E. 11428 - "Lefevbre, Jorge Andrs y otro c/ Corporac!n de "o#ento de$ C%&b&t
'C()"( c%* s/J&co +&#aro" - +,J C-./., - 01/01/1281 C(3,)A,( 4E C(56)A7E3,A 4E ACC8(3E+. 4eva$&ac!n de $a #oneda nacona$. ,E()8A 4E LA 856)E78+8(3. Art. 1128, 29 6arte C!dgo Cv$. C$:&s&$a de estab$;ac!n ",rat:ndose de $a ap$cac!n de$ Art. 1128, 2da parte de$ C!dgo Cv$, $a prevs!n debe ser ana$;ada en concreto, no en abstracto, tenendo en c&enta $as condcones persona$es de $as partes, $a ntenc!n de e$$as a$ referrse a$ d!$ar, e$ sgnfcado econ!#co de$ contrato y $a fec%a de s& ce$ebrac!n." "+ para $os #enos avsados, era obvo <&e $a pardad ca#bara no pod=a c&#p$rse co#o estaba an&ncada 'JA 1281 - 111-111 * , a partr de$ 2 de febrero de 1281 en <&e se prod&>o &na notab$e deva$&ac!n de$ peso e$$o era &na verdad sabda, de ta$ #anera <&e todo $o s&ceddo desp&s respecto de $a re$ac!n peso d!$ar no constt&ye &n %ec%o e?traordnaro e #prevsb$e en $os tr#nos de$ Art.. 1128, 2da. parte de$ C!dgo Cv$ por e$ contraro, era prevsb$e en especa$ para <&enes se #&even en e$ #&ndo de $os negocos y $as fnan;as '/&sta#ante A$sna, E4 2@-1A1*." "La actora vo$&ntara#ente e$g! e$ d!$ar c&ando e$ va$or f&t&ro de$ #s#o no estaba garant;ado y eso, precsa#ente, ac&erda car:cter a$eatoro a$ contrato ce$ebrado con $a de#andada, <&e #pde $a ap$cac!n de $a teor=a de $a #prevs!n, por<&e $os ca#bos en $a pardad ca#bar=a confg&ran e$ :$ea propa de$ conveno en c&est!n." "3o est: debda#ente probada $a e?cesva onerosdad a$egada, toda ve; <&e $a actora se $#t! a de#ostrar Bnca#ente <&e e$ c&#p$#ento de s& ob$gac!n e?ge &n #ayor dese#bo$so de dnero, $o <&e no es s&fcente." "Constt&ye &n error creer <&e $a #ayor onerosdad est: dada s#p$e#ente por e$ nB#ero de &ndades #onetaras -de va$or ntr=nseco varab$e en e$ te#po, en ra;!n de$ proceso nf$aconaro- <&e e$ co#prador debe dese#bo$sar ... $a onerosdad <&e tene en c&enta $a doctrna de $a #prevs!n no es sa, p&es s en vrt&d de $a c$:&s&$a contract&a$ de estab$;ac!n e$ co#prador debe pagar &na s&#a #ayor de dnero, no sgnfca <&e por ta$ crc&nstanca e$ contrato sea #:s oneroso ... $a onerosdad <&e tene en vsta e$ art=c&$o no p&ede ser aprecado to#ando en c&enta Bnca#ente $a prestac!n debda por e$ de&dor <&e nvoca $a #prevs!nC es $a <&e se vnc&$a con $a e<&va$enca de $as prestacones rec=procas <&e en vrt&d de$ contrato se deben $as partes, es $a <&e consste en <&e $as prestacones de c&#p$#ento dferdo de>en de ser econ!#ca#ente corre$atvas, de #odo <&e $a ap$cac!n estrcta de $o pactado cond&;ca a &na desproporc!n de dc%as prestacones en benefco de &na de $as partes y en detr#ento de $a otra " E. 11428 - "Lefevbre, Jorge Andrs y oro !" #or$or%!&'n de (o)eno de* #+,b, -#.R(. !+/ s"J,&!&o S,)%r&o" - S0J #1U2U0 - 34"34"1584 En la ciudad de Rawson, a los siete das del mes de julio del ao mil novecientos ochenta y siete, reunido en Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia con la presidencia de su titular Dr Juan Ra!a y asistencia de los Dres Ernesto "ederico Russ y Andr#s Schettino, para dictar sentencia en los autos caratulados$%&E"E'(RE, Jor!e Andr#s y otro c) *orporaci+n de "omento del *hubut ,*-RE- *h.. s)Juicio Sumario% ,e/pte 001234540637., y atento el resultado del sorteo practicado al e8ecto correspondi+ el si!uiente orden para la votaci+n$ Dres Schettino, Russ y Ra!a))4 Acto se!uido se resolvi+ plantear y votar por su orden las si!uientes cuestiones$ 9R:;ERA<< =Son procedentes los recursos de apelaci+n interpuestos a 8s 1>3 y 13?@ y SEABCDA$=Du# pronunciamiento corresponde dictar@4 A la primera cuesti+n el Dr Schettino dijo$ 04 *ontra la sentencia de8initiva de 8s 1?3)1>7 dictada por la E/cma *Emara de Apelaciones de la ciudad de Trelew, interponen recurso de apelaci+n en los t#rminos del Art 2?1 del *9* la demandada a 8s 1>3 y la actora a 8s 13?4 Ambas sostienen sus respectivos recursos, con los memoriales obrantes a 8s 137)162 ,demandada. y a 8s 166)?02 ,actora.4 *orrida la vista de ley al Sr 9rocurador Aeneral, presenta su dictamen a 8s ?22)?2?, pronunciEndose por el rechaFo total de la demanda4 A 8s ?27 se llama autos para sentencia y a 8s ?GH se procede al sorteo del e/pediente, Iuedando la causa en condiciones de ser resuelta4 24 Antes de entrar de lleno en la consideraci+n de las distintas cuestiones planteadas en autos, preciso consi!nar sucintamente la posici+n asumida por las partes y las sentencias dictadas4 A. &a actora promueve demanda, solicitando la revisi+n de la clEusula de estabiliFaci+n pactada en proporci+n con la variaci+n de la cotiFaci+n del d+lar estadounidense, en el contrato de compraventa de acciones de la 8irma &anera Austral SA celebrado con la demandada en 8echa 2H de marFo de 0630 , 8s 0>)0 a 8s 0>)1. Subsidiariamente solicita la resoluci+n del contrato 9osteriormente ampla la misma, consi!nando las cuotas deven!adas "unda su derecho en los Arts 6?G, 0H>0,0063, >?7, >?> y conc del *+di!o *ivil4 A8irma$ Iue 8ue la Jnica o8erente en la &icitaci+n 9Jblica CK 2)3H 'enta de Acciones &anera Austral, cuya apertura se produjo el da 27 de diciembre de 063H, por lo Iue le 8ue adjudicada la aludida licitaci+n se!Jn Resoluci+n de *or8o *hubut CK H27 de 8echa ? de 8ebrero de 0630, suscribi#ndose el pertinente contrato el 2H de marFo de 0630 ,8s 0>)0 a 8s 0>)1.4 &a operaci+n se convino en la suma total de L1HHHHHHHH moneda de esa #poca, pa!adero de la si!uiente 8orma$ L2HHHHHHH en e8ectivo a la 8irma del contrato y el saldo de LG3HHHHHHH en 0H cuotas i!uales con vencimiento$ 0646430, 064G432, 0646432, 064G43G, 064643G, M64G43t, 0646431, 064G43?, 064643? y 064G437 Se convino, asimismo, Iue el saldo de la operaci+n sera actualiFado al momento de pa!o de cada cuota se!Jn la cotiFaci+n del d+lar ,BSA. tipo comprador del (anco de la Caci+n Ar!entina, teniendo en cuenta la variaci+n habida entre la 8echa de noti8icaci+n de la adjudicaci+n y el tercer da hEbil anterior al pa!o de la cuota correspondiente Seala como acontecimiento e/traordinario e imprevisible Iue torna e/cesivamente onerosa su obli!aci+n, las decisiones !ubernamentales Iue a partir del 2 de 8ebrero de 0630 ,8s G1. dejaron de lado el plan de re!ulaci+n monetaria pro!ramado, lo Iue motiv+ una 8uerte devaluaci+n de la moneda nacional en relaci+n con la divisa norteamericana Ello 4dice4 a8ect+ el eIuilibrio de las prestaciones en los t#rminos convenidos, por lo Iue demanda la revisi+n de la clEusula de ajuste pactada por la adopci+n de otro ndice o8icial mercantil, en su de8ecto, la resoluci+n del contrato4 (. &a demandada, por su parte, solicita el rechaFo de la demanda de revisi+n y consi!naci+n, porIue no se cumplen en el caso los presupuestos de hecho Iue autoriFan a invocar la teora de la imprevisi+n Sostiene, Iue las devaluaciones en cuesti+n, no ,. constituyen un hecho imprevisible o e/traordinario Iue autorice la revisi+n de la clEusula de estabiliFaci+n pactada, porIue era evidente Iue no poda mantenerse por mEs tiempo la relaci+n e/istente hasta ese entonces entre el peso nacional y la divisa estadounidense, pues cuando se suscribi+ el contrato de compraventa ,2H4G4H0. ya se haba producido la primera devaluaci+n del 0HN el 2 de 8ebrero de 0630 Due esa situaci+n era aJn mEs evidente para los compradores, ya Iue desempea su actividad en el mundo de los ne!ocios y las 8inanFas Destaca Iue la 8+rmula de reajuste 8ue ele!ida por los compradores O a!re!a, Iue no e/iste e/cesiva onerosidad para los compradores, como Iue en nin!Jn momento del juicio sealan estos en d+nde se mani8iesta la e/cesiva onerosidad Iue desajusta el contrato ya Iue, aJn tomando el valor d+lar 8inanciero, estEn pa!ando la cosa vendida por debajo de su valor real Seala tambi#n, Iue los compradores estEn en mora en el cumplimiento de sus obli!aciones, circunstancia #sta Iue les impide invocar le!almente la teora de la imprevisi+n4 9ide el rechaFo de la consi!naci+n, por insu8iciente4 *. El Sr JueF de 9rimera :nstancia, en su sentencia de 8s G61)102 vta desestima la demanda en cuanto pretende la revisi+n del contrato y subsidiariamente su resoluci+n y hace lu!ar a la consi!naci+n4 &a E/cma *Emara, resuelve a 8s 1?3)1>7 revocar la sentencia de 9rimera instancia, haciendo lu!ar a la revisi+n de la clEusula de estabiliFaci+n y rechaFando la consi!naci+n4 G4 A. 9untualiFadas las pretensiones de la autora y la demandada, Iue reiteran en sus respectivos memoriales de a!ravios, corresponde resolver si la sentencia recurrida se ajusta a derecho4 9ara ello es necesario determinar en primer t#rmino, si se dan los presupuestos de hecho y de derecho Iue tornan aplicable la teora de la imprevisi+n recepcionada en el Art 0063, 2da parte de *+di!o *ivil< o, en su de8ecto la aplicaci+n de los Arts 6?G y 0H>0 del citado te/to le!al, tambi#n invocados por la actora en su demanda de revisi+n contractual4 Se ha dicho, con raF+n, Iue tratEndose de la aplicaci+n del Art 0063, 2da parte del *+di!o *ivil, la previsi+n debe ser analiFada en concreto, no en abstracto, teniendo en cuenta las condiciones personales de las partes, la intenci+n de ellas al re8erirse al d+lar, el si!ni8icado econ+mico del contrato y la 8echa de su celebraci+n4 Teniendo en cuenta estos principios, paso a analiFar si se cumplen los reIuisitos le!ales Iue autoriFan la aplicaci+n de la teora de la imprevisi+n4 (. (Esicamente, el Art 0063, 2da parte del *+di!o *ivil e/i!e para su aplicaci+n$ a. Iue se trate de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y conmutativos, de ejecuci+n di8erida o continuada, o aleatorios cuando la e/cesiva onerosidad se produFca por causas e/traas al ries!o propio de contrato< b. Iue sobreven!a un acontecimiento e/traordinario e imprevisible, a raF del cual la prestaci+n de una de las partes resulte e/cesivamente onerosa4 9ues bien, despu#s de estudiar esta causa, lle!o al convencimiento Iue en el sub lite no se cumplen nin!uno de los reIuisitos mencionados4 Sin duda, el contrato de compraventa !eneralmente es conmutativo, pero por e/cepci+n puede ser aleatorio &o es, ensea (ustamante Alsina, cuando en un mercado libre de cambio se conviene el reajuste del precio en 8unci+n de la variaci+n del valor de una moneda e/tranjera, el contrato reJne, e/presa, el reIuisito de precio cierto ,Art 0G16 **., pero no resulta determinado en el acto de celebrarse el contrato, sino determinable con re8erencia a otra cosa cierta al tiempo de pa!o, como lo es el valor d+lar ese da en el mercado El contrato de compraventa as celebrado, continJa diciendo, pierde su carEcter conmutativo y se convierte en aleatorio, porIue %las ventajas o p#rdidas para ambas partes% %contratantes o solamente para una de ellas, depende de un %acontecimiento incierto ,Art 2H?0 **iv.% ,&& 06304D4370.4 El contrato de compraventa cuya revisi+n motiva #ste juicio, si bien 8ue celebrado cuando e/ista un mercado de cambio con control o8icial, i!ualmente debe conceptuarse aleatorio, porIue las ventajas o p#rdidas para cada una de las partes dependa de un acontecimiento incierto, dado Iue el sistema de la %tabla o8icial% haba entrado en crisis para ese entonces y el plaFo convenido para abonar la deuda e/ceda en mucho el 8ijado para la poltica cambiarla pro!ramada4 En e8ecto, como mEs adelante lo consi!no detalladamente, el contrato se celebr+ con posterioridad al 2 de 8ebrero de 0630, es decir, despu#s Iue se devalu+ el peso en un 0HN respecto del d+lar, medida #sta Iue puso en crisis la %tabla o8icial% Iue marcaba la poltica cambiarla hasta el G0 de a!osto de 0630 *onsecuencia, de ello, a partir del 2 de 8ebrero de 0630, la inclusi+n de la clEusula d+lar adIuiere un carEcter aleatorio al decir de ;oisset de Espan#s, Iue torna inaplicable la teora de la imprevisi+n, por Iue los cambios en la paridad cambiaria con8i!uran, precisamente, el aleas propio del contrato ,:n8laci+n y actualiFaci+n monetaria, 9E! G73.4 Si a ello se a!re!a Iue el pa!o del precio se convino en dieF cuotas semestrales, i!uales y consecutivas, la Jltima de las cuales venci+ el 064G437 ,clEusula 2da contrato 8s< 0>)0., Iue ello ocurra cuando la poltica cambiaria Iue lle!aba hasta el G0 de a!osto de 0630 ya haba entrado en crisis, el carEcter aleatorio de la clEusula d+lar es aJn mEs evidente4 As los hechos , es indudable Iue la elecci+n por parte de la actora del valor d+lar como clEusula de estabiliFaci+n, no 8ue consecuencia de la con8ianFa Iue le mereca la poltica cambiara pro!ramada por el !obierno, pues #sta estaba en crisis y no cubra el plaFo para abonar el precio, sino Iue la impuls+ a ello el deseo de obtener una ventaja patrimonial mayor ya Iue en ese entonces el crecimiento del d+lar era in8erior al aumento del costo de vida4 En suma, la actora voluntariamente eli!i+ el d+lar cuando el valor 8uturo del mismo no estaba !arantiFado y eso, precisamente, acuerda carEcter aleatorio al contrato celebrado con la demandada, Iue impide la aplicaci+n de la teora de la imprevisi+n, porIue los cambios en la paridad cambiara con8i!uran el Elea propia del convenio en cuesti+n4 *. En cuanto al se!undo reIuisito, a saber, Iue sobreven!a un acontecimiento e/traordinario e imprevisible a raF del cual la prestaci+n resulta, e/cesivamente onerosa, tampoco se cumple en el sub lite4 Del e/pediente %&icitaci+n 9Jblica CK 2)3H **P 'enta de Acciones &anera Austral% Iue obra por cuerda, sur!e Iue en abril de 06>> el Aobierno de la 9rovincia dispuso Iue *or8o *hubut ne!ocie el paIuete accionario Iue posea en &anera Austral SA ,8s 0)2. En e8ecto, *or8o *hubut posea en propiedad 77H3G acciones ordinarias de 0 voto de &anera Austral SA Iue representaba el 7,7H?N del capital de la sociedad *umpliendo con lo dispuesto por el Aobierno, en diciembre de 0603H, llama a licitaci+n pJblica o8reciendo en venta las re8eridas acciones por un monto bEsico de L1HHHHHHHH moneda de esa #poca El precio de la operaci+n poda abonarle al contado, o en cuotas hasta un mE/imo de cinco aos y en #ste Jltimo caso, el o8erente deba contemplar la actualiFaci+n de los valores de acuerdo con al!Jn ndice o8icial% ,8s 02H)021. *on 8echa 27 de diciembre de 063H, la parte actora 8ormula su propuesta en los si!uientes t#rminos$ precio total L1HHHHHHHH, pa!aderos L2HHHHHHH al contado a la 8irma del contrato y el saldo de LG3HHHHHHH en dieF cuotas semestrales i!uales y consecutivas de LG3HHHHHH la primera con vencimiento a los seis meses de la 8irma del contrato, inde/ada cada cuota al momento de pa!o de acuerdo con la variaci+n operada en la cotiFaci+n tipo comprador del d+lar estadounidense publicada por el (anco de la Caci+n Ar!entina ,8s 03?. El da ? de 8ebrero de 0630, la demandada adjudica la licitaci+n a la actora en las condiciones indicadas, 8irmEndose el correspondiente contrato el 2H de marFo de 0630 ,8s 2?7)2?6 y 270)27G vta.4 *omo se desprende de lo consi!nado, tanto la adjudicaci+n de la licitaci+n ,?424H0., cono la 8irma del contrato ,2H4G430., se llevaron a cabo despu#s del 2 de 8ebrero de 0630, 8echa en Iue, como ya dije, se devalu+ el peso en un 0HN respecto del d+lar estadounidense ,*ircular R*626., medida #sta Iue puso en crisis la poltica cambiara anunciada, siendo l+!ico suponer desde ese momento nuevas devaluaciones,como e8ectivamente ocurrieron el 2 de abril y el 2 de junio e, inclusive, el 22 de junio en Iue <se desdobl+ el mercado cambiario4 En e8ecto, si para los menos avisados, como a8irman ;orello y Tr+ccoli, desde 06>6 y con mayor nitideF a 8ines de 063H,era obvio Iue la paridad cambiaria no poda cumplirse como estaba anunciada ,JA 0630 4 0004>>0 . , a partir del 2 de 8ebrero de 0630 en Iue se produjo una notable devaluaci+n del peso ello era una verdad sabida, de tal manera Iue todo lo sucedido despu#s respecto de la relaci+n peso d+lar no constituye un hecho e/traordinario e imprevisible en los t#rminos del Art 0063, 2da parte del *+di!o *ivil por el contrario, era previsible en especial para Iuienes se mueven en el mundo de los ne!ocios y las 8inanFas ,(ustamante Alsina, ED 6?4>70.4 &os Sres &e8evbre, como propietarios del paIuete mayoritario de acciones de &anera Austral SA , 8s 063)066 e/pte &icitaci+n. y Directores de la misma ,8s 0?7., es decir, cono hombres de ne!ocios, conocedores del mercado interno y e/terno pues la 8irma operaba en ambos y la realidad del pas, no pudieron i!norar el si!ni8icado econ+mico 8uturo de la devaluaci+n del 2 de 8ebrero de 06304 9or lo demEs, cono le mani8est#, no puede aceptarse Iue la actora eli!i+ el valor d+lar como clEusula de estabiliFaci+n por la con8ianFa Iue le mereca la poltica cambiaria anunciada por una conducci+n econ+mica pr+/ima a terminar sus 8unciones, porIue la paridad peso4 d+lar estaba pro!ramada hasta el G0 de a!osto de 0630 ,*ircular R*626 (anco *entral. y sus obli!aciones contractuales hasta el 06 de marFo de 0637 ;Es l+!ico es suponer, Iue la elecci+n estuvo motivada en el bene8icio econ+mico Iue le si!ni8icaba, ya Iue el crecimiento del d+lar era in8erior al aumento del costo de vida Co es correcto adoptar el valor d+lar como clEusula de estabiliFaci+n cuando reporta una ventaja y pedir su revisi+n cuando ya no es 8avorable, tal comportamiento viola el principio de la buena 8e del Art 0063, 0ra parte del *+di!o *ivil Jurdicamente es inadmisible, dice ;oisset de Espan#s, %Iue la misma parte asuma esta posici+n contradictoria durante la vida del contrato% ,obra citada 9E! G>H.4 9or todo ello, considero Iue no constituye un hecho e/traordinario e imprevisible respecto del contrato celebrado, entro las partes, la devaluaci+n de la moneda nacional operada desde el ao 0630 en adelante4 9or Jltimo, sobre #ste punto, dir# Iue no invalida lo e/presado el hecho Iue la o8erta de la actora en la %&icitaci+n 9Jblica CK 2)3H 'enta de Acciones &anera Austral% sea de 8echa 27 de diciembre de 063H ,8s 03?., es decir, anterior a la devaluaci+n del 2 de 8ebrero de 0630, Iue puso en crisis la poltica cambiaria, porIue producida esta situaci+n antes da la adjudicaci+n y 8irma del contrato, pudo la o8ertante pedir la revisi+n de la o8erta mE/ime cuando la clEusula d+lar no era una imposici+n de la demandada, no obstante no lo hiFo Tal proceder, sin duda, tambi#n evidencia Iue la actora no !uard+ en las ne!ociaciones contractuales el principio de la buena 8e como lo e/i!e el Art 0063, 0ra parte citado, Iue obli!a a hablar claro y sin reserva mentales desde un principio4 Respecto del reIuisito de la e/cesiva onerosidad comparto la posici+n del Sr 9rocurador Aeneral ,8s4?21 vta. En mi opini+n, no estE debidamente probada la e/cesiva onerosidad ale!ada, toda veF Iue la actora se limit+ a demostrar Jnicamente Iue el cumplimiento de su obli!aci+n e/i!e un mayor desembolso de dinero, lo Iue no es su8iciente4 Sobre este particular, e/presa (elluscio, Iue constituye un error %creer Iue la mayor onerosidad estE dada simplemente por el nJmero de unidades monetarias 4de valor intrnseco variable en el tiempo, en raF+n del proceso in8lacionario4 Iue el comprador debe desembolsar %la onerosidad Iue tiene en cuenta la doctrina de la imprevisi+n no es #sa, pues si en virtud de la clEusula contractual de estabiliFaci+n el comprador debe pa!ar una suma mayor de dinero, no si!ni8ica Iue por tal circunstancia el contrato sea mEs oneroso la onerosidad Iue tiene en vista el artculo no puede ser apreciado tomando en cuenta Jnicamente la prestaci+n debida por el deudor Iue invoca la imprevisi+n< es la Iue se vincula con la eIuivalencia de las prestaciones recprocas Iue en virtud del contrato se deben las partes, es la Iue consiste en Iue las prestaciones de cumplimiento di8erido dejen de ser econ+micamente correlativas, de modo Iue la aplicaci+n estricta de lo pactado conduFca a una desproporci+n de dichas prestaciones en bene8icio de una de las partes y en detrimento de la otra ,voto 8allo E D T 77, 9E! 1?3.4 &a e/cesiva onerosidad Iue tiene en vista el Art 0063, 2da parte, entonces, no se determina tomando Jnicamente en cuenta la prestaci+n debida por el deudor Iue invoca la imprevisi+n, sino Iue ha de medirse en relaci+n con la prestaci+n de la contraria4 En suma, para determinar si e/iste e/cesiva onerosidad, deberE computarse el cambio Iue la prestaci+n pueda haber su8rido en relaci+n con la contraprestaci+n, valorando el contrato en concreto, lo Iue supone en el sub lite demostrar Iue el valor de las acciones adIuiridas es muy in8erior al precio debido4 Ahora bien como seala el Sr 9rocurador Aeneral, la actora no ha demostrado Iue las acciones objeto del contrato, devinieron onerosas en relaci+n con la contraprestaci+n a su car!o, como era su obli!aci+n con8orme el Art G>> del *9* ,(elluscio$ *+di!o *ivil, T ?,9E!6G2.4 9or otra parte, no me parece le!almente posible suplir la omisi+n apuntada, determinando el valor de las acciones en 8unci+n del aumento del costo de vida o usando otro procedimiento similar, como se estila en las operaciones de compraventa de inmuebles, porIue tratEndose de acciones de una sociedad como es &anera Austral SA no es se!uro Iue el resultado sea el correcto, mEs bien lo contrario *omo lo pone de mani8iesto el Dr ;artn en su voto ,8s 17> vta. el valor de las acciones a los 8ines de la licitaci+n se determin+ con8orme con re!istraciones contables, Iue a la 8echa de la demanda y vencimiento de las cuotas puede haber variado si!ni8icativamente por e8ecto de revalJos, cuya incidencia en el valor del paIuete accionario s+lo es posible determinar con la pertinente pericia4 9or consi!uiente, considero Iue no estE acreditada en autos la e/cesiva onerosidad Iue reIuiere el Art 0063, 2da parte para Iue sea viable su aplicaci+n4 D. Desechada en el sub lite la aplicaci+n de la doctrina de la imprevisi+n, resta analiFar si cabe la revisi+n del contrato en 8unci+n de lo dispuesto por los Arts 6?G y 0H>0 del *+di!o *ivil4 *onsidero Iue no4 El Art 6GG debe descartarse, porIue la clEusula de estabiliFaci+n convenida a propuesta de la actora es jurdicamente inobjetable y su invocaci+n s+lo es viable para demandar la nulidad del contrato, no su revisi+n4 El Art 0H>0, con8orme lo e/presado, tambi#n Iueda descartado4 &a demandada no viol+ el principio de la buena 8e a lo Iue cabe a!re!ar Iue no estando acreditada la e/cesiva onerosidad no es posible aplicar la teora del ejercicio anti8uncional de los derechos, como es obvio4 *onsecuentemente con lo e/puesto, considero Iue corresponde el rechaFo de la demanda en cuanto pretende la revisi+n de la clEusula de estabiliFaci+n y subsidiariamente la resoluci+n del contrato, por no encontrarse cumplidos los reIuisitos Iue autoriFan la aplicaci+n de los Arts 0063, 2da 9arte, 6?G y 0H>0 del *+di!o *ivil4 E. En cuanto a la demanda de consi!naci+n, tambi#n comparto la posici+n del Sr 9rocurador Aeneral ,8s ?2?. como es l+!ico deducir de lo mani8estado4 *on8orme con lo dispuesto por el Art >?3 y conc del *+di!o *ivil, la consi!naci+n tiene 8uerFa de pa!o cuando se hace dep+sito judicial nte!ro de la suma adeudada4 &a actora consi!n+ las cuotas vencidas actualiFadas de acuerdo con el d+lar comercial, cuando debi+ optar por el d+lar 8inanciero, por lo tanto, no hiFo pa!o nte!ro de lo adeudado4 Due a los 8ines de actualiFar las cuotas adeudadas la actora debi+ recurrir al d+lar 8inanciero y no al comercial, en mi opini+n no puede discutirse seriamente4 &as Iuejas de la actora en esta cuesti+n, no conmueven en lo mEs mnimo los 8undamentos de la sentencia recurrida4 &a clEusula de reajuste se!Jn valor d+lar convenida por las partes, tiene por objeto mantener estabiliFado el precio de la operaci+n, por consi!uiente, es el d+lar 8inanciero el Iue mejor responde a ese objetivo, ya Iue, como seala el Dr ;artn su valor se ajusta a la demanda y o8erta de divisas, es decir, a la realidad econ+mica, mientras Iue el d+lar comercial ha sido creado para 8uncionar al mar!en del mercado 8inanciero y para 8omentar determinados ne!ocios Iue nada tienen Iue ver con el Iue vincul+ a las partes4 9or ello considero Iue tambi#n corresponde el rechaFo de la demanda de consi!naci+n4 14Atento lo dispuesto por los Arts 73 y 2>6 del *9* y la sentencia Iue propu!no, las costas serEn a car!o de la parte actora en todas las instancias Di8iero la re!ulaci+n de los honorarios pro8esionales hasta Iue se 8ijan los de 9rimera y Se!unda :nstancia4 A la misma cuesti+n el Dr Russ dijo$ *oincido con lo e/puesto en el voto del Dr Schettino, tanto en el tratamiento de los a!ravios vertidos a 8s 13<?)166)?02 por los actores, y a 8s 1>3)137)162 por la demandada< como, a las conclusiones Iue propicia4 Pe dee/plicitar , no obstante, ar!umentos corroborantes al adherir a su voto4 *onsidero inaplicable en el caso concreto de autos el instituto de la imprevisi+n contractual y e/cesiva onerosidad sobreviniente dimanante del Art 0063, para! 2do del *+di!o *ivil4 Sealo Iue comparto y doy por reproducido el anElisis de las circunstancias tEcticas de la causa< condiciones y particularidades del contrato Iue li!a a las partes liti!antes, adecuadamente e8ectuado en el voto precedente4 Se trata, pues<, de un contrato de 8echa de celebraci+n posterior al 242430, 8irmado por las partes con 8echa 2H de marFo de 0630 ,8s 2?7)2?6 y 8s 270)27G vta. Al respecto la jurisprudencia ha resuelto, ,haciendo una distinci+n entre estos casos y los planteados 8rente a ne!ocios jurdicos concretados antes de esa 8echa ,242430., Iue % los ne!ocios jurdicos posteriores al da 242430, no pueden ser sensibles a la aplicaci+n del instituto del Art 0063, 2da parte del ** puesto Iue, como bien se ha dicho, la %tabla o8icial% Iue marcaba la proyecci+n 8utura de la relaci+n peso4d+lar se encontraba en crisis, siendo l+!ica la %previsi+n% de Iue podran disponerse nuevamente devaluaciones como ciertamente ocurri+ el 2 de abril y el 2 de junio en Iue se alter+ el valor del peso en un GHN en cada episodio, e inclusive el 22 de julio en Iue se concret+ un desdoblamiento del mercado cambiarlo% ,*CA**: Sala D, >4?431 en JA 063?40047>>)7>3< Sala A, JA,063?40 ::4?3?)?3>.4 En sentido concordante opin+ caracteriFada doctrina ,J-, *hiappini %&as deudas en d+lares y la teora de la imprevisi+n.% en && 06324(43>6 y ss< Poracio S *asares y Ram+n D 9iFarro %*lEusula de pa!o en valor d+lar% e %:mprevisi+n contractual%, en && 06324A4 601 y ss. Estos autores para los contratos realiFados con posterioridad a la devaluaci+n del mes de 8ebrero de 0630, entienden, en principio Iue el %perjudicado no podra hacer valer la teora de la imprevisi+n, pues era bien conocido, ya en ese momento, Iue la %tabla o8icial% Iue marcaba la proyecci+n 8utura de la paridad cambiara se encontraba en crisis no siendo en aIuel momento imprevisible una devaluaci+n mEs o menos pronunciada %, % por lo Iue es justo suponer Iue Iuien ha actuado as debe soportar la lesi+n ori!inada en su propio comportamiento% ,loc cit y ob4 *it 9E! 606. A!re!an Iue Iuien en esa #poca acept+ ajustar su obli!aci+n en virtud de una clEusula Iue tomara en cuenta la paridad cambiara % asumi+ un cierto %aleas% siendo improcedente toda petici+n de revisi+n o resoluci+n 8undada en la e/cesiva onerosidad sobreviniente, por no prestarse la relaci+n jurdica en cuesti+n a los e/tremos Iue la teora reIuiere% ,ob cit 9E! 606., concluyendo Iue % la devaluaci+n del d+lar, por ese motivo, no 8ue para estos contratantes un hecho absolutamente imprevisible, capaF a nuestro criterio de distorsionar la base econ+mica del contrato ,ob cit y loc cit, 9E! 606.4 Es de observar Iue en el ne!ocio jurdico de autos, los hoy actores eli!ieron la clEusula d+lar de ajuste ,8s 0H6 y ss Art G b. y 1 del plie!o, clEusulas particulares 8s 03?)0G7.< la misma no estuvo predispuesta, ni se trat+ de un contrato de adhesi+n Es mEs, tuvieron la posibilidad jurdica da haber pedido la modi8icaci+n de la clEusula sobre el precio, o retractarse ,el plie!o de bases de condiciones, 8s 0H6 y ss<< clEusula 3 y 21. Asumieron el alea debiendo sealarse, asimismo, en la ejecuci+n di8erida, la e/tensi+n de los planos estipulados por el pa!o del saldo de precio ,clEusula 2$ el saldo de precio en d+lar con los si!uientes vencimientos$ 061430< 064G432< 0646432< 064G43G< 064643G< 064G431< 064643 064 G43?< 064643? y 064G437., y no podan dejar de prever Iue en el dilatado transcurso se podra producir la ruptura de la contenci+n del valor del d+lar4 A estas consideraciones sobre la ubicaci+n temporal del contrato ,2H4G430., para sostener la inaplicabilidad de la teora de la imprevisi+n, con8orme 8allos y doctrina citada, aduno, las concernientes a las condiciones personales de los actores contratantes, seores Jor!e &e8evbre y Aeor!e J &e8evbre, propietarios del paIuete mayoritario de acciones de %&anera Austral ?A%< Directores de la misma, hombres de ne!ocios, con conocimiento del mercado interno y e/terno y de la plaFa en Iue desarrollaban su actividad 4lo Iue resulta objetivamente de los elementos Iue proporciona el propio contrato, su importancia, y las constancias del e/pediente administrativo ,E 0HH3)3H **P a!re!ado.4 Iuienes por ello y las circunstancias e/ternas de decisiva intensidad de la economa ar!entina de ese momento, debieron con un mnimo de dili!encia ,Art 6H2 ** . , ante la Iuiebra de la credibilidad en el sistema de cotiFaci+n pautada, prever la posibilidad de un encarecimiento de la prestaci+n a su car!o ,JA 06374:::49E! 203)206 .4 Es esencial ponderar, como ven!o de hacerlo, tanto la ubicaci+n temporal del ne!ocio jurdico ,2H de marFo de 0630., como las condiciones personales del los contratantes actores, porIue en cuanto a la previsibilidad de una devaluaci+n mEs o menos pronunciada, la misma debe ser e8ectuada en concreto, teniendo en cuenta, precisamente, las 8echas de celebraci+n del ne!ocio, calidad de los celebrantes, intenci+n real de ellos al re8erirse al d+lar, si!ni8icado econ+mico del contrato ,;orello y Troccoli, JA 0630 :4::4>>0< *Eceres y 9iFarro, apart &oc cit 9E! 60>.4 Es Iue con8orme lo e/puesto, la inclusi+n de la clEusula d+lar, en este caso ,8s 270)27G contrato., adIuiere un carEcter aleatorio Iue torna inaplicable el instituto del Art 0063 ** porIue % los cambios en la paridad cambiarla con8i!uran, precisamente el aleas propio del contrato< % ,;oisset de Empan#s 49iFarro4 'allespinos %:n8laci+n y ActualiFaci+n ;onetaria%, 9E! G73, G76.4 En raF+n de todo lo e/puesto, y ar!umento sustentados en el voto precedente, Iue comparto, no encuentro demostrado en la especie, el primer reIuisito, presupuesto del instituto de la imprevisi+n, es decir, el acontecimiento e/traordinario e imprevisible ,Art 0063 **. para los actores contratantes4 Tampoco estE probado el se!undo reIuisito, el de la e/cesiva onerosidad sobreviniente4 Destaco Iue al reIuerir el Art 0063 para! 2do **, Iue sea e/cesiva la onerosidad sobreviniente, no cualIuier alteraci+n de la correspondencia de valores Iue las partes estimaron conveniente al momento de la celebraci+n del contrato abre la puerta de la resoluci+n o de la enmienda de eIuidad ,&lambas, %Tratado % t 0, 9E! 273, notas 220, 227. Co es dable atarse matemEticamente a tal o cual proporci+n ni a nin!Jn estilo tabulado, Iue la ley no contiene, sino aplicar la prudencia nsita en la 8unci+n jurisdiccional para apreciar si de con8ormidad con las peculiaridades del caso, el impacto del hecho imprevisible se traduce o no en un dao intolerable ,&lambas, ob cit loc cit. En este orden de ideas, se ha sostenido y resuelto, Iue la parte Iue ale!a la imprevisi+n contractual debe probar, concretamente, Iue el hecho imprevisible produce e8ectivamente en el contrato la e/cesiva onerosidad sobreviniente ,(elluscio Qanoni %*+di!o *ivil Anot% t ?, 9E! 6G2< && 06G04G4GH?< ED 60407>< && 06304*41>>< JA 063M@4 :::, 9E! $?37)?3>. En el caso debatido en autos, no se trata de una operaci+n del trE8ico inmobiliario El objeto del contrato instrumentado ,8s 270)27G vta., consiste en Mla compraventa de 77H3G acciones ordinarias, con derecho a un voto por acci+n de pesos cien ,L0HH. valor nominal cada una clase 0 voto emitido por &anera Austral SA ,clEusula 0ra.4 *omparto el voto precedente, Iue para determinar si e/iste la e/cesiva onerosidad, es necesario relacionar la modi8icaci+n Iue la prestaci+n a car!o de una de las partes ,en autos los actores., puede haber su8rido en relaci+n con la contraprestaci+n Es decir, la mera alteraci+n cuantitativa de uno de ellos, con el encarecimiento del precio por la conversi+n del d+lar estadounidense al tiempo del pa!o previsto no puede constituir por s sola raF+n su8iciente para la aplicabilidad del Art 0063 **, se necesita para comparar, otro punto de re8erencia, el valor de las acciones adIuiridas, y si su monto resulta muy in8erior al precio debido4 En este sentido, la Suprema *orte de (uenos Aires, en 8allo de 8echa 14743? ,re!istrado en JA 0637400, 9E! 7H7 y s s., sustent+ este criterio, Iue considero aplicable al caso bajo e/amen, %mutatis mutandi%, % 8rente a tal operaci+n ,consistente en la entre!a en propiedad de una cierta cantidad de acciones de una empresa a cambio de una cierta cantidad de d+lares en cuotas anuales y servicio de intereses., la *Emara de Apelaciones, se ha limitado a computar las sucesivas devaluaciones de nuestra moneda 8rente a la e/tranjera, y de la brusIuedad de los cambios de paridad deriva lo abusivo de la pretensi+n de los ejecutantes % % olvida en este anElisis Iue la contraprestaci+n de los ejecutantes, no consisti+ en las entre!as de una suma de dinero, sino en la de acciones Cadie se ha preocupado, al menos Iuienes deban hacerlo, de veri8icar cuEl ha sido la relaci+n entre dichas acciones y la divisa 8orEnea =*+mo saber entonces, si por parte de los ejecutantes hay detrimento ,como apodcticamente se concluye., !anancia o i!ualdad% Se ha pretendido % restablecer el eIuilibrio del sinala!ma contractual, pero la reparaci+n parte de una base 8alsa cuando 4como en el caso4 compara s+lo la relaci+n peso4d+lar Iue puede a8ectar a una de las prestaciones 9ara saber si realmente hay deseIuilibrio de tal entidad Iue mereFca tutela jurisdiccional, la comparaci+n debe necesariamente realiFarse cotejando ambas prestaciones%4 Tal comparaci+n y tal e/tremo no 8ue demostrado en autos por la parte actora Iue tena la car!a ,Art G>> *9**. *oncluyo Iue tampoco estE acreditado el se!undo reIuisito necesario, el de la e/cesiva onerosidad sobrevenida, y consecuentemente no tiene operatividad en este caso, la teora de la imprevisi+n del Art 0063 **4 &o e/puesto conduce, asimismo, a desestimar la pretensi+n de reajuste con 8undamento en los Arts 6?G y 0H>0 **4 Es Iue no habi#ndose acreditado la e/cesivas onerosidad, y el desIuiciamiento de las bases econ+micas del contrato, los actores no pueden ampararse en el Art 0063 ** y la actitud de la demandada no e/terioriFa un ejercicio irre!ular o desviado de la prerro!ativa jurdica, como acertadamente propicia el voto precedente4 Tambi#n viene bien desestimado el a!ravio de la actora sobre el rechaFo de la consi!naci+n intentada a 8s 17 y ss por la E/cma *Emara %a4Iuo% A!re!a a sus raFones, Iue ante la e/istencia de un mercado comercial y uno 8inanciero, se debe recurrir al cambio o8icial mEs realista, mEs sincero, adecuado a la realidad econ+mica< esto es, el d+lar 8inanciero ,in8orme bancario de 8s 22>)2GH< doctrina emer!ente de 8allos en JA 0637400 , 9E! 2H1)2H3< ) ED >3403H<< JA 06>740041?2.4 As voto4 A i!ual cuesti+n el Dr Ra!a dijo$ Due adhiere a los votos precedentes A la se!unda cuesti+n el Dr Schettino dijo$ 9or lo e/puesto, normas le!ales citadas, voto porIue se revoIue la sentencia recurrida y se dispon!a el rechaFo de la demanda en todas sus partes, costas a la atora en todas las instancias Di8iero la re!ulaci+nM de los honorarios por las raFones e/presadas T#n!ase presente la reserva del caso 8ederal4 A la misma cuesti+n los Des Russ y Ra!a dijeron$ Due adhieren al voto del Dr Schettino *on lo Iue dio por terminado el acto Iuedando acordado dictar la si!uiente$ S E C T C * : A 0K. Revocar la sentencia de 8s1?3)1>7 y en su m#rito rechaFar la demanda interpuesta en autos en todas sus partes *on costas a la actora en todas las instancias ,Art 73 y 2>S *9**.4 2K. Di8erir la re!ulaci+n de los honorarios pro8esionales hasta Iue se 8ijen los de 9rimera y Se!unda :nstancia4 GK. Re!strese, noti8Iuese y devu#lvase))4 "do$ DR JBAC RAAA 4 DR ERCEST- "EDER:*- RBSS 4 DR ACDRES S*PETT:C- Copyright elDial.com - editorial albrematica *itar$ elDialcom AA03>?