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THAIS SILVA MENEZES

DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS: UMA RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE

Resumo

O instituto do refúgio localiza-se entre a política doméstica e a internacional e vincula dois âmbitos que visam garantir proteção à pessoa humana, representados pelo regime internacional dos direitos humanos e o regime internacional dos refugiados. Durante muito tempo essas duas esferas de proteção ao indivíduo foram tratadas separadamente, devido a um entendimento equivocado de uma dissociação histórica ou material entre as mesmas. Atualmente, tem-se reconhecido a relação entre essas duas temáticas, no entanto, ainda existem posicionamentos que advogam contra essa vinculação, refletidos, principalmente, nas decisões sobre casos de determinação do status de refugiado, nos âmbitos nacionais. Esse trabalho visa demonstrar a impossibilidade de desvinculação entre a concepção contemporânea da proteção internacional aos refugiados e o reconhecimento e a garantia dos direitos humanos, por serem essas duas temáticas intrinsecamente vinculadas, tanto histórica quanto organicamente. Nesse sentido, trabalha-se com a hipótese de que a violação de direitos humanos – devido a raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social – é sempre o critério a ser utilizado para se determinar a necessidade de proteção internacional.

Palavras-chave: direito internacional dos refugiados, direitos humanos, regimes internacionais.

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A Complementaridade entre Direitos Humanos e Refúgio

O refúgio, enquanto instituto jurídico global nasceu em 1921, com a criação do Alto Comissariado para os Refugiados Russos, no âmbito da Liga das Nações (ANDRADE, 1996, p. 19). Entretanto, pesquisas históricas revelam a existência do costume de se prover proteção a estrangeiros desde a Antiguidade, sob a forma de asilo. O asilo era entendido e aplicado na Antiguidade e na Idade Média a partir de um fundamento religioso – o que possibilitava, inclusive, que criminosos comuns gozassem de seus benefícios. Esse instituto se desenvolveu no período moderno até chegar à sua configuração atual, marcada por um caráter político. Nos primórdios dessa nova caracterização, no entanto, o asilo era entendido mais enquanto um “direito” do Estado que do indivíduo, o que se pode perceber tanto na Constituição Francesa de 1793, como no Tratado de Montevidéu sobre o Direito Penal Internacional. Contudo, essa compreensão do asilo como unicamente uma prerrogativa do Estado de acolhida foi se alterando, de forma que passou-se ao entendimento desse instituto como um direito do indivíduo – o mencionado “direito de asilo”.

O “direito de asilo” foi manifestadamente reconhecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), a qual afirmou (art. 14) que “Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar de asilo em outros países” (ONU, 1948). Conquanto o fato de que essa Declaração consagrar o direito de buscar e gozar de asilo e não o direito de recebê-lo, admite-se sua importância histórica e material em afirmar o asilo como um direito universal e inalienável. Embora a Declaração não possua qualidade vinculante, esse documento representou e ainda representa a base filosófica dos direitos aceitos e reconhecidos internacionalmente. Reconheceu-se, nesse momento, portanto, que a acolhida do indivíduo por um Estado que não o seu de origem – devido às falhas de proteção do Estado de pertencimento daquela pessoa – é um direito do indivíduo; é um desses direitos que durante séculos foram sendo reconhecidos como necessários para assegurar a dignidade humana e, assim sendo, o asilo não representa simplesmente uma expressão da vontade estatal (embora um componente de discricionariedade do Estado esteja sempre presente, por ser esse o responsável pelos procedimentos de determinação do status de refugiado e por ser no interior desse que se pode efetivar esses direitos).

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A DUDH, além de expressar o “direito de asilo” de forma clara, também contém outras provisões que fundamentam a proteção dos refugiados e a vincula à ideia de direitos humanos. A primeira está contida no artigo 2:

1. Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. (ONU, 1948, grifo nosso).

A afirmação de que todos os indivíduos devem gozar das garantias que estipula, sem que nenhuma distinção seja feita, tem uma relação direta com a legitimação da existência do instituto do refúgio. Isso porque, segundo a Convenção de 1951, é refugiado aquela pessoa que sofre perseguição devido a raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social, o que implica que é a violação do artigo 2 da Declaração Universal, uma discriminação materializada em forma de perseguição, que leva à invocação do direito de obtenção do refúgio. Na atualidade, os termos asilo e refúgio ora são utilizados intercambiavelmente, como sinônimos (na maioria dos países), ora denotando institutos diferentes (principalmente na América Latina) cuja distinção principal é representada por ser o refúgio um instituto internacionalmente estabelecido – com regras e conceitos internacionalmente formulados –, ao passo que asilo representa um ato de discricionariedade do Estado – não sujeito a normas internacionais. Ambos os institutos visam à proteção internacional da pessoa e são englobados pelo chamado “direito de asilo” lato sensu (JUBILUT, 2007, p. 36).

Duas outras ideias presentes na DUDH sustentam a afirmação de ser seu conteúdo a base filosófica para o Direito Internacional dos Refugiados (DIR), estando as duas presentes em seu preâmbulo:

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência

da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum, [ ] Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a

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nosso).

Esses dois excertos demonstram que, ao assinarem a Declaração, os países se comprometeram a, por meio da cooperação internacional, assegurar um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade para viverem longe do temor e da necessidade. Essa é, sem dúvida, a razão maior da adoção de um instrumento internacional de proteção à pessoa – a Convenção de 1951 – que, por meio de uma concertação internacional, visa que a proteção à pessoa e a garantia de seus direitos se dêem não obstante sua saída forçada de seu território de origem ou residência habitual.

Nesse sentido, embora se afirme que a DUDH, assim como outros instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, versem sobre a relação do indivíduo com seu Estado de pertencimento, o Estado do qual se é nacional, é possível afirmar que esse documento, ao reconhecer direitos a todos os indivíduos, constitui a base sobre a qual foi fundamentada a proteção internacional à pessoa humana. Esse reconhecimento está, ainda, explícito na própria Convenção de 1951 que, em seu preâmbulo, referencia a DUDH, claramente elencando-a como seu fundamento, conforme podemos observar:

As Altas Partes Contratantes, Considerando que a Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de

1948 pela Assembléia Geral, afirmaram o princípio de que os seres humanos, sem distinção, devem gozar dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, [ ]

Convieram nas seguintes disposições [

] (ONU, 1951).

Temos em mente que a Convenção de 1951 também objetivava a resolução de uma situação que trazia muitos problemas para a ordem internacional e para os Estados: a existência de 40 milhões de refugiados (JUBILUT, 2007, p. 78) – o que é explicitado também no preâmbulo desse documento:

Considerando que da concessão do direito de asilo podem resultar encargos indevidamente pesados para certos países e que a solução

satisfatória para os problemas cujo alcance e natureza internacionais a Organização das Nações Unidas reconheceu, não pode, portanto,

ser obtida sem cooperação internacional, [

] (ONU, 1951).

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caráter social e

humanitário do problema dos refugiados [

aplicação dos acordos anteriores relativos ao estatuto dos refugiados e a proteção que eles oferecem, conforme o preâmbulo também assegura. Vale lembrar que a referência ao preâmbulo é o método predominante de averiguação do objeto e do objetivo de um tratado, como explicita Foster (2007, p. 42). A análise dessa parte do documento revela que, além da preocupação com a definição do que seria um refugiado e com a responsabilidade compartilhada do trato com o problema, há um caráter humanitário no instituto do refúgio fundamentado na existência de direitos humanos fundamentais.

(ONU, 1951) e desejando ampliar a

Todavia, isso foi feito mediante o reconhecimento do “[

]”

]

Jubilut (2007, p. 60) sustenta que “A proteção internacional dos refugiados se opera mediante uma estrutura de direitos individuais e responsabilidade estatal que deriva da mesma base filosófica que a proteção internacional dos direitos humanos. O Direito Internacional dos Direitos Humanos é a fonte dos princípios de proteção dos refugiados e ao mesmo tempo complementa tal proteção.” Alguns documentos internacionais como a Declaração de Cartagena e a Diretiva 2004/83/CE do Conselho da União Europeia vêm explicitamente reconhecendo essa relação que permeia o Direito Internacional dos Refugiados desde sua criação. Todavia, durante muitos anos existiu nos círculos acadêmicos e de decisão política, uma clara dicotomia entre os âmbitos dos direitos humanos e dos refugiados. Isso porque enquanto a esfera dos direitos humanos se preocupava com os abusos dos direitos dos cidadãos por seus próprios governos ou instituições, o âmbito dos refugiados entrava em cena somente depois que pessoas fugindo de perseguição cruzavam as fronteiras internacionais (IBHAWOH, 2003, p. 61). Essa distinção é claramente inexistente, uma vez que é exatamente os abusos dos direitos dos cidadãos que leva pessoas a cruzarem as fronteiras de seus países.

Segundo Ibhawoh, ainda, as últimas décadas têm testemunhado um progressivo entrelaço das linhas tradicionais entre os estudos dos refugiados e do discurso dos direitos humanos. Nesse contexto, a admissão de solicitantes de asilo, seu tratamento e a concessão do status de refugiado se tornaram elementos cruciais do sistema internacional para a proteção dos direitos humanos (2003, p. 61), assim como a proteção dos direitos humanos – ou melhor a falta dela – é o que leva à admissão de solicitantes e ao reconhecimento do status de refugiado. O progressivo

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entendimento da relação direta entre direitos humanos e refúgio, seja para seu reconhecimento, seja para a concretização da proteção ao refugiado no país de acolhida, já é um ponto pacífico entre os estudiosos da questão. Na prática, no entanto, ou seja, para a determinação do status de refugiado ainda há controvérsias – as quais são manifestadas nas decisões dos órgãos jurídicos nacionais.

Tratando sobre o debate a respeito da proteção ao refugiado no mundo contemporâneo – o qual aponta para sérias limitações desse regime –, Gorlick (2003, p.87) sustenta que o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) deve

complementar e conformar a interpretação dos documentos sobre refugiados ao afirmar que instrumentos de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) devem prover uma proteção legal ainda mais ampla que aquela fornecida pela Convenção de 1951 (2003, p. 88). Essa argumentação de Gorlick é similar e complementa a de Cançado Trindade, que se posiciona a favor da aplicação concomitante das normas básicas do Direito Internacional dos Direitos

Humanos no Direito Internacional dos Refugiados, afirmando a “[

interrelação

entre o problema dos refugiados, a partir das suas causas principais (as violações de direitos humanos), e, em etapas sucessivas, os direitos humanos” (CANÇADO TRINDADE, 1999, p. 272).

]

Cançado Trindade (1999, p. 272) admite, também, a aplicabilidade direta de muitos dos direitos humanos consagrados universalmente (como aqueles presentes na DUDH e no PIDCP) aos refugiados e de preceitos do Direito dos Refugiados no domínio dos direitos humanos, como é o caso do princípio do não-retorno (non- refoulement) (na Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e na Convenção Americana de Direitos Humanos). Esse autor, assim como Gorlick, visa advogar em favor da utilização dos instrumentos próprios do regime internacional dos direitos humanos para a obtenção de situações mais favoráveis no que se refere ao regime internacional dos refugiados. Tal argumentação somente se faz possível a partir do entendimento da relação intrínseca entre essas duas vertentes de proteção internacional dos indivíduos.

Jubilut também compreende a vinculação entre direitos humanos e o regime dos refugiados. Segundo essa autora, por ser o refúgio um instituto de proteção e

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garantia do ser humano, é fundamental sua compreensão e inserção como vertente do Direito Internacional dos Direitos Humanos (2007, p. 31). Logo, ambas as vertentes partem do mesmo fundamento, distinguindo-se quanto a suas abrangências, já que o Direito Internacional dos Refugiados protege o ser humano perseguido em função de sua raça, religião, nacionalidade, opinião política e pertencimento a grupo social, enquanto o DIDH objetiva também assegurar condições mínimas para que o homem sobreviva e possa busca a felicidade – dessa forma o último engloba a base de atuação do primeiro (2007, p. 59). Jubilut traçando, então, um paralelo entre essa duas vertentes de proteção da pessoa humana explica

Desse modo, tem-se que o DIDH e o DIR apresentam o mesmo objeto – a proteção da pessoa humana na ordem internacional; o mesmo método – regras internacionais a fim de assegurar essa proteção; os mesmos sujeitos – o ser humano enquanto beneficiário

e o Estado enquanto destinatário e obrigado principal das regras; os mesmos princípios e finalidades – a dignidade da pessoa humana,

a garantia do respeito a esta e, consequentemente, a não-

discriminação, diferindo apenas no conteúdo de suas regras, em função de seu âmbito de aplicação. Por essa razão, pode-se defender a tese de que se trata de ramos assemelhados do direito, sendo que o DIDH, por ter uma maior aplicabilidade e um escopo de proteção mais alargado, engloba as garantias mais específicas do DIR. (JUBILUT, 2007, p. 60).

], [

Apresentarem os mesmos princípios e finalidades é exatamente o que vincula esses dois ramos do Direito Internacional.

O posicionamento de Jubilut se aproxima bastante daquele demonstrado por Loescher. Para essa autora, entre as peculiaridades que relacionam o tema dos direitos humanos e o do refúgio destacam-se 1) o fato de o refúgio ser aplicado quando se verificam fortes violações de direitos humanos, conflitos armados ou guerras e 2) o fato de as situações geradoras de refugiados normalmente ocorrerem em Estados sem grande expressão no cenário internacional (JUBILUT, 2007, p. 31). Já Loescher, além de afirmar que violações de direitos humanos e fluxos de refugiados andam de mãos dadas, aponta para o fato de a migração forçada estar intimamente relacionada com o fenômeno dos Estados frágeis e falidos (2009, p.

240).

Feller (2001, p. 388) ressalta o posicionamento de que o DIDH e o DIR devem

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ser cada um interpretado de forma que fortaleça e enriqueça sua ampla estrutura de proteção e não que a mine através de exceções anômalas. Ela completa sua afirmação declarando que a Convenção de 1951 continua a ser o instrumento fundamental para a proteção do refugiado; contudo, para que sua validade e relevância continuem a ser asseguradas, os juízes nacionais têm papel crucial para dar à Convenção uma interpretação apropriada que respeite seus objetos e propósitos (p. 387). Isso chama a atenção para um problema no campo que está sendo estudado por este trabalho.

Como afirmamos antes, conquanto toda essa convergência de estudiosos sobre a relação intrínseca entre direitos humanos e refúgio, a realidade ainda é constituída de fatos que contrapõem esse entendimento. Foster (2007, p. 31) aponta a existência de cortes nacionais que se baseiam – para a determinação do status de refugiado – em uma “abordagem de dicionário” (dictionary approach). Tal abordagem implica a utilização do dicionário para a determinação do significado dos termos da Convenção – notadamente o de “ser perseguido”. Entretanto, uma olhada no dicionário pode demonstrar que uma palavra pode ter diversas diferenças de significado, e como ela é utilizada num documento depende do contexto e objetivo do mesmo. Por esse motivo, este tipo de perspectiva tem sido muito criticado por produzir resultados inconsistentes com o objeto e o objetivo da Convenção de 1951 (p.78-79), porque pode importar elementos para a verificação da existência da perseguição que não são apropriados para a determinação do status de refugiado (p. 273).

Alguns casos antigos, por exemplo, que se apoiaram intensamente em definições de dicionário, impuseram a necessidade de que o solicitante demonstrasse inimizade ou nocividade por parte do perseguidor; se tal inimizade não estivesse presente, então não estavam estabelecidas as condições para o reconhecimento como refugiado (FOSTER, 2007, p. 273). Ignora-se, nessas circunstâncias, o fato de que algumas perseguições são realizadas por pessoas que acreditam estarem prestando um favor a suas vítimas, ajudando-as de fato. Em tais conjunturas, um componente de inimizade simplesmente não pode ser identificado.

Steinbock defende a “abordagem de dicionário” e critica a perspectiva dos direitos humanos, apontando duas questões principais: a primeira refere-se ao fato

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de que, embora mencione a Carta das Nações Unidas e a DUDH em seu preâmbulo, a Convenção de 1951 evita mencionar muitos dos direitos humanos contidos na Declaração Universal, que inclui o direito geral à vida, liberdade e segurança, liberdade de escravidão, liberdade de tortura ou outro tratamento desumano ou cruel, direito de igual acesso aos tribunais, direito de propriedade, direito ao trabalho e ao lazer, entre outros (STEINBOCK, 1998, p. 784). Segundo ele, os direitos humanos contidos no núcleo de definição da Convenção giram em torno da não-discriminação e da liberdade de expressão. Essa assertiva, todavia, não é verdadeira, pois, na verdade o que gira em torno da não-discriminação e da liberdade de expressão são os motivos que levam à perseguição, e não como a perseguição se concretiza. Isso significa que, por exemplo, um indivíduo pode ser perseguido por ter uma nacionalidade não respeitada pelo perseguidor, o qual o persegue minando seu direito de ter um emprego. Ou, um caso crescentemente observado no rol do direito dos refugiados, uma pessoa pode ser perseguida por pertencimento a grupo social – seu gênero feminino – e a perseguição se materializar através da mutilação genital (o que pode caracterizar tortura ou tratamento desumano, cruel ou degradante).

A segunda crítica desse autor deriva do seu entendimento equivocado de que entender as violações de direitos humanos como motivo concessor de refúgio simplesmente significa dizer que tais violações representam perseguição, desde que atinjam direitos básicos de forma sistemática, e que isso, por si só legitima a concessão do refúgio (STEINBOCK, 1998, p. 781). Na verdade, mesmo nessa perspectiva os solicitantes têm que satisfazer outros aspectos da definição da Convenção – notadamente o medo de ser perseguido por razões de raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social (FOSTER, 2007, p. 79). O problema maior dessa crítica não é, no entanto, sequer o caráter equivocado de sua interpretação, e sim o fato de que esse autor é contra tal definição não por uma falha teórica, mas por ela ter como resultado um grande número de pessoas passíveis de se encaixar na definição (STEINBOCK, 1998, p. 782). Esse claramente não é um motivo cuja fundamentação permite rechaçar essa abordagem, por ser simplesmente pragmático e não filosófico.

Embora a “abordagem de dicionário” implique sérias limitações para o reconhecimento dos refugiados, assim como os motivos para se descartar a

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abordagem de direitos humanos no DIR não sejam consistentes, essa abordagem ainda é utilizada quando da determinação do status de refugiado em algumas cortes no mundo i . Não se pode afirmar que um país, como um todo, adote a “perspectiva de dicionário” ou a dos direitos humanos, porque podem existir inconsistências dentro e entre jurisdições (FOSTER, 2007, p. 28); no entanto, seja em qual proporção for, ressaltamos a necessidade de se descartar esse tipo de abordagem, uma vez que, quando se foca na intenção do perseguidor e não no efeito de ser perseguido (FOSTER, 2007, p.273), o DIR está sendo desconsiderado e a proteção ao refugiado em grave risco. A perseguição não pode ser entendida e utilizada como parâmetro para o reconhecimento da condição de refugiado fora do contexto material em que essa se concretiza, nem fora do contexto histórico e filosófico que a estabeleceu como referência para verificação de tal condição.

Nesse contexto de reconhecimento da existência de uma relação intrínseca entre DIR e DIDH, tratando sobre a tese sustentada de que a justificativa para o reconhecimento do status de refugiado vincula-se sempre a uma violação de direitos humanos, a afirmação abaixo é elucidativa:

Human rights violations and refugee flows go hand in hand. Refugees are prima facie evidence of human rights abuses and vulnerability because people who are persecuted and deprived of their homes and communities and means of livelihood are frequently forced to flee across the borders of their home countries and seek safety abroad. ii (LOESCHER, 2009, p. 240).

Essa afirmação de Loescher sintetiza a opinião dos autores que, assim como nós, entendem a intrínseca relação entre violação de direitos humanos e o instituto do refúgio. Isso significa que é sempre uma violação de direitos humanos, ainda que expressada em forma de perseguição por motivos específicos, que leva ao reconhecimento da condição de refugiado. Esse autor sustenta, ainda, que – assim como a opinião aqui sustentada – o regime internacional referente aos refugiados surge em meio ao reconhecimento da importância dos direitos humanos e que a expansão de um regime de refugiados – o qual baseia-se na ideia de que esses indivíduos devem ter proteção internacional – é notável e tem sido um exemplo fundamental da importância crescente dos direitos humanos nas questões internacionais nos últimos sessenta anos (LOESCHER, 2009, p. 242). Crisp (2000, p. 11 -12) também afirma categoricamente que um dos propósitos do DIR é proteger

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pessoas que foram forçadas a deixar seu próprio país como um resultado de violações de direitos humanos iii .

O ACNUR é um importante ator que se posiciona a partir do entendimento da existência dessa relação fundamental, havendo se comprometido a usar os princípios e as práticas internacionais de direitos humanos como parte de suas políticas e programas (GORLICK, 2003, p. 99). Em 1979, no Manual sobre os Critérios para a Determinação do Status de Refugiado sob a Convenção de 1951 e Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados iv , o ACNUR tratou de uma questão sempre controversa da definição da Convenção: o significado de perseguição – elemento essencial para o entendimento da relação entre direitos humanos e refúgio. Nessa ocasião, esse organismo afirmou que do artigo 33 da Convenção pode-se inferir que a ameaça à vida ou à liberdade devido à raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social é sempre uma perseguição. Ademais, outras sérias violações de direitos humanos – pelas mesmas razões – também podem constituir perseguição; se outras ações ou ameaças configurarão perseguição vai depender das circunstâncias de cada caso, incluindo elementos subjetivos (ACNUR, 1992, p.10). Sobre a questão da perseguição, outrossim, o ACNUR tem se preocupado com as interpretações restritivas da definição de refugiado – quando mesmo com bem fundado temor de perseguição devido a raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social, o solicitante de asilo não recebe proteção internacional somente porque seu perseguidor não é autorizado oficialmente ou a perseguição não é individual. Em situações como essa o espírito e objeto da Convenção são seriamente solapados (McNAMARA, 1999 , p. 6-7).

Como é possível ver nos relatórios anuais do ACNUR sobre a situação dos refugiados no mundo, a Convenção é vista por essa agência como um instrumento de direitos humanos v , e as violações de direitos humanos são mencionadas reiteradamente como motivo que leva aos fluxos de refugiados vi , assim como a outros deslocamentos forçados de indivíduos que não se encaixam na categoria de refugiados, mas representam “pessoas de interesse” do ACNUR, como deslocados internos e apátridas. Em 1997, esse organismo publicou um documento intitulado “ACNUR e Direitos Humanos”, que, segundo Gorlick (2003, p. 89), seria a primeira vez em que o Escritório havia tratado da interrelação entre direitos humanos e a

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proteção ao refugiado de maneira compreensível. Nesse documento, o ACNUR reconhece sua origem na esfera dos direitos humanos e a complementaridade entre a proteção ao refugiado e a promoção dos direitos humanos (ACNUR, 1997, p. 1). Afirma, também que as metas, os propósitos e os objetivos do órgão devem corresponder ao padrões internacionais de direitos humanos.

A ausência, na Convenção de 1951, de uma definição do termo perseguição é um indicativo do fato de que suas formas são demasiadamente variadas (FELLER, 2001, p. 382). Entretanto, é possível perceber que mesmo quando, de forma restritiva (embora contextualizada), a perseguição é somente entendida como uma ameaça imediata à vida, à liberdade ou à segurança, estamos falando em violação de direitos humanos reconhecidos. Isso se vincula integralmente à percepção de que o regime contemporâneo referente aos refugiados surgiu em meio ao reconhecimento da importância de se assegurar aos indivíduos direitos humanos. De fato, a interpretação do ACNUR e de diversos estudiosos da ideia de perseguição vai além da ameaça imediata à vida, liberdade ou segurança, apontando para a falha sistemática e duradoura na proteção de diversos direitos humanos fundamentais.

Percebe-se, portanto, que o regime internacional dos refugiados, em sua configuração atual, nasceu em um contexto de amplo reconhecimento de direitos humanos, sendo resultado desse desenvolvimento e, ao mesmo tempo, o complementando. Nesse cenário, um elemento fundamental para a verificação da condição de refugiado – a perseguição –, deve ser entendida como a violação de direitos humanos (devido a raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política). Tal interpretação é possível porque o entendimento sobre o que representa uma ameaça à vida, à liberdade ou à segurança (parâmetro mínimo que possibilita o reconhecimento da condição de refugiado) foi desenvolvido em meio à afirmação histórica de direitos humanos, ou seja, fora desse âmbito dos direitos humanos toda a ideia de refúgio que se configurou em regime na atualidade é destituída de significado.

É sob a perspectiva dos direitos humanos que se pode entender a constituição do regime internacional dos refugiados, embora haja um componente extremamente relevante para a concretização do refúgio – não explorado nesse

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trabalho –, que é a solidariedade. A solidariedade, advenha de justificação religiosa, de identificação política ou antrópica, é o traço presente em todo o desenvolvimento da ideia de refúgio – desde sua utilização na Antiguidade enquanto asilo – e, provavelmente, a justificativa preponderante para o reconhecimento da condição de refugiado nos Estados que não são completamente integrantes do regime contemporâneo dos refugiados vii .

É importante ressaltar que a vinculação entre refúgio e direitos humanos é percebida não somente no momento anterior ao reconhecimento do status de refugiado, como também após seu reconhecimento. O regime internacional dos refugiados representa a declaração de que o indivíduo não deve ser obrigado a permanecer em seu país de residência caso o mesmo falhe em garantir – materialmente – direitos humanos básicos. Essa percepção caminha junto com o reconhecimento de direitos a esses indivíduos no seu país de acolhida, pois o refugiado é, antes de qualquer condição, um ser humano. A sua inclusão na categoria de refugiado de modo algum o destitui da sua natureza humana. Isso significa que, conquanto sua condição de migrante forçado (devido a questões relacionadas a raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a grupo social), a esse indivíduo foram reconhecidos direitos fundamentais os quais devem sempre ser respeitados.

Jubilut (2007, p. 29-30) sustenta que com o fim da Guerra Fria e o advento da globalização o tema dos refugiados entrou na sua fase atual, a qual é marcada por contradições permanentes: 1) a natureza das forças que operam no fenômeno, que são ao mesmo tempo a) centrífugas (alimentando o nacionalismo e os conflitos étnicos, o que gera enormes fluxos de refugiados) e b) centrípetas (aproximando os Estados e apontando a existência de problemas globais que somente podem ser resolvidos através de ações conjuntas, o que justifica a acolhida dos refugiados); 2) os aspectos econômicos que fundamentam o processo de globalização, que a) geram a necessidade de alguns indivíduos saírem de seus países em função de problemas econômicos – situação não abrangida pelo refúgio, mas comumente verificada entre os casos de solicitação de refúgio; e que b) numa situação na qual a concepção e concretização da proteção dependem dos Estados, freqüentemente se testemunha uma maior dificuldade estabelecida para a acolhida de refugiados em seus territórios, devido ao medo de que esses venham a gerar problemas em suas

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economias domésticas. Tais contradições ressaltam a necessidade de uma integral

compreensão do refúgio – a partir de todos os aspectos que o compõem. A

compreensão da relação entre direitos humanos e refúgio é importante, desse modo,

não somente como forma de entender e justificar a existência desse instituto, mas

também, para possibilitar que a questão dos direitos humanos seja foco também

após a acolhida do indivíduo em um determinado Estado.

Em um contexto no qual tantas facetas do fenômeno do refúgio se revelam e

no qual as necessidades delas resultantes ainda não foram adequadamente

tratadas, entender sua vinculação com os direitos humanos é fundamental para a

configuração do refúgio enquanto um instituto que visa não somente garantir a saída

do indivíduo de um ambiente de violação de direitos humanos, mas também garantir

sua entrada em um ambiente no qual seus direitos humanos sejam assegurados.

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<http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/uclalr45&div=24&g_sent=1&c

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Notas

i Para alguns exemplos de decisões vide: Chen Shi Hai v The Minister for Immigration and Multicultural Affairs (2000), Austrália, disponível em < http://www.unhcr.org/refworld/country,,AUS_HC,,CHN,,3ae6b6df4,0.html>; Khawar (2002) 210 CLR 1, Austrália, disponível em: < http://www.hcourt.gov.au/registry/case-summaries/full-court-matters- november-2001?qh=YToxOntpOjA7czo2OiJraGF3YXIiO30%3D>; Pitcherskaia, 118 F 3d(1997), Estados Unidos, disponível em: <

http://www.unhcr.org/refworld/country,,USA_CA_9,,RUS,,4152e0fb26,0.html>.

ii Tradução livre: As violações de direitos humanos e os fluxos de refugiados caminham de mãos dadas. Os refugiados são a evidência imediata dos abusos de direitos humanos e da vulnerabilidade porque as pessoas que são perseguidas e privadas de seus lares e comunidades e meios de sobrevivência são freqüentemente forçadas a fugir cruzando as fronteiras de seus países de residência e buscando segurança em outro lugar.

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iii O outro propósito dos tratados firmados, segundo esse autor, é a proteção dos interesses nacionais dos Estados que os assinaram e o trato de suas próprias preocupações em relação à segurança (CRISP, 2000, p. 12).

iv Reeditado em 1992 sem alteração do conteúdo.

v “As part of internationally recognized obligations to protect refugees on their territories, countries of asylum are responsible for determining whether an asylum-seeker is a refugee or not. This responsibility is often incorporated into national legislation and is derived from the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and other international human rights instruments.” (ACNUR, 2010, p. 35). Tradução livre: “Como parte das obrigações reconhecidas internacionalmente de proteger os refugiados em seus territórios, países de asilo são responsáveis por determinar se um solicitante de asilo é um refugiado ou não. Essa responsabilidade é freqüentemente incorporada à legislação nacional e deriva da Convenção de 1951 relativa ao Estatuto do Refugiado e outros instrumentos internacionais de direitos humanos.”

vi A título de exemplo vide ACNUR, 2009, p. 23.

vii Se fala em participação não integral porque mesmo aqueles países que não adotaram os instrumentos internacionais que estruturaram o regime são, de alguma forma, englobados por ele, ainda que somente através da atuação de importantes organizações do regime em seu território.