamento. Esse entendimento corroborado por Omar Chamon
2
:
O constituinte, na nsia de liberdade e participao popular, procurou no descuidar dos ins-
titutos e princpios processuais visando concretizao do pleno acesso ao Poder Judicirio.
Por outro lado, objetivando evitar que a democratizao do acesso Justia se transformasse,
apenas, em intil retrica, constitucionalizou, na poca, recentes experincias com os juiza-
dos de pequenas causas.
Inegavelmente, os Juizados Especiais Federais permitem que milhes de brasileiros se
socorram ao Poder Judicirio, com destaque para as aes de natureza previdenciria. Entre-
tanto, passados mais de 10 anos de sua criao, a qualidade da prestao jurisdicional est
comprometida pela burocratizao do acesso e do processamento das demandas por inter-
mdio de regulamentaes por atos administrativos, especialmente nas aes que necessi-
tem de dilao probatria e/ou de matria mais complexa.
Nesse sentido, o escopo adequado do processo dos juizados especiais federais algo
a ser construdo e a dissecao das experincias vividas nestes ltimos dez anos pr-
condio.
A construo do presente artigo parte de algumas premissas, tais como: o processo
nos Juizados no sentido latu sensu no pode ser visto como um processo clssico simplifica-
do, mas algo totalmente novo, segundo novos paradigmas, inarredavelmente vinculados
celeridade, simplicidade e informalidade; as teses, consideraes, crticas e sugestes so
feitas pela percepo prtica de quem labora exclusivamente no Direito Previdencirio e dos
debates e proposies da Comisso Especial de Previdncia Social da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seccional do Rio Grande do Sul CEPS/OAB/RS anos 20072012; que os indiv-
duos em geral, especialmente os segurados da Previdncia Social, tm o direito fundamental

2


CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR., Marco Aurlio; DONOSO, Denis
(Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012. p. 196.
52
a uma prestao jurisdicional de qualidade/efetiva; a participao (democratizao) na ad-
ministrao da justia uma prerrogativa da sociedade civil.

1. PRINCPIOS DA INFORMALIDADE E SIMPLICIDADE
O artigo 98 da CF/88, caput, estabelece que a Unio, o Distrito Federal e territrios e
os Estados criaro juizados especiais, competentes para a conciliao de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial econmico, mediante procedi-
mento oral e sumarssimo. A Emenda Constitucional 22/99 permitiu que a Unio passasse a
ser parte. O artigo 98, 1, estabelece que lei federal dispor sobre a criao de juizados
especiais no mbito da Justia Federal.
A facilitao do acesso justia, mediante uma prestao jurisdicional informal e
simples, encontra campo frtil nos Juizados de Pequenas Causas Cveis, com o advento da
Lei 9.099/95, diante da natureza dos bens tutelados (bens privados e de menor potencial
econmico) e das partes envolvidas (particulares). Diferentemente do que ocorre nos JEF,
nos quais figuram como r a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, o
que por si s impe limitaes para transacionar ou conciliar. Alm do mais, a estrita vincu-
lao ao princpio da legalidade que permeia a administrao pblica antagoniza com a sim-
plicidade e a informalidade. Assim, o grande desafio compatibilizar uma prestao jurisdi-
cional simples e informal com a complexidade prpria do aparelho estatal.
A opo do legislador constituinte por uma prestao jurisdicional clere, como no-
trio, decorre da longa durao dos processos nos moldes do rito ordinrio, mesmo quando
o objeto de pequena expresso econmica ou indispensvel subsistncia, como as pres-
taes previdencirias. De um lado, necessrio, diante do novo arcabouo jurdico, elimi-
nar toda e qualquer rotina (burocracia) que no seja necessria e simplificar os atos e despa-
chos de tal maneira que sejam inteligveis ao cidado de compreenso mdia; por outro la-
do, necessrio resguardar todas as prerrogativas processuais, se necessrio, em detrimen-
to da celeridade. inadmissvel que a busca por uma prestao jurisdicional clere a faa
restar ineficiente ou injusta. Assim, encontrar a medida entre a celeridade e a efetividade
jurisdicional algo que ainda deve ser buscado, pois a obsesso por aquela, em detrimento
desta, est presente hodiernamente na prtica forense.
53
Os princpios constitucionais do acesso justia, da verdade real e da efetividade ju-
risdicional, somados finalidade protetiva da Seguridade Social, dentre outros, permitem
concluir que a mquina judiciria deve direcionar todos seus esforos para assegurar que
aqueles que entendem ter algum direito possam demonstrar de forma exaustiva suas alega-
es, de fato e de direito.
Na prtica, muitas vezes, tem-se a impresso de que os servidores e juzes federais lo-
tados nos JEFs desconhecem que o Poder Judicirio a ltima instncia de socorro dos ci-
dados. Entretanto, compreende-se o modus operandi quando se entende que isso a irra-
diao de um modelo de gesto pautado somente na eficincia econmica
3
. O indeferimen-
to, por exemplo, da realizao de audincia ou de nova audincia, a fim de exaurir qualquer
dvida sobre o exerccio de atividade rural para fins de concesso de aposentadoria por ida-
de; ou da necessidade da realizao de percia das condies ambientais de trabalho para
fins de aposentadoria especial, considerando que as informaes do Laudo Tcnico das Con-
dies Ambientais do Trabalho (LTCAT) fornecidas pelo empregador so incompletas ou in-
verdicas, leva improcedncia da demanda com a formao de coisa julgada e, portanto,
inviabiliza o acesso proteo previdenciria.
O processo que se busca (idealizado), especialmente para as demandas securitrias,
por ser escopo prestacional protetivo, deve ser recebido, processado e analisado cum grano
salis, ou seja, como um gro de sal. Corrobora esse pressuposto a peculiaridade do objeto
um bem de vida fundamental imprescindvel para a subsistncia da parte requerente devi-
do a sua hipossuficincia formal e material.
Diante da necessidade de resistir burocratizao da prestao jurisdicional dos Jui-
zados Federais Especiais, nasceu no Rio Grande do Sul o Frum Interinstitucional Previdenci-
rio
4
. Ele tambm tem se preocupado com a miscelnea de atos procedimentais ou proces-

3


Savaris, ao tratar, no Captulo 3, sobre o Primado da Eficincia: uma anlise crtica da justia previdenciria deste incio
de sculo, ensina que no h nada de errado em a Administrao Pblica buscar a eficincia, se por eficincia for en-
tendido como o dever de bem atender o cidado e de prestar um servio pblico de qualidade e que tenha o cidado
como referncia o que desde sempre se espera da Administrao Pblica (p. 104). Afirma, entretanto, que os pro-
blemas comeam quando vemos a eficincia da administrao gerencial apenas pela perspectiva da racionalizao dos
servios na busca de resultados, independentemente da satisfao do administrado quanto ao valor intrnseco da respos-
ta administrativa (p. 105). Por fim, conclui que A primazia da eficincia econmica inadequada aos propsitos da Ad-
ministrao Pblica, pois guarda orientao maximizao das riquezas e a uma racionalizao na alocao de recursos
que tem como ponto de partida a reduo de custos. Especificamente sobre a Previdncia Social, destaca que, se aplica-
da a eficincia econmica, significa obsesso por reduo de custos, com desajustes e graves consequncias humanas
(p. 105-106) (SAVARIS, Jos Antonio. Direito processual previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 104-106).
4


Foi criado de proposio dos advogados previdenciaristas do Rio Grande do Sul, organizados pela Comisso Especial de
Previdncia Social da Ordem dos Advogados do Rio Grande do Sul (CEPS/OAB/RS). O Frum Institucional Previdencirio
uma experincia bem sucedida de como se podem somar esforos para qualificar a prestao jurisdicional dos usurios
54
suais que criavam verdadeiros obstculos ao acesso justia, com a mecanizao de proce-
dimentos e com o direito que a sociedade civil tem de participar da definio dos rumos do
Poder Judicirio (democratizao da administrao da justia). Na Comisso Especial de Pre-
vidncia Social da Ordem dos Advogados do Rio Grande do Sul (CEPS/OABRS), criada de
proposio dos advogados previdenciaristas, tem se firmado a convico de ser necessrio
abolir todo e qualquer obstculo ao acesso justia e efetiva prestao jurisdicional, me-
diante a simplificao ou eliminao de atos e procedimentos desnecessrios ou restritivos
s garantias processuais. necessrio, tambm, racionalizar as rotinas e procedimentos car-
toriais, no intuito de disponibilizar aos cidados um servio pblico de qualidade, clere,
simples e, tanto quanto possvel, informal.
O Frum Interinstitucional Previdencirio foi criado oficialmente no dia 24.06.2010
pela Resoluo 36 da Presidncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Conforme o
artigo 2, tem como finalidade:
Ampliar a discusso sobre o aperfeioamento de prticas e procedimentos nas demandas
previdencirias da Justia Federal da Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul, facili-
tando a interlocuo e fomentando a postura de colaborao entre as partes envolvidas, com
vista clere e efetiva resoluo dos processos que lhe so afetos
5
.
Cumpre salientar a natureza democrtica e participativa do frum, visto que so inte-
grantes todos os atores envolvidos no processo previdencirio
6
, e os enunciados e recomen-

dos Juizados Especiais Federais. Atualmente, tambm realizado nas Seces Judicirias de Santa Catarina e do Paran.
Caracteriza-se por ser um espao democrtico, formador de conhecimento e convencimento, no qual todos os atores di-
retos (operadores do Direito Processual Previdencirio) trazem a sua percepo sobre o atendimento dos cidados e pro-
cessamento das demandas de natureza securitria. Para a advocacia previdenciria, uma importante oportunidade pa-
ra interagir com os demais atores e defender a advocacia e a sociedade civil em geral.
O primeiro evento ocorreu no dia 05.08.2010. Entretanto, no dia 23.10.2009, a CEPS reuniu-se com o Coordenador dos
Juizados Especiais Federais da TRF4, Des. Paulo Afonso Brun Vaz, quando foram apresentadas diversas situaes e proce-
dimentos que estavam ocorrendo nos JEFs do RS, que criavam obstculos ao acesso justia e adequada prestao juris-
dicional. Na oportunidade, postulou-se a criao de canal permanente de interlocuo entre a advocacia e o Poder Judici-
rio Federal. No dia 20.05.2010, em reunio com o ento Presidente do TRF4, Desembargador Vilson Dars, a direo da
OAB/RS, CEPS e Procuradoria Especializado do INSS, foi decidido que seria criado um canal permanente de interlocuo
e que teria a participao de todos os atores envolvido no processo previdencirio, ou seja, o Frum Interinstitucional
Previdencirio.
Informaes completas sobre o Frum Institucional Previdencirio podem ser obtidas no site:
<http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_ visualizar&id_pagina=cojef_forum_prev_RS>.
5


BRASIL. Resoluo 36, de 24 de junho de 2010. Institui o Frum Interinstitucional Previdencirio na Seo Judiciria do
Rio Grande do Sul do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/ uplo-
ad/editor/hcd_Resolucao%2036-2010b.pdf>. Acesso em: 15 out. 2012.
6


O Frum Institucional Previdencirio composto pelos seguintes representantes: OAB/RS, mnimo de 5 representantes,
mas 3 com direito a voto; Federao dos Trabalhadores e Aposentados do Rio Grande do Sul (FETAPERGS): (1); Defenso-
ria Pblica: (1); Ministrio Pblico Federal: (1); Procuradoria Federal Regional, de atuao junto ao TRF da 4 Regio:
(1); Procuradoria Federal Especializada, de atuao junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) Porto Alegre:
(1); Superintendncia Regional do INSS: (1); Tribunal de Justia do Estado do RGS: (1); Judicirio Federal: (9), sendo:
Des. Federal Coordenador dos Juizados Especiais Federais da 4 Regio; Corregedor-Regional ou magistrado por ele indi-
cado; Desembargador Federal Coordenador do SISTCON; Desembargador Federal das Turmas Previdencirias do TRF da
4 R; Diretor do Foro da Seo Judiciria do Rio Grande do Sul; Coordenador Seccional dos JEFs da 4 Regio na Seo Ju-
55
daes so expedidos por consenso. O enunciado, como prprio da natureza desse institu-
to, no tem fora cogente. Assim, a maior ou menor repercusso depender do engajamen-
to de toda a comunidade jurdica.
Andrade
7
denominou potencial democrtico a garantia da participao popular na
constituio do poder, na gesto e na administrao dos recursos pblicos. A cidadania vem
a ser um fundamento do Estado Democrtico de Direito, no qual devem ter um papel desta-
cado a gesto e a administrao da seguridade social na construo de uma sociedade livre e
solidria. Diz a autora:
Significa que o sentido democrtico da cidadania um discurso postular da possibilidade
permanente do dissenso (conflito), ao defender a existncia da pluralidade discursiva e do di-
reito aos direitos, indefinidos, no congelados. Tal dimenso pode trazer, em seu bojo tal
qual a dimenso autoritria pode trazer um carter legitimador um carter contestatrio da
dominao capitalista, podendo questionar, inclusive, suas prprias contradies e funda-
mentos, entre os quais a apropriao da cidadania como um instrumento de legitimao do
Estado.
Na prtica, a permeabilidade democrtica presente na norma constitucional e infra-
constitucional, que criou e regulou os Juizados Especiais Federais, sofreu alguns desvirtua-
mentos (burocratizao/engessamento) que dificultam ou impedem uma prestao jurisdi-
cional simples e informal. A Lei 10.259/01, de forma concisa, criou somente os parmetros
principais para o processamento das demandas, deixando a cargo dos Tribunais (art. 14,
10) ou para os magistrados de primeiro grau, no mbito de suas competncias, a regulamen-
tao por meio de atos normativos, geralmente portarias.
Acredita-se que o legislador propositalmente deixou a cargo das bases o detalha-
mento das rotinas cartorrias, justamente para aproveitar as boas prticas para se alcanar
o fim proposto uma prestao jurisdicional rpida, simples e, tanto quanto possvel, infor-
mal. Entretanto, o que se v no cotidiano da prtica forense a criao de critrios restriti-
vos e dspares, de duvidosa legalidade, que tm como objetivo principal adequar o proces-
samento das demandas capacidade estrutural (pessoal e financeira) do judicirio federal.
A legitimidade da pretenso de participao da sociedade civil, mediante os principais
atores envolvidos (OAB, FETAPERGS, MPF etc.), encontra respaldo na prpria legislao que
criou os Juizados Especiais Federais, que tem entre suas principais diretrizes a busca da con-
ciliao e autocomposio.

diciria do RS; magistrado de Vara Federal Previdenciria da SJRGS Corregedoria; magistrado de Vara de JEFP da SJRGS
indicado pelo COJEF; magistrado de Turma Recursal da SJRGS indicado pela COJEF.
7


ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. p. 73.
56
Como sabido e notrio, as direes dos TRFs no tm o hbito de convidar repre-
sentantes da sociedade civil para participar da definio dos rumos da administrao da jus-
tia, mesmo quando para tratar de conciliao, que tem como pressuposto a participao
de todos os envolvidos (partes). Assim, esse espao de participao est para ser conquista-
do.

1.1 Prticas processuais ou procedimentais que afrontam os princpios da simplicidade
e informalidade
No mbito dos Juizados Especiais Federais da Justia Federal do Rio Grande do Sul, o
qual se toma como referncia neste artigo, a questo do engessamento da burocratizao
da prestao jurisdicional se manifestou em vrios nveis. Em geral, a postura restritiva inicia
com a apreciao do pedido de concesso do benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita
(AJG). A continuao passa pela apreciao restritiva dos requisitos para o recebimento e
processamento das aes. Tambm se d por ocasio da criao de requisitos tidos como
indispensveis, sob pena de indeferimento da petio inicial ou extino do feito (como no
caso da juntada de cpia atualizada de comprovante de endereo; apresentao de memo-
rial de clculo pormenorizada, cpia na ntegra do processo administrativo, procurao atua-
lizada, atestado mdico atualizado, entre outros). Continua com o indeferimento da produ-
o de provas (testemunhais ou periciais) e culmina nos julgamentos de 1 e 2 graus, com
entendimentos igualmente restritivos.
Algumas poucas portarias da JFRS, vigentes no ano de 2010, buscaram de fato simpli-
ficar o atendimento das partes e o processamento das demandas, segundo levantamento
feito pela CEPS/OABRS e pela Comisso de Padronizao de Procedimentos dos Juizados
Especiais Federais do TRF da 4 Regio. De fato, ocorreu uma involuo do potencial demo-
crtico, que, em parte, foi recuperado com a criao do Frum Institucional Previdencirio.
No primeiro frum, aps amplos debates, deliberou-se sobre a denncia de rigidez no
processamento das demandas previdencirias, principalmente sob o rito especial dos Juiza-
dos Especiais Federais, por causa da tendncia de regulao por portarias. Na ocasio, o en-
contro criou o seguinte enunciado: Enunciado 1: Incumbe aos participantes do foro (magis-
trados, advogados e procuradores pblicos), no prazo de 30 dias, reportar Comisso de
57
Padronizao, atravs do frum, objetivamente, os problemas e sugestes que entenderem
pertinentes
8
.
A CEPS/OAB/RS apresentou seu relatrio por ocasio do segundo frum, realizado no
dia 09.11.2010, e a Comisso de Padronizao de Procedimentos nos Juizados Especiais Fe-
derais da Corregedoria do TRF da 4 R, durante o 3 evento, realizado no dia 22.03.2011. Em
sntese, apontaram as questes adiante tratadas.

1.1.1 Da postura restritiva para a concesso do benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita
(AJG)
A postura restritiva na apreciao do benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita (AJG)
para aes previdencirias e afins, especialmente para as processadas pelo rito especial pre-
visto na Lei 10.279/01, viola o direito ao amplo acesso justia e o esprito da lei dos juiza-
dos. Ainda nas justificativas para a criao do frum, postulou-se que fosse observado o dis-
posto no artigo 4, 1, da Lei 1.060/50, ou seja, a simples afirmao de que, no momento
do ajuizamento, no dispor a parte de condies para custear as despesas processuais seja
suficiente para a concesso.
O que motivou o pedido acima foi o grande nmero de magistrados federais que es-
tavam aplicando o entendimento do Enunciado 38 do Frum Nacional dos Juzes Federais
(FONAJEF), que limitava a concesso do benefcio da AJG queles que recebem renda igual
ou inferior ao limite de iseno do imposto de renda (IR), tanto para aes que tramitavam
pelo rito especial ou pelo rito ordinrio, em verdadeira afronta lei. O frum deliberou e
consensualmente expediu o Enunciado 2.
Enunciado 2: Em regra, a mera declarao de impossibilidade de pagamento das despesas
processuais sem prejuzo da subsistncia suficiente para a concesso do benefcio da AJG,
cabendo parte contrria a impugnao. Pode o juiz, nos casos excepcionais, com base em
razes fundadas, exigir a comprovao
9
.
Na poca, alguns JEFs, chegaram ao absurdo de cobrar antecipadamente metade do
valor dos honorrios de perito mdico, da parte autora, para todas as aes que envolviam a

8


BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dis-
ponvel em: <http://www2. trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_fo
rum_prev_RS>. Acesso em: 19 out. 2012.
9


BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dis-
ponvel em: <http://www2.trf4.
jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_RS>. Acesso em: 19 out.
2012.
58
sade do trabalhador, mesmo para as aes do Benefcio Assistencial de Prestao Continu-
ada, no qual est implcita a condio de vulnerabilidade social, diante da insuficincia finan-
ceira dos recursos pblicos. Um problema de ordem eminentemente pblica cuja soluo foi
atribuda iniciativa privada e de indivduos que deveriam ter a prioridade da ateno da
administrao pblica. A priori, invlidos para o trabalho ou com grandes limitaes para o
exerccio de qualquer atividade profissional, portanto, sem condies de aferir renda ou sa-
lrios, um verdadeiro desvirtuamento dos objetivos dos JEF e da finalidade protetiva da se-
guridade social. O frum expediu o Enunciado 3: Nos JEFs no pode o autor da ao ser
compelido antecipao de qualquer despesa processual (art. 12 da Lei dos JEFs)
10
.

1.1.2 Da postura restritiva e formalista no recebimento e processamento das demandas
O levantamento realizado pela CEPS, junto ao amplo e variado rol de portarias publi-
cadas no mbito da JF e da JEF/RS, identificou, como regra, uma postura formalista e inade-
quada no recebimento e processamento das aes, especialmente de natureza securitrias,
que tramitam pelo rito especial.
Das muitas facetas que demonstram a postura restritiva e formalista, que aparece na
maioria das portarias, a decorrente da atribuio do nus da prova de fatos constitutivos
de direito exclusivamente ao autor, com base no artigo 333 do CPC
11
. Esse entendimento
afronta a natureza das aes securitrias e a essncia dos juizados especiais federais (amplo
e efetivo acesso justia), segundo o disposto no artigo 11 da Lei 10.259/01 e demais dispo-
sitivos legais que atribuem ao INSS o carter de guardio das informaes previdencirias
dos segurados e antigos segurados. Com o advento da Lei 10.259/01, impe-se administra-
o pblica o dever de produzir provas. possvel que tal postura decorra principalmente da
mentalidade conservadora perceptvel na busca desproporcional da segurana jurdica, e na
compreenso incorreta da natureza prpria do rito criado pela Lei 10.259/01, que, de um
lado, leva ordinarizao do processo e, de outro, sua precarizao. Tanto uma leitura que
leve a uma ou outra dessas tendncias so incapazes de assegurar a igualdade de armas e
de alcanar a finalidade de levar as prestaes securitrias a quem tem direito ou necessida-

10


BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dis-
ponvel em: <http://www2.trf4.
jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_RS>. Acesso em: 19 out.
2012.
11


Poucas portarias preveem a possibilidade de intimao do ru para a juntada de documentos que esto em sua posse.
Destaque para a Portaria 02, de 16.11.2009, da 3 Vara do Juizado Especial Federal de Porto Alegre, inciso VI, 5.
59
de, de forma clere e efetiva. preciso fazer uma leitura que supere esses dois paradigmas,
criar um novo arcabouo processual e adequado aos novos tempos e demandas. de crer
que a inteno do legislador constitucional, ao criar princpios processuais especficos e deli-
near outras diretrizes do artigo 98 da CF, possa evidenciar de forma clara a criao de um
novo instrumental processual.
Corroborando o entendimento de que se deve buscar um novo paradigma processu-
al, na interpretao da Lei 10.259/01, Chamon
12
argumenta que: No por acaso que a
legislao a que se aplica subsidiariamente a Lei n 10.259/01 a Lei n 9.009/95 e no o
Cdigo de Processo Civil. A ideia evitar, o mximo possvel, a denominada ordinarizao
do rito dos Juizados Especiais. Por outro lado, afirma tambm que: No se deve esquecer
jamais que os Juizados Especiais no so um rito simplificado, isto , uma tentativa de rito
sumrio ainda mais simplificado. Muito pelo contrrio. Trata-se de uma proposta de um pro-
cesso totalmente diferente do processo clssico
13
.
A denncia da CEPS/OABRS foi corroborada pelo relatrio da Comisso de Padroni-
zao de Procedimentos nos Juizados Especiais da Corregedoria do TRF da 4 Regio
14
, aps
realizar levantamento das rotinas cartorrias (e respectiva regulamentao), sob a coorde-
nao da ento Juza Federal, Vivian Josete Pantaleo Caminha, cujo relatrio foi apresenta-
do no terceiro frum, realizado no dia 22 de maro de 2011, no qual se concluiu que:
Alm da diversidade de critrios para a prtica de atos processuais, alguns procedimentos cri-
avam bices intransponveis ao acesso dos jurisdicionados aos JEFs, burocratizavam o trmite
judicial ou contribuam para a morosidade na prestao jurisdicional, contrariando os princ-
pios que regiam os Juizados Especiais e os objetivos que inspiraram a sua criao
15
.
O notvel trabalho realizado pela citada comisso apontou que, entre os procedimen-
tos, se destacam, por seus efeitos negativos, os seguintes:
(a) a exigncia de apresentao de documentos no essenciais para o ajuizamento da ao
mais especificamente o destinado comprovao do endereo do autor, a cpia integral do
processo administrativo e atestado mdico com data recente (em aes de concesso de be-
nefcio previdencirio por incapacidade) , sob pena de indeferimento da inicial;

12


CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR, Marco Aurlio; DONOSO, Denis
(Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012.
p. 198.
13


CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR, Marco Aurlio; DONOSO, Denis
(Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012, p. 198.
14


A Comisso de Padronizao de Procedimentos nos Juizados Especiais Federais foi instituda pela Portaria 544, de 30 de
junho de 2010, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
15


Ata da Terceira Reunio do Frum Interinstitucional Previdencirio COJEF 22.03.2011. In: Frum Institucional Previ-
dencirio. Disponvel em:
<http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/hcd_Ata%20Forum%20Interinstitucional%20Previdenciario%20-
%203a%20reuniao.pdf>. Acesso em: 20 out. 2012. p. 1-5.
60
(b) a exigncia de que, na procurao outorgada pelo(a) autor(a), conste poder especfico pa-
ra a propositura da ao;
(c) a exigncia de apresentao de memria pormenorizada de clculo das diferenas pleitea-
das, sob pena de indeferimento da inicial;
(d) a observncia a requisitos diferenciados para a concesso do benefcio da assistncia judi-
ciria gratuita, e
(e) a postergao da anlise do pedido de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional para
o momento da prolao de sentena (como regra geral)
16
.
Por outro lado, a precarizao do processo decorre da obsesso por celeridade pro-
cessual e pelo desvirtuamento da opo do legislativo de suprimir instrumentos processuais,
como o agravo de instrumento e a ao rescisria. Tais criaes jurdicas tiveram o intuito
nico de favorecer o cidado e no o contrrio.
Segundo Serau Jr.:
A informalidade e a simplicidade dos atos processuais antes destinados a combater as ma-
zelas do formalismo excessivo , com o passar do tempo e, sobretudo, pela interpretao que
lhes vem sendo atribuda pela jurisprudncia e prticas processuais dos juizados, uma verda-
deira precarizao do processo e das prerrogativas processuais.
O estado de necessidade processual ao qual so levadas as partes que litigam contra a Fa-
zenda Pblica Federal impem renunciem a uma srie de prerrogativas e garantias processu-
ais em troca de uma suposta prestao jurisdicional clere.
17
(grifo do autor)
Outra caracterstica muito comum nas portarias, no sentido de criar obstculos ao
pleno acesso justia, a fixao de rol de documentos indispensveis para a propositura
da ao. Tais exigncias no tm amparo legal. Mais ainda, o processamento da ao fica
condicionada apresentao de tais documentos, sob pena de indeferimento da petio
inicial, ou seja, criam-se novos requisitos como condio para a ao. Esses documentos
normalmente esto de posse do ru, especialmente quando o INSS. So exemplos as por-
tarias que se segue: Portaria 01, de 16.02.2007, da 1 VF e JEF de Santa Maria, inciso I; Por-
taria 01, de 12.03.2010, do Juizado Especial de Caxias do Sul, artigo 3, 5 e 6; Portaria
04, de 31.07.2007, da Vara Federal da Subseo Judiciria de Carazinho, artigo 13.
As questes levantadas que criavam bice ao acesso justia e efetividade jurisdi-
cional foram submetidas apreciao do frum, sendo expedidos diversos enunciados e
recomendaes, dos quais se destacam os que seguem.

16


Ata da Terceira Reunio do Frum Interinstitucional Previdencirio COJEF 22.03.2011. In: Frum Institucional Previ-
dencirio. Disponvel em:
<http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/hcd_Ata%20Forum%20Interinstitucional%20Previdenciario%20-
%203a%20reuniao.pdf>. Acesso em: 20 out. 2012.
17


SERAU JR., Marco Aurlio. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR., Marco Aurlio;
DONOSO, Denis (Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012. p.
22.
61
Enunciado 10: A comprovao documental do endereo do(a) autor(a) deve ser exigida so-
mente quando houver indcio fundado de inconsistncia da informao constante na petio
inicial ou mediante impugnao do ru.
Enunciado 11: A juntada de cpia integral do processo administrativo no constitui requisito
indispensvel ao ajuizamento da ao.
Enunciado 12: Nos pleitos de benefcios por incapacidade, no constituiu documento indis-
pensvel para o ajuizamento da ao o atestado mdico atualizado, desde que a parte j te-
nha apresentado o documento contemporneo ao requerimento administrativo para com-
provar a necessidade de afastamento do trabalho.
Enunciado 13: A outorga de poderes para o foro em geral e especficos permite ao advogado
defender os interesses da parte em juzo, no sendo necessrio o minucioso detalhamento do
objeto da demanda a ser ajuizada.
Enunciado 14: No exigvel a apresentao de memria pormenorizada de clculo das dife-
renas postuladas quando da propositura da ao.
18

Cumpre destacar que os ganhos obtidos junto ao frum vo alm da expedio de
enunciados e recomendaes. Trata-se da criao de uma via de mo dupla, que permite
sociedade civil dialogar com o Poder Judicirio e vice-versa.

1.1.3 Algumas rotinas cartorrias que burocratizam ainda mais a prestao de servios
pblicos
A experincia do frum demonstrou que as diversas rotinas cartorrias so, no mni-
mo, irracionais. Exemplo disso a exigncia da juntada de cpia, na ntegra, do processo
administrativo pelo autor e pelo ru, laborando em alguns efeitos colaterais, como a buro-
cratizao dos servios pblicos em geral e agresso ao meio ambiente. Na prtica, o autor
intentado a juntar cpia na ntegra do processo administrativo. O ru tambm. Assim, os
agentes administrativos precisam fotocopiar ou escanear duas vezes, uma para o autor e
outra para a Procuradoria, sendo ambas juntadas no processo. Isto desviando o servidor de
tarefas mais prementes e ocupa espao nos mecanismos de arquivamento digital.
Outra prtica muito comum e regulada por portarias a exigncia do indeferimento
administrativo em aes revisionais como condio da ao, em matria que a administra-
o pblica j exarou entendimento contrrio por normatividade interna (decretos, portarias
etc.) como o caso de pedido de desaposentao. Tais procedimentos tumultuam desne-
cessariamente o atendimento nas agncias. Com o intuito de coibir tais prticas o frum
realizado no dia 14.06.2011, expediu o Enunciado 16, verbis: Nas aes de converso de

18
BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF - Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dispo-
nvel em: <http://www2.trf4.
jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_RS>. Acesso em: 19 out.
2012.
62
auxlio doena em aposentadoria por invalidez e/ou auxlio acidente no necessrio o pr-
vio requerimento administrativo em face da inexistncia de rotina especfica no sistema in-
formatizado do INSS
19
.
Ainda muito comum nos JEF a imposio de rotinas que s atravancam o adequado
andamento das aes, como, por exemplo: exigncia de apresentao de procurao atuali-
zada, mesmo tendo sido passada h poucos meses ou anos; a apresentao de comprovante
de endereo atualizado sem qualquer impugnao ou alegao do ru etc.
Infelizmente, o bvio no feito, ou seja, a citao do ru com a determinao de
que junte todos os documentos que tenha em sua posse e que possam interessar deman-
da. Posteriormente, diante de impugnao fundada e justificvel, a intimao da parte auto-
ra para atualizar informao ou juntar documentos.

1.1.4 Das Turmas Recursais
As turmas recursais (TR), especialmente no Rio Grande do Sul, aps anos de postura
eminentemente restritiva e formalista, passaram a adotar uma postura mais flexvel e en-
tendimentos mais ampliativos, tanto na apreciao e valorao do conjunto probatrio co-
mo nos critrios de admisso de incidentes de uniformizao. Entretanto, essa diretriz ainda
insuficiente para assegurar direitos a quem de fato os detm. H que debitar a mudana
parcial de postura das TR naquele estado gesto da CEPS/OABRS, junto presidncia das
mesmas, e ao Frum Insterinstitucional Previdencirio, bem como compreenso, por par-
cela dos magistrados, do escopo prprio que envolve o direito securitrio.
imprescindvel se ter a noo de que as turmas recursais so a ltima instncia (es-
perana) das partes em ter a apreciao de provas, razo pela qual se exige um julgamento
criterioso. Um julgamento cum grano salis. Entretanto, como sabido, boa parte das deci-
ses ainda resume-se a manter a sentena pelos seus prprios fundamentos. Em que pese
existncia de previso legal, passa a percepo de que nada foi apreciado, principalmente
quando envolve matria de fato.

19


BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF - Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dispo-
nvel em: <http://www2.trf4.
jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_RS>. Acesso em: 19 out.
2012.
63
Assim, de um julgamento no qual no se tem a segurana de que os argumentos e
provas tenham sido devidamente apreciados, resta TRU (Turma Regional de Uniformiza-
o) e a TNU (Turma Nacional de Uniformizao), nas quais as hipteses de interposio de
recursos so poucas e os critrios de admissibilidade muitos e rigorosos. Entre advogados
comum ouvir a expresso: mais fcil ter admitido um recurso especial ou extraordinrio
do que em incidente de uniformizao. Pouco se tem para falar em simplicidade e informa-
lidade em grau de recurso.
A oralidade, que, na prtica, pouco existe nos JEFs, deveria encontrar campo frtil nas
TRs. Ainda tendo como referncia as TR/RS, a oralidade basicamente proforma, um mon-
logo de cinco minutos, sem espao rplica, na qual o defensor sequer pode aproximar-se
dos julgadores. O plpito
20
existente para a sustentao oral, nas TRs do estado a expres-
so da ritualstica e do formalismo muito presentes no processo clssico.
De sorte que so muitas as experincias pelo Brasil afora que esto em sintonia com
o postulado de uma justia simples e informal, como no exemplo citado por Chamon
21
junto
s TRs do TRF da 3 Regio:
Observo a concretizao do princpio em foco tambm na forma como se efetiva a sustenta-
o oral nas Turmas Recursais, ao menos em face de experincia vivida nas Turmas dos Juiza-
dos do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Ao contrrio da distncia entre o advogado e
os julgadores que transforma esse ato processual em cansativo e intil discurso, o advogado
senta-se junto mesa de julgamento e explica as razes pelas quais entende que seu recurso
deve ser provido. Caso haja dvidas em matria ftica, aproveita-se a ocasio para dirimi-las,
com a participao do advogado. Aps, h o julgamento. Referido ato processual deixa de ser
simples prerrogativa das partes a ser respeitada, mas influi, de fato, no entendimento dos jul-
gadores.

2. ALGUMAS QUESTES CORRELATAS AO PRINCPIO DE SIMPLICIDADE E INFORMALIDADE
QUE PREMENTE UMA RELEITURA
Considerando que o intuito principal da obra fornecer elementos para uma releitu-
ra sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais, se esto em sintonia com os ob-
jetivos e princpios que lhe do contorno, apontam-se trs questes que se reputam impres-

20


Etimologicamente: pulpeto, do lat. pulpitum. Tambm: Tribuna, estrado. Local elevado de onde fala um orador,
geralmente dentro de um templo religioso (WIKIPEDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3% BAlpito >.
Acesso em: 19 out. 2012).
21


CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU JR., Marco Aurlio; DONOSO,
Denis (Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012.
p. 202.
64
cindveis a uma releitura, quais sejam: a conciliao, especialmente em matria previdenci-
ria; a indispensabilidade da presena do advogado; e a competncia absoluta dos JEFs.
Se for dado o adequado tratamento a essas questes, ter-se-o avanos importantes
na qualidade da prestao jurisdicional fornecida pelos JEFs diante do papel estruturante
que possuem.

2.1 Conciliao nos juizados especiais federais
O instituto da conciliao ganha repercusso dentro do espectro do direito pblico
brasileiro com o advento da Lei 10.259/01. Inquestionavelmente, representa um poderoso
instrumento de celeridade processual, consequentemente de pacificao social.
A CEPS/OAB/RS, desde o incio, mostrou-se favorvel conciliao, desde que condi-
cionada fase do processo, ao tipo de benefcio e a no perda de direitos.
Dois fatores destacam-se pela falta de entusiasmo dos advogados e seus clientes com
programas de conciliao:
a) a falta de atratividade nos patamares propostos pela Administrao Pblica
Federal. Em regra, o ru prope acordo somente de matria j vencida ou em que as
provas dos autos indicam a certeza da sucumbncia. E ainda mediante o desconto de
10 a 20% do valor da condenao. Ora, estando o ru diante de demanda que deveria
ter reconhecido administrativamente, e a derrota judicial certa, deveria reconhecer
integralmente o direito. O ganho da administrao ocorreria com o fim dos custos da
manuteno de processos perdidos e a entrega de prestao (que sua funo pre-
cpua), mesmo que tardiamente; e
b) a formao jurdica dos advogados, notadamente, para litigar.
Diante desse contexto, parece que primeiro se deve buscar, junto aos demais atores
do processo, avanos qualitativos nas propostas de conciliao; tornar a conciliao mais
atrativa economicamente. inconcebvel que aquele que possui o direito, que j teve pedido
negado administrativamente, que realizou toda a ou parte da instruo processual, que pas-
sou por provaes, ainda precise renunciar parte de seu direito. As conciliaes at agora
promovidas favorecem ao sonegador de direitos: administrao pblica.
65
Nos ltimos tempos, tem-se proliferado uma nova modalidade de conciliao, espe-
cialmente em aes de natureza securitria: o sistema de conciliao pr-processual. Sem a
pretenso de entrar no mrito propriamente dito da constitucionalidade de tal sistema de
exaurir o tema, h de se manifestar um desacordo a essa prtica, o que no necessariamen-
te contraria o Enunciado 7 do frum, o qual se manifestou favorvel ao incremento de for-
mas alternativas de pacificao de conflitos.
Enunciado 7: O Frum se posiciona favoravelmente ao incremento das formas alternativas de
pacificao de conflitos, propondo a retomada das discusses sobre a criao do Sistema de
Conciliao Pr-Processual na Seo Judiciria do RS, e propugnando a necessidade de se am-
pliar o estudo das tcnicas de conciliao e de avanar no aspecto qualitativo das propostas
conciliatrias apresentadas aos autores de aes previdencirias.
22

Do entendimento contrrio implantao do sistema pr-processual de conciliao,
duas razes se sobressaem:
a) funo precpua da Administrao Pblica, por intermdio do Poder Execu-
tivo, fornecer as prestaes securitrias. A judicializao das demandas demonstra
que os servios pblicos devem ser melhorados, que so insatisfatrios.
Nesse sentido, so pertinentes as palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Gilmar Ferreira Mendes
23
, ao discursar no XXIV Congresso de Juzes Federais, realizado no
ano de 2006, quando afirmou que: Os Juizados Especiais Federais transformaram-se na
maior repartio previdenciria do pas. Ora, a absoro pelo Poder Judicirio de mais atri-
buies do Poder Executivo somente aumentar o desvirtuamento de competncias.
b) Racionalidade econmica. Do ponto de vista da gesto, tal sistema infinita-
mente menos oneroso aos cofres pblicos que a soluo de tantos pedidos indeferi-
dos seja administrativa.
A opo pela resoluo da inoperncia da mquina administrativa mediante o Poder
Judicirio importa na dupla atuao desta, o que, por si s, suficiente para deslegitimar o
novo paradigma de conciliao. Ademais, a remunerao mdia dos servidores lotados junto
ao INSS significativamente inferior remunerao mdia dos servidores vinculados ao Po-
der Judicirio Federal.

22


BRASIL. Tribunal Federal de Justia da 4 Regio. COJEF - Frum Interinstitucional Previdencirio Enunciados RS. Dispo-
nvel em: <http://www2.trf4.
jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=cojef_enunciados_forum_prev_RS>. Acesso em: 19 out.
2012.
23


MENDES apud SAVARIS, Jos Antonio (Coord.). Curso de percia judicial previdenciria. So Paulo: Conceito, 2011. p. 75.
66
A aprovao da Lei 12.011/09, que cria novas Varas e Juizados Federais, assim como
autoriza a contratao dos respectivos juzes e servidores (aproximadamente 14.800), e da
Lei 12.665, de 13.06.2012, que dispe sobre a criao de novas Turmas Recursais (75) e car-
go de Juzes de Turmas Recursais (225), um indicativo de que a opo do Poder Executivo
atacar o problema na esfera judicial. A propsito, nas justificativas apresentadas no Proje-
to de Lei, pelo proponente (Superior Tribunal de Justia), consta:
Agora o cenrio outro. Os Juizados Especiais Federais, principalmente no mbito previden-
cirio, vem sendo provocados a decidir causas em que a lide verdadeira, v.g., aquelas decor-
rentes de decises administrativas que indeferem benefcios previdencirios (aposentadorias,
auxlio-doena, auxlio-acidente, etc.). Muitas dessas aes demandam instruo demorada,
sujeitas a percias mdicas, que exigem uma fora de trabalho compatvel com o nmero das
demandas. As respectivas decises, hoje, so objeto de recursos que congestionam as Turmas
Regionais de Uniformizao. O julgamento destes no pode tardar porque as aes de que se
originam tem natureza alimentar, preciso, portanto, e com urgncia, que estas turmas regi-
onais tenham juzes exclusivos, sem o que a finalidade dos Juizados Especiais Federais ser
frustrada
24
.
Assim, acredita-se que o preenchimento do hiato existente entre o entendimento
manifestado na esfera administrativa e na esfera judicial, quem deve avanar (ampliar) na
esfera de atuao a primeira. Especificamente sobre conciliao, tem-se que primeiro deve
ser exaurido todo o potencial da modalidade convencional, pois existe espao para avanos
considerveis, e mais bem assimilada pelas partes.

2.2 A indispensabilidade do advogado
As causas afeitas aos Juizados Especiais Federais, contrariando os princpios da infor-
malidade e simplicidade, tornaram-se, na sua grande maioria, complexas, inviabilizando a
atuao dos jurisdicionado sem a presena de advogado. As principais causas dessa involu-
o so: a postura restritiva e formalista do Poder Judicirio no recebimento e processamen-
to das demandas, como j amplamente demonstrado; a defesa especializadssima do princi-
pal ru (Administrao Pblica Federal); as exigncias tecnolgicas impostas pelo processa-
mento eletrnico e a condio de hipossuficiente material e informacional dos jurisdiciona-
dos.
As razes e motivos que balizaram a previso de o jurisdicionado postular em juzo
sem a presena de profissional tecnicamente capacitado e habilitado deixaram de existir.
Assim, o que era uma demanda eminentemente da Ordem dos Advogados do Brasil, passa a

24


DIRIO da Cmara dos Deputados, Braslia, ano LXVI, n. 104, p. 30.527-31.082, 16 jun. 2011. Disponvel em:
<http://imagem.camara.gov.br/Ima gem/d/pdf/DCD16JUN2011.pdf#page=91>. Acesso em: 22 out. 2012.
67
ser de toda a sociedade. Nesse sentido, o Projeto de Lei 7.707/10, protocolado pelo ento
lder da bancada do RS, a pedido da OAB/RS, altera as legislaes que estabelecem rito es-
pecial, em razo do valor da causa para tornar obrigatria a presena de advogado em todas
causas, sendo que, em causas no valor de 10 salrios mnimos, a parte dever estar repre-
sentada por Defensor Pblico; na falta deste, o Estado dever custear profissional nomeado
para a causa.
Enfim, inconcebvel que uma das partes, que, em regra, tida como hipossuficiente,
litigue sem o patrocnio de profissional tecnicamente habilitado. No h como assegurar a
paridade de armas.

2.3 Competncia absoluta do JEF
A fixao de competncia absoluta somente em razo do valor da causa (art. 3 da Lei
10.259/01), para o processamento de demandas junto aos Juizados Especiais Federais, resul-
ta em assimetrias na prestao jurisdicional. As assimetrias decorrem do nivelamento pelo
valor da causa, causas simples, complexas e muito complexas.
Na prtica, o encurtamento de fases e a subtrao de remdios jurdicos, como o
agravo de instrumento e a ao rescisria, no vieram acompanhados da flexibilidade de
procedimentos e de uma interpretao ampliativa. Ao contrrio, ocorreu a disseminao de
uma postura restritiva e formalista em todas as fases processuais. Sucedeu um hibridismo s
avessas, no qual so absorvidas ambas as faces, restritivas ou negativas. Salvo melhor juzo,
tipo caso de ofensa ao princpio da razoabilidade.
Entendemos que premente aprofundar o debate sobre o tema, pois, com a perpe-
tuao do atual critrio, estaro os JEFs sujeitos ao descrdito diante da impossibilidade de
eficcia satisfatria. Entretanto, enquanto no vm mudanas legislativas ou doutrinrias,
pugna pela adoo uma viso ampliativa em todas as fases processuais: recebimento da pe-
tio inicial, na apreciao do benefcio da AJG, na instruo processual, valorao de provas
e interpretao da legislao, especialmente a securitria, sob pena de se causar graves pre-
juzos aos cidados que se socorrem ao Poder Judicirio Federal.

CONSIDERAES FINAIS
68
A prestao jurisdicional junto aos Juizados Especiais Federais, como regra, no
pautada pela simplicidade e informalidade.
No caso concreto ocorreu desvirtuamento do potencial simplificador e informacional,
constante na Lei 10.259/01, diante de regulao restritiva dos critrios para recebimento e
processamento das demandas, por meio de atos normativos, geralmente portarias. O no
aproveitamento de boas prticas e a no participao dos atores diretos nos processos dos
juizados especialmente os representantes da sociedade civil , na formulao de tais crit-
rios, levou a descrena ao projeto de prestao de servio pblico de qualidade e que tenha
o cidado como referncia, por causa de uma gesto da justia pautada na eficincia eco-
nmica.
A tramitao das aes nos JEFs deve atender a uma formulao prpria, legislativa e
doutrinria, que parta de novos paradigmas contextualizados com a natureza dos bens tute-
lados, de modo a alcanar a eficincia de bem atender aos cidados, visto que a influncia
do CPC tem levado, de um lado, ordinarizao do processo mediante a criao de diversos
atos e procedimentos que retardam ou impedem o acesso prestao jurisdicional satisfa-
tria; de outro lado, ocorre a precarizao do processo, mediante a pura simplificao, com-
prometida somente com a celeridade processual.
A atribuio, como regra, de o nus da prova caber exclusivamente ao autor da de-
manda (de produzir e no somente indicar), ao rigor do que estabelece o artigo 333 do CPC,
especialmente em aes de natureza securitria, desvirtua o propsito dos JEFs de fornecer
uma justia clere, simples e informal. Impe-se ao demandante um nus que prprio da
Administrao Pblica; deixa visvel uma leitura eminentemente privatista e civilista, no
condizente com a natureza protetiva dos direitos securitrios e com o disposto no artigo 11
da Lei 10.259/01 (dever da Administrao Pblica de produzir provas).
Da determinao de representantes da sociedade civil, capitaneada pela CEPS/OAB
RS, de resistir onda burocratizante assentada junto s Varas Previdencirias e ao JEF/RS, e
a convico de que possvel e devido participar da definio e aperfeioamento dos rumos
da administrao da justia, nasceu a bem sucedida experincia do Frum Institucional Pre-
videncirio.
Os resultados positivos do frum vo muito alm da conquista pela sociedade civil de
um espao de participao nos rumos da administrao da justia, na expedio de enuncia-
dos e recomendaes como forma de orientar o processamento, a conciliao e o julgamen-
69
to das demandas, especialmente nas que tramitam sob o rito especial previsto na Lei
10.259/01. Essa intervenincia oportunizou a interlocuo direta entre os atores envolvidos,
permitindo que sejam levados, a conhecimento de todos, os problemas, dificuldades e su-
gestes. A complexidade e tamanho da estrutura do aparato do poder judicirio federal no
permite, muitas vezes, que situaes que ocorrem junto s varas e juizados cheguem a co-
nhecimento superior. O contrrio tambm verdadeiro, pois, com a participao de todos,
possvel tomar conhecimento da percepo dos demais atores e adotar medidas que no
sendo tomadas.
Enfim, pode-se afirmar, sem qualquer sombra de dvida, que a prestao jurisdicional
de competncia da Seo Judiciria Federal do Rio Grande do Sul est mais simples e infor-
mal, portanto, mais efetiva e satisfatria, com a criao do Frum Interinstitucional Previ-
dencirio. Muitas prticas ou rotinas que obstaculizavam a prtica forense foram apontadas,
e foram criados enunciados e recomendaes que tm orientando a mquina judiciria em
como proceder. Outras tantas ainda precisam ser debatidas, razo pela qual se deve incenti-
var a todos os advogados atuantes nos JEF a postularem, por intermdio das Comisses de
Previdncia Social, a criao de um canal permanente de interlocuo com todos os atores
envolvidos nos processos, especialmente com os integrantes do poder judicirio federal.
Recorda-se, por fim, que um espao de participao no se ganha, se conquista.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So
Paulo: Acadmica, l993.
ATA da Terceira Reunio do Frum Interinstitucional Previdencirio COJEF
22.03.2011. In: Frum Institucional Previdencirio. Disponvel em:
<http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/hcd_Ata%20Forum%20Interinstitucional%20Pr
evidenciario%20-%203a%20reuniao.pdf>. Acesso em: 20 out. 2012.
BRASIL. Resoluo 36, de 24 de junho de 2010. Institui o Frum Interinstitucional
Previdencirio na Seo Judiciria do Rio Grande do Sul do Tribunal Regional Federal da 4
Regio. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus. br/trf4/upload/editor/hcd_Resolucao%2036-
2010b.pdf>. Acesso em: 15 out. 2012.
70
CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. In: SERAU
JR., Marco Aurlio; DONOSO, Denis (Coords.). Juizados Especiais Federais: reflexes nos dez
anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012.
DIRIO da Cmara dos Deputados, Braslia, ano LXVI, n. 104, p. 30.527-31.082, 16 jun.
2011. Disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/
d/pdf/DCD16JUN2011.pdf#page=91>. Acesso em: 22 out. 2012.
FRUM Interinstitucional Previdencirio. Disponvel em: <http://www2.trf4.
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SAVARIS, Jos Antonio. Direito processual previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011.
SAVARIS, Jos Antonio. (Coord.). Curso de percia judicial previdenciria. So Paulo:
Conceito, 2011.
SERAU JR., Marco Aurlio. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais.
In: SERAU JR., Marco Aurlio; DONOSO, Denis (Coords.). Juizados Especiais Federais:
reflexes nos dez anos de sua instalao. Curitiba: Juru, 2012.
TRIBUNAL Federal de Justia da 4 Regio. COJEF - Frum Interinstitucional
Previdencirio Enunciados RS. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/
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Acesso em: 19 out. 2012.
WIKIPEDIA. Plpeto (Verbete) Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C
3%BAlpito>. Acesso em: 19 out. 2012.
71
PROLEGMENOS PARA UM PROCESSO JUSTO EM SEDE DE JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS: EM DEFESA DE UM MODELO
CONSTITUCIONAL DE PROCESSO!
1



Mrcio Ricardo Staffen
2


INTROITO: CONSTITUCIONALISMO E A TEORIA DA CONSTITUIO
O presente captulo objetiva discorrer sobre a compulsria vinculao dos Juizados
Especiais Federais ao modelo constitucional de processo. So abordagens iniciais, por isso, a
opo por prolegmenos, mas certas da necessria preterio do Cdigo de Processo Civil e
da Teoria Geral do Processo como condio material de entrega de justia por parte dos
JEFs.
Com esse propsito, faz-se imperioso analisar colunas centrais Justia no mbito
dos Juizados Especiais Federais. Ao se clamar por um processo justo, clama-se preliminar-
mente por limitao dos poderes, defesa dos direitos e garantias fundamentais, fins de con-
dies excludentes para efetiva incluso. Eis a proximidade e a dependncia de um paradig-
ma constitucional.
Juridicamente, o termo constitucionalismo significa um complexo de instituies e
princpios que, essencialmente, teoriza a separao de poderes e a garantia dos Direitos
Fundamentais do homem em contraposio ao absolutismo de outrora. Segundo Maurizio
Oliviero
3
, o constitucionalismo, como produto de um processo dialtico, insere no texto
constitucional, de um lado, aspectos de teoria poltica e jurdica e, por outro lado, caracters-

1


Artigo desenvolvido no mbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de
Uniformizao da Justia Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Coordenao de Aperfeio-
amento de Pessoal de Nvel Superior (Capes).
2


Doutorando em Direito Pblico pela Universit degli Studi di Perugia. Doutorando e Mestre em Cincia Jurdica pela
Universidade do Vale do Itaja. Pesquisador do Conselho Nacional de Justia CNJ. Possui graduao em Direito pela Uni-
versidade do Vale do Itaja. Professor em cursos de Especializao Univali e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica
Unidavi. Advogado (OAB/SC). E-mail: staffen_sc@yahoo.com.br
3


OLIVIERO, Maurizio. Il costituzionalismo dei paesi arabi. Le costituzioni del Maghreb. Con traduzione dei testi vigente,
prefazione di Francesco Castro. Milano: Giuffr, 2003. p. 1.
72
ticas ideolgicas e tcnicas. A consequncia desses caracteres legitima as aes das institui-
es, provendo-as com uma forma jurdica.
Para Giuseppe Morbidelli, o constitucionalismo moderno (que se diferencia do consti-
tucionalismo da idade clssica e do perodo medieval, atento somente s diretrizes de como
se governar) surge de uma srie de ncleos fortes: a separao dos poderes; as declaraes
de direitos; a constituio escrita
4
e fundante; seu valor de norma jurdica; o Estado de Direi-
to; o poder constituinte; o controle de constitucionalidade; a supremacia jurdica da Consti-
tuio e, por ltimo, mas no menos importante, a tutela dos direitos sociais
5
. Por conse-
guinte, enquanto no paradigma medieval o conceito de constituio estava adstrito ao mbi-
to do ser, em cmbio, as constituies modernas fixam exigncias de como deveria ser a or-
ganizao e o exerccio do poder estatal
6
, bem como sua relao com os indivduos, median-
te uma fora normativa cogente.
Em sntese, nos dizeres de Gomes Canotilho, adotando as influncias histricas e o
pensamento liberal-contratualista, o constitucionalismo moderno materializa-se de modo a
ordenar, fundar e limitar o poder poltico e reconhecer e garantir os direitos e liberdades
dos indivduos. Com isso, os pilares principais do constitucionalismo moderno situam-se na
fundao e legitimao do poder poltico e na constitucionalizao das liberdades
7
.
Em que pese todo esse processo histrico evolutivo maturado na modernidade, a
partir da primeira metade do sculo XX (19201930) que nasce uma teoria da constituio
propriamente dita. Hermann Heller, Carl Schmitt
8
e Richard Smend, influenciados por Hans
Kelsen e Heinrich Triepel, procurando compreender a insuficincia do constitucionalismo

4


Ressalta-se que, como se est a trabalhar com uma variedade de constitucionalismos, este no seria o caso do constitu-
cionalismo ingls. Conforme elucida Matteucci, uma constituio escrita necessria pela maior confiana que supe: El
segundo carcter se refiere a la funcin: se quiere una constitucin escrita no slo para impedir un gobierno arbitrario e
instaurar un gobierno limitado, sino para garantizar los derechos de los ciudadanos y para impedir que el Estado los vio-
le. (MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Presentacin de
Bartolom Clavero. Madrid: Trotta, 1998. p. 25).
5


MORBIDELLI, Giuseppe. Costituzioni e constituzionalismo. In: MORBIDELLI, Giuseppe; PEGORARO, Lucio; REPOSO,
Antonio; VOLPI, Mauro. Diritto costituzionale italiano e comparato. 2. ed. Bologna: Monduzzi, 1997. p. 53.
6


GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina. Trad. Ral
Sanz Burgos e Jos Luis Muos de Baena Simon. Madrid: Trotta, 2006. p. 49.
7


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 54-
55.
8


Especialmente Carl Schmitt, em sua obra Teoria da Constituio, buscava elaborar um estudo sistemtico acerca da
constituio, visando ir alm da ento predominante e consagrada teoria do Estado que congregava os estudos relativos
ao direito constitucional. Esta postura de ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do Estado, ca-
racterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio enquanto disciplina autnoma, mesmo em autores que, a partir
do segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro divergir das concepes teortico-polticas schmit-
tianas. (OLIVEIRA, Marcelo A. Cattoni de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 26-28)
73
liberal e do positivismo jurdico estatal, preso filosofia do constitucionalismo
9
, propuseram
a necessidade de uma teoria da constituio capaz de adequar realidade constitucional a
realidade poltica e econmica de ento. Para a compreenso do ncleo da teoria de cada
constitucionalista, Gomes Canotilho
10
resume:
Hermann Heller enfrenta a tenso entre estado-constituio e realidade constitucional atra-
vs de uma teoria democrtica do estado. Carl Schmitt desenvolve uma teoria da constituio
centrada em categorias nominalistas como ordem total, ordem concreta, direito-situao,
constituio-deciso, constituio e lei-constitucional, amigo-inimigo, que viriam a servir
de travejamento e suporte dogmtico teoria do direito e do estado nacional-socialista. Ri-
chard Smend, enfrentando o virulento problema da homogeneidade poltica e social da Re-
pblica de Weimar, prope a integrao (teoria da integrao) como modo de compreenso
do direito constitucional e da realidade social.
O termo da Segunda Guerra Mundial e, consequentemente, a derrocada do nacional-
socialismo alemo, reposiciona a teoria da constituio em novas linhas. O culto da teoria da
constituio em torno da unidade da ordem poltica e da unidade do Estado d espao
preocupao com o contedo poltico do direito constitucional e seus reflexos socioecon-
micos, que procura edificar um modelo de estado de direito democrtico e constitucional,
aliado aos postulados da cincia poltica
11
.
De igual forma, sobre esse substrato, ganha relevncia a ideia de que a constituio
deveria superar a adjetivao de um simples pedao de papel ou mera declarao de boa
vontade para assumir fora normativa
12
, segundo Konrad Hesse
13
. Com isso, a constituio,
alm de carta poltica de um Estado, guarda em seu bojo eficcia normativa cogente, a con-
formar e modificar a realidade segundo seus pressupostos basilares.
No bastasse a atribuio de fora normativa, os valores democrticos inclusos na te-
oria da constituio requisitaram como premissas bsicas a legitimidade material, preocupa-
da como os princpios materiais consagrados pelo Estado e pela sociedade, e a abertura

9


Desenvolvida por pensadores como John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Montesquieu e Alexis de Tocqueville, estudava
as formas jurdicas da poltica, procurando reunir experincias prticas e ideias normativas sobre a maneira de se ordenar
jurdico-constitucionalmente o Estado. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constitui-
o. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1.335)
10


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p.
1335.
11


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.
1.336.
12


A compreenso da presente formulao passa necessariamente pela localizao do local de fala dos constitucionalistas
arrolados. De forma geral, Konrad Hesse busca dar cabo a uma deficincia constitucional da Europa continental proveni-
ente da escola francesa, na qual a constituio possui natureza essencialmente poltica. Enquanto isso, o constituciona-
lismo ingls e tambm o americano desde a concepo atriburam Constituio a funo de documento jurdico-
normativo passvel de aplicao imediata.
13


A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na nature-
za das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e soci-
al. (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 24)
74
constitucional, a fim de receber os anseios polticos destinados concretizao dos fins
constitucionais
14
.
Nos dizeres de Gomes Canotilho
15
, soma-se s crticas do paradigma clssico de teoria
da constituio o movimento crtico-legal, o qual demonstra a impotncia do direito consti-
tucional clssico em incluir as mudanas e inovaes jurdicas decorrentes das mutaes
sociais, polticas e econmicas da atualidade. Assim, a impermeabilidade da constituio em
absorver o fenmeno da materializao do Direito alm do modelo liberal-individual-
normativista impede a adequao da esfera jurdica aos diferentes mbitos sociais
16
.
Com Luiz Verglio Dalla-Rosa
17
, percebe-se que o processo evolutivo da teoria da
constituio percorre trs estgios significativos, iniciando com a noo da Constituio co-
mo retrato da ordem poltico-social (Lassale, Schmitt), passando pela ideia de Constituio e
sua relao com o poder, Direito, Estado e poltica (Kelsen, Hberle, Canotilho), para, final-
mente, a constituio ser compreendida como garantia.

1. AS CONTRIBUIES DO GARANTISMO JURDICO AO DEBATE ACERCA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Em face das linhas gerais expostas, a ao social, o poder e o direito como garantia
necessitam ser concebidos e concretizados como pressupostos essenciais construo de
uma teoria da Constituio
18
. Tomando por base o ideal de Constituio como garantia e, em
face dos problemas que comprometem a teoria constitucional clssica, tem natalcia uma
nova teoria, denominada garantismo jurdico, que, segundo um panorama racional-

14


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p.
1.338.
15


Todos os problemas que permeiam a teoria da constituio clssica deram origem quilo que Gomes Canotilho denomina
dissoluo da teoria constitucional, fundando-se na teoria da administrao (defensora da substituio da teoria da
constituio por uma teoria do direito administrativo), na teoria da justia (defensora da justia como equidade) e na te-
oria do discurso (sustentada na razo comunicativa). Ressalta o constitucionalista lusitano que, apesar de tentar respon-
der a algumas debilidades do direito constitucional, de modo algum substitui a teoria da constituio. (CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1.355-1.361)
16


Para Gomes Canotilho: A teoria da constituio revela dificuldades em compreender as lgicas da materializao do
direito. Continua a considerar o direito constitucional e, sobretudo, a constituio como lugar do superdiscurso social
a partir de uma concepo unilateralmente racionalizada e piramidal da ordem jurdica. (CANOTILHO, Jos Joaquim Go-
mes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1.350)
17


DALLA-ROSA, Luiz Verglio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003. p. 93-141.
18


DALLA-ROSA, Luiz Verglio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003. p. 140-141.
75
positivista (iluminista), lana um novo olhar sobre a clssica doutrina positivista e ressitua a
Constituio em razo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
Embora no possa ser desconsiderada a matriz penalstica, os elementos de amparo
do garantismo jurdico permitem reflexes na seara da filosofia e da teoria geral do Direito,
com influncia nas especialidades cientficas que a compe. Afinal, conforme leciona Marina
Gascn Abelln
19
, garantir significa afianar, proteger, defender, tutelar algo, e, quando na
cincia jurdica se fala de garantismo, esse algo que se tutela so direitos ou bens individu-
ais.
De igual forma, pode-se dizer, pois, como aproximao inaugural, que um direito ga-
rantista estabelece instrumentos defesa dos direitos dos indivduos frente a sua eventual
agresso por parte de outros indivduos e, sobretudo, por parte do poder estatal, o que tem
lugar mediante o estabelecimento de limites e vnculos ao poder no intuito de maximizar a
efetivao desses direitos e a reduo das suas ameaas.
Nesse sentido, a teoria garantista arquitetada por Luigi Ferrajoli requer uma apurada
conexo com o constitucionalismo e, consequentemente, com a Constituio. Desse modo,
o Estado Constitucional de Direito o nico marco institucional em que pode frutificar o
garantismo. Isto porque, no referido modelo de Estado, as instituies assumem uma funo
instrumental para o servio dos direitos que s so obtidos mediante uma rigorosa satisfa-
o do princpio da estrita legalidade (entenda-se a determinao que ningum ser obriga-
do a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), isto , com a criao de
limites formais e substanciais edificados frente ao poder
20
. Com efeito, para Alexandre Mo-
rais da Rosa
21
, o garantismo jurdico almeja sustentao em quatro colunas:
A primeira est vinculada reviso da teoria da validade, a qual busca estabelecer uma dife-
renciao entre validade/material e vigncia/formal das normas jurdicas. A segunda preten-
de o reconhecimento da dimenso substancial da democracia, superando a viso meramente
formal. Na terceira, partindo do ponto de vista do Juiz, aponta uma nova maneira de ver a su-
jeio lei, no mais exclusivamente por seu aspecto formal do emissor, seno por seu conte-
do normativo, o qual tambm dever estar de acordo com o Texto Maior, tanto no que se re-
fere aos princpios (explcitos ou implcitos) quanto em relao a regras, agregando, ademais,
os Direitos Humanos aderidos pelo art. 5, 2, da Constituio da Repblica de 1988. Na l-
tima, a cincia jurdica revisitada, no mais com a misso exclusivamente descritiva, mas
acrescentando crticos e de projeo ao futuro.

19


ABELLN, Marina Gascn. La teora general del garantismo: rasgos principales. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro
(Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 21.
20


Neste sentido: SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y garantismo. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.).
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 41.
21


ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 86.
76
Assim, a teoria do garantismo jurdico revela ao mesmo tempo o resgate e a valoriza-
o da constituio como instrumento edificante da sociedade, deixando de ter um papel
meramente normativo, mirando indicar o modelo de sociedade pretendido e de cujas linhas
as prticas jurdicas no podem se distanciar
22
. Atribuindo, ainda, mxima importncia aos
direitos individuais do homem, constitucionalmente previstos e garantidos, como meio de
limitar e controlar a interveno da ao estatal na rbita dos Direitos Fundamentais. Com
isso, o garantismo possibilita a prtica do direito que deve ser, superando os desgnios de
uma cincia jurdica contemplativa
23
.
Tal como a luz projetada em um prisma, a teoria de Ferrajoli pode ser decomposta
em trs significados diversos, a saber: modelo normativo de direito, teoria jurdica e filosofia
poltica. O garantismo jurdico tipifica um modelo normativo de direito, vinculado ao para-
digma de legalidade decorrente do Estado de Direito, o qual, por fora da epistemologia, se
caracteriza como um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo; a partir da seara poltica,
orienta-se como uma tcnica de tutela capaz de reduzir a violncia e de maximizar a liberda-
de, enquanto no plano jurdico advoga un sistema de vnculos impuestos a la potestad puni-
tiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos
24
. O garantismo como teoria
jurdica designa o estudo da validade e da efetividade como categorias distintas entre si,
contrapondo a existncia e vigor das normas jurdicas
25
. Nesse panorama, expresa una
aproximacin terica que mantiene separados el ser y el debe ser en el derecho
26
.
Por fim, o garantismo jurdico como filosofia poltica impone al derecho y al Estado la
carga de la justificacin externa conforme a los bienes y los intereses cuya tutela y garanta

22


Tem-se aqui, ento, o aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes
enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam, a dignidade humana, a paz, a liberdade
plena e a igualdade substancial. Acerca da liberdade, dispe Srgio Cademartori: a liberdade, no entanto, no conce-
bida por Ferrajoli como um poder sobre alguma coisa, como, por exemplo, os direitos patrimoniais, mas concebida num
sentido rigorosamente negativo, isto , como a ausncia de interferncia de um poder externo, seja ele o prprio poder
pblico-estatal ou o poder econmico privado. (CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma aborda-
gem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 72-74, respectivamente)
23


La teora jurdica del garantismo parte de la base de que en el Estado constitucional de derecho no slo el ser sino
tambin el debe ser de las normas se halla positivizado: el ordenamiento positiviza no slo las condiciones de existencia
o legitimidad formal de las normas (quin y cmo de debe decidir) sino tambin las condiciones de su validez o legi-
timidad sustancial (qu se puede o debe decidir); positiviza, en suma, no slo las condiciones del ser de las normas
sino tambin su deber ser. De doble artificialidad del derecho habla Ferrajoli para hacer referencia a este hecho.
(ABELLN, Marina Gascn. La teora general del garantismo: rasgos principales. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro
(Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 25)
24


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995. p.
851-852.
25


MARCELLINO JUNIOR, Julio Cesar. Princpio constitucional da eficincia administrativa: (des)encontros entre economia e
direito. Florianpolis: Habitus, 2009. p. 45.
26


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995. p.
852.
77
constituye precisamente la finalidad de ambos
27
. Nesse sentido, a premissa bsica do garan-
tismo la doctrina laica de la separacin entre derecho y moral, entre validez y justicia, en-
tre punto de vista interno y punto de vista externo [privilegiando este ponto de vista] en la
valoracin del ordenamiento
28
, produzindo, com isso, a separao entre ser e dever ser do
Direito.
Dessas consideraes, Luigi Ferrajoli traceja novos entendimentos para vigncia e va-
lidade. Dessa forma, a vigncia guarda conexo com a forma dos atos normativos, sendo,
portanto, uma questo de subsuno ou de correspondncia da forma dos atos produtivos
da norma com as previstas pelas normas formais sobre sua formao, consagradas constitu-
cionalmente a fim de disciplinar o processo legislativo.
Enquanto isso, a validade refere-se coerncia ou compatibilidade das normas pro-
duzidas com as de carter substancial sobre sua produo
29
. Noutras palavras, a validade
exige compulsoriamente a compatibilidade substancial de todo o ordenamento jurdico com
a Constituio, e seu contedo de garantias e direitos fundamentais.
Destarte, em face da distino apresentada, torna-se factvel a existncia de uma
norma vigente, entretanto, invlida, que, cumprindo o devido processo legislativo, ofende
garantia ou direito fundamental. Isto porque todos os direitos fundamentais equivalem a
vnculos substanciais e no formais, que condicionan la validez sustancial de las normas
producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que esto orientado ese moderno artificio
que es el Estado Constitucional de Derecho
30
.
Seguindo a orientao de Ferrajoli
31
, os direitos fundamentais se constituem em laos
substanciais normativamente impostos, tidos como condio de existncia de todos os direi-
tos, razo de ser do Estado. Logo, os direitos fundamentais, indicam deveres positivos ao
Estado no mbito social e limitam negativamente a atividade estatal frente liberdade dos

27


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995, p.
853.
28


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995, p.
853.
29


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995, p.
21-22.
30


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1995. p. 22.
31


FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Luiz Flvio Gomes et al. So Paulo: RT, 2002. p. 53.
78
indivduos. No que tange aos direitos fundamentais, Ferrajoli
32
elabora o presente conceito
formal que d conta de suportar toda sua construo intelectual:
Propugno una definicin terica, puramente formal o estructural de derechos fundamenta-
les: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden uni-
versalmente a todos os seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudada-
nos o personas con capacidad de obrar.
Para a formulao de Ferrajoli, a condio de pessoa propicia um progresso relevan-
te, isto porque, uma vez prescindir de circunstncias de fato, ou seja, de ser reconhecida por
normas internas, a teoria vlida em qualquer ordenamento jurdico, estejam ou no os
direitos fundamentais positivados
33
, inclusive em regimes totalitrios, bem como supera,
com o diferencial de ser ideologicamente neutra, a vinculao compulsria a qualquer filoso-
fia jurdica ou poltica empregada (positivista ou jusnaturalista, liberal ou socialista), que si-
tua a [] garantia aos Direitos Fundamentais como condio de existncia e validade de
qualquer ordenamento jurdico, alcanando todos os cidados de modo universal
34
.
Com base no conceito formulado, o jurista italiano decompe os direitos fundamen-
tais no seguinte quadro: direitos humanos, como direitos primrios de todos os indivduos
indistintamente; direitos pblicos, direitos primrios destinados aos cidados; direitos civis,
direitos secundrios inerentes s pessoas aptas a pactuar, vinculados autonomia da vonta-
de; e direitos polticos, direitos secundrios exclusivos aos cidados, especialmente no que
tange a representao e a democracia poltica
35
.

32


FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibez. Madrid: Trotta, 2001.
p. 19.
33


Aqui, abre-se necessria distino ao conceito formulado por Gregorio Peces-Barba Martnez, para quem os direitos
fundamentais so: Una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma y la independencia personal, en-
raizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurdica, y
construida por la reflexin racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la
filosofa moral y poltica liberal, democrtica y socialista. []. Un subsistema dentro del sistema jurdico, el Derecho de los
derechos fundamentales, lo que supone que la pretensin moral justificada sea tcnicamente incorporable a una norma,
que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurdicas que se desprenden para que el derecho
sea efectivo, que sea susceptible de garanta o proteccin judicial, y, por supuesto que se pueda atribuir como derecho
subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos. []. En tercer lugar, los derechos fundamentales son
una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores extrajurdi-
cos de carcter social, econmico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad. (PECES-BARBA MARTNEZ,
Gregorio. La diacronia del fundamento y del concepto de los derechos: el tiempo de la historia. In: PECES-BARBA
MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
p. 109-112)
34


MARCELLINO JUNIOR, Julio Cesar. Princpio constitucional da eficincia administrativa: (des)encontros entre economia e
direito. Florianpolis: Habitus, 2009. p. 50-51.
35


FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibez. Madrid: Trotta, 2001.
p. 22-23.
79
Nesse sentido, Alexandre Morais da Rosa e Aroso Linhares
36
, determinam que a teo-
ria do garantismo jurdico, entendida como modelo de Direito, fundamenta-se no respeito
dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais, que devem ser respeitados, efe-
tivados e garantidos, que se constituem num ncleo irredutvel/fundamental, sob pena de
deslegitimao paulatina das Instituies
37
. A par disso, a constituio de matriz garantista,
alm do carter normativo rene em seu bojo contedo diretivo do modelo de Estado que
se pretende e de cujos trilhos as prticas jurdicas no podem desdenhar.
justamente da concepo pessimista-realista do poder observada em Luigi Ferrajo-
li
38
, combinada com a ideia de que uma constituio no pode ser um conjunto de significa-
dos abertos
39
, que toma corpo a proposio dos direitos fundamentais como o ncleo do
constitucionalismo democrtico, superando, assim, os fetiches construdos em torno da au-
tonomia, da liberdade liberal ou da democracia procedimental
40
. Soma-se a esse quadro o
fato de que o cerne do paradigma garantista ilustra todo um esforo para reduzir ao mnimo
a discricionariedade
41
na produo, interpretao e aplicao do Direito.
A preocupao de Ferrajoli com o sistema democrtico reside na teoria jurdica de
uma democracia dotada de limites e vnculos constitucionais ao princpio da maioria
42
, exis-
tentes em quase todos os ordenamentos hodiernos. Para o jurista italiano, esses limites so
os Direitos Fundamentais, universais, inclusivos, indisponveis, inalienveis, imprescritveis,

36


ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a law & economics. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 15-22.
37


Nesse sentido: CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 1994. p. 161.
38


FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. 6. ed. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta,
2004. p. 885.
39


GREPPI, Andrea. Democracia como valor, como ideal y como mtodo. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.).
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 354.
40


POZZOLO, Susanna. Breves reflexiones al margen del constitucionalismo democrtico de Luigi Ferrajoli. In: CARBONELL,
Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta,
2005. p. 415.
41


SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y garantismo. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.). Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 52.
42


Pedro Salazar sustenta que: Me parece que Ferrajoli estara de acuerdo con Bobbio en que una mala democracia siem-
pre es preferible a una buena dictadura, pero ni siquiera ante la mejor de las democracias bajara la guardia. Para Ferra-
joli todos los poderes, por ms democrticos que sean, estn inevitablemente caracterizados por una tendencia absolutis-
ta que amenaza a los derechos fundamentales de los individuos. Su garantismo est inspirado en esa desconfianza ha-
cia los poderes pblicos y privados y adquiere su mejor expresin en las limitaciones y vinculaciones jurdicas que el mo-
derno constitucionalismo impone a los mismos. (SALAZAR, Pedro. Los lmites a la mayora y la metfora del contrato so-
cial en la teora democrtica de Luigi Ferrajoli. Dos cuestiones controvertidas. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro
(Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 436-437). Em
complemento: FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Trad. Andrea Greppi. Madrid:
Trotta, 2006. p. 99-112.
80
inviolveis, intransigveis e personalssimos
43
, que impedem a preponderncia da concepo
de democracia vinculada vontade da maioria, em ntida opresso minoria. Da por que
Ferrajoli atribuir aos direitos fundamentais a particularidade de constiturem a esfera do
indecidvel aos poderes pblicos e privados
44
.
Dessa forma, pelo carter reivindicatrio dos direitos fundamentais, a teoria do ga-
rantismo jurdico possibilita a passagem da democracia formal para a to almejada demo-
cracia material, assegurando mediante a aplicao equitativa dos preceitos constitucionais a
harmonia indispensvel ao resguardo dos direitos. Cifra-se a isso a prtica de que a aplicao
de qualquer norma jurdica exige uma oxigenao constitucional preliminar, de vis garantis-
ta, para aferio formal e, sobretudo, material da constitucionalidade da norma
45
. Por essa
razo, garantismo e constitucionalismo habitam um conjunto de pertinncia, sendo que o
garantismo necessita do constitucionalismo para satisfazer seu projeto e o constitucionalis-
mo utiliza-se da teoria garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento
de ciertas exigencias morales que se condensan en los derechos fundamentales
46
.
Contudo, assim como Norberto Bobbio
47
, ciente de que a tarefa precpua do constitu-
cionalismo hodierno no se satisfaz somente com a declarao de direitos, mas sim com a
sua garantia
48
, Ferrajoli concebe em sua teoria garantista um novo status ao constituciona-

43


Alexandre Morais da Rosa toma por base essa classificao para elaborar a pertinente distino entre direitos fundamen-
tais e direitos patrimoniais. Assim, os direitos fundamentais so universais, enquanto os direitos patrimoniais so singula-
res, excludentes dos demais; os direitos fundamentais so inclusivos e formam a base da igualdade jurdica, os direitos
patrimoniais so exclusivos (se sou proprietrio da casa, o outro no ); os direitos fundamentais so inalienveis, intran-
sigveis e personalssimos, os direitos patrimoniais so negociveis e alienveis, enquanto os direitos fundamentais so
normas, os direitos patrimoniais so regulados por normas; os direitos patrimoniais so horizontais, pois dispem sobre a
no leso entre os particulares, os direitos fundamentais, ao contrrio, so verticais, regulando as relaes entre indiv-
duo e Estado. (ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a law & economics. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2009. p. 18-19).
44


FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas la ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1999. p. 51.
Recomenda-se ainda: ROSA, Alexandre Morais da. A vida como critrio dos direitos fundamentais: Ferrajoli e Dussel. In:
CRUZ, Paulo Mrcio; GOMES, Rogrio Zuel (Orgs.). Princpios constitucionais e direitos fundamentais: contribuies ao
debate. 3. reimp.
Curitiba: Juru, 2008. p. 228. Nessa obra, o autor, no intuito de delimitar o modo instrumental da teoria garantista de
Ferrajoli, procura em Enrique Dussel um critrio tico-material que atribua sentido aos direitos fundamentais, conside-
rando prioritariamente a realizao, produo, reproduo e desenvolvimento da vida.
45
ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? Florianpolis: Habitus, 2003. p. 38.
46


SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y garantismo. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.). Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 44.
47


BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2004. p. 45.
48


Isto porque: Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamenta-
les en coherencia con si estipulacin constitucional. (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas la ley del ms dbil. Trad.
Perfecto Andrs Ibaez. Madrid: Trotta, 1999. p. 25)
81
lismo
49
. A realizao das suas prescries passa necessariamente por um constitucionalismo
mais robusto, rgido, a conferir substancialmente validade aos direitos e garantias funda-
mentais. E, principalmente, que situe os direitos e garantias fundamentais como uma trin-
cheira a tutelar, isto , limitar e promover as liberdades individuais como tarefa compulsria
inafastvel, retirando, portanto, a condio de direitos subjetivos dos direitos fundamen-
tais
50
.
Isso importa no reconhecimento de que os direitos e garantias constitucionais no
so meros mandados de otimizao ou favores do poder pblico para os indivduos, rescin-
dveis, em vista disso, a qualquer tempo e/ou modo.
Portanto, a partir dos direitos fundamentais (pois so os direitos vinculados proteo do
homem) que se deve compreender uma Constituio. Esses que justificam a criao e de-
senvolvimento de mecanismos de legitimao, limitao, controle e racionalizao do poder.
Estado de direito, princpio da legalidade, separao dos poderes, tcnicas de distribuio do
poder no territrio e mecanismos de controle da Administrao Pblica, por exemplo, so ins-
trumentos que giram em torno da proteo daqueles direitos fundamentais que, embora his-
toricamente tenham se desenvolvido e se modificado, permaneceram como ncleo legitima-
dor do Estado e do Direito.
51

As passagens acima consignadas alm do resgate das limitaes constitucionais dos
poderes, ao criar em torno dos direitos fundamentais um ncleo essencial/intangvel, pres-
tam fundamental servio conteno dos frequentes e constantes movimentos antigarantis-
tas que apunhalam a constituio a partir do prprio sistema normativo vigente.
Sem essa sntese do garantismo jurdico, algumas das questes a serem abordadas no
presente texto estariam a soltas, sem embasamento. Institutos como constituio, garanti-
as, direitos fundamentais, esfera do indecidvel, validade, vigncia, democracia substancial
so/sero basilares ao desenvolvimento de um sistema de justia justo para os Juizados Es-
peciais Federais, a comear pela distino princpios versus regras.

49


Una constitucin no sirve para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos,
incluso frente a la voluntad popular. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo ocurre con las leyes ordinarias y
las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayora, sino en un valor mucho ms importante y previo: la
igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos,
como lmites y vnculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados por mayoras contingentes.
(FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Ma-
drid: Trotta, 2005. p. 28)
50


Ferrajoli sostiene que existe una diferencia radical entre la estructura de los derechos fundamentales y las otras situacio-
nes jurdicas de poder y deber, cosa que hace a los primeros el campo del no poder, donde toman forma y desarrollo las
identidades, las necesidades y los valores que a travs de su cauce exigen idntica tutela y satisfaccin. Los derechos fun-
damentales, sostiene, constituyen el fundamento axiolgico externo al derecho y la dimensin sustancial de la demo-
cracia. (PARCERO, Juan Antonio Cruz. Expectativas, derechos y garantas. La teora de los derechos de Luigi Ferrajoli. In:
CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Ma-
drid: Trotta, 2005. p. 328)
51


SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos
fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 224.
82

2. UMA BREVE CRTICA DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS EM FERRAJOLI
As linhas que se seguem buscam superar sem, porm, negar a prolongada discus-
so existente sobre o divrcio analtico entre as espcies normativas (princpios e regras)
que, em regra, contribui para um esvaziamento da eficcia normativa e possibilita a revitali-
zao de um latifndio jurisdicional decisrio, preso mxima do livre convencimento moti-
vado do julgador (motivado no qu?). Por tais razes, optou-se por Luigi Ferrajoli, Lenio Luiz
Streck e Rafael Tomaz Oliveira, haja vista a concepo reducionista e debilitadora que se
produz com a distino de princpios e regras aliada a proliferao principiolgica
52
.
Conforme anteriormente indicado, a reaproximao, em certa medida hegemnica
no cenrio jurdico atual, entre direito, moral e justia, promovida por Ronald Dworkin e
Robert Alexy, no mbito de um modelo ps-positivista ou neoconstitucionalista, prope o
dilogo sobre valores (Alexy) e virtudes (Dworkin) no texto constitucional. Desses valo-
res/virtudes consubstanciados que derivam os princpios, segundo dispe Alexy
53
. Nessa
toada, ocorre no somente o nascimento de novos princpios pelo texto constitucional, mas,
igualmente, de uma revoluo paradigmtica no Direito com o objetivo nuclear de criar su-
portes aos valores/virtudes da sociedade (muitos impraticveis, como se ver)
54
.
Ferrajoli
55
inicia sua crtica pela distino das normas entre regras e princpios, pro-
posta por Dworkin e reforada por Alexy, como um dos esteios centrais da teoria dos direi-
tos fundamentais a qual se materializa na forma de princpios, mais precisamente como
princpios de justia, de carter tico-poltico, e no de regras. Assim, enquanto as regras se
aplicam, os princpios se respeitam, ponderam-se entre si. Diversamente das regras que tm

52


Contudo, no querendo vincular o leitor opo do autor, recomenda-se: CRUZ, Paulo Mrcio; GOMES, Rogrio Zuel.
Princpios constitucionais e direitos fundamentais: contribuies ao debate; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio; ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales; VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos; GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009; OLIVEIRA, Ra-
fael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008; AARNIO, Aulis. Reason and authority. A treatise on the dynamic paradigm of legal dogma-
tics. Aldershot: Ashgate Publishing, 1997.
53


ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto G. Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993. p. 138-147.
54


STRECK, Lenio Luiz. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda;
FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio & ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma
constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 192.
55


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Cons-
titucional. Curitiba: ABDConst, 2010. p. 42.
83
fattispecie e admitem a subsuno, os princpios no tm fattispecie e, por isso, so ponde-
rveis.
Nesse diapaso, os princpios, ao reverso das regras que se praticam na lgica do tu-
do ou nada, determinam que algo seja realizado na maior medida possvel, desde que res-
peitadas as possibilidades e os limites fticos e jurdicos, os quais recebem a alcunha de
mandados de otimizao, enquanto as regras tm carter de mandados de definio
56
.
Tomando por base tais afirmaes, Luigi Ferrajoli
57
conclui que a diferena entre re-
gras e princpios no estrutural, mas de estilo. A seu ver, princpios e regras so igualmen-
te normas, simplesmente formuladas de maneira diversa: uns com referncia ao seu respei-
to; outros com referncia sua violao e a sua conseqente aplicao. A formulao das
normas constitucionais no modo dos princpios e precisamente dos direitos fundamentais
no apenas retrica. Sem adentrar no mago dessas questes, deixando de lado o estilo,
qualquer princpio, ou ao menos qualquer direito fundamental, pela recproca implicao
que liga as expectativas nas quais os direitos consistem e as obrigaes e proibies corres-
pondentes, equivale regra consistente na obrigao ou na proibio correspondente. Exa-
tamente porque os direitos fundamentais so universais (omnium), eles consistem em nor-
mas, ou seja, em regras, as quais correspondem a deveres absolutos (erga omnes), igual-
mente consistentes em regras. Assim, no existe uma diferena real de estatuto entre prin-
cpios e regras: sempre a violao de um princpio faz deste uma regra, que enuncia as proi-
bies ou as obrigaes dela decorrentes
58
.
Nesse diapaso, a Constituio concebida substancialmente, mais do que um con-
junto de direitos fundamentais, isto , de princpios, como quer Alexy, mas tambm como
um sistema de limites e vnculos, que servem de regras destinadas aos titulares dos poderes.
Os princpios acerca dos direitos de liberdade equivalem s regras consistentes em limites e
proibies; por sua vez, os princpios consistentes em direitos sociais correspondem s re-
gras tipo vnculo ou obrigaes. Destarte, direitos e deveres, expectativas ou garantias, prin-
cpios em matria de direitos e regras em matria de deveres so, em sntese, uns a face

56


ALEXY, Robert. El concepto y la validad del derecho. Trad. Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 162.
57


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitu-
cional. Curitiba: ABDConst, 2010. p. 42.
58


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitu-
cional. Curitiba: ABDConst, 2010. p. 43-44.
84
dos outros, equivalendo violao dos primeiros, seja ela por comisso ou por omisso, a
violao das segundas
59
.
Conforme Ferrajoli, a advertncia por ele formulada no se resume em uma questo
de palavras. Existem, na celeuma instituda pelo neoconstitucionalismo, entre regras e prin-
cpios, significativas consequncias prticas. O seu aspecto mais insidioso o enfraqueci-
mento do valor vinculante dos princpios, ou seja, o ofuscamento do alcance normativo dos
princpios constitucionais
60
, o que agravado pela euforia do Estado principiolgico
61
atual-
mente presenciado.
Contribui para o enfraquecimento da exigibilidade jurdica dos princpios a frequente
utilizao da racionalidade ponderativa. aqui que se d o embate mais forte entre Ferrajoli
e neoconstitucionalistas. A ponderao, ao se opor a critrio da subsuno das regras, debili-
ta o carter cognitivo da jurisdio, haja vista facilitar o ativismo e a discricionariedade juris-
dicional, criando uma bolha terminolgica apta a esvaziar as normas constitucionais, a qual
permite ao julgador escolhas discricionrias impraticveis
62
. Isto porque a ponderao passa
a ter o signo de procedimento na medida em que a justificao da fundamentao da deci-
so tomada pelo juiz dada conforme o procedimento, sem preocupaes com uma justifi-
cao conteudstica
63
. Ou, como quer Ralf Poscher, tcnica no jurdica que explica tudo,
mas no orienta nada
64
.
exatamente essa brecha discricionria que preocupa Luigi Ferrajoli, em especial, a
partir da construo de um constitucionalismo rgido. Ademais, os direitos fundamentais
revestem-se no ncleo essencial intangvel, sob o qual nenhuma maioria est autorizada a
decidir. Logo, se convertidos em princpios, perdem esse carter em face da atividade pon-
derativa e discricionria do julgador. Em verdade, nos dizeres de Jacinto Nelson de Miranda

59


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitu-
cional. Curitiba: ABDConst, 2010, p. 44.
60


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitu-
cional. Curitiba: ABDConst, 2010, p. 46.
61


VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 11. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 23; STRECK, Lenio Luiz. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Mi-
randa; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo. Constituio & ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma
constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 221-242.
62


FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo. Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Cons-
titucional. Curitiba: ABDConst, 2010. p. 47.
63


OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 209.
64


VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 11. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 122.
85
Coutinho
65
, a relativizao das regras e dos princpios constitucionais, desde logo a ser de-
nunciada como um grave equvoco que em regra atua contra direitos e garantias do cida-
do. Assim, mesmo sem se ater exaustivamente discusso princpios e regras, os argu-
mentos retroconsignados buscam no excluir todas as teorias principiolgicas existentes
66
,
mas, sobretudo, concordar que acerca de direitos fundamentais no h ponderao ou satis-
fao limitada s possibilidades do momento.
Lenio Streck
67
, por sendas distintas, especialmente hermenuticas, atinge ponto idn-
tico, a corroso jurdica das normas constitucionais pela bolha principiolgica que se presen-
cia. Justamente pela defesa que faz rigidez constitucional das normas, apropriado ao pre-
sente estudo. Em suas palavras:
Percebe-se, assim, uma proliferao de princpios, circunstncia que pode acarretar o enfra-
quecimento da autonomia do Direito (e da fora normativa da Constituio), na medida em
que parcela considervel (desses princpios) transformada em discursos com pretenses
de correo e, no limite, como no exemplo da afetividade, um libi para decises que ultra-
passam os prprios limites semnticos do texto constitucional. Assim, est-se diante de um
fenmeno que pode ser chamado de pan-principiologismo, caminho perigoso para um re-
torno completude que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou o
sculo XX: na ausncia de leis apropriadas (a aferio desse nvel de adequao feita, evi-
dentemente, pelo protagonismo judicial), o intrprete deve lanar mo dessa ampla princi-
piologia, sendo que, na falta de um princpio aplicvel, o prprio intrprete pode cri-lo. Em
tempos de densa principiologia e textura aberta (sic), tudo isso propicia a que se d um no-
vo status ao velho non liqued. Isto , os limites de sentido e o sentido dos limites do aplicador
j no esto na Constituio, enquanto programa normativo-vinculante, mas, sim, em um
conjunto de enunciados criados ad hoc (e com funes ad hoc), que, travestidos de princpios,
constituem um supraconstitucionalidade.
Tal estado da arte decorre fundamentalmente da posio filosfica predominante, a
saber: a filosofia da conscincia e o domnio das razes metafsicas. O intrprete/aplicador
do Direito continua preso lgica sujeitoobjeto e ao desiderato de impor sua interpretao
aos demais. Assim, h tantos princpios quanto necessrios para solvermos os casos difceis
ou corrigir(sic) as incertezas da linguagem
68
. Todavia, essa correo de incertezas da lin-

65


COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A absurda relativizao absoluta de princpios e normas. Razoabilidade e propor-
cionalidade. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio
& ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 192.
66


preciso, nesta altura, dar vazo aos ensinamentos de Humberto vila: As consideraes precedentes, demonstram,
pois, que o problema da aplicao do Direito no est apenas em analiticamente separar as espcies normativas, mas em
municiar o aplicador de critrios, intersubjetivamente aplicveis, que possam tornar efetivos os comandos normativos
sem a incorporao do arbtrio. (VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdi-
cos. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 122)
67


STRECK, Lenio Luiz. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda;
FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio & ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma
constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 233-234.
68


STRECK, Lenio Luiz. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda;
FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Orgs.). Constituio & ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma
constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 222.
86
guagem carece ser feita nos ditames da hermenutica filosfica, uma vez que os princpios
no podem ser determinados em uma nica experincia ftica. Carece considerar o contexto
de mundo, as vivncias, a facticidade, a compreenso, a pr-compreenso e o desvelamento
de sentidos, como se ver no item 4. Com isso, conclui-se que os princpios, sob tal perspec-
tiva, esto em condio de coabitao com as regras, devendo ser utilizados no fechamento
hermenutico
69
e no como exceo/excluso aos direitos fundamentais.
3. O MODELO CONSTITUCIONAL [GARANTISTA] DE PROCESSO
70

O curso dos ltimos 23 anos de existncia da Constituio Federal de 1988 mostra a
dificuldade de irradiao do plano abstrato dos preceitos constitucionais para realidade so-
cial. Vrios so os argumentos que podem ser tomados para tentar justificar a baixa consti-
tucionalizao da vida social amplamente presenciada. A constante viso do novo com os
olhos do velho grave e gera a cooptao do texto constitucional pelo status quo, impedin-
do com isso a necessria ruptura da ordem jurdica instalada com a pretrita
71
.
Ainda que forte a presena da matriz liberal normativista, a partir de 1988, no caso
brasileiro, observa Lus Roberto Barroso
72
, d-se incio a um processo de passagem da Cons-

69


A abertura deste espao de reflexo do modo de pensar que a fenomenologia hermenutica possibilita, levou-me at
alguns resultados []: a) Os princpios representam a institucionalizao do saber prtico, da racionalidade prtica, no
direito que havia sido expurgada pelo positivismo jurdico de tradio kantiana que, por meio de uma supervalorizao
da investigao terica, levou ao ponto da supresso da diferena entre prtica e teoria; b) Desse modo, s tem sentido
falar em princpios se estes se apresentarem como verdadeiro fechamento hermenutico (proteo contra discriciona-
riedades judiciais no sentido forte apresentado por Dworkin), visto que eles aparecem exatamente naquela dimenso
que o positivismo exclua de sua esfera de reflexo: o mbito interpretativo/aplicativo do direito, espao de discricionari-
edade judicial, da indeterminao do direito; c) Estes dois fatores nos permitem dizer que no h uma distino/ciso en-
tre regras e princpios, mas apenas uma diferena (ontolgica Heidegger/Streck) em que as regras no excluem os prin-
cpios nem os princpios excluem as regras. H apenas um modo distinto de manifestao: regras so facilmente objet-
veis devido ao seu carter ntico-emprico, ao passo que os princpios no podem ser determinados a partir de uma pura
experincia emprica porque comportam uma dimenso de profundidade que ontolgica e aparecem num horizonte
de experincias prticas e cotidianas compartilhadas de um modo histrico-transcendental; d) A ponderao um proce-
dimento artificial (matemtico) que repristina a velha discricionariedade positivista porque no consegue superar o sujei-
to epistemolgico da modernidade. (OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenu-
tica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 24-25)
70


A ideia de processo como garantia trabalhada neste texto, embora em alguns aspectos prxima teoria de Eduardo Juan
Couture, no guarda conexo direta com os postulados do catedrtico uruguaio. Couture continua vinculado noo de
processo como relao jurdica e preso ao paradoxo de Blow, que impede a legitimidade das decises a partir de uma
teoria processual-constitucional. Tanto em Blow quanto em Couture, o processo surge como instrumento da jurisdio,
a qual entendida como a atividade do juiz na criao do direito. Com isso, a legitimidade da jurisdio decorre essenci-
almente do senso de responsabilidade do julgador e no de um modelo constitucional de processo, como ora se defende.
Nesse sentido: COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995; LEAL,
Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.
71


Nesse sentido: MACIEL JNIOR, Vicente de Paula. Estrutura e interpretao do direito processual civil brasileiro a partir
da Constituio Federal de 1988. MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Constituio
e processo. A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009.
p. 293-295.
72


BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do
interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princ-
pio de supremacia do interesse pblico. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. xi.
87
tituio Federal para o centro do sistema jurdico. Com isso, a Constituio passa a ser um
filtro
73
por meio do qual se condiciona a validade de todo o ordenamento jurdico. Assim, a
constitucionalizao dos diversos ramos do Direito esboa a mudana de paradigma em cur-
so. Nesse estgio, o Estado transcende ao fetiche da mera legalidade formal stricto sensu
(legiscentrismo) para organizar-se nos ditames do Estado Constitucional e Democrtico de
Direito.
Em ampla medida, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no significa
a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas expressa a reinterpre-
tao dos institutos ordinrios sob uma tica constitucional
74
. Nesses termos, a preeminn-
cia normativa da constituio exige que toda a atividade jurdica seja exercida luz da cons-
tituio e passada pelo seu crivo
75
.
De forma simplificada, porm certeira, Lus Roberto Barroso
76
vaticina que toda ope-
rao de produo, interpretao e aplicao do Direito exige uma aplicao direta e indire-
ta da constituio. D-se aplicao direta quando uma pretenso fundar uma norma consti-
tucional. Em contrapartida, tem-se aplicao indireta quando condicionar a exame norma
infraconstitucional, o que ocorre em duas hipteses, a saber:
[] a) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Cons-
tituio, porque, se no for, no poder faz-la incidir; e b) ao aplicar a norma, dever orien-
tar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais.
Ressalta-se que o reconhecimento da posio de supremacia do texto constitucional
no se satisfaz somente via controle de constitucionalidade. A colocao da constituio em
um grau maior do ordenamento jurdico determina o compulsrio adimplemento das suas
disposies
77
, condicionando de modo diretivo a proteo dos direitos e garantias funda-
mentais, tanto pelos poderes pblicos quanto pelos privados. Ou, como quer Streck
78
: A

73


SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: SAFE, 1999.
74


BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do
interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princ-
pio de supremacia do interesse pblico. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. XII.
75


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Almedina, 1991. p. 45.
76


BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do
interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princ-
pio de supremacia do interesse pblico. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. XII-XIII.
77


Por um lado, se o Direito Constitucional o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico, posto que estabe-
lece os processos atravs dos quais todas as demais normas sero produzidas, quer da perspectiva legislativa, quer da
perspectiva da aplicao, no h Direito Processual que no deva ser, nesse sentido, constitucional. (OLIVEIRA, Marcelo
Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 212)
78


STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 224.
88
Constituio passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenutico que con-
formar a interpretao jurdica do restante do sistema jurdico.
Evidente que, nesse panorama de supremacia e satisfao compulsria das normas
constitucionais, resta inserido o processo
79
, inclusive administrativo, disciplinar e demais
direitos e garantias fundamentais que lhe so inerentes. Ademais, beiraria o absurdo o fato
das constituies estabelecerem mandados para reger a vida em sociedade sem, contudo,
possibilitar o acesso sua efetivao
80
.
Segundo Italo Andolina e Giuseppe Vignera, o modelo constitucional de processo
um esquema geral de processo, que pode ser compreendido em trs caractersticas fundan-
tes: expansividade, variabilidade e perfectibilidade. A expansividade assegura a idoneidade
para que a norma processual possa ser expandida para microssistemas especficos de pro-
cesso, desde que presente a conformidade com a proposta geral. A variabilidade autoriza a
especializao de determinados preceitos gerais para um determinado microssistema. Por
ltimo, a perfectibilidade abre uma senda para o aperfeioamento do modelo constitucional
de processo, mediante construo legislativa. sempre de ter em conta que todo esse pro-
cesso de expansividade, variabilidade e perfectibilidade exige total observncia aos ditames
constitucionais formais e substanciais
81
. A respeito dessa nova perspectiva, isso permite di-
zer que o processo torna-se modelo nico e tipologia plrima
82
, ou seja, um nico para-
digma de processo decomposto em uma pluralidade de procedimentos jurisdicionais (penal,
civil, administrativo, tributrio, trabalhista etc).

79


Dispe Willis Santiago Guerra Filho: O final dos anos sessenta e princpio da dcada de setenta marca o advento de uma
virtual renovao dos estudos do direito processual, quando se passa a enfatizar a considerao da origem constitucional
dos institutos processuais bsicos. Proliferam, ento, as anlises da conexo do processo com a constituio, ao ponto de
se poder encarar o direito processual como uma espcie de direito constitucional aplicado, como certa feita formulou a
Corte Constitucional alem. At o momento, porm, essas anlises se limitaram a ensejar esforos no sentido de realizar
adaptaes da dogmtica processual s exigncias de compatibilidade aos ditames de nvel constitucional, relacionados
diretamente com o processo, isto , aquelas garantias do chamado devido processo legal: a independncia do rgo jul-
gador, o direito de os interessados terem acesso ao juzo e serem tratados com igualdade etc.. (GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Teoria processual da Constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos/IBDC, 2000. p. 24)
80


MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. Jurisdio constituci-
onal e participao cidad: por um processo formal e substancialmente vinculado aos princpios poltico-constitucionais!
In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Orgs.). Constituio e processo. A contri-
buio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009. p. 125.
81


ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionale della giustizia civile: il modello costituzionale del
processo civile italiano. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 9-10. Traduo livre do autor.
82


BARROS, Flaviane de Magalhes. O modelo constitucional de processo e o processo penal: a necessidade de uma inter-
pretao das reformas do processo penal a partir da constituio. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marce-
lo Andrade Cattoni de (Orgs.). Constituio e processo. A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009. p. 334.
89
Considerando a proposta de Andolina e Vignera, Rosemiro Pereira Leal
83
esclarece
que o modelo constitucional prima essencialmente pela transferncia da compreenso de
processo da teoria geral do processo para a constituio. Com isso, a justia civil (e demais
institutos do processo civil) deixa de ser o critrio determinante da construo processual.
Por derradeiro, o modelo constitucional de processo exige uma nova construo processual,
a qual rejeita o velho e infinito hbito de sincretismo paradigmtico. Nota-se, no se est
aqui a defender um movimento de recepo constitucional, mas sim de constitucionalizao.
Principia-se da Constituio para a teoria processual, e no desta para aquela, pois a consti-
tuio o fundamento do ordenamento jurdico, a pedra angular, e no simples acessrio de
complementao de sentido, como faz pensar a prtica da teoria geral do processo.
Ante o exposto, o Direito Processual inerente Constituio
84
. Desse modo, o pro-
cesso jurisdicional reclama vinculao formal e substancial aos preceitos constitucionais. A
inscrio do processo e garantias corolrias como direitos fundamentais, a partir do garan-
tismo, ressitua a sua fundamentalidade com caracteres de indisponibilidade, inalienabilida-
de, imprescritibilidade, intransigibilidade e inviolabilidade, no autorizando sua relativizao,
nem mesmo pela maioria. Ressalta-se que a opo por um modelo constitucional garantista
de processo em detrimento da teoria neoinstitucionalista
85
de Rosemiro Pereira Leal vincula-

83


LEAL, Rosemiro Pereira. Modelos processuais e constituio democrtica. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim;
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Orgs.). Constituio e processo. A contribuio do processo ao constitucionalis-
mo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009. p. 284. Vale destacar: Por ocasio das ltimas reformas do
Cdigo de Processo Civil brasileiro em vigor (LEAL, 2007b), observamos (e) que o processo continua sendo utilizado pelos
reformistas como instrumento de uma jurisdio constitucional como justia civil destinada a compor, resolver e pacificar
conflitos de interesses (entre os sujeitos individuais) na esfera restrita das ameaas ou leses a seus direitos subjetivos
historicamente j objetivados ou preexistentes ou co-existentes comunidade jurdica constitucionalizada (art. 5, XXXV,
da CF/88) e, por isso mesmo, essa justia civil nada compe ou resolve sobre direitos fundamentais (direitos fundamen-
tais para os que no so sujeitos individuais), adotando, por coerncia, uma hermenutica (interpretao j historica-
mente legitimada e acertada entre decisores ocupantes dos poderes e detentores seculares da autoridade) de bases dis-
positivas (juzos de equidade, convenincia, solidariedade, bom senso) que se recusa a apurar responsabilidades para os
inadimplentes da constitucionalidade no paradigma de Estado de Direito Democrtico. Por isso que as leis infraconsti-
tucionais brasileiras, aps a Constituio de 1988, no precisaram ser revogadas, tendo em vista que os operadores do
direito continuam a ser civis (LEAL, 2007a) sem qualquer formao cientfica para atuarem um direito no liberal-
republicanista. (LEAL, Rosemiro P. Modelos processuais e Constituio democrtica, p. 290)
84


ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da
cidadania inclusiva no estado democrtico de direito. So Paulo: Conceito, 2011. p. 415.
85


Infere-se que uma teoria neoinstitucionalista do processo s compreensvel por uma teoria constitucional de direito
democrtico de bases legitimantes na cidadania (soberania popular). Como veremos, a instituio do processo constitu-
cionalizado referente jurdico-discursivo de estruturao dos procedimentos (judiciais, legiferantes e administrativos),
de tal modo que os provimentos (decises, leis e sentena decorrentes) resultem de compartilhamento dialgico-
processual na Comunidade Jurdica, ao longo da criao, da alterao, do reconhecimento e da aplicao de direitos, e
no de estruturas de poderes do autoritarismo sistmico dos rgos dirigentes, legiferantes e judicantes de um Estado ou
Comunidade. (LEAL, Rosemiro P. Teoria geral do processo primeiros estudos. So Paulo: Thomson-IOB, 2006. p. 100).
Conforme se vislumbra[r] na construo desta dissertao, a no opo pela teoria neoinstitucionalista de processo,
muito embora sua vinculao com os postulados de Elio Fazzalari, decorre justamente da sua fundamentao procedi-
mentalista, a qual impede a substancial eficcia dos direitos e garantias fundamentais, o que no ocorre no vis garantis-
ta.
90
se justamente na atribuio de ncleo essencial intangvel ao processo e s garantias ineren-
tes. Da que o processo, pela matriz garantista, tem sua validade condicionada estrita e
plena observncia dos direitos fundamentais, e no mais o rito assim sendo cumprido pelo
rito. Percebe-se, ainda, que a adoo de um modelo constitucional de processo subtrai o
carter instrumental e tcnico do processo como simples locus decisrio
86
, nos moldes de
uma linha de produo fordista. Logo, vilipendiar os direitos e garantias fundamentais signi-
fica romper com a ordem constitucional.
A consagrao do processo como direito fundamental, isto porque se reveste como
instrumento de maior combatividade em face dos abusos e investidas arbitrrias, alm da
considerao de ncleo essencial intangvel, reclama com urgncia a preterio da concep-
o do processo como relao jurdica
87
, para dar vazo aos preceitos de igualdade e licitu-
de, advindos do modelo constitucional de processo.
Some-se a esse quadro a compreenso de que a norma jurdica processual, do ponto
de vista de sua estrutura lgica, no se restringe a mero cnone de valorao de uma condu-
ta (impositiva, lcitoilcito), na qual se inserem de modo vinculante os valores da sociedade,
mas tambm em relao conduta por ela descrita, a que se vincula valorao normativa
(teleolgica, por qu?). Explica-se: grosso modo, se todo o ordenamento jurdico procura
objetivamente limitar poderes, evidente que o modelo processual desse ordenamento no
pode ficar aberto para abusos ou discricionariedades.
A ideia de norma jurdica como cnone de conduta vinculativa, concebida por Elio
Fazzalari
88
, de fundamental importncia para a concepo de processo constitucionalmente
vlido, autoriza a projeo de uma conduta devida, lcita, em contraponto tese de Hans

86


Recomenda-se: ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Torino.
Giappichelli, 1990. p. 13.
87


Ao se admitir o processo como relao jurdica, na acepo tradicional do termo, ter-se-ia que admitir, consequente-
mente, que ele um vnculo constitudo entre sujeitos em que um pode exigir do outro uma determinada prestao, ou
seja, uma conduta determinada. Seria o mesmo que se conceber que h direito de um dos sujeitos processuais sobre a
conduta do outro, que, perante o primeiro, obrigado, na condio de sujeito passivo, a uma determinada prestao, ou
que h direitos das partes sobre a conduta do juiz, que, ento, compareceria como sujeito passivo de prestaes, ou,
ainda, que h direitos do juiz sobre a conduta das partes, que, ento, seriam os sujeitos passivos da prestao.
(GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 97) Acerca das teorias
processuais, este assunto ser mais bem exposto no captulo segundo. Por ora, sua consignao justifica-se para demons-
trar o elemento arbitrrio e anti-igualitrio que a teoria da relao jurdica guarda em seu bojo e, sua incompatibilidade
com o modelo constitucional de processo, afinal, a Constituio que preza pela igualdade no pode legitimar uma atitude
injustificada de privilgio.
88


FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 49.
91
Kelsen, pautada na proibio, ou seja, no ilcito
89
. Assim, no excessivo ressaltar que,
quando se inicia o processo, pratica-se direito constitucionalmente garantido, e no um ilci-
to.
Por outro lado, o modelo constitucional de processo brasileiro exige, alm da prpria
e lgica ideia de constitucionalizao, a sua democratizao
90
, conforme determinam os
princpios fundamentais dispostos nos artigos 1 a 3 da CF/88. Para tanto, a democratizao
do processo passa, necessariamente, pela incluso e participao dos interessados, sem des-
cuidar, contudo, da esfera do indecidvel que so os direitos e garantias fundamentais.
Enfim, a defesa de um modelo constitucional garantista de processo busca ressituar a
supremacia constitucional
91
, a qual condiciona no s a vigncia, mas tambm a validade
substancial de todo o ordenamento, inclusive as normas processuais. Dessa forma, todo o
processo jurisdicional deve guardar compulsria compatibilidade com os direitos e garantias
constitucionais, sob pena de nulidade. Com efeito, a elevao do Direito Processual cate-
goria constitucional exige a prtica constitucionalizada e garantista do princpio da legalida-
de, da supremacia do interesse pblico, do devido processo legal, do contraditrio, da ampla
defesa, da autoridade competente, da isonomia, da proporcionalidade, da no considerao
prvia de culpabilidade e do prprio conflito
92
caracterizado pela pretenso resistida.


89


Nesse sentido, colhe-se da matriz kelseniana: A funo especfica da norma a imposio de uma conduta fixada. Im-
posio sinnimo de prescrio, para diferenciao de descrio. Descrio o sentido de um ato de conhecimento;
prescrio, imposio, o sentido de um ato de vontade. Descreve-se algo como ele , prescreve-se algo especialmente
certa conduta , ao exprimir-se como a conduta deve ser. (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino
Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 120). Ocorre que, se correta esta tese, a atividade jurisdicional esta-
ria adstrita unicamente mera subsuno legal, blindada contra qualquer interferncia alheia frmula de julgamento.
90


Para Luiz Werneck Vianna et al., a Constituio de 1988 parte do processo de transio do autoritarismo ditatorial
democracia poltica, e no uma concluso dele (VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes
sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 38).
91


Conforme anota Marcelo Cattoni de Oliveira, [] no Brasil, qualquer processo constitucional, quer em razo de sua
estrutura e de seus fundamentos, quer pelo fato de garantir as condies institucionais para a problematizao e para a
resoluo de questes constitucionais subjacentes s situaes concretas de aplicao do Direito Civil, Comercial, Admi-
nistrativo, Penal, Tributrio, etc. (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Hori-
zonte: Mandamentos, 2001. p. 213).
92


Nas lies de Luis Alberto Warat, o conflito tem funo positiva em uma sociedade democrtica: pouco plausvel o uso
do Direito como formador do sentido democrtico de uma sociedade, se este no admite o valor positivo do conflito, se
escamoteia, em nome de uma igualdade formal e perfeita, as desigualdades econmicas e culturais, se esquece que a lei
sempre expresso de interesses e de prticas do poder. [] O sistema de representaes expressas pela ideia do Estado
de Direito, visto como uma utopia perfeita, torna-se ineficiente na medida em que fecha as prticas feitas em seu nome a
todo desenvolvimento produtivo dos antagonismos sociais. Assim, fracassa como expresso jurdica da democracia ne-
gando-se a reconhecer que os sentidos da lei no existem como formas perfeitas de uma escrita e nem como momento
dialtico de mltiplos campos de luta. (WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Interpretao da lei: temas pa-
ra uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994. v. I, p. 22.
92
4. O STATUS ACTIVUS PROCESSUALIS
93

A anlise histrica dos vrios modelos de processo demonstra como o processo tem
refletido os valores sociais oficialmente tolerados pelo Estado. Em linhas gerais, o paradigma
inquisitorial tipifica a essncia de um Estado autoritrio, a matriz individualista repete a ori-
entao liberal, e assim por diante
Por sua vez, um Estado verdadeiramente Democrtico de Direito, como consagra a
CRFB/1988, reclama um processo pautado pela incluso e participao. Sem um modelo
processual aberto dialeticidade, no h como se falar em Estado Democrtico de Direito.
Eis o calcanhar de Aquiles. A teoria geral de processo dominante sustenta a prtica de um
sincretismo processual impraticvel. A variada gama de direitos coletivos, difusos e individu-
ais homogneos, tpicos do Estado Social e da Ps-Modernidade, no pode ser acionada,
exclusivamente, via institutos processuais individuais. A continuidade desse movimento im-
porta no agravamento progressivo da modernidade tardia brasileira, no sentido de incluir os
includos e excluir os excludos.
Paralelo ao avano desse modelo de excluso, surge o ideal de status activus proces-
sualis, preocupado com a incluso e participao dos indivduos no processo jurisdicional. O
advento dessa noo de cidadania se atribui a Peter Hberle
94
, que, nos idos de 1975, pro-
ps a adoo da categoria status activus processualis para satisfazer a crise de efetividade
dos Direitos Fundamentais, haja vista a debilidade dos conceitos tradicionais da teoria geral
do processo para dar conta dessa espcie de direitos. um claro contraponto ao status ne-
gativus, de origem liberal, ao almejar uma jurisdio aberta institucional e operacionalmen-
te aos argumentos e participao democrtica, segundo o magistrio de Abreu
95
, que vai
alm da mera legitimao para o judicial review.

93


A noo de status activus processualis, no vernculo portugus, estado processual ativo, origina-se da teorizao for-
mulada por Peter Hberle, nos idos de 1970, a fim de determinar uma forma de participao ativa dos indivduos nos
procedimentos da vida democrtica. Embora destinada ao modus operandi procedimentalista, sua anlise para a cons-
truo de uma posio substancialista importante, uma vez que cria um espao de discusso formal e material, alm
dos tradicionais agentes legitimados. Tanto assim que o prprio Hberle, ao receber o ttulo de Doutor Honoris Causa
pela Universidad de Buenos Aires, justifica uma postura ativa do Judicirio nos Estados onde o Legislativo e o Executivo
esto mais interessados em brigas polticas do que com suas obrigaes com o povo.
94


Nesse sentido: HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: con-
tribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997; HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000;
e GUERRA FILHO, Willis Santiago. A jurisdio constitucional no Brasil: observaes a partir do direito constitucional com-
parado. Anurio Iberoamericano de Direito Constitucional Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid,
2001. v. 5. p. 151-168.
95


ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da
cidadania inclusiva no estado democrtico de direito. So Paulo: Conceito, 2011. p. 387.
93
Assim, pode-se atribuir noo de status activus processualis a funo de realizao
dos direitos, dotada de uma dimenso alm da tradicional ideia de carter negativo (de de-
fesa), haja vista sua destinao promocional de incluso e participao no processo
96
. Des-
tarte, desempenha um importante papel terico-dogmtico de realizao e consolidao da
democracia, numa perspectiva participativa e interessada na res publica
97
. A participao
dos titulares dos Direitos Fundamentais nos procedimentos pblicos de deciso que interfe-
rem no contedo desses direitos se converte em instrumento de abertura da constituio,
promovendo, portanto, a integrao da sociedade civil com a Constituio.
Ressalta-se que a defesa de um status activus processualis no est adstrita ao imagi-
nrio acadmico ou s lies doutrinrias. Ele, o status activus processualis, produto ime-
diato dos preceitos mais caros estipulados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, portanto, garantia constitucionalmente que tutela, ainda que implicitamente, a
saber: a instituio de um Estado Democrtico, cujo poder emana do povo, destinado a as-
segurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como ideais supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundamentada na soberania [popular], na cidadania, na digni-
dade da pessoa humana e mltiplos direitos deles decorrentes.
Nesses termos, no seria correto que a Constituio estabelecesse normas para or-
denar a vida em sociedade e no estabelecesse condies hbeis de acesso sua efetivao
e satisfao
98
. Por isso, o processo deve se aprumar no paradigma de Estado Democrtico de
Direito, regido por um corpo construtivo e participativo na bricolage
99
das respostas jurisdi-
cionais.

96


HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, 1997.p. 115-138.
97


Neste sentido: LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A noo de status activus processualis como fundamento para a operaciona-
lizao de uma jurisdio constitucional aberta. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Orgs.). Direitos sociais e
polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007. p. 2102.
98


MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. Jurisdio constituci-
onal e participao cidad: por um processo formal e substancialmente vinculado aos princpios poltico-constitucionais!
In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Orgs.). Constituio e processo. A contri-
buio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009. p. 124.
99


A palavra possui diversos significados no francs. O bricoleur pode significar a pessoa que realiza todo tipo de trabalho
manual; bricoler, empregado como verbo, quer dar a entender uma forma provisria, de ziguezaguear, de jogar por tabe-
la, utilizar meios indiretos, rodeios; j como substantivo, pode ser entendido como ricochete, engano, astcia, trabalho
inesperado, pequeno acessrio; bricolage como trabalho de armador, e, especialmente na antropologia, o trabalho em
que a tcnica improvisada e adaptada ao material existente, s contingncias. (ROSA, Alexandre Morais da. Deciso
penal: bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 363)
94
Pela lavra de Abreu
100
, a participao da sociedade civil decisiva para a efetivao
dos direitos constitucionais. Com ela, o conceito de cidadania transmutado da recorrente e
limitada viso minimalista de que democracia equivale a eleies, para uma dimenso ativa,
promocional, de participao. O Estado no pode abrir mo dessa participao. A participa-
o dos indivduos fundamental para que tenham a plena convico de que no processo
tudo acontece pelo esforo srio, justo e intenso na investigao dos fatos e na busca da
justia para que tenham certeza que a ajuda das instituies, em especial do Poder Judici-
rio, repercutir positivamente na proteo dos seus direitos. Contudo, essa almejada parti-
cipao no pode ser a mera imposio de verdades, a sntese sem anttese.
Para que os cidados reconheam a importncia das normas e das decises jurisdici-
onais, de fundamental importncia que participem da sua construo, pois, como princi-
pais destinatrios delas, precisam antes de tudo de informao e de tomada da conscincia.
Nesse cenrio, as figuras petrificadas ganham vida, de sorte que o direito e o ideal de justia
transcendem o carter de fico para invadir a realidade. Com efeito, quanto mais a jurisdi-
o abre-se sociedade e aos indivduos, mais legitimidade tende a concentrar s suas deci-
ses,
[] e, com isso, maior grau de confiabilidade e respeito poder obter no meio social, ao
mesmo tempo em que se torna mais suscetvel aos influxos e refluxos das dinmicas e idios-
sincrasias sociais, sem que, com isso, se esteja supondo a possibilidade de ruptura do pacto
poltico-constitucional em contradio com o projeto finalstico que nele se contm, bem co-
mo se perspective qualquer possibilidade de promover-se uma releitura da tradio do cons-
titucionalismo e da cultura que lhe constitui.
101

por tais razes que, em se abraar a ideia de status activus processualis, d-se voz
cidadania
102
. O indivduo sai da letargia para o exerccio efetivo de uma democracia huma-
nista e inclusiva. Sem essa via de incluso, participao e deliberao, toda e qualquer deci-
so jurisdicional ser mera fico jurdica.
O momento histrico-jurdico hodierno autoriza compreender que a efetivao do Es-
tado Democrtico de Direito carente de bases de incluso e participao dos indivduos
num passo avante tpica ideia de participao cidad de matriz liberal-burguesa. Por muito

100
ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participati-
va e da cidadania inclusiva no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Conceito, 2011. p. 398 e 509.
101
MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SALDANHA, Jnia Maria Lopes; ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. Jurisdio
constitucional e participao cidad: por um processo formal e substancialmente vinculado aos princpios poltico-
constitucionais! In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Orgs.). Constituio e pro-
cesso. A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey/IHJ, 2009. p.
124.
102


WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 218.
95
tempo, pensou-se to somente na participao no processo, sem considerar o desafio da
incluso dos indivduos, que caracteriza nosso sistema de foracluso. Aqui, duas considera-
es merecem destaque, ainda que de forma sucinta. Um Estado Democrtico de Direito
no se resume em eleies regulares e no lema governo do povo, pelo povo, para o povo. A
democracia e, consequentemente, o Estado Democrtico de Direito implica, alm da
tradicional noo de procedimento, o reconhecimento da desconcentrao e da difuso do
poder
103
. Por tais razes, a atuao jurisdicional j no se sintetiza na figura do juiz boca da
lei, alheio com as situaes extraprocessuais, preocupado com a pacificao social, mas cas-
trado do contato com a sociedade.
Os novos conflitos impem ao Poder Judicirio a necessidade de desneutralizao.
No h espao para o juiz Pilatos. Esses novos conflitos reclamam nova forma de tutela ju-
risdicional. A matriz liberal-individual-normativista precisa ceder lugar ante as exigncias de
solidariedade, incluso e participao. Para tanto, o processo jurisdicional deve ser compre-
endido como um espao democrtico de participao e incluso dos indivduos luz do Es-
tado Democrtico de Direito. Assim, para a satisfao de tal desiderato, a noo do status
activus processualis carece ser resgatada. Em grande parte, a crise de legitimidade que atin-
ge as decises jurisdicionais decorre da forma burocrtica [kafkaniana] pela qual o processo
conduzido, como se ver mais adiante. No Estado Democrtico de Direito, o processo ju-
risdicional passa a ser um meio propcio de operar a ao do Estado na realizao dos objeti-
vos traados pela Constituio.
No Brasil, contudo, a ideia de status activus processualis suplica alm de um amplo
acesso justia de instrumentos positivos de equalizao das posies culturais, sociais e
econmicas dos envolvidos. A tutela jurisdicional no pode ser privilgio de uma minoria ou
condicionada por mltiplas situaes de bloqueio. De igual sorte, cristalina a impotncia da
teoria de que a funo do Poder Judicirio deve ser a de cuidar exclusivamente dos proce-
dimentos democrticos.
Em uma sociedade nitidamente excludente, defender piamente a onipotncia dos
procedimentos equivale, metaforicamente, construo de uma residncia que se principia
pela colocao das telhas, ou ao bolo que se inicia pelo posicionamento da cereja. Em sede

103


Ressalta-se que, como bem orienta Miglino: La democrazia non solo procedura. La stessa dialettica
procedimentale gi un valore che presuppone loperativit di altri principi: liberta di opinione e di parola, liberta di
ottenere una imparziale e corretta informazione, pubblicit dei fatti che attengono alla sfera pubblica. (MIGLINO,
Arnaldo. La democrazia come diffusione del potere. Archivio giuridico, Roma, v. CCXXX, n. 1, 2010, p. 57)
96
de processo jurisdicional, certos direitos e obrigaes inscritos na Constituio precisam de
satisfao. Aos procedimentos deve ser adicionada uma teoria de direitos e valores substan-
ciais para que se efetive uma participao democrtica na tomada das decises.
Por tais razes, a ideia de status activus processualis tem uma afeio mais prxima
com a teoria substancialista, uma vez que a defesa de elementos morais presentes na Cons-
tituio possibilita a incluso e a participao dos indivduos nos procedimentos jurisdicio-
nais, sem nenhum repdio ao procedimentalismo. Considerando a satisfao plena das pro-
messas da modernidade em alguns pases, possvel concordar com a irrelevncia da teoria
substancialista e advogar a funo procedimental ao Poder Judicirio, mas este no o caso
brasileiro.
Nessa exata senda, faz-se imperioso concordar com Lenio Luiz Streck
104
, para quem, no
plano da ao cotidiana dos juristas, em solo brasileiro, nem o eixo procedimentalismo nem
o substancialismo ocupam espao de preponderncia. A prtica substancialista ainda est
longe, em face da inefetividade de grande parcela dos direitos sociais constitucionalmente
consagrados e da postura adotada pelo Judicirio na apreciao de mandados de injuno e
aes de inconstitucionalidade por omisso, bem como a baixa filtragem hermenutico-
constitucional das normas anteriores Carta de 1988. Noutro vrtice, a submisso do Legis-
lativo costumeira e reiterada utilizao de Medidas Provisrias por parte do Executivo, so-
mada crescente governabilidade via decretos, demonstra as incongruncias da criao
democrtica de direitos e a preservao dos procedimentos legislativos aptos a conferir auto-
nomia aos cidados, como desejam os procedimentalistas, em especial, Habermas.
Enfim, a democracia envolve a garantia de cada indivduo de participar e influenciar
na sociedade e nas suas condies de vida, devendo o Estado incentivar e promover a inclu-
so e a participao nas aes sociais. Somente quem est efetivamente includo na ordem
constitucional possui interesse na defesa da Constituio.

CONSIDERAES FINAIS
O decurso dos ltimos trinta anos demonstra uma preocupao substancial em favor
de amplo acesso justia. No por acaso, o surgimento dos Juizados de Pequenas Causas,

104


STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. Rio
deJaneiro: Renovar, 2003, p. 205.
97
posteriormente Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais, Juizados Especiais Federais e,
por fim, Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Todavia, tal corrente, ao passo que estabele-
ceu um novo sistema, distante do Cdigo de Processo Civil e da Teoria Geral do Processo,
trouxe destes vcios graves. Pode-se destacar uma litigiosidade frvola, excesso de poder
concentrado nas mos dos juzes, burocratizao de um sistema pensado pela informalida-
de, distanciamento dos preceitos constitucionais. Eis o propsito deste artigo: defender a
insero de Direitos e Garantias Fundamentais como condio material de justia em sede
de Juizados Especiais Federais.
Embora iniciado pela temtica do(s) constitucionalismo(s) e da teoria da Constituio,
com a fundamentao na teoria do garantismo jurdico, desenvolvido por Luigi Ferrajoli,
que o trabalho recebe uma nova guinada. justamente a ideia de Direitos Fundamentais
como ncleo essencial/irredutvel do ordenamento jurdico que fornece elementos fortes
para um modelo constitucional de processo edificado em garantias rgidas, verdadeiro escu-
do dos indivduos contra o poder pblico ou privado.
A tenacidade de um modelo constitucional de processo exige um ncleo rgido de ga-
rantias para os indivduos. Com isso, uma nova funo nasce para o devido processo legal e
garantias conexas. Ainda assim, em face da baixa densidade constitucional brasileira, no faz
sentido um ordenamento jurdico preocupado exclusivamente com a observncia dos pro-
cedimentos democrticos. Por tal razo, sustenta-se a adoo de um modelo constitucional,
nesta altura garantista e substancial de processo, via status activus processualis, e que trans-
cenda a dade instalada entre a distino princpios e regras, que em muito descalcifica a
rigidez das normas constitucionais.
Ressalta-se que a adoo pelos ensinamentos de Luigi Ferrajoli no significa a conver-
so para um novo credo. Entretanto, a partir das construes retroexpostas, faz-se necess-
rio, em sede de Juizados Especiais Federais, elevar condio de pressuposto judicial a Cons-
tituio Federal, de forma procedimental e substancial. Necessita-se com urgncia reapreci-
ar a essncia democrtica desse sistema processual; os aspectos elementares do devido pro-
cesso legal; a participao das partes; e, finalmente, a qualidade da justia entregue aos liti-
gantes via Juizados Especiais Federais. Por isso da opo por prolegmenos, isto , abrir sen-
das ao debate, reconhecendo, contudo, que de um modelo constitucional de processo no
se pode preterir, sem limitao dos poderes, uma substancial proteo dos direitos e garan-
98
tias fundamentais, com respectivo cuidado na interpretao das normas, e participao ma-
terial dos destinatrios da deciso no haver justia.

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105
REFLEXES SOBRE A COMPOSIO E O TEMPO DE MANDATO DOS
MEMBROS DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

Janilson Bezerra de Siqueira
1

INTRODUO
O presente trabalho prope uma reflexo sobre a composio e o tempo de mandato
dos membros da Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, em face
s dificuldades de fixao de jurisprudncia duradoura inerente aos colegiados de composi-
o temporria, pelo sistema de seleo e rodzio dos seus integrantes entre membros de
Turmas Recursais, situao agravada pelas alteraes levadas a efeito pela Lei 12.665/12.
Como se sabe, a TNU constituda por dois juzes federais indicados por cada um dos Tribu-
nais Regionais Federais das cinco regies, sob a Presidncia do Ministro Coordenador-Geral
da Justia Federal, para mandato de dois anos, vedada a reconduo.
Para a soluo dos problemas que a temporariedade acarreta, inclusive quanto pos-
sibilidade de acumulao de funes jurisdicionais e administrativas pelos juzes em mais de
uma unidade de trabalho no antigo modelo (Vara, Turma Recursal, Turma Regional, TNU,
TRE, Direo de Ncleo da ESMAFE, Direo do Foro, substituio no TRF), propugnava-se
e a Lei 12.655/12 visou resolver em parte o problema pela criao de cargos efetivos nas
Turmas Recursais, continuando a TNU a ser integrada por juzes de primeiro grau de jurisdi-
o em sistema de rodzio, mas com mandato aumentado; ou, mantido o atual perodo de
dois anos, que se permitisse uma reconduo, pelo menos. Com a criao dos cargos de Ju-
zes de Turma Recursal e a fixao de quadros das TR pela nova Lei, cabe examinar o mrito
da fundamentao.
No se trata, aqui, de propor nova (i) forma de composio ou (ii) nmero cabalstico
de anos de mandato do Juiz na Turma Nacional, muito menos de pretenso deduzida em
causa prpria, j que o autor, membro atual da TNU, no se candidatou a cargo de Juiz Fede-
ral de Turma Recursal criado pela Lei recente, sendo, portanto, irreelegvel para a funo. O
fundamento para a reflexo de que, fiel filosfica que inspirou a criao da TNU, deve

1
Juiz Federal. Titular da 4 Vara do RN e da Turma Nacional de Uniformizao. Mestre e Doutor em Direito. Professor da
UNP Universidade Potiguar.
106
ela, quanto ao primeiro ponto, continuar a ser integrada por Juzes Federais de primeiro
grau de jurisdio nos termos da Constituio, bem assim em face de sua funo uniformiza-
dora da jurisprudncia nas causas cveis de pequeno valor podendo, nesses casos, valer-se
at dos critrios de justia e equanimidade e penais de menor potencial ofensivo; e, quan-
to ao segundo, em face da matria prpria especializao o Direito Pblico , em relao
ao qual a legalidade e a segurana jurdica so a base de suas decises.
As mudanas almejadas e a soluo trazida pela nova Lei constituem problema a ser
enfrentado, luz dos princpios da Constituio e dos fins que inspiraram a criao dos JEFs
e das Turmas Recursais e de Uniformizao.
Alis, como diria Roberto Rossi
2
, se a composio e os mandatos dos membros da
TNU no representassem nenhum problema, se no despertassem a ateno daqueles que
se debruam sobre as questes que subjazem simples prestao de servios judicirios,
tudo permaneceria na sua inabalvel fixidez original; ou seja, se houvesse equilbrio, con-
formidade entre homem e realidade natural, no haveria razo para alterar a realidade. E
essa falha da realidade, ou seja, o problema, cria o conhecimento do qual o homem extraiu
e extrai o poder de fazer o que comumente definimos como cultura, histria, isto , trans-
formao.
Trata-se, portanto, de discusso mais ampla e profunda sobre o tema, que leva em
conta, para alm da forma de composio do rgo e da temporariedade dos respectivos
mandatos, a natureza dos Juizados e os objetivos de uniformizao luz da nova realidade
que vive a sociedade moderna, a exigir cada vez mais segurana nas relaes jurdicas, em
especial naquelas que envolvem o Poder Pblico, pela crescente flexibilizao da regulao
dessas relaes e pelo potencial conflitivo que isso acarreta, e que cada vez mais o Estado,
mediante o Poder Judicirio, tem o dever de arbitrar
3
. Sob essa tenso, se a composio e a
temporariedade dos mandatos so importantes para a definio de um rgo que decide
causas teoricamente mais simples, a insegurana gerada pelo julgamento de causas especi-
almente sujeitas legalidade estrita, o potencial de frustrao do objetivo da uniformizao

2


ROSSI, Roberto. Introduo Filosofia. Histria e Sistemas. Trad. Aldo Vannucchi. So Paulo: Edies Loyola, 1996. Tt.
original: Introduzione Alla Filosofia. Storia e Sistemi. p. 10-11. Sublinha mais o autor, no mesmo sentido do ttulo e ao
contedo destas Reflexes, que a civilizao e o progresso esto intimamente ligados ao desenvolvimento e renova-
o cultural, possibilidade de se livrar das iluses antigas e do saudosismo da tradio, mediante a reflexo (Bacon, ali-
s, considera a mente como um speculum) mais lcida sobre a realidade (p. 111 itlicos do original).
3


SLAPPER, Gary; KELLY, David. O Sistema Jurdico Ingls. Trad. Marclio Moreira de Castro. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Tt. original: The English Legal System, Tenth Edition.
107
e a possibilidade real de uma jurisprudncia flutuante podem constituir realmente um grave
problema.
Para examinar a questo, este ensaio est dividido em uma introduo, na qual se
lana o problema a debate, seguido de breve registro sobre a composio e os mandatos na
TNU, o tempo e o direito nos Juizados Especiais Federais. Na sequncia, examinaremos o
tema da Justia e da segurana jurdica e os mandatos nos rgos judicirios brasileiros, com
o exemplo dos tribunais eleitorais, fazendo contraponto com a exigncia de estabilidade
inerente ao direito pblico, para, no final, expormos nossas concluses.
No se tratar, nos limites modestos deste trabalho, do tema acesso Justia, j am-
plamente debatido na doutrina, embora a matria traga, a nosso ver, reflexos no aperfeio-
amento do sistema, no rastro da terceira (ou quarta) onda do movimento em prol de maior
acessibilidade (depois da assistncia judiciria aos pobres, representao dos interesses di-
fusos e coletivos e representao em Juzo), com procedimentos geis, sistema judicirio e
estruturas funcionais, expectativas daqueles que militam na rea e ao mesmo tempo projeto
de um esforo criativo mundial
4
.

1. A COMPOSIO E OS MANDATOS NA TNU
Os Juizados Especiais Federais, como se sabe, so rgos do Poder Judicirio Federal
responsveis pelo processo, julgamento e execuo das respectivas sentenas nas causas de
competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem assim nos fei-
tos criminais relativos a infraes de menor potencial ofensivo. A TNU, acima das Turmas
Recursais e das Turmas Regionais de Uniformizao, constitui o rgo de cpula desse mi-
crossistema, cabendo-lhe a uniformizao da interpretao da lei federal quando houver
divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recur-
sais de diferentes regies ou da deciso proferida em contrariedade smula ou jurispru-
dncia dominante do Superior Tribunal de Justia.
Nos termos da Constituio,
[...] a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, pro-
vidos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e
a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas

4


CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1988. Tt. original: Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report.
108
em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. (art. 98,
inc. I)
Em relao s Turmas Recursais, a sua composio est prevista na Lei 9.099/95, se-
gundo a qual: O recurso [contra a sentena] ser julgado por uma turma composta por trs
juzes togados, em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado
(art. 41, 2).
A Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, dis-
ps que:
O pedido fundado em divergncia entre decises de turmas de diferentes regies ou da pro-
ferida em contrariedade a smula ou jurisprudncia dominante do STJ ser julgado por Turma
de Uniformizao, integrada por juzes de Turmas Recursais, sob a presidncia do Coordena-
dor da Justia Federal. (art. 14, 2 destaques acrescidos)
Previu mais: que Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo
Tribunal Federal, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a
composio dos rgos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o
julgamento do pedido de uniformizao e do recurso extraordinrio (art. 14, 10), seguin-
do a mesma orientao para a composio das turmas recursais (art. 21).
No previu a Lei 10.259/01 o nmero de integrantes da TNU ou a forma de escolha de
seus membros
5
.
Dispondo sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao, a Resolu-
o CJF 251, de 18 de dezembro de 2001, estabeleceu: A turma de uniformizao ser inte-
grada por juzes das Turmas Recursais, dois de cada Regio, escolhidos pelo respectivo Tri-
bunal e com mandato de dois anos, independentemente do tempo do mandato na Turma
Recursal, admitida uma reconduo (art. 1). O nmero de membros e sua distribuio por
Regio foi mantido, mas o prazo de mandato foi posteriormente reduzido para um ano, sem
meno reconduo, pela Resoluo CJF 273, de 27 de agosto de 2002 (art. 1), e depois
restabelecido para dois anos, vedada a reconduo, nos termos dos vrios Regimentos In-
ternos da TNU editados desde 2003 (Resoluo CJF 330, de 5 de setembro de 2003, art. 1,
caput e 1; Resoluo CFJ 390, de 17 de setembro de 2004, art. 1, caput e 1; Resoluo
CFJ 22, de 4 de setembro de 2008, art. 1, caput e 2).
Aqui, de se observar que, se a Constituio previu que o julgamento dos recursos
nos JEF fosse feito por turmas de juzes de primeiro grau, sem fazer distino entre Turmas

5


SAVARIS, Jos Antonio; XAVIER, Flvia da Silva. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2011. p. 92.
109
Recursais e Turmas Regionais ou Nacionais de Uniformizao, um dos problemas que salta
aos olhos a limitao operada pela Lei 12.665/12 quanto composio da TNU e, conse-
quentemente, tambm pelas TRU, to somente por Juzes de Turmas Recursais. Se a limita-
o era absolutamente harmnica com a Constituio no modelo antigo, ainda que regulado
por Resoluo do Conselho da Justia Federal porque as Turmas Recursais eram compostas
por Juzes de primeiro grau e estes compunham as TRU e a TNU , no se justifica a exclusi-
vidade agora da composio dessas Turmas apenas por Juzes de TR, que passam a compor
uma espcie de segundo grau de jurisdio dos Juizados Especiais Federais.
Alm do mais, se a vedao reconduo se justificava em face da previso de idnti-
ca providncia relativamente aos juzes das Turmas Recursais conforme dispunha o 1 do
artigo 21 da Lei 10.259/01, essa limitao no mais subsiste, luz da revogao do dispositi-
vo pela Lei 12.665/12.

2. DURAO DO MANDATO NA TNU E ESTABILIDADE DA JURISPRUDNCIA NOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS
No de hoje que o tema da composio e do tempo de mandato dos juzes da TNU
trazido balha, sendo preocupao constante daqueles que se debruam sobre as ques-
tes afetadas ao funcionamento do Poder Judicirio. Na ltima sesso de 17 de outubro de
2012 da TNU, respondendo indagao do Juiz Federal Paulo Arena quanto aos riscos resul-
tantes da renovao de sessenta por cento dos membros da Turma em apenas seis meses,
que poderia gerar uma alterao funda na jurisprudncia, disse o Presidente da TNU, Mi-
nistro Joo Otvio de Noronha: Eu j pensei nisso. Na poca, a gente queria prorrogar para
mais de dois anos [o mandato dos juzes da TNU], mas o fato que de repente um promo-
vido, o outro sai e voc no consegue unificar.
Tambm Savaris e Xavier, em obra voltada ao exame dos recursos cveis nos Juizados
Especiais Federais, trataram do tema, noticiando que: O mandato de dois anos e a vedao
de reconduo so apontados como forma de oxigenar a jurisprudncia dos Juizados Especi-
ais Federais, permitindo que haja uma permanente rotatividade entre os componentes das
Turmas Recursais e, com isso, uma constante evoluo da jurisprudncia. Mas, ao fim da
primeira dcada de funcionamento dos Juizados Especiais Federais, no pode passar desper-
cebida outra consequncia do mandato com curta durao: a mudana muito rpida dos
entendimentos jurisprudenciais. Se certo continuam os autores que a jurisprudncia
110
no esttica e deve estar sempre em processo de evoluo, tambm certo que a oscila-
o constante causa insegurana s partes litigantes e at aos magistrados, que atuam na
primeira instncia dos Juizados Especiais Federais
6
.
O problema da composio da TNU e do tempo de mandato de seus membros tam-
bm diz respeito democratizao das instncias, sendo prprio da filosofia dos Juizados
que as Turmas Recursais e de Uniformizao possam ser compostas por Juzes Federais de
primeiro grau de jurisdio, mas tal questo perde importncia diante da necessidade pre-
mente de estabilidade da jurisprudncia do Colegiado em face da flutuao que a tempora-
riedade dos mandatos implica, na medida em que tambm varia o contedo das decises
das Turmas de Uniformizao, em funo justamente dessa composio temporria.

3. TEMPO E DIREITO NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Nos Juizados Especiais Federais, como nos Juizados Especiais Estaduais, o processo
judicial se orienta pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia pro-
cessual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao (Lei
9.099/95, art. 2; Lei 10.259/01, art. 1). Busca-se a simplificao e a informalidade como
meios para a celeridade processual, respeitada a isonomia, a legalidade e a segurana jurdi-
ca que devem nortear as questes que afetam a Administrao Pblica.
Trata-se da velha pretenso a uma razovel durao do processo e os meios que ga-
rantam a celeridade de sua tramitao, afinal inscrita na Constituio (art. 5, inc. LXXVIII).
Ou, mais antiga ainda, da velha pretenso do ser humano de controlar o tempo por inter-
mdio do Direito. Examinando as relaes entre ambos, Franois Ost
7
cita Chateaubriand
para lembrar que o mundo atual, o mundo sem autoridade consagrada, est colocado dian-
te de uma dupla impossibilidade: a impossibilidade do passado e a impossibilidade do futu-
ro; ou seja, um passado que no passa e um presente que se eterniza sem projeto; ou,
ainda, um futuro paradoxalmente sufocado pela proliferao de medidas jurdicas urgentes
e provisrias, traos frgeis de um direito efmero, incapaz de orientar duradouramente o
futuro.

6


SAVARIS, Jos Antonio; XAVIER, Flvia da Silva. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2011. p. 83-84.
7


OST, Franois. O Tempo e o Direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005. Tt. original: Le Temps Du Droit. p. 10-11.
111
O objetivo traado pela norma, pois, pode no atingir a sua finalidade justamente em
face da realidade que lhe subjacente. Num mundo em que a legislao tambm cada vez
mais busca a justia material em vez de meramente se limitar a prestar a justia formal exi-
gida pelo Estado de Direito e em que o crescente uso de tribunais com a participao de
especialistas no jurdicos em vez de juzes para resolver as controvrsias, com a conotao
subjacente de que o Direito no capaz de resolver o problema adequadamente, tambm
representa uma diminuio do poder prvio do Direito, assim como o uso de procedimentos
de planejamento em contraposio a regras prvias de Direito para se chegar a decises
8
,
no se h de admitir estruturas ou modelos que dificultem a justa e rpida soluo dos lit-
gios conforme a sua natureza.
Nesse cenrio, de nada adianta ter um rgo uniformizador se o resultado dessa uni-
formizao, pelas vicissitudes de sua composio e do tempo dos mandatos de seus compo-
nentes, no permite o atingimento do fim almejado. O perodo de dois anos de mandato
sem possibilidade de reconduo implica uma esdrxula situao: quando o juiz comea a se
familiarizar com a tcnica de julgamentos, a dominar os precedentes e a construir a possibi-
lidade de seu aperfeioamento com segurana, termina o tempo do seu mandato. assim,
por exemplo, que no mbito da Justia Eleitoral se fixou a convenincia dos mandatos de
dois anos para os Tribunais Eleitorais, com possibilidade de reconduo.
Para Savaris e Xavier
9
,
[...] de se considerar, ainda, que a mudana de jurisprudncia traz consequncias nefastas
tambm para os projetos conciliatrios, pois, diante da real perspectiva de rpida alterao
do entendimento dominante as partes podem se sentir desestimuladas a transigir, optando
por aguardar uma deciso judicial, pois a previsibilidade dos resultados fica amplamente atin-
gida com a permanente renovao de mentalidades. Com estas observaes, no se est a
tecer uma crtica ao mandato de dois anos dos integrantes das Turmas Recursais em si ou
constante evoluo jurisprudencial; o que se coloca uma reflexo sobre o tema, pois pre-
ciso que se encontre o ponto de equilbrio entre a oxigenao de pensamentos e a inseguran-
a jurdica provocada pelas bruscas alteraes de entendimento jurisprudencial.





8


SLAPPER, Gary; KELLY, David. O Sistema Jurdico Ingls. Trad. Marclio Moreira de Castro. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Tt. original: The English Legal System, Tenth Edition.
9


SAVARIS, Jos Antonio; XAVIER, Flvia da Silva. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2011. p. 84.
112
4. JUSTIA E SEGURANA JURDICA
A origem do Estado de cunho liberalizante, sob o qual ainda vivemos, tem base filos-
fica no estado da natureza de que fala Locke
10
, que no assegura a sobrevivncia do homem
nem o seu destino, fazendo-o sacrificar, em favor da comunidade, parte da sua independn-
cia e liberdade. E no equivale a isso submeter o indivduo chefia de outro homem, colo-
cando a sua segurana sob a sua discricionariedade. Num Estado de Direito, em que a liber-
dade e a igualdade pretendem servir de oriente convivncia social e resoluo dos confli-
tos, no tem sentido trocar pura e simplesmente o estado da natureza pela submisso servil,
sendo prefervel a construo democrtica da paz pela vigilncia contnua na realizao do
Direito.
J se disse que a justia se alcana passando pela segurana e que a insegurana em
si mesma injusta. Disse-se mais, que segurana e justia so incompatveis, de forma que
sempre a busca de uma prejudica o encontro da outra e vice-versa. E, ainda, que a histria e
a tradio tm ensinado que os povos sempre consideraram perigo maior a insegurana do
que a injustia
11
. Prova disso seria que uma deciso injusta tem sido admitida como mal me-
nor do que um regime de incerteza jurdica, mostrando a experincia que, muitas vezes, no
intento de chegar a uma justia absoluta e inalcanvel, renunciar-se-ia realizao da nica
justia possvel, a relativa e limitada
12
.
Mas h um meio-termo nisso e a possibilidade efetiva de um equilbrio entre as duas
posies.
A importncia da segurana observa-se pela leitura do prembulo e dos artigos inici-
ais da Constituio brasileira. No captulo dos direitos fundamentais, garante a Carta aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberda-
de, igualdade, segurana e propriedade (art. 5). Esse princpio destacado por Hum-
berto Medrano
13
, para quem se pode identificar seguridad jurdica con certeza y sta se

10


LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Dois Tratados sobre o Governo. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins
Fontes, 2001. p. 471-472. Na edio Abril Cultural: LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Anoar Aiex. So
Paulo, Abril Cultural, 1973. (Coleo Os Pensadores). v. XVIII. p. 78.
11


ROSA, Antonio Jos M. Feu. A Coisa Julgada Penal. Selees Jurdicas COAD, So Paulo, COAD Advocacia Dinmica, mar.
1991, p. 43.
12


ROSA, Antonio Jos M. Feu. A Coisa Julgada Penal. Selees Jurdicas COAD, So Paulo, COAD Advocacia Dinmica, mar.
1991, p. 43. O autor cita Cristiani e Savigny (System des Heutigen Roemischen Rechts, v. VI, p. 261, Scientia Verlag Aalen,
1986).
13


MEDRANO, C. Humberto. El Principio de Seguridad Jurdica en la Creacin y Aplicacin del Tributo. Revista de Direito
Tributrio, So Paulo, Malheiros, v. 62,1993, p. 134.
113
obtiene de la aplicacin de una serie de principios jurdicos, cuya concurrencia permite alcan-
zar se estadio en el cual ciudadanos estn siempre razonablemente en aptitud de cono-
cer sus obligaciones y derechos. Mais do que regra explcita, Medrano considera segurana
jurdica el resultado de la conjugacin de diversos principios fundamentales que la realizan,
muchos de los cuales deben estar recogidos por la Constitucin.
Srgio de Andra Ferreira
14
tambm considera ser a segurana e a liberdade direitos
fundamentais da cidadania, estando ambas indissoluvelmente relacionadas, resultando que
uma das mais conspcuas expresses da segurana a segurana jurdica (destaques do
original). Tem-se exemplo disso no Brasil, na Constituio Imperial de 1824, que previa o
exame da administrao, com reforma dos abusos nela introduzidos, somente aps a morte
do Imperador. E Antonio de Souza Prudente
15
, sobre segurana jurdica, afirma que esta h
de ser buscada, no Estado Democrtico de Direito, atravs do devido processo legal, vale
dizer, por meio do devido processo, que no se compatibiliza com usurpaes ou invases
de competncia.

5. OS MANDATOS NOS RGOS JUDICIRIOS
Em relao forma de composio e durao de mandatos judicirios, a busca por
segurana pode ser constatada pela evoluo dos rgos de controle das eleies, com os
peculiares mtodos de recrutamento de seus membros e procedimentos operativos pr-
prios, denotando ajustamento a peculiaridades da concepo representativa, com a qual
haveria de conviver em razo de suas finalidades institucionais, sem perder, no entanto,
qualquer das caractersticas de sua natureza judiciria
16
. Compreendeu-se que a verificao
de poderes pelas instituies parlamentares, nada obstante utilizao do mtodo jurisdici-
onal, ficava ao sabor das maiorias eventuais, generalizando-se o reconhecimento da inviabi-
lidade de julgamentos imunes efetuados pelos prprios interessados, e assim prevaleceu a
razo, levando a que os parlamentares renunciassem a decidir sobre suas eleies, que de-

14


FERREIRA, Srgio de Andra. O Princpio da Segurana Jurdica em face das Reformas Constitucionais. Revista Forense.
Rio de Janeiro, Forense, 334, separata. p. 191.
15


PRUDENTE, Antonio de Souza. Poder Judiciria e Segurana Jurdica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado
Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, ano 29, v. 115, p. 571-580, jul./set. 1992.
16
RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 156.
114
veriam ser expresso autntica da aritmtica eleitoral, sendo dirimidas as controvrsias pe-
los igualitrios padres jurisdicionais
17
.
A composio ecltica e os mandatos temporrios das cortes eleitorais tm origem na
Frana, com os antigos tats Gnraux, simplement une concession ordinaire du pouvoir
Royal, e na Inglaterra, como defesa da Cmara dos Comuns contra a interferncia da Coroa.
Depois, coube Constituio de Weimar, pela instituio do Tribunal de Verificao Eleitoral
(Wahlprufungsgericht), aperfeioar o sistema, criado para livrar o Poder Legislativo do jugo
do monarca, mas que descambou para o abuso. Assim, o artigo 31 da Carta alem dispunha:
Junto Assembleia Nacional institudo um Tribunal especial para a verificao das eleies e
mais com a incumbncia de conhecer das questes de perda de mandato de Deputado. O Tri-
bunal de verificao das eleies compe-se de membros da Assembleia Nacional, eleitos por
ela para uma legislatura e de membros do Tribunal Administrativo da Repblica, nomeados
pelo Presidente da Repblica, mediante proposta da respectiva Presidncia. As suas decises
so tomadas, depois de debate oral, por trs membros da Assembleia Nacional e dois mem-
bros do Tribunal Administrativo. Fora das suas sesses, o processo dirigido por um comiss-
rio federal, nomeado pelo Presidente da Repblica. Ao demais, o processo ser regulado pelo
mesmo Tribunal.
18

Tal modelo evoluiu para o atual Conselho Constitucional alemo, de composio he-
terognea, com trs membros escolhidos pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente
da Assembleia Nacional e trs outros pelo Presidente do Senado, com mandatos de nove
anos, no renovveis, integrando-o tambm todos os antigos Presidentes da Repblica
19
.
Os federalistas americanos j frisavam que, na maior parte dos Estados e segundo as
opinies mais respeitveis, os membros do corpo judicirio conservam os seus empregos
enquanto deles se mostram dignos por um comportamento cheio de integridade e de hon-
ra
20
. Alexander Hamilton, no Captulo LXXVIII, dos Federalist Papers, pregava que a
[...] independncia rigorosa dos tribunais de Justia particularmente essencial em uma Consti-
tuio limitada; quer dizer, numa Constituio que limita a alguns respeitos a autoridade legisla-
tiva, proibindo-lhe, por exemplo, fazer passar bills of attainder (decretos de proscrio), leis re-
troativas ou coisas semelhantes. [] Esse apego constante e invencvel Constituio e aos di-
reitos individuais, indispensvel nos tribunais de Justia, no pode certamente achar-se em ju-
zes de comisso temporria: de qualquer modo e por quem quer que as comisses peridicas
fossem feitas, em todo caso no poderia deixar de ser nocivo o seu efeito independncia in-
dispensvel aos juzes.
21


17


RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 156.
18
RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 156
19


RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 154-155.
20
HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. Selec. Francisco Weffort. Trad. no informada. So Paulo: Abril Cultu-
ral, Col. Os Pensadores. 1973, v. XXIX. p. 125; v. tb. HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. 2. ed. Trad. Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005. p. 244. Tit. original: The Federalist.
21


HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. Selec. Francisco Weffort. Trad. no informada. So Paulo: Abril Cultu-
ral, Col. Os Pensadores. 1973, v. XXIX. p. 125; v. tb. HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. 2. ed. Trad. Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005. p. 244. Tit. original: The Federalist, p. 244.
115
Segundo o autor,
[...] os juzes suficientemente instrudos para poderem desempenhar dignamente as suas fun-
es devem ser poucos; e menos ainda os que a conhecimentos suficientes puderem reunir a
integridade, ainda mais necessria. De onde se v quo poucos devem ser os homens que o go-
verno pode encontrar dignos da sua escolha; e, se dificuldade de encontr-los se reunir a du-
rao temporria do emprego, que lhes far preferir a profisso lucrativa da advocacia honra
transitria do emprego, que lhes far preferir a profisso lucrativa da advocacia honra transi-
tria de julgar, a administrao da Justia cair em mos indignas ou incapazes de desempenhar
as suas augustas funes.
22


6. O EXEMPLO DOS TRIBUNAIS ELEITORAIS BRASILEIROS
No Brasil, os mandatos nos rgos judicirios so, em geral, vitalcios.
A primeira das garantias da magistratura brasileira, de fato, constitui a vitaliciedade,
que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda
do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos
demais casos, de sentena judicial transitada em julgado (art. 95, inc. I). Para o vitaliciamen-
to, exige a Constituio, para alm dos dois anos de estgio probatrio com participao
em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento de ma-
gistrados (inc. IV), a aprovao do respectivo Tribunal. Embora no referido expressamente
pela Carta (exceo feita aos membros do Superior Tribunal Militar art. 123), a vitalicieda-
de dos membros de tribunais ocorre simultaneamente posse no cargo.
Se os demais Tribunais e Juzos brasileiros tm composio e mandato permanente,
na Justia Eleitoral, rgo permanente do Poder Judicirio, a composio e os mandatos so
temporrios, exercidos por ministros, desembargadores e juzes de outros tribunais, ou da
Advocacia. O Tribunal Superior Eleitoral tem composio mnima de sete membros, escolhi-
dos mediante eleio pelo voto secreto de trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal; dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; por nomeao
do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e
idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal (CF/88, art. 119, inc. I, a e
b, e II). Da mesma forma que o TSE, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Juzos Eleitorais
so escolhidos, no primeiro caso, dentre magistrados estaduais e federais (desembargadores
e juzes de primeiro grau) e advogados; e no segundo, dentre juzes estaduais (CF/88, art.
120, 1, inc. I, a e b, e II; e art. 121). A Constituio dispe ainda que os juzes dos tri-

22


HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. Selec. Francisco Weffort. Trad. no informada. So Paulo: Abril Cultu-
ral, Col. Os Pensadores. 1973, v. XXIX. p. 171; v. tb. HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. 2. ed. Trad. Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005. p. 471 e 474.
116
bunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no mnimo, e nunca por
mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo
mesmo processo, em nmero igual para cada categoria (CF/88, art. 121, 2).
Para Fvila Ribeiro
23
,
[...] a necessidade dessa estrutura judiciria, tambm em carter permanente, recebeu pecu-
liar ajustamento quanto ao modo de composio dos rgos que a integram, submetidos ao
mesmo regime de periodicidade, tanto quanto se aplica s investiduras representativas, de tal
modo que os magistrados nela no permanecessem por prazo superior durao dos manda-
tos parlamentares no seu ramo popular. Por esses marcantes reflexos parlamentares no perfil
institucional da Justia Eleitoral, esta permanente, mas sem quadro permanente, tendo ain-
da sido consagrado o paralelismo com os revezamentos peridicos, nela se integrando os ma-
gistrados por perodo bienal, admitida apenas uma reconduo, ficando, assim, no limite de
quatro anos, que o perodo exato de durao da representatividade parlamentar.
Segundo ainda o mesmo autor
24
:
O perfil institucional da Justia Eleitoral o testemunho da firmeza de propsito em sua edifi-
cao, para conciliar em sua prpria estrutura aspectos antinmicos que a inclinavam para a
inalterabilidade em sua composio; no entanto continua , foi ajustada regra do peridi-
co revezamento que est na essncia da concepo representativa, afastando-se dos padres
que prevalecem para os demais ramos que compem a estrutura judiciria, adotando tam-
bm, para os seus membros, o modelo de investidura temporria exatamente como sucede
com os que se submetem ao processo eleitoral, assim sendo feito para segurana de sua ma-
nuteno identificada sua precpua finalidade, por continuado exerccio de controle impar-
cial, prevenindo-se contra desgastes, decorrentes das frices polticas, com a limitao de
permanncia na judicatura eleitoral, acarretando essa assemelhao na regra da periodicida-
de, benefcio de sua inabalvel imparcialidade.
A forma de composio e a temporariedade dos mandatos dos juzes e membros da
Justia Eleitoral tm compromisso com a matria objeto de sua competncia. Para decises
quanto a Direito de natureza poltica, nada melhor do que uma corte permanente, composta
por membros permanentes do Poder Judicirio, mas com mandatos temporrios. Isto por-
que a eventual flutuao de sua jurisprudncia estar mais de acordo com a realidade e com
o ambiente jurdico-poltico subjacente.
Isso, porm, no certo em relao ao Direito Pblico de natureza diversa da poltica,
em que a necessidade de segurana e a uniformidade, num pas de dimenses continentais
como o Brasil, so essenciais conformao do nosso modelo federativo.

7. UMA PROPOSTA DE SOLUO PARA A INCONSTITUCIONAL EXCLUSIVIDADE DAS
FUNES DA TNU RESERVADA AOS MEMBROS DAS TURMAS RECURSAIS

23


RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 157.
24


RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 157.
117
Como visto anteriormente, a alterao operada na forma de composio das Turmas
Recursais pela Lei 12.655/12 promoveu uma radical mudana na forma de recrutamento dos
Juzes Federais para a Turma Nacional de Uniformizao. Se antes, em obedincia Carta, se
impunha o julgamento dos recursos, inclusive incidentes de uniformizao, por turmas de
juzes de primeiro grau (CF/88, art. 98, inc. I), e a Lei 10.259/01, bem assim as Resolues
do CJF que trataram do tema, corroboravam essa determinao prevendo a composio da
TNU por juzes de primeiro grau, ainda que em exerccio nas Turmas Recursais (em boa parte
tambm titulares dos JEF), a exclusividade da seleo agora restrita aos Juzes Federais titu-
lares de cargo nas Turmas Recursais afronta a disposio constitucional.
A soluo para a virtual violao passa pela interpretao razovel da norma luz dos
princpios que regem os Juizados Especiais Federais desde a sua instituio, segundo os quais
todos os Juzes Federais do Microssistema (Juiz de JEF, de TR, de TRU e da TNU) so juzes de
primeiro grau de jurisdio. Se optar-se pela aplicao literal da Lei 12.655/12, as Turmas
Recursais se convertero em segunda instncia dos Juizados Especiais Federais, tanto do
ponto de vista jurisdicional quanto administrativo, implicando a reserva de vagas da TNU
exclusiva aos seus membros, em ntida afronta Constituio. Para contornar tal possibili-
dade e legitimar a interpretao conforme a Carta, haver-se- de concretamente tratar co-
mo iguais os Juzes dos JEF e os das Turmas Recursais para permitir tambm aos primeiros,
como sempre ocorreu, a possibilidade de acesso s TRUs e TNU, sob pena de segregao
violadora Constituio.
No vejo outra soluo para o caso, opinio que submeto a debate.

CONSIDERAES FINAIS
luz dessas breves consideraes, que no tm a pretenso de esgotar a matria,
mas to somente dar continuidade ao debate sobre o aperfeioamento da instituio Juiza-
dos Especiais Federais, poderamos resumir, guisa de concluses:
a) os Juizados Especiais Federais so rgos de simplificao e celeridade do
processo judicial em causas cveis de pequeno valor e aes penais de pequeno po-
tencial ofensivo;
118
b) os procedimentos para processo e julgamento das causas no JEF devem ob-
servar os princpios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade;
c) sendo a matria de competncia dos JEFs de direito pblico, a legalidade e a
segurana dos seus julgamentos, inclusive com vista pedagogia e estmulo concili-
ao, devem ser perseguidas pela via da uniformizao de sua jurisprudncia;
d) em harmonia com os objetivos acima, a composio dos JEFs, inclusive de
seus rgos de reviso (Turmas Recursais, Turmas Regionais e Turma Nacional de
Uniformizao), deve ser feita, em atendimento Constituio, por Juzes Federais de
primeiro grau de jurisdio;
e) a alterao operada na forma de composio das Turmas Recursais pela Lei
12.655/12 viola o artigo 98 da Constituio, ao instituir cargos permanentes nas Tur-
mas Recursais e reservar aos Juzes destas a exclusividade na composio das TRU e
da TNU, afastando os Juzes de primeiro grau da participao nesses rgos;
f) se a pura e simples declarao de inconstitucionalidade da lei no leva fina-
lidade precpua para a qual foi editada, a melhor forma de interpret-la ser permitir
o recrutamento dos membros das Turmas de Uniformizao (TRU e TNU) de forma
equitativa entre juzes dos JEF e das TR;
g) compatvel com a busca de segurana e de fixao da jurisprudncia, o tempo
de mandato dos membros dos rgos de uniformizao devem, de lege ferenda, ser
aumentados, ou, pelo menos, luz da revogao do 1 do artigo 21 da Lei
10.259/01 pela Lei 12.655/12, permitir-se uma reconduo.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
ASSOCIAO DOS JUZES FEDERAIS AJUFE. Anais do Seminrio Juizados Especiais
Federais. Inovaes e Aspectos Polmicos. Braslia: AJUFE, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. Tt. original: Access to Justice: The Worldwide
Movement to Make Rights Effective. A General Report.
119
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Centro de Estudos Judicirios, Secretaria de
Pesquisa e Documentao. Juizados Especiais Federais. Braslia: CJF, Srie Pesquisas do CEJ,
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FERREIRA, Srgio de Andra. O Princpio da Segurana Jurdica em face das Reformas
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informada. So Paulo: Abril Cultural, 1973. (Col. Os Pensadores). v. XXIX.
HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. O Federalista. 2. ed. Trad. Ricardo Rodrigues Ga-
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LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Dois Tratados sobre o Governo.
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LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Anoar Aiex. So Paulo: Abril
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del Tributo. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, Malheiros, v. 62, 1993.
OST, Franois. O Tempo e o Direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2007. Tt.
original: Le Temps Du Droit.
PRUDENTE, Antonio de Souza. Poder Judiciria e Segurana Jurdica. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, ano 29,
v. 115, p. 571-580, jul./set. 1992.
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ROSA, Antonio Jos M. Feu. A Coisa Julgada Penal. Selees Jurdicas COAD, So
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ROSSI, Roberto. Introduo Filosofia. Histria e Sistemas. Trad. Aldo Vannucchi. So
Paulo: Edies Loyola, 1996. Tt. original: Introduzione Alla Filosofia. Storia e Sistemi.
SAVARIS, Jos Antonio; XAVIER, Flvia da Silva. Manual dos Recursos nos Juizados
Especiais Federais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011.
120
SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda Constituio 39, de 2003. Serys
Slhessarenko. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/get
PDF.asp?t=84170&tp=1>. Acesso em: 9 out. 2012.
SLAPPER, Gary; KELLY, David. O Sistema Jurdico Ingls. Trad. Marclio Moreira de
Castro. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Tt. original: The English Legal System, Tenth Edition.


121

CRTICA DA ABSOLUTIZAO DA COISA JULGADA NOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS PREVIDENCIRIOS


Maria Raquel Duarte
1


CONSIDERAES INICIAIS: VISO CONTEXTUAL
O problema inicial que instigou a realizao do presente trabalho o seguinte: se, na
jurisdio comum, temos meios legais de rever decises viciadas, no teramos tambm um
espao no sistema legal para flexibilizao da coisa julgada em casos extremos, quando est
evidente o equvoco da justia da deciso, principalmente por estarmos tratando de jurisdi-
o de direito fundamental?
sabido que sistema processual constitucional, o instituto da coisa julgada compe
um grupo de institutos fundamentais do processo
2
ao lado do acesso justia, da ampla de-
fesa, do juiz natural, dentre outros.
A coisa julgada
3
instituto jurdico que integra o contedo do direito fundamental
4

segurana jurdica, tornando-se imprescindvel ao Estado Democrtico de Direito e convi-

1
Advogada militante em direito Previdencirio. Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade do Vale do Itaja Univali.
Mestre em Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad Universidad dAlicante/ES. Especialista em Direito Civil UFSC. Es-
pecialista em Direito Previdencirio Cesusc. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Uniderp/LFG.
2
Atualmente, vem-se dando uma ateno muito grande aos princpios constitucionais, que deixaram a esttica posio de
reserva e de suplemento de normas e passaram a assumir um papel ativo e fundamental na formao do Direito e no
mtodo interpretativo. Dessa nova concepo doutrinria e legislativa de princpios constitucionais advm o fato de que,
no transcorrer de um processo judicial ou administrativo, no podem ser transgredidos mandamentos imprescindveis,
como ampla defesa, igualdade das partes, licitude na produo de provas e outros, mesmo que para isso haja de se afas-
tar o mtodo interpretativo literal em relao a uma simples norma, a qual poder deixar de ser aplicada em caso de
choque com superiores preceitos principiolgicos (OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Constituio e processo civil. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 2).
3
Inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judici-
rio leso ou ameaa a direito.
4
Quanto aos direitos fundamentais, estes nascem a partir do processo de positivao dos direitos humanos, a partir do
reconhecimento, pelas legislaes positivas de direitos considerados inerentes pessoa humana. A doutrina utiliza, por
vezes, as expresses Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais como sinnimas, e, por outras ve-
zes, distinguem-nas da seguinte forma: Direitos do Homem diz respeito queles direitos naturais que precederam posi-
tivao internacional ou nacional; Direitos Humanos guardam relao com documentos de direitos internacionais, uma
vez que se referem quelas posies jurdicas em favor do ser humano como tal, independentemente da sua vinculao
jurdica com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e
tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional); Direitos Fundamentais so aque-
les direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado.
(SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 35).
122

vncia pacfica da sociedade. Contudo, vivemos no momento do direito fundamental ao jus-
to processo, da efetividade das normas constitucionais, as quais impregnam o ordenamento
jurdico infraconstitucional.
Ao discorrer sobre o processo justo, podemos dizer que o sistema processual no po-
de ser percebido de maneira desvinculada da Constituio; o processo tem que ser olhado
numa perspectiva constitucional do devido processo legal na sua dimenso substancial, e, na
perspectiva do processo justo, no podemos tolerar determinado grau de desacerto de deci-
ses judiciais. preciso ter um respiro, uma sada, um escape normativo para decises que
so flagrantemente injustas.
Veremos que o direito passa a ser direcionado pelo processo ao qual se atribui misso
de reformador com finalidades polticas e sociais. Concepes, como legitimidade, efetivida-
de, segurana e princpios jurdicos, apresentam-se renovados e revigorados pela nova her-
menutica, a qual busca investigar-lhes o sentido ltimo e redefinir-lhes a funo.
Tambm veremos que o valor da segurana das relaes jurdicas e o valor da garan-
tia da coisa julgada no so absolutos, ambos devem conviver com outros valores, que o
da justia das decises judicirias e o processo justo, valores estes de primeira grandeza,
constitucionalmente prometidos pelo disposto no artigo 5, incisos XXXV e LIV, de nossa Car-
ta Maior.
Em sendo assim, a questo estrutural do presente estudo investigar, por meio da
doutrina, legislao e jurisprudncia, coisa julgada no mbito dos Juizados Especiais Fede-
rais, seus limites e espao para a sua flexibilizao em decorrncia do direito fundamental ao
processo justo, considerando a natureza dos direitos tutelados nesta espcie de jurisdio.


[...] os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da
organizao do poder, a essncia do Estado Constitucional, constituindo, nesse sentido, no apenas parte da Constituio
formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos funda-
mentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 35). Os direitos fundamentais em sentido formal podem ser
identificados como aquelas posies jurdicas da pessoa humana em suas diversas dimenses (individual, coletiva ou so-
cial) que, por deciso expressa do legislador constituinte, foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais
(SCHFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 34).
Importa consignar a constatao de Sarlet, quanto movimentao doutrinria rumo a um direito constitucional interna-
cional, reconhecendo uma estreita relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, assentada em uma
proximidade de contedo entre os documentos internacionais e os textos constitucionais. Nesse contexto, o autor desta-
ca o uso da expresso direitos humanos fundamentais, ressaltando uma unidade essencial e indissolvel entre direitos
humanos e direitos fundamentais (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 32-33).
123


1. O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E POLTICO DA COISA JULGADA E O ALCANCE DO
ARTIGO 5, XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A questo de relevo a de delimitarmos a amplitude da proteo que a Constituio
Federal de 1988 (CF/88) d coisa julgada. Parece-nos que o legislador constituinte visou
proteger o carter definitivo da jurisdio, preservando sua caracterstica identificadora e
vedando que os litgios se eternizem em nome do princpio da segurana jurdica. A adoo
de um enfoque Constitucional, neste estudo, , em primeiro lugar, uma imposio do seu
objeto, uma vez que os limites de admissibilidade da flexibilizao desse instituto s pode
ser feita a partir da Constituio. Contudo, h mais a ser dito, visto que precisamos encon-
trar um espao no ordenamento jurdico ptrio para relativizarmos a coisa julgada em juris-
dio de direito fundamental, quando a deciso proferida encontra-se em completo desa-
certo, tudo em nome do direito fundamental ao justo processo.
O instituto da coisa julgada encontra previso no artigo 5, inciso XXXVI, da Constitui-
o de 1988
5
, que assim dispe: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico per-
feito e a coisa julgada.
Na viso de Leonardo Greco
6
, o instituto da coisa julgada compreende uma importan-
te garantia fundamental, bem como relaciona o referido instituto segurana jurdica.
Neste sentido tambm o entendimento de Cabral
7
. Segundo o autor, comum na
doutrina a ligao entre o instituto da coisa julgada com a estabilidade das decises judiciais
e, por consequncia, com a segurana jurdica.

5
Retornando ao arcabouo moral de nossa Carta Maior, coerente com esse propsito, a declarao dos direitos e garanti-
as fundamentais, que se insere no art. 5, traduz um grande elenco de princpios dominados pela essncia tica fundada
na Dignidade Humana. Alis, a leitura de todo o texto constitucional brasileiro evidencia a ostensiva valorizao dos fun-
damentos ticos da Nao e do Estado, em todas as suas dimenses, sendo altamente expressivo o disposto no 2 do
artigo 5, que assim aduz: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regi-
me e dos princpios por ela adotados.
6
[...] a coisa julgada uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como
instrumento indispensvel eficcia concreta do direito segurana, inscrito como direito no prembulo e no caput do
art. 5 da Constituio de 1988 [...]. A segurana jurdica o mnimo de previsibilidade necessria que o Estado de Direi-
to deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas
quais pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes. (GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitu-
cionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior. Disponvel em: <http://
www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto167.rtf>. Acesso em: 15 ago. 2012)
7
De fato, pela definitividade que empresta s sentenas de mrito, muito comum na doutrina brasileira esta aproxima-
o conceitual. Trata-se de convico generalizada, que pode tambm ser percebida na doutrina estrangeira de que sem
a coisa julgada a questo estaria sempre aberta a rediscusso e ento o Estado de Direito estaria comprometido, pois
124

A esse propsito, Cabral
8
, partindo da premissa segurana jurdica como continui-
dade: estabilidade e dinamismo , elabora um panorama da segurana jurdica especifica-
mente aplicada aos atos processuais e suas estabilidades, inserindo, neste contexto, a coisa
julgada. O autor salienta a ligao constante entre a coisa julgada e os objetivos Estatais
9
de
garantir a paz social, enfatizando que a coisa julgada seria um mecanismo da realizao da
segurana jurdica
10
.
Como vimos, a coisa julgada o instituto com objetivo de maior vinculao temti-
ca da segurana jurdica, cuja pretenso ser instrumento de pacificao social.
No contexto do presente trabalho, considerando ter este o objetivo da anlise da
possibilidade de flexibilizao da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais, cuja
jurisdio, trata-se de jurisdio de direito fundamental, necessrio se faz demonstrar que
os referenciais de segurana jurdica e estabilidade podem e devem ser flexibilizados quando
a deciso proferida encontrar-se em completo desacerto para com a verdade.
A justificativa para tal possibilidade encontra respaldo na doutrina ptria. Neste con-
texto, para Teori Albino Zavascki
11
, em seu ensaio Ao Rescisria em Matria Constitucio-

nunca haveria segurana (CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador: JusPodivm, 2013.
p. 57).
8
Primeiramente devemos deixar claro que entendemos ser importante ao Estado de Direito tornar estveis, de alguma
forma, os efeitos pretritos dos atos praticados no passado, sejam eles atos estatais ou atos privados. A segurana jurdi-
ca atravs da estabilidade dos atos j aperfeioados algo que deve ser preservado e incentivado como fator de previsi-
bilidade a permitir que os indivduos programem suas vidas e suas relaes jurdicas e econmicas sem receios de altera-
es regulativas inesperadas. (CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador: JusPodivm,
2013. p. 57)
9
Segundo Cabral, frequente a associao da coisa julgada com a segurana jurdica e com o Estado Democrtico de
Direito Pela associao da res iudicata com a segurana jurdica frequente, e quase evidente, a ligao que a doutri-
na faz entre o instituto da coisa julgada com a estabilidade das decises judiciais. Tambm se afirma constantemente ser
a coisa julgada um elemento essencial ao ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. De fato, pela definitividade que empresta
s sentenas de mrito muito comum na doutrina brasileira esta aproximao conceitual. Trata-se da convico genera-
lizada, que pode tambm ser percebida na doutrina estrangeira, de que sem a coisa julgada a questo estaria sempre
aberta a rediscusso, e ento o ESTADO DE DIREITO estaria comprometido, pois nunca haveria segurana. Devemos
lembrar que, em sentido contrrio, certos juristas afirmam que a coisa julgada tem apenas uma funo prtica: sua disci-
plina no igual em todos os pases e portanto no decorreria da clusula do ESTADO DE DIREITO. (CABRAL, Antnio do
Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 57).
10
moeda corrente na literatura processual a ligao da res iudicata com a segurana. Diz-se que a coisa julgada seria um
mecanismo da realizao da segurana jurdica (seja segurana referida como mxima, valor, axioma, princpio etc.), cuja
base normativa seria o art. 5, I, da CR/88. Porm, cabe indagar se os escopos que as regras sobre a res iudicata visam a
resguardar no ordenamento jurdico so apenas aqueles referentes segurana ou se haveria qualquer outro prisma
atravs do qual o fenmeno da instituio da coisa julgada retira seu fundamento, sua ratio essendi. (CABRAL, Antnio
do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 53)
11
A coisa julgada no um valor constitucional absoluto. Trata-se, na verdade, de um princpio, e, como tal, sujeito relati-
vizao, de modo a possibilitar sua convivncia harmnica com outros princpios da mesma hierarquia existentes no sis-
tema. Por exemplo: o da imparcialidade do juiz, o da boa-f e da seriedade das partes quando buscam a tutela jurisdicio-
nal, o da prpria coisa julgada e, mesmo, o da justia da sentena quando comprometida de modo manifesto. Nos casos
em que tais valores possam ficar comprometidos, relativiza-se a imutabilidade das sentenas, propiciando a correo da
125

nal, a coisa julgada , na verdade, um princpio sujeito relativizao em nome da harmoni-
zao do sistema.
Neste sentido, Jos Antonio Savaris
12
assegura que, uma perfeita eficcia normativa
do princpio do devido processo legal proteo do direito social tutelado, pode ocorrer sem
a completa adoo dos institutos do processo civil clssico.
Sendo o Judicirio a ltima via para que os cidados busquem a soluo para os seus
conflitos no mbito do direito do exerccio jurisdicional, inaceitvel que um instituto que
vise segurana e pacificao social perpetue uma deciso manifestamente injusta em
razo de um dispositivo infraconstitucional.
Podemos alegar que o ideal decerto no pode prevalecer em toda e qualquer circuns-
tncia; deve ceder, s vezes, verdade, ocorrendo melhor prova, melhor acerto da deciso
quanto interpretao e aplicao do direito.
Em sendo assim, podemos concluir que a segurana um objetivo prprio do Direito
enquanto instrumento de pacificao social, assim como a coisa julgada. Aquela no pode ser
atingida sem que se garanta a estabilidade das relaes jurdicas criadas (ou reconhecidas)
pelo pronunciamento judicial, personificado pela coisa julgada. Contudo, esta estabilidade
pressupe um mnimo de certeza de que aquela deciso est livre de irregularidades e de
injustias, pois, certamente, no se alcanar a pacificao social com uma deciso equivo-
cada.
Para alcanarmos este ideal de justia, devemos buscar, em nosso ordenamento p-
trio, meios legais para a correo de graves desacertos judiciais, considerando que no pos-
sumos na legislao infraconstitucional norma expressa permitindo realizar a flexibilizao

injustia. O instrumento processual para isso a ao rescisria, tambm contemplada na Constituio, destinado a cor-
rigir, em carter excepcional, decises judicirias transitadas em julgado, inclusive as proferidas pelas mais altas Cortes
(CF, art. 102, I, j, e art. 105, I, e). Assim, nos termos do art. 485 do CPC, constituem casos excepcionais de especial gravi-
dade, que permitem relativizar a coisa julgada, os de sentena proferida por prevaricao, concusso ou corrupo do
juiz, ou por juiz impedido ou absolutamente incompetente, ou provocada por ato doloso da parte vencedora, ou por co-
luso fraudulenta das partes, ou com base em prova falsa, e assim por diante. Entre essas excepcionais hipteses em que
se permite rescindir a sentena de mrito transitada em julgado quando ela violar literal disposio de lei (CPC , art.
485 , V)
.
(ZAVASCKI, Teori Albino. Ao rescisria em matria constitucional. Disponvel em: <http://online.sintese.com>.
Acesso em: 1 maio 2013)
12
[...] pela eficcia normativa do princpio do devido processo legal disposto no art. 5, LIV da CRFB/88 e, mais especifica-
mente, do direito fundamental a uma ordem jurdica justa, disposto no art. 5, XXXV, de nossa Carta Magna (Princpio do
Acesso a Justia), exige-se que a jurisdio de proteo social, tanto quanto seja necessrio satisfao do direito mate-
rial, se opere sem a adoo absolutamente vinculante dos institutos do processo civil clssico [...]. (SAVARIS, Jos Anto-
nio. Direito processual previdencirio. Curitiba: Juru, 2011. p. 84)
126

da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais; devemos, ento, realiz-la com es-
copo nos princpios de nossa Carta Maior.
Conforme abordaremos no tpico seguinte, ainda que no tenhamos uma norma in-
fralegal que expresse permisso para a realizao da relativizao de coisa julgada no mbito
dos Juizados Especiais Federais, por decorrncia do direito fundamental ao processo justo,
princpio este relacionado com a justia e a verdade da deciso, veremos que a coisa julgada
no absoluta; pode e deve ser relativizada mediante um juzo de ponderao, a fim de que
no se perpetue uma injustia, principalmente por estar em questo de jurisdio de direito
fundamental.

2. DA CARACTERIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o processo assumiu contornos antes
inimaginveis, especialmente no que toca aos direitos e garantias fundamentais. No ade-
quado pensar o processo como desassociado dos preceitos constitucionais
13
.
Com efeito, importante ressaltar, desde logo, que o processo deixou de ser tratado
apenas como frio mtodo de compor litgios, para tornar-se veculo de satisfao de direito
fundamental. Visto como garantia de acesso Justia, no mais amplo e irrestrito sentido, o
devido processo legal apresenta-se como o processo justo, isto , o instrumento que no
apenas serve composio de litgios, mas que assegura a melhor e mais justa soluo do
conflito, segundo os padres ticos e os anseios gerais de justia do meio social
14
.

13
O estudo do Direito Processual sofreu a influncia desta renovao do pensamento jurdico. O processo volta a ser estu-
dado a partir de uma perspectiva constitucional (o que no novidade), mas agora seguindo esse novo repertrio, que
exige dos sujeitos processuais uma preparao tcnica que lhes permita operar com clusulas gerais, princpio da propor-
cionalidade, controle difuso de constitucionalidade de uma lei, etc. (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual
civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 1, p. 25-26)
14
Inadmissvel adotar-se uma interpretao da vontade sentencial que conduza a uma imoralidade. Sendo funo prec-
pua do Judicirio fazer justia, no se pode prevalecer de erro material inconteste, para pretender a prevalncia de uma
iniqidade que, como bvio, jamais entrou no verdadeiro ato de inteligncia e vontade do magistrado. As sentenas,
como os negcios jurdicos, ho de ser interpretadas e executadas segundo os ditames da boa f e dos bons costumes. Se
possvel eliminar a aparente injustia do decisrio pelo caminho do reconhecimento do erro material, nos termos do
art. 463, I, do CPC , no se h de titubear em faz-lo. Deixar de eliminar o erro evidente, em circunstncia como a do caso
sob exame, apenas por subterfgios de natureza formal, equivaleria a desprezar a verdade real ao alcance do Juiz, para
consagrar a mentira, revertendo seus injustificveis efeitos em favor da parte que nos prprios autos pretendeu o con-
trrio do que formalmente restou consignado no ato decisrio. O due process of law, o processo justo, que modernamen-
te constitui garantia fundamental outorgada pela Carta Magna, jamais se compatibilizaria com tamanha hipocrisia e to
deslavada injustia. O Juiz, que tem o dever de sempre prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justi-
a (CPC, art. 125, III), e de exigir das partes que cumpram o dever de proceder com lealdade e boa f (CPC, art. 14, II),
estaria ele mesmo, isto , o prprio magistrado, a cometer a suprema iniqidade de chancelar a mentira (THEODORO
127

A Carta de 1988 consagrou o due process of law, com expresso ningum ser priva-
do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
15
, o qual encontra-se positivado
no inciso LIV do artigo 5 da CF de 1988
16
. Trata-se de Clusula Ptrea
17
em nosso ordena-
mento jurdico
18
.
A existncia de direitos fundamentais no texto de nossa Carta Maior condiciona o Es-
tado e cidados sua observncia, bem como condiciona o julgador a observ-los tambm
no processo judicial
19
.
Neste vrtice, Humberto Theodoro Jnior correlaciona o devido processo legal
20
ao
processo justo
21
.

JNIOR, Humberto. Coisa julgada - Sentena condenatria - fixao da data de incio da correo monetria - erro ma-
terial - Arguio em embargos execuo. Disponvel em: <http://online.sintese.com>. Acesso em: 13 mar. 2013).
15
NICOLITT, Andr Luiz. A durao razovel de processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 17; BARROSO, Lus Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009a. p. 329-330; 334.
16
Art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (CF/88)
17
Esse o teor de acrdo da Suprema Corte citado por Alexandre de Morais: Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal
Federal (Adin n 939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional
assegurada ao cidado no art. 150, II, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que
ao visar subtra-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n 3, de 1993, deparando-se com um obstcu-
lo intransponvel, contido no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal, pois, admitir que a Unio, no exerccio de sua
competncia residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual
do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a
deliberao de proposta de emenda constituio tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucional-
mente assegurados. Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin n 939-7/DF, o Ministro Carlos Veloso referiu-se
aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos como pertencentes categoria de
direitos e garantias individuais, logo imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia
dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4, da Constituio Federal. (MORAIS, Alexandre
de. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas,1999. p. 506-507)
18
Segundo Bobbio, no possvel da uma definio do direito do ponto de vista da norma jurdica considerada isoladamen-
te, pois uma definio satisfatria do direito s possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico.
O termo direito, na mais comum acepo de direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, no um tipo de
norma. [...]. O ordenamento jurdico (como todo sistema normativo) um conjunto de normas. Essa definio geral de
ordenamento pressupe uma nica condio: que no constituio de um ordenamento concorram mais normas (pelos
menos duas), e que no haja ordenamento composto de uma norma s. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento.
10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UnB, 1999. p. 31)
19
Didier, no intuito de enfatizar a adequao do processo tutela dos direitos fundamentais nos ensina: [...] o processo
deve estar adequado tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimenso subjetiva) e, alm disso, ele prprio deve estar
estruturado de acordo com os direitos fundamentais (dimenso objetiva). No primeiro caso, as regras processuais devem
ser criadas de maneira adequada tutela dos direitos fundamentais [...]. No segundo caso, o legislador deve criar regras
processuais adequadas aos direitos fundamentais, aqui encarados como normas, respeitando, por exemplo, a igualdade
das partes e o contraditrio. (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e pro-
cesso de conhecimento. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 1, p. 27-28)
20
[...] O devido processo legal, no Estado Democrtico de Direito, jamais poder ser visto como simples procedimento
desenvolvido em juzo. Seu papel o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar
provimento jurisdicional compatvel com a supremacia da Constituio e a garantia de efetividade dos direitos funda-
mentais [...]. (THEODORO JNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Revista de Estudos Constitucio-
nais, Hermenutica e Teoria do Direito (Rechtd) Unisinos, jan./jun. 2010, p. 67).
21
A garantia do devido processo legal, porm, no se exaure na observncia das formas da lei para a tramitao das causas
em juzo. Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia de juiz natural (CF, art. 5, inc. XXXVII) e do juiz
competente (CF, art. 5, inc. LIII), a garantia de acesso justia (CF, art. 5, inc. XXXV), de ampla defesa e contraditrio
(CF, art. 5, inc. LV) e, ainda, a de fundamentao de todas as decises judiciais (art. 93, inc. IX). Uma assimilao da ideia
128

Savaris
22
, no mesmo norte, afirma que o devido processo legal consagra o direito
fundamental a um processo justo, assim compreendido aquele que se revela adequado ao
direito material que busca satisfazer.
No mesmo contexto, Sarlet, Marinoni e Mitidiero
23
esclarecem que ningum ser pri-
vado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, instituindo-se assim o direi-
to ao justo processo no ordenamento jurdico brasileiro.
A doutrina moderna j trabalha com o conceito substitutivo de devido processo justo,
onde a substncia deve sempre se sobrepor forma
24
. Neste contexto, poder-se-ia dizer que
a ausncia de previso de flexibilizao da coisa julgada em Juizados Especiais Federais seria
possvel quando da ocorrncia de desacerto da deciso judicial, em casos de ser gritante a
injustia da deciso. Privilegiar decises injustas estaria violando no apenas uma garantia
individual do titular do direito, mas, tambm, violando a Carta Constitucional em seus dita-
mes de natureza processual fundamental.

de devido processo legal de processo justo feita modernamente. A par da regularidade formal, o processo deve ade-
quar-se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desgnios do direito material. Entrev-se, nessa perspectiva,
tambm um aspecto substancial na garantia do devido processo legal (THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Justo e
contraditrio dinmico. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (Rechtd) Unisinos,
jan./jun. 2010, p. 66).
22
SAVARIS, Jos Antonio. Coisa julgada previdenciria como concretizao do direito constitucional a um processo justo.
Disponvel em: <http://www2. trf4.jus.br/trf4/upload/editor/rlp_JAS_Coisa_Julgada_Previdenciaria.pdf>. Acesso em: 12
maio 2013.
23
De forma absolutamente inovadora na ordem interna a nossa Constituio assevera que ningum ser privado da liber-
dade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Com isso, institui o direito fundamental ao processo justo
no Direito brasileiro. Embora de inspirao estadunidense notria, sendo ntida sua ligao com a V e a XIV Emendas
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, certo que se trata de norma presente hoje nas principais constituies
ocidentais, consagrada no plano internacional na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), art. 8 e 10, na
Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950) art. 6; no Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Polticos
(1966) art. 14; na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) art. 8. O direito ao fair trial, no por acaso, cons-
titui a maior contribuio ao comum law para a civilidade do direito e hoje certamente representa o novo jus comunne
em matria processual. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito consti-
tucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 699)
24
Neste sentido, Jos Antonio Savaris correlaciona o processo justo ao princpio da primazia do acertamento das decises
judiciais: [...] O direito fundamental proteo social demanda instrumentos processuais idneos para que seja realiza-
do de modo adequado. Disso decorre sua ntima conexo com o direito fundamental a um processo justo, que outra coi-
sa no seno o processo apto a produzir resultados justos. [...] Em razo da eficcia normativa do direito fundamental
ao processo justo e da fundamentalidade dos direitos de proteo social, a legitimidade da funo jurisdicional encontra-
se inafastavelmente vinculada plena realizao desses direitos fundamentais. [...]. No mbito da atuao jurisdicional ,
talvez, onde mais significativamente repercute essa fora especial dos direitos fundamentais, caracterizada, basicamente,
pela combinao do carter hierarquicamente superior das normas jusfundamentais, com a sua aplicabilidade imediata,
que torna legtimas todas as solues compatveis com elas, independentemente de texto legal (infraconstitucional). [...]
Mediante o fundamento da vinculao institucional aos direitos fundamentais sociais, o princpio da primazia do acerta-
mento prope-se a oferecer resultados aderentes s exigncias dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais
no caso concreto [...]. Perceba-se que o princpio da primazia do acertamento presta-se suficientemente como matriz
terica legitimadora desse posicionamento, mesmo porque a aplicao desse princpio conduzir o magistrado a indagar
sobre fatos no suscitados originariamente pelas partes e a assumir seus poderes de instruo com vistas verdade real
e justa definio da proteo social para o caso. (SAVARIS, Jos Antonio. Princpio da primazia do acertamento judicial
da relao jurdica de proteo social. Revista de Direito Previdencirio, Florianpolis, Conceito, v. 7, jan. 2011, p. 15; 18-
19; 36)
129

Na acepo de Melo, o justo processo a espinha dorsal que move a ideia mais mo-
derna de acesso aos canais de jurisdio, congregando as condies mnimas, sem as quais
no possvel o Estado-juiz aplicar o direito material com justia no seio das relaes em
conflito
25
.
Por consequncia, o controle jurisdicional tambm deve ser examinado em funo do
conjunto de princpios e garantias fundamentais assegurados ao indivduo e coletividade,
proclamados como desdobramento necessrio para obtermos uma justa composio da lide
e um acesso adequado justia. Podemos compreender, portanto, que o justo processo
aquele que se compe de garantias fundamentais de justia
26
.
Morello leciona no sentido de que o justo processo significa um enrgico empreen-
dimento econmico-social, cuja meta destruir barreiras e reduzir os obstculos que inter-
ferem na proximidade do cidado aos benefcios do processo, responsveis pelo bloqueio de
uma viso democrtica da justia
27-28
.
Quanto ao mbito de proteo do direito fundamental ao processo justo, os autores
Sarlet, Marinoni e Mitidiero
29
asseveram que se trata de direito de natureza processual e
impe deveres organizacionais ao Estado na sua funo legislativa, judiciria e executiva. E,
por essa razo, se enquadra dentro da categoria dos direitos organizao e ao procedimen-
to
30
.

25
MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado justia na perspectiva do justo processo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.).
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2006. p. 684.
26
MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado justia na perspectiva do justo processo. In: FUX, Luiz et al. (Coord.).
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2006, p. 684.
27
MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo: de la teora del dbito proceso legal al acceso real a la jurisdiccin. Studi in
onore di Vittorio Denti. Padova: Cedam, 1994. v. 1, p. 482.
28
Sobre o tema, Sarlet, Marinoni e Mitidiero esclarecem: O direito ao processo justo um modelo mnimo de conforma-
o do processo. Com rastro fundo na histria e desconhecendo cada vez mais fronteiras o direito ao processo justo
reconhecido pela doutrina como um modelo de expanso (tem o condo e conformar a atuao do legislador infraconsti-
tucional) varivel (pode assumir formas diversas, moldando-se s exigncias do direito material e do caso concreto) e
perfectibilizvel (passvel de aperfeioamento pelo legislador infraconstitucional). tarefa de todos os que se encontram
empenhados no imprio do Estado Constitucional deline-lo e densific-lo. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 701)
29
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 701.
30
Cintra, Grinover e Dinamarco definem o procedimento da seguinte forma: O procedimento adotado pelo Cdigo de
Processo Civil brasileiro o sistema misto de forma que uma mescla do sistema escrito e o oral. Assim os atos do pro-
cesso podem se dar de forma escrita e de forma oral que, neste ltimo caso, no mais das vezes reduzida a termo para a
maior segurana das partes. Esta reduo a termo dos atos orais a fim de dar maiores garantias s partes e ao prprio
Estado-Juiz d-se em virtude do princpio da documentao. (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pele-
grini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 87).
130

Os autores enfatizam, ainda, que o direito ao justo processo est caracterizado como
direito fundamental em nosso ordenamento jurdico
31
.
Nestas condies, Xavier e Savaris, citando Chiovenda, asseveram que o princpio da
proteo judicial tem sua amplitude reconhecida para assegurar um arranjo institucional
voltado ao propsito de melhor distribuir justia, renovando as palavras de Chiovenda de
que o processo deve dar, quando for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo
aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir
32
.
Quanto natureza e constituio do processo justo, os autores tambm nos ensinam
que se trata de clusula geral, onde possvel identificar um ncleo forte inilimitvel e de
contedo mnimo essencial, contando, desta forma, com um perfil mnimo.
33

Ao tratarem da eficcia
34
do processo justo, Sarlet, Marinoni e Mitidiero esclarecem
que o justo processo goza de eficcia vertical com repercusso lateral, que obriga o Estado a
concretizar o ideal de protetividade
35-36
.

31
[...] O direito ao processo justo constitui princpio fundamental para organizao do processo no Estado Constitucional.
o modelo mnimo de atuao processual do Estado e mesmo dos particulares em determinadas situaes substanciais.
A sua observao condio necessria e indispensvel para a obteno de decises justas. (SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013. p. 700)
32
XAVIER, Flvia da Silva; SAVARIS Jos Antonio. Manual dos recursos nos Juizados Especiais Federais. 3. ed. Curitiba:
Juru, 2013. p. 334.
33
O processo justo conta com um perfil mnimo. Em primeiro lugar, do ponto de vista da diviso do trabalho processual,
o processo justo pautado pela colaborao do juiz para com as partes o juiz paritrio no dilogo e assimtrico apenas
no momento da imposio de suas decises. Em segundo lugar, constitui processo capaz de prestar tutela jurisdicional
adequada e efetiva, em que as partes participam em p de igualdade e com paridade de armas em contraditrio, com
ampla defesa, com direito prova, perante o juiz natural, em que os seus pronunciamentos so previsveis, confiveis e
motivados, em procedimento pblico, com durao razovel e, sendo o caso, com direito assistncia jurdica integral e
a formao de coisa julgada. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. Curso de direito
constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 702-703)
34
Lus Roberto Barroso, em sua obra Interpretao e aplicao da Constituio, esclarece que a eficcia consiste na con-
sequncia jurdica da norma, que se trata de um atributo associado observncia da norma. (BARROSO, Lus Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009a. p. 378). Na obra O Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas, Barroso define eficcia da seguinte maneira: Eficcia dos atos jurdicos consiste na sua
aplicao para a produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo pa-
ra atingir a finalidade pata o qual foi gerado. (BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009b. p. 81)
35
Ele obriga o Estado Constitucional a adotar condutas concretizadoras do ideal de protetividade que dele dimana (efic-
cia vertical), o que inclusive pode ocasionar repercusso lateral sobre a esfera jurdica dos particulares (eficcia vertical
com repercusso lateral). Ainda obriga os particulares, em seus processos privados, tendentes a restries e extines de
direitos a observ-los. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito consti-
tucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 706)
36
No mesmo norte, assevera Mitidiero: O processo justo a frmula mnima do processo no Estado Constitucional (art. 5,
inc. LIV, da CRFB). A razo pela qual a doutrina impe a observncia do direito ao processo justo como condio de vali-
dade do processo no Estado Constitucional bastante conhecida: a sua observao condio necessria e indispens-
vel, embora no suficiente para a obteno de decises justas. Trata-se de imposio inerente a qualquer espcie de pro-
cesso seja civil, trabalhista ou penal. (MITIDIERO, Daniel. Processo Justo Colaborao e nus da Prova. Revista do Tri-
bunal Superior do Trabalho, Lex Magister, ano 78, n. 1, jan./mar. 2012, p. 67)
131

Considerando o at ento exposto, especificamente no que toca destinao e titula-
ridade
37
do direito fundamental ao justo processo, podemos dizer que o Poder Judicirio, na
qualidade de destinatrio, tem o dever de prestar uma tutela jurisdicional efetiva e com-
prometida com a verdade para os considerados titulares do direito fundamental ao justo
processo.
Nesta linha de raciocnio, poder-se-ia afirmar que a relativizao da coisa julgada, em
sede de Juizados Especiais Federais, consubstancia-se na efetivao do direito fundamental
ao justo processo
38-39
.
Ao correlacionar o princpio do acesso Justia ao processo justo, Cambi assevera
que este compreende as principais garantias processuais, como as da ao, da ampla defesa,
da igualdade e do contraditrio efetivo, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais,
da independncia e da imparcialidade do juiz, da motivao das decises judiciais, da possi-
bilidade de controle recursal das decises. Logo, observamos que o direito ao processo justo
sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada
40
.
Atualmente, o processo representa uma relao jurdica de Direito Pblico movida
pelo impulso oficial que investe o Estado-juiz do compromisso com a justa composio da
lide, merc do direito fundamental ao justo processo que compreende tambm o acesso
adequado Justia
41
.

37
Com relao titularidade e destinao do direito fundamental ao justo processo, asseveram Sarlet, Marinoni e Mitidi-
ero que a titularidade desse direito fundamental destina-se a todas as pessoas fsicas ou jurdicase, com relao a seus
destinatrios, afirmam que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so seus destinatrios. (SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel, Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013. p. 704-705)
38
Sustenta Cambi que, para a noo de acesso ordem jurdica justa, converge o conjunto de garantias e princpios consti-
tucionais do direito processual, o qual se insere no denominado direito fundamental ao processo justo. (CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Co-
ords.). Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 674)
39
Na mesma linha o entender de Lenio Streck: incoerente pensar no processo desatado das matrizes constitucionais. O
instrumento deve adequar-se aos preceitos elevados contidos na Carta, do contrrio estaria se pondo em perigo os prin-
cpios basilares do Estado Democrtico de Direito. (STRECK, Lenio Luiz. Os meios de acesso do cidado jurisdio cons-
titucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a crise de eficcia da Constituio. Revista da Aju-
ris, Porto Alegre, ano XXVI, n. 81, t. I, mar. 2001, p. 100).
40
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coords.). Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 674.
41
Neste contexto do presente estudo, Rui Portanova correlaciona o princpio do Acesso Justia a uma ordem Jurdica
justa: A conceituao do princpio termo acesso justia pode ser elaborada tendo-se em conta dois aspectos: formal e
material. Assim, se o princpio do acesso justia for interpretado com o sentido e contedo de acesso ao Poder Judici-
rio, ter-se- a conceituao meramente formal ou objetiva. De outra banda, se observada a tnica material ou substanci-
al da expresso e considerada a justia em seus termos axiolgicos, o acesso justia ser tido como o acesso a uma or-
132

A doutrina tambm nos ensina que a garantia do acesso Justia condensada na
clusula do justo processo tida como direito humano
42
, na medida em que condiciona-
da pelos valores elementares que do sobrevivncia ao Estado Democrtico de Direito.
Podemos afirmar, tambm, que o acesso Justia
43
mais que o simples acesso ao
Poder Judicirio, vai alm, pois proporciona ao jurisdicionado uma garantia eficaz de que o
seu processo ser processado e julgado de forma justa com o resguardo de seus direitos
fundamentais.
imprescindvel que se traga baila o entendimento do Ministro Marco Aurlio no
julgamento de Recurso Extraordinrio, quando, ao tratar de inteireza de prestao jurisdici-
onal, diz que a ordem jurdico-constitucional assegura aos cidados o acesso ao Judicirio
em concepo maior. Engloba a entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa e
convincente possvel
44
.

dem jurdica justa, ou seja: o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais
para o ser humano. (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 308)
42
Canotilho esclarece que os direitos do homem no se confundem com os direitos fundamentais, apesar de serem
utilizados como sinnimos frequentemente. Para o autor: [...] direitos do homem so direitos vlidos para todos os po-
vos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so direitos do homem, jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria nature-
za humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectiva-
mente vigentes numa ordem jurdica concreta (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 7. ed. 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393). H quem, como a exemplo de Mar-
celo Novelino, distinga direitos fundamentais de direitos humanos. Para o autor: Os direitos humanos se encontram
consagrados nos tratados e convenes internacionais (plano internacional), ao passo que os direitos fundamentais so
os direitos humanos consagrados e positivados na Constituio de cada pas (plano interno), podendo o seu contedo e
conformao variar de acordo com a ideologia e a mocidade do Estado. (NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras comple-
mentares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 222).
43
Neste momento, mister se faz trazer os ensinamentos de Horcio Rodrigues. Entende o autor que o conceito de acesso
Justia possui vrios significados, contudo, aponta dois conceitos distintos e complementares para este princpio consti-
tucional. O primeiro conceito atribuiu Justia o mesmo sentido de Judicirio, onde acesso Justia e acesso ao Judici-
rio so expresses sinnimas. O segundo, partindo de uma viso axiolgica, acesso Justia visto como acesso a uma
ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano (RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direi-
to processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994. p. 28).
44
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO
COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legis-
lao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar
o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer
crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso
a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. En-
tendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da lega-
lidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas es-
tritamente legais. PRESTAO JURISDICIONAL - INTEIREZA. A ordem jurdico-constitucional assegura aos cidados o aces-
so ao Judicirio em concepo maior. Engloba a entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa e convincente
possvel. Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposio de embargos declaratrios, persistindo o vcio na
arte de proceder, foroso assentar a configurao da nulidade. Isso ocorre diante da recusa do rgo julgador em emitir
entendimento explcito sobre a valia, ou no, de aresto indicado, como paradigma, para efeito de conhecimento do re-
curso de revista - artigo 896 da Consolidao das Leis do Trabalho. (RE 158.655, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Segunda
Turma, julgado em 20.08.1996, DJ 02.05.1997, PP-16567, Ement vol-01867-01, pp-00171).
133

Verificamos que o efetivo acesso Justia, em uma perspectiva formal, compreende a
superao dos obstculos que dificultam o alcance dos objetivos inerentes ao processo, me-
diante a inovao e aprimoramento constante dos mecanismos processuais.
Dentro desse contexto, podemos dizer que uma desconstruo da coisa julgada,
quando da ocorrncia de uma deciso dissociada da realidade dos fatos, ou gritantemente
equivocada quanto interpretao do direito ou ainda manifestamente violadora da Consti-
tuio, pode vir a ser flexibilizada em nome do direito fundamental do justo processo, pois
tal direito, alm de constituir-se em um direito fundamental, constitui-se na efetivao do
princpio basilar da Dignidade Humana.
Importa relembrar que a coisa julgada tambm est includa no rol de direitos e ga-
rantias fundamentais, e que seus objetivos so a segurana jurdica e a pacificao social.
Este importante instituto tambm vai ao encontro do justo processo, visto que pacificao
social tambm objetivo primeiro do direito e da jurisdio. Podemos observar, contudo, o
quanto o nosso ordenamento jurdico se inclina para a ideia de jurisdio com pacificao
social e como se inclina para emprestar segurana, e, em dada medida, em detrimento da
verdade e da justia.
O objetivo do presente estudo demonstrar que tal situao no pode ocorrer, va-
lendo-se de uma anlise crtica da coisa julgada, com observncia da doutrina pertinente do
direito fundamental ao processo justo, que, valendo-se de um juzo de ponderao
45
, de-
termina que pode e deve ser relativizada uma norma infraconstitucional, em nome de um
preceito fundamental de maior grandeza.
Jos Antonio Savaris
46
, no exerccio de seu juzo de ponderao, sustenta que a coisa
julgada no deve significar uma tcnica formidvel de se ocultar a fome e a insegurana so-
cial para debaixo do tapete da forma processual, em nome da segurana jurdica.

45
Segundo Barroso, a distino qualitativa entre regras e princpios um dos pilares da moderna dogmtica constitucio-
nal, indispensvel para a superao do positivismo legalista [...] Regras so proposies normativas sob a forma de tudo
ou nada. Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos.
[...] Princpios contm normalmente uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante
que indicam determinada direo a seguir [...]. A coliso de princpios no s possvel como faz parte da lgica do sis-
tema que dialtico. Por isso, sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada de validade ou invalidade
[...]. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. (BARROSO, Lus Roberto. Interpreta-
o e aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009a. p. 330-331).
46
SAVARIS, Jos Antonio. Direito processual previdencirio. Curitiba: Juru, 2011. p. 89.
134

O referido autor, em conjunto com Xavier, ao tratar da preservao do ncleo essen-
cial do direito fundamental, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, defen-
de que a omisso legal quanto possibilidade de reviso da coisa julgada em Juizados Espe-
ciais Federais restringe tambm o direito fundamental
47
.
Destarte, mesmo mngua de previso legal infraconstitucional, no pode o Poder
Judicirio demitir-se de seu papel constitucional de prestar a jurisdio princpio da inafas-
tabilidade do controle jurisdicional
48
.
Para finalizar o presente tpico trago em nota de rodap parte dos ensinamentos do
Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, em belssimo ensaio publicado na Revista de Dou-
trina do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cujo entendimento coaduna com o preten-
dido pelo presente trabalho, qual seja: a possibilidade de relativizao da coisa julgada em
sede de Juizados Especiais Federais em nome do justo processo
49
.

47
A proporcionalidade reclama que a restrio do direito fundamental se opere na estrita medida da necessidade para
viabilizar a promoo ou realizao do bem constitucional envolvido no caso concreto ou perseguido, em abstrato, por
uma adequada lei restritiva. [...] A ideia de menor restrio possvel, que aflora do princpio da proporcionalidade, ofe-
rece a garantia de que se faz possvel o exerccio do direito fundamental, apesar da restrio. A restrio agride a essn-
cia do direito fundamental. (XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS, Jos Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais
federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 352)
48
[...] O princpio da proteo judicial, denominado tambm de princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou
de princpio do monoplio de jurisdio, tido ao lado de vrios direitos fundamentais assegurados a quem litiga em ju-
zo, como desdobramento ou extenso do devido processo legal. CF/88 Art. 5. [...] LIV ningum ser privado da li-
berdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ao contrrio do que uma rpida leitura possa sugerir, o contedo
desta garantia de acesso justia no se restringe a possibilitar o exerccio do direito de ao e obteno de resposta do
Poder Judicirio. Com efeito, a doutrina processual h dcadas vem expressando que o art. 5, XXXV, da Constituio da
Repblica, consagra um direito adequada e efetiva tutela jurisdicional. Na lio de Luiz Guilherme Marinoni, uma leitura
mais moderna desse dispositivo oferece a concepo de que a referida norma constitucional, mais do que garantir o di-
reito de ao, assegura um acesso efetivo justia [...]. (XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS, Jos Antonio. Manual dos re-
cursos nos juizados especiais federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 332-333).
49
[...] Consoante dispe o pargrafo 1 do art. 5 da CR, as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao
imediata. Est, pois, assentado que os preceitos constitucionais e tambm as regras consagradoras de direitos fundamen-
tais de natureza material e processual no carecem de interposio legislativa para serem implementados. Tambm j
no se debate mais acerca da principal virtude das normas de direitos fundamentais de constiturem diretivas e fontes
materiais permanentes para a atuao tanto do legislador como dos aplicadores do direito, inclusos os governantes e o
Poder Judicirio.
No processo, que sempre deve ser visto como um instrumento, um meio para a concretizao dos direitos fundamentais,
nunca um bice, um entrave, a aplicao imediata destes direitos impe aos juzes arredar os formalismos e suprir as de-
ficincias e omisses porventura existentes na legislao processual para assegurar a maior efetividade possvel no resul-
tado a ser obtido. Se o legislador falha, o juiz precisa corrigir e adaptar o procedimento, se o legislador omisso, cumpre
ao juiz criar o procedimento adequado para possibilitar seja a tutela jurisdicional prestada no caso concreto. Este com-
portamento no macula o devido processo legal. Mais relevante ainda o princpio do devido processo legal substantivo,
este que se coloca nas decises judiciais como imperativo de um julgamento justo, calcado na aplicao da lei segundo os
valores eleitos na Constituio, em favor da efetivao dos direitos fundamentais individuais e sociais (vida, sade, previ-
dncia, assistncia, liberdade, patrimnio, meio ambiente, etc.).
A doutrina moderna j trabalha com o conceito substitutivo de devido processo justo, querendo com isso dizer que a subs-
tncia deve sempre se sobrepor forma. Nesta perspectiva, ensina Arruda Alvim, o que conta, em ltima anlise, no
tanto a existncia de uma normatividade completa e lgica, em que todos os direitos so protegidos pela letra da lei e
pelo sistema, mas to-somente aparentemente funcional, pois, na verdade, normatividade jurdica, ainda que exaustiva,
no suficiente para satisfazer as aspiraes sociais dos segmentos numericamente predominantes e desprotegidos da
135

Em sendo assim, podemos dizer que vivemos no momento do direito fundamental ao
processo justo, da efetividade das normas constitucionais. Neste contexto, pode e deve ha-
ver espao para a relativizao de decises pautadas em premissas de um juzo equivocado,
onde a injustia to inaceitvel, que merece ser objeto de rediscusso.
No caso, valor de segurana consubstanciado na coisa julgada no pode corresponder
a um valor absoluto, pois no pode se impor em algumas questes quando gritante a injus-
tia da deciso, principalmente nas causas que tramitam nos Juizados Especiais Federais, em
que estamos diante de um direito, a subsistncia de um direito fundamental proteo so-
cial.
Conforme j o dissemos, o objetivo privilegiar decises justas, decises que corres-
pondam com a verdade, pois, segundo Xavier e Savaris
50
, o dever imposto ao indivduo de
submeter-se obrigatoriamente jurisdio estatal no pode representar um castigo. Pelo
contrrio: deve ter como contrapartida necessria o dever do Estado de garantir a utilidade
da sentena, a aptido dela de garantir, em caso de vitria, a efetiva e prtica concretizao
da tutela para fins de efetivao e concretizao de um princpio maior, qual seja: o da dig-
nidade humana.
O acesso ordem jurdica justa, portanto, conduz percepo de que os aspectos
fundamentais do direito processual devem ser adequados luz da relao jurdica material,
com a preservao do necessrio para a garantia da regularidade procedimental e elimina-
o dos excessos injustificados, de sorte a se obter a efetividade segura, almejada por toda a
Sociedade.

sociedade [...]. (VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela jurisdicional da seguridade social. Revista de Doutrina do Tribunal Re-
gional Federal da 4 Regio. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao045/paulo_vaz.
html>. Acesso em: 29 set. 2012)
50
XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS, Jos Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3. ed. Curitiba:
Juru, 2013. p. 334.
136


3. A COISA JULGADA SEGUNDO A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E SEUS MEIOS DE
FLEXIBILIZAO CONSOANTE O ENTENDIMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL
Atualmente
51
, em nosso direito positivado infraconstitucional, existem dois dispositi-
vos legais nos quais o legislador mencionou o instituto da coisa julgada.
De forma cronolgica, o primeiro dispositivo legal a tratar do instituto da coisa julga-
da foi o artigo 6, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
52-53
, que, utilizando-se da nomen-
clatura portuguesa caso julgado, conceituou a coisa julgada como a deciso de que no
cabe mais recurso, ou seja, sentena irrecorrvel. Seguidamente, o segundo dispositivo legal
a tratar da coisa julgada foi o Cdigo de Processo Civil de 1973, em seu artigo 467
54
.
No mbito doutrinrio, consoante os ensinamentos de Pedro Eduardo Pinheiro Antu-
nes de Siqueira
55
, a conceituao do instituto da coisa julgada, dentre as diversas teorias
constantes na doutrina Ptria, gira em torno de duas, a primeira liderada por Chiovenda e a
segunda por Liebman
56
.
A moderna doutrina processual, na viso de Fredie Didier Jnior
57
, considera a exis-
tncia de trs diferentes acepes sobre o instituto: 1) a coisa julgada como um efeito da

51
No tpico anterior deste trabalho, observamos que o instituto da coisa julgada no plano Constitucional tem previso no
artigo 5, inciso XXXVI, da atual Constituio, sendo que a primeira previso legal neste plano foi na Carta de 1834, consi-
derando que a Carta de 1991 nada previa a respeito do tema.
52
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julga-
da. (Redao dada pela Lei 3.238, de 1957) [...] 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j
no caiba recurso. (Includo pela Lei 3.238, de 1957).
53
A coisa julgada a que se refere o art. 5, XXXVI, da Carta Magna , como conceitua o 3 do art. 6 da LICC, a deciso
judicial de que j no caiba recurso, e no a denominada coisa julgada administrativa. (RE 144.996, Rel. Min. Moreira
Alves, j. em 29.04.1997, Primeira Turma, DJ de 12.09.1997. A Constituio e o Supremo. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/ cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/Completo.pdf>).
54
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a
recurso ordinrio ou extraordinrio.
55
SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Dissertao [Mestrado em Direito Pblico]
- Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003. p. 44-46.
56
Para a primeira corrente, defendida por Chiovenda, a coisa julgada equivale eficcia da sentena que acolhe ou rejeita o
pedido, ou seja, para Chiovenda, a coisa julgada decorreria dos efeitos da sentena (CHIOVENDA, Giuseppe apud
SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Dissertao [Mestrado em Direito Pbli-
co] - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 44).
Para a segunda corrente, defendida por Enrico Tullio Liebman, esta dominante no direito ptrio, a coisa julgada era vista
no s como elemento declaratrio da sentena, mas tambm os elementos constitutivos e condenatrios, no a consi-
derando como efeito da sentena, mas um modo como esta se manifesta e produz seus efeitos (LIEBMAN, Enrico Tullio
apud SIQUEIRA Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Dissertao [Mestrado em Direito
Pblico] - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 46).
57
Didier Jnior, ao iniciar seu estudo a respeito do instituto, assevera que coisa julgada no instrumento de justia, pelo
fato de no assegurar a justia das decises. Segundo o autor, o referido instituto apenas impe a definitividade da solu-
o judicial: A coisa julgada instituto jurdico que integra o contedo do direito fundamental segurana jurdica, as-
137

deciso; 2) a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da deciso; 3) a coisa julgada
como uma situao jurdica do contedo da deciso, e destaca que a coisa julgada um efei-
to jurdico composto
58
.
Cuidemos agora de dois fenmenos pertinentes coisa julgada, denominados coisa
julgada formal e coisa julgada material. O mestre Cndido Rangel Dinamarco salienta que
no existem dois institutos distintos representados pela coisa julgada formal e pela material.
Trata-se de dois aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade
59
.

segurado em todo Estado Democrtico de Direito, encontrando consagrao expressa, em todo nosso ordenamento. A
coisa julgada no instrumento de justia, frise-se. No assegura a justia das decises. , isso sim, garantia da seguran-
a, ao impor a definitividade da soluo judicial acerca da situao jurdica que lhe foi submetida. (DIDIER JNIOR, Fre-
die; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Savador: JusPodivm, 2009. v. 2, p. 408).
58
[...] a coisa julgada um efeito jurdico composto consistente na prolatao de uma deciso jurisdicional sobre o mrito
(objeto litigioso), fundada em cognio exauriente, que e tornou inimpugnvel no processo em que foi proferida. E este
efeito jurdico (coisa julgada) , exatamente, a imutabilidade do contedo do dispositivo da deciso, da norma jurdica
individualizada ali contida. A deciso judicial, neste ponto, apenas um dos fatos que compe o suporte ftico para a
ocorrncia da coisa julgada, que, portanto, no um seu efeito. (DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Savador: JusPodivm, 2009. v. 2, p. 412-416)
59
No h dois institutos diferentes ou autnomos, representados pela coisa julgada formal e pela material. Trata-se de dois
aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade, ambos responsveis pela segurana nas relaes jurdicas; a distino
entre coisa julgada formal e material revela somente que a imutabilidade uma figura de duas faces, no dois institutos
diferentes (sempre Liebman).
A coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentena de mrito. Quer se trate de sentena mera-
mente declaratria, constitutiva ou condenatria, ou mesmo quando a demanda julgada improcedente, no momento
em que j no couber recurso algum, institui-se entre as partes e em relao ao litgio que foi julgado uma situao, ou
estado, de grande firmeza quanto aos direitos e obrigaes que os envolvem, ou que no os envolvem. Esse status, que
transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situaes jurdicas criadas ou decla-
radas, de modo que nada poder ser feito por elas prprias, nem por outro juiz, nem pelo prprio legislador, que venha a
contrariar o que houver sido decidido (ainda Liebman).
No se trata de imunizar a sentena como ato do processo, mas os efeitos que ela projeta para fora deste e atingem as
pessoas em suas relaes e da a grande relevncia social do instituto da coisa julgada material, que a Constituio as-
segura (art. 5, inc. XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 ss.).
Com essa funo e esse efeito, a coisa julgada material no instituto confinado ao direito processual. Ela tem acima de
tudo o significado poltico-institucional de assegurar a firmeza das situaes jurdicas, tanto que erigida em garantia cons-
titucional. Uma vez consumada, reputa-se consolidada no presente e para o futuro a situao jurdico material das par-
tes, relativa ao objeto do julgamento e s razes que uma delas tivesse para sustentar ou pretender alguma outra situa-
o. Toda possvel dvida est definitivamente dissipada, quanto ao modo como aqueles sujeitos se relacionam juridica-
mente na vida comum, ou quanto pertinncia de bens a um deles. As normas e as tcnicas do processo limitam-se a re-
ger os modos como a coisa julgada se produz e os instrumentos pelos quais protegida a estabilidade dessas relaes
mas a funo dessas normas e tcnicas no vai alm disso. Nesse sentido que prestigioso doutrinador afirmou ser a coi-
sa julgada material o direito do vencedor a obter dos rgos jurisdicionais a observncia do que tiver sido julgado
(Hellwig).
Quando, porm, j no se pensa nos efeitos imunizados da sentena, mas na sentena em si mesma como ato jurdico do
processo, sua imutabilidade conceituada como coisa julgada formal. Em um momento, j no cabendo recurso algum,
ela opera sua eficcia consistente em pr fim relao processual (art. 162, 1) e, a partir de ento, nenhum outro juiz
ou tribunal poder introduzir naquele processo outro ato que substitua a sentena irrecorrvel. Como inerente teoria
dos recursos e est solenemente proclamado no art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido em um re-
curso cassa sempre a deciso recorrida e, quando no a anula, substitui-a desde logo ainda que lhe confirme o teor (im-
provimento, lio corrente em doutrina: Barbosa Moreira, etc.).
A coisa julgada formal existe quando j no for possvel, pelas vias recursais, cassar a sentena proferida e muito menos
substitu-la por outra. Ela incide sobre sentenas de qualquer natureza, seja de mrito ou terminativa, porque no diz
respeito aos efeitos substanciais, mas prpria sentena como ato do processo. A distino entre coisa julgada material
e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira a imunidade dos efeitos da sentena, que os acompanha na vida das
pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou no, que venha a neg-los;
138

Tendo discorrido sobre o instituto da coisa julgada no plano infraconstitucional e sua
conceituao doutrinria, cumpre-nos, abordar o tema relativo possibilidade de flexibiliza-
o do referido instituto, consoante entendimento doutrinrio e jurisprudencial.
Ao iniciarmos este tpico, mister se faz registrar que a flexibilizao da autoridade da
coisa julgada no matria nova, vez que de muito o sistema processual brasileiro admite
tal possibilidade pela via da ao rescisria em hipteses expressamente catalogadas. A ino-
vao, nesta terceira onda, a admisso da relativizao da coisa julgada para alm das hi-
pteses nominadas e, igualmente, para alm da forma consagrada pela ordem jurdica pro-
cessual
60
.
A doutrina, ao tratar dos instrumentos de flexibilizao da coisa julgada, afirma que
em nosso sistema jurdico existem cinco instrumentos predeterminados para essa destina-
o. So eles
61
:
a) a ao rescisria;
b) a querella nulitatis (art. 475-L, I, do CPC);
c) a impugnao com base na existncia de erro material;
d) a impugnao da sentena inconstitucional (art. 475-L, 1 e art. 741 do CPC);
e
e) a possibilidade de reviso da coisa julgada por denncia violao Conven-
o Americana de Direitos Humanos, formulada perante a Corte Interamericana de
direitos Humanos.

enquanto que (b) a coisa julgada formal fenmeno interno ao processo e refere-se sentena como ato processual,
imunizada contra qualquer substituio por outra.
Assim conceituada, a coisa julgada formal manifestao de um fenmeno processual de maior amplitude e variada inten-
sidade, que a precluso e da ser ela tradicionalmente designada como prclusio maxima. Toda precluso extino de
uma faculdade ou poder no processo; e a coisa julgada formal, como precluso qualificada que , caracteriza-se como
extino do poder de exigir novo julgamento quando a sentena j tiver passado em julgado. O sistema procedimental
brasileiro muito mais preclusivo que os europeus, o que uma decorrncia das fases em que a lei distribui os atos do
procedimento, sem possibilidade de repeties ou retrocessos e da ser a rigidez do procedimento um dos mais destaca-
dos elementos caracterizadores do modelo processual infraconstitucional brasileiro.
A coisa julgada material, a formal e as precluses em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual
busca a estabilidade das decises e, atravs dela, a segurana nas relaes jurdicas. Escuso-me pelo tom didtico com
que expus certos conceitos elementares referentes a esses institutos; assim fiz com a inteno de apresentar a base sis-
temtica dos raciocnios que viro, onde porei em destaque e criticarei alguns tradicionais exageros responsveis por
uma exacerbao do valor da coisa julgada e das precluses, a dano do indispensvel equilbrio com que devem ser tra-
tadas as duas exigncias contrastantes do processo. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material.
Disponvel em: <http://online.sintese.com>. Acesso em: 08 jun. 2012).
60
PORTO, Srgio Gilberto. Cidadania processual e relativizao da coisa julgada. Disponvel em:
<http://online.sintese.com>. Acesso em: 03 jun. 2013.
61
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm,
2009. v. 2, p. 437.
139

Aponta tambm a doutrina que a relativizao da coisa julgada deve ocorrer como
medida excepcional, limitada s situaes em que os bens jurdicos envolvidos sobrepo-
nham-se exigncia de estabilizao das relaes jurdicas, sob pena de serem desfigurados
os alicerces que orientam a Cincia Jurdica
62
.
De maneira sucinta considerando que o objetivo do presente trabalho verificar a
possibilidade de flexibilizao da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais desta-
caremos alguns pontos dos instrumentos de flexibilizao da coisa julgada consoante enten-
dimento doutrinrio e jurisprudencial.
3.1 A Ao Rescisria
sabido que o meio normal de combater a sentena, antes da coisa julgada, so os
recursos
63
. Contudo, a legislao ordinria prev a possibilidade de uma ao especfica con-
tra o instituto da coisa julgada, qual seja: a ao rescisria
64-65
.
O cabimento da ao rescisria independe de interpretao, ficando restrito norma
legal vigente. O artigo 485 do CPC estabelece taxativamente os casos cabveis.
A legitimidade para propositura da ao rescisria: a) quem foi parte no processo ou
seu sucessor a ttulo universal ou singular; b) o terceiro interessado; c) o Ministrio Pbli-
co
66
.

62
LONGHINOTI, Cristian Bazanella. Da relativizao da coisa julgada: princpios norteadores e formas de relativizao.
Disponvel em: <www.abdpc. org.br>. Acesso em: 1 jul. 2013.
63
Humberto Theodoro Junior, citando Pontes de Miranda, esclarece: O que caracteriza o recurso ser, na lio de PONTES
DE MIRANDA, uma impugnativa dentro da mesma relao jurdica processual da resoluo judicial que se impugna
(Tratado das Aes, IV, p. 527). S cabem recursos, portanto, enquanto no verificado o trnsito em julgado da sentena.
Operada a coisa julgada, a sentena, como dispe o art. 467 do CPC, torna-se imutvel e indiscutvel. (THEODORO
JUNIOR, Humberto. A coisa julgada e a rescindibilidade da sentena. Disponvel em: <http://online.sintese.com>. Acesso
em: 03 jun. 2013).
64
Humberto Theodoro Junior enfatiza a diferena entre ao rescisria e recurso e esclarece: Recurso, coisa julgada e ao
rescisria so trs institutos processuais que apresentam profundas conexes [...]. O recurso visa a evitar ou minimizar o
risco de injustia do julgamento nico. Esgotada a possibilidade de impugnao recursal, a coisa julgada entra em cena
para garantir a estabilidade das relaes jurdicas, muito embora possa correr o risco de acobertar alguma injustia laten-
te no julgamento. Surge, por ltimo, a ao rescisria, como remdio extremo, que colima reparar a injustia da sentena
transitada em julgado, quando o grau de imperfeio de tal grandeza que supere a necessidade de segurana tutelada
pela res iudicata. (THEODORO JUNIOR, Humberto. A coisa julgada e a rescindibilidade da sentena. Disponvel em:
<http://online.sintese.com>. Acesso em: 03 jun. 2013).
65
Sobre o tema, os dizeres de Fredie Didier Jnior: uma ao autnoma de impugnao, de natureza constitutiva negativa
(ou desconstitutiva), utilizada contra a deciso de mrito transitada em julgado, quer por motivos de invalidade (art. 485,
II e IV, p. ex.), quer por motivos de injustia (art. 485, VI e IX, p. ex.), quando presente uma das hipteses taxativas consa-
gradas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. (DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Jus-
Podivm, 2009. p. 249)
66
Art. 487 do CPC: Tem legitimidade para propor a ao: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal
ou singular; II - o terceiro juridicamente interessado; III - o Ministrio Pblico. (BRASIL. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 1 jul. 2013)
140

O prazo para interposio de dois anos a partir do trnsito em julgado da sentena
rescindenda
67
. Deve o autor seguir os requisitos do art. 282
68
, e a competncia para proposi-
tura do tribunal
69
que julgou originariamente a ao rescindenda.
3.2 A querella nullitatis (Art. 475-L, I, do CPC)
Consoante a doutrina no Direito Processual Civil brasileiro, existem duas formas em
que uma deciso judicial existente pode ser invalidada aps o prazo da ao rescisria. A
primeira, o caso em deciso proferida em desfavor do ru, em que o processo correu sua
revelia, quer porque no fora citado, ou ainda, quer porque a citao ocorreu de maneira
defeituosa. Nessas hipteses, a deciso judicial est eivada por vcios transrescisrios
70
.
De acordo com os autores, a querella nullitatis diferencia-se da rescisria principal-
mente por encontrar hipteses de cabimento mais restritas e por ser imprescritvel no se
submetendo a qualquer prazo decadencial. Trata-se de ao desconstitutiva, que pode ser
manejada at mesmo depois do decurso do prazo de dois anos previstos para a ao rescis-
ria
71
. Distingue-se tambm da ao rescisria pelo fato de ser imprescritvel e a competncia
para julgamento do juzo que proferiu a deciso (e no necessariamente em tribunal, como
o caso da ao rescisria).
No ordenamento jurdico ptrio, a querella nullitatis est prevista como hiptese de
cabimento de impugnao execuo de sentena (art. 475- L, I, CPC; nesse caso, a alegao
de nulidade da sentena ser causa de defesa e no causa de pedir de uma ao) ou como

67
Art. 495 do CPC: O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da
deciso. (BRASIL. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 1 jul.
2013)
68
Art. 488 do CPC: A petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:
I - cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa; II - depositar a importncia de 5% (cinco
por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel,
ou improcedente. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no n
o
II Unio, ao Estado, ao Municpio e ao Ministrio P-
blico. (BRASIL. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 1 jul.
2013)
69
Art. 494 do CPC: Julgando procedente a ao, o tribunal rescindir a sentena, proferir, se for o caso, novo julgamento
e determinar a restituio do depsito; declarando inadmissvel ou improcedente a ao, a importncia do depsito re-
verter a favor do ru, sem prejuzo do disposto no art. 20. (BRASIL. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869 com pilada.htm>. Acesso em: 1 jul. 2013)
70
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm,
2009. v. 3, p. 453-454.
71
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm,
2009. v. 2, p. 437.
141

hiptese de cabimento dos embargos execuo contra a Fazenda Pblica (art. 741, I,
CPC)
72-73
.
Adverte Pontes de Miranda sobre a necessidade de se distinguirem as decises ine-
xistentes, rescindveis (vlidas, mas aceitveis por ao rescisria, a despeito da coisa julga-
da) daquelas nulas, que, embora existentes, no valem e podem ser desconstitudas a qual-
quer tempo
74-75
.

3.3 A impugnao com base na existncia de erro material

72
Mister se faz ressaltar a existncia de entendimentos doutrinrios sobre o cabimento da querella nulitatis. H entendi-
mentos que acham que a querella nullitatis ser admitida em diversas situaes; em contrapartida, alguns admitem um
rol mais enxuto de possibilidades de cabimento. Porm, dentre todos estes entendimentos, uma coisa certa e pacfica:
a querella nullitatis, apesar de no ter previso legal expressa, cabvel em nosso sistema jurdico. (CASTRO, Guilherme
Fortes Monteiro de. Querella nullitatis insanabilis (ao declaratria de inexistncia de sentena) na coisa julgada in-
constitucional. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link= revis-
ta_artigos_leitura&artigo_id=11223>. Acesso em: 1 jul. 2013.
73
Sobre o tema, advertem Savaris e Xavier: A actio nullitatis a ao impugnativa por excelncia pela qual se buscar a
declarao da inexistncia jurdica da sentena. importante observar aqui: A querella ou actio nullitatis visa impugnar a
sentena inexistente, sendo, portanto, ao declaratria de inexistncia jurdica e no de nulidade. Ela pode ser ajuizada
a qualquer tempo pelo vencido ou pelo vencedor (que pode ter interesse em afastar a incerteza criada pela sentena ine-
xistente), perante o juzo de primeiro grau competente originariamente para a causa objeto da sentena inexistente [...].
importante notar que a procedncia da actio nullitatis pode levar tanto possibilidade da repropositura da ao como
retomada do processo que foi encerrado com uma sentena inexistente. A retomada do processo ser necessria sem-
pre quando a sentena inexistente for proferida no curso de um processo que cumpria todos os pressupostos de sua exis-
tncia e que, por ter sido encerrado por meio de uma deciso inexistente, permanecer incompleto aps a declarao
judicial da inexistncia da sentena que lhe corresponde. No ser possvel, nessas hipteses, a direta repropositura da
ao, mas o prosseguimento do feito que originariamente culminou com a sentena aparente. Por outro lado, quando
todo o processo for inexistente, duas hipteses se abrem: primeira, a actio nullitatis pode ser cumulada com a pretenso
deduzida que deveria ter sido apreciada pela sentena do processo que no existiu; segunda, pode ser proposta nova-
mente a mesma demanda, resolvendo-se incidentalmente a questo da inexistncia da sentena anterior, caso seja invo-
cada a coisa julgada. (SAVARIS. Jos Antonio; XAVIER, Flavia da Silva. Manual de recursos. Curitiba: Juru, 2013. p. 368-
369)
74
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
t. 6, p. 190-199.
75
J Gajardoni adverte sobre a existncia de casos certos, em que o vcio do processo em que proferida a sentena faz com
que ela prpria somente exista no campo formal, desprovida de qualquer contedo jurdico ou material. [...] Contudo,
h certos casos em que o vcio do processo em que proferida a sentena faz com que ela prpria somente exista no cam-
po formal, desprovida de qualquer contedo jurdico ou material, verdadeiro simulacro de sentena que s na aparncia
assim pode ser considerada. No tenho dvidas que essas sentenas so aquelas proferidas em feitos em que no obser-
vados os pressupostos processuais de existncia (estes considerados como requisitos mnimos para a prpria constituio
da relao jurdica processual, sem os quais essa no existe e, consequentemente, o fruto dela, a prestao jurisdicional
veiculada na sentena, tambm no. So eles: a) citao; b) procedimento; c) jurisdio; d) capacidade postulatria). Des-
ta forma, as sentenas passadas em julgado com a ausncia de um ou mais desses requisitos jamais transitam em julga-
do, visto que so frutos de uma relao jurdica processual inexistente, o que, consequentemente, nos faz concluir que se
a relao jurdica processual inexistente, a prpria sentena tambm o , pois no cabe ao rescisria sobre algo que
no existe. Por tal motivo, em qualquer momento processual, sem necessidade de ao prpria ou atravs dela (querela
nullitatis ou, ao declaratria de inexistncia), essas sentenas podem ser declaradas inexistentes, deixando de produ-
zir de imediato qualquer efeito. (GAJARDONI Fernando da Fonseca. Sentenas inexistentes e querela nullitatis. Dis-
ponvel em: <http://myrtus.uspnet.usp.br/pesqfdrp/portal/professo res/fernando/pdf/sentencas.pdf>. Acesso em: 1 jul.
2013)
142

A previso para flexibilizao da coisa julgada operada mediante a deteco de erro
material encontra suporte no inciso I do artigo 463 do CPC
76
.
As correes consentidas pela lei adjetiva ptria, e que podem ser realizadas a qual-
quer tempo, sem ofensa coisa julgada, correspondem ao erro material sob duas modalida-
des: a) as inexatides materiais; e b) os erros de clculo
77
.
Teresa Arruda Alvim Wambier esclarece que o erro, para ser havido como material,
deve ser identificvel a partir de padres objetivos, e, alm disso, tem de ser possvel de
ser corrigido pelo homo medius e no pode corresponder vontade do juiz
78
.

3.4 A impugnao da sentena inconstitucional Art. 475-L,
1, e Art. 741, do CPC.
Temos verificado crescente debate acerca da coisa julgada inconstitucional, a saber,
sentena que infere, gera, ou mesmo veicula uma afronta Lei Maior
79
.
A lei processual adjetiva ptria trata do assunto no artigo 475-L, 1, versando sobre
a inexigibilidade de deciso judicial inconstitucional.

76
Art. 463 do CPC: Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: (Redao dada pela Lei 11.232, de 2005) I - para Ihe
corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo; II - por meio de em-
bargos de declarao. (BRASIL. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso
em: 1 jul. 2013).
77
Sobre o tema, o seguinte arresto: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISO SINGULAR. ART. 557, CAPUT,
DO CPC. VIOLAO NO CONFIGURADA. AO COLETIVA. CUNHO DECLARATRIO. INEXISTNCIA DE CONDENAO.
VERBA HONORRIA. VALOR DA CAUSA. INCIDNCIA. ERRO MATERIAL. CORREO. ART. 463, I, DO CPC. OFENSA COISA
JULGADA. NO OCORRNCIA. A teor do disposto no art. 557 do Cdigo de Processo Civil, pode o relator, em deciso
monocrtica, negar seguimento a recurso manifestamente improcedente e inadmissvel, como o caso dos autos. Em
ao coletiva de cunho declaratrio inexistncia de condenao , a verba honorria deve ser calculada sobre o valor
dado causa, consoante orientao jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Erro material pode ser
sanado a qualquer tempo, nos termos do art. 463, I, do CPC, sem implicar ofensa coisa julgada. Agravo regimental im-
provido. (AgRg no REsp. 1.223.157/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, j. em 02.08.2012, DJe
10.08.2012)
78
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Liquidao de sentena. So Paulo: RT, 1977. p. 126.
79
Neste sentido, no h como certificar a completude da coisa julgada quando esta atenta contra os princpios norteadores
da Constituio da Repblica e contra a realidade social. Assim nos ensinam Theodoro Jnior e Faria: Em relao ao
princpio da intangibilidade da coisa julgada, que uma noo processual e no constitucional, traz como consectrio a
ideia de submisso ao princpio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte concluso: a coisa constitucional ser
intangvel enquanto tal apenas quando conforme a Constituio. Se desconforme, estar-se- diante do que a doutrina
vem denominando coisa julgada inconstitucional. (THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. A coisa julgada
inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa jul-
gada inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 142)
143

Para Thiago Alves Barbosa Rodrigues, pode ser constatada a coisa julgada inconstitu-
cional quando da oposio entre a sentena e/ou acrdo e o texto da Constituio
.
Trata-se
de uma questo de interpretao
80
e aplicao do Direito.
A doutrina tambm faz distino do que seja coisa julgada inconstitucional tpica e
atpica. A coisa julgada inconstitucional tpica corresponde aquela com previso legal para o
seu afastamento, ao passo que a coisa julgada inconstitucional atpica esta baseada no ideal
de justia das decises, sendo esse o norte da teoria que visa relativizar a coisa julgada no
apenas com base nas previses legais j existentes.
No entender de Tiago Alves Barbosa Rodrigues, a coisa julgada inconstitucional tpica
no apresenta maiores dificuldades, visto que as possibilidades de sua ocorrncia e de sua
dissoluo encontram previso expressa em lei, podendo ser claramente verificadas, redu-
zindo os riscos de se promover uma afronta generalizada segurana jurdica
81
.
A relativizao da coisa julgada inconstitucional atpica, diferentemente das hipteses
previstas para a relativizao da coisa julgada inconstitucional tpica, para as quais o jurisdi-
cionado vislumbra instrumentos processuais prprios e preestabelecidos, a coisa julgada
inconstitucional atpica tem como fundamento a defesa do abrandamento da fora vinculan-
te e imutvel emanada, em regra, da coisa julgada, a fim de promover um ideal de justia s
decises
82
.

80
Cabe referir o que realmente significa interpretar. De Plcido e Silva afirma que: INTERPRETAO. Do latim interpreta-
tio, do verbo interpretar e (explicar, traduzir, comentar, esclarecer), compreendido, na acepo jurdica, como a tradu-
o do sentido ou do pensamento, que est contido na lei, na deciso, no ato ou no contrato. [...]. (SILVA, De Plcido.
Vocabulrio jurdico. 1 ed. So Paulo: Forense, (4 volumes), 1963). Interpretao, pois, seja a respeito do que fr, em
seu sentido jurdico, exprime a traduo, a revelao, a determinao do pensamento ou da inteno contida em um es-
crito, para que se tenha a exata aplicao, originariamente desejada.
81
Os mecanismos legalmente previstos e aptos a enfrentar a coisa julgada tpica so: I) as hipteses de cabimento da ao
rescisria previstas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil; II) embargos em sede de execuo previstos no pargrafo
nico do artigo 741 do CPC; III) impugnao em sede de cumprimento de sentena prevista no 1 do artigo 475-L, tam-
bm do Cdigo de Processo Civil. Os instrumentos insertos nos itens II e III podero ser arguidos pela parte quando o ttu-
lo executivo judicial no qual se baseia a execuo seja fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal. Acerca dos itens II e III. (RODRIGUES, Tiago Alves Barbosa. Coisa julgada inconstitucional e a te-
oria da relativizao. Frum Administrativo FA, Belo Horizonte, ano 11, n. 130, p. 18-37, dez. 2011. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=76642>. Acesso em: 03 jan. 2012)
82
Assim nos esclarece Daniel Amorim: Fundamentalmente, trata-se da possibilidade de sentena de mrito transitada em
julgado causar uma extrema injustia, com ofensa clara e direta a preceitos e valores constitucionais fundamentais. Re-
conhecendo ser a coisa julgada material instituto processual, responsvel pela tutela da segurana jurdica, sendo esse
tambm um importante direito fundamental previsto na Constituio Federal, a doutrina que defende a sua relativizao
entende que a coisa julgada no pode ser um valor absoluto, que a priori e em qualquer situao se mostre mais impor-
tante do que outros valores constitucionais. A proposta que se realize no caso concreto uma ponderao entre a manu-
teno da segurana jurdica e a manuteno da ofensa a direito fundamental garantido pela Constituio Federal. Nesse
juzo de proporcionalidade entre valores constitucionais, seria legtimo o afastamento da coisa julgada quando se mostrar
no caso concreto mais benfico proteo do valor constitucional afrontado pela sentena protegida pela coisa julgada
material. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 471)
144

Neste vis, a coisa julgada inconstitucional atpica tambm costumeiramente de-
nominada de coisa julgada injusta inconstitucional, tendo em vista seu ideal voltado jus-
tia das decises jurisdicionais
83
.
Consoante Rodrigues
84
, esta espcie de flexibilizao, para alguns dos defensores
desta onda relativizadora da coisa julgada injusta ou inconstitucional atpica, penetra o
campo da existncia, porm deve ser suprimida. Para uma segunda subcorrente, a coisa jul-
gada injusta nem mesmo atingiria o campo da existncia, ou ainda, no seria eficaz nem v-
lida. Salienta o autor a existncia de um binmio de difcil equao, de um lado a segurana
jurdica garantida pela imutabilidade das decises que atingem a qualidade de coisa julgada,
e de outro lado, a busca pela impugnao/relativizao de decises ditas injustas inconstitu-
cionais
85
.

3.5 O reexame da coisa julgada por tribunais supranacionais
Alm dos instrumentos internos, possvel a existncia de mecanismos externos ap-
tos a repercutir sobre os comandos acobertados pela coisa julgada
86
.
Tal possibilidade advm da participao do Brasil em dois sistemas Internacionais de
Proteo aos Direitos Humanos: o da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica) e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Em razo disso,
podem ser apresentadas denncias nessas Cortes de Justia supranacionais.
Consoante o artigo 44
87
daquele Tratado, qualquer indivduo, grupo de pessoas ou
Organizao No Governamental (ONG) pode apresentar denncia de violao a direitos

83
RODRIGUES, Tiago Alves Barbosa. Coisa julgada inconstitucional e a teoria da relativizao. Frum Administrativo FA,
Belo Horizonte, ano 11, n. 130, p. 18-37, dez. 2011. Disponvel em: <http://www.bidforum.com.br/bid/
PDI0006.aspx?pdiCntd=76642>. Acesso em: 03 jan. 2012.
84
No mesmo ensaio destaca Rodrigues: Surge, assim, um binmio de difcil equilbrio, especialmente em razo do elevado
grau de subjetividade ligado s expresses justo e injusto, qual seja, de um lado, a segurana jurdica, de outro lado,
a prolao unicamente de decises justas. (RODRIGUES, Tiago Alves Barbosa. Coisa julgada inconstitucional e a teoria da
relativizao. Frum Administrativo FA, Belo Horizonte, ano 11, n. 130, p. 18-37, dez. 2011. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=76 642>. Acesso em: 03 jan. 2012).
85
RODRIGUES, Tiago Alves Barbosa. Coisa julgada inconstitucional e a teoria da relativizao. Frum Administrativo FA,
Belo Horizonte, ano 11, n. 130, p. 18-37, dez. 2011. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=76 642>. Acesso em: 03 jan. 2012.
86
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.535.
87
Art. 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Esta-
dos miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de viola-
cin de esta Convencin por un Estado parte. (Disponvel em:
145

humanos perante a comisso. Mister salientar que demandas contra Estado so possveis
apenas se o Estado acusado tiver reconhecido previamente a jurisdio da Corte, conforme
o artigo 62.1
88
do mesmo diploma legal.
Assevera Didier Jnior que, em razo de o Brasil ser signatrio dos referidos tratados,
existe a possibilidade de relativizao da coisa julgada em sede de tribunais supranacionais.
Assegura o autor que, alm dos remdios internos de reviso da coisa julgada, subsiste
tambm um remdio externo consubstanciado na denncia por violao Conveno
Americana de Direitos Humanos a ser Julgada pela Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos
89
.
In casu, a Corte pode ser chamada para analisar qualquer ato ou omisso Estatal bra-
sileiro, seja ele do Poder Executivo, Legislativo ou do Poder Judicirio. Neste caso, as deci-
ses judiciais, acobertadas pelo manto da coisa julgada material e que violem garantias fun-
damentais, podem ser objeto de um processo internacional, instaurado perante aquele tri-
bunal, podendo ter mediato ou imediato o rejulgamento (em termos incompatveis com o
julgamento interno) ou a invalidao da sentena brasileira transitada em julgado, configu-
rando-se, assim, um instrumento tpico de reviso da coisa julgada.

4. A POSSIBILIDADE DE REVISO DA COISA JULGADA NO MBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS
FEDERAIS
A sociedade contempornea exige uma prestao jurisdicional mais rpida e efetiva.
Juizados Especiais Cveis institudos pela Lei 9.099/95 e os Juizados Especiais no mbito da
Justia Federal criados pela Lei 10.259/01 introduziram, no ordenamento jurdico, uma nova
concepo no que diz respeito aos meios de resoluo dos litgios, orientados e informados
pelos valores mais prticos, modernos e condizentes com o estgio atual da sociedade.

<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm>. Acesso em: 1 jul.
2013)
88
Art. 62.1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta
Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin conven-
cin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Conven-
cin. (Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_ Dere-
chos_Humanos.htm>. Acesso em: 1 jul. 2013)
89
DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm,
2009. v. 2, p. 438.
146

Conforme j dito, o presente estudo tem por objetivo verificar meios e apontar possi-
bilidades para a flexibilizao da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a implantao dos Juizados tornou-
se obrigatria por fora dos artigos 98, I, e 24, X
90
. Com o advento da Emenda Constitucional
22
91
, de 18 de maro de 1999, foi introduzido o pargrafo nico no artigo 98 da Constituio
Federal dispondo sobre a criao dos Juizados Especiais no mbito da Justia Federal.
Somente no ano de 2001, com o advento da Lei 10.259, de 12.07.2001
92
, com vign-
cia em 13.01.2002, foram criados os Juizados Especiais na esfera federal, estes com compe-
tncia comum e previdenciria, aptos a resolver demandas de menor complexidade e ex-
presso financeira.
Neste ponto, em nossa compreenso, reside o grande equvoco do legislador ordin-
rio, quando aplicou o mesmo entendimento para as causas que tramitam nos Juizados Espe-
ciais Federais com aquele aplicado na Lei 9.099/50. Registre-se que as causas que tramitam
em Juizados Especiais Federais em nada se parecem com aquelas cuja jurisdio realizada
pelos ditames desse diploma. As causas que tramitam em sede de Juizados Especiais Fede-
rais possuem natureza jusfundamental, como a seguir ser demonstrado.
Com efeito, os Juizados Especiais Federais efetivamente surgiram para eliminar a mo-
rosidade de um processo comum, e propiciar ao jurisdicionado um amplo acesso justia,
por meio de procedimentos simples, cleres e de fcil acesso, mas, acima de tudo, devem
estar envolvidos com a efetivao de decises comprometidas com a verdade e a justia, em
busca de um justo processo.
No que toca aos Juizados Especiais Federais, o artigo 1 da Lei 10.259/01 expressa-
mente determinou a aplicao subsidiria da Lei 9.099/95, ou seja, a aproximao de prop-

90
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] X - criao, funciona-
mento e processo do juizado de pequenas causas; Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados cri-
aro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamen-
to e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos
por turmas de juzes de primeiro grau;
91
Renumerado pela Emenda Constitucional 45 de 2004 - 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no
mbito da Justia Federal.
92
BRASIL. Lei 10.259, de 12 de julho de 2001. Dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito
da Justia Federal. (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10259.htm>. Acesso em: 12
jan. 2012)
147

sitos entre os diplomas legais ora em comento transporta para o mbito federal a aplicao
de todos os princpios j consagrados para os Juizados Especiais Estaduais.
Com efeito, os objetivos apontados pelos princpios constantes no artigo 2 da Lei
9.099/95, com aplicao legislao pertinente aos Juizados Especiais Federais, notamos
que a informalidade visa ao desapego s formas procedimentais rgidas; a celeridade de-
termina que as decises possuam efeitos prticos com brevidade; a oralidade compreende a
observncia da forma oral no tratamento, com o intuiro de dar agilidade e resultados efeti-
vos; a simplicidade tem como meta o trmite processual simples, no qual o processo deve
ser despido de exigncias burocrticas para uma maior efetividade; a economia processual
determina um mnimo de atividade para buscar o melhor resultado na aplicao do direito;
e, a autocomposio intenciona que a resoluo dos litgios ocorra de modo mais eficaz e
rpido possvel.
Podemos conferir que todos esses princpios expressos na legislao infraconstitucio-
nal possuem um s norte, qual seja: a efetivao de direitos por meio de um processo cle-
re, eficaz, despido de burocracias, com resultados justos, breves e efetivos, caractersticas
estas estabelecidas por um nico princpio o devido processo legal
93
. Os referidos princ-
pios, na verdade, mais do que garantir uma lide nessas condies, asseguram um acesso
efetivo justia
94
.

93
Entre os princpios constitucionais tradicionais avulta o do devido processo legal, praticamente compreensivo dos de-
mais de natureza processual. Concebido originariamente como freio ao poder real, e para servir de estatuto de convivn-
cia poltica e econmica entre as elites dominantes na Inglaterra do sculo XIII, culminou por constituir elemento funda-
mental do Estado de direito. Para alm dos princpios que envolvem o rgo judicial e do carter essencial do direito fun-
damental de acesso jurisdio, do ponto de vista estritamente processual, o conceito de devido processo legal compre-
ende a estruturao correta do procedimento, permitindo tendencialmente aos litigantes as garantias de publicidade,
contato direto do juiz com as partes e tramitao rpida do expediente. Todavia, como o processo no se resume a uma
simples sequncia ordenada de atos, o princpio no se esgota em assegurar a regularidade do procedimento, abrangen-
do tambm o direito a um juiz imparcial e a possibilidade de ambas as partes sustentarem suas razes e apresentarem
suas provas e, assim, influrem por meio do contraditrio na formao do convencimento do julgador. No fundo, o prin-
cpio do devido processo legal representa a expresso constitucional do formalismo processual; o informalismo excessivo
(em que as partes perigam soobrar ao arbtrio e ao poder do Estado) e o excesso de formalismo (em que o contedo o
direito material e a justia corre risco de periclitar por razes de forma) estabelecem os seus limites extremos.
(OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. p. 127-128)
94
Podemos ento correlacionar o princpio do acesso justia efetividade do princpio da proteo judicial (CF/88, art. 5,
XXXV e LXXVIII), o qual se manifesta no processo judicial. Nesse sentido a lio de Savaris: Nessas condies que o
princpio da proteo judicial tem sua amplitude reconhecida para assegurar, em face do Poder Judicirio, o envolvimen-
to de seus agentes no propsito de melhor distribuir justia, renovando as palavras de Chiovenda de que o processo de-
ve dar, quando for possvel, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direi-
to de conseguir. Esse postulado da mxima coincidncia possvel, na denominao de Barbosa Moreira, traduz-se,
consoante ensina Marcelo Guerra, na necessidade de que o resultado do processo judicial corresponda, o mximo pos-
svel, atuao espontnea do ordenamento jurdico, aproximando-se, deste modo, ao efeito que manifestaria o cum-
primento espontneo da obrigao, pela parte considerada devedora. (SAVARIS Jos Antonio. Direito processual previ-
dencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 87)
148

Considerando tambm que as lides que tramitam nos JEFs compreendem, em sua
maioria, o carter de proteo social, versando sobre previdncia, assistncia e sade
95
, um
erro ou um equvoco por parte daquele que deve aplicar e dizer o direito no pode se perpe-
tuar, pois assim o sendo estaria eternizando uma injustia de natureza fundamentalmente
social
96
.
Sobre a fundamentalidade dos direitos sociais, Savaris assevera que estes constituem
direitos fundamentais por excelncia
97
.
O problema que se apresenta hoje reside na dificuldade de se alcanar a Justia, seja
em razo da demora nas solues das demandas, ou, ainda, na prestao de uma tutela
equivocada, dada a m interpretao de seus princpios basilares
98
.
A interpretao e a aplicao de princpios norteadores dos Juizados devem estar em
consonncia com os princpios constitucionais fundamentais do devido processo legal. Es-
tando o devido processo legal relacionado com o justo processo e com o acesso justia,

95
Segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), na Justia Federal, na qual tramitam processos envolvendo
empresas e rgos federais, a liderana cabe ao INSS, com 34,35% dos processos, ante 12,89% ligados Fazenda Nacio-
nal, 12,71% da Caixa Econmica Federal, 11,51% da Unio e 2,01% da Advocacia-Geral da Unio. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/ noticias/cnj/21877-orgaos-federais-e-estaduais-lideram-100-maiores-litigantes-da-justica>. Em
sede de Juizados Especiais Federais, o INSS o ru mais recorrente com percentual de 73% das aes, seguido pela Caixa
Econmica Federal, com o percentual de 15%. (Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/cjf/ noticias-do-
cjf/2012/setembro/principios-norteadores-dos-juizados-sao-avaliados-em-pesquisa-do-ipea>. Acesso em: 1 jul. 2013).
96
Sobre a fundamentalidade dos direitos de proteo social, veja-se tambm: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direi-
tos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.55 e ss.; ROCHA, Daniel Machado. O direito funda-
mental Previdncia Social na perspectiva dos princpios constitucionais diretivos do sistema previdencirio brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 110 e ss.; SERAU JUNIOR, Marco Aurlio. Seguridade social como direito
fundamental material. Curitiba: Juru, 2009. p. 161 e ss.; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Os direitos sociais enquan-
to direitos fundamentais. In: CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Direito previdencirio e
Constituio. So Paulo: LTr, 2004. p. 25-43.
97
Os direitos de proteo social tm seu ncleo, portanto, nos direitos sade, assistncia e previdncia social e
constituem direitos fundamentais por excelncia
.
A ideia de proteo social intimamente vinculada aos princpios cons-
titucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e de justia social. Enquanto poltica social, isto , poltica p-
blica voltada para a concretizao de direito social, a seguridade social tem como elemento constitutivo a igualdade ma-
terial, guardando potencialidade de propiciar subsistncia digna com desenvolvimento humano e social. (SAVARIS, Jos
Antonio. Princpio da primazia do acertamento judicial da relao jurdica de proteo social. Revista de Direito Previ-
dencirio, Conceito Editorial, v. 7, ano II, 2011, p. 17)
98
No tocante correta interpretao das lides de natureza social, cumpre trazer baila a advertncia de Zenildo Bodnar:
Pela anlise das decises judiciais sobre o tema, possvel constatar, em muitos casos, a falta de critrios razoveis para
a interpretao e para a aplicao da legislao previdenciria, fato este que contribui decisivamente para a falta de se-
gurana jurdica e para a multiplicao de demandas. Alguns magistrados mais sensveis concedem benefcios apenas
com base no princpio do tadinho. Outros, porm, sentem-se os donos do cofre e acreditam que eventual flexibilizao
de alguns rigores da norma, ainda que seja para atender aquelas situaes de extrema gravidade, levaro necessaria-
mente o sistema ao colapso por falta de recursos. H tambm a utilizao/manipulao inadequada dos princpios da re-
serva do possvel e da proibio de retrocesso, os quais podem servir de falso fundamento, tanto para negar quanto pa-
ra reconhecer direitos previdencirios sociais. Esta falta de critrios racionais nas decises gera insegurana jurdica e
multiplicao de demandas por falsas e ilusrias expectativas criadas para a populao. (BODNAR, Zenildo. A concretiza-
o jurisdicional dos direitos previdencirios e sociais no Estado Contemporneo. In: LUGON, Luiz Carlos de Castro;
LAZZARI, Joo Batista (Coords.). Curso modular de direito previdencirio. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 19)
149

tem como pressuposto que todas as pessoas possam se socorrer do sistema judicirio e ob-
ter uma deciso comprometida com a verdade e a justia
99
.
Considerando, tambm, a fundamentalidade da lide que tramita nos JEFs e a correta
aplicao dos princpios dos Juizados Especiais Federais tudo associado aos princpios norte-
adores da Constituio da Repblica pertinentes ao justo processo, podemos dizer que a
atuao jurisdicional pode e deve se dar por meio da superao do formalismo positivista
ante a problemtica da interpretao da norma. In casu, a interpretao quanto possibili-
dade de relativizao da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais deve ocorrer
com olhos voltados s exigncias de justia ante a anlise do caso concreto
100
.
Neste sentido o entendimento de Jos Antonio Savaris em belssimo ensaio intitu-
lado Coisa julgada previdenciria como concretizao do direito constitucional a um pro-
cesso justo, no qual o autor afirma que ato judicial decisrio no corresponde mera apli-
cao da lei, mas realizao do Direito
101
.
A partir desse ponto de vista, logra-se perceber quo ultrapassada a noo de que a
aplicao do direito se resume na tarefa judicial de mera reproduo ao texto legislativo.
Uma deciso adequadamente justa e condizente com os ideais do Estado passa tambm
pela cuidadosa observao da realidade dos fatos e interpretao da norma para a soluo
do caso-problema concreto.


99
Neste sentido, Bonavides citando Rudolf Smend destaca que o intrprete da norma deve sempre voltar-se realidade da
vida: O intrprete constitucional deve prender-se sempre realidade da vida, concretitude da existncia, compreen-
dida esta principalmente pelo que tem de espiritual, como processo unitrio e renovador da prpria realidade, submeti-
da lei de sua integrao. (BONAVIDES, Paulo. A interpretao da Constituio. In: GONALVES JNIOR, Jerson Carnei-
ro; BETTINI, Lucia Elena Polleti; MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Orgs.). Hermenutica Constitucional Homenagem a Maria
Garcia. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 265-266).
100
Para soluo de um litgio, necessrio um processo adequado e efetivo, capaz de lidar com o direito material. Para
tanto, afirma o renomado jurista Wagner Balera: [...] a interpretao de qualquer norma jurdica, numa relao da or-
dem social, dever estar vincada com os objetivos do bem-estar e da justia, eis que vetores do espectro exegtico.
com base em tais vetores que as normas processuais, que incidem sobre o processo civil, cujo objeto litigioso uma rela-
o de direito material, devem ser concretizadas. (BALERA, Wagner. Noes preliminares de direito previdencirio. So
Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 16-17).
101
[...] A superao do formalismo positivista deve-se dar, portanto, com a reabilitao metodolgica do caso concreto e
suas exigncias de justia na problemtica da interpretao da norma. necessrio reconhecer que o ato judicial deci-
srio no corresponde mera aplicao da lei, mas realizao do Direito. [...]. Como fenmeno tico, o Direito ter sua
compreenso determinada apenas diante do caso concreto, quando de sua final constituio. Por essa razo que se fala
de uma constituio equitativa da norma no caso concreto. Na perspectiva assumida neste texto, o pensamento jurdico
chamado a resolver problemas prticos (pensamento jurdico como pensamento judicativo-decisrio). Para tanto, deve
colocar nfase nas exigncias de justia do problema concreto e orientar-se por princpios normativos e seus fundamen-
tos axiolgicos (os valores que lhe justificam). (SAVARIS, Jos Antonio. Coisa julgada previdenciria como concretizao
do direito constitucional a um processo justo. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/
rlp_JAS_Coisa_Julgada_Previdenciaria.pdf>. Acesso em: 1 jul. 2013)
150

4.1 Da inadmisso da ao rescisria nos Juizados Especiais Federais e da possibilidade
de relativizao da coisa julgada ao ver do entendimento doutrinrio e jurisprudencial
Reza o artigo 1 da Lei 10.259/01 que, no que no conflitar, aplica-se o disposto na
Lei 9.099/95. Diante do disposto no artigo 59 da Lei 9.099/95
102
, podemos verificar que no
se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por este diploma
legal.
No que toca ao cabimento da ao rescisria no mbito do procedimento federal,
contudo, a Lei 10.259/01, ao instituir os Juizados Especiais Federais, foi omissa sobre o ca-
bimento do instituto
103
.
Conforme vimos no tpico anterior, a soluo para alegados casos de injustia est
prevista no diploma processual civil ptrio por intermdio de meios especficos, meios estes
no permitidos em se tratando de Jurisdio de Juizados Especiais. O artigo 485, VII, do CPC,
informa que a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando, de-
pois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no
pode fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel.
Mister se faz relembrar, contudo, que estamos tratando de lides que versam sobre di-
reitos fundamentais sociais. Em que pese a competncia para julgamento dessas demandas
se d pela observncia do valor da causa, a ideia de que as mesmas so causas de menor
complexidade equivocada.
necessrio termos em mente que nem sempre um pequeno valor pressupe uma
menor importncia, uma menor complexidade, principalmente numa espcie de jurisdio
onde estamos lidando com questes relacionadas ao bem da vida. O que est em discusso
nesta espcie de jurisdio o direito fundamental a uma subsistncia digna.
Xavier e Savaris correlacionam a possibilidade de flexibilizao da coisa julgada ao
processo justo, e enfatizam a necessidade de que o resultado do processo judicial corres-
ponda, o mximo possvel, atuao espontnea do ordenamento jurdico
104
.

102
Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.
103
Em que pese a omisso da lei sobre a aplicao da ao rescisria nos juizados federais, assim determina o Enunciado 44
do Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF) dispondo que tambm no aplicvel aos JEFs nos termos
do seguinte enunciado: No cabe ao rescisria no JEF. O artigo 59 da Lei 9.099/95 est em consonncia com os princ-
pios do sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se tambm aos Juizados Especiais Federais.
151

Frente omisso legislativa, podemos dizer que tanto melhor seria a existncia de
um dispositivo regulando a possibilidade do instituto da relativizao da coisa julgada em
sede de Juizados Especiais Federais. Contudo, numa perspectiva neoconstitucional
105
, numa
perspectiva que reconhece a eficcia normativa aos princpios constitucionais, no caso ao
direito fundamental ao processo justo, podemos afirmar que o instituto da coisa julgada
pode ser flexibilizado, ocorrendo grave erro judicial.
O fato que a ausncia de dispositivo prevendo a possibilidade de flexibilizao da
norma no retira a eficcia normativa do direito fundamental ao processo justo, o qual,
ocorrendo um erro crasso, exige espao para reviso da coisa julgada no mbito dos Juizados
Especiais Federais.
Dentro desse contexto, a doutrina e a jurisprudncia tm aceitado hipteses de ca-
bimento da flexibilizao da coisa julgada, seja por meio da possibilidade de cabimento da
ao rescisria ou, ainda, mediante a ao declaratria de inexistncia.
Savaris e Xavier
106
, entendendo ser inconstitucional a leitura clssica da garantia da
coisa julgada, pautada na crena de ser algo absoluto, ensinam que a flexibilizao pode

104
Este postulado da mxima coincidncia possvel, na denominao de Barbosa Moreira, traduz-se, consoante ensina
Marcelo Guerra, na necessidade de que o resultado do processo judicial corresponda, o mximo possvel, atuao es-
pontnea do ordenamento jurdico aproximando-se, deste modo, ao efeito que manifestaria o cumprimento espont-
neo da obrigao, pela parte considerada devedora. Alm disso, a boa administrao da justia recomenda solues que
tornem efetivo o dispositivo constitucional inscrito no art. 5, LXXVIII, que garante a todos, no mbito judicial e adminis-
trativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Assim, o princpio da
proteo judicial (CF/88, art. 5, XXXV e LXXVIII) manifesta-se, no processo judicial, como exigncia de acelerao, de ins-
trumentalidade e de efetividade, nele se compreendendo a necessidade de se interpretar o sistema processual de modo
que, a todo tempo, se propiciem condies para uma resposta jurisdicional adequada s diferentes circunstncias ofere-
cidas pelo direito material e pelos dados do mundo. Em se emprestando eficcia tima ao direito fundamental de tutela
efetiva e sem se olvidar de sua necessria ponderao com valores constitucionais que eventualmente se apresentem em
tenso no caso concreto, revelam-se admissveis a flexibilizao da intangibilidade da coisa julgada nos Juizados Especiais
Federais e a adoo de outras providncias tendentes a tornar concreta a aludida garantia constitucional. Neste sentido
que a possibilidade de invalidao ou de quebra da coisa julgada, buscando afastar nulidades absolutas e outros graves
defeitos da prestao jurisdicional definitivamente entregue, se encontra intimamente ligada ao direito constitucional a
um processo justo. Assumida a fundamentalidade do direito constitucional a um processo justo e que a ele se enlaa o
direito de atacar pela ao rescisria uma deciso judicial nula ou injusta passada em julgado, impe-se investigar em
que medida vlida a restrio ao uso da ao rescisria no mbito dos juizados especiais. (XAVIER, Flavia da Silva;
SAVARIS Jos Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 335)
105
Nessa esteira, possvel indicar, com Moreira, alguns pontos que, resumidamente, conformam o que chamamos de
neoconstitucionalismo, a saber: [...] i) presena invasora da Constituio; ii) maior atuao judicial; iii) reviso completa
da teoria da interpretao, da teoria da norma e da teoria das fontes; iv) nfase nos princpios e nos direitos fundamen-
tais; v) maior presena da ponderao nas decises judiciais; vi) reflexo do direito no apenas no mbito de aplicao
judicial, mas tambm afetando opes legislativas e polticas pblicas [...]. (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucio-
nalismo: a invaso da Constituio. 7 obra da Coleo Professor Gilmar Mendes. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 48).
106
Savaris e Xavier defendem a ideia pela a possibilidade de internao, em carter excepcional, da formulao da relativi-
zao da coisa julgada no mbito dos Juizados Especiais Federais, em razo dos valores constitucionais envolvidos. Citam
o entendimento de Talamini quanto aos parmetros para a avaliao da possibilidade de flexibilizao da coisa julgada:
(a) a constatao prvia, inequvoca, e objetiva da possibilidade de produo de uma soluo mais correta; (b) a identifi-
cao dos valores envolvidos (inclusive a boa-f), com a considerao de seu correspondente peso no caso concreto; (c) a
152

ocorrer tanto no mbito de uma nova ao que busque a desconstituio da coisa julgada ou
seu reconhecimento incidental, qual seja: a ao declaratria de inexistncia
107
.
Na obra, os autores asseveram que, para a compreenso do instituto, se faz necess-
rio esclarecer a diferena entre sentenas inexistentes e sentenas nulas, bem como apon-
tam contornos para a identificao de um e outro instituto e apresentam seus respectivos
meios de impugnao
108
-
109
.
A jurisprudncia ptria tem aceitado a tese da relativizao da coisa julgada em sede
de Juizados Especiais Federais.
Em sua composio permanente, a Terceira Turma Recursal do Paran, unanimida-
de de votos, reconheceu direito de segurado da Previdncia Social em propor nova deman-

comparao de benefcios e sacrifcios concretos aos valores constitucionais envolvidos, em caso de manuteno ou de
quebra da coisa julgada, considerando-se inclusive as possveis solues parciais. E asseveram: A considerao desses
fatores conduz absoluta excepcionalidade da quebra atpica da coisa julgada. O fato de a legislao expressar a irrescin-
dibilidade das decises dos juizados especiais no implica, em absoluto, que as decises finais contra as quais no cabe
mais recurso jamais podero ser atacadas aps a extino do processo, independentemente da gravidade ou injustia do
defeito da deciso. equivocada a ideia de que as decises dos juizados especiais, uma vez transitadas em julgado, no
podem jamais ser impugnadas. Tambm infundado o pensamento de que, encerrado o processo, as sentenas chama-
das inexistentes, mesmo elas, no poderiam sofrer ataques por qualquer meio. (XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS Jos
Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 358). Ver tambm
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 613).
107
Pelo que foi acima articulado, pode-se apresentar a seguinte concluso diante do pensamento dominante acerca da
imutabilidade absoluta das sentenas dos Juizados Especiais Federais: a vedao do manejo de ao rescisria constitui
uma legtima restrio ao direito justa proteo judicial, mas necessrio reconhecer, em carter excepcional, a possi-
bilidade da relativizao da coisa julgada, sob pena de admitirmos, exclusivamente neste modelo de jurisdio, que a coi-
sa julgada faa do branco, preto, e do quadrado, redondo, ainda que sacrificando o insacrificvel (XAVIER, Flavia da
Silva; SAVARIS Jos Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 361).
108
No tocante s diferenas existentes, esclarecem: Para as primeiras (sentenas inexistentes), no se fala adequadamente
em relativizao da coisa julgada, pois elas no passam em julgado, em razo de sua inexistncia jurdica. Para as ltimas,
sendo incabvel a via rescisria, restaria a possibilidade de relativizao da coisa julgada: A distino entre invalidade e
inexistncia assume especial importncia no direito processual. As sentenas de mrito invlidas, como so aptas a re-
vestir-se da coisa julgada, devem ser impugnadas pelos meios adequados: recursos e ao rescisria. Exaurida a possibili-
dade de emprego de tais meios seja porque no utilizados oportunamente, seja porque usados sem sucesso o defeito
da sentena torna-se irrelevante. O grau de eficcia do pronunciamento, desse ponto em diante, s se poder cogitar do
desfazimento da sentena caso se conceba algum modo de relativizao da coisa julgada. [...] A existncia jurdica de um
determinado ato pressupe a presena dos elementos estabelecidos em lei para sua configurao. Como todo ato jurdi-
co, a sentena comporta anlise a partir do plano de sua existncia e de sua validade (e eficcia). To grave o vcio in-
trnseco ou extrnseco da deciso jurdica inexistente juridicamente que, por tal razo, no tem aptido para passar em
julgado, nada havendo para desconstituir-se. A sentena inexistente (ou aparente) abre-se impugnao, assim, por
meio da ao declaratria de inexistncia. (XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS Jos Antonio. Manual dos recursos nos jui-
zados especiais federais. 3. ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 363)
109
Com relao aos contornos para identificao de sentena juridicamente inexistente e os meios adequados de sua im-
pugnao, esclarecem os autores: Pelo que foi acima articulado, pode-se apresentar a seguinte concluso diante do
pensamento dominante acerca da imutabilidade absoluta das sentenas dos Juizados Especiais Federais: a vedao do
manejo de ao rescisria constitui uma legtima restrio ao direito justa proteo judicial, mas necessrio reconhe-
cer, em carter excepcional, a possibilidade da relativizao da coisa julgada, sob pena de admitirmos, exclusivamente
neste modelo de jurisdio, que a coisa julgada faa do branco, preto, e do quadrado, redondo, ainda que sacrificando
o insacrificvel. (XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS Jos Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. 3.
ed. Curitiba: Juru, 2013. p. 361)
153

da, agora com novos elementos de prova material, com vistas obteno da proteo social
que afirma fazer jus.
110

No mesmo norte, o Superior Tribunal de Justia tem adotado a soluo do denomi-
nado princpio in dubio pro misero, que tem sido frequentemente invocado para a soluo
das causas de direito social, e, em especial, nas causas de natureza previdenciria
111
.
Podemos dizer que a manifestao deste princpio se d por meio da soluo adotada
pela jurisprudncia
112
e ratificada pela doutrina ptria na concesso de benefcios previden-

110
DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIRIO. PROCESSO. SENTENA DENEGATRIA DE PROTEO PREVIDENCIRIA.
COISA JULGADA. LIMITES. DIREITO FUNDAMENTAL PREVIDNCIA SOCIAL. NO-PRECLUSO. NOVO CONTEXTO
PROBATRIO. REDISCUSSO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. RECURSO PROVIDO. 1. Pela eficcia normativa
do devido processo legal em sua dimenso substancial, a deciso denegatria de proteo social por insuficincias de
prova, por afetar o direito fundamental subsistncia digna de pessoa presumivelmente necessitada, constitui coisa jul-
gada secundum eventum probationes. 2. A segurana jurdica, fundamento axiolgico hospedado na norma constitucio-
nal da coisa julgada, no malferido quando, em uma segunda demanda, luz de significativa alterao do contexto
probatrio, o segurado da previdncia social apresenta elementos novos, hbeis a demonstrar a injustia da primeira de-
ciso e o direito do hipossuficiente a direito fundamental de elevada relevncia social e que conforma o mnimo existen-
cial. 3. Seria desproporcional impor ao indivduo agravado com a sentena de no proteo e que se presume hipossufi-
ciente em termos econmicos e informacionais a sujeio perptua aos efeitos deletrios da deciso denegatria, cuja
injustia resta manifesta. 4. A noo de documento novo tem sido compreendido em uma perspectiva ampla pela ju-
risprudncia do STJ, para o efeito de resciso de deciso judicial que recusa proteo previdenciria (AgRg no REsp.
1.215.172/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, j. em 05.03.2013, DJe 11.03.2013). 5. Deve ser anulada a
sentena que extingue o processo em razo da coisa julgada sem ter em considerao que esse instituto, em tema previ-
dencirio, se afigura dentro de uma perspectiva peculiar de segurana jurdica que consubstancia justa aderncia do sis-
tema normativo processual especificidade do direito material e dinmica da realidade social. 6. Recurso da parte au-
tora conhecido e provido. ACORDAM os Juzes da 3 Turma Recursal do Paran, por unanimidade, ANULAR o julgado, nos
termos da fundamentao do voto do(a) Relator(a). Recurso Cvel 5006812-44.2012.404.7003/PR Rel.: Jos Antonio Sa-
varis - Curitiba, 05.06.2013, data do julgamento.
111
A aplicao e interpretao do princpio pro misero tarefa realizada pela doutrina ptria. Vejamos o entender de Hlio
do Valle Pereira: O adgio in dubio pro misero - O aspecto mais conhecido das aes previdencirias refere-se convic-
o de que a dvida se resolve em favor do autor (presumidamente hipossuficiente). A afirmao, notria na jurispru-
dncia e na doutrina (e inegavelmente acertada), merece uma apreciao mais acurada. de ser ter presente que a ao
previdenciria de cognio exauriente. A declarao presente no ato sentencial no fundada em aparncia, em plau-
sibilidade, mas deve espelhar ato de convico, que no admite, no futuro, reviso. Vale tambm nesse ponto o princpio
segundo o qual a atividade probatria, mesmo que voltada, em termos tericos, descoberta da verdade, jamais lograr
a certeza. O que se busca a convico racional, possvel, factvel. Dentro desse esprito, em ao previdenciria o juiz
haver de investigar, tanto quanto possvel, a correspondncia dos fatos descritos pelas partes com a realidade. No h
restrio apriorstica a essa misso. O desiderato da ao previdenciria tambm o do alcance da rigorosa comprovao
dos fatos esgrimidos. A procedncia ou improcedncia do pedido (afastadas as questes interpretativas normativas) est
condicionada formao da convico judicial. Vale o princpio segundo o qual ao autor compete a demonstrao dos
fatos constitutivos do seu direito; malsucedida a tarefa, o pleito no tem xito. a proibio do non liquet, ou seja, evita-
se o impasse que surgiria da pura e simples ausncia de demonstrao dos fatos, quando o o julgador se negaria a sen-
tenciar por no se sentir habilitado, dada a ausncia de prova. Ocorre que, particularmente no direito acidentrio, as
dvidas so sempre decididas in dubio pro misero. Assim, por exemplo, Pairando dvidas acerca da origem da incapaci-
dade laborativa do autor, deve-se interpret-la em favor do hipossuficiente, a fim de assegurar-lhe o direito percepo
do benefcio cabvel. Enfim, o princpio do in dubio pro misero deve ser compatibilizado com a ordinria misso intelecti-
va desenvolvida pelo juiz em qualquer processo. (PEREIRA, Hlio do Valle. Aes previdencirias. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/17724-17725-1-PB.htm>. Acesso em: 07 mar. 2013.
112
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. AO RESCISRIA. DOCUMENTO NOVO.
CERTIDO DE BITO DO MARIDO DA AUTORA. QUALIFICAO COMO LAVRADOR. INCIO DE PROVA MATERIAL
CONFIGURADO. DOCUMENTO PREEXISTENTE PROPOSITURA DA AO. IRRELEVNCIA. SOLUO PRO MISERO.
SMULA 149 DO STJ AFASTADA. PEDIDO PROCEDENTE. 1. A jurisprudncia dominante desta Corte Superior se orienta no
sentido de que possvel o acolhimento da ao rescisria, ante a juntada de documento novo, nas hipteses como a dos
autos, em que se pleiteia aposentadoria rural por idade, quando apresentada, alm de outras provas, certides, como a
de casamento, nascimento ou bito, em que se atesta o ofcio de trabalhador rural do marido da demandante. 2. A Ter-
154

cirios ou assistenciais diversos do postulado pelo jurisdicionado quando do ajuizamento da
ao
113
.
Por certo se levantaro vozes no sentido de alertar que tal abertura congestionar,
ainda mais, o j superlotado Juizado Especial Federal, justificando a preocupao com even-
tual comprometimento de uma prestao jurisdicional adequada
114
. Contudo, a inadequao
da estrutura da justia no pode se transformar em libi legitimante para se negar ao jurisdi-
cionado a proteo jurisdicional, sob pena de estar privando o jurisdicionado do mnimo
existencial
115-116
.
Finalmente, podemos dizer que, ante a vedao na legislao pertinente aos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95) no tocante possibilidade de relativizao da coisa julgada e a omis-
so na legislao pertinente ao referido instituto em sede de Juizados Especiais e Juizados
Especiais Federais, pode ser contemporizada por meio da interpretao do ordenamento

ceira Seo desta Corte Superior, levando em conta as condies desiguais pelas quais passam os trabalhadores rurais,
tem adotado a soluo pro misero, entendendo irrelevante o fato de o documento apresentado ser preexistente
propositura da ao. Dessa forma, o documento juntado aos autos hbil resciso do julgado com base no artigo 485,
inciso VII, do Cdigo de Processo Civil, afastando-se a incidncia da Smula 149 do STJ. Precedentes. 3. Pedido julgado
procedente com o restabelecimento do acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. (AR 2.197/MS, Rel. Ministro
Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Seo, julgado em 28.03.2012, DJe 13.04.2012).
113
Segundo Savaris: tem-se admitido uma espcie de fungibilidade dos pedidos que buscam sua concesso. Isso tem dois
efeitos importantes. O primeiro refere-se correspondncia entre o requerimento administrativo e a petio inicial, luz
da condicionante de prvio indeferimento administrativo. O segundo toca correspondncia entre a pretenso deduzida
na petio inicial e a sentena luz do princpio da adstrio ou congruncia da sentena. (SAVARIS, Jos Antonio. Direi-
to processual previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 70).
Sobre a segurana das decises ante a crise processual, enfatiza Savaris: Diante dessa interseo de trajetrias, no
surpreendente que estejamos presenciando uma exploso de demandas previdencirias. Como consequncia, em que
pese toda sua singularidade, a ao previdenciria passa a ser conduzida em uma atmosfera de gerenciamento de pro-
cessos em massa, no qual pode perder relevncia o valor da verdade material em cada feito isoladamente considerado.
nesta atmosfera de eficincia gerencial que se sobressai a adoo de tcnicas de acelerao de processo que, por vezes,
imprimem celeridade em dissonncia com o devido processo legal e inibem movimentao processual tendente a ofere-
cer maior grau de segurana deciso. (SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Juru, 2008.
p. 108)
115
[...] o contedo essencial do mnimo existencial encontra-se diretamente fundado no direito vida e na dignidade da
pessoa humana (abrangendo, por exemplo, prestaes bsicas em termos de alimentao, vestimenta, abrigo, sade ou
os meios indispensveis para a sua satisfao), o assim designado mnimo sociocultural encontra-se fundado no princpio
do Estado Social e no princpio da igualdade no que diz com seu contedo material [...]. (SARLET, Ingo Wolfgang;
FIGUEREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 181).
116
Neste vrtice, sustenta Savaris: evidente que os conhecidos problemas do Poder Judicirio no poupam a justia
previdenciria. O que se deseja referir que, em face das peculiaridades de um processo judicial previdencirio, poss-
vel perceber questes crticas que lhe so especficas: a) o contedo da demanda se reporta a um bem da vida presumi-
velmente indispensvel para a subsistncia digna do indivduo, o que carrega uma nota de urgncia e eleva a importncia
de uma soluo justa ao processo; b) a parte autora est supostamente destituda de valores necessrios sua manuten-
o, presumindo-se sua hipossuficincia, o que implica dificuldades para a efetiva participao processual e tambm
acrescenta uma nota de urgncia ao processo. (SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Ju-
ru, 2011. p. 123)
155

jurdico pautando-se pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, para alcanar-
mos um ideal de ordenamento jurdico capaz de promover a pacificao social.
Neste contexto que o presente estudo procurou repensar a garantia constitucional
e o instituto tcnico-processual da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da CF/88), na conscincia de
que no legtimo perpetuar injustias a pretexto de impedir a perpetuao de incertezas,
motivo pelo qual entendimento da atual doutrina e jurisprudncia ser possvel a relativiza-
o da coisa julgada em sede de Juizados Especiais Federais, com escopo no direito funda-
mental ao justo processo constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso
justia (art. 5, XXXV, da CF/88) e do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88).

CONSIDERAES FINAIS
Considerando que o presente trabalho teve por objetivo analisar a possibilidade de
flexibilizao da coisa julgada proferida em sede de Juizados Especiais Federais em razo do
direito fundamental ao justo processo; considerando que a questo estrutural foi investigar,
por meio da doutrina, legislao e jurisprudncia, o instituto da coisa julgada no mbito dos
Juizados Especiais Federais, seus limites e espao para a sua flexibilizao em decorrncia do
direito fundamental ao processo justo; e considerando a natureza dos direitos tutelados nes-
ta espcie de jurisdio, podemos observar que o valor da segurana das relaes jurdicas
no absoluto no sistema, nem o , portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos
devem conviver com outro valor de primeirssima grandeza, que o da justia das decises
judicirias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso justia (art. 5,
XXXV, da CF/88) e do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88), consubstanciados no di-
reito fundamental ao justo processo.
Diante de tudo o que foi tratado no presente estudo, a ttulo de consideraes finais,
deve-se ressaltar a necessidade de estudos relacionados reviso da coisa julgada no mbi-
to dos Juizados Especiais Federais na perspectiva do direito fundamental ao processo justo,
em razo da fundamentalidade das lides discutidas em sede de Juizados Especiais Federais e
seus elevados percentuais de incidncia, colocando-se em nfase as exigncias de justia
relacionadas ao problema concreto, orientando-se por princpios normativos e seus funda-
mentos axiolgicos.
156

Neste contexto, podemos afirmar que o justo processo consubstancia-se em um di-
reito fundamental, cujos valores esto relacionados ao princpio do acesso Justia (art. 5,
XXXV, da CF/88), este considerado no apenas como um simples acesso ao Poder Judicirio,
mas relacionado garantia constitucional de proporcionar ao cidado uma tutela judicial
eficaz. Outro valor relacionado ao processo justo constitucionalmente previsto o princpio
constitucional do devido processo legal, insculpido no artigo 5, inciso LIV, da Carta da Re-
pblica. Neste norte, processo justo pode ser interpretado no sentido de que a sentena
deve ser certa e corresponder com a verdade.
Em sendo assim, defronte a estas garantias constitucional-processuais, podemos di-
zer que, para a concretizao de ideais de justia, os valores atinentes ao instituto da coisa
julgada podem e devem ser ponderados levando em considerao o caso concreto.
Podemos observar que os valores agregados ao instituto da coisa julgada correspon-
dem segurana jurdica e pacificao social; contudo, possvel afirmar que o instituto da
coisa julgada, apesar de possuir valores constitucionalmente definidos, encontra definio
na legislao ordinria, qual seja, o artigo 467 do Cdigo de Processo Civil, e o artigo 6, 3,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Por essa razo, coisa julgada no deve ser entendida como absoluta de cunho consti-
tucional, mas sim como relativa, posto que passvel de modificao pelo legislador ordinrio
por ter matriz infraconstitucional.
Desta forma, considerando todos os valores envolvidos em um processo, em especial
aqueles que tm por objetivo a tutela de direitos fundamentais sociais, se faz necessria a
minimizao de obstculos antepostos efetiva prestao jurisdicional para a concretizao
de um valor ainda maior, qual seja: a justia da deciso e a efetivao de um direito funda-
mental.
Considerando a legislao ptria em mbito constitucional e infraconstitucional e os
contornos doutrinrios dado ao tema, podemos dizer que possvel flexibilizar a coisa julga-
da proferida em sede de Juizados Especiais Federais?
Em que pese a lei que disciplina os Juizados Especiais Federais ser omissa com relao
possibilidade de flexibilizao da coisa julgada, possvel sustentar a existncia de um es-
pao para a quebra da coisa julgada nos Juizados Especiais Federais, especialmente porque
157

estamos tratando de jurisdio de direito fundamental. In casu, quando est evidente o
equvoco da justia da deciso, devemos buscar e privilegiar decises justas, decises que
correspondam com a verdade.
Precisamos de uma construo da coisa julgada, com base constitucional, podemos
dizer que o valor segurana no absoluto, bem como podemos afirmar que no teremos
pacificao social com uma deciso equivocada, por isso ligamos a possibilidade de flexibili-
zao da coisa julgada ao direito fundamental ao justo processo.

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163

A PROVA NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS COMO
ELEMENTO FUNDAMENTAL NA BUSCA DA CIDADANIA PREVIDENCIRIA

Jane Lucia Wilhelm Berwanger
1


CONSIDERAES INICIAIS
A seguridade social , sem dvida, uma das mais importantes polticas de cidadania e
incluso social vigente no pas. As mulheres passaram a ser tratadas em condio de igual-
dade com a evoluo legislativa, inclusive com garantias prprias de especificidades que me-
ream tratamento diferenciado. Os indgenas tiveram acesso aos benefcios do sistema pre-
videncirio. Ainda em 2000, os homossexuais passaram a ter tratamento igualitrio na pre-
vidncia social, mais especificamente no caso de penso por morte.
Nenhum benefcio prescinde um rito processual, inicialmente (em regra) na via admi-
nistrativa e, se necessrio, na instncia judicial. Para se chegar ao direito preciso, geral-
mente, produzir prova, ou valorar a prova pr-constituda. Trata-se sempre de um benefcio
concedido no mbito da Administrao Pblica, devendo, por isso, merecer toda cautela.
O processo, enquanto sucesso de procedimentos, s existe porque oportuniza s
partes produzir provas para levar concluso sobre o problema posto no litgio. nele que
so apresentados os elementos e argumentos para que o juiz possa decidir sobre quem tem
razo e em que medida.
inegvel que a implantao dos Juizados Especiais Federais trouxe uma nova din-
mica ao Direito Previdencirio. Recente pesquisa desenvolvida pelo Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (IPEA) informa que milhes de processos foram julgados nos JEFs, desde
o seu surgimento, h dez anos. Apenas no primeiro ano de funcionamento dos Juizados, o

1
Doutora em Direito pela PUC/SP. Professora Pesquisadora no Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado da
URI/Santo ngelo, RS, e do curso de graduao na mesma instituio. Advogada. Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito Previdencirio. Autora de vrias obras de Direito Previdencirio, entre as quais Segurado Especial Para alm da
Sobrevivncia Individual e Previdncia Rural Incluso Social, ambos pela Editora Juru.
164

nmero de processos aumento 2,6 vezes. Atualmente, a quantidade de ajuizamentos de
cerca de 1,2 milho por ano.
2

Pretendemos trabalhar, neste texto, a importncia e as espcies de prova, no mbito
previdencirio, especificamente nos Juizados Especiais Federais, respondendo ao questio-
namento: a produo da prova atinge a finalidade de levar a efeito esta to importante pol-
tica de cidadania que a seguridade social? Fico muito honrada em poder contribuir, humil-
demente, com est importante obra sobre os Juizados Especiais Federais.

1. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIRIO
Novamente nos reportamos pesquisa sobre os 10 anos dos Juizados Especiais Fede-
rais, para referir que em 73,1% dos processos tem o INSS no polo passivo. Mas, no se pode
tratar o processo como mais um. Por detrs de cada processo h uma vida, um direito bsi-
co, muitas vezes a sobrevivncia. Isso significa dizer que se est tratando de bens elementa-
res da vida das pessoas, de carter alimentar, razo que j seria o bastante para fazer pre-
dominar a qualidade sobre a celeridade, sempre. Deve o direito ser bem investigado, apro-
fundado, sob pena de perder-se a funo de fazer Justia e prestar-se apenas a fazer nme-
ro.
O direito de acesso jurisdio vem sendo exercido pelos que se sentem lesados
quantos aos benefcios que buscam junto previdncia social. por onde se comea, ou
seja, antes de mais nada, ao cidado deve se garantir o direito de ao. Essa a vontade
expressa na Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberda-
de, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
No h como falar em direito a uma prestao previdenciria sem falar na possibili-
dade de levar o indeferimento ou cessao do benefcio apreciao da Justia. Se, por um
lado, verdade que o INSS concede muitos benefcios, por outro, tambm ocorrem muitos

2
INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA. Srie Pesquisas do CEJ: Acesso Justia Federal: Dez Anos de Juizados
Especiais. Disponvel em < http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/pesquisas/serie%20pesquisa%20cej%2014.pdf>. Acesso em
29. Mar. 2013.
165

indeferimentos e cessaes injustos, ilegais, at mesmo contrrios normatizao. No
incomum encontrarmos decises administrativas totalmente contrrias Instruo Norma-
tiva do INSS. Ou seja, grande parte das aes judiciais seria desnecessria se a Autarquia
cumprisse as normas internas.
O aumento significativo do ajuizamento de aes previdencirias , sim, resultado do
maior acesso, da celeridade dos Juizados. Todavia, se o INSS no indeferisse indevidamente
tanto indevido que o Judicirio determina a concesso milhares de benefcios, no ha-
veria leso ou ameaa Direito a ser submetida ao Judicirio. Basta verificar os dados infor-
mados pelo prprio Ministrio da Previdncia Social: Em dezembro de 2012 foram concedi-
dos 338,7 mil benefcios, no valor total de R$ 311,4 milhes. Em relao ao ms anterior, a
quantidade de benefcios concedidos diminuiu 18,24% e o valor de benefcios concedidos
caiu em 17,42%. Ainda que se considere alguma margem de diferena com relao aos be-
nefcios requeridos e despachados no ms, os dados chamam a ateno. Ser que o INSS,
desde a implantao dos Juizados, est transferindo decises ao Poder Judicirio?
De qualquer forma, isso demonstra que o acesso ao Poder Judicirio, para milhares
de pessoas, essencial para que se possa falar em efetividade das prestaes previdenci-
rias. Pamplona resume:
... desde que o Estado chamou a si o poder de dirimir conflitos, deve ser assegurado a todos o
direito de ir at ele apresentar sua demanda e, principalmente, v-la resolvida, tanto no plano
processual, quanto no plano material. Se assim no ocorrer, estar negado o direito de ver
seu litgio resolvido.
3

Mas, o direito de ao no se restringe ao ajuizamento da ao. Ao sujeito do proces-
so, deve-se garantir efetiva participao, na produo de provas, nas alegaes, para levar
ao convencimento do juiz.
4
Trataremos no prximo item do devido processo legal, como
instrumento inerente ao direito de ao.




3
PAMPLONA, Daniele Anne. Devido processo legal: aspecto material. Curitiba: Juru, 2004. P. 90.
4
RAMBO, Franciele Machado. Os direitos e garantias fundamentais luz do direito processual civil. IN: BOFF, Salete Oro;
KERBER, Glberto. Processo Civil no Constitucionalismo Contemporneo. Curitiba: Multideia, 2012. P. 59-70.
166

2. COMO TORNAR EFETIVO O DIREITO DE AO?
No suficiente permitir que o sujeito que se considera lesado possa buscar a tutela
jurisdicional. Esta deve tambm se dar de forma que os procedimentos respeitem princpios
como a igualdade processual, o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal.
Marinoni esclarece que, hodiernamente, j no basta o direito de ao, enquanto
possibilidade de ajuizamento:
O direito de ao, como direito fundamental, deve ser devidamente protegido pelo legislador
infraconstitucional, seja atravs de prestaes viabilizadoras do acesso, seja mediante presta-
es normativas instituidoras de tcnicas processuais adequadas.
[...]
O direito de ao no pode ser limitado ao direito de pedir a resoluo do mrito. O direito de
ao no se exaure com a apresentao da petio inicial e a ao, assim, no simplesmente
proposta, conforme se poderia pensar a partir de uma leitura rpida do art. 263 do CPC .
5

As partes do processo devem ter garantida ampla possibilidade de produo dos atos
necessrios comprovao de suas alegaes e tentar influir sobre o convencimento do juiz.
A ao , conforme Marinoni, exercida atravs do procedimento adequado. No se pode
tratar o processo como um fim, mas um meio (com diversos procedimentos) para chegar ao
resultado, que o julgamento e cumprimento das decises.
A razovel durao do processo uma das garantias constitucionais dos cidados
quando buscam a jurisdio. O inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal, quando se
refere ao direito durao razovel do processo, expressa que este direito requer os meios
que garantam a celeridade da sua tramitao. E o direito durao razovel exige presta-
es positivas do legislador, do administrador e do juiz. A Lei 9.099/95, que se aplica subsidi-
ariamente aos Juizados Especiais Federais, relaciona os princpios que devem nortear as
aes que tramitam nos JEFs:
Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transa-
o.
6

No podemos descuidar que a Lei 9.099/95 foi instituda para tratar de crimes de
menor potencial ofensivo e de aes cveis de valor menor e no para aes previdencirias,

5
MARINONI, Luiz Guilherme. Direito Fundamental de Ao. Disponvel em < http://pt.scribd.com/doc/52893547/O-
DIREITO-DE-ACAO-NA-CONSTITUICAO-BRASILEIRA > Acesso em 29. Mar. 2013.
6
BRASIL. Lei 9.099, de 26.09.1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. Dispon-
vel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm > Acesso em 29. Mar. 2013.
167

que buscam tutelar o direito fundamental prestao do Estado, quando da ocorrncia de
contingncias sociais, reconhecidas como relevantes pelo ordenamento jurdico.
Deve-se adotar procedimentos com vistas informalidade, economia processual e ce-
leridade, mas desde que no comprometam o direito fundamental prova do direito mate-
rial sob litgio. No fosse assim, os princpios no atenderiam a finalidade maior que garan-
tir a plena tutela jurisdicional, j que o processo no deve ser um fim em si mesmo.

3. O DIREITO FUNDAMENTAL PROVA
O conhecimento dos fatos fundamental para a correta aplicao do Direito. A fun-
o de toda atividade jurisdicional conhecer a verdade. O juiz conhece os fatos e sobre eles
aplica a norma correspondente. Distingue-se a verdade substancial da verdade formal, admi-
tindo naquela a interveno do juiz no sentido de produzir provas, o que competiria, inicial-
mente, s partes, dando, agora, ares de instrumento pblico ao processo. J a verdade for-
mal a verdade segundo os autos, ou seja, o juiz considera verdade aquilo que foi reconstru-
do, uma vez decorrida a fase instrutria da ao.
7

Marinoni e Arenhart entendem como ingnua a ideia de que o juiz possa analisar, ob-
jetivamente, um fato sem acrescentar alguma dose de subjetividade.
Exige-se que o juiz seja um deus, capaz de desvendar a verdade velada pela controvrsia das
partes, onde cada qual entende estar com a verdadeira verdade e, portanto, com a razo.
8

Portanova defende que h trs ordens de motivao para a sentena: a probatria, a
pessoal e a ideolgica. A primeira a relao do juiz com as provas produzidas nos autos.
So pessoais as interferncias psicolgicas, sociais, culturais, os valores, sentimento de Justi-
a, percepo da funo, ideologia, intelectualizao, afetos, dios, rancores, convices,
fanatismos, predilees, etc.
9
O autor cita pelo menos trs ideologias que resistem ao tempo
e influenciam o juiz: capitalismo, machismo e racismo. Esclarece Portanova:
A ideologia de que falamos no m-f, um conjunto de representaes, saberes, diretrizes
ou pautas de condutas. Este complexo disperso, acumulado e pseudamente sistemtico ori-

7
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 30-
31.
8
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 38.
9
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.
15-16.
168

enta, coordena e governa atos, decises e atividades. [...] Est difundida nos preconceitos,
costumes, religio, famlia, escola, tribunais, asilo, cincia, cultura, moral, regras gerais de
conduta, filosofia, bem-senso, tradio.
10

Em vez de obter a verdade, o juiz consegue apenas chegar verossimilhana dos fa-
tos, pois, alm dos elementos j citados por Portanova, do prprio juiz, ele est sujeito
verso tendenciosa das partes, subjetividade das testemunhas que presenciaram o evento,
que pode no corresponder quilo que realmente ocorreu. Assim, conforme Marinoni e
Arenhart, sobre a atividade do juiz:
O mximo que permite a sua atividade chegar a um resultado que se assemelhe verdade,
um conceito aproximativo, baseado muito mais na convico de que esse o ponto mais pr-
ximo da verdade que poder atingir, do que, propriamente, em algum critrio objetivo.
11

no procedimento que se constri (e no descobre) a verdade, em colaborao das
partes, apresentando sua verso e, a partir do dilogo, se chega a uma verdade possvel, que
guiar a aplicao da lei ao caso concreto. a interferncia entre os sujeitos que leva ao co-
nhecimento (ou elaborao) dos fatos. A legitimidade da deciso decorre, assim, da forma e
garantias que permeiam o procedimento, ou seja, por meio das alegaes e comprovaes,
em suma, do contraditrio. Marinoni e Arenhart sustentam que:
a funo da prova permitir o embasamento concreto das proposies formuladas, de forma
a convencer o juiz de sua validade, diante de sua impugnao por outro sujeito do dilogo.
por essa razo que somente os fatos (rectius, as afirmaes de fatos) controvertidos so obje-
to de prova; as afirmaes de fato sobre as quais no se levanta (por nenhum dos sujeitos do
processo) qualquer dvida so incontroversas e, portanto, esto fora da investigao proces-
sual...
12

Dessa forma, os autores definem a prova, em direito processual, como sendo:
... todo meio retrico, regulado pela lei, e dirigido, dentro dos parmetros fixados pelo
direito e de critrios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposies, ob-
jeto de impugnao, feitas no processo.
13

H, todavia, situaes em que o juiz vai alm das proposies apresentadas pelas par-
tes no processo. o caso em que considera, na deciso, elementos que no foram invocados
em momento algum pelos interessados.
Nesse sentido, importa diferenciar o princpio dispositivo do princpio inquisitivo.
Segundo o princpio dispositivo, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e pro-
vados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tenha

10
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.
17.
11
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 43.
12
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 55.
13
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 59.
169

sido postulada pelas partes. [...]Tal princpio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados,
impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes no hajam afirmado e o
obriga a considerar a situao de fato afirmada por todas as partes como verdadeiras.
14

Pelo princpio dispositivo, so as partes que determinam e fixam o objeto do proces-
so. A esse princpio, contrape o princpio inquisitivo, segundo o qual o juiz tem o poder de
iniciativa probatria para a determinao dos fatos postos pela parte como fundamento de
sua demanda.
Com tal tipo de atividade desempenhada pelo juiz, no campo probatrio, o princpio
dispositivo atenuou-se bastante. O nus da parte em provar suas alegaes continua a exis-
tir, mas os poderes do juiz na disposio do material probatrio foram aumentados.
No direito brasileiro, pode-se dizer que ainda vigora o princpio dispositivo, como re-
gra fundamental, porm, tambm se outorga ao juiz uma aprecivel faculdade de iniciativa
probatria. Essa autonomia , todavia, limitada, pois dificilmente teria o julgador condies
de manter-se imparcial, se a lei lhe conferisse plenos poderes de iniciativa probatria. Con-
forme Barbieri:
....na medida em que o magistrado abandonasse a condio de neutralidade que a funo ju-
risdicional pressupe, para envolver-se na busca e determinao dos fatos da causa, de cuja
prova a parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de comprometer
a prpria imparcialidade e iseno.
15

Quando o juiz usar da faculdade de produzir provas de ofcio, em nome da busca da
verdade, dever oportunizar s partes que se pronunciem sobre a sua oportunidade, a parti-
cipao na produo e o resultado. Significa dizer, que as partes no devem ficar alheias
produo da prova de ofcio.
No Direito Penal corresponde ao princpio inquisitivo o sistema inquisitrio, que, con-
forme Streck est ligado ao paradigma da subjetividade (esquema sujeito-objeto), que se
concretiza atravs da produo de prova ex oficio e de princpios como o do livre convenci-
mento do juiz. J o sistema acusatrio (princpio dispositivo) o modo pelo qual a aplicao

14
BARBIERI, Mauricio Lindenmeyer. O Princpio Dispositivo em Sentido Formal e Material. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5260>. Acesso em 16. Jan.
2012.
15
BARBIERI, Mauricio Lindenmeyer. O Princpio Dispositivo em Sentido Formal e Material. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5260>. Acesso em 16. Jan.
2012.
170

igualitria do direito penal penetra no direito processual-penal, em que o poder persecut-
rio do Estado exercido de um modo limitado e equalizado.
16

Streck sustenta que se fossem tomadas seriamente clusulas constitucionais como o
princpio do contraditrio, j haveria condies de evoluir no processo jurisdicional demo-
crtico.
Falo em compreender o contraditrio como garantia de comparticipao e debate, assegu-
rando a influncia dos argumentos suscitados por todos os sujeitos processuais e garantindo
que nas decises, no apaream fundamentos que no tenham sido submetidos ao espao
pblico processual.
17

O autor ressalta, porm, que mais importante do que saber quem produziu a prova,
impedir que o juiz a examine sem que a tenha apresentado aos demais sujeitos do processo
e sem que leve em considerao os argumentos relevantes por eles apresentados e que, ao
final, no decida apenas pelo seu livre convencimento. O caminho processual defendido por
Streck :
a) os sujeitos processuais tem o direito de ver seus argumentos considerados;
b) esse direito exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo para contemplar
as razes apresentadas e;
c) o dever de conferir ateno aos direito das partes no envolve apenas a obrigao de to-
mar conhecimento, mas tambm a de considerar, sria e detidamente, as razes apresenta-
das.
18

Se, como diz Streck, em nome do processo democrtico, o juiz no deve descuidar do
contraditrio, oportunizando constantemente que as partes se manifestem sobre as provas
dos autos, no importando quem as tenha produzido, no h que se confundir a produo
de prova, com a produo de alegaes. A legislao processual no autoriza o juiz a intro-
duzir alegaes sem que tenham sido objeto de discusso nos autos, tampouco pode inovar
em aspectos controversos. Quando, por exemplo, em se tratando de ao previdenciria de
concesso de benefcio por incapacidade, a qualidade de segurado foi incontroversa na via
administrativa e no foi invocada pelo INSS na contestao, no cabe ao juiz faz-lo, pois

16
STRECK, Lenio. O Livre Convencimento e a sua Incompatibilidade com o Dever de Acountability Hermenutica: O Sistema
Acusatrio e a Proteo dos Direitos Fundamentais no Processo Penal. IN: LEITE, George Salomo [et. al] Direitos,
Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Podivm, 2011. p. 625-659.
17
STRECK, Lenio. O Livre Convencimento e a sua Incompatibilidade com o Dever de Acountability Hermenutica: O Sistema
Acusatrio e a Proteo dos Direitos Fundamentais no Processo Penal. IN: LEITE, George Salomo [et. al] Direitos,
Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Podivm, 2011.
18
STRECK, Lenio. O Livre Convencimento e a sua Incompatibilidade com o Dever de Acountability Hermenutica: O Sistema
Acusatrio e a Proteo dos Direitos Fundamentais no Processo Penal. IN: LEITE, George Salomo [et. al] Direitos,
Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Podivm, 2011.
171

no estaria apenas produzindo prova, mas inserindo controvrsia no invocada pelas partes,
o que descaracteriza a imparcialidade ou caracteriza a parcialidade negativa.
Nesse aspecto, a doutrina prope uma nova leitura da imparcialidade do juiz, sob o
enfoque do constitucionalismo social, o que no significa lanar a deciso judicial ao crivo
subjetivo do magistrado, mas romper a postura inerte idealista de que o juiz est fora da
sociedade, alheio aos fatos que o cercam. Nesse sentido, Artur Csar Souza:
Sendo um homem de seu tempo, o magistrado deve levantar a venda que o liberalismo bur-
gus do sculo XVIII lhe colocou sobre os olhos para reconhecer as diferenas das pessoas
(humanizao do processo) que se encontram no mbito da relao jurdica processual, su-
prindo essas diferenas com os instrumentos que a prpria Constituio Federal lhe confere
no transcurso de sua atividade jurisdicional.
19

O autor trata dos conceitos de parcialidade negativa e positiva. negativa, quando a
conduta tendenciosa for motivada pela amizade, interesse pessoal, gratido, dio ou qual-
quer outro fator de mbito subjetivo. positiva, quando o magistrado leva em considerao,
no desenvolvimento da relao jurdica processual, aspectos instrumentais fundamentais
para o atingimento dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade
mais justa, igualitria, erradicando a pobreza e as desigualdades.
20

A parcialidade positiva, todavia, como j referimos apoiados em Streck, no implica
nem no desrespeito ao contraditrio, tampouco na ausncia ou insuficincia de fundamen-
tao das decises judiciais. Nesse sentido, reiteramos, com o autor, que ocorre, inclusive
nas decises de segundo grau:
... se v, cotidianamente, acrdos insuficientemente fundamentados, nos quais os argumen-
tos da defesa e do Ministrio Pblico so tergiversados e/ou ignorados, como se o Poder Ju-
dicirio conseguisse atingir a resposta final atalhando a argumentao que se firmou na es-
fera pblica do processo.
21

No mesmo andar, Ferrajoli sustenta que, hodiernamente, o principal fundamento da
legitimao da independncia do Judicirio frente aos Poderes Legislativo e Executivo:

19
SOUZA, Artur Csar. A Parcialidade Positiva do Juiz (Justia Parcial) como Critrio de Realizao no Processo
Jurisdicional das Promessas do Constitucionalismo Social. IN: VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, Jos Antonio. Direito
da Previdncia e Assistncia Social Elementos para uma Compreenso Interdisciplinar. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2009. p. 329-361.
20
SOUZA, Artur Csar. A Parcialidade Positiva do Juiz (Justia Parcial) como Critrio de Realizao no Processo
Jurisdicional das Promessas do Constitucionalismo Social. IN: VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, Jos Antonio. Direito
da Previdncia e Assistncia Social Elementos para uma Compreenso Interdisciplinar. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2009. p. 352-353.
21
STRECK, Lenio. O Livre Convencimento e a sua Incompatibilidade com o Dever de Acountability Hermenutica: O Sistema
Acusatrio e a Proteo dos Direitos Fundamentais no Processo Penal. IN: LEITE, George Salomo [et. al] Direitos,
Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Podivm, 2011. p. 647.
172

... o fundamento da legitimao do Poder Judicirio e da sua independncia mais no do
que o valor da igualdade, enquanto igualdade endroits: visto que os direitos fundamentais so
de cada um e de todos, a sua garantia exige um juiz terceiro e independente, subtrado a
qualquer ttulo com os poderes assentes na maioria, e em condies de poder censurar, como
invlidos ou como ilcitos, os atos praticados no exerccio desses poderes.
22

No Direito Previdencirio, por vezes, sobressaem na deciso judicial, elementos que
no foram invocados por nenhuma das partes, o que demonstra que o juiz est indo alm do
seu papel, embora, por no configurar nenhum interesse pessoal ou obscuro, tambm est
longe de se configurar em parcialidade positiva. E mais comum encontrarmos essa postu-
ra, de produzir alegaes novas, jamais discutidas no processo pelas partes, em favor da
Autarquia previdenciria e no em favor dos segurados, estes geralmente hipossuficientes,
inclusive processualmente, j que o INSS tem fcil acesso a dados e sistemas de difcil pes-
quisa pelos autores das aes previdencirias.
Se verdade que a prova pertence ao juiz, tambm verdade que ela se refere qui-
lo que foi proposto para julgamento e no a outros elementos estranhos aos limites da lide,
assim colocados pelas partes.
Ao falarmos de prova no Direito Previdencirio, necessrio analisar mais dois aspec-
tos atinentes prova: o nus de produzi-la e as presunes. Passamos a analisar o nus da
prova.

4. NUS DA PROVA
A distribuio do nus da prova encontra-se estabelecida no Cdigo de Processo Civil:
Art. 333 - O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do au-
tor.
23

Essa regra se destina s partes e tambm ao juiz, que, em caso de dvida, far a par-
te, a qual cabia provar o fato, suportar a consequncia de no t-lo feito. Mas, ainda que
no produzida a prova, poder o juiz se convencer dos fatos alegados. Assim:

22
FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. IN: OLIVEIRA JR., Jos Alcebades. O Novo em Direito e Poltica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 89-109.
23
BRASIL. Lei 5.869, de 11.01.1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em 16. Jan. 2012
173

Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do nus da prova
tambm no pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convic-
o prpria ao caso concreto.
24

No mesmo sentido, Pacfico observa que tanto no processo em que predomina a am-
pla investigao probatria do juiz como no modelo dispositivo, j abordado, existe a possi-
bilidade de o juiz defrontar com uma situao de incerteza quanto aos fatos sob anlise na
demanda. Em qualquer caso, seja qual a estrutura do processo, dever o juiz julgar segundo
a regra de julgamento baseado no nus da prova.
25

Ainda, para Marinoni e Arenhart, o nus da prova no est ligado ao resultado favo-
rvel, mas ao convencimento do juiz, sobre o fato que est sendo provado.
26

Reportando-nos novamente ao disposto no Cdigo de Processo Civil, que distribui a
prova conforme sejam os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos, ne-
cessrio distinguir essas espcies. Para Chiovenda, constitutivos so os fatos que normal-
mente produzem determinados efeitos jurdicos (ex.: emprstimo, testamento, matrimnio).
Impeditivo quando a falta daquele fato que normalmente concorre com o constitutivo, que
impede a este de produzir seus efeitos. J extintivos, so os que fazem cessar uma vontade
concreta da lei e a consequente expectativa de um bem, como, por exemplo, o pagamento.
Os modificativos pressupem vlida a constituio do direito, mas buscam alter-lo.
27

Didaticamente, para relacionar todas as espcies, Marinoni e Arenhart exemplificam:
Se o autor pede o pagamento da dvida e o ru alega que foi parcelada, somente pode ser
exigida em parte, o fato modificativo; se o ru alega o pagamento, o fato extintivo; se o
ru afirma a exceo de contrato no cumprido, o fato impeditivo.
28

Geralmente, como em outros ramos do Direito, a predominncia na produo da
prova cabe ao autor da ao. Quando se trata de benefcios previdencirios, no diferente.
o segurado que junta elementos que indicam a incapacidade, que demostram a condio
de dependente, que comprovam a atividade rural, etc. Trata-se dos fatos constitutivos do
direito, que o CPC incumbiu ao autor comprovar, nos termos do art. 333.

24
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
175.
25
PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da Prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 177.
26
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
183.
27
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Civil. v. 2. 2 ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 450-452.
28
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
181.
174

Mas quando o segurado apresenta documento para comprovar o seu direito como,
por exemplo, certido de casamento que caracteriza a condio de cnjuge, cabe ao INSS
comprovar que o segurado estava separado de fato, o que nos termos do 2 do art. 76 da
Lei n. 8.213/91 lhe tira a condio de dependente, o que representa, assim, um fato impedi-
tivo.
Por fim, dever do INSS, nos termos da lei processual civil, comprovar fato extintivo
do direito do autor, como, em se tratando de produtor rural, o fato de ter mais de quatro
mdulos fiscais, o que o desenquadra da condio de segurado especial. O direito aposen-
tadoria ou a outro benefcio se extingue porque ele no preenche um dos requisitos do be-
nefcio.
A contraprova (prova de fato impeditivo, extintivo ou modificativo) deve ser feita pe-
lo INSS nas situaes em que o segurado tem a prova do exerccio da atividade como, por
exemplo, quando consta vnculo empregatcio registrado na CTPS.
Assim, abordado o tema do nus da prova, passaremos a analisar as presunes le-
gais, absolutas e relativas.

5. PRESUNES
A prova comea a ser produzida no mbito administrativo, onde so concedidos mi-
lhares de benefcios. A Autarquia Previdenciria no pode, ao de desincumbir da tarefa de
analisar o direito, criar obstculos, impor condies no previstas em lei. Conforme esclare-
cem Balera e Raeffray:
Importante ressaltar que o no-cumprimento de um dos requisitos legais para a concesso do
benefcio ou servio no afasta o dever do servidor de instruir o processo com relao aos
demais.
29

Isso fundamental para que se fixe os pontos controvertidos. Assim, sobre os fatos
incontroversos, j no se dever produzir provas, nos autos do processo judicial. No se est
querendo tirar o poder de prova do juiz, pelo contrrio, defendemos a ampla produo de
provas, de modo que esta se sobreponha celeridade e informalidade do processo. O fato

29
BALERA, Wagner; RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de (coord.). Processo Previdencirio. Teoria e Prtica. So Paulo: Conceito
Editoral, 2012. p. 77.
175

de envolver agente pblico, todavia, no transfere ao juiz tamanha responsabilidade que a
retire da prpria Autarquia, quanto delimitao da causa.
O Cdigo de Processo Civil admite o mais amplo conjunto probatrio:
Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especifi-
cados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a
defesa.
Afasta-se, apenas, a possibilidade de produo de provas ilcitas, que so rechaadas
pelo nosso ordenamento jurdico.
O CPC relaciona situaes que no dependem de prova:
Art. 334 - No dependem de prova os fatos:
I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
No Direito Previdencirio, poderamos exemplificar como fato notrio, a informalida-
de das relaes no campo, tema j abordado, apontada pelo IBGE sempre que se realiza o
Censo, bem como nas pesquisas por amostragem.
Fatos afirmados por uma parte e confessados por outra so, por exemplo, as contri-
buies constantes no Cadastro Nacional de Informaes Sociais relativos a vnculos, remu-
neraes e contribuies que, a teor do art. 19 do Decreto n. 3048/99, valem como prova de
filiao previdncia social, tempo de contribuio e salrios de contribuio.
Os fatos j comprovados no processo administrativo-previdencirio e reconhecidos
pelo INSS devem ser considerados incontroversos. Da nossa crtica em relao exigncia
de apresentao de documentos com relao a aspectos no questionados. o caso em que
o benefcio foi indeferido por ausncia da incapacidade para o trabalho, sem que o INSS ti-
vesse questionado a qualidade de segurado, mas em juzo se faz a instruo desse requisito
novamente, por iniciativa do juiz. Esse fato, incontroverso pelas partes, no deveria ensejar
produo de prova. Mas, se o juiz resolver, na falta de pronunciamento do INSS, analisar
requisito para o benefcio no invocado, dever, no nosso entendimento, faz-lo de modo a
permitir a manifestao do segurado sobre esse critrio e sobre a respectiva prova.
176

Fato em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade , por
exemplo, a data de nascimento, registrada na respectiva certido.
A presuno decorre do raciocnio lgico da prova de fato secundrio, no ligado
causa, mas que, ainda assim, hbil para levar concluso sobre fato que interessa para o
processo. A partir dos indcios, pode ser chegar a determinada concluso.
As presunes, no Direito, classificam-se em jure et jure e juris tantum. No primeiro
caso, no admitem prova em contrrio. J, no segundo, so relativas, valem enquanto seu
contedo probandi no for destrudo. As presunes no so provas, mas o resultado do
raciocnio da anlise da prova.
Quando uma presuno pode colaborar para demonstrar o fato direto, pode ser so-
mada a outra, para chegar procedncia ou improcedncia, porm, no necessria mais
de uma presuno.
30

A presuno pode ocorrer no processo, na atividade jurisdicional, decorrente da valo-
rao do juiz, mas tambm, pode ser feita pelo prprio legislador. Marinoni e Arenhart refe-
rem, aqui, o nus da prova, do qual uma das partes no se desincumbiu:
Nesse caso, de presuno relativa, a ausncia de prova na conduz apenas a um resultado des-
favorvel ao onerado, mas sim a uma determinada consequncia jurdica preestabelecida pe-
la regra que fixou a prpria presuno relativa.
31

Quando se trata da presuno absoluta, o raciocnio presuntivo apenas uma expli-
cao da existncia da figura, daquela prova. No h valorao lgica. Esclarecem Marinoni e
Arenhart que a presuno se extrai totalmente da razo da sua existncia, e a lgica que
subsidiou a sua previso deixa de ter qualquer relevncia em juzo.
32

Uma vez apresentada a certido de casamento, conclui-se, pelo menos em princpio,
que a mulher dependente do marido e vice-versa. Porm, a separao de fato condio
impeditiva da configurao de dependente, necessria para habilitao penso por morte,
nos termos do artigo 76 da Lei n. 8.213/91. Assim, uma vez comprovado que apesar de ainda
no ter sido desfeita a unio atravs do divrcio, o casal j no vivia junto, ou seja, que j

30
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
142.
31
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
145.
32
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. 2. Ed. ver. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
177

no havia dependncia, no ser devido o benefcio ao cnjuge. Esse um caso de presun-
o relativa.
Na mesma linha, encontramos diversas provas indicirias da atividade rural como, por
exemplo, a certido de casamento do marido em que consta a profisso dele como agricul-
tor e considerada como incio da prova para a esposa. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA RURAL. CERTIDO DE CASAMENTO.
INCIO DE PROVA MATERIAL EXTENSVEL ESPOSA. PROVA MATERIAL. DESNECESSIDADE DE
SER CONTEMPORNEA A TODO O PERODO DE CARNCIA. JUROS DE MORA. APLICAO DA
LEI N. 9.494/1997 COM A REDAO DADA PELA LEI N. 11.960/2009. INOVAO.
DESCABIMENTO.
1. A par da dificuldade para a comprovao documental pelos demais membros do grupo
familiar, a autora apresentou a certido de casamento em que consta a qualificao de seu
cnjuge como lavrador, tida pela jurisprudncia desta Casa como incio de prova material ex-
tensvel esposa.
2. A jurisprudncia deste Tribunal Superior firme no sentido de que no necessrio que a
prova material seja contempornea a todo o perodo de carncia, e que a comprovao da
atividade rural se d com o incio de prova material, ampliada por prova testemunhal.
3. Descabe suscitar a aplicao do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redao dada pela Lei
n. 11.960/2009, somente em sede de agravo regimental, pois no permitida a inovao de
argumentos neste momento recursal.
4. Agravo regimental improvido.
33


AO RESCISRIA. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURCOLA. ERRO DE
FATO. DECLARAES DE PARTICULARES. CERTIDES EMITIDAS PELO INCRA. DOCUMENTO
NOVO. CERTIDO DE CASAMENTO. SOLUO PRO MISERO. INCIO DE PROVA MATERIAL
CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. PEDIDO PROCEDENTE.
1. O erro de fato a autorizar a procedncia da ao, com fundamento no artigo 485, inciso IX,
do Cdigo de Processo Civil e orientando-se pela soluo pro misero, consiste no reconheci-
mento da desconsiderao de prova constante dos autos. Precedentes.
2. As declaraes assinadas por particulares, na condio de empregador do trabalho rural,
equiparam-se a depoimentos reduzidos a termo, no servindo, portanto, de prova documen-
tal.
3. No havendo nenhuma irregularidade aparente ou tampouco alegao de falsidade, pelo
INSS, quanto s certides que atestam que o cnjuge da autora vivia e produzia em um pe-
queno mdulo rural, tais documentos servem de incio suficiente de prova documental, so-
bretudo porque sobre eles pesa a presuno de veracidade do ato administrativo.
4. A certido de casamento juntada a ttulo de "documento novo", que atesta a condio de
lavrador do cnjuge da segurada, constitui incio razovel de prova documental, para fins de
comprovao de tempo de servio. Deve se ter em mente que a condio de rurcola da mu-
lher funciona como extenso da qualidade de segurado especial do marido. Se o marido de-
sempenhava trabalho no meio rural, em regime de economia domiciliar, h a presuno de

33
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 1252928/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 21/06/2011, DJe 01/08/2011. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em 17. Jan. 2012.
178

que a mulher tambm o fez, em razo das caractersticas da atividade - trabalho em famlia,
em prol de sua subsistncia.
5. Diante da prova testemunhal favorvel e no pairando mais discusses de que h incio su-
ficiente de prova material a corroborar o trabalho como rural, a autora se classifica como se-
gurada especial, protegida pela lei de benefcios da previdncia social - art. 11, inciso VII, da
Lei 8.213/91 6. Ao rescisria julgada procedente.
34

(grifos nossos)
Verificamos, nas decises acima, casos de presuno relativa, porque a prova com-
plementada, podendo ser refutada pelos depoimentos testemunhais.
J h outros casos em que, no Direito Previdencirio, a presuno absoluta. Por
exemplo, a Lei n. 8.213/91, no artigo 16, inciso I prev que:
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes
do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condi-
o, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental
que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
(grifo nosso)
Assim, aquele que for declarado judicialmente pela Justia Estadual, a quem com-
pete faz-lo absoluta ou relativamente incapaz considerado invlido para fins previden-
cirios, no cabendo prova em contrrio. Trata-se, portanto, de presuno absoluta de de-
pendncia, decorrente da prpria lei.

6. A PROVA NO DIREITO PREVIDENCIRIO
No caso de revises de benefcios previdencirios, em que a matria sob anlise de
direito, uma vez o juiz tendo chegado a uma concluso sobre o mrito, aplicar esse enten-
dimento a milhares de processos. Nessas aes, o segurado j est recebendo o benefcio
previdencirio, ou seja, trata-se de situao menos grave do que daquele que ainda busca a
concesso ou restabelecimento do benefcio. Isso no retira a obrigatoriedade de uma anli-
se criteriosa do Direito, como deve ser comum em qualquer processo judicial.
Mas, quando se trata de buscar alguma prestao previdenciria, o direito depende
da comprovao de fatos: o fato da incapacidade, o fato da atividade urbana ou rural, o fato
da unio estvel, etc. Alguns so de mais fcil comprovao, como aqueles cujas informa-

34
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AR 2.544/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO,
julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em 17. Jan. 2012.
179

es j constam no CNIS (Cadastro Nacional de Informaes Sociais). Outros, como a inca-
pacidade, so bem mais complexos, porque dependem de avaliao tcnica individualizada.
A atividade rural tambm comporta possibilidades distintas de comprovao e interpreta-
o.
Assim, a prova toma grande importncia. No mesmo sentido, manifesta-se Savaris:
... a atribuio de um direito previdencirio pressupe laboriosa tarefa de exame de fatos,
bastando referir que a imensa maioria das aes e que se pretende a concesso de uma
prestao previdenciria veicula discusso de natureza ftica: a incapacidade para o tra-
balho, a preexistncia da incapacidade para o trabalho, o agravamento da leso incapacitan-
te, o tempo do incio da incapacidade, sua persistncia, sua cessao. [...] O tempo de contri-
buio, o efetivo exerccio de uma atividade abrangida pela Previdncia Social...
35

Como se observa, portanto, o Direito Previdencirio reclama a produo de prova
constantemente. Negar essa ampla possibilidade, quer seja no mbito administrativo ou na
via judicial, negar o prprio direito. Entendemos que o direito amplo produo da prova,
quando se trata de benefcio previdencirio, pelo seu carter alimentar, no pode sucumbir
em nome da celeridade.
Como nos ensinam Serau Jr. e Donoso:
... a informalidade e simplicidade dos atos processuais antes destinadas a combater as ma-
zelas do formalismo excessivo tornou-se, com o passar do tempo e, sobretudo, com a inter-
pretao que lhe vem sendo atribuda pela jurisprudncia e prticas processuais dos Juizados,
uma verdadeira precarizao do processo e das prerrogativas processuais.
36

Se a celeridade era um grande motivador da implantao dos Juizados, praticamente
a qualquer custo, passados 10 anos temos procedimentos mais simplificados, mas sem a
rapidez que se esperava. Ou seja, os processos tramitam, em mdia, quase dois anos, con-
forme pesquisa do IPEA, j citado no texto.
Para Omar Chamon, juiz atuante nos JEFs, a celeridade se traduz, por exemplo, na
desnecessidade de dar cincia s partes do parecer da contadoria, porquanto pode ser ques-
tionado na via recursal, na utilizao do meio eletrnico para citao, no julgamento de pro-
cedncia ou improcedncia em aes repetitivas (como nas revises), na ausncia do recur-

35
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 221-222.
36
SERAU Jr,. Marco Aurlio; DONOSO, Denis. Os Juizados Especiais Federais e a retrica do acesso Justia. IN: SERAU Jr,.
Marco Aurlio; DONOSO, Denis. (Coord.) Curitiba: Juru, 2012. P. 21-32.
180

so adesivo
37
. Mas, o autor no refere a reduo da instruo probatria como forma de cele-
ridade.
Reiteramos que o processo no pode ser um fim em si mesmo. S possvel atingir os
mais relevantes objetivos do Estado brasileiro (dignidade da pessoa humana e valor social do
trabalho) se for permitido ao cidado buscar e provar amplamente seu direito. Traduzindo
em exemplos, deve ser autorizada, se necessrio, uma segunda (ou terceira) percia mdica,
para esclarecer sobre a incapacidade; deve ser deferida a oitiva de mais uma testemunha, se
as ouvidas no esclareceram, a contento, os fatos; deve se permitida a juntada de provas da
atividade especial, pois geralmente o segurado tem dificuldade de acess-las, pois esto em
poder das empresas. Esses so alguns exemplos que demonstram que entre a celeridade e o
direito em si, no deveria se privilegiar o fim do processo, mas este como um meio de fazer
Justia.

CONSIDERAES FINAIS
A importncia da implantao dos Juizados Especiais Federais fica cristalina com as
estatsticas de ajuizamento de aes nessa via. Da mesma forma, a ampliao da judicializa-
o das causas previdencirias resta demonstrada com a constatao de que mais de 70%
(setenta por cento) das aes que tramitam nos JEFs so previdencirias. O direito de ao
vem sendo melhor atendido desde a Lei 10.250/01, se compreendido apenas como o direito
de petio inicial, de levar o conflito apreciao do Poder Judicirio.
Porm, assusta a quantidade de processos, colocando o magistrado na posio de
administrador de milhares de procedimentos e, atordoado, se v pressionado a acelerar,
para concluir e reduzir o estoque. Os juzes tornam-se escravos das metas, cada vez mais
rgidas, em contraponto ao aumento do nmero de processos, ou seja, so vtimas desse
sistema, da falta de estrutura. Mas, o nmero no deve impressionar de tal modo que, em
nome de reduzi-lo, atropele-se o direito em si, prestao previdenciria, produo da
prova das condies para o benefcio. Por detrs de cada processo, em especial de conces-

37
CHAMON, Omar. Os princpios no cotidiano dos Juizados Especiais Federais. SERAU Jr,. Marco Aurlio; DONOSO, Denis.
(Coord.) Curitiba: Juru, 2012. P. 195-205.
181

so e restabelecimento, h uma vida, algum que poder passar fome, quando a falta de
prova pode ter levado a uma concluso equivocada. Poder haver mais vidas, inclusive, pois
sabido que a remunerao de um trabalhador ou uma trabalhadora sustenta a famlia e,
sendo assim, a ausncia do benefcio pode implicar na dificuldade de sobrevivncias de v-
rios.
Assim, clama-se por no colocar o nmero acima do ser humano, por no privilegiar a
celeridade a qualquer custo, ao custo da sobrevivncia dos segurados. Se assim se pautar, na
conduo do processo, dever, por vezes, o juiz deferir a produo de provas com maior
amplitude, se compararmos com nossa realidade atual. Dever evitar produzir, de oficio,
provas sobre fatos j superados e incontroversos na via administrativa, especialmente sem
oportunizar que a parte se manifeste sobre esse elemento at ento estranho lide.
Conclumos salientando que o direito prova to importante quanto o direito de
ao, porque sem (ou reduzida) possibilidade de provar os fatos que ensejam a concesso
do benefcio, de nada adianta possibilitar o ajuizamento. fazer de conta que se promove a
Justia.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
BALERA, Wagner; RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de (coord.). Processo Previdencirio. Teoria e
Prtica. So Paulo: Conceito Editoral, 2012.
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juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5260>. Acesso em
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BRASIL. Lei 5.869, de 11.01.1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em 16. Jan. 2012
BRASIL. Lei 9.099, de 26.09.1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d
outras providncias. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm >
Acesso em 29. Mar. 2013.
182

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 1252928/MT, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011. Disponvel em
<www.stj.jus.br>. Acesso em 17. Jan. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AR 2.544/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009. Disponvel em
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