LAS OBLIGACIONES:

Las cosas incorporales que consisten en meros derechos pueden ser reales o
personales, a partir de ello y refrindonos a los derechos personales tenemos que
una persona puede exigir a otra una prestacin determinada y otra obligada a dar,
hace o no hacer a favor de la primera.
Concepto: vinculo jurdico en virtud del cual una persona llamada deudor se
encuentra constreida de dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de otra llamada
acreedor.
enemos entonces un acreedor y un deudor, estos son los su!etos, el primero el que
tiene el derecho personal, es decir, es el su!eto activo, el segundo es el obligado,
que es el su!eto pasivo. "atrimonialmente lo que el activo tiene es un activo y el
pasivo una deuda, no se comprende el uno sin el otro, son expresin de lo mismo, si
existe un acreedor debe existir un deudor y si existe un deudor debe existir un
acreedor, derecho personal y obligacin en consecuencia son inseparables y son
solo dos expresiones de la misma cosa# son las dos caras de una moneda.
$%obre que gira el activo y el pasivo, el derecho y la obligacin& %obre un ob!eto, el
ob!eto de la prestacin es algo que debe darse, hacerse o no hacerse. %i el ob!eto de
la prestacin consiste en dar una cosa debe: existir o por lo menos que se espere
que exista, que sea comerciable, que sea determinado en cuanto al gnero, !ur'dica
y f'sicamente posible y determinado.
$"or qu el activo tiene un derecho contra el pasivo y porque el pasivo se encuentra
obligado con el activo& (ste v'nculo
)
!ur'dico emana de fuentes, nuestro cdigo civil
sigue la doctrina cl*sica y que clasifca las fuentes en + que son: el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
(l contrato es una convencin generadora de obligaciones, un acto !ur'dico bilateral
con el ob!eto de crear obligaciones.
(lementos del concepto de obligacin
,inculo !ur'dico: como es !ur'dico, contiene un reglamento de obligatoriedad
que lo diferencia de una norma social o moral. La doctrina le asigna dos
caracter'sticas fundamentales: la primera es que el vinculo es excepcional,
porque la regla general consiste en no estar obligado, uno se obliga por que
uno quiere o porque la ley lo impone, por eso la regla general en materia
probatoria -rt )./0
1
CC. (s temporal porque todas las obligaciones est*n
llamadas a extinguirse que puede ser de una forma normal como el pago o
anormal como la perdida de la cosa debida en caso de obligaciones de
especie o cuerpo cierto o tambin en defnitiva por el paso del tiempo sin que
se haya hecho efectiva su exigibilidad como en el caso de la prescripcin.
(xistencia de las partes, acreedor y deudor: son dos los su!etos, el su!eto
activo que tiene un derecho personal y el su!eto pasivo denominado deudor y
que es el obligado, porque tiene una obligacin. -mbos est*n relaciones
'ntimamente.
2b!eto que se debe: siempre de tratara de dar una cosa, hacer una cosa o no
hacer algo.
Fuentes de las obligaciones:
Contrato: convencin que genera obligaciones. -cuerdo de voluntades con el
ob!eto de crear.
Cuasicontratos: hechos l'citos no convencionales que generan obligaciones.
"or e!emplo el pago de lo no debido, que consiste en que una persona paga a
)
2bligacin etimolgicamente viene de atar.
2
Art. 1698. ncum!e pro!ar las o!ligaciones o su e"tinci#n al $ue alega a$u%llas o %sta. & 'as prue!as consisten en
instrumentos p(!licos o privados, testigos, presunciones, confesi#n de parte, juramento deferido, e inspecci#n
personal del jue).
1
otra lo que no debe, surge el derecho para el que pago lo que no deb'a para
repetir en contra del que recibi el pago para que se lo restituya. (sto no
surge de un acuerdo, sino de un pago no debido, en el fondo para impedir que
se produ3ca un enriquecimiento sin causa para el que recibi el pago.
4elitos: hecho il'cito con intencin de da5ar y que causa da5o que genera la
obligacin de reparar el da5o causado.
Cuasidelitos: hecho il'cito sin la intencin de da5ar pero que causa da5o y que
igual genera la obligacin de reparar el mal.
Ley: por si impone obligaciones.
La doctrina moderna critica con acide3 esta clasifcacin, en realidad se5alan que
las fuentes son dos: los contratos y la ley. "or una parte los cuasicontratos siguiendo
el e!emplo del pago de lo no debido la que ordena a restituir el pago de lo no debido
es la ley, por ra3n del enriquecimiento in!usto, por otro lado en los delitos y
cuasidelitos nadie comete un delito con la intencin de obligarse de reparar el da5o
causado, sea esta obligacin emana de la ley.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES:
-tendiendo a la efcacia de las obligaciones, se distingue en obligaciones civiles y
naturales.
1) civiles y natuales:
Lo normal es que de una obligacin civil, es decir, obligaciones corrientes comunes,
emane una accin para exigir el cumplimiento de la misma, es decir, el derecho
personal correlativo a una obligacin tiene una accin, es la facultad de concurrir a
los tribunales para que en el evento que el deudor obligado no cumpla
voluntariamente la obligacin sea compelido a cumplirlo por la fuer3a, y al mismo
tiempo contiene una excepcin, una defensa, que le permite retener lo que ha sido
pagado en virtud de la obligacin, 6lo guarda lo defende, e!emplo: me lo pagaron
porque exist'a una obligacin, se me pago lo que se me deb'a7. (l problema es que
hay unas obligaciones defectuosas, que por defectos intr'nsicos o situaciones
posteriores se desperfeccionan y pierden la accin, a pesar de que eventualmente el
contenido de la obligacin efectivamente se deba, la norma del art. )89: enumera
los tipos de obligaciones naturales y defne lo que es una obligacin civil y lo que es
una obligacin natural.
-rt. )89:. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
;aturales las que no conferen derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autori3an para retener lo que se ha dado o pagado en ra3n de ellas.
ales son:
1* 'as contradas por personas $ue teniendo su+ciente juicio , discernimiento, son,
sin em!argo, incapaces de o!ligarse seg(n las le,es, como los menores adultos-
.* 'as o!ligaciones civiles e"tinguidas por la prescripci#n- /la prescripcin extingue
acciones y derechos a!enos7
0* 'as $ue proceden de actos a $ue faltan las solemnidades $ue la le, e"ige para
$ue produ)can efectos civiles- como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento $ue no se ha otorgado en la forma de!ida-
1* 'as $ue no han sido reconocidas en juicio por falta de prue!a. 2ara $ue no pueda
pedirse la restituci#n en virtud de estas cuatro clases de o!ligaciones, es necesario
$ue el pago se ha,a hecho voluntariamente por el $ue tena la li!re administraci#n
de sus !ienes.
(stos casos de obligaciones naturales la doctrina los agrupa en dos:
<n primer grupo las denomina obligaciones nulas o rescindibles: que consisten en
los numerales ) y = del -rt. )89:.
2
(l segundo grupo se denomina las obligaciones civiles o desvirtuadas: numerales )
y 8.
)7 ;umeral ) -rt. )89:: excluye a los absolutamente incapaces, pero destaca la
redaccin de la norma una curiosidad, si excluimos a los absolutamente incapaces,
nos quedan los relativamente incapaces la norma menciona a los menores adultos
pero no a los interdictos por disipacin. %on obligaciones que no dan accin %on
obligaciones que van a ser declaradas nulas.
Cuando decimos son obligaciones contra'das por personas incapaces de obligar
estamos hablando de esas personas actuando sin las formalidades habilitantes
correspondientes, si un incapa3 contrata representado o autori3ado adecuadamente
por su representante legal sus actuaciones valen, generan obligaciones civiles.
6-ctuaciones de incapaces en cuanto a incapaces eso es lo que genera7.
>ay una ra3n mas para inclinarse por la exclusin de los interdictos por disipacin,
porque la disposicin original que agrupaba a los incapaces relativos inclu'a a un
tercer incapa3, la mu!er casada por el rgimen de sociedad conyugal, eso se corrigi
despus en el a5o 00, entonces ya no la declara incapa3, a pesar que la trata como
incapa3.
La disposicin se5ala como titulo e!emplar a los menores adultos, no de!a otra
opcin, no de!a a otro incapa3 que los interdictos por disipacin para completar el
circulo# entonces se debe contemplar a los interdictos por disipacin al igual que los
menores adultos como causantes de obligaciones naturales de acuerdo con el
numero ) del -rt. )89:.
;umeral = -rt. )89:: son actos que adolecen de nulidad, pero no son actos nulos,
son actos nulos en ra3n de incumplir solemnidades legales, y en estos casos la
obligacin nacer* como natural o surgir* como natural en el momento que se
declara !udicialmente la declaracin de nulidad, tanto en el numero ) como en el
;=& ?uchos han sostenido que la obligacin natural nace a partir de la declaracin
de nulidad y no antes porque se5alan que la obligacin podr'a ser saneada, en un
caso de nulidad relativa, podr'a sanearse por el mero transcurso del tiempo.
"revalece en doctrina La opinin contraria, a partir de la redaccin del ;) del )89:,
y por lo tanto pareciera que la calidad de obligacin natural se contrae por el mero
hecho de contraer la obligacin, la misma argumentacin es valida para el caso del
numero = porque declara como casos de obligacin natural a la obligacin que
procede de un acto al que falta alguna solemnidad que la ley exige. (n el fondo
que no requiere de declaracin !udicial de nulidad para que la obligacin se
transforme en natural.
17 ;umeral 1: la prescripcin s un modo de extinguir acciones o derechos a!enos, lo
que signifca que la obligacin no de!a de existir pero no se puede exigir, a pesar de
que la prescripcin opera por le ministerio de la ley cuando se cumplen los
presupuestos de la misma, debe ser alegada para que un tribunal la declare y en
consecuencia a partir de la declaracin !udicial de encontrarse prescrita la
obligacin esta surgir* como natural.
;umeral 8: esto es, se ha recha3ado la demanda que pretend'a su cobro, su
exigibilidad, porque no lograron ser probadas, lo que el tribunal debe declarar en
este caso es que el demandante no logro probar los fundamentos de su accin y si
no se prueba es deber del !ue3 recha3ar la demanda, aun cuando el demandante
tenga la ra3n.
(l tema que se ha planteado en la doctrina es que si estos caso del -rt. )89/ con los
@nicos casos de obligacin natural o existen otros.
La mayor'a de la doctrina sostiene que es taxativa la numeracin del -rt. )89:,
b*sicamente por dos ra3ones de texto:
)7 la primera es el encabe3ado del listado de obligaciones naturales A;aturales
las que no conferen derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autori3an para retener lo que se ha dado o pagado en ra3n de
3
ellas. !ales son" y las nombra, y se corrobora con la declaracin del inciso
fnal del )89: que se5ala A2ara $ue no pueda pedirse la restituci#n en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario $ue el pago se ha,a
hecho voluntariamente por el $ue tena la li!re administraci#n de sus
!ienes, pareciera circrunscri!irce , cerrarse !astante a su propia
disposici#n.
17 3a, otra parte de la doctrina $ue seala $ue no es as, , $ue perfectamente
pueden darse otros caso de o!ligaciones naturales fundamentalmente se
argumenta en orden a $ue el Art. 1145 de+ne las o!ligaciones naturales, en
el inciso tercero, , partir de $ue da esta de+nici#n signi+ca $ue cual$uier
o!ligaci#n $ue cuadre dentro del concepto de+nido por el legislador de
o!ligaci#n natural es una o!ligaci#n natural o genera una o!ligaci#n natural.

6e pueden citar como ejemplo de o!ligaciones naturales e"tras al 1145 las
o!ligaciones $ue emanen de los esponsales o desposorio, es decir, la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada /el novia)go7 de los Art. 98 al
151. es $ue la le, dispone $ue la promesa una ve) aceptada es un hecho
privado, , $ueda en este grado en la conciencia de los otorgantes, no se
podr8 alegar esta promesa ni para pedir $ue se lleve a efecto el matrimonio
ni para demandar la indemni)aci#n de perjuicios , tampoco seg(n el Art. 99
tampoco podr8 pedirse la multa $ue por parte de uno de los esposos se
hu!iere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido, pero remata el inciso segundo si se hu!iere pagado la multa no se
podr8 pedir su devoluci#n, para muchos este es un caso de o!ligaci#n
natural.
'o mismo pasa con el pago de los intereses en el mutuo de cosas fungi!les, si
no se pactan intereses no se de!en intereses, pero si alguien paga intereses
se presume $ue los de!a, , la persona $ue los de!a no se puede repetir en
su contra.
'o mismo pasa con las o!ligaciones $ue emanan del juego , de la apuesta
$ue en general no pueden ser e"igidas sin perjuicio de $ue si se pagan
voluntariamente est8n !ien pagadas, discuti!le en otros casos.
9fectos de las o!ligaciones naturales:
Confere una excepcin para retener lo que esta dado o pagado en virtud de ella.
(xcepcin que se confere al acreedor de obligacin natural para retener lo que se
ha dado o pagado en su virtud.
"ara que se produ3ca este efecto deben cumplirse una serie de e#uisitos:
El $ago e%ectuado debe &abe sido voluntaio:
"ago voluntario: existen dos interpretaciones:
)7 que haya sido un pago libre, que haya estado exento de coaccin externa,
sin dolo, violencia.
17 <na segunda interpretacin exige que este pago voluntario no solo haya
sido efectivamente exento de coaccin externa sino adem*s con la
conciencia de que se extingue o que se paga una obligacin, es decir, con
la conciencia de que se paga porque se B<C(D( pagar y no porque se
4(E( pagar. (n esta segunda interpretacin se restringe tambin a que no
haya existido coaccin, que no haya habido dolo ni violencia, b*sicamente
fundados en la norma del
4
Art. ..94 6e podr8 repetir aun lo $ue se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una o!ligaci#n puramente
natural.
"or lo tanto aun cuando una persona se equivoque al califcar en natural o
civil una obligacin el pago hecho errneamente por una obligacin que
sea natural se puede repetir y se reserva la imposibilidad de repeticin
para aquellos casos en que no exist'a la obligacin ni siquiera
naturalmente.
Debe &abe sido &ec&o $o #uien tiene la libe ad'inistaci(n de sus
bienes:
La verdad es que a pesar de exprese Alibre administracin de sus bienesF
debe tratarse de Ala libre disposicin de sus bienesF porque el pago en una
obligacin de dar no es otra cosa que la tradicin, y por lo tanto para que el
pago sea valido y cumpla el rol de extinguir la obligacin es necesario que el
tradente sea due5o de la cosa es decir, que sea capa3 de transferir el domino
de lo que esta pagando, de lo contrario no vamos a estar ante un pago
efectivamente hecho, y por lo tanto aunque el cdigo se5ale que debe tener
la libre Aadministracin de sus bienesF en realidad lo que requiere es que
debe tener Alibre 4C%"2%CCC2;F de los mismos y por lo tanto si paga quien no
tenia la libre disposicin de sus bienes se podr* repetir lo pagado
nuevamente porque no se generara la excepcin de irrepetibilidad.
Debe &abese &ec&o con aeglo a la ley:
(l pago para que cumpla la virtud de extinguir una obligacin debe cumplir
con algunos requisitos, todos los cuales deben ser observados por el que
paga y por el que recibe el pago, para que efectivamente estemos frente a un
pago# que opere como modo de extinguir y genere la excepcin de
irrepetibilidad 6o repetibilidad&7
9l segundo efecto dice relacin con que las obligaciones naturales pueden ser
caucionadas, el -rt. )891 dispone que: 'as +an)as, hipotecas, prendas , cl8usulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas o!ligaciones, valdr8n.
$"orque se validan las cauciones constituidas por un tercero& "orque evidentemente
si las constituyera el mismo deudor, se tendr'a que lo accesorio seguir la suerte de
lo principal esas cauciones serian tan naturales como la obligacin principal
constituida por este# hablamos aqu' de una caucin otorgada por un tercero que va
a ser una obligacin civil perfecta que va a poder ser exigida respecto del garante,
respecto el deudor de la caucin, con la salvedad de que despus no tendr* ni la
accin subrogatoria ni la accin de reembolso en contra del deudor principal porque
no existe accin en su contra.
4istinto es el caso si se hubiere constituido una obligacin civil con una caucin,
otorgada por un tercero y esa obligacin haya por e!emplo sido declarada prescrita,
en este caso tambin prescribe la accin en contra del fador, o del deudor
hipotecario, porque ah' si se opera la regla de que lo accesorio sigue la suerte
principal, aqu' estamos hablando de que se cauciona una obligacin ya existente
como natural.
;n tercer efecto, las obligaciones naturales pueden ser novadas# la novacin es un
modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitucin de una obligacin
posterior a otra anterior la cual queda extinguida por ser reempla3ada por la
primera.
(xiste una obligacin, se contrae otra distinta destinada reempla3ar esta, entonces
se extingue la primera obligacin porque se produce una novacin, se cambia una
obligacin por otro, queda como vigente y extingue la primera, esto se pede hacer
ya que el -rt. ).=:. 4ispone que: 2ara $ue sea v8lida la novaci#n es necesario $ue
5
tanto la o!ligaci#n primitiva como el contrato de novaci#n sean v8lidos, a lo menos
naturalmente.
G es necesario se5alar que las obligaciones naturales no pueden ser compensadas#
que es un modo de extinguir obligaciones reciprocas hasta la concurrencia de la
menor valor.
G la compensacin legal opera por el solo ministerio de la ley cuando se cumplen los
requisitos que el propio cdigo establece uno de ellos es que ambas obligaciones
sean actualmente exigibles, una obligacin natural no es exigible, si no producen
accin es imposible proceder a su exigibilidad.
<=omo se e"tinguen las o!ligaciones naturales>:
%iendo obligaciones se extinguen por los medios que la ley reserva para extinguir
obligaciones, es decir, por aquellos se5alados en el -rt. )+.9.
"ero fundamentalmente hay dos modos que no se aplican a las obligaciones
naturales:
)7 La compensacin legal.
17 G la prescripcin: porque precisamente la prescripcin es fuente de las
obligaciones naturales
Ota clasi)caci(n es a#uella #ue atiende a la natuale*a de la $estaci(n
debida+ distingue ente obligaciones $ositivas y obligaciones negativas:
2bligaciones positivas: cuando su ob!eto su ob!eto consiste en una prestacin, es
decir, en dar o hacer algo.
2bligaciones negativas: cuando lo que se debe es una obtencin, como el caso de
las obligaciones de no hacer, se impone la prohibicin de no hacer algo al deudor.
Cmportancia de la distincin:
Desulta que cuando el deudor incumple una obligacin lo que naturalmente debe
surgir en post del incumplimiento, es la obligacin de indemni3ar los per!uicios que
de este incumplimiento se derivan# si se trata de una obligacin positiva, para que
surga la obligacin de indemni3ar del deudor este debe ser constituido en mora, en
cambio si la obligacin es negativa no se requiere, a partir de que se haya
contravenido lo pactado no se requiere constituir al deudor en mora, la
indemni3acin se debe desde la contravencin y con el solo merito de la
contravencin, desde que hi3o lo que no deb'a hacer.
2bligaciones positivas de dar: es aquella que consiste en la entrega de una cosa,
mueble o inmueble, ya con el fn de transferir el dominio de la misma, ya de
constituir un derecho real sobre la misma, ya de conceder solo el uso o la restitucin
de la misma a su due5o.
Cuando el ob!eto de esta obligacin de dar es transferir el dominio o constituir otro
derecho real es haciendo la tradicin de la cosa.
"or lo tanto no puede dar sino el due5o, cuando la obligacin de dar es transferir el
dominio.
- pesar de que el ob!eto de la obligacin sea transferir el dominio o constituir otro
derecho real, el -rt. )+80 dispone que 'a o!ligaci#n de dar contiene la de entregar
la cosa- , si %sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adem8s la de conservarlo
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor $ue no se ha
constituido en mora de reci!ir.
"or lo tanto si la obligacin consiste en transferir el dominio o constituir otro derecho
real, contiene naturalmente la obligacin de entregar materialmente la cosa, no
hace falta que se exprese que adem*s debe entregarse materialmente la cosa, y
adem*s contiene la obligacin de conservarla hasta su entrega si lo debido fuera
una especia, obligacin de conservacin que solo se extingue en caso de mora del
acreedor de recibir, pero que en ning@n caso se extingue en lo relativo a la culpa
6
grave o dolo del deudor, es decir, solo se reserva su obligacin de cuidado ordinario
de la especie debida, pero responder* aun durante la mora del acreedor, si la
destruccin o deterioro se derivara de su hecho o culpa grave, de su dolo o culpa
grave.
6La mora reduce la responsabilidad, libera al deudor de su obligacin de cuidado,
aumente el riesgo7
Efectos de la obligacin de Dar:
enemos efectos para el deudor y efectos para el acreedor.
9fectos para el ?9;?@A:
(l primer efecto es que trat*ndose de una especie cuerpo cierto tiene la obligacin
de conservarla hasta la entrega, y el responder de los per!uicios sufridos por la cosa
por su hecho o culpa, ello a menos que el acreedor se haya puesto en mora de
recibir, al contrario si el deudor se encuentra en mora de entregar responde aun del
caso fortuito que afecta a la especie cuerpo cierto $"or qu circunscribo estos
efectos a la especie cuerpo cierto& "orque el genero no perece, entonces da lo
mismo lo que le pase al genero sigue siendo debido. -hora $4e que culpa responde
el deudor en general en materia de obligacin de dar cuando se trata de especie, la
regla la da el -rt. )+89.
Art. 1B14. 9l deudor no es responsa!le sino de la culpa lata en los contratos $ue por
su naturale)a s#lo son (tiles al acreedor- es responsa!le de la leve en los contratos
$ue se hacen para !ene+cio recproco de las partes- , de la levsima, en los
contratos en $ue el deudor es el (nico $ue reporta !ene+cio.
(sta es la regla, sin per!uicio de que la ley en contratos determinados pueda
establecer una responsabilidad determinada# si no lo hace la ley esa es la regla.
%i el contrato interesa solo al acreedor el deudor responde solo de culpa lata y dolo.
%i el contrato interesa a amabas partes, aumenta un poco la responsabilidad del
deudor extendindose hasta la culpa leve, la que corresponde a unos padres de
familia.
G si solo interesa al deudor, se incrementa la responsabilidad hasta la culpa
lev'sima.
(l que tiene mas responsabilidad de cuidado es el que responde de la culpa
lev'sima, y el que tiene menos responsabilidad de cuidado responde de culpa grave
o lata.
Art. 11. 'a le, distingue tres especies de culpa o descuido.
=ulpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la $ue consiste en no manejar los
negocios
ajenos con a$uel cuidado $ue aun las personas negligentes , de poca prudencia
suelen emplear en sus
negocios propios. 9sta culpa en materias civiles e$uivale al dolo. Hsea cuando a una
persona responde de culpa grave lo @nico que le exigen es que haga a lo menos lo
que un tarado har'a en esa situacin, le piden poco, solo va a responder si su
negligencia es tan grave que ni siquiera hi3o aquello que un tarado habr'a hecho en
esas circunstancias. (quivale al dolo: es lo mismo en materia contractual.
=ulpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de a$uella diligencia , cuidado
$ue los hom!res emplean ordinariamente en sus negocios propios. =ulpa o
descuido, sin otra cali+caci#n, signi+ca culpa o descuido leve. 9sta especie de culpa
se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. (sta es la responsabilidad
normal, aqu' lo que se exige es el normal actuar de una persona normal respecto de
sus propios intereses, el cuidado normal, el cuidado liviano. 9l $ue de!e administrar
un negocio como un !uen padre de familia es responsa!le de esta especie de culpa.
=ulpa o descuido levsimo es la falta de a$uella esmerada diligencia $ue un hom!re
juicioso emplea en la administraci#n de sus negocios importantes. 9sta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Hsea, cuando al deudor lo hacen
responder de la culpa lev'sima, lo que le est*n diciendo es que el debe actuar como
un hombre !uicioso actuar'a en sus negocios importantes. 62bsesivamente
cuidadoso, si no lo es, responder*7
7
un segundo efecto de la obligacin de dar respecto del deudor esta dado por la
regla general del -rt. )++: que contiene lo que se denomina la eor'a de los riesgos,
es decir, quien es el que soporta la perdida o deterioro de una cosa especie, una ve3
que esta se produce.
La regla general esta en el -rt. )++::
Art. 1BB5. 9l riesgo del cuerpo cierto cu,a entrega se de!a, es siempre a cargo del
acreedor- salvo $ue el deudor se constitu,a en mora de efectuarla, o $ue se ha,a
comprometido a entregar una misma cosa a dos o m8s personas por o!ligaciones
distintas- en cual$uiera de estos casos, ser8 a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega.
Efectos de la obligacin de dar para el ACREEDOR:
(l primero y m*s importante: tiene el derecho de exigir la entrega de la cosa, para
ello la ley le confere acciones, que ser*n muebles o inmuebles dependiendo de la
cosa ob!eto de que se trate.
(n segundo lugar el acreedor de una especie, se hace due5o tambin de los frutos
desde que se perfecciona el contrato aun cuando no se haga hecho la entrega de la
misma. -sume los efectos positivos y negativos de la especie desde que se
perfecciona el contrato y hasta la entrega.
Art. 18.5. 'a p%rdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto $ue se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aun$ue no se ha,a entregado la cosa- salvo $ue se venda !ajo condici#n
suspensiva, , $ue se cumpla la condici#n, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condici#n la p%rdida ser8 del vendedor, , la mejora o
deterioro pertenecer8 al comprador.
Las obligaciones de >-C(D: son las que consisten en una prestaciones en el
desarrollo de una actividad, y el acreedor puede ampararse en el -rt. )++= para
obtener el cumplimiento de la prestacin debida, es decir, que se desarrolle el
hecho debido.
Art. 1BB0. 6i la o!ligaci#n es de hacer , el deudor se constitu,e en mora, podr8
pedir el acreedor, junto con la indemni)aci#n de la mora, cual$uiera de estas tres
cosas, a elecci#n su,a: 1C Due se apremie al deudor para la ejecuci#n del hecho
convenido- .C Due se le autorice a %l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
e"pensas del deudor- 0C Due el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de
la infracci#n del contrato.
La obligaci(n de NO ,ACE-: la que consiste en una abstencin tiene regulado
sus efectos en el -rt. )+++ para el caso en que el deudor contravenga la prohibicin
en que consiste la obligacin.
Art. 1BBB. Eoda o!ligaci#n de no hacer una cosa se resuelve en la de indemni)ar los
perjuicios, si el deudor contraviene , no puede deshacerse lo hecho. 2udiendo
destruirse la cosa hecha, , siendo su destrucci#n necesaria para el o!jeto $ue se
tuvo en mira al tiempo de cele!rar el contrato, ser8 el deudor o!ligado a ella, o
autori)ado el acreedor para $ue la lleve a efecto a e"pensas del deudor. 6i dicho
o!jeto puede o!tenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser8 odo el
deudor $ue se allane a prestarlo. 9l acreedor $uedar8 de todos modos indemne.
6Libre o exento de da5o7
"roducida la contravencin, si puede deshacerse lo hecho deber* deshacerse de lo
contrario deber* indemni3arse los per!uicios. Las obligaciones de no hacer son
muebles.
Obligaciones de es$ecie cue$o cieto y obligaciones de g.neo:
8
Cuando estudiamos el ob!eto del acto !ur'dico, di!imos que ese ob!eto deb'a
encontrarse determinado a lo menos en cuanto a gnero.
La distincin radica en que las cosas pueden ser genricas o pueden ser especifcas,
es decir, puede tratarse de una especie o cuerpo cierto o simplemente solo de un
genero.
Cuando se5alamos que es una obligacin de especie u obligacin especifca: es
aquella en la que lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y por lo tanto se
encuentra determinada la individualidad de la cosa que se debe, un individuo
determinado de un gnero determinado.
Cosa genrica o cosa de gnero: individuo indeterminado de un gnero
determinado. Ienero entendido !ur'dicamente en cuanto tipo de cosa de que se
trata.
- partir de que el genero ;2 "(D(C(, pero la especie si puede perecer, puede
perderse, es que se determinan los efectos de una clase u otra de obligaciones.
E%ectos de una obligaci(n de es$ecie:
enemos en primer lugar que si se trata de una obligacin de dar, comprende
adem*s la de conservar la cosa hasta su entrega y deber* adem*s emplear el
debido cuidado. (l -rt. )+8/ dispone: Art. 1B19. 'a o!ligaci#n de conservar la cosa
e"ige $ue se emplee en su custodia el de!ido cuidado.
Cmpone al deudor un deber de cuidado de dicha conservacin. ;o dice el -rt. que
sea la cosa especifca la que deba cuidarse y emplearse en dicha conservacin el
debido cuidado, pero emana de la lgica. ;o se le exige a una obligacin genrica
en general porque el genero no perece.
-dem*s es compatible el -rt. )+8/ con dicha imposicin con la norma general en
materia de cumplimiento de los contratos con la norma del -rt. )+8..
Art. 1B16. 'os contratos de!en ejecutarse de !uena fe, , por consiguiente o!ligan
no s#lo a lo $ue en ellos se e"presa, sino a todas las cosas $ue emanan
precisamente de la naturale)a de la o!ligaci#n, o $ue por la le, o la costum!re
pertenecen a ella.
"or lo tanto $%er* ra3onable exigir al deudor de especie la conservacin y el debido
cuidado de la especie&, si, porque en caso contrario el cumplimiento se hace
imposible y la ley no puede exigirle al deudor un est*ndar que permita que esa
obligacin no se cumpla. %iempre debemos interpretar un contrato en el sentido de
que este produ3ca efectos no de que no produ3ca.
<n segundo efecto es que se le aplica un modo de extinguir que es privativo de esta
clase de obligaciones, este modo se denomina Ala perdida de la cosa que se debeF,
Art. 1645. =uando el cuerpo cierto $ue se de!e perece, o por$ue se destru,e, o
por$ue deja de estar en el comercio, o por$ue desaparece , se ignora si e"iste, se
e"tingue la o!ligaci#n- salvas empero las e"cepciones de los artculos
su!siguientes.
Congruente con ello el -rt. )+.9 al se5alar los modos de extinguir las obligaciones
en su numero 9 consagra como modo de extinguir la perdida de la cosa que se
debe# modo de extinguir exclusivamente de especie cuerpo cierto.
G en general tratando de una obligacin de especie no se cumple la obligacin sino
entregando precisa y determinadamente dicha especie. 6- menos que el acreedor
consienta en ello, pero esto genera un modo de extinguir distinto al pago7
Obligaci(n de g.neo:
Art. 1B58. @!ligaciones de g%nero son a$uellas en $ue se de!e
indeterminadamente un individuo de una clase o g%nero determinado.
Cuando habla de clase no lo hace en un sentido ideolgico, sino de un individuo
determinado de alg@n tipo de cosa.
9
Lo que nunca se puede deber es una cosa, lo genrico no puede alcan3ar para que
no se tenga una referencia elemental que permita bien identifcar la clase de cosa
que debe.
Art. 1B59. 9n la o!ligaci#n de g%nero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ning(n individuo, , el deudor $ueda li!re de ella, entregando
cual$uier individuo del g%nero, con tal $ue sea de una calidad a lo menos mediana.
- eso es a lo que se obliga el deudor de gnero, a entregar cualquier individuo de
esos pero de una calidad a lo menos mediana, es decir, no esta obligado a entregar
el me!or de sus individuos ni tiene derecho a entregar el peor.
;o existe ni el deber de conservacin ni cuidado ni se le aplica el modo de extinguir
obligaciones de la perdida de la cosa que se debe, en el primer caso porque puede
entregar cualquier individuo de ese genero, y en el segundo porque al no perecer el
genero no podr* invocarse la extincin de la obligacin porque se destruya alguno
de los individuos aunque el lo hubiera tenido en su poder. 4istinto es el caso que
este individuo que tenia en su poder se haya individuali3ado, en cuyo caso ya no
estar'amos frente a una obligacin de genero sino de especie.
Art. 1B15. 'a p%rdida de algunas cosas del g%nero no e"tingue la o!ligaci#n, , el
acreedor no puede oponerse a $ue el deudor las enajene o destru,a, mientras
su!sistan otras para el cumplimiento de lo $ue de!e.
Clasi)caci(n ente obligaciones en #ue se debe un ob/eto singula y
obligaciones en #ue e0iste una $lualidad de ob/etos debidos1
La regla general son las obligaciones de ob!eto singular, en que se debe una cosa y
el deudor cumple su obligacin pagando esa cosa.
2bligaciones con pluralidad de ob!eto: son b*sicamente tres clases:
). obligaciones de simple ob!eto m@ltiple
1. obligaciones alternativas
=. obligaciones facultativas
). 2bligaciones de simple ob!eto m@ltiple:
>ablamos de una obligacin en la que se deben varias cosas, de manera que el
deudor cumple la obligacin pagando todas ellas.
(!emplo: ir a la librer'a y comprar + cuadernos, 1 l*pices, un blocJ de apuntes, y
todo eso sale K8:::. (ntonces el ob!eto de su obligacin es pagar la suma de
K8:::, y el ob!eto de la obligacin del vendedor es pagar esas cosas, en ra3n de
una obligacin deb'a pagar 0 cosas.
$Cmo cumple el comprador la obligacin& "agando la suma de K8:::.
$Cmo cumple el vendedor& (ntregando las 0 cosas.
<na obligacin con ob!eto m@ltiple, pero se llama de simple ob!eto m@ltiple porque
es una obligaciones en la que se deben varias cosas y el deudor cumple su
obligacin pagando todas esas cosas que debe. Cuando usamos la expresin pagar
!ur'dicamente signifca cumplir la prestacin debida. "ago es el cumplimiento
efectivo de la prestacin debida.
;o se entiende cumplida la obligacin del deudor sino cuando se han pagado todas
las cosas, antes de ello no se han extinguido.
1. 2bligaciones alternativas:
(sta defnido por el -rt. )8//.
Art. 1199. @!ligaci#n alternativa es a$uella por la cual se de!en varias cosas, de tal
manera $ue la ejecuci#n de una de ellas, e"onera de la ejecuci#n de las otras.
%e deben varias cosas, se deben todas, pero el deudor cumple e!ecutando o
pagando una de ellas, sin per!uicio de que todas eran cosas debidas por lo tanto
siempre est*n unidas las cosas que se deben con una con!uncin copulativa o una
con!uncin disyuntiva.
10
(!emplo: debo un auto y una casa y un bote, o debo una casa o un bote las debo
ambas, pero cuando yo utili3o la con!uncin disyuntiva estoy ante una obligacin
alternativa porque debo una u otra, en cambio si digo debo un auto, una casa y un
bote, las debo las tres y debo cumplir las tres. ;o es com@n que existan
obligaciones alternativas, puede darse como otorgamiento de alternativa de
solucin. "or e!emplo: debo una suma de dinero y no tengo como pagar, entonces el
acreedor da una solucin de que puede pagarlo con otra cosa, con el relo!, con un
notebooJ o celular, si se obliga a pagar con una de esas cosas lo que contrae es una
obligacin alternativa, entonces despus hay que ver quien elige, cuando elige el
deudor 6que es la regla general7 da un poco lo mismo que se deban las tres, pero
puede pactarse que eli!a el acreedor, entonces ah' toma relevancia que las tres
cosas sean debidas.
La eleccin de cual de esas varias cosas que se deben es con la que hay que pagar
es por regla general al deudor. 6-rt. )+:: Cnc. %egundo7
Art. 1B55. 2ara $ue el deudor $uede li!re, de!e pagar o ejecutar en su totalidad una
de las cosas $ue alternativamente de!a- , no puede o!ligar al acreedor a $ue
acepte parte de una , parte de otra. 'a elecci#n es del deudor, a menos $ue se
ha,a pactado lo contrario.
(l deudor es por regla general el que elige con cual de las cosas que
alternativamente debe puede pagar, si nada se dice la eleccin es del deudor pero
nada obsta a que las partes puedan pactar lo contrario.
?alamente se ha insinuado que estos pueden ser casos de obligacin condicional,
falso, todas las cosas se deben pura y simplemente a menor que se agregue una
condicin que haya tender de ella al pago.
La obligacin ser* ser mueble o inmueble dependiendo de la cosa que se eli!a, y no
importa que deba varias cosas siempre debe elegir una el -rt. )+:: le proh'be pagar
con parte de una o parte de otra, sino que debe pagar con su totalidad 2tra cosa
que es importante tener en cuenta es que la ley no exige que todas las cosas
debidas sean equivalentes, se pueden deber varias cosas cualquiera
alternativamente# el deudor siempre va a elegir la mas barata y el acreedor la mas
cara.
Efectos de la obligacin alternativa:
4ifere dependiendo de quien sea el que eli!a la cosa con la que se pagara:
Art. 1B5.. 6i la elecci#n es del deudor, est8 a su ar!itrio enajenar o destruir
cual$uiera de las cosas $ue
Alternativamente de!e mientras su!sista una de ellas.
2ero si la elecci#n es del acreedor, , alguna de las cosas $ue alternativamente se le
de!en perece por culpa del deudor, podr8 el acreedor, a su ar!itrio, pedir el precio
de esta cosa , la indemni)aci#n de perjuicios, o cual$uiera de las cosas restantes.
=uando el $ue elige es el deudor le basta con conservar una de las cosas que debe,
por lo tanto puede disponer material o !ur'dicamente de todas las cosas con tal de
que conserve y cuide una de aquellas que alternativamente debe. "or lo mismo el
-rt. )+:) le proh'be al acreedor demandar determinadamente ninguna de las cosas.
Art. 1B51. 6iendo la elecci#n del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas de!idas, sino !ajo la alternativa en $ue se le
de!en.
G si fueran varias los deudores y la cosa debida es una especie la eleccin deber*n
hacerla de consuno, se produce un caso de indivisibilidad de pago.
$Bu pasa si se destruye la especie debida, o si se destruye una de las especies
debidas&
>ay que distinguir:
11
si perecen todas las cosas debidas:
>abr* que distinguir si perecen por caso fortuito o por culpa del deudor:
Art. 1B51. 6i perecen todas las cosas comprendidas en la o!ligaci#n alternativa, sin
culpa del deudor, se
e"tingue la o!ligaci#n.
6i con culpa del deudor, estar8 o!ligado al precio de cual$uiera de las cosas $ue
elija, cuando la elecci#n
es su,a- o al precio de cual$uiera de las cosas $ue el acreedor elija, cuando es del
acreedor la elecci#n.
si no se extinguen todas las cosas, sino solo una o algunas:
>ay que distinguir si se debe a caso fortuito o a hecho o culpa del deudor:
(n ambos casos deber* cumplir la obligacin con alguna de las cosas que subsisten,
ya que no puede extinguirse la obligacin mientras subsistan algunas a lo menos de
las cosas debidas, porque todas las cosas se deben.
Art. 1B50. 6i una de las cosas alternativamente prometidas no poda ser o!jeto de la
o!ligaci#n o llega
a destruirse, su!siste la o!ligaci#n alternativa de las otras- , si una sola resta, el
deudor es o!ligado a
ella.
=uando el $ue elije es el acreedor, eligiendo el acreedor el deudor es obligado a la
conservacin de todas las cosas que deba, porque le acreedor puede elegir o exigir
cualquiera de ella.
-qu' ya el acreedor puede demandar determinadamente una cosa, no ba!o la
alternativa de los que le deben. G si la cosa se pierde van a darse situaciones y
soluciones mas o menos similares a las anteriores, es decir, si se extinguen todas
las cosas debidas por caso fortuito se extingue la obligacin, si se extinguen todas
por culpa del deudor, este deber* el precio de la cosa que el acreedor eli!a mas la
indemni3acin de per!uicios correspondiente, en cambio si se extinguen alguna o
algunas de las cosas subsistiendo una u otra si tendr* efecto la distincin relativa a
si dicha destruccin se produ!o por caso fortuito o por culpa del deudor.
%i se produ!o por caso fortuito se aplicara el -rt. )+:=, es decir, subsistir* la
obligacin en las dem*s y el acreedor deber* elegir una de ellas, o solo la que
quedo si subsistiera una sola. "ero si se destruyen algunas cosas por culpa del
deudor y elige el acreedor, este tiene el derecho de elegir alguna de las cosas que
se le deben, que subsisten y se le deben, o el precio de alguna de las destruidas.
(l -rt. )+:1 Cnc. %egundo dispone que si la eleccin es del acreedor y algunas de las
cosas que se le deben perece por culpa del deudor, podr* el acreedor a su arbitrio
pedir el precio de esta cosa y la indemni3acin de per!uicios, o cualquiera de las
cosas restantes, a su eleccin.
=7 2bligaciones facultativas:
Art. 1B5B. @!ligaci#n facultativa es la $ue tiene por o!jeto una cosa determinada,
pero concedi%ndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra $ue se designa.
%e debe una cosa, pero se faculta al deudor para pagar con otra si el as' lo estima,
notable diferencia con la obligacin alternativa en que todas las cosas
alternativamente debidas son efectivamente cosas que se deben, en cambio en la
obligacin facultativa se debe una sola cosa, y por lo tanto si esa cosa perece o se
extingue la obligacin se extingue.
$G el acreedor puede pedir a cosa con la que esta facultado al deudor para pagar en
ve3 de pagar la cosa debida& (n este caso !am*s la eleccin puede ser de una
persona distinta del deudor porque lo debido es una sola cosa.
(n una obligacin de simple ob!eto m@ltiple deben pagarse todas ellas as' se cumple
la obligacin, se libera al deudor pagando todas las cosas debidas.
12
(n la obligacin alternativa se deben varias cosas pero se extingue la obligacin
pagando una, es decir, se debe - o E o C, pero todas se deben, importante para los
efectos de prever que ocurre si se pierden una o varias cosas.
%i es que elige el deudor el acreedor no puede demandar ninguna de las cosas sino
que se haya entendido que se le deben alternativa, si elige el acreedor puede
demandar determinadamente la cosa que elige.
(n la obligacin facultativa se debe una cosa, se debe - pero se faculta al deudor
para pagar con otra y por lo tanto el acreedor no puede demandar sino esa cosa,
!am*s puede demandar otra cosa.
(n la obligacin alternativa si nada se dice elige el deudor, en la facultativa siempre
decide el deudor con
que paga porque a el se le faculta para pagar con una cosa distinta. G por lo tanto
tambin en la obligacin facultativa si se pierde la cosa debida se extingue la
obligacin, tambin hay que decir que se extingue no encontr*ndose el deudor en
mora. La indemni3acin de per!uicios no es otra cosa que un caso cumplimiento por
equivalencia, se indemni3an los per!uicios de una obligacin contractual o por la
mora o se indemni3an lo que se denomina per!uicios compensatorios, es decir,
per!uicios que reempla3an a la cosa que es imposible de cumplir y en este caso esta
indemni3acin de per!uicios lo que hace es reempla3ar a la obligacin originalmente
constituida, por eso se dice que la obligacin no se extingue cuando la cosa se
destruye por culpa del deudor, no se extingue sino que varia de ob!eto.
$G si se pierde la cosa debida por culpa del deudor& %e debe - pero se faculta al
deudor para pagar con E, y se destruye - por culpa del deudor, el deudor o
indemni3a o paga con E.
4istinto es el caso si se destruye por caso fortuito se extingue la obligacin.
2tra clasifcacin de las obligaciones:
Es la #ue distingue ente las obligaciones con singulaidad de su/etos o
con $lualidad de su/etos+ la egla geneal son las obligaciones con su/eto
2nico+ singula1
2bligaciones con singularidad de su!etos: existen un acreedor un deudor y un ob!eto
singular debido, y por lo tanto la obligacin no la puede exigir sino ese acreedor
respecto de ese deudor.
2bligaciones con pluralidad de su!etos: e!emplo: se !untan + personas y van a un
pub y piden + cerve3as y se las sirven, despus se las cobran. enemos una
obligacin porque estamos hablando de pagar la suma de K+::: y en que los
deudores son +. $Cmo les cobro a esos +& (s decir, deben K)::: cada uno, el que
cobra recibe los K+:::. G cada uno paga su parte.
(n este sentido el e!emplo constituye una obligacin simplemente con!unta, es
decir, obligacin en que existen varios deudores de una cosa divisible de modo de
cada uno de los deudores solo es responsable de su parte o cuota de la deuda, o si
fueran varios acreedores de un deudor cada acreedor podr* exigir su cuota o parte,
que es la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de su!etos.
Dento de las obligaciones con $lualidad de su/etos enconta'os las
obligaciones si'$le'ente con/unta+ solidaias e indivisibles:
2bligaciones mancomunadas o simplemente con!untas:
aquellas en que existen varios acreedores o varios deudores de modo que cada
acreedor puede solo exigir su parte o cuota en el crdito y cada deudor es obligado
solo a su parte o cuota en la deuda.
4e los -rt. )+)) Cnc. "rimero y )+1. Cnc. "rimero podemos deducir la existencia de
este tipo de obligaciones ya que ellas no son tratadas por el cdigo civil lo que trata
son las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles.
13
Art. 1B11. 9n general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con
muchas la o!ligaci#n de una cosa divisi!le, cada uno de los deudores, en el primer
caso, es o!ligado solamente a su parte o cuota en la deuda, , cada uno de los
acreedores, en el segundo, s#lo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
cr%dito.
2ero en virtud de la convenci#n, del testamento o de la le, puede e"igirse a cada
uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, ,
entonces la o!ligaci#n es solidaria o ins#lidum. 'a solidaridad de!e ser
e"presamente declarada en todos los casos en $ue no la esta!lece la le,.
(n general habiendo varios de unos o varios de otros cada uno es solo responsable
de los suyo, de su parte o cuota pero en virtud del testamento de la convencin o de
la ley, es decir, existiendo una fuente formal concreta puede hacerse exigible el
total de la obligacin de cada uno por el total o por cada uno por el total,
excepcional entonces es la solidaridad.
-rt. )+1. Cnc. "rimero: Art. 1B.6. 6i la o!ligaci#n no es solidaria ni indivisi!le, cada
uno de los acreedores puede s#lo e"igir su cuota, , cada uno de los codeudores es
solamente o!ligado al pago de la su,a- , la cuota del deudor insolvente no gravar8
a sus codeudores.
La regla general es la obligacin mancomunada por excepcin los casos siguientes
del -rt. )+1. son los casos de indivisibilidad de pago.
(l principio general doctrinario respecto de las obligaciones mancomunadas es que
existen tantas obligaciones como partes existen en una obligacin mancomunada.
(n el e!emplo del pub: en realidad hab'an + obligaciones que se fund'an en una sola.
La regla general de divisin en las obligaciones mancomunadas es por partes
iguales entre los deudores o acreedores, este el principio general se puede romper
ya por convencin o por disposicin de la ley. <n cl*sico caso de divisin distinta por
disposicin de la ley esta contenida en el -rt. )=+8 que se5ala la forma como se
dividen las deudas hereditarias y testamentarias, es decir, las deudas que tenia el
causante entre sus herederos o las que este impone a travs del testamento. Art.
10B1. 'as deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas.
(sa norma dispone que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de su inters en la herencia, es decir, quien mas lleva mas paga.
Dequisitos que deben cumplirse para que estemos en presencia de una obligacin
mancomunada:
4eben existir varios acreedores yLo varios deudores. 6pluralidad de su!etos7
4ebe existir un titulo @nico
Lo que la doctrina denomina unidad en la prestacin, necesario requisito, lo
que signifca que la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores
o para los acreedores, si cada uno se obligara a cosas diferentes tendr'amos
varias obligaciones de su!eto singular y no una obligacin con pluralidad de
su!etos.
Art. 1B1.. 'a cosa $ue se de!e solidariamente por muchos o a muchos, ha de
ser una misma, aun$ue se de!a de diversos modos- por ejemplo, pura ,
simplemente respecto de unos, !ajo condici#n o a pla)o respecto de otros. ;o
obsta ello el que esta misma cosa se deba de distinta manera, es decir,
alterada por modalidades.
(s necesario que la prestacin sea divisible. Bue recaiga sobre una cosa
divisible.
(s la @nica forma de que efectivamente podamos asignar un efecto distinto a
la solidaridad cuando esta cosa que cada uno debiera haber podido pagar su
parte o cuota pueda serle sin embargo exigida por completo 'ntegramente a
cada uno de los codeudores, por lo dem*s la ley lo exigible expresamente en
el -rt. )+)) Cnc. ) y 1.
Art. 1B11. 9n general, cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la o!ligaci#n de una cosa divisi!le, cada uno de los deudores, en
el primer caso, es o!ligado solamente a su parte o cuota en la deuda, , cada
14
uno de los acreedores, en el segundo, s#lo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el cr%dito. 2ero en virtud de la convenci#n, del testamento o
de la le, puede e"igirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, , entonces la o!ligaci#n es solidaria o
ins#lidum.
'a solidaridad de!e ser e"presamente declarada en todos los casos en $ue
no la esta!lece la le,.
Efectos de las obligaciones mancomunadas:
). (s el que cada deudor no se obliga sino al pago de su cuota o parte en la deuda
y viceversa cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el
crdito.
Art. 1B1.. 'a cosa $ue se de!e solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma, aun$ue se de!a de diversos modos- por ejemplo, pura ,
simplemente respecto de unos, !ajo condici#n o a pla)o respecto de otros.
1. La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o
per!udica a uno de los deudores no aprovecha ni per!udica a los dem*s.
=. La constitucin en mora de uno de los deudores no constituye en mora a los
dem*s ni tampoco la constitucin en mora que uno de los acreedores le efect@e
puede aprovechar los dem*s acreedores, recordar que los pre!uicios
contractuales no se deben sino a partir de que el deudor se encuentre en mora
tanto en las obligaciones de dar como de hacer,es decir, en todas las
obligaciones positivas, hay una excepcin en las negativas ya que solo bastada
la contravencin para constituirlo en mora.
8. La cuota del deudor insolvente no grava a los dem*s, es decir, la cuota del
deudor insolvente grava al acreedor, se pierde. 6insolvente: tcnicamente es un
estado previo a la declaracin de quiebra porque la quiebra es una situacin
!ur'dica en virtud de la declaracin !udicial que as' lo declara, pero insolvente es
aquel que no tiene capacidad para pagar sus pasivos, y por lo tanto esta
tcnicamente en quiebra, esta en situacin que lo declaren fallido7.
@!ligaciones solidarias:
aquella en que existen varios acreedores o varios deudores y de una prestacin
cuyo ob!eto es divisible que leude ser exigida 'ntegramente por cada uno de los
acreedores o cada uno de los deudores en trminos tales que el pago hecho por
cualquiera de los deudores a cualquiera de losa creedores extingue la obligacin
respecto de los dem*s. (s una situacin excepcional que nunca se presume, debe
ser declarada expresamente por las partes por la ley o el testador.
(xisten tres clases de solidaridad:
). %olidaridad activa: cuando existen varios acreedores y un deudor.
1. %olidaridad pasiva: cuando existen varios deudores y un acreedor.
=. %olidaridad mixta: cuando existen varios acreedores y varios deudores a la
ve3.
La activa y la mixta acrecen de importancia practica es una fgura poco habitual, la
solidaridad pasiva en cambio tiene una enorme importancia practica, porque es una
gran caucin, y es una gran caucin porque hemos dicho que en virtud de la
solidaridad puede exigirse de cualquiera de los deudores el pago del total de la
obligacin lo que signifca que por cada codeudor solidario que tiene un deudor se
agrega un patrimonio completo para que el acreedor se pague de su crdito.
Cada ve3 que hay un codeudor solidario, como se le puede exigir el total de la
obligacin agrega integro su patrimonio para que se le exi!a a cada codeudor
solidario el pago de la obligacin como si fuera una deuda personal suya, porque el
deudor y el codeudor solidario no puede exigir que primero se diri!an en contra del
15
deudor principal# el codeudor solidario frente al acreedor es un deudor igual que el
deudor principal.
(l sistema fnanciero chileno descansa sobre la base de la hipoteca y de la
solidaridad# por lo cual es muy com@n encontrarse con la solidaridad.
Fuentes de la solidaridad:
). La convencin
1. (l testamento
=. La ley.
"or lo tanto si la solidaridad no se pacta, no se establece por el testador o no se
consagra en la ley ;o es.
). 6olidaridad legal: aquella que establece directamente la ley, por e!emplo la
ley establece que el responsable de un accidente de transito ser* responsable
del resarcimiento de los da5os que por su culpa se hubiera ocasionado a otro
vehiculo y establece que el propietario del vehiculo ser* solidariamente
responsable con el conductor del pago de dichos da5os, si fuera una persona
distinta.
enemos solidaridad legal cuando la norma legal consagra la solidaridad.
Art. .014. 6i un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o m8s personas,
cada una de ellas ser8 solidariamente responsa!le de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las e"cepciones de los
artculos .0.0 , .0.8. Eodo fraude o dolo cometido por dos o m8s personas
produce la acci#n solidaria del precedente inciso.
(l -rt. /19 y 1)0/ tambin contienen consagracin de responsabilidad
solidaria.
1. 6olidaridad testamentaria: deriva de la voluntad del testador, el testamento
es una acto mas o menos solmene en virtud del cual una persona dispone del
todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus d'as
conservando la facultada de revocar sus disposiciones mientras viva.
;ormalmente tiene que ver con la responsabilidad del pago de los legados, es
decir, de las deudas testamentarias.
La libertad de testar en chile es mas o menos limitada pero siempre existe a
lo menos una parte de los bienes de una persona de la que esta puede
disponer libremente. %upongamos que contra esa parte un se5or otorga
testamento o instituye un legado de un milln de pesos a favor de su vecina,
tcnicamente esa suma de dinero es una ba!a general de la herencia debe ser
pagada por los herederos a prorrata de sus inters en la herencia# entonces
en el testamento leude decir que establece un legado de un milln de pesos
para su vecino el cual debe ser pagado por "edro y Muan y cuya
responsabilidad en dicho pago ser* solidaria, entonces lo que se hace es
permitirle a esa vecina que tenga que demandar o a "edro o Muan y cada uno
por el total y no tenga que hacer !uicios distintos.
=. 6olidaridad convencional: la convencin es la m*s importante de las fuentes
de la solidaridad. (n este caso es en el acto o contrato donde surge una
obligacin en donde otra persona se obliga como codeudor solidario de ella.
(n chile no existe otra fuente de solidaridad que las antes se5aladas, y por lo tanto
un !ue3 no podr'a condenar solidariamente a dos personas al pago de una
prestacin si no existe previa que as' lo haya consagrado.
-h' tenemos completados entonces los requisitos para estar en presencia de una
obligacin solidaria, cuatro requisitos# y es muy importante que hagamos presente a
partir de la necesidad que exista una fuente legal, un aforismo importante en esta
materia que es que la solidaridad no se presume y por lo tanto debe ser
expresamente por las partes, la ley o el testador. 4e lo que se colige que la regla
general es que las obligaciones sean mancomunadas o simplemente con!untas y
excepcionalmente solidarias, cuando existe una declaracin expresa de alguna de
las fuentes ya se5aladas en orden a que esta obligacin que naturalmente debe ser
16
simplemente con!unta sea efectivamente solidaria. "ero no exige la lay ninguna
formula particular basta que una persona diga que se obliga solidariamente con
otra, basta solo esa expresin.
%e obligara solidariamente en los trminos de los -rt. )+)) y siguientes.
(n caso de duda corresponder* al !ue3 determinar si existe o no una declaracin
expresa en los trminos se5alados.
9n cuanto a la prue!a de la solidaridad:
>emos dicho que la solidaridad constituye una excepcin resulta obvio que de
acuerdo con las reglas del -rt. )./0 y siguientes, quien alegue que una obligacin
es solidaria deber* as' probarlo.
9n cuanto a la naturale)a jurdica de la solidaridad:
(xisten dos teor'as tradicionales que pretenden explicarlo, son la teor'a romana y la
teor'a francesa.
La teor'a romana sostiene que cada acreedor es due5o del total del crdito, como
as' mismo cada deudor era deudor del total verdaderamente y por eso cada
acreedor pod'a cobrar el total y cada deudor pod'a ser obligado a pagar el total
porque eran verdaderamente due5os y deudor del total del crdito, cada acreedor y
cada deudor.
La teor'a francesa en cambio, sostiene que cada acreedor no es due5o del total del
crdito ni cada deudor, deudor verdaderamente del total, sino que cada uno de ellos
act@a con un mandato t*cito y reciproco de los dem*s y en esa virtud cobra o en
esa virtud paga, es decir, se introduce el concepto o la idea de la representacin
entre codeudores o coacreedores.
Despecto de lo que ocurre en chile, una parte de la doctrina, Claro %olari -lessandri
entre ellos, sostiene que el cdigo civil chileno sigue la doctrina romana.
E*sicamente por un argumento de texto primero del -rt. )+)=, que permite a cada
acreedor novar, remitir y compensar el crdito, lo que, sostienen los autores
se5alados, demuestra que cada acreedor es verdaderamente due5o del total del
crdito, solamente el due5o tendr'a facultades para novar, para remitir y para
compensar.
Art. 1B10. 9l deudor puede hacer el pago a cual$uiera de los acreedores solidarios
$ue elija, a menos $ue ha,a sido demandado por uno de ellos, pues entonces
de!er8 hacer el pago al demandante. 'a condonaci#n de la deuda, la
compensaci#n, la novaci#n $ue intervenga entre el deudor , uno cual$uiera
de los acreedores solidarios, e"tingue la deuda con respecto a los otros, de la
misma manera $ue el pago lo hara- con tal $ue uno de %stos no ha,a demandado
,a al deudor.
(ntonces seg@n los autores esos actos son solo actos de due5o.
-dem*s hay otro argumento que es de historia fdedigna del establecimiento de la
ley, que es una nota de -ndrs Eello al margen del -rt. )./: del proyecto indito
del cdigo civil, sea en alg@n momento al menos pens en la teor'a romana para
esta materia.
2tros autores en cambio, sostienen que debe distinguirse entre solidaridad activa y
solidaridad pasiva, en trminos de que en materia de solidaridad activa, no cabe
duda de que el legislador sigue l a doctrina romana. (l -rt. )+)= lo probar'a
fehacientemente.
"ero trat*ndose de la solidaridad pasiva, sostienen que todas las soluciones que el
legislador da para este tipo de solidaridad son las de la doctrina francesa, no las de
la teor'a romana y refutan el argumento de la nota marginal de -ndrs Eello al
proyecto indito porque en dicha nota se se5ala que el proyecto se separa aqu' del
cdigo Nrances y sigue al derecho romano, y esa norma, la del )./: del proyecto
indito, se refer'a a la solidaridad activa y no a la pasiva.
(n materia de !urisprudencia es mas f*cil encontrar fallos referidos a la aceptacin
de la teor'a del mandato t*cito reciproco, teor'a francesa, que a la doctrina romana.
17
6olidaridad pasiva:
(xisten varios acreedores y varios deudores en que el acreedor leude cobrar el total
de la deuda a cualquiera de los deudores y el pago hecho por cualquiera de ellos al
acreedor extingue la obligacin respecto de los dem*s.
"ara ver los efectos debemos distinguir entre los efectos para los codeudores y el
acreedor y los efectos entre los codeudores una ve3 extinguida la obligacin, es lo
que opcionalmente una expresin que se usa mucho en materia de familia en la
sociedad conyugal se distingue la obligacin a la deuda de la contribucin a la
deuda, lo primero es se5alar quien resulta obligado al pago de una obligacin
determinada, por eso se llama obligacin a la deuda, contra quien se leude dirigir el
acreedor para exigir de cumplimiento de una obligacin, el segundo concepto en
cambio, el de la contribucin a la deuda, busca determinar sobre que patrimonio
fnalmente pesara el cumplimiento de esa obligacin, en trminos simples si existen
cuatro codeudores solidarios de una obligacin que interesa a todos ellos. (l e!emplo
del pub, se estableci que el acreedor pod'a cobrarle a cualquiera porque su
obligacin era solidaria, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, este
acreedor puede cobrarle el total de la deuda a cualquiera de los cuatro, todos est*n
obligados, pero aquel que paga, ya cuando entramos al concepto de la contribucin
a la deuda, tiene el derecho de a!ustar las cuentas y exigir a cada uno la
contribucin que le corresponde a esa deuda. La solidaridad existe solo en el
concepto de la obligacin a la deuda no de la contribucin a la deuda.
Efectos entre codeudores y el acreedor: la obligaci(n a la deuda1
). (l primer efecto contenido en el -rt. )+)8, es que el acreedor puede exigir el
total de la deuda a cualquiera de los codeudores. 6ya a uno o a cualquiera por
el total7
Art. 151. El acreedor podr! dirigirse contra todos los deudores
solidarios con"untamente# o contra cual$uiera de ellos a su arbitrio#
sin $ue por %ste pueda opon%rsele el bene&cio de divisin. Cuando la
ley habla del benefcio de divisin se refere a la facultad de pedir ante todos
los codeudores. "or lo tanto es facultativo para el acreedor demandar a uno
por su parte o cuota o demandar a cualquiera de ellos por el total, no podr*
oponerse a esta decisin el deudor demandado, y este es el efecto m*s
importante de la solidaridad.
G respecto de esta faculta surgen una serie de planteamientos o interrogantes
que son leg'timas y necesarias de responder.
La primera es $podr* el acreedor demandar a todos los deudores pero en
!uicios distintos&# si puede demandar a cualquiera por el total podr'amos
interpretar que puede demandar a todos por el total, la !urisprudencia es
diversa, pero en general la doctrina de la Corte %uprema ha sido facultar el
que el acreedor intente esta accin contra todos a su arbitrio, toda ve3 en que
la ley no hace el distingo y al no poder oponrsele el benefcio de divisin
nada impide que intente por cuerdas separadas la accin# debemos entender
que el primero de aquellos !uicios en que el acreedor no obtenga pago, podr*
oponerse la excepcin perentoria de pago, ya que de lo contrario estar'amos
en un proceso de enriquecimiento in!usto por parte del acreedor, es decir,
nada obsta de que el busque por todos los caminos pagarse de la obligacin,
pero su derecho es pagarse la obligacin no mas.
%egundo tema que podr'a plantearse al respecto, $el acreedor podr'a
demandar a uno, y si le va mal demandar a otro y si le va mal demandar a
otro& %i, el -rt. )+)+ lo resuelve expresamente y afrmativamente por lo
dem*s. Art. 1B1B. 'a demanda intentada por el acreedor contra alguno de los
18
deudores solidarios, no e"tingue la o!ligaci#n solidaria de ninguno de ellos,
sino en la parte en $ue hu!iere sido satisfecha por el demandado.
"or lo tanto por el cambio insoluto, por aquello que no hubiera podido obtener
del deudor demandado, evidentemente podr* el acreedor seguir intentando
su accin contra los dem*s obligados al pago.
%upongamos, en tercer lugar, que el acreedor intenta su accin, demanda a
un codeudor y desiste de su accin limit*ndola a ese deudor, $podr* despus
de ello a demandar a los dem*s& La !urisprudencia conocida ha se5alado que
si, esto es, que el desistimiento de la accin e!ecutiva limitada por el
e!ecutante al deudor principal, no alcan3a ni al deudor solidario ni al
codeudor.
Cuarta cuestin, supongamos que el acreedor demanda a uno de los
codeudores solidarios, se traba la litis con este codeudor solidario, obtiene la
orden de que despache la orden de e!ecucin y embargo, $podr* embargar
bienes de los dem*s codeudores& ;o, porque no hay una accin contra ellos,
los efectos de un !uicio no alcan3an a personas que no son parte del mismo.
%i el e!ecutado es uno no se pueden embargar en caso alguno bienes de ora
persona.
1. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios afecta
a los dem*s, es decir, produce cosa !u3gada en su contra, aun cuando no
haya participado en el !uicio, precisamente porque se re@ne la tiple identidad
de la cosa !u3gada.
=. (l tercer efecto que es consecuencia necesaria del primero, el pago hecho al
acreedor extingue la obligacin respecto de todos.
8. odo lo que extinga la deuda entre uno de los codeudores y el acreedor, la
extingue respecto de todos los codeudores solidarios.
Art. 1B19. 'a novaci#n entre el acreedor , uno cual$uiera de los deudores
solidarios, li!erta a los
otros, a menos $ue %stos accedan a la o!ligaci#n nuevamente constituida.
(l -rt. )+1: en si Cnc. 1 regula espec'fcamente un caso de la compensacin
6modo de extinguir obligaciones reciprocas hasta la concurrencia de la de
menor valor7. "or lo tanto $puede un codeudor solidario demandado oponer
en compensacin al acreedor, lo que el acreedor le deba&, si, estamos
hablando de una relacin entre un acreedor y un deudor y si existen
obligaciones reciprocas entre ambos que cumplen los requisitos de la
compensacin, la puede oponer, lo que no puede hacer un deudor solidario
demandado es oponer en compensacin al acreedor lo que otro codeudor el
deba a el, es decir, yo no puedo oponer al acreedor que me demanda lo que
el acreedor le deba a mi codeudor solidario, solo puedo oponer lo que el
acreedor me deba a mi, la compensacin es una excepcin personal, a menos
que el otro codeudor me este dando una accin en contra del acreedor.
Art. 1B.5. 9l deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas
las e"cepciones $ue resulten de la naturale)a de la o!ligaci#n, , adem8s
todas las personales su,as.
2ero no puede oponer por va de compensaci#n el cr%dito de un codeudor
solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su
derecho.
Las personales son las propias, y la compensacin la @nica forma que pueda
oponerla de otro deudor es que el otro deudor le hubiere cedido sus acciones
contra el acreedor.
(l -rt. )+)0 regula el efecto que se produce si el acreedor remite o condona la
deuda a uno de los deudores. Art. 1B18. 6i el acreedor condona la deuda a
cual$uiera de los deudores solidarios no podr8 despu%s ejercer la acci#n $ue
se le concede por el artculo 1B11, sino con re!aja de la cuota $ue
corresponda al primero en la deuda.
19
La remisin consiste en el perdona que le acreedor hace de la deuda a su
deudor.
+. ;o esta contemplado en la ley, pero en el cual hay consenso en la doctrina,
es que la constitucin en mora de uno de los codeudores solidarios constituye
en mora a todos los dem*s, ello siempre y cuando la obligacin haya sido
actualmente exigible para todos, si bien todos deben la misma cosa es
posible que la deban en condiciones distintas y por lo tanto para algunos
pueda deberse a pla3o y no puede ser constituido en mora sino una ve3
vencido el mismo 6la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una
obligacin que persiste depuse que el deudor ha sido interpelado o requerido
de cumplimiento.
.. La interrupcin de la prescripcin que opera en per!uicio de uno de los
deudores per!udica a los dem*s, seg@n entendemos en los -rt. 1+)0 y 1+)/.
Lo mismo ocurre con la suspensin. "ero respecto de la renuncia de la
prescripcin, la doctrina esta de acuerdo en que la renuncia de la prescripcin
no per!udica a los dem*s.
9. Ienerada por la !urisprudencia de los tribunales es que la prorroga de la
competencia respecto de uno de los codeudores solidarios la prorroga
respecto de todos los dem*s.
0. iene que ver con las excepciones que el codeudor demandado puede oponer
al acreedor, y hay tres tipos de excepciones:
-. (xcepciones reales:
%e llaman as' aquellas que emanan de la naturale3a de la obligacin,
son inherentes a ella sin importar la persona de os deudores, y por lo
mismo estas pueden se opuestas por cualquiera de los codeudores. %on
las siguientes:
- La cosa !u3gada, producida esta respecto de la materia que se
debate cualquiera de los codeudores tiene derecho a invocarla
como excepcin perentoria y oponerla a la accin del acreedor.
- Las modalidades que afecten a toda la obligacin, por e!emplo
si todos lo codeudores so obligaron a pla3o pero si solo uno se
obligo ba!o una modalidad esta es personal y no real, estamos
hablando de modalidades que afecten a toda la obligacin.
- ;ulidad absoluta, porque las cusas afectan a la obligacin
misma, y puede ser alegada por cualquier persona que tenga
inters de actuar en ella.
- "r*cticamente todos los modos de extinguir obligaciones, es
decir, con el pago hecho y todos los modos de extinguir que
pertenecen o que llevan al pago, de!ando de lado la
compensacin y la remisin parcial que para estos efectos
tiene el car*cter de excepciones mixtas.
"ero diremos en cuanto a excepciones reales respecto de dos
modos de extinguir obligaciones alguna consideracin especial,
la primera respecto de la prescripcin, es el problema que
ocurrir'a si todos pospla3os de prescripcin para cada uno de los
codeudores no empe3aran a correr al mismo tiempo, porque si el
pla3o corre del mismo momento para todos no cabe duda que
producida respecto de uno opera respecto de todos, pero como
sabemos que puede deberse a distintos modos podr'a no
empe3ar a correr el pla3o para todos, aqu' la duda que se asienta
es que si sigue existiendo una excepcin real o cada uno deber*
poder alegarla de acuerdo con el pla3o que empe3 a correr para
si, la respuesta doctrinal es que sigue siendo una excepcin real
20
porque la prescripcin en el fondo se va a ser una prescripcin de
pago. G respecto del termino o pla3o extintivo como de la
condicin resolutoria, aqu' si ser*n excepciones reales en la
medida que dicha condicin o pla3o afecten a todos los
codeudores, si solo afecta a alguno o algunos ser*n excepciones
personales. 6tiene que ser el mismo7.
- (xcepcin de contrato no cumplido: 6la mora pugna la mora7, la
contempla el -rt. )++1, que no se encuentra en mora a una de
las partes cuando la otra parte no ha cumplido o no se
encuentra llana a cumplir y los tribunales han resuelto que esta
excepcin tambin es una excepcin real. La venta!a de las
excepciones reales es que pueden ser opuestas por cualquiera
de los codeudores, dichas excepciones aprovechan a todos los
deudores porque son inherentes a la obligacin, no dependen
ni se fundan en un deudor determinado.
Art. 1BB.. 9n los contratos !ilaterales ninguno de los
contratantes est8 en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma , tiempo de!idos
E. (xcepciones personales:
"ertenecen o corresponden a algunos de los codeudores solidarios pero
no a todos, cuando pertenecen a todos se transforman en reales# y que
solo pueden ser opuesta por aquel deudor o deudores en cuyo favor se
encuentran establecidas, cuales son:
)7 La transaccin, Art. .116. 'a transacci#n es un contrato en $ue las
partes terminan e"trajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual. Go es transacci#n el acto $ue s#lo consiste en la
renuncia de un derecho $ue no se disputa.
6<n litigio es un conOicto de intereses de relevancia !ur'dica7 y la
transaccin es una excepcin personal porque corresponde solo a aquel
que ha transigido, el CC considera a la transaccin como un contrato
intuito persona.
17 (l pla3o suspensivo y la condicin suspensiva a menos no estn
establecidos a favor de todos los deudores porque en ese caso
cualquiera de ellos podr'a invocarlo en consecuencia como una
excepcin real.
=7 Ciertos benefcios que la ley establece a favor de ciertos deudores,
como el benefcio de competencia y el benefcio de la cesin de bienes.
%on excepciones personales porque la ley lo dice y adem*s porque
naturalmente ambos benefcios se conceden solo a determinados
deudores, el pago es un benefcio de competencia se concede a
determinados deudores que por su condicin o situacin se les permite
pagar con lo que buenamente puedan, es un benefcio especial, que
atiene a las circunstancias particulares del deudor y lo mismo ocurre
respecto de ciertos deudores a los que se les permite efectuar la
excepcin de cesin de bienes que es el abandono de la totalidad de
sus bienes a favor de sus acreedores extinguiendo con ello sus
obligaciones a partir de que al producirse un abandono o una cesin
total de los bienes de un deudor solo con ellos podr* pagarse el deudor
de sus crditos# estos benefcios son personales y por lo tanto la ley
solo se los concede a personas en cuyo favor se han establecidos.
87 G por ultimo son excepciones personales, todas las causales de
extincin de las obligaciones que afectan solo a algunos de los
deudores y no a todos# las causales que afectan a todos los deudores
como el pago, los modos equivalentes al pago, la nulidad absoluta
21
pueden ser alegadas por cualquiera de los codeudores solidarios y por
eso se consideran excepciones reales, pero aquellas que solo afectan a
algunos deudores como la nulidad relativa es personal porque solo
puede ser alegada por aquella parte en cuyo benefcio se ha
establecido. %e aplica para este efecto el -rt. 1=+8 que son las
excepciones que puede oponer el fador.
Art. .0B1. 9l +ador puede oponer al acreedor cuales$uiera e"cepciones
reales, como las de dolo, violencia o cosa ju)gada- pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de o!ligarse, cesi#n de
!ienes, o el derecho $ue tenga de no ser privado de lo necesario para
su!sistir.
6on e"cepciones reales las inherentes a la o!ligaci#n principal.
Bue defne alas excepciones reales como las inherentes a la obligacin
principal. Curiosamente las excepciones de dolo y violencia las
considera excepciones reales a pesar de que sean naturalmente
excepciones personales, pero el cdigo las trata como excepciones
reales para efectos de la posibilidad de que sean opuestas o legadas
por cualquiera de los deudores.
C. (xcepciones mixtas:
Como mixtas participar'an de uno y otro car*cter en eso consistir'a lo
de mixtas, pero son dos excepciones la remisin parcial y la
compensacin. Bue pueden ser invocadas por cualquiera de los
deudores pero solo en la parte o cuota del deudor a la que han
aprovechado, por e!emplo en la remisin parcial, Art. 1B18. 6i el
acreedor condona la deuda a cual$uiera de los deudores solidarios no
podr8 despu%s ejercer la acci#n $ue se le concede por el artculo
1B11, sino con re!aja de la cuota $ue corresponda al primero en
la deuda.
"or lo tanto el deudor demandado podr* oponer como excepcin la
remisin parcial no para extinguir la obligacin sino para pedir que se
descuente, se reba!e la cuota del deudor remitido, desde este punto de
vista si bien es una excepcin personal participa del car*cter de
excepcin real en trminos de que puedan invocarla cualquier de los
otros codeudores que hayan sido demandados. Lo mismo en el caso de
la compensacin Art. 1B.5. 9l deudor solidario demandado
puede oponer a la demanda todas las e"cepciones $ue resulten de la
naturale)a de la o!ligaci#n, , adem8s todas las personales su,as. &
2ero no puede oponer por va de compensaci#n el cr%dito de un
codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario
no le ha cedido su derecho.
"ero si hubiera operado la compensacin entre uno de los codeudores
y el acreedor, en toda la parte en que hubiere extinguido la obligacin
si podr* ser opuesta por el codeudor solidario demandado.
Efectos $ue se producen una ve' e(tinguida la obligacin entre los
codeudores:
"ara poder determinar que efectos se produce y si se producen efectos, debemos
distinguir si la causa de la extincin de la obligacin fue onerosa o no lo fue.
4enominaremos que la extincin de la obligacin ha tenido una causa onerosa
cuando ha requerido un desembolso patrimonial al deudor, cuando le h producido
un empobrecimiento patrimonial, es decir, si se extingui por la prescripcin
extintiva hablamos de una extincin no onerosa a la obligacin porque al deudor no
le va haber costado nada, su patrimonio no se va a ver afectado, salvo los
honorarios del abogado. 6%i la extincin de la obligacin fue no onerosa, no pasa
nada, se extingui la obligacin y punto, no se produce efectos ulteriores entre los
codeudores, a nadie le costo nada por lo tanto nada hay que corregir, arreglar,
compensar7.
6i la e"tinci#n fue onerosa, la le, nos e"ige hacer una su!distinci#n:
22
- %i la obligacin interesaba a todos los deudores: 6un deudor interesado
en la obligacin es efectivamente aquel que forma parte del grupo que
debe personalmente distinto de los que sean garantes y se ven
obligados solidariamente solo para asegurar al acreedor el
cumplimiento de la obligacin, es decir, estamos hablando de los
deudores personales de la obligacin y no de los garantes 6fadores,
etc.77. (l -rt. )+11 Cnc. ) le concede accin subrogatoria al deudor que
pago en contra de los dem*s deudores interesados para recuperar lo
pagado, para lo cual y por consistir en una accin subrogatoria lo que
se le entrega, tendr* todos los privilegios y seguridades del acreedor
menos la solidaridad, solo puede dirigirse contra los dem*s codeudores
interesaros en la obligacin pero contra cada uno solo por su parte o
cuota en la deuda, la solidaridad se extingue en las relaciones en que
el acreedor y los codeudores solidarios.
La accin subrogatoria contemplada por el -rt. ).): en relacin con el
-rt. ).:0# es una accin por la cual el que paga una deuda a!ena a la
que se haya obligado solidariamente, se coloca en el lugar !ur'dico del
acreedor, se subrogan los derechos del acreedor y por lo tanto lo que
e!erce es la accin del acreedor contra los dem*s deudores, limitada a
su parte o cuota para obtener el pago de los que ha estos
correspond'a.
"ero adem*s la doctrina estima que tiene otra accin, adem*s de la
subrogatoria que tiene ciertos requisito y eventualmente podr'a
estropearse o per!udicarse la accin subrogatoria# por lo tanto la
doctrina estima que tiene adem*s la accin del mandato para exigir el
reembolso# la accin que le da el mandato al mandatario para exigir al
mandante el reembolso de lo que el mandatario invirti en el
cumplimiento del encargo. $"or qu la doctrina le atribuir* esta accin
al deudor que pago& $"or qu se hacen aplicable la teor'a del mandato&
"or la teor'a del mandato reciproco, que los tribunales han acogido
respecto de la naturale3a de la solidaridad 6doctrina francesa7.
- 2 interesaba solo a algunos y no a todos:
(s decir, algunos son deudores personales y los dem*s son garantes.
>ay que distinguir quien pago, si pago un deudor interesado o un
deudor no interesado. 6en realidad hay que distinguir si pagaba el @nico
deudor interesado o si hab'a mas de uno7 si pagaba el @nico deudor
interesado, supongamos que los codeudores son dos, uno personal y
otro fador solidario, y paga el deudor personal no se produce ning@n
efecto posterior, pero si paga uno de los deudores interesados podr*
dirigirse en contra de los dem*s deudores interesados contra cada uno
por su parte o cuota, es decir, hasta poder enterar la recuperacin
completa de lo que no le correspond'a pagar a el, y los dem*s
codeudores no interesados ser*n considerados como fadores as' lo
dice la ley, es decir, como deudores subsidiarios 6aquel que paga si el
otro deudor no paga, a diferencia del deudor solidaria que paga en los
mismos trminos del otro deudor# el deudor subsidiario go3a de lo que
se denomina el benefcio de excusin, excepcin dilatoria por la cual se
excusa de entrar al !uicio mientras no vayan a cobrarle al deudor
principal7.
%i paga un deudor no interesado 6fador7 este tiene la accin
subrogatoria a que nos refer'amos anteriormente porque entre los
casos en que se concede, se le concede al que ha pagado una deuda
a!ena a la que estar'a obligado solidariamente o subsidiariamente as' lo
dice el -rt. ).): ;P = CC, por lo tanto en ambos casos ese fador
cuenta con la accin subrogatoria pero adem*s si por considerarlo un
fador tiene la accin del -rt. 1=9: que es la accin de reembolso, que
23
le permite recuperar lo pagado, que no es lo mismo que la accin
subrogatoria ya que esta es la accin del acreedor, en cambio la accin
de reembolso es una accin del fador, la diferencia la accin de
reembolso le permita recuperar todo lo pagado, en cambio la accin del
acreedor es todo lo que se le debe al acreedor. -rt. )+11 Cnc. Ninal, por
lo tanto si uno de los deudores cae en insolvencia no se le puede
cobrar, la asumen los dem*s codeudores solidarios incluso a aquel
codeudor a quien se le hubiera remitido o condonado la deuda, a
menos que el acreedor le condone o remita con posterioridad la parte o
cuota que le corresponda a aquel deudor insolvente.

=omo se e"tingue la solidaridad:
(xtinguida la obligacin se extingue la solidaridad, lo que trataremos es la extincin
de la solidaridad con trascendencia de la extincin de la obligacin, es decir, vamos
a ver las formas en que se extingue ese privilegio del acreedor de poder cobrar a
mas de un deudor el total de la deuda y por lo tanto que se transforme esa deuda
en una obligacin simplemente con!unta o mancomunada.
E*sicamente se extingue la solidaridad por dos causas: por renuncia de la
solidaridad y en el caso de la muerte de uno de los deudores, que no se extingue
respecto de todos sino respecto de sus herederos.
La renuncia de la solidaridad:
Art. 1B16. 9l acreedor puede renunciar e"presa o t8citamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. 'a renuncia
t8citamente en favor de uno de ellos,
cuando le ha e"igido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda,
e"pres8ndolo as en la demanda o en
la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de
sus derechos. 2ero esta renuncia e"presa o t8cita no e"tingue la acci#n solidaria del
acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del cr%dito $ue no ha,a sido
cu!ierta por el deudor a cu,o !ene+cio se renunci# la solidaridad. 6e renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente
en la divisi#n de la deuda.
"or lo tanto la renuncia puede ser expresa o tacita y puede ser total o parcial. (s
expresa la que se manifesta en trminos formales, manifestarlo# es tacita 6Cnc.
%egundo7 es una conducta del acreedor que sin explicitar o formali3ar dicha
renuncia, una actuacin suya permite inferirla, le permite al legislador inferirla y de
acuerdo con la ley se infere esta renuncia en primer lugar cuando el acreedor exige
el pago de su cuota a un deudor y as' lo expresa en la demanda, sin que haga
reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos, porque si lo
hace no se produce la renuncia tacita y es renuncia tacita adem*s cuando el
acreedor recibe de uno de los deudores solo su parte o cuota expres*ndolo as' en la
carta de pago 6el recibo, una constancia de haber recibido un pago7 ah' debe
expresarse que se recibi de tal codeudor su parte o cuota, sin hacer reserva
general de la solidaridad o de sus derechos.
(s total como cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, subsistir* la
obligacin como mancomunada respecto de todos los deudores por lo tanto el
acreedor podr* dirigirse contra cada uno de ellos solo por su parte o cuota# si es
parcial en cambio se le podr* exigir al deudor en cuyo favor se renuncio a la
solidaridad solo su parte o cuota en la deuda pero subsistir* como obligacin
solidaria respecto de los dem*s deudores no comprendidos en la renuncia.
'a muerte de uno de los codeudores solidarios:
%i se muere un codeudor solidario, siguen todos obligados solidariamente# el tema
que hay que plantearse es lo que ocurre con la sucesin de ese codeudor que
falleci, ello porque la solidaridad no pasa a los herederos del deudor fallecido, por
24
lo tanto la obligacin solidaria que podr* ser cobrada 'ntegramente a este deudor
que falleci no podr* ser cobrada a los herederos del acreedor sino a cada uno por
su parte o cuota en la herencia. "or e!emplo si un codeudor solidario de!a tres hi!os y
no de!a cnyuge y su herencia se parte en tres a cada uno de los herederos de ese
deudor solo podr* cobrarse un tercio de la obligacin solidaria, para cobrar el total
de la obligacin debe demandar a los tres codeudores, si quisiera cobr*rselo a ellos.
6olidaridad activa:
>ablamos de la existencia de varios acreedores y un deudor. Las fuentes son:
convencional y testamentaria. (n cuanto a los efectos: cada acreedor puede exigir
el total de la obligacin al deudor y el pago hecho por el deudor a cualquiera de los
acreedores extingue la obligacin respecto de todos, el deudor puede pagar a
cualquiera de los acreedores a menos que este lo hubiera demanda en ese caso
estar* obligado a pagarle al acreedor que lo demando y sino le paga a cualquiera. %i
esta demandado a pagarle a un acreedor y le paga a otro paga mal. La sentencia
dictada a favor de uno de los acreedores produce cosa !u3gada respecto de todos
los acreedores# en la interrupcin de la prescripcin a favor que obtiene uno de los
acreedores favorece a todos los dem*s. Constituido en mora el deudor por uno de
los acreedores, queda constituido en mora respecto de todos los dem*s. "agado por
el deudor a uno de los acreedores se produce despus el mismo a!uste de cuentas
necesarias entre ellos, a prorrata de sus cuotas, aplicando las mismas disposiciones
vistas en la solidaridad pasiva.
@!ligaciones indivisi!les:
Cuando hablamos de obligaciones divisibles o indivisibles hablamos del ob!eto sobre
el cual recaen estas obligaciones# vimos el a5o pasado que todas las cosas eran
susceptibles de divisin ya sea f'sica o intelectualmente posible, 6por e!emplo como
dividimos intelectualmente un caballo: por el uso7 cuando hablamos de obligaciones
entendemos que una obligacin es indivisible cuando la prestacin debida
efectuarse parcialmente, es decir, en general vamos a entender el concepto de la
indivisibilidad de las obligaciones en funcin del cumplimiento de las mismas, no
puede e!ecutarse o cumplirse parcialmente o por partes.
=lasi+caci#n:
). indivisibilidad absoluta o tambin llamada de obligacin
1. indivisibilidad de pago o convencional
Art. 1B.1. 'a o!ligaci#n es divisi!le o indivisi!le seg(n tenga o no por o!jeto una
cosa suscepti!le de divisi#n, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la o!ligaci#n
de conceder una servidum!re de tr8nsito o la de hacer construir una casa son
indivisi!les- la de pagar una suma de dinero, divisi!le.
"or lo tanto la indivisibilidad absoluta cuando tiene por ob!eto una prestacin
indivisible. %e hace la salvedad de que existen indivisibilidades naturales pero
relativas y se suele tomar como e!emplo el mismo del cdigo que es el de construir
una casa, eso en trminos de que un constructor sabe una casa tiene fases
distintas, del punto de vista del due5o, del que encarga un obra, a esta persona le
deben cumplir una obligacin concreta que es construir una casa, por lo tanto
respecto de el esa indivisibilidad que naturalmente debiera ser divisible la cosa
debida, respecto de el no lo es. (so es lo que se entiende como indivisibilidad
natural# pero existe otra indivisibilidad que se denomina la indivisibilidad de pago,
es decir, en que no atendemos a la naturale3a de la cosa debida sino que
atendemos a la forma en que debe ser cumplida, sola lisa y llanamente, se suelen
se5alar como excepciones al concepto de la divisibilidad, ya que todas las cosas son
susceptibles de divisin aun cuando sea solo intelectual o de cuota en virtud de una
convencin o de las normas, se genera o se produce el que esta obligacin sea
indivisible respecto de la forma como debe cumplirse. Los casos de indivisibilidad de
pago est*n se5alados por el -rt. )+1..
25
Debe'os distingui los dos ti$os b3sicos de indivisibilidad:
indivisibilidad activa:
Cuando existen varios acreedores con capacidad para exigir el total de
una obligacin a un deudor, que reconocer* como principales efectos
que cada uno de los acreedores puede exigir el cumplimiento total de
acuerdo con el -rt. )+19.
Art. 1B.4. =ada uno de los $ue han contrado unidamente una
o!ligaci#n indivisi!le, es o!ligado a 6atisfacerla en el todo, aun$ue
no se ha,a estipulado solidaridad, , cada uno de los acreedores de una
@!ligaci#n indivisi!le tiene igualmente derecho a e"igir el total.
%ituacin que alcan3a a los herederos, tanto del deudor como del
acreedor.
Art. 1B.8. =ada uno de los herederos del $ue ha contrado una
o!ligaci#n indivisi!le es o!ligado a satisfacerla en el todo, , cada uno
de los herederos del acreedor puede e"igir su ejecuci#n total.

(n consecuencia el pago hecho a cualquiera de los acreedores
extinguir* la 2bligacin respecto de todos. %in per!uicio de las
relaciones entre los coacreedores que deber*n ser satisfechas con
posterioridad al cumplimiento de la obligacin con el ob!eto de que se
entere la cuota que a cada uno quepa en la cosa indivisible, ya sea
material o intelectualmente, para que todos ellos puedan go3ar de la
cosa ob!eto de dicho contrato. (!emplo si entre cuatro compr*ramos un
caballo, la entrega del mismo deber* hacerse a cualquiera de los
cuatro, y se extinguir'a la obligacin respecto de los dem*s, sin
per!uicio de que deberemos dividir el caballo o el uso del mismo.
indivisibilidad $asiva:
,arios deudores de una cosa indivisible deban efectuar una prestacin
respecto de un acreedor. Los -rt. )+19 y )+10 se aplican tanto a la
indivisibilidad activa como la pasiva, y por lo tanto cada uno de los
deudores puede ser obligado al cumplimiento de la obligacin ,
obligacin que pesa tambin sobre sus herederos, cuando se trata de
una cosa indivisibles, estamos hablando de una indivisibilidad. (l -rt.
)+=: le concede una forma de excepcin dilatoria al deudor
demandado. Art. 1B05. ?emandado uno de los deudores de la
o!ligaci#n indivisi!le, podr8 pedir un pla)o para entenderse con los
dem8s deudores a +n de cumplirla entre todos- a menos $ue la
o!ligaci#n sea de tal naturale)a $ue %l solo pueda cumplirla, pues en
tal caso podr8 ser condenado, desde luego, al total cumplimiento,
$ued8ndole a salvo su acci#n contra los dem8s deudores para la
indemni)aci#n $ue le de!an. (s un derecho que el codeudor solidario
no tiene, es un derecho privativo del codeudor de obligacin indivisible.
Las obligaciones indivisibles lo son en cuanto naturalmente no pueda ser dividida la
cosa, pero se extingue la indivisibilidad si la obligacin cambia de ob!eto, es decir, si
se transforma en un cumplimiento por equivalencia a partir de la necesidad de
indemni3ar per!uicios por la imposibilidad de cumplir la obligacin indivisible. Art.
1B00. 9s divisi!le la acci#n de perjuicios $ue resulta de no ha!erse cumplido o de
ha!erse retardado la o!ligaci#n indivisi!le: ninguno de los acreedores puede
intentarla , ninguno de los deudores est8 sujeto a ella, sino en la parte $ue le
$uepa. 6i por el hecho o culpa de uno de los deudores de la o!ligaci#n indivisi!le se
ha hecho imposi!le el cumplimiento de ella, %se s#lo ser8 responsa!le de todos los
perjuicios. "or lo tanto si la obligacin se torna imposible de cumplir por hecho o
culpa de uno de los deudores, la obligacin de indemni3ar los per!uicios derivados
de dicho incumplimiento culpable. Art. 1B01. 6i de dos codeudores de un hecho $ue
de!a efectuarse en com(n, el uno est8 pronto a cumplirlo, , el otro lo reh(sa o
26
retarda, %ste s#lo ser8 responsa!le de los perjuicios $ue de la inejecuci#n o retardo
del hecho resultaren al acreedor. %e confrma en consecuencia la disposicin de que
los per!uicios son divisibles entre los coacreedores, no existe indivisibilidad para su
cobro# y que de hecho si solo uno es responsable de los mismos, solo el deber*
cumplir cabalmente con la obligacin de indemni3ar.
=asos de indivisi!ilidad de pago, es decir, e"cepciones generales a la divisi!ilidad:
Art. 1B.6 ==.
Art. 1B.6. 6i la o!ligaci#n no es solidaria ni indivisi!le, cada uno de los acreedores
puede s#lo e"igir su cuota, , cada uno de los codeudores es solamente o!ligado al
pago de la su,a- , la cuota del deudor insolvente no gravar8 a sus codeudores.
9"cept(anse los casos siguientes:
1* 'a acci#n hipotecaria o prendaria se dirige contra a$uel de los codeudores $ue
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. &9l codeudor $ue ha
pagado su parte de la deuda, no puede reco!rar la prenda u o!tener la cancelaci#n
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se e"tinga el total de la deuda- , el
acreedor a $uien se ha satisfecho su parte del cr%dito, no puede remitir la prenda o
cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no ha,an sido enteramente
satisfechos sus coacreedores. "or lo tanto lo que es indivisible es la accin por la
cual se e!ecutara la prenda o la hipoteca, por eso se dirige aquel de los codeudores
que posea en todo o parte la cosa hipotecada o empe5ada. "or e!emplo dos
personas deben en con!unto una suma de dinero, una de ellas garanti3a esta
obligacin con una hipoteca, si no se ha pactado solidaridad cada uno de los
deudores no puede ser sino demandado por su parte o cuota en la deuda, esa
accin es divisible, porque el ob!eto de pagar una suma de dinero es esencialmente
divisible, pero cuando se quiere e!ecutar la hipoteca, esa accin, que es una accin
real, distinta de la personal, es indivisible, y se dirigir* en contra del poseedor de la
cosa hipotecada# normalmente no se distinguen estas dos acciones, cuando es el
codeudor el que ha garanti3ado su obligacin con una hipoteca, e!erce solo una
accin en su contra, la accin de cobro, en la cual se embargara el bien y se
rematara# pero cuando son distinto el deudor hipotecario del deudor prendario se
explicita claramente ambas acciones, a eso se refere el articulo )+1. numero.
G el Cnc. %egundo contiene una regla general, que se denomina la indivisibilidad de
la hipoteca, lo mismo ocurre con la prenda y es por ello que solo el deudor que ha
pagado 'ntegramente la deuda garanti3ada con prenda o hipoteca, puede recuperar
la cosa prendada o hipotecada, si la hubiere pagado parcialmente no puede pedir ni
exigir que se alce o libere parcialmente la garant'a, porque la prenda o la hipoteca
caucionan el cumplimiento integro y total de una obligacin a menos que se haya
limitado una suma determinada que constituir* el m*ximo de la obligacin de la que
deber* responder el deudor hipotecario para exigir la liberacin de la cosa prendada
o hipotecada.
.* 6i la deuda es de una especie o cuerpo cierto, a$uel de los codeudores $ue lo
posee es o!ligado a entregarlo. %i varias personas fueran poseedoras en com@n de
una especie y se obligaran a entregarla a un tercero, el acreedor dirigir* su accin
derechamente en contra de quien posea dicha especie o cuerpo cierto, ello porque
las especies son naturalmente indivisibles. >ay quienes han sostenido que este es
un caso de indivisibilidad absoluta y no un caso de indivisibilidad de pago, no es que
por disposicin de la ley deba cumplirse como obligacin indivisible.
0* A$uel de los codeudores por cu,o hecho o culpa se ha hecho imposi!le el
cumplimiento de la o!ligaci#n, es e"clusiva , solidariamente responsa!le de todo
perjuicio al acreedor. (l deudor por cuyo hecho o culpa se hace imposible la
obligacin debe responder de la indemni3acin de per!uicios correspondiente
haciendo respecto de el indivisible, el cdigo dice que es Aexclusiva y solidariamente
responsableF, la expresin solidariamente seg@n -lessandri, se5ala que es un error
haberla incluido, otros en cambio, estiman que esta expresin esta reservada para
el caso de que sea mas de uno los deudores responsables de dicho cumplimiento,
27
en cuyo caso solo ellos ser*n responsables y entre ellos esta responsabilidad ser*
solidaria, y no simplemente con!unta.
1* =uando por testamento o por convenci#n entre los herederos, o por la partici#n
de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la o!ligaci#n de pagar el total
de una deuda, el acreedor podr8 dirigirse o contra este heredero por el total de la
deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte $ue le corresponda a
prorrata.& 6i e"presamente se hu!iere estipulado con el difunto $ue el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de %stos
podr8 ser o!ligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla %l mismo, salva su acci#n de saneamiento.& 2ero los herederos
del acreedor, si no enta!lan conjuntamente su acci#n, no podr8n e"igir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas. (ste numeral contempla mas de una situacin,
la primera: torna en indivisible una obligacin naturalmente divisible para un
heredero derivada dicha situacin de un testamento de la particin e la herencia o
de una convencin entre los propios herederos. $"or qu un heredero consentir'a en
que se le ponga la obligacin de satisfacer el solo una deuda de la herencia& $"or
qu un causante en su testamento le impondr'a a uno de sus herederos el
cumplimiento integro de una obligacin hereditaria& 6cuando en general en las
obligaciones hereditarias y tambin testamentarias se dividen entre sus herederos a
prorrata de su participacin en la herencia7# normalmente porque va a llevar una
parte mayor en los bienes hereditarios, supongamos que la masa hereditaria se
compone de un inmueble y de un vehiculo# vehiculo 'ntegramente pagado, inmueble
con una deuda hipotecaria aun vigente, si yo le asigno el inmueble a uno y el
vehiculo a otro se va a producir una diferencia evidente, pero dependiendo de la
deuda que tenga el inmueble es probable, que si una persona adquiere el inmueble
mas la deuda contra el vehiculo ya pagado puedan estar incluso en una situacin
relativamente homognea. (l tema es que entre los herederos o respecto de ellos
eso es absolutamente valido, pero respecto del acreedor no, este tiene una opcin
que es de demandar a ese heredero por el total o demandar a cada uno por su parte
o cuota. $"or qu podr'a el acreedor querer demandar a varios por su cueto en ve3
de uno por el total& "orque los herederos previendo esto podr'an asignarle a aquel
que tenga menos solvencia la totalidad de las obligaciones con el ob!eto de burlar a
los acreedores, por eso siempre se salva el derecho de los acreedores de dirigir su
accin en contra de cada uno de los herederos por el total. (l Cnc. %egundo se ocupa
de una situacin distinta: el acreedor elegir* si exige el total de la obligacin a uno
de los herederos, que recibe hereditariamente tambin esta obligacin por un
acuerdo entre el acreedor y el causante, o si se lo colmina o compele a ponerse de
acuerdo con los dem*s coherederos para cumplir entre todos dicha obligacin. Lo
mismo se exige para los herederos del acreedor, ya que ellos adquieren los crditos
tambin a prorrata de su participacin en la herencia de su acreedor, y por lo tanto
la @nica forma de que exi!an el total de la obligacin es entablando con!untamente
su accin porque de lo contrario solo podr*n exigir su parte o cuota en el crdito,
solo de ellos son titulares, de lo se colige adem*s que la sucesin por causa de
muerte no solo es un modo de adquirir el domino, tambin es fuente de derechos
personales, por e!emplo para los herederos de quien era acreedor.
B* 6i se de!e un terreno, o cual$uiera otra cosa indeterminada, cu,a divisi#n
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr8 ser
o!ligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla %l
mismo, salva su acci#n para ser indemni)ado por los otros. 2ero los herederos del
acreedor no podr8n e"igir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente
su acci#n. (n el caso en lo que se debe es una cosa indeterminada lo que muchos
autores han sostenido es que mas que un caso de indivisibilidad es una expresin
de la voluntad presunta de las partes, es decir, la ley entiende y presume que
efectivamente, determinado que tipo de obligaciones las partes quieren que no se
cumplan por parcialidades, en los casos en que lo que se deba sea de aquellas cosas
cuya divisin cause per!uicios al acreedor. "articularmente la entrega de un terreno
deber* hacerse de forma indivisible por expresa disposicin de la norma.
6* =uando la o!ligaci#n es alternativa, si la elecci#n es de los acreedores, de!en
hacerla todos de consuno- , si de los deudores, de!en hacerla de consuno todos
28
%stos. (n este caso lo que no es divisible es la eleccin que corresponda hacer a los
deudores o acreedores de una obligacin de su!etos o con multiplicidad de su!etos,
en las obligaciones alternativas si fueren varios los deudores o varios los acreedores
a cualquiera que correspondiere la decisin, si nada se dice corresponde al deudor,
en virtud de paco expreso se puede transferir esa facultad a los acreedores# pero si
fueren varios da lo mismo a cual de los dos sea el que corresponde elegir esta
eleccin deber* hacerse de consuno 6todos !untos, con!untamente7.
Efectos de las obligaciones indivisibles:
4ebemos distinguir entre indivisibilidad activa y pasiva.
Indivisibilidad activa:
Despecto de las relaciones entre los acreedores y el deudor: cada uno de los
acreedores tiene derecho a exigir el total de la obligacin, -rt. )+19 CC. G
tiene derecho a exigirlo no porque sea due5o del total del crdito, sino porque
el ob!eto de la prestacin es indivisible, ya por naturale3a, ya por disposicin
de la ley en los casos de indivisibilidad de pago, por lo mismo porque no es
due5o del total de la cosa cada acreedor no puede remitir o recibir el precio
de la cosa sin el consentimiento de los dem*s acreedores.
Art. 1B0.. 6iendo dos o m8s los acreedores de la o!ligaci#n indivisi!le,
ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o
reci!ir el precio de la cosa de!ida. 6i alguno de los acreedores remite la
deuda o reci!e el precio de la cosa, sus coacreedores podr8n todava
demandar la cosa misma, a!onando al deudor la parte o cuota del acreedor
$ue ha,a remitido la deuda o reci!ido el precio de la cosa.
"or supuesto que el pago que haga el deudor a cualquier acreedor extinguir*
la obligacin respecto de todos. La indivisibilidad se transmite a los herederos
seg@n ya vimos en el -rt. )+10 CC, tener presente una diferencia con la
solidaridad ya que esta no se transmite a los herederos, la indivisibilidad si. G
aun cuando no existe norma que as' lo disponga es posible sostener que la
interrupcin de la prescripcin que opera a favor de cualquiera de los
acreedores benefcia a todos los dem*s, esto por el efecto en general de que
cualquiera podr* exigir el total de la obligacin, pero la suspensin que opera
a favor de uno de ellos no benefcia a los dem*s porque las causas de
suspensin son excepcionales y personales. (ntre los acreedores operara el
prorrateo o distribucin una ve3 efectuado el pago ello de acuerdo con el
mismo rango de normas que hemos se5alado para las obligaciones solidarias
ya que lo que estamos haciendo ah' es un a!uste verdadero de cuentas entre
los acreedores para participar de los derechos que le correspondan en la
cosa.
E%ectos de la indivisibilidad $asiva:
). Cada uno de los deudores es obligado al pago total de la obligacin.
-rt. )+19.
G recordemos que cada deudor puede solicitar un pla3o para entenderse
con los dem*s deudores con el fn de cumplirse entre todos, excepcin que
procede siempre y cuando la prestacin no sea de tal naturale3a, que solo
pueda cumplirla el demandado, ya que en ese caso no podr* invocar pla3o
alguno para entenderse con los dem*s codeudores.
1. (l pago hecho por cualquiera de los deudores al acreedor extingue la
obligacin respecto de todos.
=. La indivisibilidad se transmite de acuerdo con la expresa disposicin del
-rt. )+10 CC, diferencia fundamental con la solidaridad.
29
8. -rt. )+1/. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores
de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. "or lo
tanto interrumpida respecto de uno se entender* interrumpida respecto de
todos los deudores indivisibles.
+. La indivisibilidad puede terminar, y termina en el evento en que el
cumplimiento de la obligacin se haga imposible. "ara determinar los
efectos que se producen por este evento debemos distinguir: si la
imposibilidad de cumplimiento se produce por caso fortuito o por culpa o
hecho del deudor.
Q Caso fortuito: la obligacin se extinguir* y se extinguir* por
ende la indivisibilidad.
Q "or culpa o hecho del deudor: no se extingue la obligacin
sino que cambia de ob!eto, se transforma en una obligacin de
indemni3ar per!uicios, que siempre consiste en la obligacin de
pagar una suma de dinero y por lo tanto siempre es divisible.
Art. 1B00. 9s divisi!le la acci#n de perjuicios $ue resulta de no
ha!erse cumplido o de ha!erse retardado la o!ligaci#n
indivisi!le: ninguno de los acreedores puede intentarla ,
ninguno de los deudores est8 sujeto a ella, sino en la parte $ue
le $uepa.& 6i por el hecho o culpa de uno de los deudores de la
o!ligaci#n indivisi!le se ha hecho imposi!le el cumplimiento de
ella, %se s#lo ser8 responsa!le de todos los perjuicios.
Complementa el Art. 1B01. 6i de dos codeudores de un hecho
$ue de!a efectuarse en com(n, el uno est8 pronto a cumplirlo,
, el otro lo reh(sa o retarda, %ste s#lo ser8 responsa!le de los
perjuicios $ue de la inejecuci#n retardo del hecho resultaren al
acreedor. >ablamos de codeudores indivisibles pero que
requiera una e!ecucin com@n del hecho.
<na ve3 satisfecha la obligacin por parte de uno de los deudores, como sabemos
que cada deudor indivisible es obligado al pago del total en funcin de la cosa
debida y no porque cada uno sea due5o del total de la obligacin, corresponde que
cada uno contribuya con la parte o cuota que le corresponda de modo de no gravar
en exceso al codeudor que pago, y el -rt. )+=: le entrega derechamente esa
posibilidad, Art. 1B05. ?emandado uno de los deudores de la o!ligaci#n indivisi!le,
podr8 pedir un pla)o para entenderse con los dem8s deudores a +n de cumplirla
entre todos- a menos $ue la o!ligaci#n sea de tal naturale)a $ue %l solo pueda
cumplirla, pues en tal caso podr8 ser condenado, desde luego, al total
cumplimiento, $ued8ndole a salvo su acci#n contra los dem8s deudores para la
indemni)aci#n $ue le de!an.
6erminamos con las obligaciones con multiplicidad de su!etos7
Otra clasi&cacin apunta a la forma en $ue producen sus efectos:
Obligaciones puras y simples y obligaciones su"etas a modalidad:
<na obligacin se denomina pura y simple cuando produce sus efectos de inmediato
por lo tanto convenidas las partes en el precio de una cosa corporal mueble queda
perfecta la venta y por ende el comprador puede exigir del vendedor la entrega de
la cosa y el vendedor puede exigirle al comprador el pago de la suma de dinero que
constituye el precio, porque se perfecciono el contrato al momento que convinieron
en la cosa y el precio por tratarse de una cosa mueble, y perfeccionado el contrato
se producen de inmediato 6los efectos de un contrato no son otra cosa que los
derechos y obligaciones que el contrato genera, a eso nos referimos cuando
hablamos de los efectos de un acto o contrato7.
2bligaciones su!etas a modalidad# "ero esa produccin normal de los efectos puede
ser alterada por las partes a travs de cl*usulas especial y tambin por ley por la
inclusin eventual de ciertas modalidades tacitas, las principales modalidades que
30
trata el CC son el pla3o, la condicin y el modo, as' mismo constituyen modalidades
la solidaridad pasiva y tambin la representacin.
o (l pla3o: Lo defne el CC en el -rt. )++8. Art. 1191. 9l pla)o es la %poca $ue se
+ja para el cumplimiento de la o!ligaci#n, , puede ser e"preso o t8cito. 9s t8cito
el indispensa!le para cumplirlo. &Go podr8 el jue), sino en casos especiales $ue
las le,es designen, sealar pla)o para el cumplimiento de una o!ligaci#n: s#lo
podr8 interpretar el conce!ido en t%rminos vagos u oscuros, so!re cu,a
inteligencia , aplicaci#n discuerden las partes. (sta defnicin si bien nos ayuda
a entender el concepto o idea matri3 de lo que es el pla3o, tiene el inconveniente
de que solo nos permite explicar la mitad de lo que debemos entender por pla3o,
porque existe un pla3o extintivo y suspensivo, y esta denominacin solo nos
permite explicar el pla3o suspensivo mas no el pla3o extintivo, y por lo mismo se
suele defnir el pla3o como un hecho futuro y cierto del cual dependen la
exigibilidad o e!ercicio o la extincin de un derecho u obligacin.
Los elementos del pla3o son:
)7 La futureidad: 6elemento com@n con la condicin7 y
17 la certidumbre 6elemento absolutamente discordante con la condicin
ya que esta siempre va a ser un hecho incierto7
(l pla3o y de acuerdo con el CC puede ser expreso o t*cito 6$hay alg@n acto que
no pueda someterse a pla3o& (l matrimonio es el @nico, no se puede suspender
su entrada en vigencia7
(s expreso: cuando lo manifestan las partes formalmente, determinan el
momento en que se cumplir* el pla3o.
G es t*cito: de acuerdo con la propia defnicin del -rt. )8/8: el indispensa!le
para cumplir la obligacin. %i alguien tiene que entregarme un chocolate no se
va a tomar el mismo pla3o del que debe pintar mi casa, en ambos casos por mas
que la obligacin deba ser cumplida de inmediato es evidente que va a tomar un
tiempo de e!ecucin un cumplimiento distinto y de este punto de vista todos los
actos y contratos est*n su!etos a pla3o porque el deudor se ampara siempre en
el pla3o t*cito, es decir, en el pla3o indispensable para cumplirlo. odo deudor se
benefcia del pla3o t*cito, porque todos necesitamos un pla3o indispensable,
elemental o m'nimo para cumplir cualquier obligacin.
<na segunda clasifcacin distingue el pla3o determinado del indeterminado.
4eterminado: cuando se sabe con exactitud el d'a en que se va a cumplir#
Cndeterminado: no se sabe que d'a a va a ocurrir 6la muerte de una persona7.
(!emplo: si el pla3o se cumplir* la fecha del prximo cumplea5os de mi hi!o es un
pla3o determinado, pero si decimos que el pla3o se cumplir* cuando pedro
celebre su prximo cumplea5os, es un pla3o indeterminado, porque lo que no
sabemos es si pedro va a estar para celebrarlo. (l hecho futuro es que pedro
pueda celebrar su cumplea5os y por lo tanto asumimos que debe estar vivo, y
con eso se agrega el elemento de certidumbre necesario para transformar eso en
condicin.
2tra clasifcacin distingue entre el pla3o legal, convencional y !udicial.
Convencional: aquel que establecen las partes, el que acuerdan las partes en el acto
o contrato#
Mudicial: el que establece el !ue3, el que f!a el !ue3 pero el -rt. )8/8 Cnc. %egundo,
previene al !ue3 que este no tiene facultad para f!ar pla3o alguno a menos que una
ley expresamente lo faculte para hacerlo, ning@n !ue3 puede f!ar pla3os a su
arbitrio, solo puede hacerlo en virtud de una delegacin de una norma que lo faculta
para f!ar un pla3o determinado#
31
Legal: es el que establece la ley, como el caso del -rt. 11:: CC, cuando la ley regula
el mutuo, que es el contrato por la cual una parte da una cosa fungible a otra, la que
se obliga a restituirla en un pla3o determinado, si las partes no hubieran establecido
el pla3o a partir del cual el acreedor puede exigir la restitucin de los prestado el
-rt. 11:: dispone: -rt. 11::. %i no se hubiere f!ado trmino para el pago, no habr*
derecho de exigirlo dentro de los die3 d'as subsiguientes a la entrega.
2tra clasifcacin es la que distingue los pla3os fatales de los pla3os no fatales.
<n pla3o es fatal: cuando el e!ercicio del derecho amparado por el pla3o caduca por
el solo vencimiento del pla3o#
;o fatal: cuando ello no ocurre, es decir, el vencimiento del pla3o no hace caducar
perse ese derecho. (l -rt. 8/ nos defne los pla3os fatales. Art. 19. =uando se dice
$ue un acto de!e ejecutarse en o dentro de cierto pla)o, se entender8 $ue vale si se
ejecuta antes de la medianoche en $ue termina el (ltimo da del pla)o- , cuando se
e"ige $ue ha,a transcurrido un espacio de tiempo para $ue na)can o e"piren
ciertos derechos, se entender8 $ue estos derechos no nacen o e"piran sino despu%s
de la medianoche en $ue termine el (ltimo da de dicho espacio de tiempo. "or lo
tanto se reconoce un pla3o fatal porque se sutura a partir del uso de la formula Aen
o dentro deF, deber* pagarse AenF el pla3o de =: d'as, deber* pagarse Adentro deF
un pla3o de =:, es un pla3o fatal# deber* pagarse de esta fecha a esta es un pla3o
no fatal. (l legislador entiende que cuando se utili3a la expresin Aen o dentro deF
esta queriendo se5alar que se trata de un pla3o fatal y por lo tanto que hara
caducar el derecho amparado por el pla3o 6la caducidad opera siempre de pleno
derecho7, los pla3os fatales son improrrogables, los pla3os no fatales son
prorrogables.
Las eglas $aa co'$uta los $la*os est3n dadas en los At1 45 al 67 CC1
Art. 18. Eodos los pla)os de das, meses o aos de $ue se haga menci#n en las
le,es o en los decretos del 2residente de la Aep(!lica, de los tri!unales o ju)gados,
se entender8 $ue han de ser completos- , correr8n adem8s hasta la medianoche
del (ltimo da del pla)o. 9l primero , (ltimo da de un pla)o de meses o aos
de!er8n tener un mismo n(mero en los respectivos meses. 9l pla)o de un mes
podr8 ser, por consiguiente, de .8, .9, 05 # 01 das, , el pla)o de un ao de 06B #
066 das, seg(n los casos. 6i el mes en $ue ha de principiar un pla)o de meses o
aos constare de m8s das $ue el mes en $ue ha de terminar el pla)o, , si el pla)o
corriere desde alguno de los das en $ue el primero de dichos meses e"cede al
segundo, el (ltimo da del pla)o ser8 el (ltimo da de este segundo mes. 6e
aplicar8n estas reglas a las prescripciones, a las cali+caciones de edad, , en general
a cuales$uiera pla)os o t%rminos prescritos en las le,es o en los actos de las
autoridades chilenas- salvo $ue en las mismas le,es o actos se disponga
e"presamente otra cosa.
Art. 19. =uando se dice $ue un acto de!e ejecutarse en o dentro de cierto pla)o, se
entender8 $ue vale si se ejecuta antes de la medianoche en $ue termina el (ltimo
da del pla)o- , cuando se e"ige $ue ha,a transcurrido un espacio de tiempo para
$ue na)can o e"piren ciertos derechos, se entender8 $ue estos derechos no nacen o
e"piran sino despu%s de la medianoche en $ue termine el (ltimo da de dicho
espacio de tiempo.
Art. B5. 9n los pla)os $ue se sealaren en las le,es, o en los decretos del 2residente
de la Aep(!lica, o de los tri!unales o ju)gados, se comprender8n aun los das
feriados- a menos $ue el pla)o sealado sea de das (tiles, e"pres8ndose as, pues
en tal caso no se contar8n los feriados.
La regla general es que los pla3os sean de d'as corridos, la excepcin es de que
sean de d'as h*biles o d'as @tiles, en cuyo caso deber*n descontare de dicho pla3o
los feriados, los festivos y los domingos. "or e!emplos los pla3os bancarios, como el
banco no funciona los d'as s*bados, todos los pla3os bancarios que ven3an un d'a
s*bado d'a o domingo se entienden prorrogados por ley al d'a lunes siguiente h*bil,
32
6no hay que decir para el d'a siguiente o para el lunes siguiente# sino: siguiente
>RECL o lunes siguiente >RECL o martesS, porque si ese d'a fuere feriado se
prorroga para el d'a siguiente h*bil7
La @ltima clasifcacin distingue el pla3o suspensivo del pla3o extintivo.
%uspensivo: aquel hecho futuro y cierto del cual depende la (TCICECLC4-4 o
(M(DCCCC2 de un derecho, no el nacimiento, por ser el pla3o un hecho cierto el
derecho u obligacin nace !unto con el acto pero lo que se suspende es su
exigibilidad, la obligacin no es exigible#
(s extintivo: cuando una ve3 que transcurre se extingue el derecho u obligacin, en
eso comparte mucho con la condicin resolutoria con la diferencia de que tambin
es un hecho cierto la perdida o vigencia o extincin de un derecho u obligacin.
Efectos del pla'o:
4ebemos distinguir entre pla3o suspensivo del pla3o extintivo:
o "la3o suspensivo:
Q "endiente el pla3o suspensivo: el deudor puede pagar anticipadamente y
paga bien, es decir, ese pla3o no va a estar su!eto a restitucin y ello fundado en
que la obligacin su!eta a pla3o suspensivo nace, lo que difere su exigibilidad, y por
lo tanto si el pla3o esta establecido en el solo inters del deudor este podr*
renunciarlo y pagar anticipadamente, la excepcin lo da el que este pla3o est
establecido en benefcio tambin del acreedor, como por e!emplo en el mutuo
inters en que deba contemplarse la situacin y los derechos de este acreedor para
la renuncia, consecuencia de lo anterior es que el acreedor siempre puede impetrar
medidas conservativas. G tanto el derecho como obligacin para poder transferirse
por causa de muerte a partir de que se trata de una obligacin existente, pero como
lo que esta suspensivo es su exigibilidad, el deudor no puede ser constituido en
mora, no comien3an a correr los pla3os de prescripcin extintiva, que es una regla
general que los pla3os de la prescripcin comien3an a correr desde que la obligacin
se hace exigible, y pendiente el pla3o suspensivo la obligacin no es exigible, no
puede operar, por lo mismo, la compensacin, porque esta requiere que las
obligaciones reciprocas sean actualmente exigibles.
Q Cumplido el pla3o suspensivo: el acreedor puede exigir el cumplimiento de
la obligacin, comien3an a correr en consecuencia los pla3os de la prescripcin
extintiva, el deudor leude ser constituido en mora, podr* operar la compensacin
legal.
o "la3o extintivo:
Q"endiente: el acto producir* todos sus efectos como si fuera puro y simple.
QCumplido: se producir* de plano derecho la extincin de ese derecho y de las
obligaciones correlativas.
Co'o se e0tingue el $la*o:
"or tres ra3ones fundamentales:
). "or su cumplimiento:
Cuando llega el pla3o, el d'a, se entiende que vence o se cumple. 6es la forma
normal de extinguir un pla3o7
1. "or la renuncia:
33
"uede establecerse ya en benefcio de una o de ambas partes, pero de acuerdo
con la regla general del -rt. )1 CC es posible plantearse la renuncia del pla3o.
Art. 1.. 2odr8n renunciarse los derechos conferidos por las le,es, con tal $ue
s#lo miren al inter%s individual del renunciante, , $ue no est% prohi!ida su
renuncia. G por lo tanto puede renunciar al pla3o aquella de la partes en cuyo
favor se encuentre establecido, sea el acreedor no puede renunciar al pla3o
concebido al deudor para pagar. "or lo tanto el deudor podr* renuncia al pla3o
pero no podr* efectuar esta renuncia, en primer lugar cuando se le haya
prohibido expresamente hacerlo, 6estamos aplicando el -rt. )1 a contrario
censu7. (n segundo lugar no podr* renunciar al pla3o cuando esta renuncia
cause un per!uicio que por medio del pla3o se propuso manifestamente evitar,
es decir, estamos ante un caso en que el pla3o se ha establecido en benefcio de
ambas partes, supongan que yo le presto a alguien un caballo por =: d'as y ese
conocimiento de ambas parte que yo voy a ausentarme de la ciudad durante los
@ltimos 1: d'as de ese pla3o, y resulta que el comodatario, al que yo le he
prestado el caballo, a los )+ d'as dice que va a renunciar al pla3o establecido en
su favor para devolver el caballo y lo @nico que podr'a hacer es de!ar el caballo
en mi casa, botado, $puede renunciar al pla3o el comodatario en este caso& ;o,
porque esa renuncia le va a causar un per!uicio al acreedor.
G en el caso del mutuo inters el -rt. )8/9 nos remite al -rt. 11:8

Art. ..51. 2odr8 el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del t%rmino
estipulado, salvo $ue se ha,an pactado intereses.
"orque en ese caso la renuncia podr* hacerse solo pagando los intereses
correspondientes. Bue es un caso cl*sico aunque el pla3o esta establecido
derechamente en virtud del acreedor# excepcin de esta norma la hace los
mutuos hipotecarios, es decir, los mutuos concedidos por los bancos para
fnanciar la adquisicin de bienes ra'ces, son hipotecas que se constituyen para
garanti3ar una suma de dinero destinada a la adquisicin de un bien ra'3, por
eso se llaman mutuos hipotecarios, en los cuales el deudor tiene siempre el
derecho de prepagar pagando los intereses correspondientes hasta el d'a del
pago efectivo, es un derecho que consagra la ley general de bancos, y
se5alamos que es hasta el d'a efectivo del pago porque los intereses se
devengan d'a por d'a, para efectos pr*cticos se calculan a pla3os mensuales o a
pla3os anuales, en estos casos siempre tienen que descomponerse diariamente,
por ley se devengan diariamente, !ustamente para permitir prepagar en
cualquier momento una operacin especialmente las hipotecarias que permitan
calcular el inters hasta el d'a preciso que se pretende prepagar.
=. "or la caducidad:
Cuando pla3o caduca signifca que vence anticipadamente, la caducidad del
pla3o siempre es una extincin al deudor, quiere decir que la obligacin puede
hacerse exigible antes, el deudor de!a de estar amparado por el pla3o y el -rt.
)8/. se5ala cuales son los dos casos de caducidad legal, es decir, de caducidad
que opera por disposicin de la ley.
-rt. )8/.. (l pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el pla3o, si
no es: L)U -l deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia#
(fectivamente la quiebra es un con!unto de procedimientos por el cual a una
persona que se encuentra en situacin de insolvencia, es decir, que sus pasivos
superan a sus activos y por ende a su capacidad para afrontar esos pasivos# se
produce la caducidad del pla3o porque la declaracin de quiebra de una persona
signifca que se produce respecto de ella un desasimiento, esa persona de!a de
tener dominio sobre la totalidad de sus bienes, a partir de ellos entonces se
produce la afrmacin de un persona!e, el sindico que es un tercero que
administra la totalidad de los bienes y pagara la totalidad de las deudas, en
consecuencia, si no se produ!era la caducidad de los pla3os, los acreedores cuyos
crditos est*n su!eto pla3o se ver*n per!udicados porque se terminar'an pagando
34
los que tuvieran sus crditos vencido y estos no podr'an ser pagados, y por lo
tanto se produce la caducidad del pla3o y todos los acreedores tiene derecho a
presentarse, a tratar de hacer efectivos sus crditos, eso se llama verifcar los
crditos en la quiebra 6se le presentan los antecedentes necesarios al sindico
para que le puedan pagar7 ."ero el CC dispone que se puede caducar el pla3o no
solo de una persona declarada en quiebra, sino tambin de quien se halle en
notoria insolvencia, es decir, un estado de quiebra pero no ha sido declarada la
quiebra.L1U -l deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
(s decir, cuando una obligacin amparada por un pla3o esta adem*s amparaba
por una caucin, la ley presume que el acreedor concedi ese pla3o fundado en
la mayor seguridad que le confere la caucin o las cauciones que amparan el
cumplimiento efectivo de la obligacin y por lo tanto si esas cauciones
disminuyen por hecho o culpa del deudor se produce la caducidad del pla3o y si
le permite entonces al acreedor cobrar de inmediato y no esperar el vencimiento
del pla3o en que a lo me!or la situacin patrimonial del deudor va a ser aun mas
desmedrada lo que si en este caso la ley permite al deudor reclamar el benefcio
del pla3o, recobrar el pla3o, renovando o me!orando las cauciones, ese si es un
derecho del deudor en este caso. "or lo tanto de esta disminucin de cauciones
para que produ3ca la caducidad del pla3o es necesario que sea imputable al
deudor, es decir, que provenga de su hecho o culpa, la disminucin fortuita de
cauciones no produce la caducidad del pla3o salvo en un caso especial que es el
-rt. 1819. ya que si la fnca se perdiere o deteriorare siempre se van a producir
efectos contrarios al deudor a menos que este sea capa3 de renovarla o
reponerla.
Art. .1.4. 6i la +nca se perdiere o deteriorare en t%rminos de no ser su+ciente
para la seguridad de la deuda, tendr8 derecho el acreedor a $ue se mejore la
hipoteca, a no ser $ue consienta en $ue se le d% otra seguridad e$uivalente- ,
en defecto de am!as cosas, podr8 demandar el pago inmediato de la deuda
l$uida, aun$ue est% pendiente el pla)o, o implorar las providencias
conservativas $ue el caso admita, si la deuda fuere il$uida, condicional o
indeterminada.
"or ultimo tenemos una forma de caducidad convencin, 6la establecen las
partes en el contrato7 y que consiste en lo que se denomina las cl*usulas de
aceleracin, es decir, circunstancias que se pactan entre el acreedor y el deudor
como causantes de caducidad de un pla3o, es ya de estilo en los contratos en
que la obligacin de alguna de las partes se pacta en cuotas se5alar que el no
pago de una o mas cuotas de capital yLo intereses producir* la caducidad del
pla3o y hara por lo tanto que la deuda se exigible como de pla3o vencido, es una
cl*usula muy habitual, los pagares por e!emplo que se frman en cuotas la traen
ya impresa, es absolutamente de estilo pactar una cl*usula de aceleracin por
una ra3n de orden practico, si no se pactara habr'a que cobrar las cuotas de a
una o esperar que venciera todas pero si son muchas podr'a perfectamente
prescribir las primeras y por eso se pacta la aceleracin, haciendo presente que
cuando se pacta una cl*usula de aceleracin de pleno derecho se hace exigible
la obligacin completa y por lo tanto empie3a a correr el pla3o de prescripcin
desde que se produ!o el incumplimiento previsto por el contrato.
@H'IA=@G96 =@G?=@GA'96:
(l cdigo en su -rt. )89= defne obligacin condicional.
Art. 1140. 9s o!ligaci#n condicional la $ue depende de una condici#n, esto es, de un
acontecimiento futuro $ue puede suceder o no.
(n consecuencia defne la doctrina como aquel hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho.
%e funda en dos elementos fundamentales y centrales:
Q La futuridad: la condicin siempre es un hecho futuro
Q G la incertidumbre: la condicin siempre es un hecho incierto.
35
-rt. ):9). La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposicin. %i existe o ha existido, se mira como no escrita# si
no existe o no ha existido, no vale la disposicin. L Lo pasado, presente y futuro se
entender* con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.
Lo presente o pasado se mira al momento de celebrarse el acto o contrato.
(l hecho debe ser incierto, no importa que tenga mayores o menores probabilidades
de ocurrir, lo que importa es que no sea posible saber con certe3a si el hecho
ocurrir* o no. ,amos a estar frente a una condicin cuando no sea posible saber con
certe3a si un hecho ocurrir* o no, la incertidumbre, es un requisito fundamental de
la existencia de una condicin. "or e!emplo si digo que una obligacin se su!eta o se
cumplir* solo cuando pedro cumpla +: a5os, $pla3o o condicin& Condicin, no
sabemos si los va a cumplir# distinto a que yo lo su!etara a la fecha que corresponda
al cumplea5os +: de pedro porque ah' estoy utili3ando fecha como un referente no
estoy condicionando a que los cumpla, por lo tanto una condicin puede tener
determinada su fecha de ocurrencia lo que pasa es que la incertidumbre nos impide
saber si ocurrir* o no, pero de ocurrir sabemos cuando va a ser# si llueve ma5ana, si
no llueve ma5ana.
=lasi+caci#n de la condici#n:
). "ositivas y ;egativas:
Art. 1141. 'a condici#n es positiva o negativa. & 'a positiva consiste en acontecer
una cosa- la negativa, en $ue una cosa no aconte)ca.
La condicin positiva para valer debe ser f'sicamente posible y moralmente posible.
(s f'sicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturale3a. Como
llegar caminando a la luna. G es moralmente imposible:
Art. 114B. 'a condici#n positiva de!e ser fsica , moralmente posi!le.& 9s
fsicamente imposi!le la $ue es contraria a las le,es de la naturale)a fsica- ,
moralmente imposi!le la $ue consiste en un hecho prohi!ido por las le,es, o es
opuesta a las !uenas costum!res o al orden p(!lico. &6e mirar8n tam!i%n como
imposi!les las $ue est8n conce!idas en t%rminos ininteligi!les., es decir, aquella en
que el hecho futuro en incierto que determina la condicin sea dif'cil de comprender
por estar mal redactado, se tendr* por imposible.
La condicin negativa tambin debe ser f'sica y moralmente posible, pero las
consecuencias de que la condicin negativa sea f'sica y moralmente imposible
var'an, Art. 1146. 6i la condici#n es negativa de una cosa fsicamente imposi!le, la
o!ligaci#n es pura , simple- es decir, esta condicin se mira como no escrita, te doy
mi casa si no vas caminando a la luna, como no se puede hacer la obligacin es
pura y simple se mirara la condicin como no escrita- si consiste en $ue el acreedor
se a!stenga de un hecho inmoral o prohi!ido, vicia la disposici#n., esto por un
cuestin de orden moral, a nadie se le puede premiar por no hacer aquello que no
debe hacer. e doy mi casa si no matas a pedro, esto es una conducta exigible a
todos nosotros.
%i la condicin suspensiva, aquel hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho u obligacin, se hace imposible el -rt. )80: la tendr* por
fallida, es decir, como un hecho cierto que no llegara cumplirse. e doy mi casa si
matas a pedro, simplemente se entender* que la condicin fallo, no nacer* el
derecho.
Art. 1185. 6i la condici#n suspensiva es o se hace imposi!le, se tendr8 por fallida. &A
la misma regla se sujetan las condiciones cu,o sentido , el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligi!les. &J las condiciones inductivas a hechos ilegales o
inmorales. &La condicin resolutoria que es imposible por su naturale3a, o
ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr* por no escrita. "orque
tenemos un derecho que ya naci y una condicin concebida en esos trminos
simplemente no le afectara, porque !am*s podr* cumplirse, y por lo tanto es
36
ra3onable que se tenga por no escrita, es decir, ser* una obligacin o derecho puro
y simple.
1. "otestativas, casuales y mixtas:
-rt. )899. %e llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor# casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un
acaso# mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso.
Q "otestativas: aquella que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
%e suele distinguir a partir del -rt. )890 entre la condicin meramente potestativa,
tambin llamada puramente potestativa de las condiciones simplemente
potestativas.
"ura o meramente potestativas: son aquellas que dependen de la sola voluntad del
acreedor o del deudor, Ate doy mi casa si quiero o te doy mi casa si quieresF.
%implemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario del
acreedor o del deudor, Ate doy mi casa si via!o a pica o te doy mi casa si no via!o a
picaF.
(s una distincin importante porque las condiciones puramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor no valen. -rt. )890. %on nulas las
obligaciones contra'das ba!o una condicin potestativa que consista en la mera
voluntad de la persona que se obliga. %i la condicin consiste en un hecho
voluntario de cualquiera de las partes, valdr*. "or lo tanto siempre vale la condicin
simplemente potestativa, no importa que dependa ello de un hecho voluntario del
acreedor o del deudor, tambin vale una condicin pura o meramente potestativa
que dependa de la sola voluntad del acreedor, pero es nula, no vale una condicin
pura o meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del deudor Ate doy
si quieroF, no hay nada, cuando quiera hablamos, en el fondo.
Q Casual: la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
(l acaso es un hecho externo, puede o no pasar, depende de la naturale3a, si llueve
si no llueve, sale el sol o esta nublado, etc.
Q ?ixtas: las que dependen en parte del acreedor, y en parte de un tercero o de un
acaso
Asi te casas con ?ar'a y ese d'a llueveF.
=. Condicin suspensiva V Condicin resolutoria.
Q Condicin suspensiva: es aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho u
obligacin, es decir, el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho u obligacin.
Q Condicin resolutoria: aquella del cual depende la extincin de un derecho u
obligacin, se dice entonces, resolverse un derecho cuando opera una condicin
resolutoria.
,imos tres trminos parecidos:
Desolucin: en virtud de la cual se extingue un derecho o una obligacin por
cumplirse una condicin resolutoria.
Desciliacion: tambin llamado mutuo disenso, es el mutuo acuerdo de las partes
para de!ar sin efecto un contrato.
Descisin: forma de de!ar sin efecto un contrato, es equivalente a la nulidad relativa.
(s importante tener claridad sobre estos tres trminos que son absolutamente
distintos.
37
La condicin resolutoria puede ser de tres tipos o clases:
1. Odinaia:
>echo futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, un hecho
determinado por las partes al que s ele atribuye esa potestad. Cmportante hacer
esta distincin, porque la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, es
decir, cumplido que sea, verifcado que sea el hecho futuro e incierto, operan los
efectos de la condicin.
.. !3cita:/K7
Art. 1189. 9n los contratos !ilaterales va envuelta la condici#n resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. 2ero en tal caso podr8 el otro
contratante pedir a su ar!itrio o la resoluci#n o el cumplimiento del contrato, con
indemni)aci#n de perjuicios. (s t*cita porque va envuelta en todo contrato bilateral#
todo contrato bilateral lleva impl'cita la condicin resolutoria t*cita y consiste en el
incumplimiento de una de las partes de lo pactado, ese es el hecho futuro e incierto
envuelto en la condicin resolutoria t*cita, que una de las partes, en un contrato
bilateral, no cumpla aquello a lo que se obligo, el cumplimiento de esta condicin
resolutoria tacita, es decir, que una de las partes en el contrato no cumpla su
obligacin, le confere al otro contratante, que se llama contratante diligente, es
decir, el que ha cumplido o se encuentra llano a cumplir, un derecho alternativo,
que le permite optar entre exigir el cumplimiento for3ado de la obligacin o
demandar la resolucin del contrato, es su prerrogativa. G en ambos casos con la
correspondiente indemni3acin de per!uicios.
$"or qu se le da esta opcin al contratante diligente& "orque el que ha cumplido o
se encuentra llano a cumplir tiene que tener el derecho de hacer subsistir o no el
contrato.
(l tema es que la condicin resolutoria tacita no opera de pleno derecho, opera en
virtud de la sentencia frme que la declare, sentencia que es declarativa, lo que
implica que el deudor, el contratante negligente, siempre tiene derecho a enervar la
accin resolutoria, la accin por la cual el contratante diligente pide la resolucin del
contrato se llama la accin resolutoria, tiene derecho el contratante negligente a
enervar 6debilitar la fuer3a de las ra3ones o argumentos7, cumpliendo# si el
fundamento de la condicin resolutoria tacita es el cumplimiento ese deudor puede
enervarla, extinguir la accin, impedir la resolucin cumpliendo y como estamos
ante una accin !udicial $hasta cuando podr* cumplir& $hasta cuando podr* el
deudor, el contratante negligente, cumplir la obligacin para logar enervar la
accin& La respuesta es de orden procesal: por lo tanto en primera instancia, podr*
cumplir hasta antes de la citacin a o'r sentencia, porque puede hacer peticiones, se
pueden presentar escritos y despus de esta las partes en un !uicio no tienen
habilidad para hacer nada, pero aun declarada en primera instancia, a menos que
quede frme, se puede incluso cumplir hasta antes de la vista de la causa porque en
segunda instancia lo que produce es el efecto de la citacin por sentencia en
primera es la vista de la causa# lo que necesitamos para hacer subsistir el contrato
es matar el !uicio, en la condicin resolutoria tacita es el acreedor el que ha
intentado la accin resolutoria y la @nica forma de matar el !uicio es destruyendo los
fundamentos, y si el fundamento es el incumplimiento la forma de destruir sus
fundamentos es cumplir.

0. 8acto co'isoio:
(s una forma de expresar la condicin resolutoria tacita en el contrato de compraQ
venta
Art. 1844. 2or el pacto comisorio se estipula e"presamente $ue, no pag8ndose el
precio al tiempo convenido, se resolver8 el contrato de venta. &9nti%ndese siempre
esta estipulaci#n en el contrato de venta- , cuando se e"presa, toma el nom!re de
pacto comisorio, , produce los efectos $ue van a indicarse. (l pacto comisorio es
una estipulacin comprendida en el contrato de compraQventa que permite al
38
vendedor resolver el contrato en el evento que el comprador no pague el precio, que
es una suma de dinero que se paga por la cosa comprada.
(s una forma de expresin de la condicin resolutoria tacita porque va impl'cita en
el contrato de compraQventa, y se llama pacto comisorio cuando se expresa.
(xisten dos tipos de pacto comisorio:
Q "acto comisorio simple: el que defne el -rt. )099.
Q "acto comisorio califcado: tambin denominado pacto comisorio con cl*usula de
ipso facto 6por el hecho mismo, inmediatamente, en el acto7:
Art. 1849. 6i se estipula $ue por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr8, sin em!argo, hacerlo
su!sistir, pagando el precio, lo m8s tarde, en las veinticuatro horas su!siguientes a
la noti+caci#n judicial de la demanda. 2or su parte el Art. 1848. 2or el pacto
comisorio no se priva al vendedor de la elecci#n de acciones $ue le concede el
artculo 1840. Bue no es otra cosa que el vendedor podr* elegir entre resolver el
contrato o exigir el cumplimiento for3ado de la obligacin, por lo tanto:
$Cmo opera el pacto comisorio&:
%iempre por declaracin !udicial, el pacto califcado o con cl*usula ipso facto, ;o
opera ipso facto, lo que cambia es el pla3o que tiene el incumplidor para cumplir, es
decir, es el pla3o que tiene el comprador para pagar el precio y enervar la accin,
porque en el pacto comisorio simple, que opera tambin por sentencia se puede
cumplir en los mismos trminos que la condicin resolutoria tacita, es decir, hasta
antes de la citacin para o'r sentencia, en primera instancia y hasta antes de la vista
de la causa en segunda instancia, pero en el pacto comisorio califcado tambin
opera por la sentencia pero:
$hasta cuando puede el comprador enervar la accin pagando el precio& %olo hasta
18 horas despus de notifcada la demanda, esa es la diferencia, operan igual pero
si el pacto comisorio es califcado, transcurridas que sean 18 horas desde la
notifcacin de la demanda sin que exista cumplimiento por parte del comprador no
habr* forma ni posibilidad de enervar la accin y el !ue3 en consecuencia, una ve3
constatado que no se ha pagado efectivamente el precio declarar resuelta la
compraQventa. %igue siendo opcional al vendedor, esta accin resolutoria o exigir el
cumplimiento for3ado de la obligacin del pago del precio, y ello porque debe
de!arse en potestad del contratante diligente la determinacin de si debe o no
prosperar el contrato, de lo contrario los contratos se cumplir'an si el deudor quiere,
porque estar'a en sus manos que ese contrato se cumpla o no, por lo mismo se ha
discutido si el pacto comisorio pudiera aplicarse a otros contratos, es decir, que se
estipulara en otros contratos que en caso de no cumplirse una obligacin
determinada se resuelva el mismo, la pregunta es si as' se estableciera en otros
contratos, es decir, se estableciera como condicin expresa del contrato,
$2peraria con las reglas del pacto comisorio de la compraQventa, es decir, que opere
por sentencia !udicial, previo a la demanda del contratante diligente u operar'a de
pleno derecho como condicin resolutoria ordinaria& "orque no seria una condicin
resolutoria tacita, porque esta expresado, y no ser'a un pacto comisorio del contrato
de compraQventa sino que ser'a de otro contrato, por lo tanto ser'a un pacto
resolutorio innominado# si no es una condicin resolutoria tacita ni es el pacto
comisorio del contrato de compraQventa debemos entender que es una condicin
resolutoria ordinario y por lo tanto opera de plano derecho.
(n general debemos entender que salvo que las partes se5alen expresamente lo
contrario, tiene que operar este pacto comisorio establecido en el contrato con las
reglas del pacto comisorio de la compraQventa, es decir, debe operar por sentencia
!udicial porque de lo contrario lo que estar'amos de!ando es el cumplimiento del
contrato a merced del contratante negligente, le bastar'a con no cumplir para 3afar
de su obligacin de cumplir el contrato, igual debe indemni3ar los per!uicios, pero
una ve3 que contrata, lo hace porque le interesa que se cumpla la obligacin que se
39
contrata, uno no contrata por las indemni3aciones, lo hace porque requiere algo y
por lo tanto siempre tiene que ser el contratante diligente el que pueda tomar y
tener la opcin de que el contrato se cumpla o se resuelva.
Decordemos que toda condicin puede encontrarse en tres estados:
"endiente: cuando el hecho futuro e incierto no se ha verifcado y se ignora si
se verifcar* o no.
Cumplida: cuando el hecho del que depende la condicin ya se ha verifcado.
Nallida: cuando ha llegado a ser cierto que el hecho futuro e incierto no se
verifcar*.
(fectos de la condicin suspensiva:
o "endiente:
(l derecho no nace y no puede ser exigido, pero eso no signifca que no se produ3ca
ning@n efecto, la doctrina ha se5alado que pendiente la condicin suspensiva si bien
no existe un derecho si existe un germen de derecho, una expectativa de derecho,
que si produce efectos en cuanto a expectativa, Art. 119.. 9l derecho del acreedor
$ue fallece en el intervalo entre el contrato condicional , el cumplimiento de la
condici#n, se transmite a sus herederos- , lo mismo sucede con la o!ligaci#n del
deudor .&9sta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos. 9l acreedor podr8 impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias.
La obligacin como no es exigible no puede ser compensada, no puede ser novada,
no le corre pla3o de prescripcin, no puede hacer constituir al deudor en mora. G en
cuanto a los riesgos de la cosa: Art. 1186. 6i antes del cumplimiento de la condici#n
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se e"tingue la o!ligaci#n- , por culpa
del deudor, el deudor es o!ligado al precio, , a la indemni)aci#n de perjuicios. &6i la
cosa e"iste al tiempo de cumplirse la condici#n, se de!e en el estado en $ue se
encuentre, aprovech8ndose el acreedor de los aumentos o mejoras $ue ha,a
reci!ido la cosa, sin estar o!ligado a dar m8s por ella, , sufriendo su deterioro o
disminuci#n, sin derecho alguno a $ue se le re!aje el precio- salvo $ue el deterioro o
disminuci#n proceda de culpa del deudor- en cu,o caso el acreedor podr8 pedir o
$ue se rescinda el contrato o $ue se le entregue la cosa, , adem8s de lo uno o lo
otro tendr8 derecho a indemni)aci#n de perjuicios.& Eodo lo $ue destru,e la aptitud
de la cosa para el o!jeto a $ue seg(n su naturale)a o seg(n la convenci#n se
destina, se entiende destruir la cosa.
odo lo que ocurre con la cosa pendiente la condicin suspensiva benefcia o
per!udica al acreedor una ve3 que esta se cumple, siempre y cuando los deterioros
no hayan sido producidos por culpa del deudor porque en este caso deber*
indemni3ar los per!uicios, de lo contrario si hubiere sido por caso fortuito la
obligacin se extinguir* sin que deba nada por ello.
o Cumplida:
;ace el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin, nace la obligacin, nace la
obligacin del deudor de pagarla o cumplirla, por lo tanto el acreedor puede exigir el
cumplimiento incluso for3ado de la obligacin# la obligacin puede ser novada,
puede ser compensada pueden correr los pla3os de prescripcin, el deudor que no
cumpla puede ser constituido en mora, los riegos de la cosa pasan a ser de cargo
del acreedor, de acuerdo con la norma del -rt. )80.. se aplican incluso a este caso
los -rt. )8/: y )8/), en el evento que el deudor haya ena!enado la cosa antes de
cumplirse la condicin.
$Cmo debe cumplirse una condicin& >ay dos normas que regulan esto y
parecieran tener alguna discordancia o contradiccin son los -rt. )80= y )808. Art.
1180. 'a condici#n de!e ser cumplida del modo $ue las partes han pro!a!lemente
entendido $ue lo fuese, , se presumir8 $ue el modo m8s racional de cumplirla es el
40
$ue han entendido las partes. &=uando, por ejemplo, la condici#n consiste en pagar
una suma de dinero a una persona $ue est8 !ajo tutela o curadura, no se tendr8
por cumplida la condici#n, si se entrega a la misma persona, , %sta lo disipa.
Art. 1181. 'as condiciones de!en cumplirse literalmente, en la forma convenida. G
entonces $Cmo debe cumplirse la condicin, como la entendieron las partes o
literalmente& La doctrina ha entendido que ambas normas son estrictamente
complementarias, es decir, lo primero que hay que hacer es determinar como
probablemente han entendido las partes la forma de cumplirse la condicin y una
ve3 determinado ello, eso que se determino como lo que probablemente han
entendido las partes debe cumplirse literalmente. (n cuanto a la prueba del
cumplimiento de la condicin pesa sobre aquel que alega que la condicin se ha
cumplido, el deber* probar que dicho cumplimiento se produ!o con el ob!eto de dar
nacimiento y por ende poder exigir el cumplimiento del a obligacin.
o Nallida:
%i falla la condicin pendiente lo que ocurre es que aun este germen, expectativa o
esperan3a de derecho se extingue, nunca llegara a nacer. 4esaparecer*n, deber*n
ser de!adas sin efecto toda medida conservativa que hubiere sido decretada por el
tribunal, y se proceder* como si nunca hubiere existido el acto o contrato.
E%ectos de la condici(n esolutoia:
o "endiente: el acto opera como puro y simple. 6existiendo la amena3a de que
cumplindose se extinguir*7
o Nallida: hace que los derechos del deudor condicional se consolidan
defnitivamente, as' como las expectativas del acreedor condicional despare3can o
se extingan.
o Cumplida: aqu' debemos distinguir:
9 E%ectos en cuanto a las $ates:
2pera en el fondo la condicin resolutoria con efecto retroactivo, es decir, deben
restituirse las cosas al estado anterior a la celebracin del acto, se extingue el
derecho del titular, y el acreedor condicional tiene derecho a exigir la restitucin.
Art. 1184. =umplida la condici#n resolutoria, de!er8 restituirse lo $ue se hu!iere
reci!ido !ajo tal condici#n, a menos $ue %sta ha,a sido puesta a favor del acreedor
e"clusivamente, en cu,o caso podr8 %ste, si $uiere, renunciarla- pero ser8 o!ligado
a declarar su determinaci#n, si el deudor lo e"igiere. (n esta restitucin, el -rt. )800
dispone expresamente: Leri+cada una condici#n resolutoria, no se de!er8n los
frutos perci!idos en el tiempo intermedio, salvo $ue la le,, el testador, el donante o
los contratantes, seg(n los varios casos, ha,an dispuesto lo contrario la regla
general en consecuencia es que en materia de frutos no opera con efecto
retroactivo al revs de la nulidad, se aplican las normas de la accin reivindicatoria y
por lo tanto el deudor de mala fe devuelve los frutos y el de buena fe no. -qu' la
regla general es que no se devuelven los frutos, existen determinadas excepciones
en que si se devuelven como el caso del pacto comisorio cuando se resuelve un
contrato de compraQventa por falta del pago del precio, el -rt. )09+ si exige ah'
restituir los frutos !unto con la cosa vendida.
"or lo tanto se puede exigir al deudor condicional de condicin resolutoria la
restitucin de la cosa ob!eto del acto o contrato, pero para que se le pueda exigir la
restitucin de la caso, esa cosa debe permanecer en su poder porque si ya no se
encuentra en su poder dif'cilmente podr* restituir lo que no tiene, ya sabemos que
no podr'a tener la cosa porque si hubiera destruido, si se destruyo por caso fortuito
simplemente se extinguir* la obligacin, si se hubiere extinguido por su hecho o
culpa no se extingue la obligacin si no que cambia de ob!eto, lo que deber*
41
restituir, en consecuencia, ser* el precio de la cosa mas indemni3acin de per!uicios,
pero puede que no la tenga por otro ra3n, porque la haya ena!enado y por lo tanto
la cosa pendiente a condicin resolutoria haya sido transferida a un tercero la
pregunta es $se puede exigir la restitucin de la cosa al tercero que actualmente la
posee en virtud de haberse resuelto el derecho del que la ena!eno&
) Efectos $ue reproducen respecto de terceros :
-rt. )8/: norma que se refere a la posibilidad de reivindicar bienes muebles, )8/)
norma que se refere a la posibilidad de reivindicar bienes ra'ces, en consecuencia,
lo que le otorga la ley al acreedor condicional que tiene que rescatar o recuperar la
cosa de un tercero porque ya no se encuentra en poder del deudor condicional, es la
accin reivindicatoria, pero esa accin se le concede solo en contra del tercero de
mala fe, y la mala fe consiste en este caso en saber que si lo que adquiri estaba
su!eto a resolverse, pesaba sobre el derecho de su vendedor una condicin
resolutoria por lo tanto un derecho resoluble y pod'a extinguirse y afectar tambin a
su derecho. Art. 1195. 6i el $ue de!e una cosa mue!le a pla)o, o !ajo condici#n
suspensiva o resolutoria, la enajena, no ha!r8 derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de !uena fe. (l que debe una cosa ba!o condicin suspensiva
no se debe nada, la redaccin es mala, pero entendamos la norma en lo que indica
que pendiente la condicin se ena!ena una cosa no habr* derecho de reivindicarla
una ve3 cumplida contra el tercero si es que estaba de buena fe, adquiri sin
conciencia de que este derecho estaba su!eto a resolverse, a contrario censu el
legislador le concede la accin reivindicatoria al acreedor en contra del tercero de
mala fe, esto en materia de bienes muebles, recuerden que la buena fe en general
se presume, por tanto el acreedor que quiera reivindicar deber* probar lo contrario.
Art. 1191. 6i el $ue de!e un inmue!le !ajo condici#n lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidum!re, no podr8 resolverse la enajenaci#n o gravamen,
sino cuando la condici#n consta!a en el ttulo respectivo, se presume la mala fe
inscrito u otorgado por escritura p(!lica. /mportante aprend%rselo7.
<Bue consta en realidad en el registro conservador, que se inscribe& (l titulo, como
sabemos que los inmuebles solo pueden ena!enarse por la tradicin, debe constar
en escritura p@blica y debe constar en consecuencia la condicin en el titulo escrito
$G como llegamos a la condicin resolutoria tacita, si es tacita y no se pacta& %i yo
digo que te vendo la casa pero si te casas con ?ar'a me la devuelves, esa condicin
va a constar en el titulo y por lo tanto cuando yo estudie los t'tulos, cuando revise
esa escritura, veo la condicin y adem*s se que esta casado, porque es una
condicin ordinaria, una condicin que debe expresarse, pero resulta que si es una
condicin resolutoria tacita
$Cmo puede ser aplicable, como puedo demostrar que consta en el titulo si es
tacita, o no se puede aplicar contra terceros& $Cu*ndo se entiende que consta en el
titulo&
%upongamos que en el titulo consta que las obligaciones de - son tales y se
encuentran cumplidas o las obligaciones de E son tales y se encuentran cumplidas
$opera la condicin resolutoria tacita ah'& $Cu*ndo entonces consta la condicin
resolutoria tacita& "orque yo no se si las cumpli o no. D: cuando consta, cuando
aparece en el titulo, porque que la condicin debe constar en el titulo, que existen
obligaciones que no est*n cumplidas, basta con que conste en el titulo que alguna o
algunas de las obligaciones que de ese contrato no est*n cumplidas para que yo
digo que aqu' puede estar operando la condicin resolutoria tacita, porque en un
contrato bilateral va envuelta, lo dice el -rt. )80/, no tengo que esperar a que se
pacte, y si hay obligaciones que no est*n cumplidas, o yo me aseguro de que estn
cumplidas o ah' esta la condicin resolutoria que consta en el titulo por eso por
e!emplo en un contrato de compraventa cuando aparece que hay un saldo de
precio, cuando aparece que el precio no esta pagado al contado porque se pacta en
cuotas, si yo compro eso y no se pagan las cuotas ah' consta la condicin
resolutoria tacita, lo que yo tengo que hacer para adquirir ese bien es pedirle al
comprador o a mi vendedor que me consiga un certifcado de cancelacin de su
42
antecesor al dominio a causa de estas cosas que est*n pagadas por escritura
publica que as' lo declare, y yo me quedo tranquilo la anoto al margen al titulo del
dominio y con eso yo mato la condicin porque ah' la condicin resolutoria falla, y
falla por que se cumpli pero mientras no conste o apare3ca que esta cumplido, si
consta que hay obligaciones que cumplir hay condicin resolutoria tacita que consta
en el titulo, porque consta con el evento de la condicin resolutoria tacita y como
todos debemos saber que en todo contrato lleva envuelta una condicin para el
caso de no cumplirse lo pactado.
El 'odo:
(n general se lo defno como un gravamen impuesto al e!ercicio de una liberalidad,
esto es, a una cesin enteramente gratuita, se le impone en todo caso al cesionario
un gravamen, es una variedad tributaria de los pacto do ut des, do ut facies, facies
ut do, facies ut facies, que conoc'an los romanos, doy para que des, doy para que
hagas, hago para que hagas, y hago para que des, que tiene la peculiaridad de que
la regla general es que el incumplimiento del modo impuesto no acarrea la
resolucin de la liberalidad efectuada, ello a menos que !unto con establecer el
modo haya el autor establecido una cl*usula resolutoria que, en consecuencia, al
autor del modo determinar que quiere someter a resolucin, ese es el efecto que se
produce en todo caso, de la cl*usula modal en el evento del incumplimiento del
modo para cuyo efecto en menester que el imponga una cl*usula resolutoria. "or lo
tanto si no se introduce la cl*usula resolutoria y el benefciario del modo no cumple
la modalidad impuesta no pasa nada, es una modalidad rara entre vivos es mas
planteable mortis causa, de hecho el CC no la trata en el titulo de las obligaciones,
las trata como asignaciones modales por causa de muerte.
,ay dos instituciones #ue son b3sicas+ antes de enta al e%ecto de la
obligaci(n:
). eor'a de los riesgos.
1. La excepcin de contrato no cumplido: la de!aremos para cuando estudiemos
la mora.

L- (2DW- 4( L2% DC(%I2%
La teor'a de los riesgos busca determinar quien soporta los riesgos de la perdida de
una cosa, signifca determinar sobre que patrimonio pesa la perdida de una cosa. La
regla normal es que las cosas pere3can para su due5o, es decir, si un relo! se
destruye el que soporta la prdida del relo! es su due5o, eso porque el relo! est*
incorporado dentro del patrimonio de su due5o.
Art. 1BB5 ==. 9l riesgo del cuerpo cierto cu,a entrega se de!a, es siempre a cargo
del acreedor- salvo $ue el deudor se constitu,a en mora de efectuarla, o $ue se
ha,a comprometido a entregar una misma cosa a dos o m8s personas por
o!ligaciones distintas- en cual$uiera de estos casos, ser8 a cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega.
%i A-F vende a AEF una cosa se produce en consecuencia para A-F la obligacin de
entregar la cosa, pendiente la entrega, esto es entre el perfeccionamiento del
contrato y la tradicin se debe distinguir si lo que se debe es una especie o un
genero. %i es un gnero se sabe que el gnero no perece. "ero si es una especie A-F
debe una cosa y AEF debe el precio de la especie o cuerpo cierto, en el lapso entre el
perfeccionamiento y la tradicin la cosa perece, si perece por culpa del deudor la
obligacin cambia de ob!eto y debe cumplirse por equivalencia porque el deudor
43
debe indemni3ar los per!uicios, pero si el cuerpo cierto perece por caso fortuito es
de cargo del acreedor, es decir, la cosa perece para el acreedor 6-rt. )++:7.
$"or qu el acreedor debe soportar la perdida de la cosa que no es suya& $"or qu el
acreedor debe aguantar la perdida de la cosa si no la ha adquirido, si la cosa es del
deudor& Lo interesante de que l soporte el riesgo, es que se extingue la obligacin
de A-F de entregar la cosa porque se perdi para este, pero AEF tiene que igual que
pagar el precio, esta obligacin no se extingue, por eso se pierde para el acreedor,
porque a - no le pasa nada, pero de todos modos tiene derecho a recibir el precio.
$"or qu el cuerpo cierto cuya entrega se debe perece para el acreedor si se
destruye por caso fortuito& La respuesta es de ra'3 histrica, la teor'a de los riesgos
proviene del derecho francs. Bue recogen en todo caso la tradicin romana que no
conoc'an la compraventa 6que era el resultado de dos actos7 es la que sigue el
cdigo, $"or qu los romanos establecieron esta teor'a de que pendiente la entrega
la especie perece para el acreedor si se pierde por caso fortuito& (sto es porque los
franceses no conocen la dualidad tituloQmodo, en el derecho francs el titulo
transfere el dominio y por lo tanto cuando est* pendiente la entrega de un cuerpo
cierto perece para el acreedor porque el acreedor ya es due5o, lo que le falta es la
entrega material, pero !ur'dicamente es de el, entonces los franceses hacen una
norma coherente que dice que Ala cosa perece para su due5oF, pero en Chile se
asume la misma norma pero se establece la dualidad tituloQmodo. (ntonces resulta
que el acreedor no se hace due5o en virtud del solo titulo por mas traslaticio que
sea, solo se har* due5o en el momento en que se haga la tradicin.
"or excepcin soportar* la prdida el deudor, es decir, perecer* para el deudor,
cuando ste se encontrare en mora de entregar o cuando se hubiere obligado a
entregar la misma cosa a dos personas por dos obligaciones distintas.
(l tema es que por general que pare3ca la redaccin del -rt. )++:, ;2 es un -rt. de
aplicacin general, porque el )++: es aplicable solo a los contratos de compraventa
y permuta, en los dem*s las cosas perecen para el due5o 6para el deudor7. "ero si
en los contratos de compraventa y permuta efectivamente la perdida de la especie
o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor a menos que el
deudor estuviese constituido en mora o se haya comprometido a entregar la cosa a
dos o mas personas por obligaciones distintas.
"ero cuando hablamos de la teor'a de los riegos nos referimos al -rt. )++: del CC
con todo lo explicado anteriormente.
EFEC!OS DE LAS OBLIGACIONES:
$Bu es un efecto& (n general, es una consecuencia. G por lo tanto los efectos de
las obligaciones son las consecuencias que derivan o que se siguen de la existencia
de las obligaciones, b*sicamente se denominan efectos de las obligaciones a los
derechos que tiene el acreedor para exigir del deudor el cumplimiento 'ntegro y
oportuno de la obligacin cuando ste no la cumple voluntariamente en todo o
parte.
*!sicamente estos efectos se dividen en tres:
1. 9jecuci#n for)ada de la o!ligaci#n.
.. 9l cumplimiento por e$uivalencia de la o!ligaci#n.
0. ?erechos au"iliares del acreedor.
). (M(C<CC2; N2DX-4- 4( L- 2ELCI-CC2;.
6$han o'do hablar de los !uicios e!ecutivos&, esto es. ;osotros vamos a hablar de los
efectos sustantivos
44
del !uicio e!ecutivo, no de los efectos ad!etivos o procesal7
Lo primero que se debe recordar es que el articulo 18.+ CC contiene lo que se
entiende tradicionalmente se da en llamar como el derecho de prenda general de
los acreedores, el nombre tiende a equivoco, porque la prenda es un derecho real y
adem*s es un contrato tambin real, y este es un derecho personal que corresponde
al acreedor como efecto de la obligacin no como causa o fuente de la obligacin,
por lo tanto este derecho que consagra el articulo 18.+ CC debiera ser llamado
derecho de garant'a general de los acreedores.
Art. .16B ==. Eoda o!ligaci#n personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecuci#n so!re todos los !ienes races o mue!les del deudor, sean presentes o
futuros, e"ceptu8ndose solamente los no em!arga!les, designados en el artculo
1618. /K!asta!a con decir toda o!ligaci#n7
oda obligacin da al acreedor el derecho de perseguir su e!ecucin sobre todos los
bienes ra'ces o muebles del deudor sean presentes o futuros con la sola excepcin
de los no embargables del art'culo ).)0. (ste derecho de garant'a general consiste
en la facultad que el deudor tiene para perseguir la totalidad de los bienes que
conforman el patrimonio del deudor con el ob!eto de pagarse con el producto de la
venta de esos bienes o crditos.
Hsea el acreedor tiene a disposicin todo el patrimonio del deudor como una forma
de tratar de garanti3ar que el acreedor tiene una oportunidad para realmente
pagarse de su crdito. 4e ah' la importancia de los codeudores solidarios como
cauciones personales, porque cuando se tiene un codeudor solidario se tiene m*s de
un patrimonio al cual se pueda ocupar para pagarse el crdito, y no solo se tiene
derecho a tomar los bienes que el deudor tenga en su poder, sino todos los bienes
que adquiera con posterioridad y as' efectivamente cobrar el crdito. $>asta cu*ndo
se puede cobrar el crdito& >asta que se extinga la obligacin. G por lo tanto cada
codeudor solidario es eso, es otro derecho general de garant'a que agrego a mi
posibilidad de cobrar la deuda, puedo en consecuencia dirigirme en contra de todos
sus bienes, con excepcin de los bienes que no son embargables.
>ay bienes que de acuerdo con el legislador no pueden ser ob!eto de embargo sino
que deben serle respetados al deudor, algunos en ra3ones humanitarias y otros en
ra3ones pr*cticas.
(l articulo ).)0 CC contiene una lista de los bienes no embargables, tambin
contiene la misma lista el art'culo 88+ del C"C.
Art. 1618. 'a cesi#n comprender8 todos los !ienes, derechos , acciones del deudor,
e"cepto los no em!arga!les. Go son em!arga!les..
1.* 'as dos terceras partes del salario de los empleados en servicio p(!lico, siempre
$ue ellas no e"cedan de noventa cent%simos de escudo- si e"ceden, no ser8n
em!arga!les los dos tercios de esta suma, ni la mitad del e"ceso. 'a misma regla se
aplica a los montepos, a todas las pensiones remuneratorias del 9stado, , a las
pensiones alimenticias for)osas-
..* 9l lecho del deudor, el de su c#n,uge, los de los hijos $ue viven con %l , a sus
e"pensas, , la ropa necesaria para el a!rigo de todas estas personas.
0.* 'os li!ros relativos a la profesi#n del deudor hasta el valor de veinte cent%simos
de escudo , a elecci#n del mismo deudor-
1.* 'as m8$uinas e instrumentos de $ue se sirve el deudor para la ensean)a de
alguna ciencia o arte hasta dicho valor , sujetos a la misma elecci#n-
B.* 'os uniformes , e$uipos de los militares, seg(n su arma , grado-
6.* 'os utensilios del deudor artesano o tra!ajador del campo, necesarios para su
tra!ajo individual-
4.* 'os artculos de alimento , com!usti!le $ue e"istan en poder del deudor, hasta
concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes-
8.* 'a propiedad de los o!jetos $ue el deudor posee +duciariamente-
9.* 'os derechos cu,o ejercicio es enteramente personal, como los de uso ,
ha!itaci#n-
45
15.* 'os !ienes races donados o legados con la e"presi#n de no em!arga!les,
siempre $ue se ha,a hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasaci#n
apro!ada judicialmente- pero podr8n em!argarse por e valor adicional $ue despu%s
ad$uirieren.
Art. 11B /1647 =2=. Go son em!arga!les:
1M 'os sueldos, las grati+caciones , las pensiones de gracia, ju!ilaci#n, retiro ,
montepo $ue pagan el 9stado , las Nunicipalidades.
6in em!argo, trat8ndose de deudas $ue provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente, podr8 em!argarse hasta el B5O de las prestaciones $ue
reci!a el alimentante en conformidad al inciso anterior-
.M 'as remuneraciones de los empleados , o!reros en la forma $ue determinan los
artculos 15 , 1B0 del =#digo del Era!ajo-
0M 'as pensiones alimenticias for)osas-
1M 'as rentas peri#dicas $ue el deudor co!re de una fundaci#n o $ue de!a a la
li!eralidad de un tercero, en la parte $ue estas rentas sean a!solutamente
necesarias para sustentar la vida del deudor, de su c#n,uge , de los hijos $ue viven
con %l , a sus e"pensas-
BM 'os fondos $ue gocen de este !ene+cio, en conformidad a la 'e, @rg8nica del
Hanco del 9stado de =hile , en las condiciones $ue ella determine-
6M 'as p#li)as de seguro so!re la vida , las sumas $ue, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador. 2ero, en este (ltimo caso, ser8
em!arga!le el valor de las primas pagadas por el $ue tom# la p#li)a-
4M 'as sumas $ue se paguen a los empresarios de o!ras p(!licas durante la
ejecuci#n de los tra!ajos.
9sta disposici#n no tendr8 efecto respecto de lo $ue se adeude a los art+ces u
o!reros por sus salarios insolutos , de los cr%ditos de los proveedores en ra)#n de
los materiales u otros artculos suministrados para la construcci#n de dichas o!ras-
8M 9l !ien ra) $ue el deudor ocupa con su familia, siempre $ue no tenga un aval(o
+scal superior a cincuenta unidades tri!utarias mensuales o se trate de una
vivienda de emergencia, , sus ampliaciones, a $ue se re+ere el artculo BM del
decreto le, GM.BB., de 1949- los mue!les de dormitorio, de comedor , de cocina de
uso familiar , la ropa necesaria para el a!rigo del deudor, su c#n,uge , los hijos $ue
viven a sus e"pensas.
'a inem!arga!ilidad esta!lecida en el inciso precedente no regir8 para los !ienes
races respecto de los juicios en $ue sean parte el Fisco, 'as =ajas de 2revisi#n ,
dem8s organismos regidos por la le, del Ninisterio de la Livienda , ;r!anismo-
9M 'os li!ros relativos a la profesi#n del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tri!utarias mensuales , a elecci#n del mismo deudor-
15M 'as m8$uinas e instrumentos de $ue se sirve el deudor para la ensean)a de
alguna ciencia o arte, hasta dicho valor , sujetos a la misma elecci#n-
11M 'os uniformes , e$uipos de los militares, seg(n su arma , grado-
1.M 'os o!jetos indispensa!les al ejercicio personal del arte u o+cio de los artistas,
artesanos , o!reros de f8!rica- , los aperos, animales de la!or , material de cultivo
necesarios al la!rador o tra!ajador de campo
para la e"plotaci#n agrcola, hasta la suma de cincuenta unidades tri!utarias
mensuales , a elecci#n del mismo deudor-
10M. 'os utensilios caseros , de cocina, , los artculos de alimento , com!usti!le
$ue e"istan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el
consumo de la familia durante un mes-
11M. 'a propiedad de los o!jetos $ue el deudor posee +duciariamente-
1BM. 'os derechos cu,o ejercicio es enteramente personal, como los de uso ,
ha!itaci#n-
16M. 'os !ienes races donados o legados con la e"presi#n de no em!arga!les,
siempre $ue se ha,a hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasaci#n
apro!ada judicialmente- pero podr8n em!argarse por el valor adicional $ue despu%s
ad$uieran-
14M. 'os !ienes destinados a un servicio $ue no pueda parali)arse sin perjuicio del
tr8nsito o de la higiene p(!lica, como los ferrocarriles, empresas de agua pota!le o
desagPe de las ciudades, etc.- pero podr8 em!argarse la renta l$uida $ue
produ)can, o!serv8ndose en este caso lo dispuesto en el artculo anterior- ,
18M. 'os dem8s !ienes $ue le,es especiales proh!an em!argar.
46
6on nulos , de ning(n valor los contratos $ue tengan por o!jeto la cesi#n, donaci#n
o transferencia en cual$uier forma, ,a sea a ttulo gratuito u oneroso, de las rentas
e"presadas en el n(mero 1M de este artculo o de alguna parte de ellas.
>ay que recordar que estas dos normas contienen bienes no embargables, sin
per!uicio de que leyes especiales puedan se5alar bienes no embargables.
Re$uisitos para $ue proceda la e"ecucin for'ada de una obligacin
a7 Bue la deuda sea liquida:
!7 Due la deuda sea actualmente e"igi!le:
c7 'a e"istencia de un titulo ejecutivo:
d7 Due la o!ligaci#n no est% prescrita:
a7 Bue la deuda sea liquida:
Bue sea liquida, signifca que sea determinada, que se sepa con exactitud qu es lo
que se debe, ello porque a veces se deben formulas a las que faltan algunos
elementos para poder liquidarlas. -D 8=0 C"C G 8=/ C"C.
"ueden cobrase deudas no determinadas y cobrarse, si siempre y cunando que se
contuvieran los datos para liquidarlas por simples operaciones aritmticas en el
mismo titulo.
Art. 108 /1657 =2=. 'a ejecuci#n puede recaer
1M 6o!re la especie o cuerpo cierto $ue se de!a , $ue e"ista en poder del deudor-
.M 6o!re el valor de la especie de!ida , $ue no e"ista en poder del deudor,
haci%ndose su avaluaci#n por un perito $ue nom!rar8 el tri!unal- ,
0M 6o!re cantidad l$uida de dinero o de un g%nero determinado cu,a avaluaci#n
pueda hacerse en la forma $ue esta!lece el n(mero anterior.
6e entender8 cantidad l$uida, no s#lo la $ue actualmente tenga esta calidad, sino
tam!i%n la $ue pueda li$uidarse mediante simples operaciones aritm%ticas con s#lo
los datos $ue el mismo ejecutivo suministreK. 9l acreedor e"presar8 en la demanda
ejecutiva la especie o la cantidad l$uida por la cual pide el mandamiento de
ejecuci#n.6in em!argo, trat8ndose de moneda e"tranjera, no ser8 necesario
proceder a su avaluaci#n, sin perjuicio de las reglas $ue para su li$uidaci#n , pago
se e"presan en otras disposiciones de este =#digoKK.
Y"or e!emplo si una persona quiere cobrar una deuda de ):.:::.::: que devengaba
un inters de un +Z mensual y se tienen ): meses impago, se puede saber
perfectamente el monto a cobrar. (so signifca que una cantidad es liquida por que
tiene determinado su monto o porque es f*cilmente determinable con simples
ecuaciones aritmticas que deben contar en el mismo t'tulo.
YYLa ley )0.:): exige que cuando se cobra una cantidad expresada en moneda
extran!era se acompa5e a la demanda un certifcado de tipo de cambio vendedor de
un banco de la pla3a con una vigencia de no m*s de ): d'as a la fecha de
presentacin de la demanda. (ste es el mecanismo que se utili3a en la ley chilena
para el cobro de obligaciones
Art. 109 /1617 =2=. 6i del ttulo aparece una o!ligaci#n en parte l$uida e il$uida
en otra, podr8 procederse ejecutivamente por la primera, reserv8ndose al acreedor
su derecho para reclamar el resto en va ordinaria.
Cuando alguien necesita tener una deuda liquida es cuando lo que se quiere es
cobrar e!ecutivamente, pero siempre se puede demandar en sede ordinaria para
que se determine lo que se adeuda.
!7 Due la deuda sea actualmente e"igi!le:
47
Buiere decir que no est su!eta a condicin o pla3o que impide o suspenda su
exigibilidad. %e debe agregar que la deuda no debe estar prescrita y no debe estar
prescrita como requisito de la e!ecucin porque el !ue3 debe examinar la
prescriptibilidad del t'tulo e!ecutivo, y si lo estuviere debe declaa de o)cio la
$esci$ci(n, es precisamente la excepcin civil a la norma general en materia de
prescripcin que indica que la prescripcin debe ser alegada. "or lo tanto la
exigibilidad de la obligacin debe ser en origen y tambin en termino, no debe estar
suspendida su exigibilidad ni debe estar extinguida.
c7 'a e"istencia de un titulo ejecutivo:
(l -rt. 8=8 del C"C se5ala cuales son t'tulos e!ecutivos. ;o hay titulo e!ecutivo si no
est*n expresamente se5alados en la ley.
Art. 101 /1B67. 9l juicio ejecutivo tiene lugar en las o!ligaciones de dar cuanto para
reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
1M 6entencia +rme, !ien sea de+nitiva o interlocutoria-
Q.7 =opia autori)ada de escritura p(!licaQ.
0M Acta de avenimiento pasada ante el tri!unal competente , autori)ada por un
ministro de fe o por dos testigos de actuaci#n-
1M nstrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido.
6in em!argo, no ser8 necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una
letra de cam!io o su!scriptor de un pagar% $ue no ha,an puesto tacha de falsedad
a su +rma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre $ue el
protesto ha,a sido personal, ni respecto de cual$uiera de los o!ligados al pago de
una letra de cam!io, pagar% o che$ue, cuando, puesto el protesto en su
conocimiento por noti+caci#n judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o
dentro de tercero da tacha de falsedad. Eendr8 m%rito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, la letra de cam!io, pagar% o che$ue, respecto del o!ligado
cu,a +rma apare)ca autori)ada por un notario o por el @+cial del Aegistro =ivil en
las comunas donde no tenga su asiento un notario.
BM =onfesi#n judicial-
6M =uales$uiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente emitidos, $ue
representen o!ligaciones vencidas, , los cupones tam!i%n vencidos de dichos
ttulos, siempre $ue los cupones confronten con los ttulos, , %stos, en todo caso,
con los li!ros talonarios Aesultando conforme la confrontaci#n, no ser8 o!st8culo a
$ue se despache la ejecuci#n la protesta de falsedad del ttulo $ue en el acto haga
el director o la persona $ue tenga la representaci#n del deudor, $uien podr8 alegar
en forma la falsedad como una de las e"cepciones del juicio- ,
4M =ual$uiera otro ttulo a $ue las le,es den fuer)a ejecutiva.
(l numeral 9 permita a cualquier norma especial conferir el car*cter de e!ecutivo a
alg@n titulo, como, concepcin general entendemos que un titulo es e!ecutivo
cuando en el consta indubitadamente la existencia de una obligacin# cuando esa
constancia no es indubitada debe procederse primero a travs de un procedimiento
declarativo a la obtencin de esa constancia indubitada en ese caso se contiene solo
a travs de una sentencia e!ecutoriada o frme, que establece la obligacin de una
parte de dar, hacer o no hacer algo a favor de otro. en un instrumento publico hay
varias declaraciones, hay por e!emplo declaraciones del funcionario que autori3a
cuando dice que una persona compareci ante si, es una declaracin que hace
verdad, la fecha que pone el funcionario publico tambin hace verdad, tambin los
que aparecen compareciendo en la escritura publica tambin comparecieron,
tambin respecto de los comparecientes que las declaraciones hechas en la
escritura fueron hechas por ellos en esos trminos, pero respecto de la verdad del
contenido de las obligaciones hay que distinguir el contenido favorable del
contenido desfavorable de estas, en un instrumento publico lo que hace buena fe es
respecto de la verdad de las declaraciones en contra de quien las otorga, es decir, si
yo digo debo a Muan en un instrumento publico eso hace plena fe, porque es una
declaracin que me per!udica, si yo digo Muan me debe no tengo ning@n valor porque
es una declaracin personal que me benefcia. (ntonces cuando el cdigo se5ala
que las escrituras publicas constituyen titulo e!ecutivo, lo constituyen en cuanto den
48
cuenta de la existencia de una obligacin declarada por un compareciente en contra
suya. ;adie puede construirse prueba sobre la base de su sola declaracin, ahora si
yo no tengo un titulo e!ecutivo, tengo dos opciones, iniciar un procedimiento
declarativo, un !uicio ordinario o sumario que permita arribar a una sentencia
defnitiva, frme o e!ecutoriada la cual utili3are como titulo e!ecutivo. Decordar que
un sentencia defnitiva se puede cobrar por dos v'as, por dos procedimientos, el
primero es ante el mismo tribunal que dicto dentro de un a5o siempre que haya
quedado frme o e!ecutoriada en que se utili3a un procedimiento compulsivo de
cobros, y el otro es en un !uicio e!ecutivo, ante otro !ue3, invocando la sentencia
como titulo y en ese caso la sentencia se equipara a una escritura publica o a
cualquier otra modalidad e!ecutiva, pero la otra opcin es hacer una excepcin
preparatoria de la v'a e!ecutiva, y hay dos fundamentales una es la citacin a
reconocer frma y la otra es la citacin a confesar deuda, porque la frma puesta en
un instrumento no es indubitada si no esta autori3ada ante un notario, pero
cualquier instrumento no tiene titulo e!ecutivo de acuerdo con la ley. %upongan que
yo tengo un contrato de cQv de una cosa mueble autori3ada ante notario, en el que
consta una obligacin en mi favor, yo no puedo utili3ar eso como titulo e!ecutivo que
es distinto a que yo cite a una persona a reconocer esa frma ante el !ue3 o a
confesar esa deuda, normalmente se hacen ambas, pero un cheque, un pagare, o
una letra de cambio si son t'tulos e!ecutivos en si mismos, siempre y cuando la frma
del girador se encuentre autori3ada ante un notario, si no lo estuviera ah' ser*
necesario iniciar el tramite de citacin a reconocer frma para que este titulo
imperfecto se perfeccione. G por lo tanto pueda ser ob!eto o servir como
fundamento a e!ecucin. 2tra alternativa es la citacin a confesar deuda, y si no
concurre se le tiene por confeso y ha formado el titulo e!ecutivo, y si da respuestas
evasivas tambin se le tiene por confeso. 6%on e!ecutivos porque dan cuenta de
forma indubitada de la existencia de una obligacin7
$Como sabemos si una obligacin esta cumplida o no&, hay una regla general
probatoria, que la establece el: Art. 1698 ==. +ncumbe probar las obligaciones
o su e(tincin al $ue alega a$u%llas o %sta. 'as prue!as consisten en
instrumentos p(!licos o privados, testigos, presunciones, confesi#n de parte,
juramento deferido, e inspecci#n personal del jue). ;o se prueban las obligaciones
se prueban los hechos porque le derecho no se prueba, se entiende conocido. (l
concepto genrico es que debe probar aquel que alega algo distinto de lo normal.
Los procedimientos para e!ecutar for3adamente la obligacin son distintos seg@n se
trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
(n las obligaciones de dar se rigen por los art'culos 8=8 y siguientes del C"C, que
establece no solo un procedimiento e!ecutivo, establece dos clases de normas
procesales, unas que regulan la discusin !ur'dica, es decir, la procedencia o no de
la e!ecucin, en defnitiva la valide3 o no de las excepciones que plantee el
demandado, pero otra gama de norma contienen todo el procedimiento compulsivo
o de reali3acin de los bienes, esto es, efectivamente otorgarle al acreedor
herramientas para cobrarse por las malas si el deudor o el e!ecutado no se allana a
cumplir por las buenas.
(l procedimiento ya no es una declaracin de intenciones sino que culmina con el
pago efectivo entero y cumplido con costas si es que es necesario de la obligacin
que corresponde al e!ecutante# y con costas porque en general en el procedimiento
e!ecutivo corresponde demandar en costas al e!ecutado que ha sido vencido
completamente, se recha3an todas las excepciones, debe ser condenado en costas,
la ley contempla cuales son las excepciones que puede oponer el e!ecutado, no
puede ser cualquiera, puede oponer solamente las que se5ala en el -rt. 8.8, y que
son el fondo modos de extinguir las obligaciones.
(l procedimiento como da cuenta de una obligacin indubitada cuyo examen de
admisibilidad tiene que hacerlo el !ue3, cuando este estima que efectivamente el
titulo cumple con los requisitos legales para ser fundamento de una e!ecucin da
traslado al e!ecutado y ala ve3 lo ordena requerir de pago, ordena cobrarle, porque
el titulo da cuenta que existe una deuda, se notifca la demanda y se redacta un
49
documento, un instrumento que se llama mandamiento de pago que no es otra cosa
que la orden que el !ue3 da al deudor para que pague, entonces el receptor tiene
que notifcar la demanda e!ecutiva al e!ecutado y requerir de pago a este. G adem*s
de!a una citacin al e!ecutado para que concurra a su ofcina para requerirlo de
pago, si concurre a esa citacin se le requiere de pago presencialmente y si no
recurre, se le tiene requerido de pago pero en rebeld'a, pero a la fecha que el
receptor lo cito, y a contar de esa fecha surge un derecho para el e!ecutado que es
el de oponer excepcin, 8 d'as para hacerlo. %i vive en una comuna distinta a la de
asiento de corte pero en la misma !urisdiccin tiene 8 d'as m*s. %i pasa el pla3o y no
opone excepciones el secretario del tribunal debe certifcar que no se opusieron
excepciones y ese certifcado hace la fecha de la sentencia defnitiva, se acaba el
procedimiento e!ecutivo, pero el resulta que el mandamiento de e!ecucin de
embargo dio lugar a otro cuaderno aparte del !uicio, forma parte del !uicio, es lo que
se llama el cuaderno de apremio, donde solo se va a tratar la traba de embargo, los
remates y lo necesario para que el acreedor se pague, entonces a veces el cuaderno
e!ecutivo tiene tres ho!as, la demanda, la constancia de de la notifcacin y el
certifcado, que no se opusieron excepciones y que este se encuentra vencida, este
certifcado reempla3a a la sentencia defnitiva y por lo tanto se sigue adelante que
ese cuaderno ya no tiene ni una actuacin mas.
"ero si opone excepcin lo que hace es dar lugar u origen a la discusin y opone
excepciones y de esa oposicin se le da traslado al e!ecutante para que diga lo que
le corresponda y luego deber*n dictar una sentencia. -cogiendo las excepciones o
recha3*ndolas# si se acogen se acabo todo el procedimiento, si se recha3an esa
sentencia que recha3a termina el cuaderno e!ecutivo, y se seguir* en el cuaderno de
apremio, en todo caso aun si se acogen las excepciones se podr* avan3ar en el
cuaderno de apremio hasta trabar el embargo, no se podr* avan3ar mas all* de
trabar embargo, que es una medida precautoria que permite asegurar el resultado
del !uicio, despus de eso habiendo bienes embargados corresponder* en el
cuaderno de apremio efectuar el retiro de los bienes y la entrega a un martillero
6bienes muebles7 del remate, la consignacin del precio del remate y el giro de
cheques a nombre del e!ecutante con el monto de su crdito, si fuera un inmueble
en el mismo procedimiento se f!a fecha para el remate, bases del remate, y el
remate se hace ante el !ue3 que opera como martillero, que de alguna manera es el
!ue3 de la causa. G se hace lo mismo, el !ue3 suscribir* la correspondiente escritura
p@blica en representacin del e!ecutado, se consignara el precio, y se girara el
cheque a nombre del e!ecutado.
%i es una obligacin de hacer el procedimiento es distinto, se regir* por las normas
del articulo )++= CC y +8=, +=: C"C.
Art. 1BB0. 6i la o!ligaci#n es de hacer , el deudor se constitu,e en mora, podr8
pedir el acreedor, junto con la indemni)aci#n de la mora, cual$uiera de estas tres
cosas, a elecci#n su,a:
1C Due se apremie al deudor para la ejecuci#n del hecho convenido-
.C Due se le autorice a %l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a e"pensas
del deudor-
0C Due el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracci#n del
contrato.
Art. B05. /BB47. 3a, acci#n ejecutiva en las o!ligaciones de hacer, cuando, siendo
determinadas , actualmente e"igi!les, se hace valer para acreditarlas alg(n ttulo
$ue traiga aparejada ejecuci#n de conformidad al artculo 101.
Art. B10. /B457. =uando se pida apremio contra el deudor, podr8 el tri!unal
imponerle arresto hasta por $uince das o multa proporcional, , repetir estas
medidas para o!tener el cumplimiento de la o!ligaci#n. =esar8 el apremio si el
deudor paga las multas impuestas , rinde adem8s cauci#n su+ciente, a juicio del
tri!unal, para asegurar la indemni)aci#n completa de todo perjuicio al acreedor.
Cuando la obligacin de hacer incumplida consiste suscribir un documento
fnalmente es el !ue3 el que efect@a la suscripcin del documento en representacin
del deudor.
50
G si es una obligacin de no hacer se regir* por el -rt. )+++ CC, y +88 C"C.
Art. 1BBB. Eoda o!ligaci#n de no hacer una cosa se resuelve en la de indemni)ar los
perjuicios, si el deudor contraviene , no puede deshacerse lo hecho. 2udiendo
destruirse la cosa hecha, , siendo su destrucci#n necesaria para el o!jeto $ue se
tuvo en mira al tiempo de cele!rar el contrato, ser8 el deudor o!ligado a ella, o
autori)ado el acreedor para $ue la lleve a efecto a e"pensas del deudor. 6i dicho
o!jeto puede o!tenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser8 odo el deudor $ue se allane a prestarlo. 9l acreedor
$uedar8 de todos modos indemne
Art. B11. /B417. 'as disposiciones $ue preceden se aplicar8n tam!i%n a la o!ligaci#n
de no hacer cuando se convierta en la de destruir la o!ra hecha, con tal $ue el ttulo
en $ue se apo,e consigne de un modo e"preso todas las circunstancias re$ueridas
por el inciso .M del artculo 1BBB del =#digo =ivil, , no pueda tener aplicaci#n el
inciso 0M del mismo artculo. 9n el caso en $ue tenga aplicaci#n este (ltimo inciso,
se proceder8 en forma de incidente.
d7 Due la o!ligaci#n no est% prescrita:
(n el caso de excepcin en materia civil en que el !ue3 debe declarar de ofcio la
prescripcin extintiva es !ustamente la accin e!ecutiva# el !ue3 debe examinar la
prescripcin del titulo, y si estuviera prescrito debe el !ue3 declararlo de ofcio, por lo
tanto el que no este prescrita es un requisito de la e!ecucin fnalmente, en
condiciones normales no la pondr'amos porque la prescripcin debe ser alegada por
lo tanto ser* inters del deudor si es que la alega o no, pero en este caso es un
requisito de procedencia de la e!ecucin.
La e!ecucin for3ada le corresponde al acreedor que tenga un titulo en contra del
deudor, por lo tanto todos los acreedores de un deudor o de una persona tienen
derecho a hacer uso de su garant'a general, es decir, tienen derecho a dirigirse en
contra de todos los bienes presentes o futuros, con excepcin de los no
embargables para pagarse completamente de su crdito. $G si el deudor se obligo a
mas de lo que sus bienes pueden soportar& %i no tiene bienes no le podemos
embargar nada. (ntonces la ley establece un orden, porque se reconoce que existen
algunos crditos que aparecen ser m*s importantes que otros. G para eso estableci
un mecanismo que se denomina la prelacin de crditos.
,A -RE,AC+O. DE CRED+/O0:
La ley establece un orden, el legislador reconoce que existen algunos crditos que
parecen ser mas importantes que otros, y para eso estableci un mecanismo que se
denomina Ala prelacin de crditosF. "relacin signifca orden.
(n el procedimiento e!ecutivo existen las llamadas Atercer'asF de posesin, de
dominio o de pago. <n tercero, que es aquel que no es parte, puede ingresar al
!uicio invocando un derecho que puede ser antagnico o complementario con los
derechos de las partes. La tercer'a es una demanda de un tercero que alega un
derecho en un !uicio
(xisten para efectos de la prelacin de crditos + clases de crditos:
)7 4e primera clase
51
17 4e segunda clase
=7 4e tercera clase
87 4e cuarta clase
+7 4e quinta clase, denominados A,alistasF: aquellos que no tienen
ninguna preferencia, y se pagan despus de todos los crditos
preferentes y si no se pagan todos, a prorratas.

Los crditos debe pagarse seg@n la preferencia, existen crditos privilegiados y
preferentes.
Los crditos privilegiados son los de $i'ea+ segunda y cuata clase.
Lo importante es que un crdito tenga preferencias para pagarse antes que otro,
hay dos causas de preferencia:
una causa de preferencia es el privilegio. 6primera, segunda y cuarta clase7
la otra causa de preferencia es la hipoteca. "or eso los de tercera clase no son
privilegiados porque son crditos hipotecarios, son causa de preferencia en si
misma.
(ntonces es la preferencia la que da al acreedor una facultad para pagarse
preeminentemente a otros crditos, pero para tener una de estas causas debe
invocar una causa de preferencia, es decir, o son crditos privilegiados o hipotecas.
(l -rt. 189: CC es el que dispone que las causas de preferencia es el privilegio o la
hipoteca.
Art. .145. 'as causas de preferencia son solamente el privilegio , la hipoteca.
9stas causas de preferencia son inherentes a los cr%ditos para cu,a seguridad se
han esta!lecido, , pasan con ellos a todas las personas $ue los ad$uieran por
cesi#n, su!rogaci#n o de otra manera.
"or lo tanto no es lo mismo preferencia y privilegio, a partir de que el privilegio es
una especie de preferencia. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos
y no a la persona de los acreedores, por ello el -rt. 189: en su inciso segundo,
considera a la preferencia como un elemento integrante del crdito y pasa con el a
toda persona que adquiera ese crdito, posesin, trasmisin, subrogacin o por lo
que sea. G si existe cesin de un crdito, ese crdito pasa con la preferencia, sea
que opere una cesin u opere una subrogacin. La preferencia no solo ampara al
crdito sino a los intereses que este devengue.
Clasi&cacin de las preferencias
)7 Ienerales: cuando afecta a todos los bienes del deudor, es decir, si una
persona tiene un crdito que tiene una preferencia general, se puede hacer
efectiva esa preferencia sobre cualquier bien del deudor. %on generales los
crditos de primera y cuarta clase.
17 (speciales: las que afectan a bienes determinados del deudor y por lo tanto la
preferencia solo puede hacerse valer respecto de dichos bienes. %on
especiales los de segunda y tercera clase, y as' por e!emplo los crditos
hipotecarios otorgan una preferencia de tercera clase, el acreedor es
preferente respecto de ese bien, es decir, rematado el bien, el producto de la
venta del remate le corresponde al acreedor preferentemente como acreedor
de tercera clase# el crdito es por ): millones, rematado el bien se obtengan
0 millones, existe el derecho preferente sobre esos 0 millones pero de los
otros 1 $hay derecho preferente& %obre el saldo el crdito para a ser valista.
;o go3a de preferencia alguna, porque como la preferencia es especial solo
puede hacerse efectiva sobre el bien destinado a dicha preferencia.
E*sicamente los de segunda clase, son los crditos prendarios y los de
tercera los crditos hipotecarios. $"or qu se transformo en valista una
52
preferencia especial& "orque no alcan3o a pagarse con la reali3acin de ese
bien al que alcan3aba la preferencia.
(l "rivilegio se defne como un favor que concede la ley a ciertos crditos para que
su titular pueda pagarse antes que otros acreedores.
-rimera clase de cr%ditos:
La primera clase esta comprendida en los art'culos 1891 CC, articulo que fue
modifcado por la ley de quiebras.
Art. .14.. 'a primera clase de cr%ditos comprende los $ue nacen de las causas $ue
en seguida se enumeran:
1. 'as costas judiciales $ue se causen en inter%s general de los acreedores-
.. 'as e"pensas funerales necesarias del deudor difunto-
0. 'os gastos de enfermedad del deudor. 6i la enfermedad hu!iere durado m8s de
seis meses, +jar8 el jue), seg(n las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
e"tienda la preferencia-
1. 'os gastos en $ue se incurra para poner a disposici#n de la masa los !ienes del
fallido, los gastos de administraci#n de la $uie!ra, de reali)aci#n del activo , los
pr%stamos contratados por el sndico para los efectos mencionados-
B. 'as remuneraciones de los tra!ajadores , las asignaciones familiares-
6. 'as coti)aciones adeudadas a organismos de 6eguridad 6ocial o $ue se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese +n, como asimismo, los cr%ditos del
+sco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los
aportes $ue a$u%l hu!iere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 1.
del decreto le, G.* 0.B55, de 1985-
4. 'os artculos necesarios de su!sistencia suministrados al deudor , su familia
durante los (ltimos tres meses-
8. 'as indemni)aciones legales , convencionales de origen la!oral $ue les
correspondan a los tra!ajadores, $ue est%n devengadas a la fecha en $ue se hagan
valer , hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio
, fracci#n superior a seis meses por cada tra!ajador con un lmite de die) aos. 2or
el e"ceso, si lo hu!iere,
se considerar8n valistas-
9. 'os cr%ditos del +sco por los impuestos de retenci#n , de recargo.
(stos crditos de la primera clase tienen las siguientes caracter'sticas:
). (stos crditos tienen una preferencia general, afectan en consecuencia a la
totalidad de los bienes del deudor, y pasan incluso a los herederos del acreedor
en los trminos del -rt. 1809.
Art. .184. 'as preferencias de la primera clase, a $ue esta!an afectos los !ienes
del deudor difunto, afectar8n de la misma manera los !ienes del heredero, salvo
$ue %ste ha,a aceptado con !ene+cio de inventario, o $ue los acreedores gocen
del !ene+cio de separaci#n, pues en am!os casos afectar8n solamente los
!ienes inventariados o separados. & 'a misma regla se aplicar8 a los cr%ditos de
la cuarta clase, los cuales conservar8n su fecha so!re todos los !ienes del
heredero, cuando no tengan lugar los !ene+cios de inventario o de separaci#n,
, s#lo la conservar8n en los !ienes inventariados o separados, cuando tengan
lugar los respectivos !ene+cios.
(n general los herederos son continuadores de la personalidad de sus causantes,
es decir, representan a sus causantes en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, en este caso hasta incluso al preferencia de primera clase, pero un
posibilidad de los herederos es aceptar una asignacin o una herencia con
benefcio de inventario lo que signifca que solo responder*n hasta el valor de los
53
bienes que hayan recibido a titulo de herencia, no responder*n de las deudas
hereditarias por un valor superior o distinto de los que hayan recibido a titulo de
herencia y por lo tanto los herederos que hayan aceptado a titulo de herencia la
preferencia solo se extender* al valor de los bienes comprendidos en ese
inventario y no a todos los bienes del heredero, lo mismo pueden hacer los
acreedores del causante, pueden alegar el benefcio de separacin que consiste
en impedir que se confundan los bienes de su deudor, con los bienes de sus
herederos, para que ellos tengan una ra3onable me!or oportunidad para pagarse
de los crditos antes de que los acreedores de los herederos puedan cobrarse de
esos bienes, en este caso el privilegio solo alcan3ara a los bienes comprendidos
en la separacin.
1. (l privilegio de primera clase es personal y por lo tanto no pasa a terceros
poseedores.
Art. .140. 'os cr%ditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los
!ienes del deudor- , no ha!iendo lo necesario para cu!rirlos ntegramente,
preferir8n unos a otros en el orden de su numeraci#n, cual$uiera $ue sea su
fecha, , los comprendidos en cada n(mero concurrir8n a prorrata. 'os cr%ditos
enumerados en el artculo precedente no pasar8n en caso alguno contra terceros
poseedores.
=. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a todos los dem*s
crditos. Los crditos de segunda y tercera clase se pagan ;o con preferencia a
los de primera pero antes de la primera clase, de hecho se pagan en un
procedimiento especial, distinto, porque son especiales y solo afectan a esos
bienes. "ero puede ocurrir que los bienes no afectos a prendas e hipotecas del
deudor sean insufcientes para pagar los crditos de la primera clase en cuyo
caso se extender*n incluso el privilegio de primera clase al producto de los
bienes prendados o hipotecados.
(ntre los crditos de primera clase preferen entre si por su orden de numeracin,
cualquiera que sea su fecha y los comprendidos dentro de cada numero concurrir*n
a prorrata.
(l -rt 1891 CC establece una numeracin, contiene / numerales, cada uno de los
cuales dispone un tipo de crdito, por lo tanto existen / tipos de crditos de primera
clase, la enumeracin no es aleatoria, preferen entre si por el orden de su
numeracin, sea los del numero ) se pagan primero que los del 1 y as'
sucesivamente. "ero si hubieren varios dentro del mismo numero y no se alcan3ar a
pagar todos, se pagaran a prorrata.
Art. .146. Afectando a una misma especie cr%ditos de la primera clase , cr%ditos de
la segunda, e"cluir8n %stos a a$u%llos- pero si fueren insu+cientes los dem8s !ienes
para cu!rir los cr%ditos de la primera clase, tendr8n %stos la preferencia en cuanto
al d%+cit , concurrir8n en dicha especie en el orden , forma $ue se e"presan en el
inciso 1.* del artculo .14.. (xcluir*n los bienes afectos a segunda clase a los de
primera 6a eso se refere7
Art. .148. 'os cr%ditos de la primera clase no se e"tender8n a las +ncas
hipotecadas sino en el caso de no poder cu!rirse en su totalidad con los otros
!ienes del deudor. 9l d%+cit se dividir8 entonces entre las +ncas hipotecadas a
proporci#n de los valores de %stas, , lo $ue a cada una $uepa se cu!rir8 con ella en
el orden , forma $ue se e"presan en el artculo .14..
(n general nunca va haber colisin entre crditos de segunda y tercera clase porque
los de segunda afectan a bienes muebles y los de tercera a bienes inmuebles, pero
si puede haber colisin entre crditos de primera y segunda o primera y tercera, en
el fondo por tratarse los crditos de segunda y tercera clase de preferencias
especiales los crditos de primera no se extienden a los bienes hipotecados o
prendados sino solo en el evento en que los dem*s bienes del deudor no sean
sufcientes para cubrir dichos crditos de primera clase.
54
Cr%ditos de la segunda clase:
Art. .141 ==. A la segunda clase de cr%ditos pertenecen los de las personas $ue en
seguida se enumeran:
1.* 9l posadero so!re los efectos del deudor introducidos por %ste en la posada,
mientras permane)can en ella , hasta concurrencia de lo $ue se de!a por
alojamiento, e"pensas , daos.
..* 9l acarreador o empresario de transportes so!re los efectos acarreados, $ue
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
$ue se de!a por acarreo, e"pensas , daos- con tal $ue dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
6e presume $ue son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por %l en la
posada, o acarreados de su cuenta.
0.* 9l acreedor prendario so!re la prenda.
"or lo tanto pertenecen a la segunda clase de crditos:
(l que tiene el posadero, entendamos por posadero al hotelero, en general al que
presta servicios de alo!amiento a terceros. 4el mismo modo se extiende al que tiene
el empresario de transportes sobre los bienes acarreados que sean de propiedad del
deudor del transporte, del que contrato el transporte, y con el ob!eto de garanti3ar
el pago de las expensas correspondiente al contrato de transporte, sea si quiero
mandar mi auto en camin a alca pueden no entregarme el camin hasta que
pague, a menos que hayamos llegado a un convenio distinto, pero es una garant'a
que tiene el transportaste hasta que le pague el transporte, en ambos casos los
crditos deben provenir ya de alo!amiento ya del transporte o acarreamiento.
(n segundo lugar deben permanecer dichos efectos en poder del hotelero o
posadero o transportista o acarreador, y en tercer lugar es necesario que los efectos
sean de propiedad del deudor, en tal sentido el -rt. )898 dispone que: A6e presume
$ue son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por %l en la posada, o
acarreados de su cuenta. Buien alegue en consecuencia dominio excluyente sobre
los mismos deber* demostrarlo, deber* probarlo.
(l tercer tipo de crditos de la segunda clase es el que tiene el acreedor prendario
sobre la prenda:
(stos crditos de la segunda clase si tenemos que caracteri3arlos, hay que decir de
ellos que son especiales, es decir, conferen una preferencia especial, lo que
signifca que la preferencia solo se extiende al producto de la venta for3ada de ese
bien y si quedare un saldo insoluto porque el producto de la venta del bien no
alcan3ara para cubrir el total de la deuda, por ese saldo el crdito ser* valista. G en
segundo lugar se pagan con preferencia a todos los dem*s crditos con excepcin
de los de primera clase, hecha la salvedad se5ala dispuesta por el -rt. 189..
-rt. 18/:. Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los
medios indicados en los art'culos anteriores, pasar*n por el dfcit a la lista de los
crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir*n a prorrata.
Cr%ditos de la tercera clase :
Art. .144 ==. 'a tercera clase de cr%ditos comprende los hipotecarios.
A cada +nca gravada con hipoteca podr8 a!rirse, a petici#n de los respectivos
acreedores o de cual$uiera de ellos, un concurso particular para $ue se les pague
inmediatamente con ella, seg(n el orden de las fechas de sus hipotecas.
'as hipotecas de una misma fecha $ue gravan una misma +nca preferir8n unas a
otras en el orden de su inscripci#n.
9n este concurso se pagar8n primeramente las costas judiciales causadas en %l.
55
Art. .185. 2ara los efectos de la prelaci#n los censos de!idamente inscritos ser8n
considerados como hipotecas.
=oncurrir8n pues indistintamente entre s , con las hipotecas seg(n las fechas de
las respectivas inscripciones.
Art. B16. /6987. 'os !ienes retenidos por resoluci#n ejecutoriada ser8n
considerados, seg(n su naturale)a, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su reali)aci#n , de la preferencia a favor de los cr%ditos $ue
garanti)an. 9l decreto judicial $ue declare procedente la retenci#n de inmue!les
de!er8 inscri!irse en el Aegistro de 3ipotecas.
Confere un crdito tambin de tercera clase al derecho legal de retencin que recae
sobre inmuebles que hayan sido !udicialmente declarados en inscritos en el registro
de hipotecas y grav*menes en el conservador respectivo.
%e considerara como una hipoteca incluso para efectos de la preferencia que la
hipoteca confere al acreedor hipotecario que es una preferencia de tercera clase. 6Y
(l privilegio de la prenda, la preferencia de las hipotecas son de tercera clase, hay
que saberloYY7
"or lo tanto pertenecen a la tercera clase de crditos:
Los hipotecarios, los censos de debidamente inscritos y el derecho legal de
retencin que recae sobre inmuebles que hayan sido !udicialmente declarados e
inscritos en el registro de hipotecas y grav*menes en el conservador de bienes
ra'ces respectivo.
Los crditos de la tercera clase go3an de una preferencia especial, reitrese todo lo
dicho respecto de ellos, solo se extiende a la fnca gravada con la hipoteca o censo
respecto de la cual se decreto el derecho legal de retencin de bienes y por lo tanto
solo se va a extender al valor que resulte de la reali3acin o venta for3ada del
mismo bien y por lo tanto la parte del crdito que no alcance a ser cubierta con el
valor de la reali3acin pasara por el saldo a competir con los crditos valistas con los
cuales se pagara a prorrata como todos los acreedores.
(n general a la banca por lo menos no le pasa la supe intendencia siempre es muy
estricta y solamente permite cuando se fnancia con dinero a!eno, cuando los
bancos se fnancian con fondos de terceros con letras, no les permiten fnanciar
normalmente mas que el 9+Z del valor de avaluacion de la garant'a, y cuando es
con recursos propios a veces pueden fnanciar incluso el )::Z.
$Cu*l es la diferencia entre los crditos con letras y los mutuos hipotecarios& (n
general en los mutuos hipotecarios el banco no presta dinero, el banco intermedia
con inversionistas, son terceros los que prestan el dinero, el banco lo que cobra es
un comisin por intermediar y por administrar el crdito, en realidad el banco les
presta dinero pero despus vende el crdito. (n cambio los mutuos endosables son
prestamos que hace el banco con su dinero pero tambin est*n regulados. ;o
pueden prestarse sin garant'a.
2tra caracter'stica de los crditos de tercera clase es que estos crditos
hipotecarios, se pagan con las fncas hipotecadas con preferencia a todos los dem*s
crditos del deudor, con la excepcin de los de primera clase que de acuerdo con el
-rt. 1890 solo pueden cubrir crditos de primera clase en el evento que los dem*s
bienes del deudor sean insufcientes para pagar esa clase de crditos, !am*s van a
colisionar con crditos de la segunda clase, aunque estos estn situados antes
porque son preferencias especiales y !am*s se extiende la preferencia a mas all* del
valor del bien particular, especial, sobre el que recae la garant'a.
Los crditos de la tercera clase diferen entre si por el orden de sus fechas.
Art. .144. 'a tercera clase de cr%ditos comprende los hipotecarios.
A cada +nca gravada con hipoteca podr8 a!rirse, a petici#n de los respectivos
acreedores o de cual$uiera de ellos, un concurso particular para $ue se les pague
inmediatamente con ella, seg(n el orden de las fechas de sus hipotecas.
'as hipotecas de una misma fecha $ue gravan una misma +nca preferir8n unas a
otras en el orden de su inscripci#n.
9n este concurso se pagar8n primeramente las costas judiciales causadas en %l.
56
La hipoteca es un derecho real que confere al acreedor la facultad de vender
for3adamente un inmueble en p@blica subasta y pagarse de su crdito con el
producido de esa venta que el deudor personal principal no paga.
La principal fuente de la hipoteca es el contrato# y es un contrato solemne debe
otorgarse por escritura publica con los requisitos del -rt. 18:/.
Art. .159. 'a hipoteca de!er8 otorgarse por escritura p(!lica.
2odr8 ser una misma la escritura p(!lica de la hipoteca, , la del contrato a $ue
accede.
Art. .115. 'a hipoteca de!er8 adem8s ser inscrita en el Aegistro =onservatorio- sin
este re$uisito no tendr8 valor alguno- ni se contar8 su fecha sino desde la
inscripci#n.
?ientras la hipoteca no se inscriba no producir* efecto algo, no podr* hacerse valer
contra terceros. -lgunos han cre'do ver en eso que la inscripcin hipotecaria forma
parte de la solemnidad del contrato de hipoteca porque no producir* efecto alguno
mientras no se inscriba. (s un error porque la inscripcin de la hipoteca no es una
solemnidad, la inscripcin de la hipoteca no es otra cosa que la forma de hacer la
tradicin del derecho real de hipoteca y como todo derecho real incluyendo el
dominio, requiere de un modo de adquirir el dominio para poder adquirirla y la
forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca es precisamente a travs
de la correspondiente inscripcin hipotecaria.
La hipoteca debe ser inscrita en el registro de hipotecas y grav*menes del
conservador de bienes ra'ces correspondiente, es decir, el mismo conservado donde
esta inscrita la propiedad. G la fecha de una hipoteca es la fecha de su inscripcin,
en contra eso mucho, porque las hipotecas diferen entre si por el orden de su fecha
y esto porque resulta que sobre un mismo inmueble se puede constituir mas de un
hipoteca.
(n un propiedad se pueden constituir varias hipotecas, por e!emplo primera
hipoteca, seg@n y tercera, y en ese orden van a preferir, es decir, se paga primero la
primera hipoteca y as' sucesivamente, pero ese orden ;2 es por la fecha de
constitucin de las hipotecas sino por la fecha en que fueron inscritas. (L 2D4(; 4(
%< N(C>- (% (L 2D4(; 4( %< CC;%CDC"CC2;, $y si hubiere dos hipotecas inscritas
en el mismo d'a con la misma fecha& "referir*n entre si por el orden material en que
se encuentren en el registro de hipotecas, una esta inscrita antes que la otra, eso
dar* la preferencia.
(l -rt. 1899 en su Cnc. 1: - cada fnca gravada con hipoteca podr* abrirse, a peticin
de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para
que se les pague inmediatamente con ella, seg@n el orden de las fechas de sus
hipotecas. (sto quiere decir que puede hacerse efectiva las hipotecas en
procedimientos particulares independiente de los crditos de primera clase.
Art. .149 ==. 'os acreedores hipotecarios no estar8n o!ligados a aguardar las
resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas +ncas: !astar8 $ue consignen o a+ancen una cantidad prudencial para
el pago de los cr%ditos de la primera clase en la parte $ue so!re ellos recaiga, , $ue
restitu,an a la masa lo $ue so!rare despu%s de cu!iertas sus acciones. (s una
norma dedicada al proceso de quiebra, cuando una persona es declarada en
quiebra, una persona denominada AsindicoF, incauta todos los bienes del fallido, y el
es el que los transforma en dinero y les paga a los acreedores. "ero los acreedores
hipotecarios precisamente en virtud de esta norma no est*n obligados a esperar el
resultado general de este concurso. "ueden e!ecutar por su cuenta
independientemente su hipoteca lo que si se les puede exigir es que afancen
prudencialmente el resultado de los crditos de primera clase en la parte que les
corresponda, para que eventualmente tener que pagar los crditos de la primera
clase si no fuere sufciente los bienes o dem*s bienes del deudor y que en todo caso
est*n obligados a restituir a la masa de acreedores todo lo que sobre despus de
pagarse con su crdito especial, que solo se extiende a su crdito y a lo que se
obtenga por el remate de esa fnca, si efectivamente el crdito fuera por ):: y la
fnca fuera rematado en 1::, el resto tiene que devolverlo al deudor si no esta
57
declarado en quiebra o devolverlo a la masa de acreedores si estuviera declarado en
quiebra, para que se proceda con ello a pagar el resto de los crditos del deudor.
(sta es la venta!a principal que tiene la hipoteca, todav'a sigue considerada la
hipoteca la me!or garant'a.
Cuarta clase de cr%ditos:
(sta se5alada en el -rt. 180) y en general lo que hay que aprender como concepto
crditos de cuarta clase es que son crditos que se tienen contra administradores de
bienes a!enos, es decir son crditos que tienen las personas cuyo bienes son
administrados por terceros, son en contra de ese tercero por la administracin
-rt. 180). La cuarta clase de crditos comprende:
11 Los del Fisco conta los ecaudadoes y ad'inistadoes de bienes
)scales:
Hsea que se yo el fsco contra el tesorero, son derivadas por la obligaciones
derivadas de la administracin
;1 Los de los estableci'ientos nacionales de caidad o de educaci(n+ y
los de las 'unici$alidades+ iglesias y co'unidades eligiosas+ conta
los ecaudadoes y ad'inistadoes de sus %ondos:
(s el mismo caso estamos hablando de instituciones que carecen de fnes de lucro,
pero que deben ser administrados por alguien, tanto las iglesias como en las
municipalidades hay personas que por una parte recaudan fondos y por otra parte
hay quienes administran y por lo tanto giran y disponen de dichos fondos, no se
olviden que aunque dichas instituciones aunque no tienen fnes de lucro tienen a
veces ingresos muy importantes, el >ogar de Cristo en chile mane!a por e!emplo
enorme cantidades de dinero, lo que pasa es que no se lo pueden repartir las
utilidades entre sus socios que es distinto, pues eso es lucro y es lo que no pueden
tener, pero si gastan mucho dinero. "or tanto encontramos personas que disponen
de cantidades muy importantes de dinero, pensemos en la municipalidades cuando
e!ecutan una obra, por e!emplo una pla3a u otra, entregan sumas muy importantes
de dinero y por lo tanto en contra de esas personas que tienen acceso o a recaudar
dinero, fondos o bienes, y a las que disponen de ellos. (stas instituciones tanto las
Cglesias como las ?unicipalidades, establecimientos nacionales de caridad o las
instituciones que correspondan tienen en contra de esas personas un crdito de la
cuarta clase.
<1 Los de las 'u/ees casadas+ $o los bienes de su $o$iedad #ue
ad'inista el 'aido+ sobe los bienes de .ste o+ en su caso+ los #ue
tuvieen los c(nyuges $o gananciales:
odav'a no hemos visto familia pero aqu' hay dos cosas que debemos saber:
%i un matrimonio esta casado en sociedad conyugal, el marido es el !efe de esta
sociedad conyugal y como administra los bienes sociales es decir los bienes que son
de el y de la mu!er, 6por algo son sociales7 y administra tambin los bienes propios
de la mu!er y as' mismo el padre o madre que tenga la "atria "otestad de los hi!os,
administra los bienes de los hi!os, con excepcin de aquellos que correspondan al
"eculio "rofesional o Cndustrial de su hi!o, en consecuencia tanto el marido respecto
de la mu!er como el padre o madre respecto de los hi!os.
"or tanto pueden eventualmente reali3ar una mala administracin, o no hacer las
cosas como corresponden y para efectos de recuperar esos bienes, la mu!er en su
caso o los hi!os en el suyo tiene en contra de ese marido, padre o madre, un crdito
de la cuarta generacin.
58
41 Los de los &i/os su/etos a $atia $otestad+ $o los bienes de su
$o$iedad #ue %ueen ad'inistados $o el $ade o la 'ade+ sobe
los bienes de .stos1
61 Los de las $esonas #ue est3n ba/o tutela o cuadu=a conta sus
es$ectivos tutoes o cuadoes:
Lo mismo que di!imos respecto del padre o madre que tiene "atria "otestad lo
podemos decir respecto del tutor o curador que cumple ese rol, respecto de los
bienes de sus pupilos 6que son las personas su!etas a guarda7.
Bue tienen tambin otros medios o medidas de control, como que no pueden
casarse los tutores o curadores con sus pupilos mientras no esta aprobada la cuenta
de su administracin, existen tambin otras medidas. "ero en lo que signifca la
administracin de los bienes de los pupilos y lo que derive de la administracin de
bienes a!enos, esos pupilos go3an de un crdito de la cuarta clase.
>1 Los de todo $u$ilo conta el #ue se casa con la 'ade o abuela+
tutoa o cuadoa+ en el caso del at=culo 6111
Lo que pasa es que debemos volver atr*s, cuando en el matrimonio existe la
sociedad conyugal como rgimen de bienes el marido insisto no solo administra los
bienes sociales sino que adem*s administra los bienes propios de la mu!er y entre
estos perfectamente puede tomar bienes de los hi!os de la mu!er habidos anteriores
a este matrimonio y que le toque administrar a ella, y en consecuencia se extiende
mismo crdito en contra de quien se case con la madre que tenga la "atria "otestad
o la abuela que se a curadora o tutora y que en cuanto a administradora de los
bienes de los hi!os, se case y termine un tercero pudiendo disponer de dichos
bienes.
Como podemos ver son seis casos de administradores de bienes a!enos en contra de
los cuales existe un crdito privilegiado, esto es un crdito de la cuarta clase para
poder resarcir toda obligacin que sur!a de dicha administracin.
(stos crditos de acuerdo con el -rt. 1801 preferen seg@n las fechas de sus causas
es decir:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respectos de los
numerales uno y dos.
La fecha del respectivo matrimonio respecto de los crditos de los numerales tres y
seis
La fecha del nacimiento del hi!o en el numeral cuatro
G la del designamiento de la tutela o c@ratela en el caso del numeral cinco
"ara probar la existencia de estos crditos el -rt. 180+:
Art. .18B. 'a confesi#n de alguno de los c#n,uges, del padre o madre $ue ejer)a la
patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no har8 prue!a por s sola contra los
acreedores.
"or lo tanto respecto de los numerales uno y dos del -rt. 180), no existe limitacin
probatoria, son agentes externos a la institucin administrada al Nisco o a las
?unicipalidades o los establecimientos nacionales de benefcencia.
"ero en los dem*s numerales se trata siempre o del cnyuge, o del padre o la
madre, o del tutor o curador, y por ello su sola confesin no hace prueba en contra
de los terceros porque la gracia de un crdito privilegiado es que se paga con
preferencia a un crdito que no goce de ning@n privilegio, una forma de burlar a los
verdaderos acreedores es constituyendo un crdito privilegiado en contra del hi!o
para distraer bienes de ese padre, es por eso que deber* constar en otros medios
de prueba, instrumentos autnticos que efectivamente permitan acreditar la
administracin por una parte y por otra parte obligacin que sur!a de esa
administracin, ya que por si sola la confesin de ese padre, madre, tutor o curador,
no har* sufciente prueba, esta es una norma claramente protectora de los bienes
de terceros.
59
(l -rt. 180= reglamenta las formas de hacer constar la existencia de estos crditos.
Art. .180. 'a preferencia del n(mero 0., en el caso de ha!er sociedad con,ugal, , la
de los n(meros 1., B. , 6.*, se entienden constituidas a favor de los !ienes races o
derechos reales en ellos, $ue la mujer hu!iere aportado al matrimonio, o de los
!ienes races o de derechos reales en ellos, $ue pertene)can a los respectivos hijos
!ajo patria potestad, , personas en tutela o curadura , ha,an entrado en poder del
marido, padre, madre, tutor o curador- , a favor de todos los !ienes en $ue se
justi+$ue el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes,
testamentos, actos de partici#n, sentencias de adjudicaci#n, escrituras p(!licas de
capitulaciones matrimoniales, de donaci#n, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. &6e e"tiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos ,
acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos !ajo patria potestad , personas
en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la
administraci#n de los respectivos !ienes, pro!8ndose los cargos de cual$uier modo
fehaciente.
"or lo tanto se puede tener constituido un crdito de cuarta clase en contra de un
padre o madre, tutor o curador que no restituya bienes ra'ces de propiedad del
pupilo o de la mu!er, o que no restituya otros bienes siempre y cuando conste de un
modo fehaciente que solo le fueron entregados en administracin, y este modo
fehaciente en el que debe constar, tal como lo se5ala en -rt. 180=:
). "or (scrituras "@blicas de venta o permuta
1. "or -ctos legales de particin
=. "or Cnventario solemne
8. "or medios que garanticen la efectividad de los bienes que no han sido
restituidos.
al como lo se5ala el Cnc. 1 %e extiende adem*s a los derechos y acciones de la
mu!er en contra del marido y de los hi!os en contra de sus padres, tutores o
curadores, por culpa o dolo de la administracin de los respectivos bienes,
prob*ndose la existencia de los bienes, por los modos anteriormente dicho y
prob*ndose los cargos es decir el dolo o la culpa de cualquier modo que lo acredite
fehacientemente, para ello no habr* limitacin probatoria, pero si para acreditar la
existencia de esos bienes en favor del pupilo, del padre madre, del tutor o curador.
Cuando le vayan a cobrar podr* decir este milln se lo debo a mi hi!o por un crdito
de cuarta clase y aqu' tengo la constancia de que efectivamente lo tome en
administracin, de lo contrario el d'a que me lleguen a embargar yo le debo todo a
mi hi!o y punto, mi casa, mi auto, todo lo que tengo es de el y se acabo la historia,
mientras no haya un crdito de primera clase, podr'a burlar a todos los acreedores,
es por eso que se exige que la entrega de la administracin de los bienes conste,
sino se trata de bienes ra'ces los cuales constaran siempre en un registro publico del
conservador de bienes ra'ces, deber*n constar por instrumentos autnticos, es decir
escrituras publicas, actos legales de particin, inventario solemne, etc., etc. -dem*s
deber* probarse en dolo o la culpa.
Caacte=sticas de los C.ditos de Cuata Geneaci(n:
). 2torgan una preferencia en Ieneral: (sto es que se puede cobrar sobre todo
los bienes del deudor.
1. %on Crditos "ersonales, en consecuencia no pasan en contra de terceros
poseedores de los bienes del deudor, el -rt. 180. se5ala que las preferencias
de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor pero no
dan derecho contra terceros poseedores y solo tienen lugar despus de
cubierto los crditos de las tres primeras clases de cualquiera fecha que estos
sean
-rt. 180.. Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores, y slo tienen
60
lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera
fecha que stos sean.
La verdad es que esa norma no tiene ning@n sentido en trminos de que
efectivamente los crditos de segundas y terceras clases preferen respecto de la
cuarta clase pero adem*s nunca se van a dar colisiones entre ambos porque los de
la segunda y tercera clase son preferencias especiales y por lo tanto solamente en
cuanto que despus quede un saldo despus de pagado el crdito garanti3ado por la
hipoteca podr*n los crditos de cuarta clase dirigirse en contra de dichos bienes o
dicho saldo.
Lo que si suceder* evidentemente como preferencia general que son deber*n
esperar los pagos del crdito de la primera clase para poder pagarse estos crditos
de cuarta clase.
-hora los crditos de la primera clase si somos pr*cticos debemos decir que son
pocos crditos, muy circunscritos al *mbito Laboral, *mbito ributario# y el resto.
Los gastos necesarios y elementales de supervivencia del deudor difunto.
(stos crditos ser*n los que estar*n amparados por crditos de primera clase.
Como bien di!imos estos crditos de cuarta clase se preferen entre si por la fecha
de sus causas se5alando el -rt. 1801 cual es la fecha de causa de cada uno de los
crditos, en general la del matrimonio, la del designamiento de la guarda, etc.
%i hay dos personas que go3an de un privilegio de cuarta clase y sus crditos tienen
la misma fecha.
"or e!emplo que se administre por el padre o madre los bienes de hi!os melli3os
di!imos que la fecha de la causa era fecha de nacimiento, aqu' la ley no se pone en
el caso pero ser* a prorrata, cuando no hay sufciente para pagar ha ambos
necesariamente debemos entender que deber*n pagarse a prorrata.
Decordemos que di!imos que respecto de los bienes de los crditos de primera clase
que afectaban todos los bienes del deudor y que se hac'an efectivos en las mismas
condiciones en los bienes de los herederos del deudor difunto a menos que se
hubiesen adquirido o aceptado con benefcio de Cnventario, o que en benefcio de
los acreedores del deudor difunto se haya pedido el benefcio de separacin.
(sta disposicin afecta no solo a los crditos de primera clase sino tambin a los de
cuarta clase, porque los crditos de cuarta clase operan de la misma manera porque
ha ambos se les aplica el -rt. 1809 que contiene esa disposicin.
Art. .184. 'as preferencias de la primera clase, a $ue esta!an afectos los !ienes del
deudor difunto, afectar8n de la misma manera los !ienes del heredero, salvo $ue
%ste ha,a aceptado con !ene+cio de inventario, o $ue los acreedores gocen del
!ene+cio de separaci#n, pues en am!os casos afectar8n solamente los !ienes
inventariados o separados. 'a misma regla se aplicar8 a los cr%ditos de la cuarta
clase, los cuales conservar8n su fecha so!re todos los !ienes del heredero, cuando
no tengan lugar los !ene+cios de inventario o de separaci#n, , s#lo la conservar8n
en los !ienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos
!ene+cios.

Art. .188. 'a le, no reconoce otras causas de preferencia $ue las indicadas en los
artculos precedentes.
(s decir solo reconoce preferencia en los crditos de la primera, segunda, tercera y
cuarta clase, por lo tanto existe una quinta clase de crditos que no go3an de
preferencia alguna y corresponde a aquellos acreedores titulares de crditos que no
go3an de preferencia entre los crditos, entre los cuales impera el principio de la
A"ar Condictio CreditolumF
=
, como opera este principio de igualdad signifca que
=
"ar [ "rimos Cnter "ares, que es primeros entre los iguales, e!emplo el presidente de un
sindicato de traba!adores es igual que los dem*s traba!adores pero que go3a de una
condicin que lo pone primero que los dem*s.
(ntre los acreedores que no go3an de privilegio alguno funciona este concepto de "ar
Condictio Creditolum, que es que opera el principio de igualdad entre los acreedores, lo que
no se da en los anteriores porque tienen privilegios o preferencias.
61
deben pagarse todos y si no alcan3an a pagarse todos deber*n pagarse a prorrata
de sus valores.
Art. .189. 'a $uinta , (ltima clase comprende los cr%ditos $ue no go)an de
preferencia.
'os cr%ditos de la $uinta clase se cu!rir8n a prorrata so!re el so!rante de la masa
concursada, sin consideraci#n a su fecha.
(sto ocurre adem*s porque naturalmente como vimos algunas clases atr*s respecto
del deudor insolvente o del declarado en quiebra se produce la caducidad de los
pla3os que pudieran haberlo amparado y por lo tanto los crditos en contra de esos
deudores siempre se consideraran de pla3o vencido.
-lguna ve3 se planteo que exist'an crditos que estaban por sobre todos los otros
crditos y los llamaban crditos superiores o de grado superior y se refer'an
b*sicamente a los crditos derivados de la prenda agraria y de la prenda industria y
que se reg'an por normas espacial'simas y procedimientos espacial'simos y que en
principio se postulaba que estar'an por sobre otro crdito por lo tanto romp'an el
molde y quedaban fuera de la concursabilidad de las cinco clases crditos, por sobre
ellos por su especialidad y se pagaban en consecuencia con anticipacin a cualquier
otro.
%e pudo especular de ellos hasta la dictacion de la ley )/1+: de )//= que declaro
expresamente que los crditos privilegiados de primera clase preferir'an a todo otro
crdito preferente establecidos por otras leyes especiales, agrego esta disposicin a
la ley de quiebra, por tanto la discusin respecto de estas dos prensas quedo
absolutamente 3an!ada, las cuales deberemos entenderlas comprendidas como
cualquier otra en la segunda clase de crditos, como crditos prendarios, con esto
decimos que nada, ning@n tipo de privilegio establecidos por leyes especiales pasa
por sobre los crditos de la primera clase, sino que corresponder* y tendr* el lugar
que determine la misma ley que lo crea.
1. %egundo (fecto de las 2bligaciones: (L C<?"LC?C(;2 "2D (B<C,(L(;CC- 4(
L- 2ELCI-CC2;:
>asta aqu' hemos visto que si el deudor no paga por las buenas los podemos
compeler a cumplir por medio de la fuer3a !ur'dica, con las herramientas que ofrece
el derecho.
(ntonces si una persona tuviera que pagarme un notebooJ, y se niega a entregarlo,
se podr'a pedirle al !ue3 que se lo embargue y despus pedirle que ordene su retiro,
y si aun as' no lo quiere entregar voluntariamente, se puede pedir auxilio a la fuer3a
publica y llegar con carabineros al domicilio del deudor para que AamablementeF
pidan que se entregue la cosa y al fnal deber* entregar el notebooJ, en este caso
se obtuvo el cumplimiento de la obligacin por la e!ecucin for3ada de la misma, por
tanto se cumpli el efecto primario de las obligaciones.
"ero si por e!emplo un rayo misterioso cayera del cielo quemara el notebooJ,
entonces cuando se cobre al deudor este podr'a decir lo siento se quemo con aquel
rayo, entonces deber* no se podr* reclamar mas eso.
"ero podr'a pasar que como el deudor sabe que ir*n a exigirle que lo entregue con
la fuer3a publica, entonces va y lo tira al mar pensando que ya no podr* ser
exigido, pero es aqu' cuando se pone en marcha el segundo efecto de las
obligaciones el cual consiste b*sicamente en la necesidad u obligacin de cumplir
por equivalencia lo que le deb'a, es decir surge la obligacin para el deudor de
Cndemni3ar los "er!uicios que esta ine!ecucin acarrea al acreedor.
(n el caso del rayo el deudor queda exento de cumplir porque la cosa se destruyo
por caso fortuito, pero en el segundo esa perdida se debi a su culpa o dolo, dolo
para nuestro e!emplo porque lo tiro deliberadamente.
62
(l concepto de la Cndemni3acin de "er!uicios esta asociado a un concepto b*sico,
que es la responsabilidad
8
civil, lo que genricamente implica el deber de reparar o
resarcir los da5os o per!uicios causados a otra persona. La responsabilidad civil
siempre involucra la obligacin de reparar o resarcir los da5os causados a otro.
"ero la responsabilidad civil emana de dos vertientes:
a. La Desponsabilidad Contractual: proviene del incumplimiento de una
obligacin emanada de un contrato.
b. La Desponsabilidad (xtra contractual: (s la obligacin de reparar los da5os
causados sin que haya mediado un contrato.
(n ambos casos en el fondo se repara el da5o causado por incumplir una obligacin,
pero en una emana de un contrato y en la segunda emana de incumplir una
obligacin que es genrica y emana de todos nosotros y que consiste en andar por
la vida sin ocasionar da5os a los dem*s, sea todos tenemos un deber que nos
impone la ley de andar sin ocasionar da5o, el cual no esta expresado as' sino que
esta expresado al revs, todo da5o que pueda imputarse a dolo o negligencia de
otra persona debe ser reparado por esta.
%iguiendo con el segundo efecto de las obligaciones, el cumplimiento por
equivalencia de la obligacin, cuando esta no pod'a cumplirse por hecho o culpa del
deudor, pero no solamente porque estas no se cumplieran sino tambin se generaba
obligacin de reparar los da5os que ocasionara el no cumplir oportunamente una
obligacin. (s por esto que cuando una persona debe una suma de dinero y no la
paga, se generan o devengan intereses en contra de esa persona, que corresponden
al da5o que el legislador presume que le ocasionaron a su acreedor por no pagarle a
tiempo, porque a lo menos se presume que ese dinero hubiera ganado ese acreedor
si hubiera puesto ese dinero en el banco y por lo tanto se presume que en la mora
hay un incumplimiento tanto como en el incumplimiento cabal mismo.
6Como se puede hacer valer la condicin resolutoria tacita: en el titulo van
incorporadas las obligaciones que emanan del contrato, pero la pregunta es $si
consta que todas las obligaciones que emanan de ese contrato est*n cumplidas& "or
e!. (n un contrato cualquiera, el comprador recibe la cosa en su entera satisfaccin,
y el vendedor recibe el precio a su entera satisfaccin $Bu condicin resolutoria
tacita podr'a emanar de ah'& ;inguna, porque est*n todas las obligaciones
cumplidas. 4esaparece cualquier condicin resolutoria tacita porque esta todo
cumplido. Lo que tiene que aparecer del t'tulo, es decir, que conste en el titulo, que
hay obligaciones que no est*n completamente cumplidas. "or e!. (l precio se pagara
en cuotas, $se pago o no se pago eso& ;o se sabe, lo que ah' si falta es que no est*
pagado, y por lo tanto si despus reclama la resolucin del acto yo no puedo
hacerme el gil 6x47, porque ah' constaba que no estaba pagado, pero se sabia que a
lo me!or estaba pagado y no constaba pero se sab'a que al no parecer pagado se
podr'a demandar la resolucin por eso en el estudio de t'tulos una de las cosas m*s
relevantes dice relacin con revisar los saldos de precio y asegurarse que est*n
pagados o pedir una escritura de cancelacin !ustamente para matar la condicin
resolutoria tacita que est* ah', mientras no se asegura y hagan constar que est*n
cumplidas las obligaciones el art )8/) est* amena3ando, porque no puede constar
la condicin, porque es tacita pero lo que si consta son los hechos que lo originan y
en el caso de la condicin resolutoria tacita, ese hecho futuro e incierto es una
condicin que no est* cumplida, y si no se cumple en el tiempo convenido permitir*
al acreedor pedir la resolucin del contrato, a@n cuando se trate de un contrato
compraventa, a@n cuando se trate del pago del precio y no se haya pactado el pacto
comisorio, recordar que el art )09= confere la misma eleccin de acciones, se pacte
o no se pacte, y el art )80/ rige para todos los contratos incluyendo el contrato de
compraventa. "or lo tanto donde conste que hay obligaciones sin cumplir el art )8/)
amena3a.
LA INDE?NI@ACION DE 8E-ABICIOS:
8
). Desponsabilidad que proviene del Lat'n ADesponsaF que signifca responder.
63
%e defne habitualmente la indemni3acin de per!uicios como el derecho que tiene
un acreedor para que el deudor le repare los da5os derivados de la falta de
cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones que emanan del contrato.
;o es una sancin. %e condena a aquel a la indemni3acin de per!uicios a aquel que
provoco un per!uicio con el ob!eto que lo repare. (l @nico ob!eto de la indemni3acin
de per!uicios es terminar con una situacin lesiva para el acreedor, y por lo tanto en
lo @nico que puede consistir la indemni3acin de per!uicios es D("-D-D (%- L(%C2;
ocasionada. G por lo tanto no debiera asumirse un criterio sancionatorio, no debiera
tampoco indemni3arse los per!uicios por m*s que sean reales que no deriven
inmediata y necesariamente del incumplimiento contractual, por qu con eso
debiramos indemni3ar hasta el infnito.
"orque si no se limita el resarcimiento de los per!uicios a aquellos que derivan
inmediatamente del hecho da5oso, normalmente la gama de per!uicios es casi
infnita.
"or lo tanto la indemni3acin de per!uicios se traduce en una prestacin que el
deudor debe al acreedor, prestacin que en el caso de los per!uicios contractuales
ser* siempre el pago de una suma de dinero.
La excepcin la hacemos en el caso de la indemni3acin avaluada
convencionalmente por las partes antes de la ocurrencia del incumplimiento, esto se
llama el establecimiento de una clausula penal, es decir, cuando las partes en el
mismo contrato se ponen en el caso de incumplimiento y determinan en que
consistir* la indemni3acin de per!uicios, es decir, aval@an los per!uicios, en ese
caso el art )+=+ permite que la pena consista en dar o hacer algo.
Art. 1B0B ==. 'a cl8usula penal es a$uella en $ue una persona, para asegurar el
cumplimiento de una o!ligaci#n, se sujeta a una pena, $ue consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la o!ligaci#n principal.
Cuando el !ue3 f!a la indemni3acin, lo @nico que puede f!ar es el pago de una
suma de dinero, !am*s podr* ordenar que se haga algo en reparacin de los da5os
causados, contractualmente hablando.
CDu. natuale*a /u=dica tiene la inde'ni*aci(n de $e/uiciosE
4el art'culo )+++ de su inciso primero se infere que la obligacin de indemni3ar
per!uicios no es una obligacin nueva, es la misma obligacin contractual que ha
variado de ob!eto.
Cmporta porque resulta que si exist'an garant'as que caucionaban el cumplimiento
de la obligacin, esas mismas garant'as caucionaran el cumplimiento de la
obligacin de indemni3ar, porque siguen caucionando la misma obligacin que no se
ha extinguido sino que ha variado de ob!eto. ;o es consecuencia la obligacin de
indemni3ar una obligacin distinta.
ampoco es en general la obligacin de indemni3ar una obligacin accesoria, sino
que es una obligacin principal, porque reempla3a el cumplimiento in natura o in
especie de la obligacin. (xcepcin a lo dicho se dice respecto de la clausula penal,
la que s' es una obligacin accesoria, porque emana del mismo contrato como una
forma de avaluacin convencional y anticipada de los per!uicios.
Clases de inde'ni*aciones:
enemos que distinguir dos cosas interesantes, el art )++. se5ala en su inc.
Art. 1BB6 ==. 'a indemni)aci#n de perjuicios comprende el dao emergente , lucro
cesante, ,a provengan de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n, o de ha!erse cumplido
imperfectamente, o de ha!erse retardado el cumplimiento.
9"cept(anse los casos en $ue la le, la limita e"presamente al dao emergente.
64
4e lo dicho, aparte que se indemni3a el da5o emergente y el lucro cesante, es
necesario que exista una y otra cosa, primero el deterioro efectivo sufrido en el
patrimonio y el otro es la perdida de una ganancia legitima como motivo del da5o,
pero dice ya de haberse incumplido, de no haberse cumplido, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse cumplido tard'amente, entonces se
indemni3a tanto la falta de incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o por el
cumplimiento tard'o, no oportuno.

La primera se denomina Inde'ni*aci(n co'$ensatoia: es precisamente la
misma obligacin debida pero que ha cambiado o variado de ob!eto. "or e!. (n ve3
del auto que ten'a que entregar, que lo hice caer por un barranco, debo indemni3ar
los per!uicios, este es un claro e!emplo de este tipo de indemni3acin.
"ero en el caso que yo debo pagar una suma de dinero, por e!e, de aqu' a ma5ana a
mas tardar, y no lo pago, y me lo cobran for3adamente y al fnal lo pago recin en
un mes m*s, lo que debo pagar es el mismo milln de pesos que deb'a, en la
indemni3acin moratoria la obligacin no cambia de ob!eto, lo que debo hacer es
agregar a la prestacin debida una suma de dinero a titulo de indemni3acin por el
retardo por la mora.
La segunda se denomina Inde'ni*aci(n 'oatoia: lo que se debe hacer es
agregar a la prestacin debida una suma dinero a titulo de indemni3acin por el
retardo 6por la mora7.
"or lo tanto de los per!uicios ya derivados de no cumplirse, o de cumplirse
imperfectamente, lo que llamaremos indemni3acin compensatoria, indemni3o en
ve3 de lo debido, porque no es posible cumplir lo debido, o porque ya no sirve.
G una indemni3acin que no sustituye, no reempla3a lo debido, que es la
indemni3acin moratoria, y que lo que hace es resarcir los per!uicios que el
legislador siempre presume, que derivan de la tardan3a que persiste m*s all* de la
interpelacin del deudor, es decir, de la mora.
La indemni3acin compensatoria, por su naturale3a, no se acumula con la obligacin
primitiva, naturalmente reempla3a a la obligacin primitiva y por lo tanto, no puede
el acreedor demandar la obligacin primitiva con!untamente con la indemni3acin
compensatoria, ello salvo dos excepciones:
). Consiste en que la ley autorice esa acumulacin, y as' ocurre por e!emplo en
el contrato de transaccin. 6litigio: conOicto de intereses de relevancia
!ur'dica7. "or lo tanto si se celebra una transaccin de ella van a emerger
obligaciones, como de todo contrato, y si las partes pactaran una pena para
le caso en que se de!e de cumplir la transaccin se podr* exigir la pena, sin
per!uicio de que se podr* exigir adem*s 'ntegramente el cumplimiento de la
transaccin, es decir, en ese caso, la verdad es que la indemni3acin de
per!uicios va a actuar mas como sancin que como resarcidor de los da5os
derivados del incumplimiento de la transaccin. (s un castigo que el
legislador impone, porque quien transige se supone que lo est* haciendo con
la intencin real de terminar con un conOicto, si no cumple aquello tambin
podr'amos entender que transigi con el solo af*n de enga5ar o defraudar a
la contraparte.
Art. .160. 6i se ha estipulado una pena contra el $ue deja de ejecutar la
transacci#n, ha!r8 lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacci#n en todas sus partes.
1. La segunda excepcin se produce en la clausula penal, veremos que hay tres
formas de avaluar los per!uicios, una es la !udicial, en que el legislador le da
par*metros al !ue3, para que este los aval@e. 2tra es la avaluacin legal, es la
propia ley es la que se5ala los pre!uicios. G otra es la avaluacin
convencional, es la que hacen las partes contratantes, en el mismo contrato,
es decir, es una avaluacin convencional y anticipada de los per!uicios. "or e!.
65
Los contratos de promesa, siempre llevan envuelto una clausula penal y
se5ala que aquella parte que no se allane a cumplir el contrato prometido,
sufrir* a titulo de pena y como avaluacin anticipada de los per!uicios la
obligacin de pagar cierta suma de dinero. G por lo tanto en el evento en que
se produ3ca el incumplimiento no hay que discutir ni la procedencia de los
per!uicios y el monto, eso es una clausula penal y en general el art )+=9
permite que se pacte que el pago de la pena no extinga la obligacin
principal, debe pactarse, pero puede pactarse, aqu' s' la clausula penal opera
como una obligacin accesoria por eso se habla de la obligacin principal y no
de la obligacin primitiva.
Art. 1B04. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su ar!itrio la o!ligaci#n principal o la pena, sino s#lo la o!ligaci#n principal- ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la o!ligaci#n principal , la pena, sino cual$uiera de las dos cosas a su ar!itrio- a
menos $ue apare)ca ha!erse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos
$ue se ha,a estipulado $ue por el pago de la pena no se entiende e"tinguida la
o!ligaci#n principal.
- menos que se haya estipulado, pactado, que por el pago de la pena no se
extingue la obligacin principal y en consecuencia podr'a demandarse la pena por el
incumplimiento, sin per!uicio que podr'a exigirse el cumplimiento for3ado de la
obligacin principal, si no se pacta evidentemente tiene que demandar una u otra y
no podr* demandar la pena sino cu*ndo no se haya cumplido la obligacin principal
solo despus de constituirse el deudor en mora.
$"odr* el acreedor demandar indistintamente la obligacin primitiva o la
indemni3acin de per!uicios&, sea, $"odr* elegir si demanda el cumplimiento de la
obligacin o la indemni3acin a su arbitrio&:
"ara contestar esta pregunta, la doctrina suele distinguir el tipo de obligacin de
que se trata, es decir, si se trata de una obligacin de hacer o de no hacer o si se
trata de una obligacin de dar.
Despecto de la obligaciones de hacer y de no hacer:
Los art )++= y )+++, conceden expresamente al acreedor el derecho de
demandar a su arbitrio una u otra, lo se5ala la norma expresamente.
(n cambio en las obligaciones de dar:
La ley nada dice.
G por lo tanto la doctrina esta conteste en que no podr'a demandarse la
indemni3acin sin el subsidio del cumplimiento, ello porque se ha sostenido que si
acept*ramos que en las obligaciones de dar se pudiera demandar indistintamente a
su arbitrio la obligacin primitiva o la pena, estar'amos transformando en alternativa
una obligacin que naturalmente no lo es.
(n cuando a la Inde'ni*aci(n de $e/uicios 'oatoia: debemos recalcar, que
se llama ?2D-2DC- y ;2 retardatoria. (l concepto de indemni3acin de per!uicios
debe asimilarse siempre con la mora, ;2 E-%- el simple y mero C;C<?"LC?C(;2
de una obligacin para que se causen per!uicios, los per!uicios siempre se deben
desde la mora, no es el retardo porque la mora requiere retardo en el cumplimiento
pero no basta el retardo, ese retardo requiere una califcacin que es b*sicamente el
que perdure el retardo despus que el deudor ha sido interpelado.
(ntonces, esta deriva del retardo culpable, y no del incumplimiento o del
incumplimiento imperfecto, lo que pretende reparar la indemni3acin es la falta de
oportunidad en el cumplimiento porque esa falta de oportunidad tambin puede
acarrear per!uicios. "or e!. (l evento en que uno tenga derecho a percibir una suma
de dinero en una fecha determinada, a lo menos yo podr'a tomar esa suma de
dinero y llevarla a un banco, depositarla y voy a ganar una cantidad a titulo de
66
inters diario, ese a lo menos es mi per!uicio, cuando no se me cumple
oportunamente la obligacin de pagar una suma de dinero.
La obligacin moratoria en consecuencia no reempla3a a la obligacin primitiva, al
contrario siempre se acumula a la obligacin primitiva o a la indemni3acin
compensatoria, lo que importa es que se deriven per!uicios del retardo, no hay
ning@n inconveniente, no se excluye, como si lo hace normalmente la indemni3acin
compensatoria con la obligacin primitiva. Constituye un cumplimiento por
equivalencia de la obligacin primitiva y por lo tanto no puede demandar la
obligacin primitiva m*s la indemni3acin compensatoria, porque una reempla3a a
la otra, una constituye un ob!eto distinto de la misma obligacin, pero en la
indemni3acin moratoria, en cambio no existe ning@n inconveniente en que se
acumule o con el cumplimiento de la obligacin primitiva o con el cumplimiento de
la indemni3acin moratoria, por esta no pretende resarcir los per!uicios de la falta de
cumplimiento sino que los per!uicios de la falta de oportunidad en el cumplimiento,
de la tardan3a en cumplir, como no se cumpli oportunamente esa falta de
oportunidad tambin puede generar per!uicios y si los genera, esos per!uicios que
van a ser moratorios no van a ser excluyente ni con los per!uicios compensatorios ni
con la obligacin, en el evento en que pueda de todos modos cumplirse por
naturale3a.
Decordar que la indemni3acin no es una sancin, su @nica fnalidad es reparar los
per!uicios sufridos en el patrimonio del acreedor como producto del incumplimiento
del deudor, y por lo tanto la indemni3acin se limitara al monto de esos per!uicios.
;o tiene por ob!eto que el acreedor lucre o que me!ore su posicin patrimonial, tiene
por ob!eto que ese acreedor no sufra un detrimento patrimonial que es distinto.
-EDBISI!OS 8A-A DBE 8-OCEDA LA INDE?NI@ACION DE 8E-ABICIOS:
). Bue se infrin!a o incumpla una obligacin
1. Bue el acreedor sufra un per!uicio
=. Bue exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento o infraccin de la
obligacin y los per!uicios
8. Bue se pueda imputar culpa o dolo al deudor
+. Bue el deudor se haya constituido en mora
Copulativamente deben concurrir para que estemos en presencia de una
indemni3acin de per!uicios.
$Bu se deber'a hacer al momento de demandar per!uicios contractuales&: e0$one
co'o se cu'$le cada uno de estos e#uisitos en la de'anda. (l !ue3 debe
constatar el cumplimiento de todos estos requisitos para que proceda la
indemni3acin.
). B<( %( C;NDC;M- 2 C;C<?"L- <;- 2ELCI-CC2;:
(sta obligacin incumplida debe provenir de un contrato, y por lo tanto esa
obligacin incumplida debe provenir de un contrato, debe ser una obligacin que
emana de un contrato entre partes. Decordemos que hay quienes sostienen que en
el caso de la responsabilidad extracontractual tambin se sanciona el
incumplimiento de una obligacin, pero que es una obligacin genrica, nosotros
tenemos la obligacin, el deber de andar por la vida sin causar da5o a los dem*s,
por eso se sanciona el homicidio, el robo, etc. "or eso se sancionan penalmente la
mayor'a de las acciones da5osas y CC,CL?(;( todas las acciones da5osas.
(ntonces, existencia de una obligacin contractual que se incumpla: recordemos el
art )++..
67
Art. 1BB6. 'a indemni)aci#n de perjuicios comprende el dao emergente , lucro
cesante, ,a provengan de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n, o de ha!erse cumplido
imperfectamente, o de ha!erse retardado el cumplimiento.
9"cept(anse los casos en $ue la le, la limita e"presamente al dao emergente.
(n eso consiste este incumplimiento, porque no se cumpla, o que se cumpla de
forma imperfecta o que ese incumplimiento haya sido tard'o o inoportuno.
$Cu*ndo podemos decir que se ha cumplido una obligacin&
"ara saber cuando estamos en una situacin en que se haya cumplido una
obligacin debemos recurrir al art )+8. CC.
Art. 1B16. 'os contratos de!en ejecutarse de !uena fe, , por consiguiente o!ligan
no s#lo a lo $ue en ellos se e"presa, sino a todas las cosas $ue emanan
precisamente de la naturale)a de la o!ligaci#n, o $ue por la le, o la costum!re
pertenecen a ella.
-h' se cumple cabalmente una obligacin, cuando se cumple como lo dispone el art
)+8. CC, porque esa norma manda como debe cumplirse una obligacin. (l que
debe incumplir la obligacin es el deudor, porque el art )..9 dispone:
Art. 1644. Aun$ue por ha!er perecido la cosa se e"tinga la o!ligaci#n del deudor,
podr8 e"igir el acreedor $ue se le cedan los derechos o acciones $ue tenga el
deudor contra a$uellos por cu,o hecho o culpa ha,a perecido la cosa.
Cuando el incumplimiento es el hecho de un tercero eso es un caso de fuer3a
mayor, la ley hace sinnimo al caso fortuito o la fuer3a mayor, pero ah' no hay culpa
ni responsabilidad del deudor, el incumplimiento debe ser suyo, pero hay que tener
presente el art ).9/.
Art. 1649. 9n el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por $uienes fuere responsa!le.
Los actos del representante del deudor tambin obligan al deudor en este caso y lo
hacen responsable y tambin los actos de la persona que comparte con el deudor el
goce de una cosa, tambin le puede generar responsabilidad. 6art )/897
1. L- (TC%(;CC- 4( <; "(DM<CCC2.
(sto es fundamental porque toda la responsabilidad civil contractual o
extracontractual se funda en la existencia de los per!uicios, porque en el fondo la
responsabilidad civil consiste en la obligacin de reparar los da5os ocasionados a
otro, un per!uicio sin da5o no hay indemni3acin, esto se ve m*s claro en la
responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil se califca siempre por su
resultado, se causo da5o se indemni3o# no hubo da5o, por m*s que el autor trato de
causar da5o no se indemni3a, porque el derecho penal es punitivo, el derecho civil
no, el derecho civil cl*sico, el que estudiamos nosotros, el que es privado privado y
fundado en normas de orden privado, como hemos visto hasta aqu' nosotros, no
tiene nada de sancionatorio, en general es muy raro que sancione, hay sanciones
civiles, pero es un derecho evidentemente patrimonial y lo que busca es mantener
los equilibrios en los patrimonios.
radicionalmente se hacen sinnimos las expresiones da5o y per!uicio, tcnicamente
no lo son. La !urisprudencia ha sostenido que da5o es el mal producido por una
persona o causado en una cosa, a consecuencia de una lesin directa que recae
sobre ella y el per!uicio lo ha defnido la !urisprudencia como la ganancia o benefcio
cierto y positivo que ha de!ado de obtenerse.
(ntonces existiendo este per!uicio, o este da5o, para estos efectos se hacen
sinonimias, hay espacio para repararlo, para compensarlo, para indemni3arlo,
indemne viene de Vsin da5oQ, indemni3ar en consecuencia es eliminar el da5o
sufrido por una persona, en materia contractual siempre se puede, en materia
extracontractual no se puede borrar el da5o y ah' se opera en trminos mucho mas
compensatorios, una persona que pierde un miembro por una accin culpable y
68
dolosa, no hay como de!arla indemne, y por eso que extracontractualmente se habla
m*s de reparacin de da5o m*s que indemni3acin de per!uicios.
La !urisprudencia nacional ha fallado que para la procedencia de la indemni3acin
de per!uicios es necesaria L- "D<(E- de los per!uicios.
CLASES DE 8E-ABICIOS:
). La primera distincin distingue los 4-\2% ?-(DC-L(% de los 4-\2% ?2D-L(%:
a7 4-\2% ?-(DC-L(%: son aquellos que afectan el patrimonio de una
persona, estamos hablando de pre!uicios contractuales
b7 4-\2% ?2D-L(%: en cambio, no tienen un contenido econmico. Los
romanos hablaban del precio in doloris, del precio del dolor, y afectan
bienes inmateriales de las personas, afectan sus afectos,
sensibilidades, por e!. %i a m' me no me pagaran lo que se me debe,
contractualmente, y en virtud de eso yo no puedo comprarle a mi hi!a
el regalo que pidi y ella se frustra y pasa un cumplea5os
profundamente infeli3. $hay un sufrimiento moral en este caso&
"robablemente si, no es indemni3able por ning@n motivo en opinin del
profesor, pero hay un sufrimiento, hay un da5o moral.
(n materia extracontractual no cabe ninguna duda de que se indemni3an los da5os
materiales como los morales.
(n materia contractual el tema es m*s arduo, en principio no hay norma que
excluya los da5os morales, pero tampoco hay norma que los incluya. Los art )++. y
)++9, la verdad es que no permiten una exclusin a priori, pero en general la
doctrina estas m*s apegada a sostener que contractualmente hablando no se
indemni3an los da5os morales, ello por distinguir que en realidad los per!uicios
contractuales que pueden ser materiales pueden ser resarcidos, pero los per!uicios
morales no se resarcen, lo que se hace al indemni3ar los da5os morales es
compensar de alguna forma el sufrimiento ocasionado a la v'ctima, pero no un
resarcimiento. "or e!. %i una persona queda con su rostro desfgurado no hay como
resarcir eso, se le podr* dar una compensacin.
La !urisprudencia por la misma v'a no admite en general la indemni3acin
contractual de da5o moral, - ?(;2% que ese da5o moral (;I- <; C2;(;C42
(C2;2?CC2, y ese contenido econmico, del que si hay disposicin a resarcir.
1. <na segunda clasifcacin distingue entre los "D(M<CCC2% 4CD(C2% de los
"D(M<CCC2% C;4CD(C2%.
a7 "D(M<CCC2% 4CD(C2%:
Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de
los perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato-
pero si ha, dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una
consecuencia inmediata o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o
de ha!erse demorado su cumplimiento.
'a mora producida por fuer)a ma,or o caso fortuito no da lugar a
indemni)aci#n de perjuicios. 'as estipulaciones de los contratantes podr8n
modi+car estas reglas.
Los pre!uicios entonces son 4CD(C2%: cuando son efectivamente una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido o de haberse
incumplido imperfecta o tard'amente la obligacin.
"ara entender la diferencia entre per!uicios 4CD(C2% ( C;4CD(C2% debemos
explicar este tece e#uisito de la inde'ni*aci(n de $e/uicios #ue es el de
causalidad #ue debe e0isti ente el incu'$li'iento y el $e/uicio1
(l art )++. permite indemni3ar los per!uicios que provengan de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfecta o tard'amente.
69
Art. 1BB6. 'a indemni)aci#n de perjuicios comprende el dao emergente , lucro
cesante, ,a provengan de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n, o de ha!erse cumplido
imperfectamente, o de ha!erse retardado el cumplimiento. 9"cept(anse los casos
en $ue la le, la limita e"presamente al dao emergente.
G como acabamos de ver el art )++0 los per!uicios que permite resarcir son aquellos
que sean una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido o de
haberse cumplido imperfecta o tard'amente la obligacin.
Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de los
perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato- pero si ha,
dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una consecuencia inmediata
o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o de ha!erse demorado su
cumplimiento.
'a mora producida por fuer)a ma,or o caso fortuito no da lugar a indemni)aci#n de
perjuicios. 'as estipulaciones de los contratantes podr8n modi+car estas reglas.
b7 Los per!uicios que ;2 son una consecuencia inmediata o directa del
incumplimiento de la obligacin son "(DM<CCC2% C;4CD(C2%, eso signifca
que exista este nexo causal.
Cmportancia de la distincin entre per!uicios directos e indirectos:
Los pre!uicios indirectos M-?R% %( C;4(?;CX-;, solo los directos.
- deb'a pagar E una suma de dinero. ;o se la pago.
E iba a aplicar esa suma de dinero al pago de su dividendo. "or lo tanto:
- no le paga a E, incumple la obligacin. E como no tiene dinero no paga el
dividendo y le rematan la casa por no pagar.
$"or qu no le remataron la casa a E& porque no ten'a dinero para pagar el
dividendo. $"or qu no ten'a dinero& "orque - no le pago.
(ste pre!uicio se deriva del incumplimiento de la obligacin de -. Bue E no tiene
dinero y pierde o de!a de ganar intereses.
(l remate de la casa $se origina por el incumplimiento de la obligacin de -& se
origina de la falta de dinero. (ntonces el per!uicio 4CD(C2 emana del
incumplimiento. (ste per!uicio de perder la casa est* vinculado con esta obligacin,
pero $"or qu es indirecto& "orque no perdi la casa por ese incumplimiento, el
perdi la casa por el per!uicio que le origino no tener dinero.
;ormalmente el per!uicio directo emana del incumplimiento, en cambio en la
responsabilidad extracontractual emana de la accin culpable o dolosa. "ero el
per!uicio C;4CD(C2 emana del per!uicio ocasionado 4CD(C-?(;( y por eso se
rompe el nexo causal, en que el incumplimiento contractual es el per!uicio, porque el
nexo de causalidad se genera desde el incumplimiento y el da5o, porque este da5o
es una consecuencia inmediata o directa sin excepciones intermedias. (sto es
com@n que los tribunales lo apliquen mal y que los abogados no lo entiendan.
ercera clasifcacin de "er!uicios: "er!uicios "D(,C%2% y los "er!uicios
C?"D(,C%2%.
a7 "er!uicios "D(,C%2%: -rt. )++0:
Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de
los perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato-
pero si ha, dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una
consecuencia inmediata o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o
de ha!erse demorado su cumplimiento. 'a mora producida por fuer)a
ma,or o caso fortuito no da lugar a indemni)aci#n de perjuicios. 'as
estipulaciones de los contratantes podr8n modi+car estas reglas.
Cuando naturalmente se entiende que se van a producir como
consecuencia del incumplimiento.
70
b7 "er!uicios C?"D(,C%2%: (n cambio son aquellos que se van a producir en
forma excepcional y que naturalmente no pudieron preverse al tiempo de
celebrarse el contrato, entendiendo evidentemente que la previsibilidad o
imprevisibilidad se entiende que es al momento de celebrarse el contrato,
no antes ni despus, es por tanto la representacin que las partes se
hicieron o pudieron hacerse al momento de celebrar el contrato.
Decordemos que los per!uicios que se indemni3an son los:
"er!uicios 4irectos
"er!uicios ?ateriales
"er!uicios "revistos, %ean ciertos o eventuales
- Ciertos: cuando se entienden producidos.
- (ventuales: cuando no necesariamente van a derivarse pero
siempre y cuando sean una consecuencia directa del
incumplimiento. -unque se produ3can con posterioridad
deber*n tambin indemni3ar.
Mam*s se indemni3aran los per!uicios indirectos, porque en materia contractual no
hay espacio aun para los da5os morales.
"ero hay un caso en donde si se indemni3aran los per!uicios imprevistos, y ello
ocurrir* cuando pueda imputarse dolo al deudor, es decir en este sentido el dolo
act@a como una especie de agravante de la responsabilidad del deudor, esto es
cuando hablamos de per!uicios contractuales 6no olvidemos esto7, porque si
estuviramos hablando de per!uicios extra contractuales no podr'amos encontrarlos
porque son imprevistos, como no hay pacto previo no hay nada que prever.
(n cuanto a la prueba: corresponde probarlo a quien alega haberlo sufrido. (l
per!uicio que no se prueba es per!uicio que no existe.
%olo no es necesario probar los per!uicios en dos ocasiones:
). (n el caso que se hubiere (stipulado una Cl*usula "enal
6(sto no lo hemos pasado aun7, pero consiste en un pacto que supone una
avaluacin anticipada de los per!uicios, pues bien cuando se ha pactado una pena,
en virtud del incumplimiento, de la mora, se deber*n los per!uicios pactados sin que
se admita prueba de la procedencia, de la existencia del monto de los per!uicios.
1. 2bligaciones de dinero:
-rt. )++/. %i la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemni3acin de
per!uicios por la mora est* su!eta a las reglas siguientes:
)U %e siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters
superior al legal, o empie3an a deberse los intereses legales, en el caso contrario#
quedando, sin embargo, en su fuer3a las
4isposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en
ciertos casos.
1U (l acreedor no tiene necesidad de !ustifcar per!uicios cuando slo cobra
intereses# basta el hecho del retardo.
=U Los intereses atrasados no producen inters.
8U La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, c*nones y pensiones
peridicas.
71
%i uno cobra intereses en una obligacin de dinero no tiene que !ustifcar per!uicios,
hemos dicho que varias veces que en las obligaciones de dinero se presume que el
per!uicio m'nimo es la cantidad que hubiera podido obtener ese acreedor si hubiera
puesto la cantidad debida a intereses, a contar de la fecha en que debi recibirla.
8. L- C?"<-ECLC4-4 4(L 4(<42D:
(sto es que su incumplimiento se haya debido a culpa o dolo. >ay tres ra3ones que
pueden !ustifcar el incumplimiento por parte del deudor:
-7 Caso Nortuito
E7 La Culpa
C7 (l 4olo.
-7 C-%2 N2D<C2:
Art. 1B. 6e llama fuer)a ma,or o caso fortuito el imprevisto a $ue no es posi!le
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario p(!lico, etc.
(s el imprevisto que no se puede resistir.
(l cdigo hace sinnimo las expresiones caso fortuito y fuer3a mayor, pero la verdad
es que son dos expresiones que no son sinnimos a pesar que el cdigo los emplea
indistintamente.
Caso Nortuito: se refere a un hecho de la naturale3a.
Nuer3a ?ayor: se refere a un acto del hombre o un acto humano.
"ero para efectos pr*cticos da lo mismo, porque el cdigo los a@na.
Los e#uisitos del caso %otuito de acuedo con la no'a del At1 46 son
tes:
). 4ebe tratarse de una causa a!ena a la voluntad del deudor:
Cmporta que no haya sido un hecho del deudor el que haya provocado la
situacin imprevista he irresistible que le impida cumplir con su obligacin.
1. 4ebe ser un hecho imprevisto:
%ignifca que no puede haber sido posible conocerlo con anterioridad a su
ocurrencia y eso es lo que impide al deudor tomar las providencias necesarias
para impedir los efectos negativos de dicho acto. -hora si es o no es
imprevisto o imprevisible el hecho fnalmente es una cuestin de hecho que
deber* resolver el !ue3 de fondo, ello porque no todos los hechos son
imposibles de prever para todas las personas.
=. 4ebe ser un hecho irresistible o insuperable:
Cmplica que el deudor no debe poder evitar la ocurrencia de los efectos de ese
hecho, no puede evitar que ese hecho imprevisto ocurra, no puede tener
capacidad para oponerse a ese hecho imprevisto, por eso es irresistible.
%ignifca que el deudor o cualquier persona puesta en la misma situacin en
la que se encontr el deudor, no debe tener capacidad para poner resistencia
a ese hecho.
E%ectos del Caso Fotuito1
)7 (l deudor se exime de responsabilidad por incumpliendo, esta es la regla
general, -rt. )+89 Cnc. 1
Art. 1B14. 9l deudor no es responsa!le sino de la culpa lata en los contratos
$ue por su naturale)a s#lo son (tiles al acreedor- es responsa!le de la leve
72
en los contratos $ue se hacen para !ene+cio recproco de las partes- , de la
levsima, en los contratos en $ue el deudor es el (nico $ue reporta !ene+cio.
9l deudor no es responsa!le del caso fortuito, a menos $ue se ha,a
constituido en mora /siendo el caso fortuito de a$uellos $ue no hu!ieran
daado a la cosa de!ida, si hu!iese sido entregada al acreedor7, o $ue el
caso fortuito ha,a so!revenido por su culpa.
'a prue!a de la diligencia o cuidado incum!e al $ue ha de!ido emplearlo- la
prue!a del caso fortuito al $ue lo alega.
Eodo lo cual, sin em!argo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las le,es, , de las estipulaciones e"presas de las partes.

4e esta disposicin del )+89, mas las disposiciones del -rt. ).9: y ).91.
Art. 1645. =uando el cuerpo cierto $ue se de!e perece, o por$ue se destru,e, o
por$ue deja de estar en el comercio, o por$ue desaparece , se ignora si e"iste, se
e"tingue la o!ligaci#n- salvas empero las e"cepciones de los artculos
su!siguientes.
Art. 164.. 6i el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
o!ligaci#n del deudor su!siste, pero vara de o!jeto- el deudor es o!ligado al precio
de la cosa , a indemni)ar al acreedor.
6in em!argo, si el deudor est8 en mora , el cuerpo cierto $ue se de!e perece por
caso fortuito $ue ha!ra so!revenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, s#lo se de!er8 la indemni)aci#n de los perjuicios de la mora. 2ero si el
caso fortuito pudo no ha!er sucedido igualmente en poder del acreedor, se de!e el
precio de la cosa , los perjuicios de la mora.
%e derivan las siguientes consecuencias:
a7 Bue el hecho que impide el incumplimiento no debe provenir del hecho o
culpa de deudor, es decir si el deudor fue sufcientemente imbecil o lo
sufcientemente fresco como para generar condiciones que en defnitiva, sin
buscarlo pero por condiciones generadas por el, le impidi cumplir con la
obligacin, no lo eximir* del caso fortuito, no lo eximir* de la responsabilidad
por incumplimiento.
b7 ampoco se exime de la responsabilidad por incumplimiento el caso fortuito
que ocurre durante la mora del deudor, el deudor no es responsable del caso
fortuito a menos que se encuentre en mora o que el caso fortuito haya sido
por su culpa.
Como contra excepcin el deudor no responde del caso fortuito ni aun estando en
mora, cuando el caso fortuito haya afectado la cosa aun estando en manos del
acreedor, en este caso el deudor no responder* de la indemni3acin compensatoria
pero si de la moratoria 6moratorios porque de todos modos el retardo culpable de
todos modos da efecto7
-hora si el retardo se debe a caso fortuito tampoco ser* responsable, el deudor del
retardo.
%i el caso fortuito !ustifca solo una parte del cumplimiento, el deudor si mantendr*
la responsabilidad por aquella parte del cumplimiento que no pueda !ustifcarse por
el caso fortuito.
enemos entonces que el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor a menos
que ese caso fortuito provenga de su hecho o culpa, o que el caso fortuito ocurra
durante su mora y como contra excepcin a menos que el caso fortuito haya
afectado la cosa aun en manos del acreedor.
73
"ero la regla general fuera de estas situaciones anmalas es que el caso fortuito
exime de responsabilidad del deudor, pero tambin ello reconoce otras excepciones
aparte de la mora del deudor y son:
). (l hecho que se haya pactado o convenido la responsabilidad del deudor por
el caso fortuito. 6%e puede convenir que el deudor responda incluso por el
caso fortuito7, el -rt. )+89 despus de defnir el caso fortuito y se5alar que el
deudor no es responsable, en su inc fnal se5ala:

odo lo cual, sin embargo, se entiende sin per!uicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
(l -rt. )++0 Cnc. 1
La mora producida por fuer3a mayor o caso fortuito no da lugar a indemni3acin de
per!uicios. "ero agrega:
Las estipulaciones de los contratantes podr*n modifcar estas reglas.

"ara mayor abundamiento el -rt. ).9= ubicado en el titulo TCT de la perdida de la
cosa que se debe y se5ala: Art. 1640. 6i el deudor se ha constituido responsa!le de
todo caso fortuito, o de alguno en particular, se o!servar8 lo pactado.
Claramente entonces es posible pactar que el deudor responda aunque no se
encuentre en mora, o que el caso fortuito no provenga de su hecho o culpa.
(ntonces tenemos que el caso fortuito salva de responsabilidad al deudor excepto
tres situaciones:
?ora,
"rovenga de su hecho o culpa,
Bue se haya pactado que responder*
9n cuanto a la prue!a del caso fortuito:
(l deudor que alegue que su incumplimiento se debe por caso fortuito debe
probarlo. -rt. )+89 Cnc. =
La prueba del caso fortuito al que lo alega.
Lo que signifca en el fondo que en materia contractual el incumplimiento del deudor
se presume culpable, 6presuncin que no es de derecho sino que simplemente legal7
pudiendo desvirtuarse por la prueba del caso fortuito del deudor que lo alega. La
ley presume que el incumplimiento del deudor es por culpa.
>ay una excepcin en el -rt. +=/ del cdigo de comercio
Art. B09. 9l siniestro se presume ocurrido por caso fortuito- pero el asegurador
puede acreditar $ue ha sido causado por un accidente $ue no le constitu,e
responsa!le de sus consecuencias, seg(n la convenci#n o la le,. /esto no tiene $ue
ver mucho con nuestra materia7
E7 L- C<L"-:
(n general podemos tomar el concepto de culpabilidad como sinnimo de
imputabilidad, es decir, englobando la culpa y el dolo.
(n materia para la responsabilidad civil, nosotros distinguimos la culpa del dolo
como dos elementos diversos pero que ambos entra5an la obligacin de reparar el
da5o, es decir, permiten imputar responsabilidad al deudor.
(l concepto genrico de culpa la defne como la falta de la debida diligencia o
cuidado que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la e!ecucin
de un hecho. -l contrario del dolo que es la intencin de da5ar.
-qu' hablamos de un deudor que no tiene la intencin de incumplir, lo busca el
deudor no es incumplir su obligacin, pero l es el que no cumple con el deber de
74
diligencia o cuidado que la situacin le impone y es esta falta de cuidado o
diligencia la que le arro!a responsabilidad.
(n materia contractual, teniendo presente esto porque en materia extracontractual
no rige lo que vamos a se5alar# la culpa se grad@a, existen diversos grados de
culpa.
4e acuerdo con el art 88 la ley distingue = especies de culpa o descuido, es decir,
en esta parte del CC se aparto del CC francs y al igual que "ottier sigui al derecho
romano. G veremos a continuacin cuando el deudor responde de una u otro tipo de
culpa.
La ley distingue = especies de culpa: C<L"- ID-,(, L- C<L"- L(,(, G L- C<L"-
L(,C%C?-, las tres obligan al deudor a indemni3ar.
%olo se 4CN(D(;CC- la culpa ID-,(, que no solo permite imputar los per!uicios
previstos sino incluso los pre!uicios al tiempo del contrato, porque en materias
civiles la culpa grave se equipara al 42L2 6Y7. "or ende no puede condonarse la
culpa grave futura como no puede condonarse el dolo futuro.
Art. 11. 'a le, distingue tres especies de culpa o descuido.
L- C<L"- ID-,(: =ulpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la $ue consiste en
no manejar los negocios ajenos con a$uel cuidado $ue aun las personas negligentes
, de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. 9sta culpa en
materias civiles e$uivale al dolo. "or lo tanto a pesar del nombre cuando el deudor
responde de culpa grave se le est* exigiendo L- ?C;C?- 4CLCI(;CC- 2 C<C4-42.
Culpa grave signifca que su actuacin debe ser tan grave que pueda ser imputable,
es decir, que no actuar ni siquiera como una persona negligente respecto de sus
negocios propios, es decir, no actuar con la m'nima diligencia o cuidado que le es
exigible.
Art. 1B14. 9l deudor no es responsa!le sino de la culpa lata en los contratos $ue
por su naturale'a slo son 1tiles al acreedor- es responsable de la leve en
los contratos $ue se 2acen para bene&cio rec3proco de las partes- , de la
lev3sima# en los contratos en $ue el deudor es el 1nico $ue reporta
bene&cio.
9l deudor no es responsa!le del caso fortuito, a menos $ue se ha,a constituido en
mora /siendo el caso fortuito de a$uellos $ue no hu!ieran daado a la cosa de!ida,
si hu!iese sido entregada al acreedor7, o $ue el caso fortuito ha,a so!revenido por
su culpa.
'a prue!a de la diligencia o cuidado incum!e al $ue ha de!ido emplearlo- la prue!a
del caso fortuito al $ue lo alega.
Eodo lo cual, sin em!argo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las le,es, , de las estipulaciones e"presas de las partes.
%eg@n el art )+89 el deudor responder* de la culpa grave en los contratos $ue
por su naturale'a slo son 1tiles al acreedor. Como el contrato de depsito
civil que es un contrato gratuito. (n este caso el depositario, solo responde culpa
grave porque en realidad no lleva benefcio alguno por el depsito, lo @nico que
entra5a el depsito es la obligacin del depositario de cuidar la cosa depositada. "or
eso solo responde de la culpa grave.
6-prndanse siempre esta expresin: hablen de que una persona responde solo de
la culpa grave, cuando lleguemos a la @ltima diremos que responde AhastaF la culpa
lev'sima. >ay que restringir la grave y ampliar la lev'sima.7
L- C<L"- L(,(: =ulpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de a$uella
diligencia , cuidado $ue los hom!res emplean ordinariamente en sus negocios
propios. =ulpa o descuido, sin otra cali+caci#n, signi+ca culpa o descuido leve. 9sta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 9l $ue
de!e administrar un negocio como un !uen padre de familia es responsa!le de esta
especie de culpa.
La culpa leve en consecuencia, la culpa sin otra clasifcacin es la culpa leve, es la
regla general en materia de contratos.
75
4e acuerdo con el art )+89 responde de culpa leve el deudor en los contratos $ue
se 2acen para bene&cio rec3proco de las partes, y el rango de actuacin
exigida al deudor es actuar con el ;2D?-L < 2D4C;-DC2 cuidado que las personas
emplean en sus negocios propios.
%e extiende el rango de responsabilidad en cuanto a la actuacin del deudor que en
el que solo responde de la culpa grave. -qu' se exige un poco m*s que lo que har'a
un hombre sin criterio respecto de sus negocios propios, aqu' se exige lo que har'a
alguien como un buen padre de familia, actuaria con cuidado, actuaria con
precaucin, porque sabe que de sus actuaciones depende el bienestar de los suyos,
es una persona que actuara con precaucin, con cuidado, ese es el rango normal
que se exige a un deudor.
L- C<L"- L(,C%C?-: =ulpa o descuido levsimo es la falta de a$uella esmerada
diligencia $ue un hom!re juicioso emplea en la administraci#n de sus negocios
importantes. 9sta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
9l dolo consiste en la intenci#n positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
-qu' se le exige actuar como un mateo, como alguien especialmente !uicioso y no
para sus negocios ordinarios sino que para sus negocios importantes por eso esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado, el que responde hasta la
culpa lev'sima se le exige actuar con suma diligencia, se le impone actuar con sumo
cuidado.
G seg@n el art )+89 responden de la culpa lev'sima los deudores en los contratos
en $ue el deudor es el 1nico $ue reporta bene&cio. - menos que la ley
modifque esta disposicin.
(l comodatario responde en general de culpa leve porque la ley lo dice, a pesar de
que de acuerdo con la regla general deber* responder hasta de la culpa lev'sima.
Art. 1B14. 9l deudor no es responsa!le sino de la culpa lata en los contratos $ue
por su naturale'a slo son 1tiles al acreedor- es responsable de la leve en
los contratos $ue se 2acen para bene&cio rec3proco de las partes- , de la
lev3sima# en los contratos en $ue el deudor es el 1nico $ue reporta
bene&cio.
9l deudor no es responsa!le del caso fortuito, a menos $ue se ha,a constituido en
mora /siendo el caso fortuito de a$uellos $ue no hu!ieran daado a la cosa de!ida,
si hu!iese sido entregada al acreedor7, o $ue el caso fortuito ha,a so!revenido por
su culpa.
'a prue!a de la diligencia o cuidado incum!e al $ue ha de!ido emplearlo- la prue!a
del caso fortuito al $ue lo alega.
Eodo lo cual, sin em!argo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las le,es, , de las estipulaciones e"presas de las partes.
(sta ultima disposicin del art )+89 nos se5ala que las partes pueden pactar la
culpa de la que deba responder el deudor. Lo que signifca que estas reglas del art
)+89 son supletorias de la voluntad de las partes y por ende las partes pueden
pactar que el deudor responda de una culpa distinta a la que naturalmente le
corresponde.
"or lo tanto se podr'a pactar que se agrave la responsabilidad del deudor, se podr'a
pactar que se atenu la responsabilidad del deudor y se podr'a pactar que se libere
la responsabilidad del deudor, ello con la limitacin expresa de que no puede
condonarse !am*s la culpa grave, no puede exonerarse al deudor de su
responsabilidad por culpa grave, porque esta en materia civil equivale al dolo y ya
estudiamos el a5o pasado que la condonacin del dolo futuro prevalece de ob!eto
il'cito y por ello es absolutamente nula.
76
Art. 116B. 9l pacto de no pedir m8s en ra)#n de una cuenta apro!ada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado e"presamente. 'a
condonaci#n del dolo futuro no vale.
(l pacto de no pedir m*s en ra3n de una cuenta aprobada sin consideracin del
dolo contenido en l, la condonacin futuro no vale, esa es la expresin que usa.
(n cuanto a la prueba de la culpa:
;uestro derecho presume que el incumplimiento de una obligacin es culpable,
corresponde, en consecuencia, al deudor demostrar que el incumplimiento no se
debe a su culpa, no es traba!o del acreedor probar la culpa. La presuncin es
simplemente legal.
La culpa no solo es un elemento de la responsabilidad contractual, tambin es un
elemento de la responsabilidad extracontractual pero esa es la culpa aquiliana,
proveniente de la lex ex aquilia, el concierto subyacente en ambas es el mismo pero
seg@n veremos tiene a lo menos = diferencias fundamentales:
). La culpa extracontractual da origen a la obligacin de indemni3ar, en cambio
la culpa contractual no genera obligaciones, las obligaciones nacen del
v'nculo contractual previo en el que ha operado esta culpa.
1. La culpa contractual admite graduaciones, la culpa extracontractual no, es
una sola.
=. %e diferencian y muy fundamentalmente, que la culpa contractual se presume
como acabamos de decir, en cambio la culpa extracontractual debe probarse,
por la victima por el que alega la responsabilidad del autor del da5o, es la
regla general.
C7 (L 42L2:

-l igual que la culpa hace imputable el incumplimiento del deudor. (l art 88 defne el
dolo en su inc. Ninal, como la intencin positiva de inferir in!uria a la persona o
propiedad de otro.
"or lo tanto esta es una de las acepciones de 42L2 este el dolo como elemento de
la responsabilidad contractual. ambin tenemos al dolo como fuente de la
responsabilidad extracontractual, y el dolo como vicio del consentimiento, en que le
concepto subyacente es el mismo pero en materia de vicios del consentimiento
cambia notablemente el concepto de dolo, a pesar de que el que subyace es el
mismo en todas las acepciones de dolo, que es la intencin de causar mal, de
enga5ar, de da5ar, de incumplir.
(l dolo tiene como $inci$al e%ecto el que agrava la responsabilidad del deudor y
dicho agravamiento consiste en que deber* responder el deudor no solo de los
pre!uicios previsto o que pudieron preverse al momento de la celebracin del
contrato, sino incluso a los imprevistos.
(l dolo no se presume, en consecuencia, el acreedor que quiera imputar dolo al
deudor que incumpli debe probar el dolo y en el fondo lo que debe probar son los
hechos que constituyen la actuacin dolosa del deudor, hechos que deber* califcar
el !ue3. (l dolo no admite graduaciones de ninguna naturale3a.
(l art )++0 exige de todos modos que el dolo sea imputable al deudor, por lo tanto
si le debe ser imputado signifca que debe ser probado por el que lo alega.

Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de los
perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato- pero si ha,
dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una consecuencia inmediata
o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o de ha!erse demorado su
cumplimiento.
77
'a mora producida por fuer)a ma,or o caso fortuito no da lugar a indemni)aci#n de
perjuicios.
'as estipulaciones de los contratantes podr8n modi+car estas reglas.
%in per!uicio en que existen algunas ocasiones en que el legislador presume que la
actuacin de una persona es dolosa, as' ocurre con el art )=:).
Art. 1051. 6e proh!e a el al!acea llevar a efecto ninguna disposici#n del testador
en lo $ue fuere contraria a las le,es, so pena de nulidad, , de consider8rsele
culpa!le de dolo.
Ninalmente respecto del dolo, a pesar de que no puede condonarse
anticipadamente, si puede renunciar el acreedor a alegar el dolo como elemento de
imputabilidad, lo que se proh'be es la condonacin anticipada, es decir, antes de
que se produ3ca la accin dolosa, despus de producida la accin de dolo mira solo
al inters del acreedor, y si bien no pueden las partes condonar anticipadamente el
dolo si pueden atenuar su responsabilidad.
Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de los
perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato- pero si ha,
dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una consecuencia inmediata
o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o de ha!erse demorado su
cumplimiento.
'a mora producida por fuer)a ma,or o caso fortuito no da lugar a indemni)aci#n de
perjuicios.
'as estipulaciones de los contratantes podr8n modi+car estas reglas.
Como no distingue podemos entender que los contratantes efectivamente pueden
estipular que la actuacin dolosa solo de lugar por e!e. - los per!uicios previstos y
eximirlo del pago de los per!uicios imprevistos. -s' como pueden hacer que la sola
actuacin culpable haga que el deudor responda de todo per!uicio.
L- ?2D-:
%e asocia con el retardo en el cumplimiento de una obligacin, con el cumplimiento
tard'o, es decir, tendemos a asociar que el deudor se encuentra en mora cuando no
ha cumplido su obligacin dentro de los pla3os se5alados para que lo haga, y
efectivamente el Art. 1BB4. Dispone $ue: 6e de!e la indemni)aci#n de perjuicios
desde $ue el deudor se ha constituido en mora, o si la o!ligaci#n es de no hacer,
desde el momento de la contravenci#n.
Nundamentalmente sin mora no hay per!uicios, los per!uicios se deben desde que el
deudor se ha constituido en mora, antes de constituido en mora el deudor no se
deben per!uicios contractuales. G por lo tanto el retardo es uno de los componentes
de la mora pero en general es necesario constituir al deudor en mora sin que baste
el simple retardo y para ello se requiere que el deudor sea interpelado, es decir, que
el acreedor le exi!a el cumplimiento para entender que han empe3ado a devengarse
los per!uicios, por ello se de)ne la 'oa co'o el etado cul$able del deudo
en el cu'$li'iento de una obligaci(n #ue $esiste des$u.s #ue este &a
sido inte$elado1
"or lo tanto el retardo debido a caso fortuito no constituye en mora al deudor. Cnc.
%egundo art )++0.
Art. 1BB8. 6i no se puede imputar dolo al deudor, s#lo es responsa!le de los
perjuicios $ue se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato- pero si ha,
dolo, es responsa!le de todos los perjuicios $ue fueron una consecuencia inmediata
o directa de no ha!erse cumplido la o!ligaci#n o de ha!erse demorado su
cumplimiento.
,a mora producida por fuer'a mayor o caso fortuito no da lugar a
indemni'acin de per"uicios.
'as estipulaciones de los contratantes podr8n modi+car estas reglas.
78
(so es lo primero, y lo segundo es que este deudor debe ser interpelado y por lo
tanto debemos anali3ar cuando se produce la interpelacin.
(l art )++) es el que se5ala la hiptesis de interpelacin del deudor y contiene tres
formas de interpelacin:
1) La primera denominada contactual o e0$esa
;) %e denomina contactual tacita# y
<) la tercer es una forma de interpelacin extracontractual.
Las dos primeras se denominan contractuales porque emanan del mismo contrato
que se incumple, a eso se refere con que sean contractuales.
Art. 1551. El deudor est! en mora#
14 Cuando no 2a cumplido la obligacin dentro del t%rmino estipulado#
salvo $ue la ley en casos especiales e(i"a $ue se re$uiera al deudor para
constituirle en mora5
(n el mismo contrato el que ha f!ado el pla3o o termino dentro del cual debe
cumplirse la obligacin, y por lo tanto se entiende que en el mismo contrato se ha
producido la interpelacin al f!arle un pla3o dentro del cual debe cumplirse,
hacindole ver al deudor que a partir de ese pla3o una ve3 vencido se producir'an
per!uicios para el acreedor, por eso se ha f!ado un pla3o concreto para que cumpla
la obligacin, bastara, en consecuencia, que transcurra para que se entienda
interpelado el deudor y por ende constituido en mora.
(l propio art )++) se5ala que vencido el pla3o se entender* el deudor constituido en
mora, salvo que la ley en casos especiales exi!a que se requiera para constituirlo en
mora. <no de esos casos especiales esta dado en el contrato de arrendamiento, el
art )/8/, para entender constituido en mora al deudor, por no pago de las rentas,
exi!a que se le requiera expresamente de pago, no basta con que transcurra el pla3o
de pago sin que se pague. 2tra excepcin tambin la contiene el art )+=0.
64 Cuando la cosa no 2a podido ser dada o e"ecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo# y el deudor lo 2a de"ado pasar sin darla o e"ecutarla5
-qu' no es un pla3o concreto el se5alado en el contrato, el pla3o de e!ecucin de la
obligacin en este caso va impl'cito en la misma, algunos han sostenido que en este
caso se contiene un pla3o t*cito.
"or e!. (ncargo una bandera chilena a un proveedor, y explicito en el contrato que la
necesito para cumplir la orden de embanderamiento del )0 de septiembre de 1:):,
resulta evidente aun cuando no le f!ado un pla3o al proveedor para que me cumpla
la obligacin, que debe hacerlo antes del )0 de septiembre de 1:):, no me sirve
despus, me sirve en cuanto bandera, pero no me sirve en cuanto no he logrado
satisfacer una necesidad que es cumplir una disposicin que obliga a embanderar
las casas.
(ntonces hay que entender es que hay obligaciones en que hay un pla3o impl'cito,
no necesariamente expresado en el contrato pero que resulta evidente que no
puede e!ecutarse o cumplirse dentro de cierta fecha luego de la cual se entender*
que se derivar*n per!uicios para el acreedor y por lo tanto se le llama una
interpelacin contractual tacita, surge de la naturale3a de la obligacin la
interpelacin hecha al deudor.
74 En los dem!s casos# cuando el deudor 2a sido "udicialmente
reconvenido por el acreedor.
;o es otra cosa que la interpelacin !udicial. "or lo tanto la tercera forma de
interpelar al deudor es demand*ndolo, requirindolo !udicialmente para que cumpla
la obligacin.
79
$y cu*ndo se entender* interpelado el deudor& <na ve3 notifcada la demanda, ese
ser* el acto y momento procesal en el cual se entender* interpelado el deudor.
>ay un aviso un instante en que el deudor tiene absoluta conciencia en que su
incumplimiento est* acarreando u ocasionando per!uicios al acreedor, eso es la
interpelacin, pero como a veces hay disposiciones de orden moral que son
plasmadas en la legislacin positiva, resulta que el CC chileno tambin se hace
cargo de la posibilidad de que un acreedor este exigiendo al deudor el cumplimiento
de lo que le compete, pero trat*ndose de un contrato bilateral ese acreedor no haya
cumplido aun la obligacin que a l le corresponde, a partir de eso el CC genera una
excepcin a partir de un aforismo !ur'dico que dice que Ala mora purga la moraF, a
partir de lo cual se genera la excepcin de contrato no cumplido o exceptio non
adimpleti contractu, suma viene de adicin, excepcin viene de no haberse sumado,
completado todas las obligaciones, o sinnimo simplemente de que la mora purga la
mora. -s' lo conoce la mayor'a de la gente, tcnicamente es una excepcin de
contrato no cumplido, esa es la expresin que consagra el art )++1 CC.
Art. 1BB.. 9n los contratos !ilaterales ninguno de los contratantes est8 en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma , tiempo de!idos.
(videntemente as' lo ha declarado la !urisprudencia, que hay un problema de causa,
si lo miramos por la v'a de la teor'a cl*sica de la causa, en que la obligacin de una
de las partes tiene como causa la obligacin contra'da por la otra, resulta evidente
en todo caso que no es ra3onable que quien no ha cumplido o no se encuentra llano
a cumplir, no necesariamente debe estar cumplida la obligacin que esta alegando
el incumplimiento sino que a lo menos debe estarse llano a cumplirse si su
obligacin requiriera de m*s de una fase para poder hacerlo y por lo tanto el CC
concede una excepcin en el genuino sentido del concepto de excepcin, $Cu*l es la
diferencia entre una defensa, alegacin y excepcin& (n el fondo las excepciones
tienden a ser mas defensas de derechos y las defensas tienden a desvirtuar los
fundamentos de hecho de la pretensin. 4esde el punto de vista del profesor esta es
una excepcin, es una alegacin !ur'dica fundada en hechos. "orque el derecho no
se prueba, se prueban los hechos que sirven de base para el derecho que se est*
invocando, sea para demandar o para alegar la extincin de la pretensin
demandada.
E%ectos de la 'oa:

). que el deudor dbe indemni3ar los per!uicios, ya di!imos que el art )++9, y el
art )+=9 sostiene que a partir de la constitucin en mora se empie3an a
deber los per!uicios que se ocasionen al acreedor.
1. (l deudor se hace responsable del caso fortuito que afecte a la cosa debida,
siendo este caso fortuito tal como se5ala el inc. %egundo del art )+89 de
aquellos que no hubieran da5ado a la cosa debida si hubiese sido entregadas
al acreedor, es decir, a menos que la cosa hubiere perecido igualmente
aunque hubiera estado en manos del acreedor.
=. (l deudor se hace cargo de los riesgo de la especie cuerpo cierto cuya
entrega se deba ya que recordemos que el art )++: que ya anali3amos y
di!imos a que contratos solo se aplicaba, compraventa y permuta, y pon'a a
cargo del acreedor la especie pendiente la entrega o pendiente el
cumplimiento de la obligacin, a menos !ustamente que el deudor fuera
constituido en mora o que se hubiera obligado a entregar la misma cosa a
dos o m*s personas por obligacin distintas en cuyo caso se trasladaba esa
responsabilidad por la prdida de la especie debida al deudor.
(stamos viendo la mora del deudo pero es posible que el aceedo sea el #ue
se constituya en 'oa, en este caso en mora de recibir, no estamos hablando que
se constituya en mora de su obligacin, sino que se constituya en mora de recibir
aquello que el deudor debe dar o e!ecutar.
80
G el e%ecto que produce la 'oa del aceedo en recibir, se reduce
fundamentalmente en la obligacin de pagar por consignacin. Los art )+/0 y
siguientes CC.
Art. 1B98. 2ara $ue el pago sea v8lido, no es menester $ue se haga con el
consentimiento del acreedor- el pago es v8lido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignaci#n.
(sa es la herramienta que le confere el CC a los deudores cuyo acreedor se niega a
recibir el pago o cuando existe desconocimiento acerca de su paradero, adem*s que
el deudor, constituido el acreedor en mora de recibir, se libera de la obligacin de
cuidado ordinario de la cosa, aminor*ndose su responsabilidad, ya que solo
responder* de dolo o culpa grave.
Art. 1685. 'a destrucci#n de la cosa en poder del deudor, despu%s $ue ha sido
ofrecida al acreedor, , durante el retardo de %ste en reci!irla, no hace responsa!le
al deudor sino por culpa grave o dolo.
G por lo tanto se libera de su obligacin de cuidado ordinario de la cosa, limit*ndose
a la misma solo a su hecho doloso o proveniente de culpa grave, que como ya
sabemos en materia civil estos conceptos son equivalentes, a su turno el art )019,
norma situada en el contrato de compraventa.
Art. 18.4. 6i el comprador se constitu,e en mora de reci!ir, a!onar8 al vendedor el
al$uiler de los almacenes, graneros o vasijas en $ue se contenga lo vendido, , el
vendedor $uedar8 descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, , s#lo
ser8 ,a responsa!le del dolo o de la culpa grave.
"or lo tanto no solo de quedara el deudor liberado de la obligacin de cuidado
ordinario, sino adem*s el acreedor deber* reembolsarle los costos, o sobre costos o
mayores costos en que incurra el deudor para conservar la cosa hasta que pueda
entregarla al acreedor.
Los per!uicios se deben cada ve3 que se generan, exista o no norma que lo
sancione, es una regla general, la ley de moraga en el CC es una norma general, el
que demuestre per!uicios tiene derecho a demandarlo y cobrarlo.
Avaluaci(n de los $e/uicios:
Go puedo llegar donde un !ue3 y decirle que esto me per!udico, lo interpele, y ya, el
!ue3 nos dir* cuanto es lo que pedimos, ah' est* el tema, el saber el quantum de los
per!uicios.
"ara esto la ley nos da tres alternativas de avaluacin de los per!uicios:
). -valuacin !udicial
1. -valuacin legal
=. -valuacin convencional
)7 L- -,-L<-CC2; M<4CCC-L:
(s la que establece y determina el !ue3 en la sentencia, el !ue3 es el que f!a,
determina y establece el quantum de la indemni3acin y es la m*s com@n de
avaluar, porque proceder* por defecto cada ve3 que las partes no hayan
avaluado anticipada y convencionalmente los per!uicios y cada ve3 que la ley no
sea la que la regula directamente y veremos que la ley regula la indemni3acin
en un solo tipo de indemni3aciones que son las obligaciones en dinero, es el
@nico caso en que la avaluacin la hace la ley.
81
(l procedimiento de avaluacin de per!uicio va a ser ordinario, pero tengamos
presente la norma del art )9= C"C. Bue permite discutir la procedencia de los
per!uicios y reservar el monto de los mismos para la e!ecucin del fallo.
$"or qu es importante esta norma& Cuando se trata de per!uicios cuantiosos
especialmente, suele no ser mala idea reservar la discusin del monto para la
e!ecucin, de manera de obtener en la sentencia la declaracin de procedencia
de los per!uicios, y ello porque eventualmente los !ueces son medios malones
para establecer indemni3acin cu*ndo estas alcan3an a n@meros poco
frecuentes en el ideario de las personas, no deber'an, pero los !ueces suelen
inOuirse por esos factores, porque son humanos por ninguna otra cosa.
La accin de per!uicios es siempre mueble y es siempre patrimonial.
Despecto de la excepcin de contrato no cumplido solo se aplica a las
obligaciones patrimoniales, en materia de familia yo no puedo negar los
alimentos porque no me de!en ver a mi hi!o, ah' no procede, porque eso ser'a
compensar obligaciones que tiene un componente moral demasiado grande, no
como en las patrimoniales que es mas f*cil !ugar al empate.
CA #ue se e0tiende la avaluaci(n /udicial de los $e/uicios+ sobe #ue base
se $oduce esta avaluaci(nE
Decordemos en primer lugar la clasifcacin de per!uicios que hicimos, y recordemos
que la indemni3acin corresponde tanto al da5o emergente como al lucro cesante.
(ntendiendo por da5o emergente el deterioro efectivo de los bienes que forman el
patrimonio del deudor y el segundo a todas las utilidades que leg'timamente han
de!ado de percibirse por el deudor por motivo del incumplimiento, ello sin per!uicio
de que la ley pueda limitar eventualmente la indemni3acin solo al da5o emergente,
como el caso del art )/=: inc. Ninal.
Art. 1905. 6i el arrendatario es tur!ado en su goce por vas de hecho de terceros,
$ue no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nom!re
perseguir8 la reparaci#n del dao.
J si es tur!ado o molestado en su goce por terceros $ue justi+$uen alg(n derecho
so!re la cosa arrendada, , la causa de este derecho hu!iere sido anterior al
contrato, podr8 el arrendatario e"igir una disminuci#n proporcionada en el precio o
renta del arriendo, para el tiempo restante.
J si el arrendatario, por consecuencia de los derechos $ue ha justi+cado un tercero,
se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, $ue sea de presumir $ue sin
esa parte no ha!ra contratado, podr8 e"igir $ue cese el arrendamiento.
Adem8s, podr8 e"igir indemni)aci#n de todo perjuicio, si la causa del derecho
justi+cado por el tercero fue o de!i# ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de %ste, intervino
estipulaci#n especial
de saneamiento con respecto a ella.
2ero si la causa del referido derecho no era ni de!a ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, no ser8 o!ligado el arrendador a a!onar el lucro cesante.
(n segundo lugar se indemni3aran los per!uicios directos, previstos, a menos que se
pueda imputar culpa grave o dolo al deudor en cuyo caso se deber*n indemni3ar
adem*s los imprevistos y ser* de cargo del acreedor, o de cargo del demandante,
de quien exige la indemni3acin de per!uicios, probar la existencia y monto de los
mismos.
- partir de la prueba que rinde el demandante de la procedencia y monto de los
per!uicios, el !ue3 deber*, en consecuencia determinar el monto de la indemni3acin
sobre la base de los par*metros que acabamos de se5alar.
(n materia de per!uicios contractuales la verdad es que tiene un poco menos de
soberan'a, es mas acotada su labor de determinacin de per!uicios.
82
(n los per!uicios extracontractuales las posibilidades del !ue3 son much'simos m*s
amplias para efectuar esta determinacin.
17 -,-L<-CC2; L(I-L:
La avaluacin de los per!uicios solo procede en las obligaciones de dinero y es
siempre moratoria, no existe indemni3acin compensatoria en el pago de una
obligacin de dinero, porque la indemni3acin de per!uicios comprende siempre
el pago de una suma de dinero, en consecuencia, no vamos a reempla3ar el
dinero por otra cosa, no hay cumplimiento por equivalencia en una obligacin de
dinero, y por lo tanto el art )++/ establece las reglas por las cuales se rige la
indemni3acin de per!uicios en una obligacin de dinero, al se5alar que:
Art. 1BB9. 6i la o!ligaci#n es de pagar una cantidad de dinero, la indemni)aci#n de
perjuicios por la mora est8 sujeta a las reglas siguientes:
1C 6e siguen de!iendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inter%s
superior al legal, o empie)an a de!erse los intereses legales, en el caso contrario-
$uedando, sin em!argo, en su fuer)a las disposiciones especiales $ue autoricen el
co!ro de los intereses corrientes en ciertos casos.
.C 9l acreedor no tiene necesidad de justi+car perjuicios cuando s#lo co!ra
intereses- !asta el hecho del retardo.
0C 'os intereses atrasados no producen inter%s.
1C 'a regla anterior se aplica a toda especie de rentas, c8nones , pensiones
peri#dicas.
%e deben los intereses si se han pactado y de lo contrario se deben los intereses
legales, as' dice la regla primera del art )++/.
;o existen los intereses legales, no hay ninguna norma legal que f!e intereses. La
expresin Aintereses legalesF debe ser sustituida por el concepto de C;(D(%(%
C2DDC(;(%.
Los intereses corrientes o inters corriente est* defnido en la ley )0:):, sobre
operaciones de crdito en dinero, que est* en el apndice del CC, las operaciones
de crdito en chile est*n regidas por esa ley especial y el inters corriente es el
inte.s $o'edio cobado $o los bancos e instituciones )nancieas del
$a=s en el 'es in'ediata'ente anteio a a#uel #ue se )/a1
(ste c*lculo lo determina, lo hace la superintendencia de bancos e instituciones
fnancieras, entonces el d'a :)L:.L): el inters fue de un 8Z, la superintendencia
dicta una resolucin donde f!a el inters corriente de !unio $Bu signifca eso&
Constituido un deudor en mora de pagar una obligacin de dinero se devengara
una tasa de inters de un 8Z, ese es el inters corriente, el que se debe, a menos
que se haya pactado un inters distinto, este inters puede ser mayor al interese
corriente, o menor. (ste pacto debe constar por escrito, sino no existe, si el inters
es menor al corriente las partes tienen libertad para determinarlo, pero si es mayor
las partes tienen una limitacin, porque la ley permite pactar hasta un l'mite por
sobre el inters corriente, lo que se denomina Ainte.s '30i'o convencionalF, y
el inters m*ximo convencional es el m*ximo de inters que se permite estipular en
una obligacin de crdito de dinero, y es aquel que supera hasta en un +:Z al
inters corriente. (n este caso el C?C ser'a el .Z es el tope que se podr'a establecer.
G si, de hecho, se pactara un inters superior al C?C el !ue3 lo reba!ara al inters
corriente, es una buena sancin, no al C?C.
%egunda regla: el acreedor no tiene necesidad de !ustifcar per!uicios cu*ndo solo
cobra intereses, basta el hecho del retardo, efectivamente en los intereses de las
obligaciones de dinero solo se !ustifca la mora, no hay que probar per!uicios, ni la
procedencia ni menos el monto, est*n determinados por la ley
83
ercera regla: los intereses atrasados no producen intereses, eso signifca que el CC
proh'be el anatocismo. -natocismo se le llama a aquella operacin en que los
intereses atrasados, los intereses devengados y no pagados se capitali3an y sobre la
base del capital insoluto m*s los intereses atrasados se calculan la tasa de inters,
es decir, supongamos que tenemos una obligacin de ):: al +Z en un periodo
cualquiera, si yo aplico la regla de que no procede el anatocismo, yo al primer mes
le aplico +Z y me queda ):+, al segundo mes le aplico +Z me quedan )):, y al
tercer mes le aplico +Z y me queda ))+# +Z en cada periodo, pero si yo aplico el
anatocismo, al primer mes le aplico el +Z y me quedan ):+, pero al segundo mes
yo el +Z lo aplico sobre ):+Z y no sobre )::, y por lo tanto me da )):,:+ y al
tercer periodo lo aplico sobre )):,:+ y no sobre ):: y se va acumulando, el CC dice
que no se pueden pactar intereses sobre intereses pero la ley )0:): si, y por lo
tanto trat*ndose de una operacin de crdito de dinero los intereses atrasados si
producen inters, a eso se le llama el Ainte.s co'$uestoF, por eso el a5o pasado
explic*bamos que la estructura de un crdito no era lineal en la amorti3acin de un
capital, era triangular# en un crdito expresado en esta tabla del mes o periodo uno
al mes 18:, supongamos que es un crdito a 1: a5os, entonces en cada mes se va a
pagando un dividendo, una cuota de este crdito, todas iguales, desde este
momento yo ya puedo calcular la totalidad de los intereses que se va a devengar, a
partir de que en un mes no voy a pagar todo el crdito, entonces un crdito
siempre va a tener esta forma, en un lado estar*n los inters y en otro el capital, y
cu*ndo yo parto pagando abono muy poco a capital y pago mucho inters y solo a
partir de promediar el pla3o de la deuda cuando he pagado la mayor'a de los
intereses en pesos hacer un gran abono a capital porque me va a quedar mucho
menos capital y por lo tanto los intereses que van quedando son cada ve3 menores
a pesar de lo cual el dividendo.
La regla anterior se aplica a toda especie de renta, c*nones y pensiones peridicas.
%e5ala la ley.
Cnters se suele defnir como toda aquella suma que tiene derecho a percibir el
acreedor por sobre el capital o por sobre el capital rea!ustado en su caso.
$Bu es el rea!uste& (s la actuali3acin del costo del dinero. G que tiene que ver con
el incremento del costo de la vida o la restitucin del valor adquisitivo del dinero,
tcnicamente si hoy d'a puedo comprar con ):: pesos ): Jilos de pan, si el pan
sube a )) pesos solo puedo comprar / Jilos, quiere decir que se a desvalori3ado los
):: pesos en ): pesos, para esto existen dos tipos de intereses, uno para
operaciones rea!ustable y el otro para operaciones no rea!ustables.
(l inters corriente para operaciones rea!ustables va a ser siempre m*s ba!o que el
de las operaciones no rea!ustables, porque el inters corriente para operaciones no
rea!ustables en el fondo van a incluir en la tasa de inters la estimacin del al3a del
costo de la vida y la va a incorporar de manera que los intereses que en el fondo
constituyen la utilidad del acreedor reOe!en un incremento real, de hecho recuerden
que el rea!uste no constituye renta para efectos tributarios.
(n las operaciones de unidades de fomento, por e!. (l inters siempre es de
operaciones rea!ustables, la <N se rea!usta autom*ticamente y por eso es que hay
gente que dice que lleva pagando ): a5os y que ahora debe pagar m*s plata de
cuando empe3 a pagar, en pesos es cierto, pero lo sube no es la deuda, lo que
sube es la <N y por lo tanto su problema es el descontrol de la inOacin, porque
salvo que se diga lo contrario en chile el sistema de rea!ustabilidad mas aceptado es
el que deriva de la variacin del 'ndice del precio al consumidor determinado por el
instituto nacional de estad'sticas, esto est* cambiando en chile, se est*n
empe3ando a aplicar metodolog'as nuevas a partir de la exigencia de la 2C4, para
formar parte de ese organismo.
(l problema es la inOacin, la <N es una medida sana porque mantiene precios
reales, el problema es que la mayor'a que debe en <N no ganan en <N, y por lo tanto
se rea!ustan de acuerdo con el al3a del costo de la vida nuestros pasivos y no
nuestros activos, y por eso un al3a en la inOacin afecta tanto. "orque todos los
meses hay que pagar en <N y no aumentan los ingresos en relacin con la inOacin,
entonces la solucin podr'a ser que gan*ramos en <N y nos endeud*ramos en <N,
84
pero seguramente tendr'amos inOaciones del +::, 0::, /::Z mensuales, porque ya
se dice que nuestra econom'a est* demasiado indiciada, es decir, que est* muy
asociada a 'ndices, entonces hay impresiones de inOaciones derivadas de esa
indi3acin, entonces por e!. Como los crditos hipotecarios suben permanentemente
por la <N y hay otros precios que se a!ustan por la <N hay una presin al al3a de los
precios derivadas de estos incrementos o rea!ustes de los mismos y eso hace que la
inOacin sea un poco mas presionada de lo necesario.
(ntonces, la <N ha tenido algunas virtudes. La <N es una consecuencia del c*lculo
C"C, y se mueve en funcin del C"C, el C;( dice que la inOacin fue + y la <N dividido
por =: crece en +, de / a 0, la <N se f!a todos los 0 de cada mes, en base del 'ndice
de inOacin, al C"C calculado por el C;(, y rige el /, al d'a siguiente, al otro 0 del
siguiente mes, por el C"C del mes anterior, y es una operacin matem*tica porque el
aumento de la bolsa es diario, y es diario entre otras cosas porque los intereses
tambin se devengan d'a por d'a. "or e!. %e compra una casa, y el inters es 8,=
anual y se divide por =.+ d'as, los intereses se devengan d'a por d'a por ley, se hace
anual o mensual, y adem*s porque el anatocismo, esta posibilidad de calcular
intereses sobre intereses, la restriccin que si pone la ley es que debe obedecer a
periodos vencidos no inferior a =: d'as, no se puede calcular este intereses sobre
intereses a periodos inferiores a =: d'as.
"or eso es bueno pagar nuestras deudas al d'a, porque o sino no le aplican el inters
compuesto y sube bastante m*s de lo que uno espera. - veces se f!an honorarios
en <N.
>ubo una polmica porque hay algunos convenios laborales que se rea!ustan cada .
meses por la variacin del C"C, y el a5o pasado hubo inOacin negativo en un par de
periodos, fue menos, y en una empresa deber* rea!ustar el sueldo y se hab'a
reba!ado porque hab'a sido ba!o el C"C, la direccin del traba!o por supuesto
interpreto que no podr'a ser, y al fnal los tribunales defendieron eso, y por lo tanto
el C"C regia para la empresa solo cu*ndo era positivo, pero cuando era negativo no,
sacando la emocionalidad, desde un punto de vista estricto, legalmente uno pacta lo
que quiera, si nos apegamos a lo que dice la ley nada es !usto ni nada es in!usto, si
podemos discutir la !usticia de fondo por eso no podemos decir que alguien paga
mucho o poco impuesto.
=7 -,-L<-CC2; C2;,(;CC2;-L.
(s lo que se denomina una cl*usula penal, la cual se encuentra regulada en los -rt.
)+=+ y sgts del Cdigo.
Art. 1B0B. 'a cl8usula penal es a$uella en $ue una persona, para asegurar el
cumplimiento de una o!ligaci#n, se sujeta a una pena, $ue consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la o!ligaci#n principal.
"or lo tanto en este caso, son las partes las que convencional y anticipadamente,
aval@an los per!uicios que estiman, se seguir*n del cumplimiento de una obligacin,
de ese mismo contrato o de otro al cual este afecto.
%e se5alan como las caacte=sticas '3s i'$otantes de la cl3usula $enal, las
siguientes:
a. (s una obligacin accesoria:
"orque se establece una pena para asegurar el cumplimiento de esa obligacin,
pero o!o que a diferencia de la que ven'amos hablando que es la indemni3acin de
per!uicios, el ob!eto de la cl*usula penal puede ser# dar, hacer o no hacer algo.
Cuando las partes aval@an convencional anticipadamente los per!uicios, no se
encuentran su!etos a la limitacin de que la pena consista en el pago de una suma
de dinero como corresponde a la indemni3acin de per!uicios, sino que por uso de la
autonom'a de la voluntad puede convenir perfectamente el dar, hacer o no hacer
algo. 6(sto es la excepcin a la regla general7
85
%e sigue por tanto la pena por todas las normas de las obligaciones accesorias, es
decir se aplican las normas de lo accesorio para todos los efectos.
b. (s una Convencin (xpresa:
"orque siempre debe constar, ya en el contrato, ya en un acto posterior, con tal de
que ese acto posterior sea antes del cumplimiento.
c. (s una obligacin Eilateral.
"ues ambas partes resultan obligadas por la pena.
(n cuanto a caucin es personal, no compromete bienes determinados, sino el
patrimonio de aquel que debe la pena.
La pena puede acumularse con la obligacin principal en el caso que se hubiera
pactado como indemni3acin moratoria.
%i bien por regla general se entender* que es compensatoria, por la disposicin del
-rt. )+=9, podr* ser perfectamente compensatoria o moratoria, esto solo depender*
del pacto que contenga la pena.
%u principal utilidad no es solo el que se evitan los problemas propios de la
avaluacin de los per!uicios, lo cual siempre es una tarea complicada, la
determinacin de los per!uicios. %ino que adem*s se evita la obligacin de probar
per!uicios, es mas de acuerdo con el -rt. )+81, se presume de derecho el per!uicio
del acreedor.
Art. 1B1.. 3a!r8 lugar a e"igir la pena en todos los casos en $ue se hu!iere
estipulado, sin $ue pueda alegarse por el deudor $ue la inejecuci#n de lo pactado
no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido !ene+cio.
(sto signifca que se presume de derecho el per!uicio y no se admite prueba en
contra, para alegar que este no existe.
"or ultimo diremos que puede incluso, otorgar la cl*usula penal un tercero, lo cual
es muy poco usual, porque lo usual es que los terceros se obliguen como fadores
6de hecho les sale mas barato, porque como fador tiene el benefcio de discusin es
decir puede pedir que primero se le cobre al deudor principal y adem*s el fador
solo puede obligarse a pagar una suma de dinero, en cambio en la cl*usula penal
puede dar, hacer o no hacer algo7, pero no esta prohibido que el tercero otorgue la
cl*usula penal, por tanto aqu' se obligara el a pagar la pena en caso del
incumplimiento de la obligacin.
La cl*usula penal es cada ve3 m*s com@n, no hay contrato de promesa que no lleve
una cl*usula penal.
(s raro que en alg@n contrato que no sea disolucin instant*nea 6aquellas que
cumplen su efectos instant*neos7 que no lleve una cl*usula penal.
>ay cl*usulas penales que a veces unas las mira y son horrorosas, no hay contrato
de construccin que no lleve una cl*usula penal, para el caso en que el constructor
no cumpla el pla3o de entrega de la obra construida, al mirarlas uno podr'a pensar,
este hombre quiere hacerse rico a costa del deudor, pero no es as', sino que lo que
se quiere establecer es una motivacin muy fuerte para que el deudor cumpla. G en
esto hay que ser s@per cuidadoso porque una cl*usula penal mal pensada, puede
incluso constituir un incentivo al incumplimiento, pues yo de!o f!ado los montos de
los per!uicios y no puedo probar otro monto.
(ntonces en un contrato de compraventa, la cl*usula penal que se estable3ca para
el cumplimiento del vendedor, es el costo que tiene un tercero que quiera hacerse
de la casa, frente al primer comprador. (ntonces lo que tenemos es que yo vendo mi
casa en ):: y pongo una pena de ): para el caso en que no se otorgue el contrato
convenido y hay otro que esta muy interesado en la casa, tiene que pagar los ):,
mas el precio que convenga conmigo y esta listo, entonces lo me!or si la pena son
=: o son 8:, alguien dir* que es un abuso, no porque con ese costo de
86
cumplimiento que lo hago tan caro, que en realidad aseguro el cumplimiento,
entonces tenemos que esto tambin es una herramienta de negociacin y no
solamente una avaluacin anticipada de los per!uicios.
"orque la cl*usula penal siempre en defnitiva establece el costo de salida del
contrato, cuando los costos son ba!os, normalmente todo el mundo esta dispuesto a
asumirlos, pero cuando los costos son altos, normalmente la gente se desmotiva y
trata de no incurrir en ellos, esta es una regla general de orden econmico. 6(sto es
dicho para tener presente que la cl*usula penal puede ser incluso una trampa para
el propio acreedor7
(n general las personas no contratan para hacerse de indemni3aciones, sino que
contratan para que se cumplan las obligaciones. <no contrata porque necesita que
le cumplan la obligacin que esta contratando. (ste es el sentido norma y general
de una obligacin.
Mustamente para que se alegue cualquier per!uicio es necesario que el deudor este
constituido en mora, esto ya lo sabemos que es una regla general.
-ntes que el deudor sea constituido en mora y as' lo se5ala expresamente el -rt.
)+=9
Art. 1B04. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su ar!itrio la o!ligaci#n principal o la pena, sino s#lo la o!ligaci#n principal- ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la o!ligaci#n principal , la pena, sino cual$uiera de las dos cosas a su ar!itrio- a
menos $ue apare)ca ha!erse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos
$ue se ha,a estipulado $ue por el pago de la pena no se entiende e"tinguida la
o!ligaci#n principal.
%olo puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal y no la pena.
(n todo caso el -rt. )+=/ dispone: 6i el deudor cumple solamente una parte de la
o!ligaci#n principal , el acreedor acepta esa parte, tendr8 derecho para $ue se
re!aje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la
o!ligaci#n principal.
La egla geneal es que la pena no pueda al mismo tiempo con la obligacin
principal, ello es porque la regla general es que la cl*usula penal sea compensatoria
y sabemos que la regla general es que no pueda acumularse la indemni3acin de
per!uicios con la deuda principal, pero excepcionalmente si se permitir* que se
acumule la obligacin principal y la pena y b*sicamente son dos situaciones:
)Q (s que apare3ca que se estipulo la pena por el simple retardo, es decir que se
haya estipulado la pena con car*cter de indemni3acin moratoria 6ya di!imos
que por regla general la indemni3atoria si se acumula con la indemni3acin
compensatoria.7
1Q Bue quede estipulado expresamente, as' lo expresa la ley, que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligacin principal, todo esto en el -rt.
)+=9.
Art. 1B04. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar
a su ar!itrio la o!ligaci#n principal o la pena, sino s#lo la o!ligaci#n principal- ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la o!ligaci#n principal , la pena, sino cual$uiera de las dos cosas a su ar!itrio- a
menos $ue apare)ca ha!erse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos
$ue se ha,a estipulado $ue por el pago de la pena no se entiende e"tinguida la
o!ligaci#n principal.
Como regla general el -rt. )+8= dispone: Go podr8 pedirse a la ve) la pena , la
indemni)aci#n de perjuicios, a menos de ha!erse estipulado as e"presamente- pero
siempre estar8 al ar!itrio del acreedor pedir la indemni)aci#n o la pena. (llo es
cierto en la medida que el deudor se encuentre constituido en mora.
87
CCu3ndo elegi3 la acci(n odinaiaE F CCu3ndo elegi3 la $enaE
Cuando no pueda probar per!uicios superiores a la pena. "ero la verdad habiendo las
partes avaluado los per!uicios ser* francamente dif'cil a menos que tenga, a menos
que tenga una prueba concreta y seria, pero normalmente uno no la tiene la verdad,
pues la prueba de los per!uicios hay que irla construyendo durante el !uicio.
La cl*usula penal si bien las partes tienen libertad para pactarla, la ley tambin le
pone un limite, recordemos que el concepto de lesin enorme existe en nuestro
derecho, he impide que una persona sea per!udicada en mas de lo que el legislador
considere normal.
(l -rt. )+88 establece lo que se denomina una cl*usula penal enorme y se5ala:
=uando por el pacto principal una de las partes se o!lig# a pagar una cantidad
determinada, como e$uivalente a lo $ue por la otra parte de!e prestarse, , la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr8 pedirse $ue se
re!aje de la segunda todo lo $ue e"ceda al duplo de la primera, inclu,%ndose %sta
en %l.
"or lo tanto a lo m*ximo que puede ascender la pena es al doble de la obligacin
principal, todo lo que exceda esto ser* una cl*usula penal enorme y el !ue3 deber*
reba!ar hasta este m*ximo que establece el -rt. )+88.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado. (n el primero se podr* reba!ar la pena en lo que
exceda al m*ximum del inters que es permitido estipular.
(n las segundas se de!a a la prudencia del !ue3 moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
(n las obligaciones de car*cter indeterminado, ser* una cuestin que de hecho,
deber* determinar el !ue3. "or lo tanto ese es el l'mite que establece la ley para la
f!acin de la cl*usula penal enorme.
!ece y ulti'o de los e%ectos de las obligaciones
L2% 4(D(C>2% -<TCLC-D(% 4(L -CD((42D.
$"or qu hablamos de los derechos auxiliares del acreedor&
%abemos que el acreedor puede pedir# la e!ecucin for3osa de la obligacin o el
cumplimiento por equivalencia, pero como sea hay una m*xima fundamental que es
que el deudor pobre AcallampaF.
"orque debemos recordar que ya los romanos superaron el concepto de la
obligacin personal es decir de este deudor atado y que respond'a con su persona
de las obligaciones que contra!o o deudas.
(l deudor responde, pero responde con sus bienes. "ero resulta que si un deudor
oculta o distrae sus bienes, se podr* tener una linda sentencia, con trminos
!ur'dicos correctos, incluso que se pueda enmarcar, pero que si no se le puede
cobrar porque no tiene bienes, no tenemos nada sobre lo cual efectuar la e!ecucin
for3ada, porque no se puede tomar al deudor y meterlo preso hasta que me pague.
(stos derechos auxiliares al acreedor son medidas particulares que la ley da para
asegurar el patrimonio del deudor, ello con el simple y declarado ob!eto de que la
e!ecucin de la obligacin no sea ilusoria, ello porque los deudores tienden
naturalmente a desprenderse de sus bienes y contra ellos la ley tiene algunos
m'nimos y elementales mtodos de control.
Los 4erechos -uxiliares del -creedor son:
-. -ccin "aulina o Devocatoria
E. -ccin 2blicua o %ubrogatoria.
C. (l Eenefcio de %eparacin.
4. Las ?edidas Conservativas.
88
>ay algunas que establece el cdigo, pero en general se refere a medidas
precautorias, y son las mismas que vemos en el derecho procesal, son medias
conservatorias, y tratan que el deudor no se desprenda de algunos bienes.
-. La accin "auliana o Devocatoria.
iene como ob!etivo revocar los actos del deudor cuando han sido otorgados con
fraude a los acreedores, es decir cuando el deudor ha ena!enado un bien con el
ob!eto de sacarlo de su patrimonio, para que el acreedor no pueda pagarse con ese
bien.
%i se demuestra el fraude "auliano, esto es que se cono3ca el mal estado de los
negocios del deudor, el acreedor puede obtener que el acto de ena!enacin del
deudor se revoque y vuelva en consecuencia ese bien al patrimonio del deudor.
%u ob!etivo es un derecho auxiliar del acreedor, que es que el patrimonio del deudor
no se deteriore para poder pagarse de su crdito. "ara lo cual deber*n probarse
algunas cosas 6las que veremos mas adelante7
E. La accin 2blicua o %ubrogatoria.
iene que ver con que eventualmente el deudor tiene alg@n derecho, tiene un
derecho que e!ercer, pero dice para que voy a e!ercer este derecho, si el resultado
de ese e!ercicio va a incorporar bienes a mi patrimonio, si esta el acreedor
esperando para pagarse con ellos, entonces el deudor dice, no pienso e!ercer este
derecho.
(sta accin oblicua o subrogatoria le permite en determinados casos y no en
general, al acreedor, el subrogarse el dominio del deudor en contra de terceros,
para e!ercer esos derechos he incorporar esos bienes al patrimonio, y con eso
incrementar el patrimonio del deudor, el cual no quer'a incrementar !ustamente en
per!uicio de sus acreedores.
C. (l Eenefcio de %eparacin.
(s un derecho que act@a u opera en la sucesin por causa de muerte. Nallecida una
persona se produce como efecto que sus herederos, lo suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, confundindose en consecuencia el
patrimonio del causante con el patrimonio de los herederos, pues lo herederos son
continuadores de la personalidad del causante respecto de sus derechos y
obligaciones transmisibles. (ntonces puede ocurrir que exista un deudor, que tenga
acreedores y exista una relacin normal de acreedorLdeudor para el ob!eto de
cumplir con sus obligaciones, pero falle3ca el deudor. %i fallece el deudor se genera
que los herederos del deudor lo representan y se confunden los patrimonios de este
deudor y sus herederos.
%i el deudor era un se5or ordenado, pero los herederos tienen un caos
extraordinario, teniendo deudas por montones, miles de acreedores. (ntonces los
acreedores del deudor fallecido, piden que no se les confundan los patrimonios,
porque de lo contrario los acreedores de los herederos van a pagarse no solo en los
patrimonios de los herederos 6que no tienen mucho7, sino que adem*s se van a
pagar en el patrimonio del deudor fallecido. (ntonces los acreedores del deudor
fallecido, son los que tienen el derecho a impetrar el benefcio de separacin, que
consiste !ustamente en Apedir que no se confundan los patrimonios del deudor con
los de los herederos, esto es que se separen ambos patrimoniosF, esto es para que
los acreedores del deudor fallecido, se paguen primero sobre los bienes de su
deudor y que el sobrante pase a los herederos y esto incremente su patrimonio y se
produ3can los efectos que correspondan con los respectivos acreedores de esos
herederos.
La contrapartida de este derecho es lo que se denomina derecho de inventario, que
consiste en que los herederos de una persona fallecida, pueden recibir con benefcio
89
de inventario, lo cual es que no responden de las deudas hereditarias sino hasta el
monto que hubieran recibido, esto se da cuando los acreedores del deudor fallecido
que no tenia mucho patrimonio para pagar, y quieren cobran sus crditos en los
patrimonios propios de los herederos, entonces los herederos, oponen benefcio de
inventario y los acreedores del deudor fallecido se pueden llevar o pagar en todo lo
que se recibi a titulo de herencia pero lo que era del heredero originalmente, no.
4. Las medidas Conservativas.
;uestra legislacin no contiene una norma general, que regule las medidas
conservativas, no hay un titulo que las regule. "ero b*sicamente podemos decir que
esas medidas son tres:
)1 Guada y A$osicion de sellos. %e regula en el -rt. )111, que dice:
-rt. )111. 4esde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en
ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr* pedir que los muebles y papeles de la
sucesin se guarden ba!o llave y sello,
hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
;o se guardar*n ba!o llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se
formar* lista de ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber* hacerse por el ministerio del !ue3 con las
formalidades legales.
(s una medida conservativa vinculada tambin a la sucesin por causa de muerte,
que consiste en que el que presuma que tiene alg@n heredero m*s rapidito de lo
que es saludable. "uede pedir que los papeles, muebles u ob!etos valiosos, se
guarden ba!o llave, para que nadie los toque hasta que se proceda a la particin de
los bienes y as' nadie se arranque con los tarros, porque por e!emplo las platas o
!oyas que estn en el ca!n del fallecido ser*n del primero que las tome y
seguramente nadie las volver* a ver. 4e eso se trata de reguardar los muebles y
papeles valiosos. Buedara siempre en manos de un depositario, el cual lo sellara.
;1 Deec&o Legal de -etenci(n
- este se refere el -rt. +8+ del cdigo de procedimiento civil. -rt. +8+. 6./97. "ara
que sea efca3 el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es
necesario que su procedencia se declare !udicialmente a peticin del que pueda
hacerlo valer.
"odr* solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garanti3a, y,
en tal caso, se proceder* conforme a lo dispuesto en los art'culos 1//, =:: y =:1.
Consiste b*sicamente en que, si una persona obligada restituir una cosa, como por
e!. (l comodatario que una ve3 concluido el comodato debe restituir la cosa
prestada, o el arrendatario una ve3 terminado el arriendo debe restituir la cosa
prestada.
"or tanto es para aquellas personas que tiene la obligacin legal de restituir una
cosa, las cuales tienen a su ve3 crditos en contra de su acreedor, derivados del
mismo contrato.
- ellos la ley puede facultarlos a retener, la entrega de la cosa hasta que no se le
pague.
(ste tampoco es un derecho general, la retencin de bienes determinados o el
derecho legal de retencin, se llama as' porque debe concederlo expresamente la
ley el derecho a ese deudor retener la cosa y debe declararlo un !ue3.
G se da en algunos casos como en el de comodatario, el del arrendatario, el deudor
prendario.
90
(!. Cuando por e!emplo al arrendador no se le han pagado sus rentas, entonces se
puede pedir como acreedor, que el deudor se vaya del inmueble, pero que se le
retengan los bienes muebles del arrendatario para asegurar el pago de las rentas.
<1 ?edidas 8ecautoias1
Las establece el -rt. 1/: del cdigo de procedimiento civil que dicen:
2ara asegurar el resultado de la acci#n, puede el demandante en cual$uier estado
del juicio, aun cuando no est% contestada la demanda, pedir una o m8s de las
siguientes medidas:
1a. 9l secuestro de la cosa $ue es o!jeto de la demanda-
.a. 9l nom!ramiento de uno o m8s interventores-
0a. 'a retenci#n de !ienes determinados- ,
1a. 'a prohi!ici#n de cele!rar actos o contratos so!re !ienes determinados. /esta es
la mas importante7
%on medidas precautorias porque tienen por ob!eto asegurar el cumplimiento del
!uicio. Muicio en el fondo es la expresin procesal del derecho del acreedor para que
se cumpla la obligacin por parte del deudor.
Decordemos que todas estas salvo el nombramiento de interventores, se aplican
una ve3 decretas al )8.8 numero 8 del cdigo civil y por tanto la ena!enacin del
cualquier cosa una ve3 decretadas estas medidas precautorias, adolecen de ob!eto
il'cito, esa es la virtud que poseen estas medidas precautorias y es por eso que son
@tiles dentro del !uicio ese es el grado de defensa que ofrecen al acreedor.
Ga tratamos el primero de los derechos auxiliares del acreedor que defnimos como
las medidas conservativas b*sicamente di!imos que pod'an consistir en la guarda y
aposicin de sellos del art )111, el derecho legal de retencin que se pod'a
conceder al acreedor en determinados casos que requer'a no solo una disposicin
legal que expresamente lo concediere sino adem*s que el tribunal correspondiente
lo autori3ara, una ve3 que constatara la procedencia de los requisitos para otorgarlo.
G por ultimo las medidas precautorias del C"C, en las cuales tambin ya nos
hab'amos referido algunas clases antes vamos ahora al segundo de estos derechos
auxiliares que es:
1. L- -CCCH; 2ELCC<- 2 -?EC(; 4(;2?C;-4- -CCCH; %<ED2I-2DC-:
La accin subrogatoria, como su nombre lo indica, permite al acreedor subrogarse
en derechos que tiene el deudor en contra de terceros y que no quiere e!ercer, ya
por una negativa frontal, ya por indiferencia, por desidia de este, y por lo tanto lo
que hace el acreedor, a travs de la accin oblicua es subrog*ndose en los derechos
del deudor, adquirir determinados bienes y con ello incrementa el patrimonio del
deudor para poder pagarse de sus crditos. "or e!. (l deudor tiene una propiedad
que genera rentas y no cobra las rentas para que no se las lleve el acreedor.
(sta accin nace directamente de la ley, no nace del contra o acto por el cual el
acreedor tiene derecho a exigir algo del deudor, y al emanar de la ley, ubica, en
virtud del efecto propio de la subrogacin, al acreedor en la misma posicin !ur'dica
que tendr'a el deudor contra terceros o respecto del e!ercicio de ciertos derechos.
-e#uisitos #ue deben concui $aa #ue el aceedo $ueda subogase en
deec&os del deudo:
)Q Bue la ley disponga, permita o contemple la subrogacin, nuestro derecho no
contempla una norma general que permita a los acreedores subrogarse en los
derechos de sus deudores en contra de terceros, la ley permite en
determinados casos a los acreedores efectuar la subrogacin, otras
legislaciones tiene una norma general que le permite a los acreedores e!ercer
91
todas las acciones y derechos de sus deudores para incrementar su
patrimonio.
G nuestra fuente legal va a ser el art 18... (l que nos permitir* sostener que
en el chile el deudor puede subrogarse en los siguientes derechos del deudor:
Art. .166. 6o!re las especies identi+ca!les $ue pertene)can a otras personas por
ra)#n de dominio, , e"istan en poder del deudor insolvente, conservar8n sus
derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales $ue so!re ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retenci#n
$ue le concedan las le,es- en todos los cuales podr8n su!rogarse los acreedores.
2odr8n asimismo su!rogarse en los derechos del deudor como arrendador o
arrendatario, seg(n lo dispuesto en los artculos 196B , 1968.
6in em!argo, no ser8 em!arga!le el usufructo del marido so!re los !ienes de la
mujer, ni el del padre o madre so!re los !ienes del hijo sujeto a patria potestad, ni
los derechos reales de uso o de ha!itaci#n.
a7 (l derecho que tenga el deudor sobre derechos reales en cosa a!ena, es
decir, en sus derechos como usufructuario o prendario o el derecho de
retencin que le concedan las leyes.
(n lo primero es que puede subrogarse en derechos reales en que estn
en poder del deudor, con excepcin de los derechos enteramente
personal'simos como el de uso y habitacin que esos competen solo a la
persona del deudor, o el derecho real de goce que corresponde al padre o
a la madre sobre el hi!o, que tambin son personal'simos.
(l inc. Ninal se5ala que 6in em!argo, no ser8 em!arga!le el usufructo del marido
so!re los !ienes de la mujer, ni el del padre o madre so!re los !ienes del hijo sujeto
a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de ha!itaci#n.
odos ellos porque son derechos personal'simos. (sta es la primera gama de
derechos sobre los que puede subrogarse el acreedor.
b7 (n los derechos que competan al deudor como arrendador o arrendatario,
ello con arreglo a los art )/.+ y )/.0.
Art. 196B. 6i por el acreedor o acreedores del arrendador se tra!are ejecuci#n ,
em!argo en la cosa arrendada, su!sistir8 el arriendo, , se su!stituir8n el acreedor o
acreedores en los derechos , o!ligaciones del arrendador.
6i se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr8 lugar lo dispuesto en el
artculo 196..
Art. 1968. 'a insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente +n al
arriendo.
9l acreedor o acreedores podr8n su!stituirse al arrendatario, prestando +an)a a
satisfacci#n del arrendador.
Go siendo as, el arrendador tendr8 derecho para dar por concluido el
arrendamiento- , le competer8 acci#n de perjuicios contra el arrendatario seg(n las
reglas generales.
c7 "odr*n subrogarse en el derecho del deudor a aceptar una asignacin
hereditaria cuando el deudor ha repudiado esa asignacin en per!uicio del
acreedor. -s' lo permiten los art )1=0 y )=/8.
Art. 1.08. 'os acreedores del $ue repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podr8n hacerse autori)ar por el jue) para aceptar por el deudor. 9n este caso la
repudiaci#n no se rescinde sino en favor de los acreedores , hasta concurrencia de
sus cr%ditos- , en el so!rante su!siste.
92
Art. 1091. Go dona el $ue repudia una herencia, legado o donaci#n, o deja de
cumplir la condici#n a $ue est8 su!ordinado un derecho eventual, aun$ue as lo
haga con el o!jeto de !ene+ciar a un tercero.
'os acreedores, con todo, podr8n ser autori)ados por el jue) para su!stituirse a un
deudor $ue as lo hace, hasta concurrencia de sus cr%ditos- , del so!rante, si lo
hu!iere, se aprovechar8 el tercero.
4erechos reales en cosa a!ena
4erecho legal de retencin !udicialmente declarado
4erechos como arrendador o arrendatario
4erecho a aceptar una asignacin que el deudor a recha3ado o repudiado en
per!uicio del acreedor.
Cuatro gamas, en estas acciones puede el acreedor subrogarse si le competen esos
deudores, y estos por desidia, desinters o simple intencin de distrae esos bienes.
1Q Bue el crdito sea exigible: el crdito del acreedor en contra del deudor debe
ser exigible. %i no lo es no podr* dirigirse en contra del deudor mucho menos
podr* subrogarse en sus derechos contra terceros, a menos que el pla3o
caduque por alguna de las causas que la propia ley establece para acelerarlo
y provocar su caducidad.
=Q %e requiere que el deudor descuide, rehus, evite el e!ercicio de los derechos
que acabamos de se5alar, que se contiene en el art )8.. y los pertinentes de
la sucesin hereditaria, si el deudor est* actuando, est* e!erciendo por si
mismo esos derechos, no le corresponde al acreedor derecho alguno, le
corresponder* el derecho sobre los bienes que se incorporen al patrimonio en
virtud de ese e!ercicio, adem*s es necesario no solo que el deudor no intente
las acciones respecto de estos derechos, se requiere adem*s que no tenga
otros bienes que permitan al acreedor satisfacer sus crditos, el acreedor no
es due5o de la voluntad del deudor y si el deudor tuviere bienes sufcientes
para cumplir sus compromisos, para pagar sus obligaciones, el acreedor no
tiene ning@n derecho de e!ercer derechos que solo al deudor competen, estos
son derechos auxiliar de los acreedores para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones, si hay una v'a m*s normal, si no existe riesgo de cumplimiento,
ning@n derecho pueden e!ercer.
"ara e!ercer la subrogacin el acreedor no tiene necesidad de una resolucin !udicial
lo autorice, la ley es la que efect@a la autori3acin en el art 18.., excepcin si
haremos en los casos en que quiera aceptar una asignacin por causa de muerte, y
que se requerir* que el !ue3 lo autorice hacerlo, salvo este @ltimo caso excepcional,
en aquellos caos que se5ala el art 18.. podr* actuar por imperativo legal dicho
acreedor.
El e%ecto $o$io de la subogaci(n, como el acreedor e!erce una accin del
deudor, act@a en ve3 del deudor, se produce el mismo efecto que se habr'a
producido si hubiera actuado el deudor por si mismo, es decir, los bienes que
correspondan ingresaran a su patrimonio y aprovecharan a todos sus acreedores,
cumplindose las reglas de la prelacin de crditos si as' fuere procedente.
(l crdito del deudor que e!erce la accin subrogatoria es valista y hay un acreedor
privilegiado, porque ocupa el lugar del deudor, y si el deudor hubiera hecho su pega
sus bienes ingresar'an a fondos generales y ah' agarra -guirre 6]]7.
"or lo tanto quedaran afectos al derecho general de prenda de todos los acreedores,
y no solamente del que hi3o el traba!o de subrogarse. La aceptacin de una
asignacin hace excepcin en cuanto a la extensin de sus efectos, porque en
materia sucesoria los efectos de la subrogacin son limitados. (l art )1=0 es la
norma que permite la subrogacin y que exige adem*s que el !ue3 previamente los
autorice a hacerlo.
Art. 1.08. 'os acreedores del $ue repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podr8n hacerse autori)ar por el jue) para aceptar por el deudor. 9n este caso la
93
repudiaci#n no se rescinde sino en favor de los acreedores , hasta concurrencia de
sus cr%ditos- , en el so!rante su!siste.
;o produce efectos absolutos, se respeta la voluntad del deudor en cuanto solo se le
permite a los acreedores rescindir la repudiacin hasta concurrencia de lo necesario
para que ellos se paguen de sus crditos, en el resto porque nadie puede ser
obligado a adquirir derechos contra su voluntad la repudiacin subsiste, en los
dem*s casos es distinto ya que existe un titulo por el cual el acreedor ya acepto
incorporar derechos a su patrimonio, acepto incorporar bienes a su patrimonio y por
eso no le es licito despus evitar hacerlo solo para per!udicar a sus acreedores, y lo
@nico que hace la accin subrogatoria es e!ercer los derechos que naturalmente
estaba en disposicin natural de e!ercer el deudor.
(l acreedor se subroga en los derechos del deudor y demanda al tercero, le cobra
las rentas por e!. (se tercero demandado, el deudor del deudor, puede oponer en
contra del acreedor que se subroga toda las excepciones que hubiere podido oponer
al deudor, recuerden que es la propia accin del deudor la que esta e!erciendo el
acreedor, por lo tanto si la renta estaba pagada le opondr* la excepcin de pago, si
la obligacin se encontraba prescrita opondr* la prescripcin que corresponda, si el
deudor a su ve3 le deb'a le opondr* la excepcin de compensacin que corresponda,
si la obligacin era nula podr* alegar la nulidad, etc. "odr* oponer todas las
excepciones personales de las que pod'a valerse en contra del deudor, si es que
este hubiera e!ercido, como normalmente debiera haber ocurrido su accin.
=. -CCCH; "-<LC-;- 2 D(,2C-2DC-:
iene por ob!eto y por ello se llama accin revocatoria tambin, revocar los actos
e!ecutados o celebrados por el deudor en per!uicio de los acreedores, o con fraude a
los acreedores.
La fuente legal es el art 18.0.
Art. .168. 9n cuanto a los actos ejecutados antes de la cesi#n de !ienes o la
apertura del concurso, se o!servar8n las disposiciones siguientes:
1.a 'os acreedores tendr8n derecho para $ue se rescindan los contratos onerosos, ,
las hipotecas, prendas , anticresis $ue el deudor ha,a otorgado en perjuicio de
ellos, estando de mala fe el otorgante , el ad$uirente, esto es, conociendo am!os el
mal estado de los negocios del primero.
..a 'os actos , contratos no comprendidos !ajo el n(mero precedente, incluso las
remisiones , pactos de li!eraci#n a ttulo gratuito, ser8n rescindi!les, pro!8ndose la
mala fe del deudor , el perjuicio de los acreedores.
0.a 'as acciones concedidas en este artculo a los acreedores e"piran en un ao
contado desde la fecha del acto o contrato.
$Bu signifca esto& Bue los acreedores pueden, seg@n la regla primera del art
18.0, rescindir los contratos celebrados por el deudor en per!uicio suyo. "or e!. (l
deudor vendi su casa, y yo digo que lo hi3o solo para que no se la embargara, y si
yo pruebo el fraude pauliano, conocimiento en mal estado de los negocios puedo
rescindir, la rescisin es sinnimo de nulidad relativa.
La primera pregunta que cabe hacerse es si la naturale3a !ur'dica de esta accin es
la de la una accin de nulidad, la doctrina esta de acuerdo con que no puede
considerarse una accin de nulidad la accin pauliana, porque como vimos el a5o
pasado, las causales de nulidad son de derecho estricto y resulta que ese acto
celebrado con el deudor no lo afecta vicio de nulidad alguna, probablemente no
tenga problemas e ob!eto il'cito, ni de causa, ni de nada#
-lgunos han sostenido que es una accin que emana de un hecho il'cito, mala
doctrina, estamos hablando de la irresponsabilidad contractual, malamente
podr'amos fundarla en el fondo en irresponsabilidad extracontractual, no tiene
sentido y es poco sustentable.
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La mayor'a de la doctrina si est* de acuerdo en que la accin pauliana es una
accin de inoponibilidad por fraude, el acto e!ecutado por el deudor le es inoponible
a su acreedor, en virtud del fraude pauliano, porque es un contrato que entre el
deudor y el tercero es v*lido y produce sus efectos, al que no le es oponible es al
acreedor, y es uno de los casos como fundante de la inoponibilidad.
Caacte=sticas:
). (s una accin personal que corresponde al acreedor per!udicado:
G all' la diferencia de la accin oblicua en que el acreedor lo que e!erce es una
accin a!ena, e!erce la accin del deudor, esta accin de revocacin es una
accin que corresponde al a creedor que ha sido defraudado por el deudor,
porque este ha ena!enado bienes en per!uicio suyo, tanto compete al
acreedor que vamos a ver que por el efecto relativo de las sentencias el @nico
que se benefcia con el retorno de los bienes al patrimonio del deudor es el
acreedor que e!erci la accin, este re incremento del patrimonio del deudor
no aprovechara a los dem*s acreedores, por el efecto propio de la sentencia,
distinto es la accin oblicua en que el acreedor lo que e!erc'a era la accin del
deudor y por lo tanto se produc'a el efecto propio de que el deudor hubiera
sido el que e!erci su accin.
(s una accin personal, especialmente, porque la accin no recae sobre una
cosa o un ob!eto determinado, el rol, el ob!eto de la accin es declarar
inefca3 y por ende revocar un acto o contrato.
1. (s una accin patrimonial:
"or lo tanto es renunciable, es transferible, es transmisible, y es prescriptible.
-rt 18.0 ;U=.
Art. .168. 9n cuanto a los actos ejecutados antes de la cesi#n de !ienes o la
apertura del concurso, se o!servar8n las disposiciones siguientes:
1.a 'os acreedores tendr8n derecho para $ue se rescindan los contratos onerosos, ,
las hipotecas, prendas , anticresis $ue el deudor ha,a otorgado en perjuicio de
ellos, estando de mala fe el otorgante , el ad$uirente, esto es, conociendo am!os el
mal
estado de los negocios del primero.
..a 'os actos , contratos no comprendidos !ajo el n(mero precedente, inclusos las
remisiones , pactos de li!eraci#n a ttulo gratuito, ser8n rescindi!les, pro!8ndose la
mala fe del deudor , el perjuicio de los acreedores.
7.a ,as acciones concedidas en este art3culo a los acreedores e(piran en
un a8o contado desde la fec2a del acto o contrato.
(sta es una accin de las que se denominan prescripciones especiales de corto
tiempo, que se interrumpen de forma muy concreta pero que no se suspenden.
-e#uisitos #ue deben concui $aa #ue $oceda la acci(n $auliana:
)7 4ebe tratarse de un acto celebrado por el deudor que origine per!uicio al
acreedor:
(ntenderemos que causa per!uicio al acreedor cuando cause la insolvencia del
deudor o cuando aumente la insolvencia que ya existe, si no causa este per!uicio
ning@n derecho tiene el acreedor.
(n este caso el precio de la prueba del per!uicio ocasionado por el acto es de
cargo del acreedor, a el le corresponde demostrar que ese acto de sus deudor le
ha ocasionado per!uicio.
17 "ara que el acreedor pueda e!ercer la accin su crdito debe ser exigible:
=7 (l crdito del acreedor debe ser anterior al acto de ena!enacin del deudo#
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;o se trata de que yo adquiera un crdito contra alguien hoy d'a y se me ocurra que
si no hubiera vendido la casa hace un mes atr*s yo tendr'a me!ores posibilidades de
pagar, yo contrato con la situacin que mi deudor tiene cuando contraigo la
obligacin, no con la anterior.
87 %e requiere mala fe o fraude pauliano:
La mala fe o fraude pauliano consiste en conocer el mal estado de los negocios
del deudor. (ste es el concepto de mala fe para efectos de accin pauliana o
revocatoria, el conocimiento del mal estados de los negocios del deudor.
Despecto del deudor la mala fe debe concurrir siempre, debe estar de mala fe,
recordemos que la mala fe o el dolo no se presume y por lo tanto corresponder*
al acreedor que intenta la accin pauliana probar la mala fe de su deudor. La
@nica ayuda que le da la ley es que se presume la mala fe del deudor en todas
las ena!enaciones que haga dentro de los ): d'as anteriores a la cesacin de
pagos de ese deudor. (se es el periodo de vacancia o latencia que la ley le exige
a los deudores
Despecto del tercero que contrata con el deudor, hay que distinguir si el acto de
ena!enacin del deudor fue gratuito u oneroso.

- %i el acto es gratuito: da lo mismo la buena o mala fe del tercero, basta
la mala fe del deudor.
- %i el acto es oneroso: no se podr* revocar si el tercero adquirente
tambin esta de mala fe igual que el deudor, es decir, que ambos
deben haber conocido el mas estado de los negocios el deudor.
E%ectos #ue $oduce la acci(n $auliana:
Como toda accin, produce efectos relativos, es decir, solo aprovecha al acreedor
que la intenta, no a los dem*s, y tampoco en cuanto a la extensin de la revocacin
es de efectos absolutos porque como solamente tiene por ob!eto permitir que el
acreedor se pague de sus crditos, en aquella parte que no sea necesario para que
el acreedor se pague de su crdito el acto revocado subsiste# entre las partes el acto
es v*lido, solo es inoponible al acreedor.
La excepcin es cuando el deudor ha sido declarado en quiebra, en cuyo caso la
revocacin benefcia a la masa.
La excepcin se produce cuando el deudor ha sido declarado en quiebra, porque
como efectos de la quiebra la revocacin vencisara a la masa general de los
acreedores, porque se produce o que se denomina el desasimiento de los deudores
y por lo tanto el sindico administra y recupera para la masa todos y cada uno de los
bienes y derechos que competen al fallido.
8. (L E(;(NCCC2 4( %("-D-CC2;:
;o es un tema que se ve obligatoriamente sino que es un tema sucesorio, pero
efectivamente es un derecho de los acreedores de un deudor que fallece# falleci
una persona sus herederos se consideran continuadores de su personalidad y por lo
tanto suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles, por lo
tanto lo que ocurre es que el patrimonio del causante de la persona que fallece con
los de sus herederos se confunden, se hacen uno, el problema es que no solo se
confunden los bienes, no solo se confunden los activos tambin se confunden los
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pasivos, y al ocurrir eso resulta que en los bienes de ese causante se pueden pagar
los acreedores de los herederos y entonces supongan que un se5or que no es
deudor en una obligacin controlada, ra3onable, normal, con una situacin
patrimonial adecuada para responder de esa obligacin y se muere, y llegan los
herederos que le deben y est*n llenos de acreedores, y entonces los acreedores de
los herederos ven que se pueden pagar y este acreedor del causante se ve en
problemas, porque tantos acreedores despus no quedara nada para el, entonces
$qu derecho tienen los acreedores de ese deudor muerto, de ese causante& %e
impone el benefcio de separacin, es decir, se solicita que los bienes del causante
deudor con los de los herederos nos se confundan, es decir, permane3can
separados, por eso se llama benefcio de separacin, para que primero se pague el
acreedor de ese causante y una ve3 satisfecho el crdito, con el vuelto, si lo hubiere
pase para los acreedores de los herederos.
%atisfecho el crdito se liberan los bienes si es que quedan y ah' se produce la
confusin patrimonial y los acreedores de los herederos podr*n hacerse pago de sus
crditos.
CC('o se E0tinguen las ObligacionesE
?242% 4( (TC;I<CD L-% 2ELCI-CC2;(%: at 16>G
%e enumeran ): modos de extinguir las obligaciones, pero se refere a )) y omite a
lo menos =.
Art. 1B64. Eoda o!ligaci#n puede e"tinguirse por una convenci#n en $ue las partes
interesadas, siendo capaces de disponer li!remente de lo su,o, consienten en darla
por nula. Esta convenci(n de las $ates inteesadas es en ealidad el $i'e
'odo de e0tingui las obligaciones #ue se deno'ina -ESCILIACION o
'utuo acuedo de las $ates+ es el #ue no est3 enu'eado $eo #ue es un
'odo en si 'is'o de e0tingui obligaciones1
'as o!ligaciones se e"tinguen adem8s en todo o parte:
1* 2or la soluci#n o pago efectivo-
.* 2or la novaci#n-
0* 2or la transacci#n-
1* 2or la remisi#n-
B* 2or la compensaci#n-
6* 2or la confusi#n-
4* 2or la p%rdida de la cosa $ue se de!e-
8* 2or la declaraci#n de nulidad o por la rescisi#n-
9* 2or el evento de la condici#n resolutoria-
15* 2or la prescripci#n.
?e la transacci#n , la prescripci#n se tratar8 al +n de este 'i!ro- de la condici#n
resolutoria se ha tratado en el ttulo de las o!ligaciones condicionales.
(stos son los modos entonces que trata el art )+.9, faltan modos de extinguir.
(ste art'culo omite a lo menos tres que son:
). 4acin en pago: consiste en que el acreedor acepte una cosa distinta de lo
que se le debe en pago.
1. "la3o extintivo
=. ?uerte del deudor en algunos casos, o la muerte del acreedor en algunos
casos, cuando la ley le atribuyen el car*cter de extintor de obligaciones a la
muerte de una de las partes, en los contratos intuito persona en general la
muerte de una de las partes, del deudor o del acreedor le acarrea la extincin
de la obligacin, ya al celebrarse en atencin, o consideracin de la persona
contratante, el hecho de que esta falle3ca har* que la obligacin se extinga.
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>ay a lo menos una clasifcacin importante que distingue entre los modos de
extinguir obligaciones apuntando la distincin a si esta extincin se produce
satisfaciendo o no el inters del acreedor, la pretensin del acreedor o no.
(ntre los primeros el que m*s satisface la prestacin del acreedor es el $ago,
porque el pago es evidentemente la prestacin de lo que se debe.
ambin lo satisface, aun cuando no sea la forma que se convino originalmente la
dacin en pago, la novacin, la compensacin y transaccin, todos los cuales
satisfacen la pretensin del acreedor pero de una forma distinta de la que se pacto
originalmente
>ay otros que extinguen la deuda sin satisfacer la pretensin del acreedor como son
la remisin o condonacin de la deuda, la prescripcin, mismo caso en que se
encuentran la nulidad y la resolucin, todas extinguen la obligacin y tal como
se5ala el art )+.9 la extincin puede ser total o parcial, y cuando es parcial la
obligacin subsiste en la parte que no se ha extinguido.
,amos al primer modo de extinguir las obligaciones:
11 L- D(%CCLC-CC2; 2 (L ?<<2 -C<(D42:
Art. 1B64. Eoda o!ligaci#n puede e"tinguirse por una convenci#n en $ue las partes
interesadas, siendo capaces de disponer li!remente de lo su,o, consienten en darla
por nula.
(s una mala defnicin, tiene un defecto tcnico elemental primero porque la
nulidad tiene que ser declara !udicialmente, en segundo lugar porque las causales
de nulidad son de derecho estricto, y en tercer lugar porque a esas obligaciones que
se rescilian no las afecta ning@n vicio ni de forma ni de fondo que permita
efectivamente considerarla nula, lo que las partes acuerdan es de!arlas sin efecto,
no darlas por nulas, lo que si tenemos que entender es que efectivamente lo que el
legislador quiere decir es que la voluntad de las mismas partes que concurrieron a la
celebracin del acto, siendo capaces ambas partes de disponer libremente de lo
suyo tienen la facultad de de!ar sin efecto lo que acordaron y que no es otra cosa la
resciliacion que la expresin del aforismo que dice que en derecho las cosas se
deshacen de la misma manera que se hacen, es decir, los mismo que fueron
capaces y aptos para hacer nacer una obligacin tiene la capacidad y la aptitud para
terminarla para de!arla sin efecto e impedir que produ3ca efectos y al mismo tiempo
no hace esta norma otra cosa que tambin hacer carne la norma m*s elemental del
valor de los actos y contrato que es el -rt. )+8+.
Art. 1B1B. Eodo contrato legalmente cele!rado es una le, para los contratantes, ,
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
(sto es !ustamente la expresin que permite privar de efectos a una obligacin. (n
algunos casos haciendo desaparecer las causas de la obligacin y en otros casos
haciendo desaparecer la obligacin misma, en otros casos haciendo desaparecer la
accin, como es el caso de la prescripcin sin extinguir la obligacin porque pasa a
ser una obligacin natural. (sto reafrma que las cosas se deshacen de la misma
forma en que se hacen
-e#uisitos $aa #ue se $odu*ca la esciliacion:
La ley exige un solo requisito: y es la capacidad para disponer del crdito que
quieren de!ar sin efecto. (so es obvio desde que el crdito, el derecho personal que
emana del acto, esa obligacin, se incorpora al patrimonio de cada uno de los
contratantes y en consecuencia, es necesario que tengan capacidad de disposicin,
capacidad de e!ercicio, capacidad para disponer de ese crdito, para renunciar a esa
incorporacin patrimonial que constituye el crdito.
"or otra parte ser* necesario cumplir en la resciliacion con todos los requisitos de
existencia y valide3 de todo acto, porque en el fn de la resciliacion no es otra cosa
98
un contrato por el cual se de!a sin efecto un contrato. 4ebemos hacer carne viva de
que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, deber* en
consecuencia cumplirse las mismas solemnidades para de!ar sin efecto un acto que
debieron cumplirse para hacerlo nacer.
La doctrina ha se5alado que la resciliacion puede operar en el evento de que el
contrato no se encuentre cumplido, es decir, que las obligaciones no se hayan
cumplido, porque ah' efectivamente, mientras no se han cumplido, yo puedo
eximirlas, y por lo tanto evitar que se cumplan, el problema es que si las
obligaciones ya se han cumplido, y se han incorporado por lo tanto los bienes al
patrimonio de cada una de las partes, no pudo de!ar sin efecto una obligacin que
ya se extingui por el pago, yo puedo de!ar sin efecto una obligacin que est*
vigente, no una que se extingui por otro medio, y por lo tanto si yo le vend' algo a
alguien y le hice la tradicin de la cosa, yo no puedo resciliarlo, lo que si puedo
hacer es compr*rselo de nuevo y esa persona vendrmelo, al mismo precio
seguramente, y con eso vamos a de!ar las cosas en el mismo estado en que nos
encontr*bamos de com@n acuerdo vamos a producir el mismo efecto que la
resciliacion, pero no por la v'a de una resciliacion sino de una nuevo contrato que
reverse el contrato anterior por lo tanto vamos a celebrar el mismo contrato pero a
la inversa, porque una ve3 que se cumple la obligacin signifca que esta se ha
pagado y si se ha pagado ha operado un modo de extinguir obligaciones y por lo
tanto no quedan obligaciones que de!ar sin efecto.
El e%ecto $o$io de la esciliacion no es otra cosa que extinguir la obligacin, y
por tanto las partes que se encontraban vinculadas y constre5idas a dar, hacer o no
hacer algo en virtud de ese contrato de!an de tener la necesidad imperiosa de
hacerlo.
odo contrato puede ser resciliado, tradicionalmente se dec'a que el matrimonio no,
pero hoy en d'a el divorcio de com@n acuerdo no es otra cosa que la resciliacion del
matrimonio, cumpliendo si un requisito adicional que es acreditar el tiempo de
separacin que exige la ley.
;1 L- %2L<CC2; 2 "-I2 (N(CC,2.
%olucin porque viene del lat'n A%olvereF que signifca AdesatarF.
(l pago est* defnido en el -rt. )+.0
Art. 159:. El pago efectivo es la prestacin de lo $ue se debe. (so es pagar,
es efectuar la prestacin debida, por e!. %i yo contrato un cantante, cuando el viene
y canta, me pago, y cu*ndo yo le paso un cheque por la cantidad convenida por el
canto, le pague. "agar no est* restringido a entregar el precio en dinero de una
cosa, y eso es pagar el precio, pero cumplir la obligacin convenida constituye el
pago de la misma. (so es pagar, cumplir la prestacin debida. La gente
normalmente asocia el pago a la entrega de una suma de dinero.
La @nica forma de pagar es cumplir la prestacin debida o pactada. Cualquier otra
forma de cumplimiento aunque sea aceptada por el acreedor no constituye pago.
(sto es importante porque cuando se trata de una obligacin de dar, la @nica forma
de pagar es entregar la cosa que se debe, es decir, por una tradicin. 4e manera
que se aplicar*n todas las formas o reglas de la tradicin en ra3n de la facultad que
tenga el tradente para hacer due5o al adquirente de la cosa ob!eto de la tradicin, y
funcionaran aspectos como la eviccin o cualquier otro que prive al adquirente del
dominio de la cosa y por lo tanto se considere incumplida la obligacin. 4istinto es
el caso a que se acepte una cosa distinta de la que se debe, que se denomina la
dacin en pago, en cuyo caso quede irremisiblemente extinguida la deuda, aun
cuando despus sobrevenga la eviccin de la cosa, sea no es gratis.
(l pago seg@n veremos es una cosa un poco mas comple!a porque tiene requisitos
legales que son m*s o menos severos, siendo el de los m*s importantes una ti$le
identidad del pago que tienen que ver con los principios de identidad, integridad e
99
indivisibilidad del pago, a los que nos referiremos mas adelantes.
(l pago desde el punto de vista de su natuale*a /u=dica es una convencin
destinada a extinguir obligaciones, siendo las partes el que paga y el que acepta el
pago, el deudor y el acreedor.
(l pago requiere en consecuencia un acuerdo de voluntades entre el que paga y el
que recibe. "or e!. (n las obligaciones de dar la forma de efectuar el pago es
mediante la tradicin. (n el caso de las obligaciones de dar, la forma de efectuar el
pago es mediante la tradicin de la cosa. (n todos aquellos contratos donde hay un
t'tulo traslaticio del dominio el pago el pago lo constituye la tradicin, y el acreedor
se har* due5o en virtud de ese pago, de la tradicin, en virtud de esa cosa que se le
paga.
CDui.n $uede &ace el $agoE
;o necesariamente ser* el deudor. (l )+91 dispone que cualquier persona puede
pagar por el deudor a nombre de l, e incluso sin su conocimiento y contra su
voluntad y a pesar del acreedor.
Art. 1B4.. 2uede pagar por el deudor cual$uiera persona a nom!re del deudor, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, , aun a pesar del acreedor.
2ero si la o!ligaci#n es de hacer, , si para la o!ra de $ue se trata se ha tomado en
consideraci#n la aptitud o talento del deudor, no podr8 ejecutarse la o!ra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.
(s decir, el pago puede ser efectuado primeramente por el deudor y en segundo
lugar un tercero interesado en la extincin de la obligacin y en tercer lugar, un
tercero completamente a!eno o extra5o a la obligacin.
19 En cuanto al $ago &ec&o $o el deudo:
(ntendemos no slo a la persona del deudor, sino que se considera pagado por l
cuando pagan sus representantes legales, sus herederos o incluso, el legatario al
que el deudor le impuso la obligacin de pagar esa obligacin. Despecto del primero,
el )880 dispone que el pago hecho por un representante legal o convencional del
deudor produce en ste los mismos derechos como si los hubiera pagado el mismo
representando.
Art. 1118. 'o $ue una persona ejecuta a nom!re de otra, estando facultada por ella
o por la le, para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
$ue si hu!iese contratado %l mismo.
%i el que paga es un heredero del deudor, los herederos se consideran
continuadores de la personalidad del causante y por lo tanto se considera que paga
el mismo deudor, as' emana del ):/9.
Art. 1594. 'os asignatarios a ttulo universal, con cuales$uiera pala!ras $ue se les
llame, , aun$ue en el testamento se les cali+$ue de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos ,
o!ligaciones
transmisi!les. 'os herederos son tam!i%n o!ligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las $ue se constitu,en por el testamento mismo, , $ue no se imponen a
determinadas personas.
(l mismo caso ocurre en el legatario, que no es heredero, no es continuador de la
personalidad del causante. Bue sucede en bienes o en cantidades determinadas de
100
un gnero, pero si el legatario paga se extingue la obligacin en los mismos
trminos como si hubiera pagado el deudor
;9 En cuanto al $ago &ec&o $o cietas $esonas #ue no siendo deudo
tienen inte.s $agan la obligaci(n:
(s decir, terceros con inters en la extincin, estar'an el codeudor solidario, al
fador, que es un codeudor subsidiario, y al tercer poseedor de la fnca hipotecada.
%i paga el codeudor solidario, habr* que determinar si los dem*s codeudores
solidarios son interesados o existen algunos que no lo sean, en cuyo caso el
codeudor solidario podr* repetir contra los dem*s, considerando los dem*s
codeudores no interesados como fadores, pero podr* repetir contra cada uno solo
en su parte o cuota en el crdito porque el pago hecho por cualquiera de los
deudores extingue la obligacin respecto del acreedor, y extinguen la solidaridad, se
producir* en consecuencia el a!uste de cuentas. -rt ).): ;U= y )+11 establecen el
derecho del que paga de subrogarse en los derechos del acreedor contra los dem*s
codeudores.
Art. 1B... 9l deudor solidario $ue ha pagado la deuda, o la ha e"tinguido por alguno
de los medios e$uivalentes al pago, $ueda su!rogado en la acci#n de acreedor con
todos sus privilegios , seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota $ue tenga este codeudor en la deuda. 6i el negocio
para el cual ha sido contrada la o!ligaci#n solidaria, concerna solamente a alguno
o algunos de los deudores solidarios, ser8n %stos responsa!les entre s, seg(n las
partes o cuotas $ue les correspondan en la deuda, , los otros codeudores ser8n
considerados como +adores.
'a parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata
de las su,as, comprendidos aun a$uellos a $uienes el acreedor ha,a e"onerado de
la solidaridad.
Art. 1615. 6e efect(a la su!rogaci#n por el ministerio de la le, , aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las le,es, , especialmente a
!ene+cio,
Art. 1615. 6e efect(a la su!rogaci#n por el ministerio de la le, , aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las le,es, , especialmente a
!ene+cio,
1.* ?el acreedor $ue paga a otro acreedor de mejor derecho en ra)#n de un
privilegio o hipoteca-
..* ?el $ue ha!iendo comprado un inmue!le, es o!ligado a pagar a los acreedores a
$uienes el inmue!le est8 hipotecado-
0.* ?el $ue paga una deuda a $ue se halla o!ligado solidaria o su!sidiariamente-
1.* ?el heredero !ene+ciario $ue paga con su propio dinero las deudas de la
herencia-
B.* ?el $ue paga una deuda ajena, consinti%ndolo e"presa o t8citamente el deudor-
6.* ?el $ue ha prestado dinero al deudor para el pago- constando as en escritura
p(!lica del pr%stamo, , constando adem8s en escritura p(!lica del pago ha!erse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
%i paga el fador, el codeudor subsidiario, y subsidiario porque paga en subsidio del
deudor principal, estos es, paga en el evento de que el deudor principal no lo haga,
no puede ser reconvenido porque go3a del derecho de excepcin, que es una
excepcin dilatoria que permite exigir que se diri!a primero el acreedor contra el
deudor principal, y contra el solo por aquello que no obtenga del deudor principal, al
pagar se subroga tambin los derechos del acreedor contra el deudor principal, por
el art ).): ;U=.
%i paga el tercer poseedor de una fnca hipotecada para impedir el remate de una
fnca, estamos en el caso que alguien ha hipotecado una fnca para garanti3ar una
101
obligacin de un tercero, lo que signifca que ese tercero que ha hipotecado una
fnca no es deudor personal de ninguna obligacin, pero puede que se encuentre en
el caso de pagar una deuda, si no la paga el deudor principal, para impedir que el
deudor se la remate, es decir, no paga porque deba, porque nada debe, sino que
paga porque es el efecto propio de una fnca hipotecada, en este caso el que paga
para impedir el remate se subroga en los derechos del acreedor contra el deudor
principal. -rt. ).): ;U1 y 181/.
..* ?el $ue ha!iendo comprado un inmue!le, es o!ligado a pagar a los acreedores a
$uienes el inmue!le est8 hipotecado-
Art. .1.9. 9l tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida
so!re la +nca $ue despu%s pas# a sus manos con este gravamen, no tendr8 derecho
para $ue se persiga primero a los deudores personalmente o!ligados.
3aciendo el pago se su!roga en los derechos del acreedor en los mismos t%rminos
$ue el +ador. 6i fuere desposedo de la +nca o la a!andonare, ser8 plenamente
indemni)ado por el deudor, con inclusi#n de las mejoras $ue ha,a hecho en ella.
<1 En tece luga+ $uede $aga $o el deudo un teceo
co'$leta'ente a/eno a la obligaci(n:
%e acepta por el legislador que un tercero pague porque no causa per!uicio a nadie,
al contrario irroga benefcios al acreedor, el hecho de que alguien pague la deuda.
(llo es as' como regla general salvo la excepcin del )+91 inciso segundo, en el caso
de una obligacin de hacer, si se tiene considerado el talento del deudor, en cuyo
caso nadie podr* pagar por el.
Art. 1B4.. 2uede pagar por el deudor cual$uiera persona a nom!re del deudor, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, , aun a pesar del acreedor.
2ero si la o!ligaci#n es de hacer, , si para la o!ra de $ue se trata se ha tomado en
consideraci#n la aptitud o talento del deudor, no podr8 ejecutarse la o!ra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.
(ste tercero a!eno a la obligacin que paga puede hacerlo en una de tres
circunstancias:
- 8uede $aga con el consenti'iento del deudo: %i paga as', estaremos
en el caso de un mandato y por lo tanto el tercero tiene la accin del mandato
para exigir al mandante el reintegro de lo que ha pagado y adem*s dispondr* en
todo caso de la accin subrogatoria concedida en el art ).):nU+
B. * ?el $ue paga una deuda ajena, consinti%ndolo e"presa o t8citamente el
deudor-
- 8uede $aga sin conoci'iento del deudo: (n este caso, estamos en
presencia de un cuasicontrato que se denomina la Aagencia ofciosaF o Agestin
de negocios a!enosF del 110.. ;o opera en este caso la accin subrogatoria, en
virtud de este cuasicontrato lo que ocurrir* es que el que paga tendr* accin
para que el deudor le reembolse lo que haya pagado. (llo en ra3n de que en el
evento que se extinga la deuda se habr* producido un enriquecimiento sin
causa para el deudor. (nriquecimiento que ser* in!usto, incausado, il'cito, en
virtud de las normas generales, el enriquecimiento sin causa, principio que
inspira al CC, tendr* el que pag, derecho para ser resarcidos de los costos
originados del pago.
Cmporta que tengamos que presente que no se le concede la accin
subrogatoria, porque esta es la accin del acreedor contra el deudor, accin que
se traspasa al que paga con todos sus derechos, sus privilegios, sus
seguridades, en cambio la accin de la agencia ofciosa solamente alcan3a para
que el deudor le reembolse lo pagado de modo que no se produ3ca un
102
enriquecimiento in!usto y un empobrecimiento correlativo tambin in!usto e
incausado de ese tercero.
Art. ..86. 'a agencia o+ciosa o gesti#n de negocios ajenos, llamada
com(nmente gesti#n de negocios, es un cuasicontrato por el cual el $ue
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se o!liga para con %sta,
, la o!liga en ciertos casos.
Art. 1B40. 9l $ue paga sin el conocimiento del deudor no tendr8 acci#n sino para
$ue %ste le reem!olse lo pagado- , no se entender8 su!rogado por la le, en el
lugar , derechos del acreedor, ni podr8 compeler al acreedor a $ue le su!rogue.
- 8uede $aga conta la voluntad del deudo: Lo primero es que el )+98.
Art. 1B41. 9l $ue paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para $ue
el deudor le reem!olse lo pagado- a no ser $ue el acreedor le ceda
voluntariamente su acci#n.
(l problema es que el art 11/) indica lo contrario.
Art. ..91. 9l $ue administra un negocio ajeno contra la e"presa prohi!ici#n del
interesado, no tiene demanda contra %l, sino en cuanto esa gesti#n le hu!iere
sido efectivamente (til, , e"istiere la utilidad al tiempo de la demanda- por
ejemplo, si de la gesti#n ha resultado la e"tinci#n de una deuda, $ue sin ella
hu!iera de!ido pagar el interesado.
9l jue), sin em!argo, conceder8 en este caso al interesado el pla)o $ue pida
para el pago de la demanda, , $ue por las circunstancias del demandado
pare)ca e$uitativo.
(ntonces $Bu prima aqu'&:
-l respecto se ha debatido mucho, pero b*sicamente las dos posturas m*s
conocidas son las de Leopoldo <rrutia que sostiene que hay que distinguir si el pago
ha sido @til o no, si fue @til, es decir si extingui la deuda, se aplica el 11/) y en
caso de no ser @til se aplica el )+98.
2tros en cambio, piensan que no existe contradiccin en las normas porque ambas
tienen aplicacin en *mbitos distintos. -s' estiman que el 11/) se aplica en el marco
de una gestin mayor de negocios a!enos, a diferencia del )+98 que se refere slo
a un pago individualmente considerado y no un pago hecho dentro de un marco,
dentro de un negocio mayor. - la gestin mayor de negocios dentro de las cual
pudiera producirse el pago y extincin de una obligacin.
CA #ui.n debe &acese el $agoE
(ste tema es determinante, puesto que si se paga al que no corresponde se paga
mal.
Art. 1B46. 2ara $ue el pago sea v8lido, de!e hacerse o al acreedor mismo /!ajo
cu,o nom!re se entienden todos los $ue le ha,an sucedido en el cr%dito, aun a
ttulo singular7, o a la persona $ue la le, o el jue) autoricen a reci!ir por %l, o a la
persona diputada por el acreedor para el co!ro.
9l pago hecho de !uena fe a la persona $ue esta!a entonces en posesi#n del
cr%dito, es v8lido, aun$ue despu%s apare)ca $ue el cr%dito no le perteneca.
(l pago puede ser hecho al acreedor, a sus representantes, o al poseedor del
crdito.
Con ello pasamos a anali3ar a continuacin, sin per!uicio de hacer presente que para
que este pago efectivamente cumpla el rol o funcin que el legislador le asigna,
debe tener en cuenta los requisitos que deben cumplirse si se trata del pago de una
obligacin de ello a partir de la norma del art )+9+.
103
Art. 1B4B. 9l pago en $ue se de!e transferir la propiedad, es decir, el pago de una
obligacin de dar, no es v8lido, sino en cuanto el $ue paga es dueo de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. La tradicin que es efectuada
por quien no tiene la facultad de ena!enar, es decir, por el due5o, no transfere el
dominio.
Eampoco es v8lido el pago en $ue se de!e transferir la propiedad, sino en cuanto el
$ue paga tiene facultad de enajenar. >ay que tener presente a aquellos que act@an
por terceros, para ver si tienen o no la facultad para ena!enar el tipo de bien que
est*n ena!enando, de lo contrario el pago no va a ser valido, porque la tradicin no
va a ser valida. (stas son normas se5aladas a propsito del pago, pero que no
aportan nada nuevo en relacin de las normas generales.
6in em!argo, cuando la cosa pagada es fungi!le 6cosa consumible7 , el acreedor la
ha consumido de !uena fe, se valida el pago, aun$ue ha,a sido hecho por el $ue no
era dueo, o no tuvo facultad de enajenar. (star* a la prueba que corresponda
demostrar que ese acreedor consumi de buena fe esas cosas para que se valide el
pago.
$(n que consistir* la buena fe en este caso& (n que cre'a que era el due5o porque
cre'a haber recibido de quien era due5o tenia facultades para ena!enar.
8ago &ec&o al aceedo
(s la situacin de normalidad de extincin de una obligacin. Cuando se habla del
acreedor, se habla tambin de los herederos del acreedor, los legatarios a los cuales
se hubiere transmitido el crdito y los cesionarios del crdito. -rt )/:) y siguientes
permiten la cesin de un crdito entre vivos. %in per!uicio de lo dicho, existen
circunstancias contempladas en el )+90 en que el pago hecho al acreedor no es
v*lido.
Art. 1B48. 9l pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1* 6i el acreedor no tiene la administraci#n de sus !ienes- salvo en cuanto se
pro!are $ue la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, , en cuanto
este provecho se justi+$ue con arreglo al artculo 1688-
.* 6i por el jue) se ha em!argado la deuda o mandado retener su pago-
0* 6i se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cu,o favor se ha
a!ierto concurso.
(sta norma sanciona con la nulidad al pago efectuado en alguna de las
circunstancias a las que se refere:
)7 Al aceedo #ue no tiene la ad'inistaci(n de sus bienes: La persona
es incapa3, si el pago es una convencin, un incapa3 no puede celebrar
convenciones. (n consecuencia, el deudor que paga podr* repetir, pero podr*
repetir en funcin del ).00 que regula la posibilidad de repetir contra el
incapa3 slo cuando se demuestre que se hi3o m*s rico el incapa3.
Art. 1688. 6i se declara nulo el contrato cele!rado con una persona incapa)
sin los re$uisitos $ue la le, e"ige, el $ue contrat# con ella no puede pedir
restituci#n o reem!olso de lo $ue gast# o pag# en virtud del contrato, sino en
cuanto pro!are ha!erse hecho m8s rica con ello la persona incapa).
6e entender8 ha!erse hecho %sta m8s rica, en cuanto las cosas pagadas o las
ad$uiridas por medio de ellas, le hu!ieren sido necesarias- o en cuanto las
cosas pagadas o las ad$uiridas por medio de ellas, $ue no le hu!ieren sido
necesarias, su!sistan , se $uisiere retenerlas.
17 Cuando el /ue* &a 'andado a e'baga la deuda o etene su $ago:
-quello que se debe puede ser retenido o embargado e incurrir* en al
situacin del art )8.8 ;U =, y de hecho de efectuarse el pago consistir* en la
ena!enacin embargada por decreto !udicial y por ende adolecer* de ob!eto
il'cito, y como consecuencia de ello adolecer* de nulidad absoluta. Concuerda
con el .0) que indica que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
104
deba desde que no se encuentra pendiente el pago y no est afecto a una
resolucin !udicial.
Art. 681. 6e puede pedir la tradici#n de todo a$uello $ue se de!a, desde $ue
no ha,a pla)o pendiente para su pago- salvo $ue intervenga decreto judicial
en contrario.
Art. 1161. 3a, un o!jeto ilcito en la enajenaci#n:
0* ?e las cosas em!argadas por decreto judicial, a menos $ue el jue) lo
autorice o el acreedor consienta en ello-
=7 Si se $aga al deudo insolvente: en %aude de los aceedoes en cuyo
%avo se &a abieto concuso1 (s nulo el pago hecho al acreedor una ve3
declarado en quiebra. ;o se le puede pagar al acreedor una ve3 declarado en
quiebra ello porque que en la quiebra importa una suerte de Amuerte civilF
por el deudor. 4eclarada la quiebra de una persona se producir* el
desasimiento de todos sus bienes, y perder* el fallido la tenencia de todos
sus bienes los que pasaran a poder de un funcionario designado por el !ue3
que se denomina s'ndico. G por lo tanto slo al s'ndico se le puede pagar a
partir de que el debe tomar posesin de todos sus bienes para proceder al
pago de los acreedores en atencin a las preferencias o privilegios que
puedan establecer sobre esos crditos.
8ago &ec&o a los e$esentantes del aceedo:
%e produce el mismo efecto como si se le hubiere pagado al acreedor es el efecto
propio de la representacin.
(sta representacin puede ser de tres clases:
- Mudicial: (s la que deriva de una resolucin del !ue3, que faculta a una persona
para recibir por otra. E*sicamente los autori3ados por el !ue3 para recibir un
pago pueden serlo a t'tulo de secuestre o un depositario !udicial.
- Legal: (s la que emana de la ley. La contempla el )+9/ en forma expresa. Los
albaceas son los e!ecutores testamentarios, personas designadas por el
testador para llevar a efecto sus disposiciones. (sta representacin no
requiere autori3acin !udicial alguna. (n el caso del marido por la mu!er es
slo en el caso de la sociedad conyugal.
Art. 1B49. Aeci!en legtimamente los tutores , curadores por sus respectivos
representados- los al!aceas $ue tuvieren este encargo especial o la tenencia
de los !ienes del difunto- los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administraci#n de los !ienes de %stas- los padres o madres $ue ejer)an la
patria potestad por sus hijos- los recaudadores +scales o de comunidades o
esta!lecimientos p(!licos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
esta!lecimientos- , las dem8s personas $ue por le, especial o decreto
judicial est%n autori)adas para ello.
- Convencional: %e denomina Adiputacin para el pagoF, y no es otra cosa que
un mandato otorgado por el acreedor a un tercero para recibir el pago. -rt
)+0:, puede conferirse de tres formas:
o 2oder general para la libre administracin de todos sus negocios. (l art
1)=1 faculta al mandatario para cobrar crditos a favor del mandante.
o 2oder especial para la libre administracin del negocio o negocios en
que se encuentre comprendido el pago. ;o para cualquier, sino para un
negocio determinado, en cuyo caso podr* percibir los crditos de ese
negocio. (l art 1)81 delimita la extensin del mandatario especial.
Art. .11.. 9l poder especial para vender comprende la facultad de
reci!ir el precio.
105
o 2oder espec+co para cobrar precisa y determinadamente un crdito.
Art. 1B85. 'a diputaci#n para reci!ir el pago puede conferirse por poder general
para la li!re administraci#n de todos los negocios del acreedor, o por poder especial
para la li!re administraci#n del negocio o negocios en $ue est8 comprendido el
pago, o por un simple mandato comunicado al deudor./Kespeci+co7
Art. 1B81. 2uede ser diputado para el co!ro , reci!ir v8lidamente el pago,
cual$uiera persona a $uien el acreedor cometa este encargo, aun$ue al tiempo de
conferrsele no tenga la administraci#n de sus !ienes ni sea capa) de tenerla.
"or lo tanto una persona que sea relativamente incapa3 puede ser perfectamente
diputado o mandatario para recibir el cobro, ello porque no esta comprometiendo su
patrimonio con esas actuaciones.
(n el caso de los mandatarios !udiciales, la facultad para recibir el pago 6percibir7 no
se contiene en las facultades ordinarias, sino que debe invest'rsele expl'citamente,
de hecho es una de las facultades extraordinarias contemplada en el art 9 inciso 1U
C"C.
La diputacin para exigir el pago se extingue por todas las causas generales que
hacen expirar el mandato, particularmente el art 1).= se5ala que la diputacin para
recibir el pago se extingue:
)7 "or muerte del mandatario
17 "or revocacin. Lo normal es que terminen por la voluntad de ambas partes,
por excepcin el mandato permite que se termine por voluntad de una de las
partes. (xcepcionalmente, no se puede revocar unilateralmente al diputado
cuando su designacin se ha hecho de com@n acuerdo por ambas partes y
tampoco cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente
a al acreedor o a un tercero, en ambos casos porque se entiende la
designacin de un diputado para el cobro tambin benefcia al acreedor
porque le confere facilidades para cumplir su obligacin, y estas facilidades
forman parte del pacto.
=7 "or inhabilidad del mandatario, )+0..
Art. 1B86. 'a persona diputada para reci!ir se hace inh8!il por la demencia o
la interdicci#n, por ha!er hecho cesi#n de !ienes o ha!erse tra!ado ejecuci#n
en todos ellos- , en general por todas las causas $ue hacen e"pirar un
mandato.
8ago &ec&o al $oseedo del c.dito.
Art. 1B46. 2ara $ue el pago sea v8lido, de!e hacerse o al acreedor mismo /!ajo
cu,o nom!re se entienden todos los $ue le ha,an sucedido en el cr%dito, aun a
ttulo singular7, o a la persona $ue la le, o el jue) autoricen a reci!ir por %l, o a la
persona diputada por el acreedor para el co!ro.
9l pago hecho de !uena fe a la persona $ue esta!a entonces en posesi#n del
cr%dito, es v8lido, aun$ue despu%s apare)ca $ue el cr%dito no le perteneca.
(s decir valer el pago hecho al poseedor del crdito cumpliendo dos requisitos:
a7 Bue se page al poseedor del crdito. ;o basta entonces pagarle a quien tenga
materialmente el crdito. 4ebe ser alguien que aparece como acreedor aun
cuando no lo sea como un falso heredero.
b7 (se pago debe haberse hecho por buena fe, que en este caso consiste en que
el deudor pagaba con la conviccin de que pagaba efectivamente al acreedor.
La buena fe se presume, la carga de la prueba de quien quiera alegar mala fe
corresponde al verdadero acreedor.
106
Lo dicho signifca que el CC acepta la posesin de derechos personales. (l efecto de
poseer un derecho real es distinto de poseer un derecho personal, si se posee un
derecho real se adquiere el dominio del mismo por prescripcin extintiva, si se
posee un derecho personal lo que se hace es validar el pago hecho a una persona
distinta del acreedor, y adem*s esta buena fe se funda adem*s en la teor'a del
error com@n.
(n consecuencia, el pago hecho a cualquiera de estas personas es valido y a
contrario censum el pago hecho a otra persona distinta, de las que hemos se5alado,
es inefca3 y no produce el efecto normal que es liberar al deudor, que es el efecto
natural del pago, es inefca3 salvo los casos del )+99 que constituyen una
excepcin.
Art. 1B44. 9l pago hecho a una persona diversa de las e"presadas en el artculo
precedente es v8lido, si el acreedor lo rati+ca de un modo e"preso o t8cito,
pudiendo legtimamente hacerlo- o si el $ue ha reci!ido el pago sucede en el
cr%dito, como heredero del acreedor, o !ajo otro ttulo cual$uiera.
=uando el pago hecho a persona incompetente es rati+cado por el acreedor, se
mirar8 como v8lido desde el principio.
"or lo tanto es v*lido en la medida que el acreedor ratifque expresa o t*citamente
el pago, siempre y cuando leg'timamente pueda hacerlo.
(n segundo lugar es v*lido cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en
su crdito sea a titulo de heredero o cualquier otro t'tulo.
CD(nde debe &acese el $agoE
(l lugar donde debe hacerse el pago lo regulan los art'culos )+09Q0/ CC. La regla
matri3 es que debe hacerse en el lugar que las partes han designado para que se
e!ecute, es decir, el lugar designado por la convencin prima sobre cualquier
consideracin legal. "rima el principio de la autonom'a de la voluntad.
Art. 1B84. 9l pago de!e hacerse en el lugar designado por la convenci#n.
Art. 1B88. 6i no se ha estipulado lugar para el pago , se trata de un cuerpo cierto,
se har8 el pago en el lugar en $ue dicho cuerpo e"ista al tiempo de constituirse la
o!ligaci#n.
2ero si se trata de otra cosa se har8 el pago en el domicilio del deudor.
Art. 1B89. 6i hu!iere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la
cele!raci#n del contrato , el pago, se har8 siempre %ste en el lugar en $ue sin esa
mudan)a correspondera, salvo $ue las partes dispongan de com(n acuerdo otra
cosa.
%i las partes nada han estipulado, la ley contiene normas que se aplican
supletoriamente. G distingue el )+00 si lo que se debe es una especie o cuerpo
cierto o si se trata de otra cosa.
%i se trata de una especie o cuerpo cierto el pago debe hacerse en el lugar donde
estaba o fguraba la cosa al momento de la convencin.
%i se trata de una cosa distinta a un cuerpo cierto, el pago debe hacerse en el
domicilio del deudor. %e ha discutido el domicilio del deudor, el domicilio donde se
hi3o el pago o donde se celebr la convencin. La mayor'a de la doctrina se5ala que
es donde se celebr la convencin, el lugar que tenia de domicilio el deudor al
momento de constituirse la obligacin, especialmente a partir del art )+0/
(n cuanto a los gastos del pago, la ley en el art )+9).
Art. 1B41. 'os gastos $ue ocasionare el pago ser8n de cuenta del deudor- sin
perjuicio de lo estipulado , de lo $ue el jue) ordenare acerca de las costas
judiciales.

107
"or lo tanto, los gastos del pago deben ser absorbidos por lo que la convencin
disponga. %i nada dispone, se estar* a lo que la ley diga. La regla general del )+9)
es de cargo del deudor, pero existen situaciones en que la ley varia esto por e!. (n el
pago por consignacin donde es de cargo del acreedor. G todo ello sin per!uicio de lo
que el !ue3 indique en relacin a las costas !udiciales, si el pago dbe hacer en virtud
de un hecho !udicial, lo normal es que las costas son de cargo de quien pierde en
!uico a menos que hubiere motivo plausible para litigar.
(n cuanto al lugar donde debe hacerse el pago hay que tener presente las reglas de
competencia relativa en materia procesal, porque si se debe demandar debemos
tener en consideracin esas reglas de competencia, y la regla general es que es
competente el !ue3 del domicilio del demandado, pero tambin prevalecer* las
normas del lugar convencional.
CC('o debe &acese el $agoE
-l plantearnos esta pregunta, nos estamos refriendo a tres requisitos
fundamentales vinculados al pago, que llamaremos una triple identidad del pago y
que signifca que para que el pago sea v*lido debe respetarse la identidad del pago,
la integridad del pago y la indivisibilidad del pago# estas tres AdadesF del pago a
groso modo signifca, la primera, que debe pagarse lo convenido y no otra cosa, la
segunda, que debe pagarse completamente o 'ntegramente con todos sus
accesorios, y la tercera consiste en que debe pagarse de una ve3, sin que pueda
obligarse al acreedor a recibir el pago por parcialidades.
)7 L- C4(;C4-4 4(L "-I2
%ignifca, el principio de la identidad del pago, que este debe hacerse al tenor de la
obligacin y consiste en que el acreedor no podr* ser obligado a recibir otra cosa de
la que se deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, esto
seg@n lo dispuesto en el art'culo )+./.
Art. 1B69. 9l pago se har8 !ajo todos respectos en conformidad al tenor de la
o!ligaci#n- sin perjuicio de lo $ue en casos especiales dispongan las le,es. 9l
acreedor no podr8 ser o!ligado a reci!ir otra cosa $ue lo $ue se le de!a ni aun a
prete"to de ser de igual o ma,or valor la ofrecida.
;2 signifca que el acreedor no pueda aceptar una cosa diferente, ya que, la
autonom'a de la voluntad se lo permite, lo importante es que no puede ser obligado
a aceptar algo distinto a lo que se le debe, adem*s si acepta una cosa distinta la
obligacin no se extinguir* por el pago, sino, que por un modo de extinguir
obligaciones que se denomina dacin en pago, constituyendo, este modo de
extinguir, una excepcin a la identidad del pago, adem*s son excepcin a este
concepto todos los cumplimiento por equivalencia de la obligacin debida.
17 L- C;(IDC4-4 4(L "-I2:
Consiste en que el pago debe comprender todo aquello que se requiera para
extinguir la obligacin.
Art. 1B91. 9l deudor no puede o!ligar al acreedor a $ue reci!a por partes lo $ue se
le de!a, salvo el caso de convenci#n contraria- , sin perjuicio de lo $ue dispongan
las le,es en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemni'aciones
$ue se deban.
-s', para que el pago sea integro debe incluir el capital, los intereses, las
indemni3aciones que correspondan, por e!emplo las moratorias y las costas si as'
fuera procedente, si hubiera sido necesario !udiciali3ar el cumplimiento de la
108
obligacin, mientras no se haya pagado todo ello no estaremos ante un pago
'ntegro.
-l se5alar los intereses, si se trata de operaciones no rea!ustables, se f!an dos tipos
de intereses corrientes, uno para operaciones rea!ustables y otro para las no
rea!ustables, las diferencias entre uno y otro se da en que los f!ados para las
operaciones rea!ustables es solo el precio del dinero, es decir, solo la cantidad de
dinero que le corresponde ganar al acreedor aparte del rea!uste que se haya
pactado para dicha operacin que permite mantener el poder adquisitivo de lo que
se debe, en cambio, la tasa de inters de una operacin no rea!ustable siempre es
m*s alta que la anterior porque en la estimacin de este tipo de tasa de inters se
incorpora, dentro de la tasa, la estimacin de inOacin para el periodo en que haya
de regir dicha tasa de intereses para operaciones no rea!ustables.
=7 L- C;4C,C%CECLC4-4 4(L "-I2:
Contemplado por el inciso primero del art'culo )+/).
Art. 1B91. 9l deudor no puede o!ligar al acreedor a $ue reci!a por partes lo $ue se
le de!a, salvo el caso de convenci#n contraria- , sin perjuicio de lo $ue dispongan
las le,es en casos especiales.
9l pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemni)aciones $ue se
de!an.
G que consiste en que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte
lo que se le deba, por eso es indivisible, todo esto sin per!uicio de lo que se pueda
haber pactado entre las partes al momento de la convencin y lo que las leyes
especiales dispongan, por e!emplo, la ley de matrimonio civil contempla lo que se
denomina la compensacin econmica que deba pagar al cnyuge que durante el
matrimonio no hubiera traba!ado para dedicarse al cuidado de la familia o lo haya
hecho en menor medida de lo que hubiera podido, y para f!ar el monto de la
indemni3acin deber* atenderse a la situacin econmica tanto del demandante
como del demandado, es decir, del cnyuge que traba!o como del que no traba!o. G
la regla general es que el pago deba hacerse en dinero pero la misma ley se5ala que
si ello pusiere en una situacin complicada o desmedrada al deudor, podr*
fraccionarse el pago, cuidando que se entreguen las seguridades sufcientes y
procurando que las cuotas mantenga el valor adquisitivo que corresponde, aqu' la
ley le da la posibilidad al !ue3 para fraccionar el pago, es una norma especial, la
regla general es que no puede obligarse al deudor a recibir por partes. Bue se le
pague lo que se le debe, 'ntegramente y de una sola ve3.
(n el fondo son la expresin del la regla general del art )+./.
Art. 1B69. 9l pago se har8 !ajo todos respectos en conformidad al tenor de la
o!ligaci#n- sin perjuicio de lo $ue en casos especiales dispongan las le,es.
9l acreedor no podr8 ser o!ligado a reci!ir otra cosa $ue lo $ue se le de!a ni aun a
prete"to de ser de igual o ma,or valor la ofrecida.
%i no se pactaron pla3os, si no se pactaron cuotas no puede ni exigirle al acreedor
que conceda pla3o ni que acepte el pago en cuotas. %i se pacto que se deb'a una
cosa, esa cosa debe pagarse, y si esa cosa genera intereses, rea!ustes, o se
requieren indemni3acin por da5os causados por el deudor o deben pagarse costas,
todo ello forma parte de lo debido, y debe pagarse para que se considere integro,
indentitario, completo el pago.
(xcepciones a la indivisibilidad del pago:
1H ?uete del deudo# en este caso se divide la deuda para el acreedor y se
entiende como una obligacin simplemente con!unta, porque el patrimonio del
deudor se divide entre sus herederos conforme al tenor de la ley o lo dispuesto en el
testamento y las deudas se dividen exactamente en la misma proporcin, por lo
109
tanto, cada deudor no es responsable, sino, de su parte o cuota en la deuda, siendo,
esto, equivalente a su parte o cuota que le corresponde de la masa hereditaria.
;H At=culo 16I;: Art. 1B9.. 6i ha, controversia so!re la cantidad de la deuda, o
so!re sus accesorios, podr8 el jue) ordenar, mientras se decide la cuesti#n, el pago
de la cantidad no disputada.
%i una persona demanda por ):: mas intereses, yo le digo que no porque se deben
=: sin intereses, lo que har* el !ue3 es ordenar que se paguen los =: porque estos
no est*n disputados, entonces se discute el resto. "ero puede el !ue3 ordenar que se
pague la cantidad no disputada, lo que en el fondo es una forma de fraccionar la
obligacin en benefcio del acreedor y no en per!uicio.
<H 4eviene o surge dentro del contato de )an*a a propsito del benefcio de
excusin, el art'culo 1=.8 contempla dicho benefcio, este benefcio le permite al
fador excepcionarse del cumplimiento de la obligacin una ve3 demandado por el
acreedor dirigindose, primero, contra el deudor principal y sobre el saldo insoluto.
Art. .061. 6i los !ienes e"cutidos no produjeren m8s $ue un pago parcial de la
deuda, ser8, sin em!argo, el acreedor o!ligado a aceptarlo , no podr8 reconvenir al
+ador sino por la parte insoluta.
$Bu se paga&
(l art'culo )+/: nos obliga a distinguir si lo que se debe es una especie o un gnero
Art. 1B95. 6i la deuda es de un cuerpo cierto, de!e el acreedor reci!irlo en el
estado en $ue se halle- a menos $ue se ha,a deteriorado , $ue los deterioros
provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por $uienes %ste es
responsa!le- o a menos $ue los deterioros ha,an so!revenido despu%s $ue el
deudor se ha constituido en mora, , no provengan de un caso fortuito a $ue la cosa
hu!iese estado igualmente e"puesta en poder del acreedor.
9n cual$uiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisi#n
del contrato , la indemni)aci#n de perjuicios- pero si el acreedor pre+ere llevarse la
especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder8 solamente la
indemni)aci#n de perjuicios.
6i el deterioro ha so!revenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa su,a, sino de otra persona por $uien no es responsa!le, es v8lido el
pago de la cosa en el estado en $ue se encuentre- pero el acreedor podr8 e"igir $ue
se le ceda la acci#n $ue tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
(ntonces, si se trata del pago de una obligacin de especie, la regla general es #ue
el aceedo se encuenta obligado a ecibi la es$ecie en el estado en #ue
se encuente+ el deudor responder* por el deterioro de la cosa en tres casos:
)7 Cuando los deterioros provienen de su hecho o culpa,
17 Cuando aun proviniendo del caso fortuito el deudor se encontraba en mora.
=7 Cuando han sido ocasionado por terceros de los cuales el deudor es
responsable
El deudo no es$onde3, en cambio, de los deterioros tambin en tres casos:
)7 Cuando los deterioros provienen de caso fortuito, sin haberse constituido en
mora el deudor.
17 ;o responder* aun del caso fortuito constituido en mora, siempre que
compruebe que habindose cumplido la obligacin seg@n lo pactado de igual
forma la cosa se hubiere deteriorado por dicho caso fortuito.
=7 (n el caso del art'culo ).0:, el deudor solo responde por culpa grave o dolo
durante la mora de recibir del acreedor.
110
Art. 1685. 'a destrucci#n de la cosa en poder del deudor, despu%s $ue ha sido
ofrecida al acreedor, , durante el retardo de %ste en reci!irla, no hace
responsa!le al deudor sino por culpa grave o dolo.
(n estos casos en que el deudor es responsable del deterioro de la especie o cuerpo
cierto, el acreedor tiene un derecho de opcin, puede demandar la resolucin del
contrato con indemni3acin de per!uicios, por la obligacin del deudor de cuidar o
custodiar la especie hasta la entrega, o puede recibir la especie en el estado en que
se encuentra, si los deterioros no fueren de importancia podr* solo demandar la
indemni3acin de per!uicios.
(n cuanto al pago de las obligaciones de gnero, nos atenderemos a lo que dispone
el art'culo )+:/ del CC, es decir, esta obligacin se cumple pagando con cualquier
especie del gnero determinado de una calidad a lo menos mediana.
Art. 1B59. 9n la o!ligaci#n de g%nero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ning(n individuo, , el deudor $ueda li!re de ella, entregando
cual$uier individuo del g%nero, con tal $ue sea de una calidad a lo menos mediana.
(se es el est*ndar exigido al deudor en una obligacin de gnero, ni el me!or de los
individuos est* obligado ni el pero tiene derecho a entregar, a lo menos de una
calidad mediana, pero el acreedor no tiene derecho a elegir ning@n individuo.
$Cu*ndo debe hacerse el "ago&
4ebe hacerse el pago cuando la obligacin se ha exigible. %i es puro y simple, se
hace exigible al momento de hacerse, salvo por lo del pla3o t*cito, si est* su!eto a
modalidad, se har* exigible cuando se cumpla la modalidad.
Cmputacin del "ago
Art. 1B9B. 6i se de!en capital e intereses, el pago se imputar8 primeramente a los
intereses, salvo $ue el acreedor consienta e"presamente $ue se impute al capital.
6i el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen %stos pagados.
Art. 1B96. 6i ha, diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la $ue elija-
pero sin el consentimiento del acreedor no podr8 preferir la deuda no devengada a
la $ue lo est8- , si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor
podr8 hacer la imputaci#n en la carta de pago- , si el deudor la acepta, no le ser8
lcito reclamar despu%s.
Art. 1B94. 6i ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir8 la deuda $ue al
tiempo del pago esta!a devengada a la $ue no lo esta!a- , no ha!iendo diferencia
!ajo este respecto, la deuda $ue el deudor eligiere.
Cmputar signifca determinar que obligacin se paga, y por lo tanto surge la
necesidad de imputar cuando existen varias obligaciones entre el mismo deudor y
acreedor, o en el caso de que una obligacin devengue intereses y el pago no sea
capa3 de extinguir todas las obligaciones que existen entre ese acreedor y ese
deudor o no sea capa3a de extinguir todo el capital con el )::Z de los intereses, en
consecuencia, si practic*ndose un pago no se logra satisfacer 'ntegramente todas
las obligaciones que existen entre acreedor y deudor corresponde efectuar la
imputar, corresponde imputar y se5alar y determinar cu*l de esas obligaciones est*
siendo benefciada u ob!eto de un pago.
(s necesario que las obligaciones entre deudor y acreedor sean de la misma
naturale3a.
111
4e acuerdo con el CC corresponde al deudor imputar el pago, es decir el que paga
debe determinar cu*l obligacin es la que extingue. (sta regla b*sica tiene
limitaciones establecidas en la ley para evitar que sta haga un uso abusivo de du
derecho a imputar. -s', si se deben capital e intereses, el pago debe imputarse en
primer lugar a intereses, a menos que el acreedor consienta en que se impute
primero al capital.
(n segundo lugar, si existe pluralidad de deudas, varias deudas, el deudor as' lo
se5ala el art )+/. puede imputar al pago a la que eli!a, pero sin el consentimiento
del acreedor no podr* preferir la deuda no devengada a la que lo est*. (s decir,
debe preferir la deuda que est* devengada. 4icho de otra manera, debe preferir a
las deudas exigibles por sobre aquellas que no son exigibles. 4evengar signifca que
nace el derecho a ser percibida o el derecho a exigir, es una concepto contable pero
se aplica perfectamente al derecho civil.
4e la misma manera, y por aplicacin del principio de indivisibilidad del pago, el
deudor debe preferir la deuda que alcance a cubrir en su totalidad a aquella que
slo puede cubrirse parcialmente con ese pago.
%i el deudor no hace la imputacin, tendr* derecho a hacerla el acreedor, el cual
har* la imputacin en la carta de pago 6recibo7, cu*ndo otorga un recibo se5ala a
cual obligacin imputa dicho pago si el deudor no reclama, no le ser* l'cito reclamar
despus.
G si ninguno de los dos imputa aqu' el art )+/9. %i no se manifesta la imputacin
entre una deuda devengada respecto de otra no devengada, la ley determina que
debe hacerse el pago primero por la devengada.
La prueba del pago
(s acreditar la existencia del pago. (l pago es un hecho, por lo tanto debe probarse
la real existencia del pago, para lo cual puede el deudor valerse de los medios de
prueba que la ley establece. La prueba normal y natural del pago es la carta de
pago, com@nmente el que no tiene un recibo tiene difcultades para probar el pago.
(l art ))/ CC2 se5ala que el deudor tiene derecho a exigir un recibo por el pago que
haga, sin estar obligado a contentarse con la devolucin del t'tulo.
4icho lo anterior, el CC ha establecido un par de presunciones de pago. >ay que
rescatar de ellas:
)7 -rt )+/+ inc. 1U: 6i el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses, se presumen %stos pagados. G estar norma concuerda con la ley
)0:):, sobre operaciones de crdito de dinero, el art )9 dispone que si el
acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y el
rea!uste en su caso, ello por ra3ones obvias a partir de que el deudor est*
obligado a imputar intereses primero y despus capital.
17 Art. 1B45. 9n los pagos peri#dicos la carta de pago de tres perodos
determinados , consecutivos har8 presumir los pagos de los anteriores
perodos, siempre $ue ha,an de!ido efectuarse entre los mismos acreedor ,
deudor. "or lo tanto si una persona tiene = cutas consecutivas con recibo de
pago se presumen pagadas todas las anteriores.
(stas presunciones son simplemente legales, as' que tiene que probarse un hecho
negativo. (sto tambin se aplica a los recibos de capital cuando se deba pagar en
cuotas.
112
"or e!emplo para probar un hecho negativo hay que probar un hecho positivo.
Despecto de la segunda la ley )0:): en su art )0, concordando, disponer que el
recibo por los intereses correspondientes a = periodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubierto, lo dispuestos en este art se aplicara
tambin al capital cuando este se deba pagar en cuotas.
(fectos del "ago
(l efecto normal es que extingue la obligacin principal y todo lo accesorio a la
obligacin. -unque hay algunos casos en que a pesar del pago se pueden producir
efectos con posterioridad al mismo:
a7 "ago parcial 6el acreedor debe haberlo aceptado7, en este caso habr* un
incumplimiento parcial y se van a derivar todos los efectos propios de un
incumplimiento parcial y hay que remitirse a las normas de indemni3acin de
per!uicios, por los da5os o per!uicios que la falta de cumplimiento integro le
ocasionen o acarreen al acreedor.
b7 "ago por subrogacin, ocurre lo mismo mencionado anteriormente. -l
producirse la subrogacin la obligacin subsiste, con un acreedor que
personalmente es distinto que pasa a tomar el lugar !ur'dico del acreedor
original.
?odalidades del "ago
Las modalidades alteran los efectos normales y naturales del acto. (n virtud de las
modalidades del pago, tambin se alteran las reglas propias del pago. E*sicamente
se habla del pago por consignacin, con subrogacin, por accesin de bienes y el
pago con benefcio de competencia.
"ago por Consignacin
Lo normal en una obligacin es que el acreedor est llano a recibir el pago. "ero
existen situaciones en donde o el acreedor se niega derechamente a recibir el pago
o se ignora el paradero del acreedor y por lo tanto no se tiene materialmente al
acreedor para hacer este pago.
- partir de ello, la ley permite pagar a travs de una modalidad denominada pago
por consignacin, contra la voluntad del acreedor o sin la concurrencia del acreedor.
-rt )+91 y siguientes y )+/0 y siguientes CC.
(l deudor puede verse obligado a reali3ar el pago por consignacin:
)7 "orque el acreedor se niega a recibir el pago, por e!emplo, porque estimara
que no se le est* pagando aquello que se le debe. La diferencia entre el pago
y la cancelacin, est* en que la cancelacin es de!ar sin efecto una obligacin
y lo hace el acreedor, y el deudor paga, extingue la obligacin.
17 "orque el acreedor no compare3ca a recibir el pago.
=7 "orque existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor, puede
haberse cedido le crdito, puede haber fallecido el acreedor y no se sabe
quines son sus herederos
(l pago por consignacin no requiere el consentimiento del acreedor, lo indica el
)+/0 en su segunda parte.
Art. 1B98. 2ara $ue el pago sea v8lido, no es menester $ue se haga con el
consentimiento del acreedor- el pago es v8lido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignaci#n.
113
"rocedimiento del "ago por Consignacin 6Consta de dos etapas7
1) La 2ferta:
(s el acto por el cual el deudor manifesta al acreedor su intencin de efectuar el
pago.
4ebe cumplir con los requisitos del ).:: CC.
Art. 1655. 'a consignaci#n de!e ser precedida de oferta, , para $ue la oferta sea
v8lida, reunir8 las circunstancias $ue siguen:
1C Due sea hecha por una persona capa) de pagar-
.C Due sea hecha al acreedor, siendo %ste capa) de reci!ir el pago, o a su legtimo
representante-
0C Due si la o!ligaci#n es a pla)o o !ajo condici#n suspensiva, ha,a e"pirado el
pla)o o se ha,a cumplido la condici#n. =on todo, si la o!ligaci#n es a pla)o, la oferta
podr8 tam!i%n hacerse en los dos (ltimos das h8!iles del pla)o.
1C Due se ofre)ca ejecutar el pago en el lugar de!ido-
BC Due la oferta sea hecha por notario o por un receptor competentes, sin previa
orden del tri!unal. 2ara Artculo s%ptimo
este efecto el deudor pondr8 en sus manos una minuta de lo $ue de!e, con los
intereses vencidos, si los ha,, , los dem8s cargos l$uidos, comprendiendo en ella
una descripci#n individual de la cosa ofrecida. 2ara la valide) de la oferta, no ser8
menester la presentaci#n material de la cosa ofrecida. 9n las comunas en $ue no
ha,a notario, podr8 hacer sus veces el o+cial del Aegistro =ivil del lugar en $ue
de!a hacerse el pago.
6C Due el notario, el receptor o el o+cial del Aegistro =ivil, en su caso, e"tienda acta
de la oferta, Artculo s%ptimo copiando en ella la antedicha minuta.
4C Due el acta de la oferta e"prese la respuesta del acreedor o su representante, ,
si el uno o el otro la ha +rmado, rehusado +rmarla, o declarado no sa!er o no poder
+rmar. 6in em!argo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
o!ligaci#n o deduce cual$uiera otra acci#n $ue pueda enervarse mediante el pago
de la deuda, !astar8 $ue la cosa de!ida con los intereses vencidos, si los ha,, ,
dem8s cargos l$uidos, se consigne a la orden del tri!unal $ue conoce del proceso
en alguna de las formas $ue seala el artculo 1651, sin necesidad de oferta previa.
9n este caso la su+ciencia del pago ser8 cali+cada por dicho tri!unal en el mismo
juicio.
(stos requisitos se distinguen entre requisitos de fondo y de forma.
-e#uisitos de %ondo:
)7 Capacidad. (n este caso se necesita que la oferta sea hecha por una persona
capa3 a otra persona capa3 de recibir o a su representante. 6) y17
17 Bue se ofre3ca a e!ecutar el pago en el lugar debido. -s' lo exige la regla 8 del
).::.
=7 (s necesario que la obligacin sea exigible, ello no es exclusivo del pago por
consignacin, sino que es un requisito para que el pago en general pueda ser
hecho.
87 La regla ^= se5ala que si la obligacin est* su!eta a pla3o suspensivo, no es
necesario para efectuarla oferta que se espere el vencimiento del pla3o sino
que es una oferta valida si se hace dentro de los 1 @ltimos d'as h*biles de
dicho pla3o. 4e modo que de poder hacer la consignacin al d'a siguiente
h*bil de vencido el pla3o de hecho se entiende que el pago es oportuno en
general si se hace hasta un d'a h*bil despus del vencimiento de la
obligacin.
114
-e#uisitos de Fo'a:
)7 Cntervencin de un ministro de fe sin previa orden !udicial. 6regla quinta7
quien deber* presentar una minuta, describida por el deudor y la cosa que se
ofrece pagar.
17 6. y 97 Bue el notario o ministro de fe debe extender el acta de la oferta, la
cual debe expresar la respuesta del acreedor o la de su representante. 4ebe
quedar una relacin circunstanciada del hecho, que se hi3o la oferta, como se
hi3o, que inclu'a la oferta y cu*l fue la respuesta. todo ello en un acta que
deber* presentar el ministro de fe en la que deber* copiar la minuta
presentada pro el deudor para efectuar la oferta por el pago por consignacin.

La oferta no necesariamente se har* siempre de esta misma forma. %i el acreedor
no se encuentra domiciliado en el lugar donde deba hacerse el pago o si no es
habido o si existe incertidumbre acerca de su persona, la oferta se har* al tesorero
comunal respectivo. esorero que se limitar* a tomar conocimiento de la oferta,
cumplido esto el deudor queda habilitado para reali3ar la consignacin.
%i se trata de un pago en cuotas o peridico, procedente de una misma obligacin,
bastara con hacer oferta por el primero de sus pagos y en los siguientes se har*
directamente la consignacin.

%i se hace la oferta, pueden ocurrir dos cosas, la primera es que el acreedor acepte
la oferta, en este caso se extingue la obligacin. %i el acreedor rechace la oferta,
cosa que ocurrir* for3osamente si el acreedor no es habido o se tiene incertidumbre
acerca de su persona, y en este caso deber* hacerse la siguiente fase que es la
consignacin. La fase de la oferta termina con la materiali3acin de la misma y la
respuesta del acreedor.
17 La Consignacin:
(s el depsito de lo que se debe. 4ependiendo de lo que se trate:
- %i se trata de dinero, la consignacin se har* en la cuenta corriente del
tribunal competente, en la tesorer'a comunal correspondiente o en un banco
a eleccin del deudor.
- %i se trata de una cosa distinta de dinero, se depositar*, si se trata de
animales en una feria, si son otras cosas se har* en poder de un martillero o
en un almacn general de depsito, siempre ubicados en el lugar donde deba
hacerse el pago.
- La consignacin puede hacerse en manos de un depositario en manos del
tribunal, en este caso habr* que solicitar que se nombre un depositario para
efectuar la consignacin.
(s !ue3 competente para reali3ar la consignacin el !ue3 de letras de mayor cuant'a
del lugar donde deba hacerse el pago. Cuando se habla de !ue3 competente se hace
para f!ar los aspectos procesales que pudieran haberse derivado, por e!. (l
nombramiento de un interventor porque categricamente el art ).:) inc. ercero
CC indica que para hacer la oferta y la consignacin no es decreto !udicial previo.
"la3o para efectuar la consignacin
La ley nada dice, as' que una ve3 efectuada la oferta el deudor decidir* cuando hace
la consignacin, ello porque la extincin de la obligacin slo se produce a partir de
la consignacin y por lo tanto el tendr* que ver cu*l es su verdadero inters en
extinguirla.

Califcacin de la Consignacin
115
(fectuada la consignacin debe procederse a la califcacin de la consignacin. (llo
porque el pago es una convencin, en consecuencia, es necesario el concurso de la
voluntad del deudor y del acreedor, y hasta aqu' slo est* la voluntad del deudor y
es necesario saber qu piensa el acreedor de dicho pago.
"or lo tanto una ve3 hecho el depsito es necesario que el !ue3 declare la sufciencia
de este pago. 4esde el punto de vista de la consignacin, esta se extingue por el
hecho de reali3ar la consignacin intimando al acreedor a recibirla.
(n consecuencia, debe notifcarse al acreedor el hecho de efectuarse la
consignacin, y hecho eso, el acreedor podr* tomar una de dos actitudes:
a7 -ceptar lo consignado: (n este caso se extingue la obligacin.
b7 ;egarse a recibir lo consignado: %er* necesario una resolucin !udicial que lo
declare sufciente. -rt ).:=.
%i es el acreedor el que inicia el !uicio pedir* que se declare insufciente la
consignacin. -l contrario, si lo promueve el deudor, pedir* que se declare
sufciente el pago.
(sta necesidad de declaracin conoce dos excepciones:
)7 Dadica en el hecho de que interpuesta demanda por parte del acreedor, el
deudor consigne el capital, intereses y costas a la orden del tribunal que est*
conociendo del litigio, en cuya virtud el !ue3 declarar* de inmediato la
sufciencia del pago.
17 4eclaracin de sufciencia que se hace a peticin del deudor cuando
transcurran =: d'as desde la notifcacin del acreedor del hecho de haberse
hecho la consignacin y ste no haya iniciado un !uicio en contra del deudor
para califcar la sufciencia dentro de dicho pla3o. (ste pla3o podr* ser
prorrogado hasta por =: d'as si por causas a!enas a la voluntad del deudor no
ha sido posible notifcar al acreedor. %e entender* que hay !uicio promovido
por el acreedor desde que se notifca legalmente la demanda. 6art ).:= inc =U
y 8U7.
(fectos del pago por consignacin
-rt ).:+ inc U) el efecto de la consignacin sufciente 6declaracin de sufciencia7 es
extinguir la obligacin, hacer cesar los intereses y eximir del pago al deudor, todo
ello desde el d'a de la consignacin, a@n cuando los efectos se produ3can a partir de
la declaracin de sufciencia.
%i se trata de una obligacin su!eta a pla3o o ba!o condicin, el deudor puede
efectuar la oferta a m*s tardar al d'a siguiente h*bil al vencimiento, sin per!uicio
que ser* obligado a los intereses hasta que efect@e la obligacin
Iastos de la consignacin
La regla general es que los gastos del pago son de cargo del deudor. (n el caso del
pago por consignacin la carga se invierte. (l pago por consignacin irroga gastos
que el pago normal no contempla. "or lo tanto el deudor no puede excusarse de
cumplir su obligacin, porque tiene esta herramienta para eximirse de su obligacin.
Detiro de la consignacin
"ara tratar el retiro de la consignacin hay que distinguir si el acreedor no ha
aceptado aun la consignacin o si la obligacin ya se ha extinguido.
(n el primer caso, el art ).:. se5ala que mientras la consignacin no haya sido
aceptada y no se haya extinguir la obligacin, se puede retirar y retirada se
entender* que nunca se efectu nada.
116
Art. 1656. Nientras la consignaci#n no ha,a sido aceptada por el acreedor, o el pago
declarado su+ciente por sentencia $ue tenga la fuer)a de cosa ju)gada, puede el
deudor retirar la consignaci#n- , retirada, se mirar8 como de ning(n valor , efecto
respecto del consignante , de sus codeudores , +adores.
(l art ).:9 se5ala que cuando la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida,
slo puede retirarse la consignacin si el acreedor consiente en ello. (n este caso, la
obligacin se mirar* como del todo nueva, respecto de terceros, la obligacin se
mirar* como extinguida.
"ero aun si se acordare entre las partes renovar las hipotecas, se mirar*n no como
resurgimiento de la hipoteca antigua, sino una nueva hipoteca, y tendr* la fecha de
su inscripcin. La hipoteca antigua quedar* irrevocablemente cancelada.
Art. 1654. =uando la o!ligaci#n ha sido irrevoca!lemente e"tinguida, podr8 todava
retirarse la consignaci#n, si el acreedor consiente en ello. 2ero en este caso la
o!ligaci#n se mirar8 como del todo nueva- los codeudores , +adores permanecer8n
e"entos de ella- , el acreedor no conservar8 los privilegios o hipotecas de su cr%dito
primitivo. 6i por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se
inscri!ir8n de nuevo , su fecha ser8 la del da de la nueva inscripci#n.
"ago con %ubrogacin
La subrogacin es la sustitucin de una persona o una cosa por otra, la que pasa a
ocupar el lugar !ur'dico de la primera. 4e lo dicho, se sigue que hay dos clases de
subrogacin, una personal y una real, dependiendo si lo que se sustituye es una
persona o una cosa. "ero el efecto es el mismo, el sustituto pasa a ocupar el lugar
!ur'dico del sustituido.
Cuando se &abla del $ago con subogaci(n es un caso de subogaci(n
$esonal y que se opera como una fccin !ur'dica cuando un tercero paga con
dineros propios una deuda a!ena, pasando a ocupar la misma situacin !ur'dica del
acreedor al que le pag. %ustituye, en consecuencia, este tercero al acreedor, al que
le pago, y ocupa su lugar, como acreedor del deudor por el cual pag. "or lo tanto,
el pago por subrogacin no es una forma de extinguir per se la obligacin, sino es un
modo de extinguir respecto del acreedor, pero la obligacin subsiste teniendo como
acreedor al tercero que pag.
(l -rt ).:0 da una defnicin del pago por consignacin:
Art. 1658. 'a su!rogaci#n es la transmisi#n de los derechos del acreedor a un
tercero, $ue le paga.
Criticable este concepto porque es una mala idea utili3ar la expresin transmisin,
se usa m*s para hablar de la sucesin por causa de muerte entre, adem*s de que
no indica que es el pago por subrogacin, pero da una pista clara+ en t.'inos de
deci #ue $o la subogaci(n el aceedo le tans)ee sus deec&os co'o
aceedo a un teceo #ue le $aga la obligaci(n+ pero no es una transferencia
graciosa es una subrogacin que se opera por el solo ministerio de la ley, hay
tambin una convencional pero normalmente opera de pleno derecho por regla
general.
G ocupar el lugar !ur'dico del acreedor es importante, porque la accin que tiene
este tercero es la misma que tenia el acreedor, con los mismos defectos, virtudes,
privilegios, seguridades, porque respecto del deudor la obligacin no se extingue,
sufre una modifcacin sub!etiva, se modifca uno de los su!etos de la relacin
!ur'dica en trminos materiales.
"ara que proceda el pago con subrogacin es menester la concurrencia de los
siguientes -EDBISI!OS:
117
)7 (s necesario que se pague una deuda a!ena. %i se paga una deuda propia no
hay subrogacin en los derechos de nadie.
17 4ebe tratarse de un pago voluntario, es decir, un pago reali3ado con inters
de extinguir la obligacin respecto del acreedor. %i se paga por error estamos
frente a la fgura del pago de lo no debido.
=7 (ste pago no debe ser hecho con fondos del deudor. %i se paga con los fondos
del deudor, se extinguir'a la obligacin respecto del deudor, y se estar'a
pagando como un mandatario.
87 (l tercero que pag debe quedar en la misma situacin !ur'dica del acreedor
pagado.
,arias veces nos hemos referido a la subrogacin, como el caso del codeudor no
interesado que paga al acreedor, en que vimos que se produc'a un caso de
subrogacin legal.
CL-%(% 4( %<ED2I-CC2;:
Art. 1659. 6e su!roga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la le,,
o en virtud de una convenci#n del acreedor
(xisten dos clases de subrogacin, una subrogacin legal y una subrogacin
convencional.
La %ubrogacin legal se produce por el slo ministerio de la ley concurriendo los
requisitos del art'culo ).):.
La %ubrogacin convencional requiere un acuerdo de voluntades entre el acreedor y
el tercero que le paga, para subrogarle en esos derechos.
La diferencia entre ambos tipos de subrogacin es slo en cuanto a su origen ;2 en
cuanto a sus efectos, para el nacimiento de dicha subrogacin, los efectos son los
mismos en ambos casos, esto es, traspasar los derechos del acreedor al tercero que
le pago con todos sus privilegios y seguridades, es decir, ocupando el tercero la
misma situacin !ur'dica que ten'a el acreedor en contra del deudor. La subrogacin
adem*s, puede ser total o parcial
SBB-OGACION LEGAL:
Art. 1615. 6e efect(a la su!rogaci#n por el ministerio de la le, , aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las le,es, , especialmente a
!ene+cio,
1.* ?el acreedor $ue paga a otro acreedor de mejor derecho en ra)#n de un
privilegio o hipoteca-
..* ?el $ue ha!iendo comprado un inmue!le, es o!ligado a pagar a los acreedores a
$uienes el inmue!le est8 hipotecado-
0.* ?el $ue paga una deuda a $ue se halla o!ligado solidaria o su!sidiariamente-
1.* ?el heredero !ene+ciario $ue paga con su propio dinero las deudas de la
herencia-
B.* ?el $ue paga una deuda ajena, consinti%ndolo e"presa o t8citamente el deudor-
6.* ?el $ue ha prestado dinero al deudor para el pago- constando as en escritura
p(!lica del pr%stamo, , constando adem8s en escritura p(!lica del pago ha!erse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
"or lo tanto estamos en presencia de subrogacin legal cuando un texto expreso de
la ley as' lo establece, siempre requiere texto legal que la conceda.
(l -rt ).): habla de . casos de subrogacin legal que opera con el solo ministerio
de la ley sin la autori3acin del acreedor e incluso contra su voluntad. >ay
subrogacin legal cuando existe un texto legal expreso que la conceda. La norma
del ).): no es taxativa, el mismo -rt. Lo se5ala cuando dice Aen todos los casosSF
NJ1: Del aceedo #ue $aga a oto de 'e/o deec&o en a*(n de un
$ivilegio o &i$oteca:
118
-qu' lo que tenemos es el que paga no es un tercero absolutamente a!eno sino que
es otro acreedor del mismo deudor, y por lo tanto en virtud del pago quedar* con
dos crditos en contra del deudor, el del acreedor que se subroga por haberle
pagado y este otro.
G $"ara qu pagar'a alguien, para subrogarse a un acreedor de me!or derecho en
ra3n de un privilegio o una hipoteca& $"or qu lo har'a&:
"orque puede que al momento de que le pague este por e!., en un momento de ba!a
en el mercado del valor del bien hipotecado, y por lo tanto si ese acreedor de me!or
derecho, remata hoy d'a la fnca hipotecada, se puede calcular que con lo que se le
va a sacar por la depresin del mercado con suerte alcan3a a pagarse el. G por lo
tanto si le pagas a ese acreedor hoy tienes la posibilidad de mane!ar de me!or
manera la poca o tiempo de la venta en remate para tratar de obtener un me!or
precio, o por lo menos defenderlo hasta tratar de obtener un me!or precio que
permita no solo para recuperar lo que se pago sino adem*s satisfacer en todo o en
parte si es que no fuera posible en todo el crdito que se ten'a con ese deudor. (n el
fondo es una !ugada estratgica de una de alguien de peor derecho que otro.
8aa #ue se $odu*ca este e%ecto es necesaio #ue:
)7 (l que paga sea otro acreedor del mismo deudor.
17 Bue se pague a un acreedor de me!or derecho.
<n acreedor go3a de me!or derecho de acuerdo al mismo ;U), es decir, cuando ese
acreedor tiene un derecho con una hipoteca de me!or grado o tiene un privilegio, en
este caso un crdito de )era clase.
NJ;: El #ue &abiendo co'$ado un in'ueble es obligado a $aga a los
aceedoes a #uienes el in'ueble est3 &i$otecado1
(s un caso que se restringe al de aquel que compra un inmueble que se encuentra
hipotecado a terceros.
Como la hipoteca confere un derecho real, esta pasa contra cualquier poseedor de
la cosa, si se compra un inmueble hipotecado, esa persona se hace due5o del
inmueble pero ese inmueble seguir* gravado con la misma hipoteca que se
constituy para garanti3ar una obligacin de un acreedor, y en consecuencia $paso
a ser deudor de ese acreedor& ;o, $Bu debe el deudor hipotecario,& ;o debe nada
$Bu debe el deudor hipotecario, es decir, el coacreedor de la fnca hipotecada a
favor de un tercero& ;o debe nada.
"or e!. %i yo compro un bien hipotecado a favor de otro, ese otro no me puede
cobrar nada. "orque no me obligue a pagar, por eso la ley no dice del deudor
hipotecario sino que dice que se le concede este caso de subrogacin legal al que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est* hipotecado, porque no le debo nada a ese acreedor pero
eventualmente puedo verme compelido a pagar para que no pierda ese inmueble y
lo saquen a remate, yo lo pago para extinguir la obligacin para que en virtud de la
hipoteca yo no pierda este inmueble, pero no porque deba y por eso que es
importante el numeral segundo del -rt. ).):.
%i no quiero perder el inmueble tengo que pagar porque al hacerlo se extingue la
obligacin y en consecuencia se extingue la hipoteca, como caucin accesoria, y con
ello elimino la amena3a de perderla.
Se e#uiee $aa #ue o$ee este nu'eal segundo:
)7 (l que paga sea el comprador de la fnca hipotecada.
"or e!. u tienes hipotecado un inmueble a favor de un banco que me presto dinero y
yo te compro esa casa, tu de!as de pagar el crdito hipotecario, viene el banco y te
119
dice que el crdito no se esta pagando y en consecuencia vamos a hacer efectiva la
hipoteca, y yo pregunto cuanto le deben y lo pago, esta al3ada la hipoteca.
(ntonces yo que soy el comprador del inmueble le pago a los acreedores
hipotecarios de ese inmueble, son acreedores hipotecarios pero no son acreedores
m'os, por eso es un caso de subrogacin sino seria un caso de pago simplemente.
(ntonces el que paga tiene que ser el comprador de ese inmueble y debe:

17 4ebe pagarle a los acreedores hipotecarios de ese inmueble, es decir, a las
personas en cuyo favor estaba hipoteca el inmueble cu*ndo lo compro.
"orque si yo hipoteco mi casa para garanti3ar un crdito que me dan a mi, cuando
pago, pago lo que debo, no se genera obligacin alguna porque pago a mis
acreedores.
"or lo tanto, el que compra un inmueble hipotecado, sin deberlo, se hace cargo de la
deuda, porque queda a merced del vendedor 6acreedor7 o del tercero en cuyo favor
se constituy, el cumplimiento de la obligacin garanti3ada por la hipoteca, si esa
obligacin no se cumple, los terceros hacen efectiva esa hipoteca, no cobr*ndole la
deuda al que adquiri la deuda del bien hipotecado, el nos le debe nada pero si
iniciando un procedimiento !udicial que se denomina pero no porque son deudores.
(n este caso se le interpone la accin de desposeimiento, que lo obliga a pagar lo
que no debe o que abandone. %i no paga ni abandona, se hace efectiva la accin
e!ecutiva de desposeimiento.
=7Q4el que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
;osotros ya anali3amos el art'culo )+11 en trminos de recordar que desde el
punto de vista de la obligacin a la deuda el acreedor puede cobrar a cualquiera de
los codeudores solidarios el total de la deuda, pero desde el punto de vista de la
contribucin de la deuda deb'a producirse entre ellos un a!uste, un saldo de cuenta,
de manera que cada uno concurriera en relacin a su verdadero inters en la
obligacin.
Despecto del fador, que es el codeudor subsidiario, tiene derecho a subrogarse una
ve3 que ha satisfecho este fador la deuda, sin per!uicio que la fan3a le otorga otra
accin, una accin personal del art. 1=9: para recuperar lo que ha pagado.
87Q4el heredero benefciario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
>ay una institucin propia de la sucesin por causa de muerte, que se denomina el
benefcio de inventario, en cuya virtud el heredero que acepta as' la herencia, no
responde de las deudas sociales, sino hasta concurrencia de lo que haya recibido a
titulo de herencia, pues bien, el heredero que acepta con benefcio de inventario es
tambin conocido como el heredero benefciario, y al referirse esta regla cuarta al
heredero benefciario, se refere al heredero que acepto la herencia con benefcio de
inventario, y que a pesar de eso ha pagado deudas de la herencia que van m*s all*
de lo que a l le corresponde en ra3n del monto que ha recibido a titulo de tal.
"or lo tanto cada ve3 que un heredero que haya aceptado con benefcio de
inventario, pague deudas de la herencia con bienes propios m*s all* de lo que le
corresponde, se subrogaran los derechos de sus coherederos.
+7Q4el que paga una deuda a!ena, consintindolo expresa o t*citamente el deudor.
(s decir, un tercero paga al acreedor, consintindolo el deudor, en realidad estamos
ante un mandatario del deudor.
"or lo tanto para que se produ3ca la hiptesis de esta regla quinta, es necesario
que un tercero pague una deuda a!ena, es adem*s necesario que la pague con
bienes propios, y en tercer lugar se requiere que el deudor consienta expresa o
t*citamente en el pago que efect@e este tercero.
.7Q4el que ha prestado dinero al deudor para el pago# constando as' en escritura
p@blica del prstamo, y constando adem*s en escritura p@blica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
120
"or lo tanto, el que presta dinero al deudor para que pague una obligacin, se
subrogan los derechos del acreedor al que se le paga, en el evento en que haya el
prestado esos dineros, pero es necesario que conste el mutuo por escritura p@blica,
y adem*s que el pago 6la extincin de la obligacin7 hecha con esos dineros conste
tambin en escritura p@blica, y se de!e constancia en ella que se est* pagando con
el producto del prstamo. Como tanto el mutuo como la cancelacin deben constar
por escritura p@blica, y no lo proh'be la ley, lo ra3onable es hacer constar todo en
una sola escritura, es decir, hacer una escritura de cancelacin donde conste el
prstamo, con la sola escritura del prstamo tiene la accin del mutuo, pero qui3*s
la accin del acreedor es me!or.
LA SBB-OGACION CONKENCIONAL:
(l -rt'culo ).)) se5ala: %e efect@a la subrogacin en virtud de una convencin del
acreedor# cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: la subrogacin en este caso est* su!eta a la regla de la cesin de
derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
"or lo tanto, en todos los casos en que no pueda aplicarse la subrogacin legal, es
decir, que no se encuentre en ninguna de las seis hiptesis del art. ).):, ni existe
otra norma legal que lo contemple, es posible que el acreedor subrogue
voluntariamente al tercero que le paga en sus derechos, ello a partir de que ese
tercero pago con recursos propios una obligacin que no era suya, una obligacin
a!ena.
-e#uisitos #ue deben concui $aa #ue se $odu*ca esta subogaci(n
convencional:
)7QBue el paga sea un tercero a!eno a la obligacin.
17QBue el acreedor consienta en subrogar al tercero en sus derechos, en contra del
deudor.
=7Q4eben cumplirse las formalidades que exige la ley, y estas son b*sicamente dos,
la primera es que la subrogacin se haga en la carta de pago, es decir, en el recibo,
en la escritura de cancelacin, no hay otra ocasin, oportunidad, instancia para
hacer la subrogacin convencional, la ley exige que se haga en la carta de pago.
(l segundo requisito, es que se cumplan las solemnidades de la cesin de crditos,
b*sicamente esas solemnidades consisten en que el acreedor haga entrega del
t'tulo del crdito, conteniendo el traspaso y la cesin le sea notifcada al deudor
cedido, a partir de la cual deber* pagar al tercero, ya que antes de ser notifcado de
la cesin si el deudor la paga al primitivo acreedor paga bien, solo a partir de que es
notifcado de la cesin paga mal si le paga al acreedor, y solo paga bien si le paga al
cesionario.
(s esta notifcacin, a menos que el deudor acepte la subrogacin en el mismo
traspaso, ah' no es necesaria la notifcacin.
E%ectos #ue $oduce la Subogaci(n:
4a lo mismo si es legal o convencional, los efectos son los mismos, el efecto
consiste en traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as' contra el deudor principal como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
-rt'culo ).)1. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as' contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria
o subsidiariamente a la deuda. 6"or lo tanto, este nuevo acreedor, este subrogado
podr* actuar en los mismos trminos que hubiere podido actuar el acreedor en
contra del deudor7.
121
-dem*s se ha afrmado que se transfere adem*s la calidad de contratante, y esto
importa porque si tiene la calidad de contratante y no se cumple la obligacin, ese
tercero subrogado podr'a pedir la resolucin del contrato.
al es as', que se ha estimado siempre, que a pesar de que el acreedor hipotecario
pasa a ser este nuevo acreedor, este subrogado, no es necesario proceder a
reinscribir las hipotecas, ello porque el traspaso se produce por el solo ministerio de
la ley, lo que habr* que hacer es una anotacin en el caso de la subrogacin
convencional al margen de la inscripcin hipotecaria, en el caso de la subrogacin
legal no, porque opera por el solo ministerio de la ley.
"or @ltimo en relacin con la subrogacin parcial, el -rt'culo ).)1 inciso segundo
dispone: %i el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr* e!ercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo
ha pagado una parte del crdito.
(n consecuencia, si el tercero solo paga una parte de la deuda al acreedor, y el
acreedor consiente en ello, lo que va a ocurrir con ese crdito es que va a
pertenecer al tercero en la parte que le pago al acreedor, y subsistir* en el acreedor
original en la parte que no le ha sido satisfecha, ello porque el tercero se subrogara
en el monto o cantidad que pago si ese pago no hubiese sido total.
"ago por Cesin de Eienes:
(l art. ).)8 detalla y defne la cesin de bienes, pero vamos a verla sucintamente,
porque es materia de la quiebra.
-rt'culo ).)8. La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de
todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
;o se puso el en situacin de no pagar, pero se encuentra en tal situacin, que lo
@nico que le queda hacer es el abandono de todos sus bienes en favor de los
acreedores, y la ley entiende que se extingue la obligacin, y los acreedores se
pagaran como buenamente puedan y de acuerdo con las reglas de la prelacin de
crditos asumiendo que no se alcan3a para pagarles a todos.
-rt'culo ).)+. (sta cesin de bienes ser* admitida por el !ue3 con conocimiento de
causa, y el deudor podr* implorarla no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
-rt'culo ).).. "ara obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad
en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exi!a.
(sta institucin carece de sentido pr*ctico en general, no est* derogada, pero
cuando una persona se encuentra en estado de no poder pagar sus deudas,
normalmente va a hacer declarado en quiebra, especialmente si se trata de un
deudor califcado.
La cesin comprender* todos los bienes del deudor, salvo los no embargables.
Los efectos de la cesin est*n se5alados por el art. ).)/. Bue fundamentalmente
signifca que el deudor quedara libre de toda responsabilidad personal, si no alcan3a
para cubrir todo deber* en el evento de adquirir nuevos bienes completar la
se5alada cesin, pero la cesin no transfere la propiedad de los bienes a los
acreedores, lo que hace es darles el derecho de reali3arlos en p@blica subasta para
con el producido de ello pagarse de sus deudas, la cesin constituye un principio de
ena!enacin, pero no una ena!enacin.
-rt'culo ).)/. La cesin de bienes produce los efectos siguientes:
)7Q(l deudor queda libre de todo apremio personal#
17QLas deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los
bienes cedidos.
=7Q%i los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las
deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago
con stos.
La cesin no transfere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino
slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
122
El 8ago con Bene)cio de Co'$etencia:
(l art. ).1+ defne el benefcio de competencia, pero fundamentalmente se trata de
que a alguno deudores la ley les concede el derecho o posibilidad de pagar con lo
que buenamente puedan.
-rt'culo ).1+. Eenefcio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar m*s de lo que buenamente puedan, de!*ndoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, seg@n su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando me!oren de fortuna.
-rt'culo ).1.. (l acreedor es obligado a conceder este benefcio:
)7Q- sus descendientes o ascendientes# no habiendo stos irrogado al acreedor
ofensa alguna de las clasifcadas entre las causas de desheredacin#
17Q- su cnyuge# no estando separado !udicialmente por su culpa#
=7Q- sus hermanos# con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor
de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin
respecto de los descendientes o ascendientes#
87Q- sus consocios en el mismo caso# pero slo en las acciones rec'procas que
na3can del contrato de sociedad#
+7Q-l donante# pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin
prometida#
.7Q-l deudor de buena fe que hi3o cesin de bienes y es perseguido en los que
despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin#
pero slo le deben este benefcio los acreedores a cuyo favor se hi3o.
(ntonces hay algunos deudores a los cuales el acreedor es obligado a permitirles
pagar con lo que buenamente puedan, benefcio que deber* ser invocado al !ue3, y
que en el fondo son personas que la ley les confere este derecho en ra3n de los
v'nculos con el acreedor, en un sentido estrictamente alimenticio, es decir, de la
obligacin de aportar a la subsistencia del deudor.
an es as', que el art'culo ).19 se5ala: ;o se pueden pedir alimentos y benefcio de
competencia a un mismo tiempo. (l deudor elegir*.
G esto porque el que paga con benefcio de competencia, paga con lo que
buenamente pueda para mantener lo necesario para su subsistencia, y el que pide
alimentos, art'culos =1) y siguiente, lo que pide es que se le d lo necesario para
subsistir.
LA DACILN EN 8AGO:
%e llama dacin en pago, al pago que no es pago, es considerado un modo de
extinguir obligaciones, equivalente al pago, y ello es as' porque sabemos que el
pago es la prestacin de lo que se debe, y por lo tanto cumplir lo pactado, entregar
lo debido, o hacer lo comprometido consiste y equivale a pagar, pero puede ocurrir
que voluntariamente el acreedor consienta en aceptar una cosa distinta de la que se
le debe, se hace hincapi en que el acreedor acepta voluntariamente una cosa
distinta de la que se le debe, porque di!imos que el acreedor no puede ser obligado
a recibir una cosa distinta de la que se le debe en virtud del principio de la identidad
del pago, otra cosa es que virtud del principio de autonom'a de la voluntad ese
acreedor acepte o consienta en recibir otra cosa distinta, pues en ese caso no
podemos decir que la obligacin se extingui por el modo de extinguir denominado
pago, porque no se ha efectuado la prestacin de lo debido, se ha extinguido la
obligacin mediante una cosa distinta en virtud de la aceptacin, consentimiento o
acuerdo del acreedor.
%e defne eventualmente entonces la dacin en pago, como un modo de extinguir
las obligaciones en que por acuerdo de las partes se extingue con una cosa distinta
de la debida.
La dacin en pago no est* reglamentada como tal, org*nicamente en el Cdigo Civil,
sin per!uicio que algunas disposiciones si se referen a ella, especialmente el art'culo
)99=, pero adem*s est* el art'culo 1=01 y )/)= inciso segundo.
123
%e ha discutido respecto de la naturale3a !ur'dica de la dacin en pago, algunos
sostienen que la naturale3a !ur'dica de la dacin en pago es la de una compraventa,
es decir, que lo que en realidad ocurre entre acreedor y deudor es que se genera un
verdadero contrato de compraventa sobre el ob!eto que se da en pago, por lo cual el
acreedor pasa a ser deudor de su deudor ya que le debe el precio de la cosa, y
hecho esto se generan dos obligaciones reciprocas entre acreedor y deudor que se
extinguen por la compensacin, a esta teor'a se la cr'tica por artifcial, porque
resulta evidente que las partes que convienen en la dacin en pago lo @ltimo que
tienen en mente es celebrar una compraventa sobre el bien que se est* dando en
pago, lo @nico que tienen presente al hacerlo es la intencin de extinguir una
obligacin, y por lo tanto esta teor'a tiene muy poco sentido, y adem*s se esgrime
el art'culo )99= como argumento, en materia de la sociedad conyugal.
-rt'culo )99=. La mu!er har* antes que el marido las deducciones de que hablan los
art'culos precedentes# y las que consistan en dinero, sea que pertene3can a la mu!er
o al marido, se e!ecutar*n sobre el dinero y muebles de la sociedad, y
subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mu!er, no siendo sufcientes los bienes de la sociedad, podr* hacer las
deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de
com@n acuerdo. ;o acord*ndose, elegir* el !ue3.
(ntonces resulta que cuando la mu!er recibe bienes del marido en pago de lo que se
le debe al liquidarse la sociedad conyugal, existir'a una dacin en pago a partir de
que ella recibe bienes sobre los cuales no tiene derecho alguno, y resulta que el
art'culo )9/. proh'be la compraventa entre cnyuges no separados !udicialmente,
por lo tanto malamente podemos entender como una compraventa un acto que
expresamente la ley proh'be que se celebre como tal, y sin embargo el art. )99=
acepta expresamente que se le d en pago a la mu!er aquello que se le debe.
<na segunda postura sostiene que la dacin en pago constituye una novacin, que
consiste en una sustitucin de una obligacin por otra quedando la primera
extinguida, y esa nueva obligacin debe diferir de la primera en cualquiera de los
elementos de la obligacin, es decir, o un acreedor distinto, o un deudor distinto, o
un ob!eto distinto, y por ello varios autores estiman que en la dacin en pago existe
una verdadera novacin por cambio de ob!eto, es decir, se extingue la obligacin
original y se reempla3a por esta nueva obligacin que tiene por ob!eto esta cosa
distinta con la que se est* pagando, y esa nueva obligacin que surge tiene por
funcin extinguir de inmediato la obligacin que se est* extinguiendo en virtud de la
dacin en pago.
4os talones de -quiles importantes tiene esta teor'a, el primero es que es m*s que
discutible que en virtud de la dacin en pago sur!a una obligacin nueva, las partes
no est*n manifestando una voluntad en orden a hacer nacer una obligacin, su
voluntad es expresa en trminos de cumplir una obligacin de una forma distinta a
la pactada, y para ello hacen uso de su libertad expresada en su autonom'a de la
voluntad, y adem*s porque la novacin requiere un elemento sub!etivo
fundamental, que es el *nimo de novar, o animus novandi, y aqu' evidentemente el
*nimo es de pagar y no de novar.
La tercera postura doctrinal estima que la dacin en pago es en realidad una
modalidad del pago, es decir, que en realidad la dacin en pago, es un pago con
variaciones, con variantes, y por lo tanto debe consider*rsela una modalidad del
mismo, y si tiene de seme!an3a con el pago que es una forma de cumplir la
obligacin, y de hecho a partir de que se trata un cumplimiento por equivalente, se
le aplican las normas del pago, por lo que lo m*s ra3onable es estimar que se trata
de una modalidad del pago.
-e#uisitos #ue debe cu'$li la Daci(n en 8ago:
)7Q(l primero es que exista una obligacin, que haya algo convenido.
17Q(s que esa obligacin se cumpla de una forma distinta a la convenida.
124
=7Q%e requiere el consentimiento de las partes que sean capaces adem*s, entre
otras cosas porque se requiere capacidad de disposicin por parte del deudor que
paga esa cosa, y del acreedor capacidad para recibirla.
87Q%e requiere dar cumplimiento a las solemnidades legales en relacin con el ob!eto
que se da en pago, es decir, en s' misma la dacin en pago es consensual, pero si se
diera en pago un inmueble por cualquier ra3n, deber* hacerse por escritura
p@blica, e inscribirla para que se produ3ca efectivamente el efecto de extinguir la
obligacin.
Cmportante es tener presente, es que aceptada por el acreedor una cosa distinta de
la que se le debe, se extingue la obligacin primitiva, a pesar de que pudiere ser
evicta 6la eviccin es la privacin o prdida total o parcial de la cosa comprada por
sentencia !udicial por una causa anterior a la venta7 la cosa, ya que si as' fuera no
resurgir'a la obligacin, aceptando el deudor una cosa distinta la extingue
revocablemente, otra cosa son las acciones que le competen en relacin con la cosa
que le transfrieron.
>asta ahora hemos visto tres modos de extinguir las obligaciones, hemos estudiado
la resciliacin, el pago, y si lo consideramos como un modo de extinguir y no como
una modalidad del pago a la dacin en pago.
LA NOKACION:
%i a alguien le debo por e!emplo un auto, tengo pendiente el cumplimiento de esa
obligacin, y alguien tiene derecho a exigir el pago del auto, una posibilidad que se
tiene es entregarle el auto, transferir el auto, pero eventualmente yo me obligue a
pagar ese auto porque ten'a en vista adquirirlo, pero se tiene dos opciones, una
estar en incumplimiento, otra es decir por e!emplo no tengo el auto, pero tengo una
lancha, y otra cosa es decir, el prximo a5o va a salir un nuevo tipo de auto, y en
ve3 de pagar con el auto pagar con el nuevo auto, entonces vamos a cambiar lo que
me debes, ahora va a quedar debiendo ese otro auto, eso se llama novacin, porque
hemos contra'do una obligacin destinada a extinguir una primitiva obligacin, y
constituye novacin porque existe una diferencia absoluta entre la primera y
segunda obligacin, es este caso porque el ob!eto debido es distinto, en el e!emplo
es un modelo de un auto con otro modelo de auto, pero puede ser cualquier cosa,
tambin puede haber sido porque cambiaran los su!etos de la obligacin, incluso
podr'a cambiar la causa, lo que importa es que exista una radical diferencia entre
una y otra.
(l -rt'culo ).10. %e5ala. La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a
otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
(s decir, cambiamos una obligacin por otra, eso es lo que ocurre en virtud de la
novacin.
Caacte=sticas de la Novaci(n:
)7Qiene en primer lugar un car*cter extintivo, ello porque es absolutamente
esencial que en virtud de la nueva obligacin se extinga la obligacin primitiva, si no
se produce la extincin, habremos creado un codeudor solidario, una obligacin
alternativa etc. "ero no va a haber novacin, es esencial que la primera obligacin
se extinga.
17Qiene un car*cter sustitutivo, porque tambin es absolutamente esencial que una
nueva obligacin reemplace a la anterior, la sustituya, debe generarse una nueva
obligacin que sustituya a la primera.
=7Q-dem*s tiene una doble militancia, porque la novacin es una convencin y
adem*s es un contrato, es una convencin porque es un acuerdo de voluntades
destinada a extinguir la obligacin primitiva, y es un contrato, porque es una
convencin que crea derechos en virtud de la nueva obligacin.
-e#uisitos de la Novaci(n:
125
>ay varias formas que puede adoptar la novacin, pero cualquiera de esas formas
debe cumplir a lo menos con los siguientes requisitos.
)7QBue exista una obligacin destinada a extinguirse, obligacin que debe ser
v*lida.
17Q%e requiere que sur!a o na3ca una obligacin que reemplace a la anterior,
obligacin que tambin debe ser v*lida.
=7Q(n tercer lugar, se requiere que entre una y otra, entre la primera y segunda
obligacin exista una diferencia sustancial.
87Q(n cuarto lugar, se requiere capacidad para novar, en ambas partes.
+7Q"or @ltimo se requiere que exista intencin de novar, lo que la doctrina denomina
el animus novandi.
)7QBue exista una obligacin destinada a extinguirse:
(l -rt'culo ).=: dispone: "ara que sea v*lida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean v*lidos, a lo menos
naturalmente.
;o se requiere que sean obligaciones civiles perfectas, pero a lo menos se requiere
que existan naturalmente, deben ser obligaciones v*lidas, por ello por e!emplo si se
ha declarado que si la obligacin primitiva est* su!eta a condicin suspensiva, no
puede novarse, porque mientras no se cumpla la condicin, no nace la primera
obligacin.
G ello b*sicamente adem*s porque es evidente que la causa de la segunda
obligacin es la primera, la segunda obligacin surge destinada a extinguir la otra, y
por lo tanto si la obligacin primitiva fuera nula, por constituir la causa de la
segunda obligacin, la segunda tambin seria nula.
-rt'culo ).==. %i la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin
suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la
nueva es pura, no hay novacin, mientras est* pendiente la condicin# y si la
condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin
antigua, no habr* novacin.
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin
pendiente, se estar* a la voluntad de las partes.
"or lo tanto, estas normas son supletorias de la voluntad de las partes de acuerdo
al inciso fnal de este art'culo.
17QBue na3ca una nueva obligacin:
Bue de acuerdo con la norma del art. ).=: tambin debe ser v*lida a lo menos
naturalmente, le aplicaremos las mismas disposiciones que la anterior, es decir, el
mismo art. ).== que la declara nula si es que fuera la primitiva obligacin su!eta a
condicin suspensiva, a menos que las partes decidan lo contrario, ya que respecto
de ellas se aplica la supletoriedad de las normas del C.C. haciendo primar la
voluntad de las partes a su respecto.
=7QBue exista una sustancial diferencia entre la obligacin primitiva y la nueva
obligacin.
"ara que exista esta sustancial diferencia se ha declarado que debe variar alg@n
elemento fundamental o esencial, no elementos meramente accidentales, y se
estima que exista esa diferencia fundamental cuando entre la primera y la segunda
obligacin, cuando cambia de acreedor, cuando cambia de deudor, cuando cambia
el ob!eto, o cuando cambia la causa. - las dos primeras se les llama novacin
sub!etiva, a las dos @ltimas novacin ob!etiva.
126
"or lo se5alado, no existe novacin, en primer lugar cuando la modifcacin, la
diferencia entre la primitiva y la nueva consiste en a5adir o quitar una especie,
gnero o cantidad a la primera.
-rt'culo ).8.. Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en a5adir o
quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, 6no hay novacin, pero7 los
codeudores subsidiarios y solidarios podr*n ser obligados hasta concurrencia de
aquello en que ambas obligaciones convienen.
ampoco hay novacin, cuando se agrega o elimina alguna caucin de la primera,
ello porque las cauciones son obligaciones accesorias, y por lo tanto no alteran lo
debido, ni la forma en que se debe, ni quien lo debe ni a quien se debe.
%olo hay que tratar particularmente el caso de la cl*usula penal que se pacte con
posterioridad a la obligacin primitiva, y debemos distinguir algunas situaciones
para saber si hay o no novacin respecto de ella.
(n primer lugar, si el acreedor exige solo el cumplimiento de la obligacin primitiva,
no hay novacin.
-hora, si demanda con!untamente la obligacin primitiva o principal y la pena,
tampoco hay novacin.
"ero si el acreedor demanda la pena en ve3 de la obligacin principal, si hay
novacin, porque el cumplimiento de la pena reempla3a el cumplimiento de la
obligacin principal.
(l tercer caso en que no hay novacin, no la hay cuando se modifcan o solo se
modifcan las modalidades de la obligacin, di!imos que las modalidades constitu'an
elementos accidentales de la obligacin que se incorporaban a travs de clausulas
especiales, en consecuencia no generan en ning@n caso una diferenciacin que
permita cumplir el requisito de la fundamental diferencia entre una y otra.
%i, alg@n efecto puede producir, el -rt'culo ).8/ dispone: La mera ampliacin del
pla3o de una deuda no constituye novacin# pero pone fn a la responsabilidad de
los fadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que
los del deudor# salvo que los fadores o los due5os de las cosas empe5adas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin.
"or lo tanto, la simple ampliacin o reduccin del pla3o no constituye novacin,
pero extingue las cauciones y liberta a los garantes, a menos que estos accedan
expresamente a la ampliacin o reduccin del pla3o, no les es oponible a los
fadores ni a cualquier tipo de garante.
G el -rt'culo ).+: dispone: ampoco la mera reduccin del pla3o constituye
novacin# pero no podr* reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el pla3o primitivamente estipulado. -l mismo respecto se5ala que no
les es oponible la reduccin del pla3o.
ampoco hay novacin en los casos de sentencia !udicial, transaccin o
reconocimiento de deuda, toda ve3 que en virtud de ellos no surge una nueva
obligacin, sino tan solo una confrmacin de la ya existente, o una alteracin de los
trminos de la primera, pero no es una obligacin nueva.
87QBue las partes sean capaces de ;ovar:
?ateria que no est* tratada por el C.C. pero en la doctrina hay consenso de que por
parte del acreedor se requiere capacidad para disponer del crdito, porque lo que
hace es extinguirlo, el primitivo, y el deudor debe tener capacidad para contraer la
nueva obligacin debe ser capa3 de e!ercicio, ello porque debe celebrar un contrato
oblig*ndose para con ese acreedor en la nueva obligacin.
+7Q(l -nimus ;ovandi 6la intencin de novar7:
127
(sto del animus novandi importa en el fondo que la intencin de las partes al
generar la nueva obligacin sea extinguir la primera.
"or ello el -rt'culo ).=8 dispone: "ara que haya novacin, es necesario que lo
declaren las partes, o que apare3ca indudablemente, que su intencin ha sido
novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
%i no aparece la intencin de novar, se mirar*n las dos obligaciones como
coexistentes, y valdr* la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no
se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la
primera.
"or lo tanto, no solo debe quedar absolutamente plasmada la intencin de las partes
de novar, esto es, de extinguir la obligacin primitiva en virtud de la segunda, sino
que esa intencin adem*s no se presumir*, el animus novandi no se presume, debe
expresarse.
La Novaci(n Ob/etiva:
-rt'culo ).=). La novacin puede efectuarse de tres modos:
)7Q%ubstituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor
o deudor# 6es decir, una nueva obligacin entre el mismo acreedor y el mismo
deudor, pero variando el ob!eto o variando la causa7.
$"uede cambiar la causa en una obligacin& %i, y el caso que se coloca como
e!emplo, es que como saldo de precio de una compraventa se deba una suma de
dinero, suma de dinero que tiene como causa un saldo de precio de una
compraventa, y que acuerdan las partes que se da por extinguida porque en el
fondo el mismo acreedor le presta esa plata al deudor, y por lo tanto se la siga
debiendo, la misma cantidad de plata, pero a titulo de mutuo, y no de saldo de
precio.
La Novaci(n Sub/etiva:
(sta novacin sub!etiva puede producirse tanta por cambio de deudor como por
cambio de acreedor.
Novaci(n $o ca'bio de aceedo:
-rt'culo ).=) La novacin puede efectuarse de tres modos: 17QContrayendo el
deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declar*ndole en
consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor.
Cntervienen en consecuencia en la novacin por cambio de acreedor tres personas, y
se requiere evidentemente que las tres consientan.
(n primer lugar interviene el deudor, e interviene porque contrae una nueva
obligacin, se obliga para con un tercero.
Cnterviene y debe consentir el primer acreedor o el primitivo acreedor, en trminos
de dar por libre al deudor.
( interviene en tercer lugar, el nuevo acreedor, y debe consentir adem*s porque
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y por lo tanto es necesario que el
acepte ese crdito.
%uena similar la novacin por cambio de acreedor a la cesin de crditos, podr'a
estimarse que lo que en realidad existe es una cesin del primitivo acreedor al
nuevo acreedor del crdito.
"odr'a pensarse asimismo que en realidad no es otra cosa que una subrogacin, que
se produce entre un tercero que paga y el acreedor pagado, respecto del cual el
primero pasa a ocupar su lugar !ur'dico.
"ero la verdad, es que no se tratan en absoluto de la misma institucin, ello porque
respecto de la subrogacin, la obligacin no se extingue, el nuevo acreedor se
subroga en los derechos del antiguo, entonces no se trata de un caso de
subrogacin porque aqu' se extingue la obligacin, y en cambio adem*s, la novacin
por cambio de acreedor requiere consentimiento del deudor, y sabemos que tanto la
cesin de crditos como la subrogacin pueden producirse aun sin el consentimiento
del deudor.
128
La novaci(n $o ca'bio de deudo:
(l -rt'culo ).=). La novacin puede efectuarse de tres modos: =7Q%ubstituyndose
un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
(sta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efect@a con su consentimiento, el segundo deudor se llama
delegado del primero.
"or lo tanto, esta especie de novacin, requiere del consentimiento del acreedor, y
el consentimiento del nuevo deudor, el acreedor porque debe consentir en liberar al
primitivo deudor.
(l -rt'culo ).=+ se5ala: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce
novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
- falta de esta expresin, se entender* que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o
subsidiariamente, seg@n pare3ca deducirse del tenor o esp'ritu del acto.
Dequisito absolutamente esencial de la novacin por cambio de deudor, que el
acreedor consienta en dar por libre al primitivo deudor, y se requiere por supuesto el
consentimiento del nuevo deudor, que no puede obligarse sin expresar su voluntad
en tal sentido.
Liberando en consecuencia el acreedor al primitivo deudor, la obligacin de este
queda extinguida, y carece en consecuencia a contar de ello el acreedor de accin
en contra del primitivo deudor, aun incluso si el nuevo deudor es insolvente.
(l -rt'culo ).=9 se5ala: (l acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no
tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia# a
menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso expresamente, o
que la insolvencia haya sido anterior, y p@blica o conocida del deudor primitivo.
"or lo tanto, no tendr* accin en contra del primer deudor, aun siendo insolvente el
nuevo deudor, salvo que se den tres excepciones:
)7QBue el acreedor al efectuar la novacin, haya hecho expresa reserva de sus
derechos.
17QBue la insolvencia del nuevo deudor, haya sido anterior a la novacin y adem*s
p@blica.
=7QBue la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor
aun cuando no haya sido p@blica.
(n estos casos, el acreedor mantendr* su accin contra el antiguo deudor.
"articularidades en relacin con la novacin por cambio de deudor de la delegacin:
Decordar que el art'culo ).=) dispone en relacin con la novacin por cambio de
deudor, esta puede efectuarse con o sin consentimiento del primitivo deudor.
Cuando se efect@a con su consentimiento, estamos ante una delegacin, porque el
segundo deudor se denomina un delegado del primero, esta es una institucin que
viene del Cdigo Nrancs, y se suele defnir como un instituto por el cual una
persona solicita a otra que se obligue respecto de un tercero, la primera se llama
delegante, la segunda delegada, y la @ltima delegatario que es el acreedor.
%e suele distinguir, entre la delegacin perfecta y la imperfecta, la delegacin
perfecta se opera cuando el acreedor acepta al nuevo deudor y libera al primitivo
deudor de su obligacin, por ello a la delegacin perfecta se le denomina delegacin
novatoria, que no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor en que
consiente el primitivo deudor, es decir, hay delegacin perfecta cuando consienten
los tres intervinientes, el primitivo deudor, el acreedor, y el nuevo deudor.
"or ello el art'culo ).=. se5ala: %i el delegado es substituido contra su voluntad al
delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su
acreedor, y los efectos de este acto se su!etan a las reglas de la cesin de acciones.
129
La delegacin imperfecta, se opera en el caso en que el acreedor 6el delegatario7 no
libera al primitivo deudor 6al delegante7, en ese caso evidentemente no se produce
novacin, al no liberarlo no se extingue la primitiva obligacin, y por lo tanto no
estamos ante un modo de extinguir obligaciones, y se considerara a este delegado,
al segundo deudor, como un mero diputado para el pago, o como un codeudor
solidario o subsidiario seg@n pare3ca deprenderse seg@n el tenor de la obligacin.
G por lo tanto tendr* el acreedor dos acciones, una contra el antiguo deudor, y una
contra el nuevo.
"ero se reitera que la novacin por cambio de deudor se denomina delegacin,
cuando es el deudor que solicita que se acepte a un tercero como nuevo deudor, y
ser* perfecta dependiendo si se libera o no al nuevo deudor, los romanos hablaban
de acpromision y expromision.
Decordar que el delegatario no tiene accin contra el delegante ni aun si el delegado
es insolvente, salvo los casos excepcionales del art. ).=9.
E%ectos #ue $oduce la Novaci(n:
4a lo mismo de que tipo, el efecto propio de la novacin es extinguir la obligacin
primitiva, y hacer nacer una nueva obligacin.
"or ello el -rt'culo ).8:. 4ispone: 4e cualquier modo que se haga la novacin,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo
contrario.
(l -rt'culo ).8) dispone: %ea que la novacin se opere por la substitucin de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novacin. (llo porque se extingue la primitiva obligacin.
"or @ltimo, el -rt'culo ).8+ dispone: La novacin liberta a los codeudores solidarios
o subsidiarios, que no han accedido a ella.
(n relacin con las garant'as, el -rt'culo ).81 se5ala: -unque la novacin se opere
sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva.
6"or lo tanto las prendas e hipotecas se extinguen, a menos que se reserven
expresamente7.
"ero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando
las cosas empe5adas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden
expresamente a la segunda obligacin.
ampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de m*s que la
primera. %i, por e!emplo, la primera deuda no produc'a intereses, y la segunda los
produ!ere, la hipoteca de la primera no se extender* a los intereses.
"or lo tanto, la autonom'a de la voluntad permite a las partes hacer reserva de las
prendas y de las hipotecas, pero la ley regula los efectos de esta reserva, la venta!a
de efectuar la reserva de las prendas e hipotecas es que estas no constituyen una
nueva caucin, y sabemos que eso tiene una venta!a en la prelacin de crditos.
Li'itaciones b3sicas de la eseva de $enda e &i$otecas:
%i el bien hipotecado o prendado es de un tercero, se requiere su consentimiento, no
basta la voluntad de acreedor y deudor para mantener la prenda e hipoteca.
%i las prendas e hipotecas han sido constituidas por codeudores solidarios del que
pacto la novacin, la reserva solo tendr* lugar respecto de ese codeudor que pacto
la novacin, a menos que los dem*s codeudores accedan expresamente a la nueva
obligacin.
;o vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga adem*s que la primera,
por e!emplo si la primera obligacin produce no intereses y la segunda los produce,
la reserva de prenda e hipoteca no garanti3ara los intereses de la segunda. "or
supuesto que en todos los casos en que no procesa la reserva, se podr*n constituir
nuevas cauciones, pero estas tendr*n la fecha de su constitucin, y tendr*n la
preferencia que dicha inscripcin les otorgue.
130
La reserva tiene una limitacin fnal, en el inciso primero del -rt'culo ).8= que
se5ala: %i la novacin se opera por la substitucin de un nuevo deudor, 6novacin
por cambio de deudor7 la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo
deudor, ni aun con su consentimiento.
(sa reserva debe continuar gravando el mismo bien prendado o hipotecado que
caucionaba la obligacin original, no puede esa misma prenda o hipoteca reservada
pasar a gravar bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento, esto en
doctrina se llama salto de prenda e hipoteca, no se permite.
LA -E?ISION:
(s lo mismo que decir la condonacin o perdn del acreedor, pero !ur'dicamente la
remisin es una renuncia que hace el acreedor de su crdito.
(so es !ur'dicamente la remisin, cuando el acreedor remite la deuda o la condona,
lo que hace es renunciar a su crdito, !ur'dicamente.
G la remisin es una convencin, es decir, es un acto !ur'dico bilateral destinado en
este caso a extinguir una obligacin, por lo tanto requiere el consentimiento de
acreedor y deudor, y $"or qu afrmamos esto& "or la expresa disposicin del
art'culo ).+= del C.C.
-rt'culo ).+=. La remisin que procede de mera liberalidad, est* en todo su!eta a
las reglas de la donacin entre vivos# y necesita de insinuacin en los casos en que
la donacin entre vivos la necesita.
La donacin entre vivos no es otra cosa que un contrato gratuito, y si es un
contrato requiere un acuerdo de voluntad entre las partes, ello porque el donatario,
el destinario de la donacin, debe aceptar la donacin, nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad.
(so signifca que el donante debe ser capa3 de disponer de la cosa donada, porque
la donacin es un t'tulo traslaticio, as' el -rt'culo ).+1 dispone: La remisin o
condonacin de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es h*bil para
disponer de la cosa que es ob!eto de ella.
"orque debe disponer del crdito, y disponerlo a t'tulo gratuito, este es uno de los
casos en que la obligacin se extingue sin satisfacer la pretensin del acreedor.
Clasi)caci(n de la -e'isi(n:
"odemos clasifcar la remisin, en primer lugar la remisin puede ser testamentaria
o convencional.
La remisin testamentaria constituye un legado, es decir, una asignacin a titulo
singular que el testador hace en su testamento a favor de alguien. La remisin
convencional constituye una donacin, un contrato.
La remisin puede ser adem*s total o parcial, ello dependiendo del acreedor
renuncia al todo o a solo una parte de su crdito. "or e!emplo puede condonar solo
los intereses de una deuda, y eso ser'a una parte y no el total.
(n tercer lugar puede ser la remisin expresa o t*cita, la remisin expresa es que se
hace formalmente, expl'citamente. (l -rt. ).+8 se preocupa y ocupa de se5alar
cuando hay remisin t*cita.
-rt'culo ).+8. >ay remisin t*cita cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el t'tulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con *nimo de extinguir la
deuda. (l acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin
del t'tulo no fue voluntaria o no fue hecha con *nimo de remitir la deuda. "ero a
falta de esta prueba, se entender* que hubo *nimo de condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de
la deuda.
"or @ltimo la remisin puede ser gratuita y onerosa, normalmente la remisin es
gratuita, pero no es un elemento de la esencia de la misma que sea gratuita, pero
tiene poco sentido la remisin es onerosa, pero se pone como e!emplo de los
convenios de acreedores, en que los acreedores condonan una parte con el ob!eto
131
de que el deudor les pague el resto, en este caso se entiende que la remisin no sea
enteramente gratuita.
"or lo tanto si hablamos de los requisitos de la remisin, deberemos entender que es
distinto si se trata de una remisin expresa o t*cita, o una remisin convencional o
testamentaria.
La remisin expresa, que ser* convencional o testamentaria, deber* cumplir con los
requisitos de la donacin entre vivos, o del testamento seg@n el caso. -mbos que
deber*n ser vistos en derecho sucesorio.
En cuanto a los e%ectos de la e'isi(n:
%on los que operan por cualquier modo de extinguir obligaciones, es decir, se
extingue la obligacin con todos sus accesorios, a menos que el acreedor limite los
efectos de la remisin, de hecho nada obsta para que se condonan o remitan
algunos de los accesorios de la obligacin sin que la obligacin por ello se entienda
extinguida.
(l -rt'culo ).+8 inciso segundo se5ala. La remisin de la prenda o de la hipoteca no
basta para que se presuma remisin de la deuda.
"uede en consecuencia remitirse las cauciones, puede remitirse los accesorios,
manteniendo plena vigencia el crdito adeudado.
LA CO?8ENSACION:
-rt. ).++ se5ala:
ACuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse.F
- su turno el -rt. ).+. dice:
ALa compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento
de los deudores# y ambas deudas se extinguen rec'procamente hasta la
concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra re@nen las calidades
siguientesF
"or lo tanto la compensacin se defne habitual y tradicionalmente como Aun modo
de extinguir obligaciones reciprocas hasta concurrencia de sus valoresF
-l hablar de reciprocas nos referimos a dos personas acreedoras y deudoras, y no
existe reciprocidad entre otras personas, 6normalmente los alumnos se equivocan
en el examen en la compensacin y esto es porque la defnen mal a lo solo llegar al
modo de extinguir obligaciones, y olvidando que es un modo de extinguir
obligaciones reciprocas, pues cuando se dice reciprocas es mas f*cil continuar con
su defnicin, para el profesor es fundamental que se diga de esta forma porque es
la esencia de la compensacin7
La compensacin tiene un sentido de econom'a procesal, porque para que alguien
va demandar a otra persona por ):: mientras que la persona demanda reconvendr*
la demanda por 0: en contra del demandante. "ues lo que se puede hacer que se
demande solo por 1: y se acabo la historia, pues lo otros 0: quedan extinguidos
porque son acreedores y deudores en la misma cantidad, con esto ahorramos
mucho, le hacemos ahorrar a los tribunales, sea acotamos el tema, ese es el
sentido de la compensacin.
La compensacin de es de tres tipos:
a. Compensacin Legal.
b. Compensacin Mudicial
c. Compensacin Convencional.
132
-7 C2?"(;%-CC2; L(I-L:
(s aquella que establece la ley, la cual opera de pleno derecho, cuando concurren
todos los prerrequisitos que el legislador establece para que as' opere. 2perara por
el solo ministerio de la ley seg@n el -rt. ).+..
Art. 16B6. 'a compensaci#n se opera por el solo ministerio de la le, , aun sin
conocimiento de los deudores- , am!as deudas se e"tinguen recprocamente hasta
la concurrencia de sus valores, desde el momento $ue una , otra re(nen las
calidades siguientes:
1.a Due sean am!as de dinero o de cosas fungi!les o indeterminadas de igual
g%nero , calidad-
..a Due am!as deudas sean l$uidas-
0.a Due am!as sean actualmente e"igi!les.
'as esperas concedidas al deudor impiden la compensaci#n- pero esta disposici#n
no se aplica al pla)o de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
). (s necesario que ambas partes sean rec'procamente acreedoras y deudoras,
personal y rec'procamente.
1. Las obligaciones deben ser ambas de la misma naturale3a, deben ser an*logas o
fungibles ambas.
=. -mbas obligaciones deben ser actualmente exigibles.
8. -mbas obligaciones deben ser liquidas.
+. Los ob!etos de ambas deben ser embargables.
.. -mbas deben ser pagaderas en el mismo lugar. - menos que el que opone la
compensacin, tome en cuanta los costos de la remesa.
11 Es necesaio #ue a'bas $ates sean $esonal ec=$oca'ente
aceedoas y deudoas1
%eg@n el -rt. ).+9:
A"ara que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean
rec'procamente deudoras.F
Cnsistimos en que deben ser as', pues dispone el Cnc. 1:
A-s' el deudor principal no puede oponer a su acreedor por v'a de compensacin lo
que el acreedor deba al fador.F
"orque aqu' no son personalmente acreedor y deudor por m*s que uno podr'a
estimar que son acreedores y deudores.
A;i requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por v'a
de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l.F
A;i requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los
crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan
cedidoF
Art. 16B4. 2ara $ue ha,a lugar a la compensaci#n es preciso $ue las dos partes
sean recprocamente deudoras.
As el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensaci#n lo
$ue el acreedor de!a al +ador.
Gi re$uerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por va de
compensaci#n lo $ue el tutor o curador le de!a a %l.
Gi re$uerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los
cr%ditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo $ue %stos se los ha,an
cedido.
(sto es por lo que reiteramos que por m*s que apare3ca que son deudas reciprocas,
no son personales, no son personalmente acreedor y deudor, es por eso que la
respuesta correcta debe decir que deben ser personalmente y rec'procamente
acreedor y deudor. ;o basta con decir que son personalmente acreedores y
deudores ni tampoco es sufciente con que diga rec'procamente acreedores y
deudores, sino que debe se5alar que son personal y rec'procamente acreedores y
deudores.
133
(stas tres excepciones que nos se5ala el -rt. )+.9, nos ayudan a recordar esta
doble naturale3a, para refor3ar que son personal y rec'procamente, acreedores y
deudores y no imbuidos en un solo concepto de partes.
>ay si un par de casos excepcionales en que la compensacin si puede operar en
tanto las partes no sean un personal y rec'procamente acreedoras y deudoras, el
-rt. ).+0 dispone:
Art. 16B8. 9l mandatario puede oponer al acreedor del mandante no s#lo los
cr%ditos de %ste, sino suspropios cr%ditos contra el mismo acreedor, prestando
cauci#n de $ue el mandante dar8 por +rme la compensaci#n. 2ero no puede
compensar con lo $ue el mismo mandatario de!e a un tercero lo $ue %ste de!e al
mandante, sino con voluntad del mandante.
"or lo tanto el mandatario demandado por el acreedor de su mandante puede
oponer en compensacin tanto sus propios crditos, como los crditos del
mandante, ello prestando caucin de que el mandante dar* por frme lo efectuado
por la compensacin, es decir reafrmara lo obrado por el mandatario.
-s' mismo el mandatario demandado por un acreedor personal suyo, puede oponer
si as' lo autori3a su mandante, el crdito que su mandante tenga en contra de un
deudor, pero aqu' la excepcin es aparente porque requiere de autori3acin para
establecer la excepcin.
(l -rt. ).+/ a su turno se5ala:
9l deudor $ue acepta sin reserva alguna la cesi#n $ue el acreedor ha,a hecho de
sus derechos a un tercero, no podr8 oponer en compensaci#n al cesionario los
cr%ditos $ue antes de la aceptaci#n hu!iera podido oponer al cedente. 6i la cesi#n
no ha sido aceptada, podr8 el deudor oponer al cesionario todos los cr%ditos $ue
antes de noti+c8rsele la cesi#n ha,a ad$uirido contra el cedente, aun cuando no
hu!ieren llegado a ser e"igi!les sino despu%s de la noti+caci#n
"or lo tanto en el caso de la cesin de crditos, como algo hab'amos anticipado
anteriormente. -qu' debemos distinguir si la cesin ha sido aceptada o no, por el
deudor cedido.
%i la cesin fue aceptada por el deudor cedido, no podr* oponer en compensacin
los crditos que haya tenido en contra del cedente a la poca de la cesin, a menos
que haya hecho expresa reserva de ese derecho, esa es lo delicado para un deudor
en el caso de no aceptar la cesin, pero si no la acepta lo e!ecutan de inmediato y
no le queda otra. (n cambio si este no aceptado la cesin sea se ha perfeccionado
la cesin del crdito solo con la notifcacin del deudor, sin su aceptacin, el deudor
cedido podr* hacer valer contra el cesionario todos los crditos, que hubiere podido
hacer valer ante el cedente a la poca de la cesin, aun cuando esos crditos hayan
llegado a ser exigibles despus de la cesin, y por lo tanto desde ya debemos tener
en cuanta que si el deudor no acepta la cesin, el cesionario al momento de cobrar
el crdito puede encontrarse con que le opongan por v'a de compensacin los
crditos que este deudor tenia contra su acreedor original, en contra del cedente y
se pueda encontrar con que el cesionario no pueda cobrar estrictamente nada, y
hay la importancia de la aceptacin de la cesin de crditos por parte del deudor
cedido, volveremos sobre este temas mas adelante.
;1 Las obligaciones deben se a'bas de la 'is'a natuale*a+ deben se
an3logas o %ungibles a'bas1 Inc1 1 At1 1>6>1
ABue sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y
calidadF
(sto signifca que sean an*logas, que sean de igual naturale3a, porque no se puede
compensar por e!. "eras con porotos o chanchos con culebras, pero si caballos con
caballos, dinero con dinero, man3ana con man3ana, siempre y cuando las
cantidades de esos gneros sean de igual calidad y recordemos que no debindose
nada lo que se debe son individuos de una cantidad a lo menos mediana.
134
%i ambas deudas son an*logas es claro que estamos en presencia de obligaciones
an*logas, en las obligaciones de dinero, es absolutamente claro que se produce la
compensacin, porque nada es fungible y an*logo que el dinero.
(videntemente no tiene lugar la compensacin en las obligaciones de hacer o de no
hacer, porque eso no se puede compensar hechos, pues nunca van a ser totalmente
an*logos.
<1 Due las obligaciones sean actual'ente e0igibles1
-s' lo exige expresamente la regla tercera del -rt. ).+.:
ABue ambas sean actualmente exigibles.F
"or lo tanto no procede la compensacin legal respecto de las obligaciones naturales
porque no son exigibles por no otorg*rsele accin al acreedor para exigir su
cumplimiento, ni tampoco rige respecto de las obligaciones su!etas a pla3o
pendiente o a condicin suspensiva pendiente, lo que si respecto del pla3o
suspensivo pendiente, el Cnc. fnal del -rt. ).+. se5ala:
Alas esperas concedidas al deudor impiden la compensacinF
"ero esta disposicin no se aplica al pla3o de gracia de un acreedor concedido a su
deudor, las esperas son concesiones formales de mayor pla3o, y el pla3o de gracia
es aquel que yo de!o transcurrir sin exigir el cumplimiento, que no impide la
compensacin en ning@n caso, sea en el pla3o de gracia no se formali3a un pla3o
mayor para que el deudor cumpla sino que es una gracia que concede el acreedor y
que por lo hace por si y ante si, y lo hace porque el tiene ese derecho de hacerlo,
sin per!uicio de lo cual si quisiera podr'a exigir perfectamente exigir el cumplimento,
en cambio si concede una espera formal no puede exigir el cumplimiento sino hasta
que se ven3a el nuevo pla3o, por eso en un caso es exigible y en el otro no.
41 Es necesaio #ue a'bas deudas sean li#uidas1 -egla segunda del At1
166>1
ABue ambas deudas sean l'quidaF
Bue sea liquida signifca que se encuentre determinado lo que se debe pero que se
pueda determinar por simples ecuaciones aritmticas, que suministre el mismo
titulo pues todo es determinable por ecuaciones aritmticas pero para que sea
liquida debemos tener el titulo que estable3can los par*metros necesarios para
efectuar esa operacin.
61 Los ob/etos de a'bas deudas deben se e'bagables1
(llo es obvio que si se trata de cosas inembargables, malamente puede operarse
malamente una compensacin al trmino de que se entienda pagada la misma.
>1 A'bas deben se $agadeas en el 'is'o luga+ esto a 'enos #ue el #ue
o$one la co'$ensaci(n to'e en cuenta los costos de la e'esa1 At1 1>>4
seMala:
=uando am!as deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes
puede oponer la compensaci#n, a menos $ue una , otra deuda sean de dinero, ,
$ue el $ue opone la compensaci#n tome en cuenta los costos de la remesa.
6Demesa son los costos de las trasferencias7
-hora hoy en d'a los costos de la remesa son m'nimos comparados con los costos
que hab'an a la poca de la dictacin del cdigo civil 6esto es porque al transportar
dinero tenia un costo, porque era trasladar metales, recordemos que en ese
entonces el dinero tenia un valor intr'nseco, hasta que llego la circulacin del papel
moneda y hoy en d'a cada ve3 menos se mueve menos dinero al tacto hoy ya todo
es electrnico.7
La compensacin no puede tener lugar nunca en los per!uicios de los derechos de
un tercero as' e!emplifca el cdigo.
135
Aembargado un crdito no podr* el deudor compensarlo en per!uicio del embargante
con ning@n crdito suyo efectuado despus del embargoF
Art. 166.: Go puede oponerse compensaci#n a la demanda de restituci#n de una
cosa de $ue su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de
restituci#n de un dep#sito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, s#lo
su!sista la o!ligaci#n de pagarla en dinero.
Eampoco podr8 oponerse compensaci#n a la demanda de indemni)aci#n por un acto
de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no em!arga!les.
$"or qu nunca puede operar la compensacin en per!uicio de los intereses de los
derechos de un tercero&
"orque las personas no se pueden apropiar de la cosa que le prestaron por la v'a de
la compensacin.
;o se puede evitar pagar una indemni3acin por la v'a de la compensacin.
E7 C2?"(;%-CC2; C2;,(;CC2;-L:
$Cu*ndo se producir* la Compensacin Convencional&
Cuando las partes la acuerden porque no puede operar la compensacin legal, las
partes haciendo uso de la autonom'a de la voluntad puede compensar obligaciones
reciprocas y podr*n por e!. "agar con un chancho una vaca. "ero esto debe ser
admitido porque nunca el acreedor puede ser obligado ha recibir una cosa distinta a
la que se le debe, seg@n vimos hace algunas clases atr*s.
C7 C2?"(;%-CC2; M<4CCC-L:
(sta es la que declara el Mue3, mas adelante veremos en qu casos ocurre.
La forma en que opera es que a la demanda se oponga una demanda
reconvencional, y hay ser* el !ue3 el que condenado a uno y otro pueda hacerla
operar extinguiendo ambas hasta concurrencia de la de menor valor y ocurrir*
cuando no opere la compensacin legal pero por e!. "uede el !ue3 liquidar una deuda
que no sea liquida y con eso perfectamente hacer cumplir los requisitos de la
compensacin.
(!. 4e deuda de inliquida que se vuelve liquida, cuando la deuda tomare en
consideracin agentes externos a la obligacin tales como precios de mercados o de
una feria y que deba demostrarse al !ue3 cual son esos precios con el ob!eto de
determinar efectivamente la cuant'a de lo demandado, con esto el !ue3 puede
transformarla en liquida porque en defnitiva el tiene el deber de determinar aquello
que debe ser pagado.
E%ectos de la Co'$ensaci(n1
(xtinguir la existencia de las obligaciones hasta la concurrencia de sus valores es
decir hasta la de menor valor.
Con!untamente con la obligacin principal se extinguir*n todos los accesorios, como
intereses o cauciones.
rat*ndose de la compensacin legal esta opera de pleno derecho, trat*ndose de la
convencional esta requiere voluntad de las partes o sentencia !udicial.
"ero no obstante operar de pleno derecho la compensacin debe alegarse, lo que
pasa que si se trata de la compensacin legal, la sentencia ser* meramente
declarativa, pero debe alegarse porque recordemos que en materia civil el !ue3
raramente opera de ofcio y este no es uno de esos casos, pues el no tiene como
conocer que el demandado tiene tambin derechos, por tanto quien alega la
compensacin adem*s de alegarla de probar la concurrencia de los requisitos
legales.
136
La compensacin puede ser renuncia, esto es porque es un derecho del deudor el
alegarla y no est* prohibida su renuncia y por tanto se aplica la norma del -rt. )1
cabalmente.
Art. 1.. 2odr8n renunciarse los derechos conferidos por las le,es, con tal $ue s#lo
miren al inter%s individual del renunciante, , $ue no est% prohi!ida su renuncia.
4e hecho la compensacin incluso puede ser tacita no aleg*ndola )..: dispone:
6in em!argo de efectuarse la compensaci#n por el ministerio de la le,, el deudor
$ue no la alegare, ignorando un cr%dito $ue puede oponer a la deuda, conservar8
junto con el cr%dito mismo las +an)as, privilegios, prendas e hipotecas constituidas
para su seguridad.
G la ley lo mantiene para que no lo pierda, porque ya que opera de pleno derecho si
se hubieran cumplido los requisitos de la compensacin legal habr'an perdido todos
los privilegios de su crdito y no la habr'a opuesto y por lo tanto quedar'a en una
desventa!a
LA CONFBSION:
(s un modo de extinguir obligaciones que opera cuando se re@nen en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin, y por lo tanto
se extingue la obligacin, nadie puede cobrarse a s' mismo.
(l -rt'culo )..+. Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifca de derecho una confusin que extingue la deuda y produce
iguales efectos que el pago.
La confusin no solo extingue obligaciones, sino efectivamente extingue tambin
derechos reales, como el caso de la propiedad fduciaria del art. 9.= n@mero .,
extingue el usufructo art. 0:., las servidumbres art. 00+ numeral tercero, e incluso
el derecho de prenda del art. 18:..
CL-%(% 4( C2;N<%C2;:
E*sicamente la confusin se produce por acto entre vivos y por causa de muerte, y
puede ser tambin la confusin total o parcial.
"or causa de muerte es la forma normal de producirse la confusin, es decir, cuando
el heredero era a su turno acreedor o deudor de su causante, pero para ello es
necesario que acepte la herencia pura y simplemente, es decir, sin benefcio de
inventario, ya que el art. )../ expresamente se5ala: Los crditos y deudas del
heredero que acept con benefcio de inventario no se confunden con las deudas y
crditos hereditarios.
Como di!imos, por causa de muerte es la forma normal y habitual de que se
produ3ca confusin, porque entre vivos la confusin puede producirse, pero para
ello es necesario que el deudor adquiera el crdito, es decir, le sea cedido el crdito
que se tiene en su contra, es la @nica manera de que se verifque en una misma
persona la calidad de acreedor y deudor de una misma obligacin.
La confusin di!imos puede ser tambin total o parcial, es total cuando lo que se
confunde es en defnitiva la deuda completa, es decir, el deudor adquiere el total del
crdito, o el acreedor hereda la totalidad de la deuda.
"ero puede que ello no ocurra as', por ello el art. )..9 se5ala: %i el concurso de las
dos calidades se verifca solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
"or e!emplo va a ocurrir as' si una persona es deudora de su padre, fallece su padre,
y hereda el !unto con sus hermanos, obviamente una parte del crdito la va a
heredar l, se va a producir una confusin parcial, pero respecto de sus hermanos
que van a adquirir las otras partes del crdito no se va a producir confusin alguna,
y el seguir* siendo deudor, esta ve3 no de su padre, sino de sus hermanos.
137
(N(C2% B<( "D24<C( L- C2;N<%C2;:
"roduce de acuerdo con al art. )..+ los mismos efectos que el pago, es decir,
extingue la obligacin, y la confusin opera de pleno derecho de acuerdo con la
misma recin citada, Cuando concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor se verifca de derecho una confusin que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago.
(l C.C. regula tanto en el art. )... en los efectos de la confusin en las obligaciones
subsidiarias, como en el art. )..0 los efectos de la confusin en las obligaciones
solidarias.
-rt'culo ).... La confusin que extingue la obligacin principal extingue la fan3a#
pero la confusin que extingue la fan3a no extingue la obligacin principal.
- su turno el -rt'culo )..0 dispone: %i hay confusin entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podr* el primero repetir contra cada uno de sus codeudores
por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.
%i por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el
deudor, ser* obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.
LA 8N-DIDA DE LA COSA DBE SE DEBE:
(l -rt'culo ).9: dispone: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque de!a de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si
existe, se extingue la obligacin# salvas empero las excepciones de los art'culos
subsiguientes.
"or lo tanto la perdida de la cosa que se debe extingue las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, siempre y cuando la perdida se opere por caso fortuito, ello porque ya
sabemos que si la perdida se produce por culpa del deudor, no se extingue la
obligacin, sino que se cambia de ob!eto y se traduce en la obligacin de indemni3ar
los per!uicios que de la desaparicin, es decir, de la imposibilidad de cumplimiento
de la obligacin se derivan para el acreedor.
-rt'culo ).91. %i el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin del deudor subsiste, pero var'a de ob!eto# el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemni3ar al acreedor.
%in embargo, si el deudor est* en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habr'a sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber* la indemni3acin de los per!uicios de la mora. "ero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los per!uicios de la mora.
(n todo caso, siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha
sido por hecho o culpa suya, al deudor le corresponde probar que la perdida se
produ!o por caso fortuito, presuncin obviamente simplemente legal.
4e hecho del -rt'culo ).98 dispone expresamente: (l deudor es obligado a probar el
caso fortuito que alega.
%i estando en mora pretende que el cuerpo cierto abr'a perecido igualmente en
poder del acreedor, ser* tambin obligado a probarlo.
%iempre en materia contractual el incumplimiento se presume culpable, al deudor le
corresponde probar el caso fortuito.
(l deudor ser* responsable tambin del caso fortuito en caso que se haya hecho
responsable convencionalmente del mismo, recordar que el puede asumir sobre si el
riesgo del caso fortuito.
(l deudor no solo responde por su propia culpa en la destruccin de la especie o
cuerpo cierto que debe, el su responsabilidad de acuerdo con el art. ).9/ (n el
hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable.
138
(l -rt'culo 1=1:. ;orma relativa a la responsabilidad extracontractual, pero en
general se aplica a este caso se5ala: oda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
-s' el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hi!os
menores que habiten en la misma casa.
-s' el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive ba!o su
dependencia y cuidado.
-s' los !efes de colegios y escuelas responden del hecho de los disc'pulos, mientras
est*n ba!o su cuidado# y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.
"ero cesar* la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
"or lo tanto, no solo responde el deudor de sus propios actos, sino tambin de
aquellos que estuvieren a su cuidado, esa responsabilidad se la imputa el art. ).9/,
y por lo tanto el deudor no responder* de la prdida o destruccin de la especie
debida que no se produ3ca por su culpa, as' por e!emplo no responder* de la
perdida de destruccin que se produ3ca por el hecho de un tercero del cual el
deudor no es responsable, pero en ese caso si bien el deudor no es responsable, el
acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda las acciones que tuviere en contra
de aquellos que da5aron la cosa, art. ).99.
Dos consideaciones )nales aceca de la $.dida de la cosa #ue se debe:
La primera, es que si el acreedor se encontrare en mora de recibir, recordar que el
deudor solo ser* responsable de culpa grave o dolo.
G la segunda, es que el que ha hurtado o robado una especie es siempre
responsable de su destruccin.
(l -rt'culo ).9. dispone: -l que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser*
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habr'an producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.
LA 8-ESC-I8CION EO!IN!IKA
6Como ultimo tema que nos convoca en materia de los modos de extinguir las
obligacin y antes de pasar a la prueba de las obligaciones7
%abemos que la prescripcin es tanto un modo de adquirir el dominio como un modo
de extinguir obligaciones as' lo vimos el a5o pasado cuando estudiamos esta
primera modalidad que presenta la prescripcin. Cnteresante solo es recordar que en
materia de prescripcin extintiva el propio -rt. 18/1 no la defne como un modo de
extinguir de extinguir obligaciones sino como un modo de extinguir los derechos y
acciones a!enos a partir de la disposicin del -rt. )89: ;U1 que declara como
obligaciones naturales las extinguidas por la prescripcin, lo que refuer3a la idea de
que no se extingue la obligacin sino las acciones y derechos que emanan de ella.
(l tema es que el -rt. )8.9 la contempla entre aquellos modos de extinguir las
obligaciones expresamente como la prescripcin extintiva.
Art. .19.. 'a prescripci#n es un modo de ad$uirir las cosas ajenas, o de e"tinguir
las acciones , derechos ajenos, por ha!erse posedo las cosas o no ha!erse ejercido
dichas acciones , derechos durante cierto lapso de tiempo, , concurriendo los
dem8s re$uisitos legales. ;na acci#n o derecho se dice prescri!ir cuando se
e"tingue por la prescripci#n.
ambin sabemos que discutida ha sido en su historia la prescripcin pero tiene un
claro fundamento vinculado a la estabilidad de las relaciones !ur'dicas en su
inclusin no solo a ello sino adem*s a la sancin del acreedor negligente.
Decordemos adem*s que hay tres reglas comunes aplicables a ambas especies de
prescripcin, a pesar de que las vimos el a5o pasado vamos a recordarlas:
139
). 4ebe ser alegada, no puede el !ue3 declararla de ofcio sino los pla3os que
apuntamos el a5o pasado
1. "uede renunciarse pero solo una ve3 cumplida, antes de cumplida lo que
ocurre es que se interrumpe la prescripcin no es que se renuncie ante la
accin del deudor
=. Corre a favor y en contra de toda clase de personas
La prescripcin extintiva puede alegarse tanto como accin como por excepcin, no
admite discusin alguna el hecho de que pueda alegarse como excepcin, de hecho
el -rt. =): del C"C se5ala que puede hacerse valer en cualquier estado del !uicio
hasta la citacin para o'r sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de
la causa en segunda instancia, puede haberse tramitado en consecuencia todo el
!uicio mientras no se haya renunciado expresa o t*citamente, puede alegarse en
cualquier estado de este la sola excepcin la constituye el procedimiento e!ecutivo,
el !uicio e!ecutivo, en que es necesario que se alegue en el escrito de oposicin de
excepciones !unto con las dem*s excepciones del e!ecutado no existiendo otra
oportunidad para alegarla despus de ello, eso por lo especial'simo del
procedimiento e!ecutivo.
G si bien no existe consenso a la posibilidad de alegarla como accin, la verdad es
que no existe disposicin que lo impida, muchos estiman que no tiene sentido
practico porque solo una ve3 demandado el deudor tiene sentido que alegue la
prescripcin, la verdad es que es un cuestin de certe3a !ur'dica, nada obsta a que
el deudor pida que se declare la prescripcin extintiva.
-EDBISI!OS de la $esci$ci(n e0tintiva:
). Bue se trate de una accin prescriptible
1. %e requiere el trascurso de un lapso de tiempo 6el CC utili3a la expresin lapso
de tiempo pero ling_'sticamente corresponde decir solamente un lapso7
=. %e requiere un requisito negativo que es la inactividad del acreedor y del
deudor, en realidad es la inactividad de ambos para que no interrumpan y
suspendan la prescripcin
1) DBE LA ACCILN SEA 8-ESC-I8!IBLE:
La Degla Ieneral de toda obligacin es que esta prescriba, por lo tanto toda
obligacin, toda accin, es prescriptible a menos que una norma la declare
imprescriptible, en este sentido no son frecuentes los casos de imprescriptibilidad
pero entre los m*s conocidos se encuentran:
a7 La accin de particin:
(l -rt. )=)9 se5ala que la particin siempre puede pedirse, esa es la expresin.
%iempre puede pedirse la prescripcin de lo que se colige es una accin
imprescriptible, no se extingue por tiempo. 6,an a aprender que ni siquiera se
extingue por acuerdo de las partes porque la indivisin solo puede pactarse por
pla3os m*ximos de + a5os, no se puede pactar indefnidamente7
Art. 1014. Ginguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser8
o!ligado a permanecer en la indivisi#n- la partici#n del o!jeto asignado podr8
siempre pedirse con tal $ue los coasignatarios no ha,an estipulado lo contrario.
Go puede estipularse proindivisi#n por m8s de cinco aos, pero cumplido este
t%rmino podr8 renovarse el pacto.
'as disposiciones precedentes no se e"tienden a los lagos de dominio privado, ni a
los derechos de servidum!re, ni a las cosas $ue la le, manda mantener indivisas,
como la propiedad +duciaria.
b7 La accin de demarcacin y cerramiento:
140
Las vimos el a5o pasado a propsito de la servidumbre. Ga que en realidad no son
verdaderamente acciones sino que son manifestaciones del derecho de dominio y el
due5o va a tener siempre el derecho de que se demarque y cierre su propiedad es
una emanacin del derecho de dominio.
c7 La accin de reclamacin del estado civil:
-s' el -rt. =1: CC dispone que:
Art. 0.5. Gi prescripci#n ni fallo alguno, entre cuales$uiera otras personas $ue se
ha,a pronunciado, podr8 oponerse a $uien se presente como verdadero padre o
madre del $ue pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre $ue
le desconoce.
'as acciones $ue correspondan se ejercer8n en conformidad con las reglas
esta!lecidas en el Etulo L ,, en su caso, se noti+car8n a las personas $ue ha,an
sido partes en el proceso anterior de determinaci#n de la +liaci#n.
(l que quiere reclamar un estado civil tendr* siempre derecho a reclamarlo.
;) !-ANSCB-SO DEL !IE?8O:
(fectivamente el -rt. 1+)8 se5ala que:
Art. .B11. 'a prescripci#n $ue e"tingue las acciones , derechos ajenos e"ige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se ha,an ejercido dichas
acciones.
6e cuenta este tiempo desde $ue la o!ligaci#n se ha,a hecho e"igi!le
"or lo tanto sabemos que efectivamente se requiere que transcurra un lapso pero
hay tres cuestiones fundamentales que revisar en relacin con esta materia:
a7 (l momento en que empie3a a correr el pla3o de prescripcin:
b7 La forma de contar el pla3o
c7 G la tercera tiene que ver con la posibilidad de modifcacin de los pla3os de
prescripcin
a7 (L ?2?(;2 (; B<( (?"C(X- - C2DD(D (L "L-X2:
Ga di!imos que el -rt. 1+)8 se5ala que el tiempo se cuenta desde #ue la
obligaci(n se &aya &ec&o e0igible, lo que signifca que empie3a a correr el pla3o
de prescripcin desde:
- Bue se contrae la obligacin si esta es pura y simple
- 4esde que se cumple la condicin si la obligacin estaba su!eta a condicin
suspensiva o
- 4esde que se cumple el pla3o o vence el pla3o si la obligacin si la obligacin
era su!eta a pla3o suspensivo
- G si se trata de una obligacin de no hacer, el pla3o de la prescripcin se
cuenta desde la contravencin a la misma.
(TC("CC2;-L?(;( hay casos en que el pla3o no se cuenta desde que la
obligacin se hi3o exigible sino desde la fecha de celebracin del contrato eso
ocurre en:
- (l pacto comisorio: la accin que extingue el pacto comisorio por no pagar el
precio de venta corre desde la fecha de celebracin del contrato
- La accin pauliana: el pla3o para pedir la revocacin tambin se cuenta desde
la celebracin del contrato fraudulento
b7 L- N2D?- 4( C2;-D L2% "L-X2%:
4ebemos remitirnos para este efecto a las disposiciones de los -rt. 80, 8/ y +: CC.
141
Art. 18. Eodos los pla)os de das, meses o aos de $ue se haga menci#n en las le,es
o en los decretos del 2residente de la Aep(!lica, de los tri!unales o ju)gados, se
entender8 $ue han de ser completos- , correr8n adem8s hasta la medianoche del
(ltimo da del pla)o.
9l primero , (ltimo da de un pla)o de meses o aos de!er8n tener un mismo
n(mero en los respectivos meses.
9l pla)o de un mes podr8 ser, por consiguiente, de .8, .9, 05 # 01 das, , el pla)o
de un ao de 06B # 066 das, seg(n los casos.
6i el mes en $ue ha de principiar un pla)o de meses o aos constare de m8s das
$ue el mes en $ue ha de terminar el pla)o, , si el pla)o corriere desde alguno de los
das en $ue el primero de dichos meses e"cede al segundo, el (ltimo da del pla)o
ser8 el (ltimo da de este segundo mes.
6e aplicar8n estas reglas a las prescripciones, a las cali+caciones de edad, , en
general a cuales$uiera pla)os o t%rminos prescritos en las le,es o en los actos de
las autoridades chilenas- salvo $ue en las mismas le,es o actos se disponga
e"presamente otra cosa.

Art. 19. =uando se dice $ue un acto de!e ejecutarse en o dentro de cierto pla)o, se
entender8 $ue vale si se ejecuta antes de la medianoche en $ue termina el (ltimo
da del pla)o- , cuando se e"ige $ue ha,a transcurrido un espacio de tiempo para
$ue na)can o e"piren ciertos derechos, se entender8 $ue estos derechos no nacen o
e"piran sino despu%s de la medianoche en $ue termine el (ltimo da de dicho
espacio de tiempo.

Art. B5. 9n los pla)os $ue se sealaren en las le,es, o en los decretos del 2residente
de la Aep(!lica, o de los tri!unales o ju)gados, se comprender8n aun los das
feriados- a menos $ue el pla)o sealado sea de das (tiles, e"pres8ndose as, pues
en tal caso no se contar8n los feriados.

"or lo tanto si la obligacin se hace exigible hoy d'a 1) de !unio de 1:): y la
prescripcin de esa accin es de + a5os $Cu*ndo se cumple el pla3o de
prescripcin& (l 1) de !unio de 1:)+.
(l primer y @ltimo d'a del pla3o debieran tener el mismo n@mero.
c7 (; C<-;2 - L- "2%CECLC4-4 4( ?24CNCC-D L2% "L-X2% 4( "D(%CDC"CCH;:
La doctrina en general est* de acuerdo en que eso no posible, ello a menos en que
sea la misma ley la que permita la ampliacin o reduccin de esos pla3os, as' por e!.
(n el caso del pacto de retracto, pacto accesorio al contrato de compraventa el -rt.
)00. CC se5ala que:
Art. 1886. 6i se pacta $ue present8ndose dentro de cierto tiempo /$ue no podr8
pasar de un ao7, persona $ue mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplir8 lo pactado- a menos $ue el comprador o la persona a $uien %ste hu!iere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos t%rminos la compra.
'a disposici#n del artculo 188. se aplica al presente contrato.
Aesuelto el contrato, tendr8n lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del
pacto de retroventa.
"or lo tanto son las partes las que pueden pactar el pla3o de prescripcin, la @nica
limitacin que les pone la ley es que no puede ser superior a ) a5o.
Lo mismo ocurre en el caso del -rt. )00: del pacto comisorio:
Art. 1885. 9l pacto comisorio prescri!e al pla)o pre+jado por las partes, si no pasare
de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Eranscurridos estos cuatro aos, prescri!e necesariamente, sea $ue se ha,a
estipulado un pla)o m8s largo o ninguno.
-qu' solo pone un tope, un limite.
G respecto del pacto de retroventa el -rt. )00+ se5ala que:
Art. 188B. 9l tiempo en $ue se podr8 intentar la acci#n de retroventa no podr8 pasar
de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
142
2ero en todo caso tendr8 derecho el comprador a $ue se le d% noticia anticipada,
$ue no !ajar8 de seis meses para los !ienes races ni de $uince das para las cosas
mue!les- , si la cosa fuere fructfera, , no diere frutos sino de tiempo en tiempo , a
consecuencia de tra!ajos e inversiones preparatorias, no podr8 e"igirse la
restituci#n demandada sino despu%s de la pr#"ima
percepci#n de frutos.
"or lo tanto son las partes las que f!an el tope o la fecha de prescripcin, sin
per!uicio de que la ley pone un pla3o m*ximo para que ello ocurra.
<) LA INAC!IKIDAD DE LAS 8A-!ES:
(sto es importante se5alarlo porque la prescripcin extintiva en defnitiva opera de
pleno derecho el -rt. 1+)8 dice que exige solamente cierto lapso de tiempo en el
cual no se hayan e!ercido dichas acciones, ello sin per!uicio de que deba ser
alegada, por lo tanto la inactividad es fundamental para que pueda cumplirse
efectivamente el pla3o de prescripcin.
%e requiere en consecuencia que ninguna de las partes e!ecute accin en relacin
con la obligacin que esta prescribiendo, as' puede terminar este estado de
inactividad:
- Ga porque el acreedor demande el cumplimiento
- Ga porque el deudor reconoce su obligacin
(l -rt. 1+)0 se5ala que:
Art. .B18. 'a prescripci#n $ue e"tingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ,a
natural, ,a civilmente.
6e interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la o!ligaci#n, ,a
e"presa, ,a t8citamente.
6e interrumpe civilmente por la demanda judicial- salvos los casos enumerados en
el artculo .B50.
Ga vamos a ver la interrupcin, veremos ahora en primer lugar los pla3os que deben
transcurrir para extinguir la obligacin.
"ara determinarlos es necesario distinguir el tipo de accin que se esta
extinguiendo:
)7 "rescripcin de los derechos y acciones personales:
(l -rt. 1+)+ se5ala que:
Art. .B1B. 9ste tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas , de
cinco para las ordinarias.
'a acci#n ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, , convertida
en ordinaria durar8 solamente otros dos.
(sto es lo que se llama la intervencin de la prescripcin.
Decordemos si que la ley ha se5alado a ciertas acciones e!ecutivas un pla3o especial
de prescripcin:
- Los cheques, letras de cambio y pagare: prescriben a la fecha de un a5o
contados desde la fecha del protesto
La prescripcin de la accin e!ecutiva puede ser declarada de ofcio por el tribunal,
ello seg@n el -rt. 881 C"C.
Art. 11. /1617. 9l tri!unal denegar8 la ejecuci#n si el ttulo presentado tiene m8s de
tres aos, contados desde $ue la o!ligaci#n se ha,a hecho e"igi!le- salvo $ue se
comprue!e la su!sistencia de la acci#n ejecutiva por alguno de los medios $ue
sirven para
143
deducir esta acci#n en conformidad al artculo 101.
"or lo tanto las acciones e!ecutivas no se extinguen por la prescripcin solo pierden
su merito e!ecutivo, la accin verdaderamente se extingue cuando transcurren +
a5os como accin ordinaria o en este caso los dos a5os siguientes a la declaracin
de prescripcin de la accin e!ecutiva.
17 "rescripcin de la accin reivindicatoria:
(l -rt. 1+)9 se5ala que: Art. .B14. Eoda acci#n por la cual se reclama un derecho se
e"tingue por la prescripci#n ad$uisitiva del mismo derecho.
(llo signifca que las acciones propietarias, las acciones reales no se extinguen por
tiempo, solo se extinguen cuando un tercero adquiere el dominio o la titularidad del
derecho real que ampara a esa accin real, en este caso la accin reivindicatoria.
=7 "rescripcin de la accin de peticin de herencia:
- esta accin debemos aplicar el mismo principio que se5al*bamos recin para la
accin reivindicatoria, ya hemos dicho que la accin de peticin de herencia no es
otra cosa que una accin reivindicatoria de ob!eto particular o social que ampara la
herencia y por lo tanto se extingue la accin de peticin de herencia cuando un
tercero adquiere el derecho real de herencia.
(l -rt. 9:8 se5ala que:
Art. 451. Go es justo ttulo:
1* 9l falsi+cado, esto es, no otorgado realmente por la persona $ue se pretende-
.* 9l conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo-
0* 9l $ue adolece de un vicio de nulidad, como la enajenaci#n $ue de!iendo ser
autori)ada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido- ,
1* 9l meramente putativo, como el del heredero aparente $ue no es en realidad
heredero- el del legatario cu,o legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
6in em!argo, al heredero putativo a $uien por decreto judicial o resoluci#n
administrativa se ha,a otorgado la posesi#n efectiva, servir8 de justo ttulo el
decreto o resoluci#n- como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario $ue ha,a sido legalmente ejecutado.
G el -rt. 1+)1 se5ala que:
Art. .B1.. 'os derechos reales se ad$uieren por la prescripci#n de la misma manera
$ue el dominio, , est8n sujetos a las mismas reglas, salvas las e"cepciones
siguientes:
1.a 9l derecho de herencia , el de censo se ad$uieren por la prescripci#n
e"traordinaria de die) aos.
..a 9l derecho de servidum!re se ad$uiere seg(n el artculo 88..
(n consecuencia, la accin de peticin de herencia no prescribe extintivamente sino
cu*ndo un tercero adquiere el dominio, que lo puede adquirir por prescripcin
ordinaria de + a5os si se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia o por
prescripcin extraordinaria de ): a5os en los dem*s casos.
87 "rescripcin de derechos y acciones de garant'a:
%on acciones reales que emanan de garant'as. Las garant'as siempre son obligacin
accesorias, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por eso el -rt. 1+). se5ala
que:
Art. .B16. 'a acci#n hipotecaria, , las dem8s $ue proceden de una o!ligaci#n
accesoria, prescri!en junto con la o!ligaci#n a $ue acceden.
144
(sta regla es aplicable a toda obligacin accesoria, en consecuencia aplicable a toda
garant'a. ;o prescriben extintivamente ellas mismas, prescriben !unto con la
obligacin principal.
+7 "rescripcin de derechos y acciones limitativos del dominio 6todos los cuales
anali3amos el a5o pasado7
(n este caso el CC lo @nico que dice de los derechos de usufructo, uso y habitacin
es que se extinguen por la prescripcin, seg@n emana del -rt. 0:..
La doctrina ha estimado que respecto del usufructo, uso o habitacin pueden operar
dos prescripciones:
La primera emanada del -rt. 1+)9Q
Art. .B14. Eoda acci#n por la cual se reclama un derecho se e"tingue por la
prescripci#n ad$uisitiva del mismo derecho
(s decir, como accin real se extinguir* cuando un tercero adquiera el derecho de
usufructo al igual que cualquier otra accin propietaria, pero que tambin operara
una prescripcin extintiva por el no e!ercicio del derecho de usufructo por mas de +
a5o.
.7 "or @ltimo tenemos la prescripcin del derecho real de servidumbre:
(l -rt. 00+ ;U + se5ala que:
B* 2or ha!erse dejado de go)ar durante tres aos.
9n las servidum!res discontinuas corre el tiempo desde $ue han dejado de go)arse-
en las continuas, desde $ue se ha,a ejecutado un acto contrario a la servidum!re.
"or lo tanto no cabe duda que prescribe extintivamente, pero en cuanto derecho
real que es se extinguir* tambin cuando un tercero adquiera el derecho de
servidumbre.
(stos . casos o tipos de prescripcin constituyen lo que se denominan prescripcin
de largo tiempo. Las prescripcin de largo tiempo las vemos primero porque ellas
pueden interrumpirse y pueden suspenderse, esto en relacin con la inactividad de
las partes.
Las prescripciones de corto tiempo tienen reglas especiales para la interrupcin y no
se suspender*n.
LA IN!E--B8CION DE LA 8-ESC-I8CILN
4i!imos que era un requisito fundamental la inactividad de las partes, la interrupcin
de la prescripcin consiste precisamente en el cese de esa inactividad ya por parte
del acreedor, ya por parte del deudor y tiene como efecto que producida esta se
pierde todo el tiempo transcurrido hacia atr*s.
(sta interrupcin de la prescripcin extintiva puede ser natural o civil.
Art. .B18. 'a prescripci#n $ue e"tingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ,a
natural, ,a civilmente.
6e interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la o!ligaci#n, ,a
e"presa, ,a t8citamente.
6e interrumpe civilmente por la demanda judicial- salvos los casos enumerados en
el artculo .B50.
En cuanto a la inteu$ci(n natual: %e interrumpe naturalmente por el
hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa y t*citamente.
145
Decordar que una ve3 cumplida la prescripcin no se puede interrumpir
naturalmente sino que se puede renunciar, por la prescripcin opera de pleno
derecho, sin per!uicio de que debe ser alegada.
En cuanto a la inteu$ci(n civil: se interrumpe civilmente por la demanda
!udicial# la interrupcin civil es la accin del acreedor, y consiste en demandar
!udicialmente el cumplimiento de la obligacin.
%e interrumpe civilmente por la demanda !udicial salvo los casos enumerados
en el -rt. 1+:=, esto signifca que la interrupcin de la prescripcin la produce
la notifcacin legal de la demanda, este es el acto procesal con el que se
produce la interrupcin, por eso la referencia a los casos del -rt. 1+:=.
(stos tres casos los vimos a propsito de la interrupcin civil de la prescripcin
adquisitiva.
Art. .B50. nterrupci#n civil es todo recurso judicial intentado por el $ue se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
6#lo el $ue ha intentado este recurso podr8 alegar la interrupci#n- , ni aun %l en los
casos siguientes:
1.* 6i la noti+caci#n de la demanda no ha sido hecha en forma legal-
..* 6i el recurrente desisti# e"presamente de la demanda o se declar# a!andonada
la instancia- /ho, da se entiende como el a!andono del procedimiento7
0.* 6i el demandado o!tuvo sentencia de a!soluci#n.
9n estos tres casos se entender8 no ha!er sido interrumpida la prescripci#n por la
demanda.
Hsea cuando el acreedor demanda el cumplimiento de la obligacin o gana el !uicio
o se entender* que nunca interrumpi la prescripcin.
En cuanto a los e%ectos de la inteu$ci(n:
Ga di!imos que hace perder todo el tiempo transcurrido salva las excepciones que
acabamos de ver.
G el -rt. 1+)/ se5ala que:
Art. .B19. 'a interrupci#n $ue o!ra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la $ue o!ra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos $ue ha,a solidaridad, , no se ha,a %sta renunciado
en los t%rminos del artculo 1B16.
%e requiere entonces que la prescripcin no este interrumpida para que exista
inactividad de las partes pero se requiere adem*s que no est suspendida.
%<%"(;%CH; 4( L- "D(%CDC"CCH;
(s un benefcio que establece la ley a favor de ciertos incapaces a los cuales
mientras dure su incapacidad no corre pla3o de prescripcin.
La suspensin de la prescripcin se funda en un aforismo que se5ala que Aal incapa3
no le corre pla3oF.
(l -rt. 1+1: se5ala que:
Art. .B.5. 'a prescripci#n $ue e"tingue las o!ligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los n(meros 1.* , ..* del artculo .B59.
Eranscurridos die) aos no se tomar8n en cuenta las suspensiones mencionadas en
el inciso precedente.
(s decir, que se suspende esta prescripcin adquisitiva, en las prescripcin de largo
tiempo, a favor de los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no
puedan darse a entender claramente y todos los que estn ba!o patria potestad
paterna o ba!o tutela o curadur'a. %e suspende adem*s a favor de la mu!er casada
ba!o sociedad conyugal mientras dure esta, son los enumerados en los ;U )y1 del
-rt. 1+:/.
146
Art. .B59. 'a prescripci#n ordinaria puede suspenderse, sin e"tinguirse: en ese
caso, cesando causa de la suspensi#n, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a
ella, si alguno hu!o.
6e suspende la prescripci#n ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1.* 'os menores- los dementes- los sordos o sordomudos $ue no pueden darse a
entender claramente- , todos los $ue est%n !ajo potestad paterna, o !ajo tutela o
curadura-
..* 'a mujer casada en sociedad con,ugal mientras dure %sta-
0.* 'a herencia ,acente.
Go se suspende la prescripci#n en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al r%gimen de separaci#n de !ienes, respecto de a$uellos
$ue administra.
'a prescripci#n se suspende siempre entre c#n,uges.
(sta !am*s se comunica, la suspensin que favorece a uno nunca favorece a otro
haya o no solidaridad, porque la suspensin es un benefcio personal a favor del
incapa3, al que no se le puede pedir que accione por eso no se le pide pla3o.
(n todo caos recordar que se discute la situacin de los cnyuges, porque el Cnc.
fnal del -rt. 1+:/ se5ala que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges,
la doctrina ha entendido, en consecuencia, que todo tipo de prescripcin se
suspende entre cnyuges tanto la adquisitiva como la extintiva, tanto la ordinaria
como la extraordinaria en materia de prescripcin adquisitiva.
Lo ultimo que tenemos que tener en cuenta respecto de la suspensin es que
transcurridos ): a5os no se tomaran en cuenta las suspensiones mencionadas en el
Cnc. precedente, es decir, la suspensin, a favor de quien sea, no puede durar mas
de ): a5os, transcurridos que sean ): a5os seguir* corriendo el pla3o de
prescripcin.
La suspensin no hace perder el tiempo transcurrido atr*s, impide que corra el
tiempo durante el todo el tiempo que debe durar la suspensin, es un efecto distinto
al de la interrupcin porque es un benefcio establecido a favor de ciertos incapaces
a los cuales no les corre pla3o mientras dure su incapacidad o mientras no
transcurran ): a5os a contar de los cuales empe3ara a correr seg@n sea el caso.
"D(%CDC"CC2;(% 4( C2D2 C(?"2: -rt. 1+1) y sgts.
(stas prescripciones no siguen la regla general del -rt. 1+)+, y se llaman tambin
prescripciones presuntivas de pago. (st*n su!etas a pla3os especiales, no se
suspenden.
11 Obligaciones #ue $esciben en el $la*o de tes aMos1 ;6;1 Inc1
1
A"rescriben en tres a5os las acciones a favor o en contra del Nisco y de las
?unicipalidades provenientes de toda clase de impuestos.F
Con respecto a esto debemos aclarar que el cdigo tributario establece reglas
especiales de prescripcin tributaria. 6(sto es una regla general ya que el cdigo
tributario recoge esta norma de cierta manera ya que las obligaciones tributarias
prescriben en tres a5os o en seis a5os, si es que ha habido requerimiento escrito,
por eso tomaremos lo debemos tomar como una regla general pero no como una
regla sagrada, pues debemos recordar que las normas especiales priman por sobre
las reglas generales, y las normas del cdigo civil son generales en relaciones con
las normas tributarias, por tanto en esto debemos creerle mas al cdigo tributario y
a las leyes tributarias que al cdigo civil, sin per!uicio de lo cual si es que existiera
alg@n impuesto ya sea fscal o municipal que no tenga se5alada una regla especial,
deberemos guiarnos por la norma del -rt. 1+1) Cnc. ), y considerar que la
prescripcin es de tres a5os7
;1 Obligaciones #ue $esciben en el $la*o de dos aMos1 ;6;1 Inc1
;
147
A"rescriben en dos a5os los honorarios de !ueces, abogados, procuradores# los de
mdicos y ciru!anos# de directores o profesores de colegios y escuelas# los de
ingenieros y agrimensores, y en general, de los que e!ercen cualquiera profesin
liberal.F
(sto no se refere a AsueldosF sino que estamos hablando de honorarios percibidos o
devengados por el e!ercicio de una profesin liberal.
(l pla3o comien3a a correr desde que termina la prestacin del servicio, por
supuesto cualquier prestacin profesional, que se su!ete a las reglas del cdigo del
traba!o, es decir que se efectu en virtud de un contrato de traba!o, se rige por las
reglas laborales, esto es por las prescripciones laborales y no por la normativa del
1+1) Cnc. 1.
Los abogados en general, y tambin los mdicos traba!an fundamentalmente a
honorarios, y por lo tanto se les aplica expresamente esta disposicin que estamos
se5alando.
<1 Obligaciones #ue $esciben en el $la*o de un aMo1 ;6;;
A-rt. 1+11. "rescribe en un a5o la accin de los mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de los art'culos que despachan al menudeo. La de toda clase
de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente#
como posaderos, acarreadores, mensa!eros, barberos, etc.F
Lo que aqu' importa es que se trate de servicios que se presten accidentalmente o
peridicamente, y que no estn amparados o recogidos por las normas del cdigo
del traba!o, porque en ese caso resultan especiales las normas del cdigo del
traba!o respecto de las normas del cdigo civil, si lo que se confgura es una relacin
laboral.
"or supuesto no debe tratarse de los servicios que prestan los profesionales en
forma liberal porque esas caen en el 1+1) Cnc. 1 y prescriben en dos a5os.
(stas prescripciones de corto tiempo que hemos anali3ado hasta el momento,
corren contra toda clase de personas y no admiten suspensin, seg@n lo dispuesto
por el legislador en el -rt. 1+1=
Art. .B.0. 'as prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren
contra toda clase de personas, , no admiten suspensi#n alguna. nterr(mpense:
1.* ?esde $ue interviene pagar% u o!ligaci#n escrita, o concesi#n de pla)o por el
acreedor-
..* ?esde $ue interviene re$uerimiento.
9n am!os casos sucede a la prescripci#n de corto tiempo la del artculo .B1B.
"ero si se interrumpen, no de acuerdo con las reglas generales de la interrupcin
que anteriormente vimos, sino por las formas especiales que contempla el propio
-rt. 1+1=
ACnterr@mpanse:
). 4esde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de pla3o por el
acreedor#
1. 4esde que interviene requerimiento.
(sto es lo que corresponde a la interrupcin civil de las reglas generales.
>a habido una discusin de si el requerimiento debe ser !udicial o puede ser
extra!udicial.
"ersonalmente creo que debe ser !udicial, pues es la @nica forma de de!ar una
constancia real de la interrupcin de cobro.
(n ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del art'culo 1+)+.F
(s decir no se pierde en funcin de la interrupcin de las prescripciones de corto
tiempo, la prdida del tiempo transcurrido, sino que se produce la interrupcin de la
148
prescripcin al transformarse en prescripciones de largo tiempo y seguir la regla
general del -rt. 1+)+, es decir que prescribir*n en cinco a5os, sum*ndose en
consecuencia el pla3o para que se extingan por la prescripcin el pla3o de dos, tres
o cuatro a5os dependiendo del tipo de prescripcin de corto tiempo del que se
tratare, debemos reiterar eso si que no se suspenden a favor de nadie.
41 Obligaciones con $esci$ciones es$eciales1 At1 ;6;41
ALas prescripciones de corto tiempo a que est*n su!etas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los t'tulos respectivos, y corren
tambin contra toda persona# salvo que expresamente se estable3ca otra reglaF
(s decir se trata de prescripciones contenidas en disposiciones especiales del cdigo
civil, para instituciones o acciones concretas y especiales, a estas no se les aplican
las normas del -rt. 1+1= que ya hemos visto, sino que se rigen por las reglas
generales, que vamos a ir citando a medida que vayamos viendo los distintos
contratos, pero podemos citar como e!emplo la prescripcin de la A-ccin
DeviditoriaF o de la A-ccin Cuanti ?inoriF, que es para pedir la reba!a del precio, la
cual prescribe en doce o dieciocho meses, dependiendo si es de bienes muebles o
inmuebles. "ero estas como di!imos las iremos estudiando a medida que vayamos
anali3ando los distintos actos y contratos.
LA 8-BEBA DE LAS OBLIGACIONES:
(sto en principio es una materia mas procesal que de fondo, pero daremos una
mirada a ciertas reglas de fondo que tienen que ver con el concepto de la prueba.
Lo primero que hay que decir, es que cuando hablamos del concepto de prueba, nos
encontraremos con que tiene m*s de una acepcin en derecho.
Cuando hablamos de prueba nos referimos a: ALa demostracin de la verdad de un
hecho, que sirve como fundamento a un derechoF
(s decir al acto de probar.
<samos el termino de prueba tambin como: ALos medios necesarios para probarF
sea hablamos de la prueba de testigos.
>ablamos en tercer lugar, ba!o el concepto de prueba de: ALa carga o el hecho de
producir la pruebaF el -rt. )+89 Cnc. = se5ala:
ALa prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo# la prueba
del caso fortuito al que lo alegaF
(s decir la obligacin de probar recae en el que alega en caso fortuito.
"or ultimo podemos entender prueba como el resultado de lo probado, por e!.
Cuando una sentencia sostiene que el demandante probo sus dichos.
La prueba de las obligaciones es tan importante que siempre se ha asociado a la
prueba con la efcacia del derecho, recordemos que el -rt. )89: numero 8
considera, como obligacin natural a las no reconocidas en !uicio por falta de
prueba, es decir es un derecho inefca3, 6el derecho existe pero carece de efcacia,
el profesor ,odanovich a se5alado que un derecho aunque exista si no puede
probarse es como si no tuviera vida, es decir su utilidad es nula, es algo as' como un
cenicero de moto x47
La prueba de las obligaciones la trata tanto el cdigo civil en los -rt. )./0 y sgts
como el cdigo de procedimiento civil. Lo cual quiere decir que existen normas
sustantivas o de fondos en materia probatoria y normas ad!etivas o procedimentales
respecto de la forma como esta se produce o se rinde.
Las normas sustantivas se les conoce como normas decisoria litis o leyes
Deguladoras de la prueba.
Las normas procesales se les llaman 2rdenatoria litis.
149
-s' por e!. %e infringen las normas reguladoras de la prueba 6de fondo7 cuando el
!ue3 invierte el peso de la prueba y le exige probar a aquel que estaba amparado
por una presuncin.
%e infringe tambin cuando se acepta un medio probatorio inexistente o cuando se
recha3a uno que existe.
%e infringe por ultimo cuando se altera el valor probatorio de los medios de prueba
que se han empleado en !uicio.
$Cu*l es la importancia en la distincin entre las normas decisoria de la prueba y las
normas ordenatorias&
(sto es porque la infraccin en el fallo de una norma decisoria litis o sustancial
permite casar en el fondo, en cambio la infraccin a una norma ad!etiva u
ordenatoria litis, es causal del recurso de casacin en la forma.
CDu. se $uebaE O CCu3l es el ob/eto de la $uebaE
Lo primero que debemos decir es que las obligaciones no se prueban, porque la
obligacin es un concepto !ur'dico y el derecho no se prueba, sino lo que se prueban
son los hechos que sirven de fundamentos a los derechos u obligaciones esgrimidas
en !uicio por las partes, por e!. Lo que se tiene que probar es que la contraparte
suscribi el contrato de compraventa, por el cual se obligo a pagarme el precio y
tambin debe comprobar que es una cl*usula del contrato de compraventa donde el
precio haciende a la suma de un ) milln de pesos, tambin debe probar que consta
en el contrato de compraventa que el precio no fue pagado al momento de celebrar
el contrato. (sto lo probara con un texto autentifcado del contrato, Ainvoc*ndoloF
odos esos son hechos, hechos que dieron origen a un contrato, el cual dio origen a
obligaciones una de las cuales estoy alegando en !uicio, pero no se prueba el
derecho, la persona no puede probar obligaciones, reiteremos que probaremos
hechos.
(xcepcionalmente se prueba el 4erecho (xtran!ero, porque para en Chile eso en
realidad es un hecho, es una situacin factica, se usa generalmente cuando una
norma extran!era se quiere hacer valida en Chile es por un fallo dictado en el
(xterior, aqu' se pueda impugnar la legalidad de dicho fallo, en este caso la prueba
del 4erecho (xtran!ero debe invocarlo la parte interesada y no puede aplicarla de
ofcio el !ue3, sino en dos casos concretos que son:
). Cuando se trata de legislaciones de pa'ses que hayan suscrito el Cdigo de
Eustamante, es decir el Cdigo de 4erecho Cnternacional "rivado, el cual fue suscrito
por chile.
oda ve3 que la legislacin de un pa's que haya suscrito el Cdigo de Eustamante es
ley Chilena
1. 4ebe adem*s el !ue3 aplicar la legislacin extran!era cuando la ley se lo ordene
aplicarlo.
-rt. )9 por e!. 4ispone que Ala forma de los instrumentos p@blicos se determina por
la ley del pa's en que hayan sido otorgadosF
"or lo tanto hay que probar la ley del pa's en el cual se otorgo para determinar cual
es la formalidad que debieran cumplir esos instrumentos p@blicos.
-hora evidentemente el 4erecho (xtran!ero, no es extran!ero cuando sea obligatorio
para el pa's en virtud del alg@n ratado Cnternacional, ratifcado en virtud del -rt. +
de Constitucin "ol'tica, que recordemos que los transforma en leyes internas y si
versa sobre derechos humanos adem*s tiene un rango Constitucional y por lo tanto
ahy entra al rango de la ley que no se prueba sino que solo se prueban solo los
hechos que la constituyen.
;o se prueban los hechos que son p@blicos y notorios, o p@blicamente notorio.
Lo son cuando la existencia de ese hecho es conocido por la generalidad de las
personas, por lo tanto que los hechos que el !ue3 conoce deben ser igualmente
150
probados a no ser que sean p@blicos 6aunque probablemente el !ue3 se las arregle
para hacer prevalecer esos hechos si es que le consta solo a el que son reales7
Dequiere se probada la costumbre cuando esta constituye derecho, recordemos que
la costumbre constituye derecho solo cuando la ley se remite a ella, es decir solo la
costumbre seg@n ley.
-rt)+8. se remite expresamente a la costumbre
(n el contrato de arrendamiento en el -rt. )/8: al establecer las obligaciones de los
arrendatarios a efectuar las reparaciones locativas, y se5ala que son todas las que
de costumbre del lugar se5alen que son de cargo de los arrendatarios. >ay otras
disposiciones que luego veremos donde la ley se remite a la costumbre.
(n materia comercial m*s aun la costumbre constituye derecho, pero esta reglada la
forma de probarla, que es por tres escrituras publicas de los hechos que se
impugnan.
CDui.n debe $obaE Es deci sobe #uien ecae el $eso de la $ueba1
(ste peso de la prueba se denomina el A>onus "robandiF
Lo primero que debemos hacer es afnar un concepto el cual es que nadie nunca
esta obligado a probar, pues probar no es una obligacin sino que probar es una
carga, el que no prueba pierde el !uicio, pero esa es su decisin o prerrogativa, no
incumple obligacin alguna el que no prueba debiendo hacerlo, porque nadie es
obligado a probar, porque como di!imos no es una obligacin sino una carga y como
carga el que no prueba tiene apare!ada una sancin o un efecto sino se cumple, en
este caso sino se cumple no podr* probar o dar por cierto sus dichos en !uicio.
Cncumbe probar aquel que alega algo distinto a lo normal, lo normal no se prueba
porque es normal, por ello la regla general y la norma b*sica en materia de prueba
obligacinal es la del -rt. )./0
ACncumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las
pruebas consisten en instrumentos p@blicos o privados, testigos, presunciones,
confesin de parte, !uramento deferido, e inspeccin personal del !ue3.F
Lo normal es que nosotros no estemos obligados, uno no nace con obligaciones, yo
me obligo cuando yo lo estimo o cuando una norma lo expresa, pero en el estado
normal nada me obligara.
"or lo tanto si una persona alega que `imberly le debe un milln de pesos, esa
persona tiene que probar esa deuda, a `imberly no le toca probar que no debe un
milln de pesos.
%i esta persona prueba la obligacin, ahora entonces incumbe a `imberly probar
que ella ya extingui esa obligacin que la persona logro probar.
%i el tercero prueba que `imberly se obligo a pagar un milln de pesos, a el ya no le
toca probar que ella no le ha pagado, sino que le toca a `imberly probar que la
obligacin de pagar un milln de pesos sea ha extinguido.
"or tanto si consta que ella le debe un milln de pesos, lo normal es que se lo deba
hasta que ella pruebe que le pago, que se prescribi, que la novaron etc.
Cncumbe probar aquel que esta pidiendo distinto a lo normal, porque no es com@n
que `imberly deba un milln de pesos siempre. 6"or lo tanto la regla general )./0 la
deben saber7
"ero si la `imberly pago y no tiene ning@n comprobante de que pago, pierde y debe
pagar de nuevo, y esto es porque si no el tercero que prob la existencia de la
obligacin se ver'a obligado a probar la existencia de un hecho negativo, y el hecho
negativo se puede probar solo de un modo que es probando el hecho positivo
contrario. "or e!. La @nica forma de probar que yo no estuve en un lugar es
probando que yo estuve en otro lugar, porque yo no puedo probar que yo no estuve
en un lugar, puedo probar que nadie me vio en un lugar, o puedo llevar 1: testigos
que no me vieron, pero eso no demuestra que no estuve, puede permitir presumir
que no estuve pero no prueban esos 1: testimonios que yo no estuve, porque puede
haber estado escondido, pero si llevo un testimonio que asegura que estuve con el
en otro lugar en ese mismo momento, pruebo inmediatamente que no estuve ah'.
151
"orque no corresponde probar un hecho negativo en si mismo pero no siempre yo
puedo probar un hecho positivo contrario. ,olviendo al e!. Como prueba el tercero
que `imberly no le ha pagado el precio, $haciendo que la auditen para saber si tiene
el milln de pesos que no deber'a tener& ;o, sino que ha ella le toca probar la
extincin de su obligacin, por eso que cuando una persona extingue una obligacin
es absolutamente esencial que se haga de los comprobantes que permitan acreditar
el hecho, porque es su problema, sea si el acreedor es un sinverg_en3a que cobra
dos o tres veces a pesar de que ya le pagaron, ser* carga del deudor acompa5ar un
recibo o una carta de pago que acredite que extingui esa obligacin, porque si no
lo hace efectivamente debe pagar de nuevo.
(sta regla general de la carga de la prueba de la obligacin, pero esta regla se
altera en virtud de las A"resuncionesF presumir que signifca deducir de un hecho
conocido un hecho desconocido, conexo con el mismo.
Las presunciones son de dos tipos:
11 8esunciones de Deec&o:
-quellas que no admiten que se pruebe en contrario, y por tanto m*s que una
presuncin de 4erecho es una verdad revelada a !uicio del legislador que no admite
contrarresto de ning@n ordenamiento, por tanto estas presunciones impiden la
prueba, la excluyen.
;1 8esunciones Si'$le'ente Legales:
-quellas que admiten probar en contrario, sea lo que hacen es alterar el peso de la
prueba, porque cuando la ley presume algo legalmente, lo que hace es amparar a
una de las partes por esa presuncin y por tanto a la otra toca desvirtuar el
contenido de esa presuncin.
%e presumen de la sociedad conyugal todos los muebles que la sociedad ostentaba
al momento de disolverse, lo que signifca que si algunos de los cnyuges quiere
alegar que alg@n mueble le pertenece exclusivamente le tocara probar que es suyo
y no de la sociedad y si no puede probarlo lo pierde y va a la particin.
%eguimos nuestro an*lisis de la teor'a de la prueba. Decordemos en consecuencia
que no se prueban las obligaciones se prueban los hechos que sirven de
fundamento a estas, y que la regla general del -rt. )./0 se5ala que el que alega la
existencia de una obligacin debe probarla, el que alega la extincin de una
obligacin debe probar que eso es efectivo.
,imos varias situaciones solamente del punto de vista de tasacin de la prueba.
(n chile rige un sistema reglado que es lo que se denomina un sistema de $ueba
legal o tasada en quela ley no solo se5ala cuales son los medios de prueba que
pueden emplearse o presentarse en !uicio en !uicio sino que adem*s es la misma ley
la que le asigna el valor probatorio a esos medios de prueba y por lo tanto el !ue3
debe al momento de apreciar o valorar la prueba ce5irse a dicho valor, a la
valuacin que el legislador hace, se opone este sistema de prueba legal o tasada al
sistema libre o que permite a los !ueces fallar en conciencia. (n la legislacin chilena
raramente se faculta al !ue3 para fallar de esta manera, es decir, ponderar con
libertad las pruebas que se le hubieran rendido.
Lo que ha ganado terreno especialmente en materia laboral es el sistema que
permite valorar las pruebas de acuerdo a las reglas de la sana critica que no
consiste en un sistema de prueba legal o tasada pero tampoco es un sistema
completamente libre lo que permite fallar en conciencia sino que exige al !ue3
apreciar la prueba de acuerdo con las m*ximas de la ciencia y la experiencia.
CLASIFICACILN DE LA 8-BEBA:
C. La primera distingue entre la prueba $e constituida de la $ueba a
$osteioi:
152
(n general las pruebas pre constituidas o a posteriori en relacin con el !uicio en que
se presenta:
8ueba $e constituida: es aquella que se crea con anterioridad al !uicio en el
que se presenta, los instrumentos son regularmente prueba pre constituida, los
testigos.
La $ueba a $osteioi: en cambio se presenta con posterioridad a la iniciacin
del !uicio, como por e!. (l informe de peritos.
CC. 8ueba $lena o $ueba se'i $ueba:
8lena $ueba: la produce aquel medio que por si solo es sufciente para dar por
establecido o aprobado un hecho por e!. La confesin.
La $ueba se'i $lena: en cambio, es aquella que por si sola no sirve, no es
sufciente para dar poa probado un hecho, por establecido un hecho,
normalmente los testigos no constituyen plena prueba, las pericias tampoco.
4i!imos que en chile tenemos un sistema legal o tasado, reglado, que signifca no
solo que la ley que la ley determina el valor de cada medio sino que adem*s es la
ley la que establece cuales son los medios de que puede valerse un persona para
proba en !uicio
(l -rt. )./0 CC. 4espus que se5ala que incumbe probar las obligaciones o su
extincin al que alega aquellas o esta se5ala que las pruebas consisten en
instrumentos p@blicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
!uramento deferido, e inspeccin personal del !ue3. (l !uramento deferido es una
prueba suprimida en la legislacin chilena, quedo solo en este -rt.
"ero el C"C en su -rt. =8) agrega el informe de peritos por lo tanto los medios de
prueba que establece la ley son:
- Los instrumentos p@blicos y privados,
- Los testigos,
- La confesin de parte,
- Las presunciones,
- La inspeccin personal del tribunal y
- (l informe de peritos.
LA 8-BEBA INS!-B?EN!AL:
(n general la doctrina distingue entre el documento y el instrumento, y estima que
el documento es un concepto genrico respecto del instrumento que es un concepto
especifco, as' en sentido muy amplio docu'ento es todo medio en el cual se de!a
constancia de un hecho o de algo, e instu'ento es aquello en que se de!a una
constancia escrita, es decir, la prueba instrumental est* referida espec'fcamente y
especialmente a los medios en que se consignan hechos a travs de la escritura,
hoy por hoy sabemos que existen innumerables medios para de!ar constancia de
algo, medios que permiten registrar sonidos, medios que permiten registrar
im*gines y sonidos, y en general no constituyen prueba instrumental a pesar de que
doctrinalmente son documentos porque son medios en los que se de!a constancia
de un hecho pero esos medios hasta el d'a de hoy regularmente, en materia civil por
lo menos, tienen que ser ob!eto de un perita!e, que informe acerca de su contenido.
Como ya sabemos existen instrumentos que se e0igen $o v=a de sole'nidad y
otos $o v=a de $ueba1
- Cu*ndo se exigen por v'a de solemnidad pasan a formar estos instrumentos
un requisito de existencia del acto o contrato por ello el -rt. )9:) por e!.
%e5ala que:
Art. 1451. 'a falta de instrumento p(!lico no puede suplirse por otra prue!a en los
actos , contratos en $ue la le, re$uiere esa solemnidad- , se mirar8n como no
153
ejecutados o cele!rados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
p(!lico dentro de cierto pla)o, !ajo una cl8usula penal: esta cl8usula no tendr8
efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr8 como instrumento
privado si estuviere +rmado por las partes.
- (xigidos por v'a de prueba en cambio son aquellos que se otorgan con la sola
fnalidad de probar un acto.
"ero la clasifcacin m*s importantes de los instrumentos es la que distingue ente
instu'ento $2blicos e instu'ento $ivados. Clasifcacin sumamente
importante, -rt. ).// defne los instrumentos p@blicos 6memoria7.
Art. 1699. nstrumento p(!lico o aut%ntico es el autori)ado con las solemnidades
legales por el competente funcionario.
@torgado ante escri!ano e incorporado en un protocolo o registro p(!lico, se llama
escritura p(!lica.
"or lo tanto instrumento p@blico ;2 es sinnimo de escritura p@blica, la escritura
p@blica es un tipo de instrumento p@blico, existe una relacin de gneroQespecie
entre el instrumento p@blico y la escritura p@blica. 6;2 se admitir*n confusiones en
esta materia YY7
CASOS DE INS!-B?EN!O 8PBLICOS:
(scrituras p@blicas, son los m*s importantes.
Las sentencias !udiciales
Los decretos del presidente de la republica
Las partidas del registro civil
G as' varios m*s que cumplen con el requisito genrico del -rt. ).//, esto es, ser
otorgado contando con la autori3acin del funcionario competente y cumpliendo las
dem*s solemnidades legales.
$Buin es el funcionario competente que autori3a los decretos del presidente de la
republica& (l sub secretario.
Los decretos alcaldisios por la secretar'a municipal. Las partidas del registro civil por
el ofcial civil correspondiente por e!emplo.
-EDBISI!OS DEL INS!-B?EN!O 8PBLICO:

)7 Bue sea autori3ado por el funcionario competente
17 Bue el funcionario que lo autori3a sea competente y la competencia del
funcionario signifca que este debe actuar dentro la rbita de funciones que la
ley se5ala, sea un subsecretario no puede autori3ar escritura p@blicas y un
notario no puede autori3ar decretos presidenciales, a pesar de que los dos
son ministros de fe, pero cada uno tiene un *mbito de actuacin. (n eso
consiste que autorice un funcionario competente, algunos adem*s tiene
competencia territorial, un notario de Cquique no puede autori3ar escritura
p@blica en punta arenas o en otra ciudad.
=7 Bue se cumplan las solemnidades que la ley se5ala, estas ser*n distintas
dependiendo del tipo de instrumento publico que se trate
4e todos modos el instrumento publico defectuoso puede transformarse en
instrumento privado el -rt. )9:) Cnc. %egundo se5ala:
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr8 como instrumento
privado si estuviere +rmado por las partes.
154
"or lo tanto un instrumento publico defectuoso, es decir, que no cumple con los
requisitos, vale como instrumento privado si es que no es exigido por v'a de
solemnidad, si le falta la autori3acin del funcionario o no cumpli con las
exigencias legales exigidas para ese documento y est* frmada por las partes.
ESC-I!B-A 8BBLICA:
%e defne como aquel instrumento p@blico otorgado con las solemnidades legales
ante un escribano competente 6;2-DC27 e incorporado en un protocolo o registro
p@blico esta defnicin del -rt. ).// la repite el -rt. 8:= del C2.
Art. 150. 9scritura p(!lica es el instrumento p(!lico o aut%ntico otorgado con las
solemnidades $ue +ja esta le,, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro p(!lico.
D(B<C%C2% de la escritura p@blica:
). Bue se trate de un instrumento autori3ado por un notario competente.
;o hablamos de un instrumento privado cuyas frmas se autori3an ante notario, por
e!. %i yo frmo un instrumento cualquiera, lo frmamos, vamos a notar'a para que nos
autoricen la frma eso no se transforma en instrumento p@blico, sigue siendo un
instrumento privado con la diferencia de que las frmas son autori3adas y por lo
tanto lo que va a ocurrir es que ninguno va a poder desconocer que estampo su
frma en ese instrumento, pero no confundan nunca instrumento p@blico con
instrumento privado autori3ado ante notario, porque no se cumple ninguna de las
formalidades que establece la ley.
"or lo tanto se trata de un instrumento que debe autori3ar un funcionario
competente, ya di!imos que la competencia tiene que ver con las atribuciones que
tenga dentro de su esfera territorial.
1. (s necesario que se incorpore al protocolo o registro p@blico:
(l protocolo es un libro que lleva la notaria, en el que se va agregando o
incorporando las escrituras p@blicas que se otorgan en esa notar'a en el orden en
que han sido otorgadas, tampoco es lo mismo una escritura p@blica por este hecho
que lo instrumento protocoli3ados, porque se puede protocoli3ar un instrumento que
signifca agregarlo, incorporarlo, con lo cual adquiere fecha cierta ese instrumento
privado, pero eso no transforma ese instrumento privado en instrumento p@blico, lo
transforma en instrumento privado protocoli3ado.
(n ese libro, en ese protocolo se va a contener la matri3 de la escritura, el original,
que no va a salir !am*s de la notaria hasta que se vaya al archivo !udicial.
4ura tres a5os despus se van al archivo !udicial, ah' est*n aproximadamente 1:
a5os y despus se llevan al archivo nacional, ahora se llevan al subterr*neo de la
biblioteca, donde est* el archivo regional 6desde hace ya ): a5os7, aquellas
escrituras o instrumentos que ya no los debe mantener el archivero ya no se van al
archivo nacional sino que est*n registrados en el archivo regional.
=. %e requiere que se otorgue con las solemnidades que exige la ley.
-rt. 8:8 C2 establece los requisitos.
Art. 151. 'as escrituras p(!licas de!en escri!irse en idioma castellano , estilo claro
, preciso, , en ellas no podr8n emplearse a!reviaturas, cifras ni otros signos $ue los
caracteres de uso corriente, ni contener espacios en !lanco.
155
2odr8n emplearse tam!i%n pala!ras de otro idioma $ue sean generalmente usadas
o como t%rmino de una determinada ciencia o arte.
9l notario de!er8 inutili)ar, con su +rma , sello, el reverso no escrito de las hojas en
$ue se contenga una escritura p(!lica o de sus copias.
Cdioma castellano
;o puede contener abreviaturas,
;o puede contener s'mbolos numricos,
odo con palabras y
;o se permiten palabras de idiomas distintos al castellano a menos que se trate
palabras incorporadas al lxico !ur'dico, social, nacional, en el lengua!e habitual.
Art. 15B. 'as escrituras p(!licas de!er8n otorgarse ante notario , podr8n ser
e"tendidas manuscritas, mecanogra+adas o en otra forma $ue le,es especiales
autoricen.
?e!er8n indicar el lugar , fecha de su otorgamiento, la individuali)aci#n del notario
autori)ante , el nom!re de los comparecientes, con e"presi#n de su nacionalidad,
estado civil, profesi#n, domicilio , c%dula de identidad, salvo en el caso de
e"tranjeros , chilenos radicados en el e"tranjero, $uienes podr8n acreditar su
identidad con el pasaporte o con el documento de identi+caci#n con $ue se les
permiti# su ingreso al pas.
Adem8s, el notario al autori)ar la escritura indicar8 el n(mero de anotaci#n $ue
tenga en el repertorio, la $ue se har8 el da en $ue sea +rmada por el primero de los
otorgantes.
9l reglamento +jar8 la forma , dem8s caractersticas $ue de!en tener los originales
de escritura p(!lica , sus copias.
Los -rt. 8:8 y 8:+ C2 contienen los requisitos formales de la escritura p@blica.
(videntemente no solo deben individuali3ar el notario, la fecha, d'a y hora en que se
otorga, deben individuali3arse las partes comparecientes, una persona se
individuali3a con su nombre completo, su estado civil, su nacionalidad, su profesin
u ofcio, su cedula de identidad y su domicilio. Cuando otorguen una escritura deben
estar todos estos datos de las personas que van a comparecer.
(fectivamente el notario tambin lleva un repertorio como el conservador de bienes
ra'ces, que tambin es un libro donde se anotan por orden consecutivo los
instrumento que se van otorgando y en este caso la incorporacin al repertorio se
produce a la fecha de la primera frma, ello porque la fecha de una escritura publica
es la fecha de su primea frma., no necesariamente debe ser frmada por todos los
otorgantes en un mismo acto puede que sea frmado por uno primero y otro
despus, con tal que la totalidad de las frmas de la escritura se haga dentro de los
.: d'as siguientes a la fecha de la primera frma, ese es el pla3o que existe para
otorgar completamente una escritura.
G este es un tema importante adem*s porque las partes comparecientes tienen
eventualmente derecho a retirar su frma puesta en un escritura p@blica y tienen
derecho a hacerlo mientras no se encuentre frmada por todas las partes, es decir,
una ve3 que la escritura se encuentra frmada por todas las partes cesa el derecho
de las partes de retirar su frma de la escritura pero en tanto todas ellas no hayan
frmado cualquiera de los otorgantes podr* recurrir al retiro de su frma, as' se llama
Aretiro de frmaF.
Cosa que es importante tener en cuenta esta norma porque cuando uno de repente
llega a algunos acuerdos y algunos dicen Afrma tu mientras tanto y yo frmo
ma5anaF, aseg@rense cuando tengan que frmar algo que este frmado por todos.
;o cabe duda que en general la prueba instrumento tal como est* regulada en el CC
y en el C2 es bastante anacrnica, hace tiempo que no se actuali3a a las
realidades nuevas.
;o puede quedar !am*s un espacio en blanco, tiene que salvarse, la escritura
p@blica siempre es un solo todo, de principio a fn, que comien3a siempre con el d'a,
con la fecha de otorgamiento. -l fnal la escritura es sellada, cerrada y frmada por
156
el notario, timbrada por el notario, se frman y timbran todas las ho!as, de modo que
se seguro que la escritura quede en situacin de inviolabilidad o inalterabilidad, ese
es el sentido.
Las escrituras p@blicas son el instrumento p@blico m*s utili3ado. (n una escritura
p@blica se distingue la matri3 de las copias.
La matri3 es el original, es la escritura que frman las partes y autori3a el notario,
esa no sale de ah', lo que circula, lo que se entrega a la partes son copias
autori3adas de la escritura, cualquiera tiene derecho a pedir copias autori3adas.
Los -rt. 81) y siguientes del C2 es la que se ocupa de regular esta materia.
2riginalmente exist'an lo que se denominaban las primeras copias y las segundas
copias, es decir, cu*ndo se otorgaba una escritura se otorgaba una primera copia a
cada parte, todas las dem*s que se otorgaran se llamaban segundas copias solo
para distinguirlas de las primeras. La primera copia era una copia que serv'a de
plena prueba, se pod'a utili3ar como titulo e!ecutivo, las dem*s no, deb'an ser
ob!eto de un procedimiento de validacin. >oy d'a en cambio existen solo copias,
tantas como las partes quieran pedir y todas ellas tienen merito e!ecutivo, sirven de
prueba, etc.
>oy d'a las copias son fotocopias, pero el 811 da varias alternativas u opciones de
cmo pueden ser.
Art. 1... 'as copias podr8n ser manuscritas, dactilogra+adas, impresas,
fotocopiadas, litogra+adas o fotogra!adas. 9n ellas de!er8 e"presarse $ue son
testimonio +el de su original , llevar8n la fecha, la +rma , sello del funcionario
autori)ante. 9l notario de!er8 otorgar tantas copias cuantas se soliciten.
Las copias hoy en d'a son de dos tipos:
Co$ias autoi*adas:
%on las que el notario o las dem*s personas encargadas de dar la copia, autori3an
como tal, Aes copia fel del originalF, esa es la certifcacin que hace que una copia
sea autori3ada, lo que esta certifcando el funcionario es que esa copia circula es
exactamente del mismo tenor que el original que constituye la matri3, lo que esta
guardado.
$Buin puede autori3ar copias de escritura p@blica&:
o (l notario que autori3o la escritura,
o (l notario que lo suple o lo sucede en el cargo, porque esta en esa notar'a la
matri3 de la escritura,
o (l archivero !udicial, en el caso de Cquique adem*s puede autori3arlo el
archivero regional.
o 2 el archivero nacional,
(s decir, en el fondo el que puede autori3ar copias autori3adas es el funcionario que
tiene a su cargo la matri3, el original, nadie mas. - veces se lleva una fotocopia de
una escritura a otra notar'a y los notarios le ponen Afotocopia fel del documento
tenido a la vistaF eso ;2 es una copia autori3ada, es una fotocopia legali3ada pero
del instrumento tenido a la vista, es decir, el notario no tuvo a la vista el original
para dar pie de que esa copia es fel del mismo, es una fotocopia que qui3*s este
alterada, se cambio una ho!a. 4istinto es Acopia fel del originalF.
Co$ias si'$les: la que no es autori3ada es simple, es una copia
cualquiera que no tiene valor probatorio.
INS!-B?EN!OS 8PBLICOS O!O-GADOS EN EL EO!-ANAE-O:
157
Ga que todos los pa'ses tienen legislaciones diversas y por lo tanto no existe ning@n
sistema unifcado de otorgamientos de instrumentos, la ley chilena distingue para la
valide3 de un instrumento p@blico otorgado en el extran!ero entre los requisitos de
formas de los mismos y la prueba de la autenticidad de dicho instrumento.
o (n cuanto a la forma:
4ebemos aplicar el -rt. )9 CC
Art. 14. 'a forma de los instrumentos p(!licos se determina por la le, del pas en
$ue ha,an sido otorgados. 6u autenticidad se pro!ar8 seg(n las reglas esta!lecidas
en el =#digo de 9njuiciamiento.
'a forma se re+ere a las solemnidades e"ternas, , la autenticidad al hecho de ha!er
sido realmente otorgados , autori)ados por las personas , de la manera $ue en los
tales instrumentos se e"prese.
La forma del instrumento p@blico se rige por la ley del pa's donde se otorga, es un
caso de extra territorialidad la ley extran!era al se5alar que la forma de los
instrumentos p@blicos se determina por la ley del pa's en que hayan sido otorgados.
G la forma seg@n el Cnc. %egundo se refere a las solemnidades externas.
o (n cuanto a la autenticidad o la prueba de la autenticidad:
%e demuestra esta por las normas del C"C, espec'fcamente por el -rt. =8+, ya que
de acuerdo con el -rt. )9 CC la autenticidad se refere al hecho de haber sido
realmente otorgado y autori3ado por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Art. 01B /0017. 'os instrumentos p(!licos otorgados fuera de =hile de!er8n
presentarse de!idamente legali)ados, , se entender8 $ue lo est8n cuando en ellos
conste el car8cter p(!lico , la verdad de las +rmas de las personas $ue los han
autori)ado, atestiguadas am!as circunstancias por los funcionarios $ue, seg(n las
le,es o la pr8ctica de cada pas, de!an acreditarlas.
'a autenticidad de las +rmas , el car8cter de estos funcionarios se compro!ar8 en
=hile por alguno de los medios siguientes:
1M 9l atestado de un agente diplom8tico o consular chileno, acreditado en el pas de
donde el instrumento procede, , cu,a +rma se comprue!e con el respectivo
certi+cado del Ninisterio de Aelaciones 9"teriores-
.M 9l atestado de un agente diplom8tico o consular de una naci#n amiga acreditado
en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certi+c8ndose en este caso la +rma
por conducto del Ninisterio de Aelaciones 9"teriores del pas a $ue pertene)ca el
agente o del Ninistro ?iplom8tico de dicho pas en =hile, , adem8s por el Ninisterio
de Aelaciones 9"teriores de la Aep(!lica en am!os casos- ,
0M 9l atestado del agente diplom8tico acreditado en =hile por el Io!ierno del pas
en donde se otorg# el instrumento, certi+c8ndose su +rma por el Ninisterio de
Aelaciones 9"teriores de la Aep(!lica.
"or lo tanto la forma es el pa's donde se otorga el instrumento pero para demostrar
que ese instrumento fue otorgado por quien parecer otorg*ndolo y autori3ado por
quien aparece autori3*ndolo debe procederse al sistema de legali3acin, as' se
llama, que establece el C"C, que no es otra cosa que una cadena de atestados, de
certifcados, que van dando cuenta de la autenticidad de la comparecencia o
personer'a de cada funcionario involucrado, as' supongamos que se otorga un
instrumento en una notar'a de par's, seguramente va a haber que pedirle al ministro
de !usticia de par's que acredite que quien aparece como notario autori3ando el
instrumento es efectivamente un notario, despus habr* que pedirle al ministro de
relaciones exteriores de Nrancia que aparece que quien aparece frmando como
ministro de !usticia sea efectivamente el ministro de !usticia de ese pa's, y despus
habr* que pedirle al cnsul de chile en Nrancia que acredite que quien aparece como
ministro de relaciones exteriores es efectivamente l, y despus habr* que pedirle
al ministro de relaciones exteriores de chile que certifque que quien aparece como
158
cnsul de chile en Nrancia compareciendo, es efectivamente e cnsul de chile en
Nrancia, este es el proceso de legali3acin.
Lo que importa es que no se rompa la cadena de certifcacin que a mi me permita
efectivamente concluir que el que aparece como notario parisino es efectivamente
un notario.
%i el instrumento es otorgado en lengua extran!era deber* adem*s ser acompa5ado
de una traduccin ofcial, que en chile la hace el ministerio de relaciones exteriores,
son los @nicos que est*n facultados para traducir ofcialmente instrumentos.
%i ese instrumento se protocoli3a en chile adquiere valor de instrumento p@blico y el
notario donde se haya protocoli3ado podr* entregar las copias autori3adas que se
soliciten, despus del proceso de legali3acin, estamos hablando ya de ese
instrumento otorgado en el extran!ero que ha cumplido con todos los requisitos del
-rt. )9.
KALO- 8-OBA!O-IO DE LOS INS!-B?EN!OS 8PBLICOS:
Lo primero que debemos hacer es distinguir el valor probatorio que tiene el
instrumento publico entre las partes otorgantes y el valor probatorio respecto de
terceros y adem*s debemos distinguir respecto del valor probatorio, el hecho del
otorgamiento del contenido de las declaraciones:
Cuando hablamos del otorgamiento nos referiremos a determinar si el instrumento
que se presenta efectivamente se otorgo ante el funcionario que aparece
autori3*ndolo, su fue otorgado por las partes que aparecen otorg*ndolo, si se otorgo
en la fecha que aparece haber sido otorgado, entre otros.
(n cuanto al contenido: lo que importa determinar es si las declaraciones
efectuadas son ciertas# cualquiera puede declarar lo que quiera en un instrumento.
- ,alor probatorio del instrumento entre las partes -rt. )9:: y )9:.
Art. 1455. 9l instrumento p(!lico hace plena fe en cuanto al hecho de ha!erse
otorgado , su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones $ue en %l
ha,an hecho los interesados. 9n esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
'as o!ligaciones , descargos contenidos en %l hacen plena prue!a respecto de los
otorgantes , de las personas a $uienes se trans+eran dichas o!ligaciones ,
descargos por ttulo universal o singular.
Cuando decimos que hace plena fe respecto del otorgamiento, debemos entender
que el otorgamiento comprende lo siguiente:
). (l hecho mismo de haber sido otorgado el instrumento
1. Buienes comparecen otorgando el instrumento efectivamente comparecieron,
lo hicieron
=. (l hecho de que las declaraciones que aparecen consignadas en el
instrumento efectivamente fueron hechas por parte de quien aparece
otorg*ndola, es decir, hace plena fe de que las partes hicieron declaraciones
y que las declaraciones que hicieron son las que se consignan en ese
instrumento
8. La fecha, es decir, hace fe de que el instrumento fue otorgado en la fecha que
aparece habiendo sido otorgado.
odo ello forma parte del otorgamiento.
159
"or lo tanto respecto de estos aspectos el instrumento p@blico basta para dar por
sentado o demostrado estos hechos, porque hace entre las partes plena fe, plena
prueba.
- (n cuanto a la verdad de las declaraciones, es decir, a la verdad de los hechos
declarados:
>ay que hacer distinciones:
4ebemos distinguir las declaraciones del funcionario que aparece autori3ando el
instrumento de las declaraciones de las partes:
En cuando a las declaaci(n del %uncionaio #ue a$aece autoi*ando:
- 4ebemos se5alar las declaraciones relativas a hechos propios suyos: esas
declaraciones hacen plena prueba porque la presencia del funcionario forma
parte del otorgamiento, es decir, forma parte del concepto de la fe p@blica,
- Lo mismo ocurre respecto de declaraciones del funcionario relativas a hechos
de terceros pero que l ha podido percibir personalmente con sus sentidos,
por e!emplo cuando el notario dice: Acomparecieron personalmente ante miF,
eso hace plena prueba, porque l pudo percibir a esas personas, eso forma
parte tambin de la fe p@blica y por ende hace plena prueba.
- La prueba del funcionario relativa a hechos de terceros que ;2 ha percibido
con sus sentidos pero de los cuales de!a constancia de haber sido acreditado
o comprobado por los medios legales# las identidades se acreditan con los
medios legales, el notario no puede conocer a toda la gente, respecto de esto
tambin el instrumento hace plena prueba.
- "or ultimo tenemos declaraciones del funcionarios relativas a hechos que no
son propios suyos y que no han sido probados por los medios legales, son
meras acepciones del funcionario, como cuando en un testamento el notario
declara en el testador se encuentra en pleno uso de sus facultades, ello son
meras acepciones, el notario no es siquiatra, no tiene porque saber si el se5or
se encuentra en sus plenas facultades, lo que esta diciendo es que su aspecto
es normal, por lo tanto respecto de esas meras acepciones las declaraciones
del funcionario ;2 hacen plena prueba, sin per!uicio de lo cual puede
concurrir como un testigo abonado, sea si se quiere impugnar la calidad
mental del testador yo puedo llamar a declarar al notario y pedirle que se5ale
que fue lo que el percibi, porque el pareci a el que el testador se
encontraba en pleno uso de sus facultades pero no hacen plena fe.
Kalo $obatoio de las declaaciones de las $ates:
(l -rt. )9::, se5ala que:
Art. 1455. 9l instrumento p(!lico hace plena fe en cuanto al hecho de ha!erse
otorgado , su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones $ue en %l
ha,an hecho los interesados. 9n esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
'as o!ligaciones , descargos contenidos en %l hacen plena prue!a respecto de los
otorgantes , de las personas a $uienes se trans+eran dichas o!ligaciones ,
descargos por ttulo universal o singular.
160
(l inc. 1 lo que est* haciendo en realidad es confundir el valor probatorio del acto
con los efectos del contrato que ese acto contiene o da cuenta, ello porque al utili3ar
las expresiones Aobligaciones y descargosF esta incurriendo el CC en una
contradiccin porque la obligacin no tiene valor probatorio alguno, es !ustamente la
obligacin la que debe ser probada. Lo que debiera decir en realidad es que los
efectos del acto contenido en este instrumento vincula a los otorgantes con los
cesionarios o con los herederos y no debi decir que hacia plena prueba respecto de
ellos, en el fondo lo que quiere decir el Cnc. segundo es que este acto no produce
efectos respecto de terceros que no sean los cesionarios o los herederos, pero en
defnitiva este Cnc. no deber'a estar aqu', no tiene ninguna utilidad probatoria y es
una norma claramente de fondo.
"or tanto, hecha la aclaracin, para efectos probatorios nos que da solamente el inc.
) del -rt. )9:: y el -rt. )9:..
Art. 1456. 9l instrumento p(!lico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal $ue tenga relaci#n directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
"or tanto para distinguir el valor de las declaraciones debemos distinguir dos tipos
de declaraciones:
)7 Las declaraciones dispositivas
17 Las declaraciones enunciativas
)7 Las declaraciones dispositivas: son las que constituyen en el fondo la
manifestacin de voluntad que da nacimiento al acto.
(!. 4on Muan "ablo ?andaleris Iandolfo vende, cede y transfere a don "edro "ablo
"re3 "ortales, la propiedad ubicada en la calle Loguin =81 en la comuna de Cquique.
(n esa declaracin esta la manifestacin de voluntad que esta generando este acto
!ur'dico que se llama compraventa, por eso es que son dispositivas.
17 Las declaraciones enunciativas: en cambio, tambin las hacen las partes pero
estas se referen a hechos o circunstancias generalmente anteriores al acto que
no constituyen el acto mismo, ni constituyen su ob!eto, ni elementos de la
esencia, ni de la naturale3a, ni accidentales de dicho acto.
(!. 4eclarar en un contrato de compraventa para que se compr ese inmueble.
"or tanto entrando al valor probatorio, las declaraciones dispositivas hacen plena fe
en contra de los otorgantes. "or eso si yo digo: debo a Muan la suma de un milln de
pesos, esa declaracin que es dispositiva, hace plena fe en mi contra.
%i yo digo: Muan me debe un milln de pesos, por dispositiva que sea, no hace plena
fe, porque nadie puede pre constituirse prueba a su favor con declaraciones que el
mismo haga.
(n cambio las disposiciones enunciativas no producen plena prueba ni a favor ni en
contra del que las otorga, salvo las declaraciones enunciativas que estn
directamente relacionadas con lo dispositivo del acto, porque seguramente
fundamentan o basan las declaraciones dispositivas.
4octrinalmente existe una doctrina que se denomina ALa doctrina de %anta Cru3F,
por el profesor que la expreso, que se5ala que si bien es cierto que el instrumento
no hace plena fe respecto de la verdad de las declaraciones, a menos que sean
dispositivas y en contra del que las efectu, de acuerdo a los principios generales
del honus probandi, las declaraciones hechas por las partes deben presumirse
verdaderas si son dispositivas ya que no se prueba lo normal, se prueba lo que sale
desde lo normal, se prueba lo distinto a lo normal, y por lo tanto, estima la doctrina
161
de santa cru3, que el que pretende que las declaraciones son falsas deben constituir
pruebas para desvirtuarla.
(l problema de esta doctrina es que la misma presuncin deber'a amparar a las
declaraciones dispositivas y las enunciativas meramente y con eso se debilita
mucho la presuncin.
Las declaraciones hechas en un instrumento tienen el valor de una confesin
extra!udicial y como tal pueden servir de base a una presuncin.
- ,alor probatorio respecto de terceros:
(l instrumento p@blico hace plena fe respecto del hecho de haberse otorgado y
respecto de su fecha, mantengamos en consecuencia todo lo dicho acerca del hecho
del otorgamiento, plena fe en eso el instrumento p@blico tanto entre las partes como
respecto de terceros.
"ara estos efectos tanto la doctrina como la !urisprudencia consideran como parte
del otorgamiento las declaraciones del funcionario que consistan en hechos propios
o hechos constatados por sus sentidos o hechos establecidos por los medios legales.
- Despecto a la verdad de las declaraciones:
(stas no hacen prueba respecto de terceros, a menos que se trate de herederos
relativos, herederos o cesionarios.
La doctrina de santa cru3 nos dir* que de acuerdo con las reglas del honus probandi
tambin se presumir*n verdaderas las declaraciones dispositivas y tambin las
enunciativas que tengan directa relacin con lo dispositivo del acto.
CO?O SE I?8BGNAN LOS INS!-B?EN!OS 8PBLICOS:
Los instrumentos p@blicos se impugnan por tres v'as:
)7 "or nulidad
17 "or falta de autenticidad
=7 "or falsedad de las declaraciones que han hecho en l las partes
1) 8O- NBLIDAD:
%e puede impugnar por nulidad un instrumento p@blico porque el otorgamiento de
un instrumento importa un acto !ur'dico y un acto !ur'dico es solemne y por ende
ese acto !ur'dico puede adolecer de un vicio de nulidad, no estamos hablando del
acto contenido en un instrumento, estamos hablando del instrumento mismo,
estamos impugnando el instrumento p@blico, ;2 el acto !ur'dico que puede emanar
de l, y por lo tanto lo que se pretende es desconocer el valor del acto instrumento
como tal.
Las causas m*s comunes por las que se puede impugnar de nulidad un instrumento
p@blico:
a7 "orque el funcionario que apare3ca autori3ando el instrumento no haya sido
nombrado como tal, esto signifca o que el nombramiento no haya existido o que
haya sido nulo, pero har* excepcin a este hecho la doctrina del error com@n si
se dan los requisitos para que esto opere, recuerden que el error com@n no es
un vicio del consentimiento sino que por el contrario es una forma de validacin
de actos que naturalmente debieran ser nulos.
b7 "or incompetencia del funcionario, sea incompetencia material o territorial. Hsea
si un notario autori3a un matrimonio o un ofcial del registro civil autori3a una
escritura p@blica tenemos un problema de incompetencia funcional o material
del funcionario, y si un notario de Cquique autori3a una escritura p@blica en punta
162
arenas tambin tenemos un problema de incompetencia territorial en este caso,
de dicho funcionario.
c7 "orque el funcionario actu en circunstancia que la ley le proh'be actuar, e!. Bue
acredite un notario un instrumento a favor de su mu!er o de un hi!o suyo.
d7 "orque no se cumplan algunas de las solemnidades que la ley exige para el acto.
"or e!. Bue pongan s'mbolos numricos en la escritura p@blica, porque se de!a en
blanco, entre otras ra3ones, que no se cumplan las solemnidades exigidas por el
legislador.
;) 8O- FAL!A DE AB!EN!ICIDAD:
%ignifca que estamos alegando falsifcacin del instrumento, esto signifca o que el
instrumento no ha sido por el funcionario que aparece autori3*ndolo, nunca pas
por la notar'a donde se supone que fue otorgado, o porque no ha sido otorgado por
las personas que aparecen otorg*ndolo o porque se han alterado las declaraciones
contenidas en el instrumento, sea suprimiendo, cambiando o agregando
declaraciones a las que efectivamente se hicieron o ya porque se ha alterado la
fecha de un instrumento.
(n todos estos casos estamos en un concepto de falta de autenticidad, es decir, que
el instrumento ha sido falsifcado y el -rt. 81/ C"C tiene una norma especial para la
impugnacin de las escrituras p@blicas, es una norma que permite impugnar una
escritura p@blica por medio de testigos.
Art. 1.9 /10.7. 2ara $ue pueda invalidarse con prue!a testimonial una escritura
p(!lica, se re$uiere la concurrencia de cinco testigos, $ue re(nan las condiciones
e"presadas en la regla segunda del artculo 081, $ue acrediten $ue la parte $ue se
dice ha!er asistido personalmente al otorgamiento, o el escri!ano, o alguno de los
testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del
lugar en el da del otorgamiento , en los setenta das su!siguientes.
9sta prue!a, sin em!argo, $ueda sujeta a la cali+caci#n del tri!unal, $uien la
apreciar8 seg(n las reglas de la sana crtica.
'a disposici#n de este artculo s#lo se aplicar8 cuando se trate de impugnar la
autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una
escritura p(!lica aut%ntica.
(ste ultimo inc. es la base de la doctrina de santa cru3, porque efectivamente no se
puede impugnar por esta v'a la verdad de las declaraciones por eso se estima que
se presume siempre verdadera, cuando se refere esta norma a las circunstancias
que exige el -rt. =08 para los testigos se refere a testigos contestes en el hecho y
sus circunstancias esenciales sin tacha, legalmente examinados y que den ra3n de
sus dichos.
<) FALSEDAD DE LAS DECLA-ACIONES:
(n este caso ;o estamos impugnado el instrumentos, estamos impugnando el valor
probatorio del instrumento. -qu' para efectos de la impugnacin tenemos que
distinguir si el impugna son las partes o los terceros, porque si alg@n declarante
pretende impugnar un instrumento que hace plena prueba en su contra la @nica
forma en que puede hacerlo es con otra plena prueba, en cambio si van a impugnar
los terceros respecto de los cuales el instrumento ;2 hace plena prueba, pueden
impugnar mediante cualquier medio de prueba.
INS!-B?EN!OS 8-IKADOS:
(s cualquier escrito que no cumple con los requisitos para ser instrumento p@blico,
recordemos que los instrumento p@blico pueden ser solicitados ya por v'a de
aprueba de acuerdo con el -rt. )9:0 o por v'a de solemnidad como es el caso del
163
-rt. )++8 ;U), requisitos del contrato de promesa, que es el que conste por escrito,
sin indicar tipo de escritura p@blica o privada y por lo tanto un instrumento p@blico
puede ser perfectamente v*lido como la solemnidad de un contrato de promesa.
(n s' mismo el instrumento privado carece de valor probatorio, a menos que sea
reconocido o mandado tener por tal.
(l reconocimiento de un instrumento privado puede ser expreso o t*cito, el
reconocimiento expreso a su turno puede se !udicial o extra!udicial, estas tres
formas de reconocimiento est*n planteadas en el -rt. =8..
(l -rt. =8. ;U) contiene el reconocimiento !udicial expreso, el ;U1 contiene el
reconocimiento extra!udicial expreso, y el ;U= contiene el reconocimiento t*cito, que
es probablemente uno de los m*s utili3ados, de hecho instrumentos privados se
acompa5an en !uicio ba!o el apercibimiento del -rt. =8., es decir, que se tenga por
reconocidos si no fueran ob!etados dentro de sexto d'a.

Art. 016 /00B7. 'os instrumentos privados se tendr8n por reconocidos:
1M =uando as lo ha declarado en el juicio la persona a cu,o nom!re aparece
otorgado el instrumento o la parte contra $uien se hace valer-
.M =uando igual declaraci#n se ha hecho en un instrumento p(!lico o en otro juicio
diverso-
0M =uando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentaci#n, de!iendo el
tri!unal, para este efecto, aperci!ir a a$uella parte con el reconocimiento t8cito del
instrumento si nada e"pone dentro de dicho pla)o- ,
1M =uando se declare la autenticidad del instrumento por resoluci#n judicial.
(l reconocimiento extra!udicial expreso es aquel que se presta fuera de todo !uicio o
en un !uicio diverso de aquel en el que se hace valer en ambos casos se considera
reconocido extra!udicialmente y se manda a tener por reconocido cu*ndo una
sentencia !udicial se pronuncia acerca de una impugnacin del instrumento
recha3ando dicha impugnacin y por lo tanto asign*ndole valor probatorio.
<n instrumento privado que ha sido reconocido mandado a tener por tal, tiene el
siguiente KALO- 8-OBA!O-IO:
Ente las $ates: tiene valor de escritura p@blica y por lo tanto har* plena fe
respecto del hecho de haberse otorgado y respecto de su fecha, que ser* la del
otorgamiento, en cuanto al valor o verdad de las declaraciones har* plena fe en
contra de quien las efectu o quien las otorgue respecto de las dispositivas o
respecto de las enunciativas que tengan directa relacin con lo dispositivo del
acto, esto de acuerdo con el -rt. )9:..
-es$ecto de teceos: el acto en general carece de valor probatorio el
instrumento privado, pero podr* ser oponible respecto de su fecha en los casos
del -rt. )9:= complementado con el -rt. 8)/ C2.
Art. 1450. 'a fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino desde el fallecimiento de alguno de los $ue le han +rmado, o desde el da en
$ue ha sido copiado en un registro p(!lico, o en $ue conste ha!erse presentado en
juicio, o en $ue ha,a tomado ra)#n de %l o le ha,a inventariado un funcionario
competente, en el car8cter de tal.
Art. 119. 6in perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1450 del =#digo =ivil, la fecha
de un instrumento privado se contar8 respecto de terceros desde su anotaci#n en el
repertorio con arreglo al presente =#digo
(l -rt. )9:8 se refere al valor probatorio de los registros, asientos y papeles
domsticos, los cuales carecen de valor probatorio a menos que sean reconocidos o
mandado a tener por tales pero ene se caso no podr* dividirse su valor probatorio y
por lo tanto las partes deber*n aceptar tanto lo favorable como lo odioso o adverso
contenido en los mismos.
164
(l -rt. )9:+ trata respecto de la nota escrita o frmada por el acreedor, la cual
siempre favorecer* al deudor y el contenido de la nota ser* indivisible y por ende el
deudor solo podr* invocarla aceptando tanto lo favorable como lo desfavorable de la
misma.

Art. 1451. 'os asientos, registros , papeles dom%sticos (nicamente hacen fe contra
el $ue los ha escrito o +rmado, pero s#lo en a$uello $ue apare)ca con toda claridad,
, con tal $ue el $ue $uiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte $ue le
fuere
desfavora!le.
Art. 145B. 'a nota escrita o +rmada por el acreedor a continuaci#n, al margen o al
dorso de una escritura $ue siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo
favora!le al deudor.
'o mismo se e"tender8 a la nota escrita o +rmada por el acreedor, a continuaci#n,
al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontr8ndose dicho duplicado
en poder del deudor.
2ero el deudor $ue $uisiere aprovecharse de lo $ue en la nota le favore)ca, de!er8
aceptar tam!i%n lo $ue en ella le fuere desfavora!le.
LAS FBEN!ES DE LAS OBLIGACIONES
Llamamos fuente a aquello de lo que emana una cosa, de lo que proviene una cosa,
una fuente es aquello que origina una cosa y por lo tanto cuando hablamos de
fuentes de las obligaciones lo que estamos tratando de dilucidar es de donde surgen
las obligaciones, de donde nacen las obligaciones.
Art. 1104. 'as o!ligaciones nacen, ,a del concurso real de las voluntades de dos o
m8s personas, como los contratos o convenciones- ,a de un hecho voluntario de la
persona $ue se o!liga, como en la aceptaci#n de una herencia o legado , en todos
los cuasicontratos- ,a a consecuencia de un hecho $ue ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos , cuasidelitos- ,a por disposici#n de la le,, como
entre los padres , los hijos sujetos a patria potestad.
De acuedo con el At1 14<G son %uentes de las obligaciones:
)7 (l contrato,
17 (l cuasi contrato,
=7 (l delito,
87 (l cuasi delito y
+7 La ley.
(sta clasifcacin de las fuentes de las obligaciones tiene ra'3 romana.
(l delito y el cuasi delito que deriva de la culpa aquiliana. Bue seg@n la doctrina m*s
moderna critica *cidamente porque se5ala que se funda en un falsa interpretacin
del derecho romano, ello porque de acuerdo con la doctrina cl*sica el contrato no es
otra cosa que la convencin que genera obligaciones, el acuerdo de voluntades
destinado a generar, producir obligaciones.
(l cuasi contrato se ha defnido siempre como un hecho licito voluntario no
convencional que genera obligaciones, es decir, el pago de lo no debido en virtud de
un pago voluntario que hace una persona que no debe lo que est* pagando, sin que
existe ilicitud de por medio, se genera una obligacin no convencional del que
recibi el pago de restituirlo.
(l delito y el cuasi delito civiles que se fundan en la ley de moraga, esto es, como
bien sabemos el que la hace la paga, y que se5ala que quien que cause da5o ya
actuando con dolo, ya actuando con culpa, es obligado a reparar ese da5o, y esa
obligacin de reparar los da5os es la que surge o emana de los delitos o cuasi
165
delitos civiles, que solo se distinguen del elemento sub!etivo que exige el CC para
califcar la responsabilidad extracontractual, algunos llaman tambin
responsabilidad delictual o cuasi delictual.
G por ultimo dicen los cl*sicos tenemos las obligaciones que emanan directamente
de la ley como las que surgen entre padre e hi!os o las que surgen ente cnyuges u
otras como la de pagar impuestas, o cualquier otra que sur!a directamente de la ley
sin que requieran necesariamente de un acto consensual nuestro.

$G qu dice la doctrina respecto de esta nomenclatura que es la usa el CC&
$Bu dicen los autores acerca del cuasi contrato&
Bue es falso que sea aun acto il'cito, porque la obligacin que surge del cuasi
contrato surge con el solo ob!eto de evitar un enriquecimiento in!usto, il'cito o
incausado porque si siguiendo el e!. 4el pago de lo no debido, si no existiera la
obligacin de restituir lo que se pago mal se producir'a este enriquecimiento sin
causa y en consecuencia la obligacin de restituir emana directamente de la ley ;2
del pago, en el caso del delito lo mismo que del cuasi delito, la accin delictual o
cuasi no tiene por ob!eto generar la obligacin de reparar el da5o, nadie le quiebra
el vidrio al vecino con el ob!eto de repararlo, nadie le quita un diente a otro con el
ob!eto de ser condenado a indemni3arlo por este da5o, la obligacin de reparar el
da5o surge directamente de la ley y por lo tanto no es el delito o cuasi delito el que
genera la obligacin esta surge directamente de la ley y a partir de la consecuencia
de este delito o cuasi delito, $o lo tanto sostienen los autoes #ue las %uentes
de las obligaciones en ealidad son dos:
)7 (l contrato, esto es, el acuerdo de voluntades y
17 La ley, que !ustifca el surgimiento de las obligaciones que de ellos se derivan.
>echa esta aclaracin reiteremos que el CC emplea la denominacin tradicional y
por lo tanto nosotros estudiaremos los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.
Lo primero en consecuencia que nos corresponde hacer es estudiar los contratos y
para partir el estudio de los contratos estudiaremos lo que algunos denominan QLa
!eo=a Geneal del Contato" y que otros que niegan la existencia de una teor'a
general como el profesor Morge Lpe3 %anta ?ar'a denomina Q8ate Geneal De
Los Contatos"1
CDBE ES BN CON!-A!OE
(l CC se ocupa de defnir lo que es un contrato, -rt. )8=0.
Art. 1108. =ontrato o convenci#n es un acto por el cual una parte se o!liga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. =ada parte puede ser una o muchas
personas.
(s un concepto muy criticado.
Lo primero que hace el -rt. )8=0 es diciendo que contrato y convencin son lo
mismo, hace sinnimos contrato y convencin, pero entre el contrato y la
convencin hay una relacin de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y
el contrato una especie dentro de dichas convenciones, una convencin puede
modifcar, extinguir o crear derechos y solo cu*ndo crea derechos se denomina
contrato.

(l a5o pasado di!imos que la doctrina m*s moderna no esta tan de acuerdo en que
el contrato sea tal solo cu*ndo es una convencin que genera obligaciones, el
mismo -ndrs Eello concibi un contrato que extingue obligaciones como es la
resciliacion, otro como la transaccin#
(ntonces $ser* como dicen los autores, como los italianos en que un contrato es
todo negocio !ur'dico bilateral y que podr'amos llamar contrato a todo acuerdo de
166
voluntades que produ3ca efectos !ur'dicos y por lo tanto en realidad contrato y
convencin sean efectivamente sinonimias&
4e acuerdo con la doctrina cl*sica es un error de -ndrs Eello decir Acontrato o
convencinF porque existe la relacin de gnero especie y en cuanto al contenido de
la defnicin $esa defnicin es la de un contrato& (n realidad lo que defni es el
contenido de una obligacin y la obligacin es el efecto de un contrato no el en
realidad lo que defni es el contenido de una obligacin y una obligacin es el
efecto de un contrato no el contrato mismo, la doctrina defne a los contratos como
una convenci(n #ue genea obligaciones+ hay quienes van m*s a all*, los
italianos hablan de todo negocio /u=dico bilateal+ pero en general se acepta en
nuestro derecho #ue un acuedo de voluntades #ue genea obligaciones #ue
cea obligaciones es un contrato y con esa premisa estudiaremos los contratos.
(l -rt. )8=0 lo podemos complementar con el -rt. 1108.
Art. ..81. 'as o!ligaciones $ue se contraen sin convenci#n, nacen o de la le,, o del
hecho voluntario de una de las partes. 'as $ue nacen de la le, se e"presan en ella.
6i el hecho de $ue nacen es lcito, constitu,e un cuasicontrato.
6i el hecho es ilcito, , cometido con intenci#n de daar, constitu,e un delito.
6i el hecho es culpa!le, pero cometido sin intenci#n de daar, constitu,e un
cuasidelito.
9n este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
CON!-A!O: AConvencin que genera obligacionesF, para todos los efectos hay que
tener claro que entre convencin y contrato existe una relacin de genero a especie,
siendo la convencin el gnero y la especie el contrato.
CLASIFICACILN DE LOS CON!-A!OS:
(l CC genera algunas clasifcaciones otras surgen de la doctrina.
11 Contatos unilateales y contatos bilateales: contenido en el -rt. )8=/,
apunta al n@mero de partes que resulta obligada con el contrato
Art. 1109. 9l contrato es ;nilateral cuando una de las partes se o!liga para con
otra $ue no contrae o!ligaci#n alguna- , *ilateral, cuando las partes contratantes
se o!ligan recprocamente.
Los contratos bilaterales tambin se les ha conocido como contatos
sinalag'3ticos distinguindose entre los contratos sinalagm*ticos perfectos y los
imperfectos:
o 8e%ecto: se llaman contratos sinalagm*ticos perfectos a los contratos
bilaterales, a los que defnimos como bilaterales.
o I'$e%ecto: aquel que en principio, en origen, naturalmente, solo genera
obligaciones para una de las partes pero naturalmente puede hacer nacer
obligaciones para la otra. (sta es una denominacin que contempla la doctrina.
(n consecuencia muchos de los contratos que nosotros vamos a considerar como
unilaterales, como el comodato, como el depsito, van a ser en realidad contratos
sinalagm*ticos imperfectos, de acuerdo con esta clasifcacin doctrinaria, porque
por e!emplo: en el comodato en principio solo surge la obligacin del comodatario,
del que recibe la cosa en prstamo de conservar y de restituir la cosa prestada,
conservar porque el comodato siempre versa sobre una cosa especie, mueble o ra'3,
pero es posible que esa especie ocasione per!uicios al comodatario, per!uicios que el
comodante deber* resarcir y por lo tanto en ese evento, en el que se produ3can
dichos per!uicio y por lo tanto sur!a la obligacin del comodante de resarcirlos, ah'
podemos ver que un contrato naturalmente unilateral puede devenir en bilateral
porque puede surgir obligaciones para aquel que natural y originalmente no se
hab'a obligado.
167
(se es el concepto de los contratos sinalagm*ticos imperfectos, contratos en origen
son unilaterales pero que pueden devenir en bilaterales en el desarrollo del mismo.
Cmportancia de distinguir entre contratos unilaterales y bilaterales:
(n primero lugar: en materia de la condicin resolutoria, recordemos que ella va
envuelta solo en los contratos bilaterales, la condicin resolutoria tacita del -rt.
)80/ y por lo tanto es importante distinguir entre un contrato bilateral o unilateral
para efectos de la procedencia de esta condicin resolutoria tacita.
(n segundo lugar: la excepcin de contrato no cumplido, la mora purga la mora, solo
es aplicable a los contratos bilaterales, porque para que una parte no pueda estar
constituido en mora se requiere que la otra este mora de cumplir la obligacin que
le compete, es decir, necesario es que ambas partes estn obligadas
rec'procamente.
"or @ltimo: en materia de la teor'a de los riesgos del -rt. )++:, solo tiene aplicacin
en los contratos bilaterales, porque recordemos que el riesgo signifca que extinta la
especie por caso fortuito se extingue la obligacin del deudor de entregar la cosa
pero no se extingue la obligacin del acreedor de pagar el precio o cumplir su
obligacin y por lo tanto si se trata de un contrato unilateral aplicaremos la regla
general de que las cosas perecen solo para su due5o y solo haremos en
consecuencia aplicar la teor'a de los riesgos en los contratos bilaterales.
<n acto !ur'dico es unilateral o bilateral dependiendo del n@mero de voluntades que
se requer'an para dar nacimiento al acto no hay diferencia con la unilateralidad o
bilateralidad de los contratos que se refere al n@mero de partes que resulta
obligada.
;1 Contatos gatuitos y contatos oneosos:
Contato Gatuito: tambin llamado contrato de benefcencia por -rt. )88: del
CC, son aquellos que tienen por ob!eto la utilidad de una de las partes sufriendo
la otra un gravamen como estandarte es el e!emplo del contrato de donacin. La
regla general es que los contratos unilaterales sean gratuitos, por eso son
unilaterales porque importa una prestacin sin que medie una contra prestacin,
la contra prestacin es lo que convierte a un contrato en bilateral.
Art. 1115. 9l contrato es gratuito o de !ene+cencia cuando s#lo tiene por o!jeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen- , oneroso, cuando tiene
por o!jeto la utilidad de am!os contratantes, grav8ndose cada uno a !ene+cio del
otro.
Contato Oneoso: son aquellos que tienen por ob!eto la utilidad de ambas
partes, grav*ndose cada uno en benefcio del otro, en el contrato de
compraventa el vendedor debe entregar la cosa y comprador pagar el precio, la
Degla Ieneral es que los contratos bilaterales sean onerosos porque en eso
consiste la bilateralidad, las prestaciones de una a la otra y de la otra a la una de
las partes.
Los contratos onerosos admiten una sub clasifcacin:
Con'utativos: aquel en el que las prestaciones reciprocas se miran
como equivalentes, es decir, aquello que una parte se obliga a dar, hacer
o no hacer en favor de la otra se mira como equivalente a lo que esta
debe dar, hacer o no hacer a su ve3 por ella, ;2 es que las prestaciones
son equivalentes porque de lo contrario casi ning@n contrato podr'a ser
oneroso conmutativo, las prestaciones se miran como e$uivales, es decir,
la ley entiende que en un contrato normalmente lo que una parte da, hace
o no hace a favor de otra representa lo que esta da, hace o no hace por
ella, por lo tanto la ley permite cierta desequivalencia, de lo contrario dir'a
168
que son equivalentes y podr'amos de!ar fuera todo contrato que no fuera
estrictamente equivalente, el l'mite en esta equivalencia lo pone el
concepto de la lesin enorme en materia de compraventa y permuta, lo
pone el inters m*ximo convencional en materia de intereses en el mutuo.
G los contratos que no son conmutativos son aleatorios.
Aleatoios: viene de alea que signifca suerte. %on aquellos en que el
equivalente para una de las partes es una contingencia incierta de
ganancia o perdida as' ocurro por e!emplo en el contrato de seguro, en la
compraventa de la suerte, en el contrato de renta vitalicia, en las apuestas
legales, son todos contratos aleatorios, cuando pago +:: pesos por un
!uego de a3ar o recibo : pesos o a lo me!or recibo +: millones, lo que
constituye la contraprestacin, la prestacin de mi contraparte en el
contrato, es una contingencia de ganancia o perdida, no sabemos cual va
aganar o cual va a perder.
Cmportancia de la distincin:
(n la accin pauliana si el contrato fuera gratuito bastara fraude pauliano en el
deudor para poder revocar el acto, su fuere oneroso se requerir* fraude pauliano
tanto en el deudor como en el tercero con el cual contrat.
Los contratos gratuitos regularmente son intuito persona, es decir, que se celebran
en consideracin a la persona del otro contratante.
(n materia de determinacin de culpa cu*ndo el contrato es oneroso la regla
general es que se responda de culpa leve, si es gratuito se responde normalmente
de culpa lev'sima si benefcia solo al deudor o de culpa grave si apunta la benefcio
del solo acreedor.
(l saneamiento de la eviccin procede solo en los contratos onerosos, la eviccin,
esto es, la obligacin de indemni3ar a quien ha perdido la cosa adquirida por una
causa anterior a la adquisicin, solo que sea en un contrato oneroso, si su
adquisicin fue enteramente gratuita y pierde la cosa nada pierde no se le produce
una indemni3acin patrimonial como producto de ese acto.
(n cuanto a la distincin entre contratos conmutativos y aleatorios, importa la
distincin respecto de la lesin enorme ya que esta solo procede en contratos
conmutativos y lo mismo ocurre respecto de la teor'a de la imprevisin, que es una
forma doctrinaria de terminacin de los contratos que veremos m*s adelante, la
imprevisin generalmente consiste en pedir la revisin de un contrato conmutativo
pero desde el acto sucesivo cuando cambian radicalmente las condiciones
originalmente tenidas a la vista al momento de pactar el contrato, y se llama teor'a
de la imprevisin porque dicho cambio radical de circunstancias no pudo ser
previsto y transforma excesivamente oneroso el contrato para alguna de las partes.
<1 Contatos $inci$ales y contatos accesoios:
Art. 111.. 9l contrato es principal cuando su!siste por s mismo sin necesidad de
otra convenci#n, , accesorio, cuando tiene por o!jeto asegurar el cumplimiento de
una o!ligaci#n principal, de manera $ue no pueda su!sistir sin ella.
La Degla Ieneral es que sean principales, es decir, subsistan por si mismos sin
necesidad de otra convencin a la cual acceder, pero existen contratos accesorios
que tienen por funcin garanti3ar a contratos principales y por lo tanto no puede
subsistir sin dicha obligacin principal garanti3ada por el, la hipoteca, la fan3a, son
contratos accesorios, la clausula penal es una obligacin accesoria.
"ero existen algunos contratos que no siendo principales no pudiendo subsistir por si
mismos no tienen por funcin garanti3ar a otro contrato, que son aquellos que la
doctrina denomina Qcontatos de$endientes"+ porque no son accesorios, la ley
los defne como aquellos que tiene por ob!eto asegurar el cumplimiento de la
169
obligacin principal, y hay contratos que no tienen ese car*cter cuyo e!emplo mas
sonado es el de las capitulaciones matrimoniales que son estas convenciones de
car*cter patrimonial que celebran los esposos antes de celebrar el matrimonio o al
tiempo de su celebracin y en los cuales pueden pactar algunas circunstancias o
situaciones de car*cter patrimonial que no est*n prohibidas por la ley.
$"orque se llama dependiente y no se llama principal& "orque las capitulaciones
matrimoniales no empie3an a surgir efecto sino a partir de que los otorgantes se
casan, desde que contraen matrimonio surte efecto la capitulacin matrimonial y
despus de disuelto el matrimonio tampoco surte efectos, por eso no son principales
requieren de otra convencin a la cual acceder pero no la garanti3an, as' que esos
son los que la doctrina denomina dependientes.
Cmportancia de la clasifcacin:
(l aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal signifca que
efectivamente no pueden existir los contratos accesorios sin un contrato principal y
por lo tanto extinguida por cualquier causa la obligacin principal se extingue la
obligacin accesoria, se extingue el contrato principal se extingue el contrato
accesorio, no siendo as' al revs, es decir, la extincin del contrato accesorio en s'
mismo, no acarrea en lo absoluto la extincin del contrato principal, si se declara
nula la fan3a se acabo la garant'a pero la obligacin garanti3ada, el contrato
principal afan3ado no sufre ning@n per!uicio, a menos que se declare nulo el
tambin pero por si cualquier ra3n se declarara nulo el contrato principal
afan3ado, cae tambin la fan3a.
41 Contato eales+ consensuales+ y sole'nes:
(l contrato real para que sea perfecto es necesario la tradicin de la cosa que se
refere.
(s solemne cuando est* su!eto a la observancia de ciertas formalidades especiales
de manera que sin ellas no produce ning@n efecto civil.
G es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
o CON!-A!OS CONSENSBALES:
(s aquel que se perfecciona por el solo consentimiento, es incorrecto se5alar que el
contrato consensual se perfecciona con el solo consentimiento, todo contrato
requiere consentimiento porque todo contrato es un acuerdo de voluntades, todo
contrato es un acto !ur'dico bilateral, lo que pasa es que el contrato es consensual
cuando solo E-%- ese solo consentimiento ;2 se requiere otra cosa para que
quede perfecto, como la compraventa de cosas muebles, por e!emplo Ate vendo
este l*pi3F y me dicen que si y se perfecciono el contrato, bastos solo para el
perfeccionamiento.
%on contratos consensuales son consensuales la compraventa y el arrendamiento de
cosas muebles, la sociedad civil, el mandato, la transaccin.
$Bu signifca que un contrato se perfeccione&
Bue produ3ca sus efectos y haga surgir las obligaciones. Cu*ndo hablemos del
perfeccionamiento de un contrato hablamos de eso.
o CON!-A!O -EAL:
(s real un contrato cuando se perfecciona, dice el CC, por la tradicin de la cosa, es
decir, para su perfeccionamiento es necesario que se entregue al cosa que es
ob!eto. La tradicin es un modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega
que el due5o de ella hace a otro persona, habiendo por una parte la facultad e
intencin de transferir el domino y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo,
pero el CC se sobregiro con esta defnicin porque resulta que no todos los contratos
reales requieren la tradicin de la cosa, solo requieren la tradicin aquellos
contratos reales que tienen la caracter'stica de ser t'tulos traslaticios de dominio, as'
el mutuo se perfecciona con la tradicin de la cosa porque el mutuo es un titulo
traslaticio de dominio y el mutuario se hace due5o de las cosas que le entregan, as'
170
la prenda civil se perfecciona con la tradicin de la cosa empe5ada porque la prenda
es un derecho real, pero el comodato que es un contrato real no se perfecciona por
la tradicin de la cosa prestada, se perfecciona con la entregada de la cosa
prestada, porque el comodato es un titulo de mera tenencia por lo tanto requiere la
simple entrega y no la tradicin, en caso alguno el comodatario se hace due5o de la
cosa prestada en virtud del contrato, al contrario un titulo de mera tenencia !am*s
puede mutar en posesin, salvo la particularidad del -rt. 1+):. -s' el deposito civil,
que es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa porque es un titulo
de mera tenencia, cuando el depsito es irregular se perfecciona por la tradicin de
la cosa, porque ah' el depositario se hace due5o de la cosa depositada.
o CON!-A!O SOLE?NE:
(l contrato es solemne cuando para su perfeccionamiento se requiere el
cumplimiento de ciertas solemnidades, entonces el matrimonio es un contrato
solmene porque si no se celebra en presencia de un ofcial del registro civil y antes
los testigos no vale, porque no se cumplen las solemnidades establecidas por la ley.
-s' la compraventa que recae sobre bienes ra'ces o una sucesin hereditaria debe
otorgarse por escritura p@blica, es decir, la @nica forma de expresar el
consentimiento en un contrato solemne es por el medio de la solemnidad que exige
la ley, no hay otra manera, el mandato !udicial es solemne, las sociedades
comerciales es solemne, el contrato de promesa es solemne.
-LI<;-% CL-%CNCC-CC2;(% 42CDC;-L(% 4( C2;D-2%:
1) Contatos NO?INADOS E INNO?INADOS:
o Contatos No'inado: el contrato es nominado cuando se encuentra regulado
por la ley, es decir, el legislador dicta normas que reglamentan, regulan, rigen el
contrato, su forma de constitucin, su forma de perfeccionamiento, sus efectos y
los requisitos que deben cumplir las partes, de fondo y de forma.
odos los contratos que establece el CC son contratos nominados, no porque tengan
nombre sino porque se encuentran regulados por la ley.
o Contato Inno'inado: en cambio, es aquel que no tiene regulacin legal, que
corresponde simplemente a la constante y permanente creacin humana en uso
del principio de la autonom'a de la voluntad.
Los contratos nominados se rigen por las normas que se5ala la ley por eso son
nominados, los contratos innominados C8o #u. no'as se egi3nE las propias
partes son las llamadas a regular, a defnir sus efectos y sus requisitos, en aquello
que ;2 prevean las partes se aplicaran normas de contratos nominados que mas
puedan parecerse, acercarse, efectivamente utili3ando la analog'a como principal
fuente de extraccin de normas aplicables a ese contrato. >oy por hoy se suele
se5alar contratos como el AMoint ,entureF como e!emplo de contratos innominados,
antes se mencionaba el contrato de ALeasingF pero hoy por hoy existe una
regulacin legal del contrato del leasing inmobiliario.
-lgunos de los contratos nominados e innominados los denominan contratos t'picos
y at'picos, en trminos de que corresponden o no a un tipo pre dise5ado por el
legislador.
La importancia que tiene en determinar las normas que sean aplicables es que en el
fondo cuando el !ue3 aplica normas analgicamente a otros contratos lo que hace es
entrar en un proceso que se denomina califcacin del contrato. >ay una distincin
entre interpretar un contrato y califcarlo, interpretar signifca determinar el
verdadero sentido y alcance de sus clausulas o iluminar los pasa!es oscuros que
pueda tener ese contrato y califcar, en cambio, signifca determinar que clase o tipo
de contrato se trata, el tema es que la califcacin ha sido declarada por la C% como
una cuestin de derecho y en consecuencia una mala califcacin del contrato
permitir'a casar en el fondo el fallo que incurra en ello.
171
;) Contatos INDIKIDBALES F CON!-A!OS COLEC!IKOS:
o Contato Individual: se llama al que solo obliga a las partes que concurrieron a
su celebracin y que por ende requiere el consentimiento de todos los que
participan de l.
o Contatos Colectivos: en cambio, son aquellos que afectan no solo a los que
concurren a su celebracin sino tambin a otras personas que incluso podr'an
haberse opuesto al mismo y que exigen para su materiali3acin la concurrencia
de determinadas mayor'as, as' por e!emplo los contratos colectivos del traba!o
basta con que sean acordados por una mayor'a sindical y afectan a la totalidad
del sindicato, as' los convenios colectivos en el caso de la quiebra afectan a
todos los acreedores incluso a los que se hubieran opuestos a la celebracin de
dicho convenio.
<) Contatos de LIB-E DISCBSION y los contatos DE AD,ESION:
o Contato de LIB-E DISCBSION: aquel en que las partes discuten en forma
libre todos los trminos del contrato, el contrato es en defnitiva el resultado de
la negociacin entre las partes, discuten la cosa vendida, discuten el precio por
la cosa, discuten la forma de pago del precio, discuten las garant'as del contrato,
discuten la forma en que se entrega, la oportunidad en que se entrega la cosa,
etc. -lgunos tambin los denominan paritarios, porque las partes se encuentran
en un pie de igualdad.

o Contato de AD,ESION: consisten en la imposicin que una parte hace a la
otra de los trminos y condiciones del contrato. Le impone los trminos y
condiciones del contrato, qued*ndole a esta otra parte en realidad como @nico
vestigio de la libertad contractual la decisin de contratar o no, sin que pueda
discutir los trminos.
"or e!emplo cuando ustedes sean due5os de casa van a ir a aguas del altiplano para
que los conecte a la red de agua potable y al alcantarillado y les van a decir: si,
frme aqu', no les van a preguntar nada.
;ormalmente est*n regulados y contralados especialmente a travs de la existencia
de superintendencias, por eso hay una superintendencia de electricidad y
combustible, de servicios sanitarios, de casinos, etc.
Los contratos de adhesin tienen normalmente dos tipos de fscali3acin o
intervencin estatal:
- Cntervencin directa: que se hace a travs de la superintendencia del ramo
respectivo o las subsecretarias u organismos respectivos, por e!emplo la
subsecretaria de transportes, la seremi de transporte tiene la facultad
fscali3adora bastante clara en ese sentido
- Cntervencin indirecta, a travs del %(D;-C. 6materia vista en derecho
econmico7
4) De acuedo a la %o'a en c('o se e/ecuta distingue ente: los
contatos DE EAECBSION INS!AN!ANEA y los contatos DE !-AC!O
SBCESIKO:
o Contatos de e/ecuci(n instant3nea: aquellos en que las obligaciones nacen
y deben cumplirse inmediatamente de perfeccionado el contrato.
$G cmo algunos est*n su!etos a pla3o o condicin& (sos contratos tambin son de
e!ecucin instant*nea pero se denominan Qde cu'$li'iento di%eido"+ es decir,
las obligaciones nacen, pero las obligaciones de una de las partes se difere en su
cumplimiento mediante un pla3o o una condicin, un contrato de suministro
permanente es un contrato de cumplimiento diferido.
172
o Contatos de tacto sucesivo: son aquellos en que las obligaciones van
naciendo y siendo exigibles a medida que se desarrolla el contrato, caso t'pico es
el contrato de arrendamiento, el leasing igual, pero en el contrato de
arrendamiento, por e!emplo, si yo arriendo una propiedad por un a5o yo ;2 debo
el prximo mes hasta el prximo mes, a pesar de que esta contratado y debo
pagarlo, no nace la obligacin de pagar el segundo mes de arrendamiento hasta
el segundo mes de arrendamiento, por eso se llama un contrato de tracto
sucesivo, las obligaciones van naciendo y por ende cumpliendo en la medida que
se desarrolla el contrato.
(sta clasifcacin en general importa porque los contratos de e!ecucin instant*nea
son contratos que pueden resolverse porque la terminacin opera hacia el pasado
pero los contratos de tracto sucesivo siempre terminan hacia el futuro, de hecho no
se habla de resolucin de un contrato de tracto sucesivo, veremos que en el
contrato de arrendamiento, por e!emplo, no hablamos de resolucin sino de
terminacin, porque yo no puedo devolver el uso y por ende no devuelvo las rentas
de arrendamiento devengadas, normalmente los contratos de tracto sucesivo se les
puede poner trmino por voluntad de una de las partes, en materia de
arrendamiento eso se llama AdesahucioF.
"or @ltimo, tiene importancia en materia de la teor'a de la imprevisin, es una forma
de terminacin de los contratos, que veremos m*s adelante, doctrinal y es
discutida, que solo opera en los contratos de tracto sucesivo o en algunos de
cumplimiento diferido, M-?R% en un contrato de e!ecucin instant*nea.
6) Contatos 8-EA8A-A!O-IOS y contatos DEFINI!IKOS:
o Contato $e$aatoio: es aquel en que las partes lo que estipulan es la
celebracin de otro contrato futuro, ello porque por alguna ra3n no sea posible
celebrar dicho contrato en esa oportunidad, el est*ndar de los contratos
preparatorios es el contrato de promesa.
o Contato de)nitivo: se le llama a la celebracin del contrato prometido o
comprometido en un contrato preparatorio, no todo contrato debe prometerse,
de hecho ning@n contrato es obligatorio que se prometa, lo normal es que las
partes celebren el contrato que quieren celebrar y no que se obliguen a celebrar
con posterioridad un contrato, pero veremos que hay circunstancias que pueden
hacerlo necesario y as' exigible.
CA!EGO-IAS CON!-AC!BALES:
-nali3aremos lo que la doctrina denomina Acategor'as contractualesF. Bue son, en el
fondo, algunos tipos de contratos que presentan caracter'sticas especiales pero que
tambin tienen elementos comunes, pero que permite categori3arlos de esta
manera, as' tenemos:
(l contrato Diigido
(l contrato Ley
(l contrato Fo*oso
(l contrato !i$o
-gregan algunos el sub contato y el auto contato+ de estas dos @ltimas
categor'as hablaremos a propsito de los contratos de arrendamiento, de los
contrato de mandato, cu*ndo corresponda.
CON!-A!O DI-IGIDO:
173
%e llama as' a aquel contrato que es reglamentado no solo en su formacin sino
adem*s en su e!ecucin, en su duracin y que adem*s est* su!eto a fscali3acin. (l
contrato de seguros por e!emplo. La ley en ese sentido decide como se celebra el
contrato no es que una de las partes le imponga a la otra el contrato como un
contrato de adhesin siendo que la ley dirige toda la estructura del mismo, por
supuesto los contratos dirigidos son normalmente contratos de adhesin.
CON!-A!O LEF:
(s un contrato que se celebra de acuerdo con las reglas generales de los contratos
pero en el cual el (stado es parte y en el le garanti3a a su contraparte que mientras
se encuentre vigente el contrato no se modifcara alguna franquicia establecida por
la ley, por e!emplo todos los contratos de inversin extran!era acogidos al 4L .::
son contratos ley que generan normalmente invariabilidad tributaria, el contrato de
la sociedad administradora de 3ona franca, 3ona franca de Cquique %.-, lleva
incorporada en sus clausulas la invariabilidad tributaria, es decir, el compromiso del
(stado de no modifcar ni alterar la franquicia contenidas en la ley de 3ona franca
mientras dure la concesin de esa sociedad annima, que se llama 3ona franca de
Cquique %.-, concesin que vence el a5o 1:=: y desde ese punto de vista es un
contrato ley, porque incorpora una norma legal y asegura la invariabilidad de la
franquicia, es un contrato no es que sea una ley, pero por e!. (l legislador hoy d'a en
pleno uso de su facultad legislativa podr'a derogar la ley de 3ona franca, tiene todo
el derecho de hacerlo pero eso no afectar'a a la administracin porque seguir'a para
ella rigiendo, un contrato ley.
CON!-A!O FO-@OSO:
%e llama as' aquel contrato que la ley obliga a celebrar o que incluso da por
celebrado.
(l primer caso del contrato que una ley manda a celebrar lo encontramos como
e!emplo en el seguro automotri3, todo el que quiera circular en un veh'culo
motori3ado es obligado, es for3ado a celebrar un contrato de seguro respecto de los
da5os que se puedan ocasionar a terceros, por eso se llama un contrato for3oso, la
doctrina a estos los llama Acontratos for3osos ortodoxosF al revs de los contratos
que denomina AheterodoxosF que son aquellos que da por celebrado como por
e!emplo en el contrato de sociedad colectiva, que entiende que entre los socios
existe un mandato t*cito y reciproco.
Art. .581. Go ha!i%ndose conferido la administraci#n a uno o m8s de los socios, se
entender8 $ue cada uno de ellos ha reci!ido de los otros el poder de administrar
con las facultades e"presadas en los artculos precedentes , sin perjuicio de las
reglas $ue
siguen:
1.C =ual$uier socio tendr8 el derecho de oponerse a los actos administrativos de
otro, mientras est% pendiente su ejecuci#n o no ha,an producido efectos legales.
..C =ada socio podr8 servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
ha!er social, con tal $ue las emplee seg(n su destino ordinario, , sin perjuicio de la
sociedad , del justo uso de los otros.
0.C =ada socio tendr8 el derecho de o!ligar a los otros a $ue hagan con %l las
e"pensas necesarias para la conservaci#n de las cosas sociales.
1.C Ginguno de los socios podr8 hacer innovaciones en los inmue!les $ue dependan
de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
%i los socios en el contrato de sociedad no le confrieron la facultad para administrar
la sociedad a uno o algunos de los socios la ley da por celebrado, da por entendido
que existe un mandato entre todos ellos para que cualquiera de ellos pueda hacerlo,
por eso es un contrato for3oso porque la ley lo da por celebrado.
CON!-A!O !I8O:
(n general se denomina as' aquel en que las partes lo que hace es establecer
condiciones para la celebracin de futuros contratos, es decir, se establecen
174
clausulas de orden general aplicables a todo contrato. %i ustedes van a las faenas
portuarias de los traba!adores portuarios eventuales, no a los contratados, son
personas que son llamadas a traba!ar en un turno en un buque, en funcin de un
acto que se llama una nombrada, la empresa nombra a diversas personas a traba!ar
en un turno determinado, esas personas entran a traba!ar, as' funciona el esquema
con los eventuales y los van rotando para que todos tengan traba!o, pero esas
personas entran a traba!ar prestando servicios, y entran a prestar servicios en
funcin de un contrato especial que dura el turno, es un contrato de traba!o que
dura el turno, respecto del cual se le descuentan la salud, la previsin social, etc.
"ero los traba!adores llegan y frman el contrato y la empresa tambin, todas las
clausulas de ese contrato que dura el turno est*n predeterminadas, eso es un
contrato tipo. (ntonces todos saben exactamente, de ante mano, las condiciones en
que se va a celebrar ese contrato.
"2DB<( 2ELCI-; L2% C2;D-2%, B<( "DC;CC"C2% N2D?-; <; C2;D-2:
4e lo primero de lo que debemos hablar para ese efecto es el 8-INCI8IO DE LA
AB!ONO?IA DE LA KOLBN!AD:
(l principio de la autonom'a de la voluntad importa que cada persona es libre para
contrata o no contratar, contratar con quien se quiera y fundamentalmente celebrar
toda clase o gama de actos !ur'dicos con la sola limitacin de que estos actos o
contratos no pueden ser contrarios a la moral, al orden p@blico, a las buenas
costumbres o a la ley.
4os pilares b*sicos han sido siempre los que sostiene y sustentan el principio de la
autonom'a de la voluntad:
- (l primero es denominado el AconsensualismoF:
- (l segundo es el de la libertad contractual:
(l consensualismo:
Cmporta que es el acuerdo de voluntades, el gran y principal motor de la
contratacin, si recordamos las normas del CC2, -rt. /. a ):9, nos daremos cuenta
que este consensualismo, el acuerdo de voluntades, tiene bastante importancia
para el CC, el problema es que las necesidades del mundo moderno, el vivir en un
sociedad de masas ya no en un sociedad de elite, genera una limitacin muy
importante al consensualismo y que es el que cu*ndo el ob!eto de la relacin tiene
cierta importancia, si se f!an la ley exige el cumplimiento de ciertas solemnidades,
pero en la vida cotidiana el consensualismo es fundamental, por e!emplo cuando
ustedes van al Jiosco, es un mero y simple acuerdo de voluntades entre ustedes y la
vendedora por la que genera y forma los actos !ur'dicos. Los actos de comercio en
general no son consensuales porque para efectos tributarios y de asientos contables
necesitan constar en instrumentos, se van haciendo solemnes, si no por v'a de
solemnidad por v'a de prueba o por v'a de publicidad.
(n cuanto a la libertad contractual: importan dos sub principios:
- Libertad de contratar
- Libertad para determinar el contenido de ese contrato:
Libertad de contratar:
%ignifca que las partes son libres para contratar o no y contratar con quienes
quieran. oda persona que caiga dentro del *mbito de la ley de proteccin al
consumidor no tiene relacin con esto, ah' no hay libertad para contratar, proh'ben
la negativa de venta por lo tanto todo el que tenga car*cter de proveedor, todo
comerciante es un proveedor, no tienen libertad para contratar, pone el precio pero
no puede negar la venta.
175
(n cuanto a la libertad para discutir las condiciones del contrato, que forma parte de
la libertad de contratacin:
;uestro desarrollo social ha hecho que los contratos dirigidos, los contratos
for3osos, los contratos de adhesin en defnitiva, vayan ganando fuertemente
terreno, porque en realidad es ra3onable que ustedes no puedan sentarse en el
paradero a discutir con el micrero las condiciones en que los va a llevar en la micro,
as' cada d'a funciona mas porque son actividades que naturalmente generan una
complicacin muy fuerte si es que no cooperan con esta estructura lgica de tener
una direccin previa. %iempre esta a salvo la posibilidad de contratar o de no
contratar, en eso nadie est* obligado, pero eso desde el punto de vista !ur'dico es
cierto pero desde el punto de vista social y econmico es falso, por e!emplo yo no
puedo vivir en una 3ona urbana si no estoy conectado a una toma de alcantarillado
o agua potable, $alguien podr'a vivir sin telfono& $-lguien podr'a desarrollar sus
actividades sin energ'a elctrica& La verdad es que no, aunque la ley no obliga a
contratar alcantarillado o agua potable, pero me impiden vivir en una 3ona urbana si
es que no est* conectado a alcantarillado o agua potable, no es que estn
obligando, en lo factico se termina por hacerlo pero !ur'dicamente nadie puede
obligar a hacerlo, lo hacen porque vienes a vivir a una 3ona urbana pero si alguien
quisiera vivir solo en un cero no est*s obligado, pero en trminos generales la
autonom'a de la voluntad tiene un campo imponente, ra3onable a@n considerando
las condiciones en las que vivimos.
8-INCI8IO DE LA FBE-@A OBLIGA!O-IA DE LOS CON!-A!OS:
-lguna ve3 los flsofos del 4erecho se preguntaron: $"or qu obligan los contratos&,
porque de que los contratos son obligatorios lo son.
-lgunos di!eron que el contrato obligaba por causas intr'nsecas y otros por causas
extr'nsecas o exgenas. La diferencia entre exgeno y endgeno viene del griego,
exo signifca fuera, endo signifca dentro.
o "or causas intr'nsecas:

%osten'an que las personas al contratar se privaban voluntariamente de una parte
de su libertad y se la entregaban al otro contratante, lo que algunos llaman el
cocontratante, y se lo entrega incluso para que le puedan exigir compulsivamente
para cumplir lo que se ha prometido.
o "or causas externas o exgenas:
2tros pensaban que eran por causas externas por una cuestin de inters y que en
realidad la gente cumpl'a los contratos por la necesidad que sab'a que iba a tener
despus de volver a contratar, y en funcin de esa necesidad la gente se allanaba a
cumplir sus obligaciones, es decir, para tener credibilidad.
(n Chile pareciera que eso es real con la existencia del 4CC2? porque una persona
que haya sido condenada por un delito si despus se rehabilita tiene m*s
posibilidades de encontrar traba!o que la que tenga una persona con 4CC2? de un
prstamo de ):: mil pesos y de alguien tambin que quiera encontrar traba!o, hay
traba!os de semi directa o de cierta responsabilidad en el que al postulante le piden
un 4CC2?.
Art. 1B1B. Eodo contrato legalmente cele!rado es una le, para los contratantes, ,
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
(sta ley del contrato, se ha fallado que es tal, que si un !ue3 al falla interpreta
errneamente el contrato vulnera la ley del contrato, es lo mismo que aplicar mal
una norma legal y por lo tanto es casable en el fondo, habr* que invocar le -rt. )+8+
como norma legal infringida aparte del contrato porque el -rt. )+8+ es la base del
contrato, por e!emplo si yo aplico una norma legal al revs caso en el fondo,
infraccin de ley, aplico al revs un contrato estoy haciendo lo mismo porque el
176
contrato es una ley para los contratantes de acuerdo al -rt. )+8+ y por lo tanto se
entiende vulnerada esta norma.
(n general el contrato incorpora al momento de su contratacin las leyes vigentes al
momento en que se otorgo y por lo tanto en general cuando una ley entra a regular
alg@n contrato lo har* para los contratos que se celebren con posterioridad a la
entrada en vigencia de esta norma y no afectara a los contratos celebrados con
anterioridad:
"or excepcin la modifcacin de las normas procesales por las cuales pueda
exigirse el cumplimiento del contrato en !uicio se regir*n por las normas nuevas, si
lo que se modifca son normas tributarias que afecten o graven a ese contrato se
regir* tambin el contrato por la ley nueva y si lo que se altera o modifca son las
normas que establecen o disponen penas para el caso de contravencin de lo
pactados e va a estar a la ley vigente al momento en que se cometa la infraccin al
contrato, por e!emplo si una ley limitara las sanciones y la infraccin se cometi
ba!o el amparo de esa nueva ley regir*n esas limitaciones que probablemente no
reg'an al momento en que se celebro el contrato.
8-INCI8IO DE LA BBENA FE CON!-AC!BAL:
(l -rt. )+8. CC regula lo que se denomina la buena fe ob!etiva en materia
contractual.
Art. 1B16. 'os contratos de!en ejecutarse de !uena fe, , por consiguiente o!ligan
no s#lo a lo $ue en ellos se e"presa, sino a todas las cosas $ue emanan
precisamente de la naturale)a de la o!ligaci#n, o $ue por la le, o la costum!re
pertenecen a ella.
La doctrina suele distinguir entre buena fe sub!etiva y buena fe ob!etiva. (l concepto
de sub!etivo viene del su!eto.
- La buena fe sub!etiva:
%e conoce como la conviccin interna de no encontrarse cometiendo falta alguna,
aunque se est cometiendo la falta, pero es la creencia sincera, sicolgica, de que
se est* respetando el ordenamiento al actuar de una determinada manera, es
fundamental la buena fe sub!etiva en materia sucesoria, la buena fe se presume, en
caso de lo que se denomina el matrimonio putativo actualmente regulado por la ley
de matrimonio civil, que el matrimonio putativo sigue produciendo los mismos
efectos que el matrimonio nulo que sigue produciendo los mismos efectos que el
valido respecto del cnyuge que de buena fe contra!o matrimonio, es decir, sin
tener conciencia del vicio que invalidaba o anulaba el matrimonio, eso es la buena
fe sub!etiva, es la conciencia personal, interior, de obrar correctamente.
- La buena fe ob!etiva:
(s lo que contractualmente se conoce como el respeto a la palabra empe5ada,
como el actuar correcto en el cumplimiento de lo pactado. "orque buena fe en
trminos ob!etivos, fe viene de fdes y confan3a tambin viene de fdes, fe signifca
poder creer en otro y buena fe es esa confan3a de poder creer en otro.
(l -rt. )+8. se5ala que:
Art. 1B16. 'os contratos de!en ejecutarse de !uena fe, , por consiguiente o!ligan
no s#lo a lo $ue en ellos se e"presa, sino a todas las cosas $ue emanan
precisamente de la naturale)a de la o!ligaci#n, o $ue por la le, o la costum!re
pertenecen a ella.
"or lo tanto cu*ndo se cumple un contrato las partes se obligan no solo a lo
expresado en el contrato, se obligan a todo aquello que emana de la naturale3a de
lo contratado y adem*s se obligan a cumplir todo aquello que la ley entiende que
corresponde cumplir y a todo aquello que la costumbre hace necesario cumplir.
177
"or e!emplo si yo hoy quiero poner un negocio y encargara una partida de lentes de
sol $me los podr'an mandar sin fltro <,& ;o, porque la sola costumbre en esta parte
del pa's hace que nadie pueda usar sino lentes de sol con fltro <,.
EL 8-INCI8IO DEL EFEC!O -ELA!IKO DE LOS CON!-A!OS:
(ste principio, muy importante, nos se5ala que los efectos de los contratos solo
alcan3an a las partes que han intervenido en su celebracin, pero veremos que
eventualmente afecta a los que se denomina terceros relativos# por lo tanto
distinguimos en un contrato a las partes y los terceros.
o %on partes: aquellas que con su voluntad dan nacimiento al acto o contrato y
por ende radican los efectos del mismo en su patrimonio.
"or ah' hay alguna doctrina que distingue entre partes materiales y partes formales.
%on formales las que concurren f'sicamente al acto a pesar de que no son partes
materiales como ocurre con el caso de un representante pero es una distincin que
no tiene ning@n sentido. Lo que importa es donde se radican los efectos del acto.
o %on terceros: todos aquellos que no son partes.
Los terceros pueden ser absolutos o relativos:
- erceros absolutos: son aquellos que no celebran el contrato ni se vinculan con
el por ning@n acto posterior ni mucho menos se ven afectados por el mismo.
- erceros Delativos: son aquellos que si bien no celebran el acto o contrato se
ven afectados por el mismo, se vinculan con el contrato por alg@n hecho
posterior. %on terceros relativos los herederos de las partes, los cesionarios.
>a sido fuente de discusin si los acreedores de las partes son terceros relativos.
-lgunos piensan que si a partir precisamente de que el destino del patrimonio de su
deudor no le es indiferente y por lo tanto el efecto de un acto si puede afectar a sus
acreedores, ello podr'a haberse refor3ado con las normas relativas a la accin
pauliana.
(n general nunca se han considerado terceros relativos a los acreedores porque en
realidad los efectos de una acto, tcnicamente, no afectan a ning@n acreedor
eventualmente por la v'a de la accin pauliana y porque claro una persona a travs
de actos y contratos pueden per!udicar a sus acreedores liquidando sus activos.
-lgunos estiman que son terceros relativos los acreedores. ?as que ser terceros
relativos es una derecho lo que tiene los acreedores que no tiene que ver con que
sean terceros relativos en relacin a un acto determinado. G el efecto relativo por lo
tanto dice que el contrato solo afecta a las partes y a los terceros relativos.
- pesar de todo lo dicho en la doctrina se mane!an algunas instituciones como
excepciones al efecto relativo de los contratos, es decir, contratos que afectan
derechamente a quienes no son parte, b*sicamente se entienden como excepciones
a los efectos relativos a los contratos:
). Los contratos colectivos:
"or defnicin de contrato colectivo sabemos que pueden afectar a quienes no
hayan intervenido en su celebracin e incluso pueden afectar a quienes se
opusieron a su celebracin, como los contratos colectivos del traba!o.
1. La estipulacin a favor de otro:
(l -rt. )88/ se5ala que:
Art. 1119. =ual$uiera puede estipular a favor de una tercera persona, aun$ue no
tenga derecho para representarla- pero s#lo esta tercera persona podr8 demandar
178
lo estipulado- , mientras no intervenga su aceptaci#n e"presa o t8cita, es revoca!le
el contrato por la sola voluntad de las partes $ue concurrieron a %l.
=onstitu,en aceptaci#n t8cita los actos $ue s#lo hu!ieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.
"or lo tanto en la estipulacin a favor de otro participan a lo menos tres partes:
- (l estipulante: es el que estipula a favor de otro, el que pacta a favor de otra
persona.
- (l promitente: es el que se obliga a favor de un tercero en virtud de lo pactado
con el estipulante
- (l benefciario.
(l estipulante a pesar de estipular ;2 es acreedor del contrato, solo puede pedir su
e!ecucin el benefciario y solo puede pedirla una ve3 que acepta la estipulacin# si
el estipulante puede resolver el contrato mientras no intervenga la aceptacin pero
por lo mismo s ha discutido que esta fgura constituye efectivamente una excepcin
al efecto relativo de los contratos porque fnalmente el benefciario se ve afectado
por el contrato en virtud de su aceptacin expresa o tacita, y por lo tanto se afecta
por los efectos del acto porque se hace parte del mismo.
=. G la promesa de un hecho a!eno
Art. 11B5. 6iempre $ue uno de los contratantes se compromete a $ue por una
tercera persona, de $uien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer8 o!ligaci#n alguna, sino en
virtud de su rati+caci#n- , si ella no rati+ca, el otro contratante tendr8 acci#n de
perjuicios contra el $ue hi)o la promesa.
"or e!emplo si yo vengo y les digo que me comprometo a que tal persona les dar*
una charla, me obligo yo, si es que no tengo capacidad para representar, porque en
ese caso la otra persona estar'a obligada. (sta persona que ir* a dar la charla no
contrae obligacin alguna, a menos que ratifque lo que yo promet' por ella, por eso
se llama promesa de un hecho a!eno. G si esa persona no quiere ratifcar debo
responder de los per!uicios que la ine!ecucin ocasiono.
EN CBAN!O A LOS -EDBISI!OS DE LOS CON!-A!OS:
Decordemos que se distinguen de todo contrato los elementos que lo son de su
esencia, de su naturale3a y meramente accidentales.
%on elementos de la esencia: aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno o degenera en otro distinto.
%on elementos de la naturale3a: aquellos que no siendo esenciales al acto se
entiende incorporados al mismo sin necesidad de cl*usulas especiales
%on elementos accidentales: aquellos que no le pertenecen ni natural ni
esencialmente al acto pero que las partes incorporan a travs de clausulas
especiales.
Art. 1111. 6e distinguen en cada contrato las cosas $ue son de su esencia, las $ue
son de su naturale)a, , las puramente accidentales. 6on de la esencia de un
contrato a$uellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente- son de la naturale)a de un contrato las $ue no siendo
esenciales en %l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cl8usula especial-
, son accidentales a un contrato a$uellas $ue ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, , $ue se le agregan por medio de cl8usulas especiales.
179
odos los contratos son actos !ur'dicos y por lo tanto los contratos tienen requisitos
de dos clases:
- Dequisitos generales
- Dequisitos especiales
D(B<C%C2% I(;(D-L(%:
Cuando hablamos de los requisitos generales nos referimos a los requisitos que
debe cumplir un contrato que corresponden a todos y cada uno de los requisitos del
acto !ur'dico porque lo son y por lo tanto los requisitos generales de todos los
contratos son los mismos, son los requisitos de existencia y de valide3 del acto
!ur'dico, y por lo tanto si la voluntad manifestada en un contrato est* viciada por
fuer3a a ese contrato le falta un requisito general, simplemente porque ese contrato
es un acto !ur'dico como todo contrato.
D(B<C%C2% (%"(CC-L(%:
"ero cada contrato tiene a su turno requisitos especiales derivados a su ve3 de la
condicin de tratarse de ese contrato y no de otro y por lo tanto son requisito que
debe cumplir alg@n contrato y no los dem*s, e!emplo cl*sico el contrato de
compraventa exige consentimiento en la cosa y en el precio, sea una compraventa
sin precio no es compraventa falta un requisitos esencial pero especial del contrato
de compraventa. (n lo dem*s, valgan las explicaciones dadas en su minuto a
propsito del acto !ur'dico que vimos el a5o pasado y que ustedes se aprendieron.
IN!E-8-E!ACION DE LOS CON!-A!OS:
<stedes han aprendido que los sistemas de interpretacin pueden ser sub!etivos u
ob!etivos, cu*ndo ustedes estudiaron la teor'a de la ley vieron que el -rt. )/ CC
se5ala que:
Art. 19. =uando el sentido de la le, es claro, no se desatender8 su tenor literal, a
prete"to de consultar su espritu.
2ero !ien se puede, para interpretar una e"presi#n o!scura de la le,, recurrir a su
intenci#n o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
+dedigna de su esta!lecimiento.
(so signifca que la interpretacin de la ley se funda en un esquema ob!etivo.
2b!etivo porque no interesa la intencin, interesa el contenido escrito, en cambio un
sistema sub!etivo, cu*ndo lo que importa mas all* de lo se5alado es lo quelas partes
han querido pactar, es decir, lo que quieren los su!etos, por eso se llama sub!etivo.
La regla matri3 en materia de interpretacin de contratos la contiene el -rt. )+.:.
Art. 1B65. =onocida claramente la intenci#n de los contratantes, de!e estarse a ella
m8s $ue a lo literal de las pala!ras.
(sto da cuenta que el sistema de interpretacin de contratos del CC es sub!etivo. ;o
importa tanto o que dice el contrato, importa escudri5ar que es lo que quer'an las
partes al contratar, y esa es la regla principal en materia de interpretacin de
contratos, ese es el traba!o del !ue3, indagar cual fue la verdadera intencin de las
partes al celebrar el contrato, que quer'an ellas con ese contrato.
%i no fuera posible conocer la verdadera intencin de los contratantes y no fuera en
consecuencia posible aplicar f*cilmente esta regla principal haremos uso de las
reglas accesorias.
%e suele, en esta materia, distinguir, para estas reglas accesorias, entre los
elementos intr'nsecos del contrato, es decir, reglas que buscan la interpretacin del
contrato en el mismo contrato, elementos extr'nsecos, es decir, que buscan la
180
interpretacin del contrato en las circunstancias aleda5as al contrato, no en el
contrato mismo, y en las reglas subsidiarias cuando no se puede aplicar ninguna de
las anteriores.
(L(?(;2% C;DC;%(C2%:
Art. 1B61. 'as cl8usulas de un contrato se interpretar8n unas por otras, d8ndose a
cada una el sentido $ue mejor convenga al =ontrato en su totalidad.
2odr8n tam!i%n interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes ,
so!re la misma materia.
@ por la aplicaci#n pr8ctica $ue ha,an hecho de ellas am!as partes, o una de las
partes con apro!aci#n de la otra.
(l Cnc. "rimero es lo ustedes aprendieron en la teor'a de la ley como el elemento
lgico de interpretacin de la ley.
Art. 1B60. 9n a$uellos casos en $ue no apareciere voluntad contraria de!er8 estarse
a la interpretaci#n $ue mejor cuadre con la naturale)a del contrato.
'as cl8usulas de uso com(n se presumen aun$ue no se e"presen.
(sto es lo que se llama el sentido natural de las clausulas. ericamente el sentido
general del contrato tiene que verse interpretado por cada una de sus clausulas, no
podr'an haber clausulas que pugnen con el sentido general del contrato y por lo
tanto deben interpretarse del modo que me!or convenga o se acomode a ese
sentido general que se le da al contrato.
G en tercer lugar tenemos la regla del -rt. )+.1:
Art. 1B6.. 9l sentido en $ue una cl8usula puede producir alg(n efecto, de!er8
preferirse a a$uel en $ue no sea capa) de producir efecto alguno.
(s decir, tericamente al menos, las partes lo que pactan en un contrato son
aquellas disposiciones que les interesan que se lleven a efecto, por lo tanto raro
ser'a que la verdadera interpretacin de una clausula contractual fuera aquella en
que no puede producir ning@n efecto, si las alternativas en discusin son una
interpretacin de una clausula en que produce un efecto determinado y la otra
interpretacin es de aquella que no produce ning@n efecto deber* preferirse
evidentemente aquella en que se produce alg@n efecto.
(L(?(;2% (TDC;%(C2%:
(s decir, las circunstancias aleda5as al contrato mismo.
(n primer lugar tenemos la norma del -rt. )+.):
Art. 1B61. 2or generales $ue sean los t%rminos de un contrato, s#lo se aplicar8n a la
materia so!re $ue se ha contratado.
(sta es una regla que limita la extensin de la interpretacin de ese contrato y eso
es congruente con el efecto relativo de los mismos.
(n segundo lugar tenemos la regla del -rt. )+.+, que regula la extensin de lo que
se declara:
Art. 1B6B. =uando en un contrato se ha e"presado un caso para e"plicar la
o!ligaci#n, no se entender8 por s#lo eso ha!erse $uerido restringir la convenci#n a
ese caso, e"clu,endo los otros a $ue naturalmente se e"tienda.
<n e!emplo es un e!emplo ;2 constituye en ning@n caso una restriccin a otros
posibles e!emplos que pueden derivarse de ese C2 y no se puede por lo tanto
restringir la interpretacin por el.
G en tercer lugar tenemos el -rt. )+.8 en sus Cnc. 1 y =:
181
Art. 1B61. 'as cl8usulas de un contrato se interpretar8n unas por otras, d8ndose a
cada una el sentido $ue mejor convenga al =ontrato en su totalidad.
2odr8n tam!i%n interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes ,
so!re la misma materia.
@ por la aplicaci#n pr8ctica $ue ha,an hecho de ellas am!as partes, o una de las
partes con apro!aci#n de la otra.
(l Cnc. segundo es el equivalente a los que ustedes estudiaron como elemento
sistem*tico, el que correspond'a al -rt. 11 del CC.
G el Cnc. tercero es muy importante porque fnalmente ninguna inteligencia de un
contrato puede supera a al inteligencia que han demostrado las partes, la practica
en un sentido determinado signifca que efectivamente entendieron que as' deber'a
cumplirse.
%i todo fallara nos quedan b*sicamente dos disposiciones:
o La primera es la del -rt. )+8.:
Art. 1B16. 'os contratos de!en ejecutarse de !uena fe, , por consiguiente o!ligan
no s#lo a lo $ue en ellos se e"presa, sino a todas las cosas $ue emanan
precisamente de la naturale)a de la o!ligaci#n, o $ue por la le, o la costum!re
pertenecen a ella.
4e manera que no pudiendo aplicarse las reglas anteriores de interpretacin
siempre a ra3n del -rt. )+8. podr* interpretarse el contrato en trminos de que su
e!ecucin responda a esta conceptuali3acin de la buena fe ob!etiva que exige el
-rt. )+8..
o G si nada de eso fuera posible el -rt. )+.. deriva al !ue3 derechamente a la
equidad.
Art. 1B66. Go pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretaci#n, se interpretar8n las cl8usulas am!iguas a favor del deudor.
2ero las cl8usulas am!iguas $ue ha,an sido e"tendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretar8n contra ella, siempre $ue la
am!igPedad provenga de la falta de una e"plicaci#n $ue ha,a de!ido darse por ella.
DISOLBCION DE LOS CON!-A!OS O !E-?INACION DE LOS CON!-A!OS:
Los contratos terminan:
"or lo que la doctrina denomina resciliacin, que es el mutuo acuerdo de las
partes, as' lo prev el -rt. )+8+ y el -rt. )+.9 inc. ).
Art. 1B1B: Eodo contrato legalmente cele!rado es una le, para los contratantes, ,
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1B64 inc. 1: Eoda o!ligaci#n puede e"tinguirse por una convenci#n en $ue las
partes interesadas, siendo capaces de disponer li!remente de lo su,o, consienten
en darla por nula.
%olo se exige que ambos contratantes sean capaces de disponer libremente de los
suyo, para que cumplan con el aforismo que establece el derecho, de que todo se
hace y deshace de la misma forma que se hace, es decir, de com@n acuerdo ambos
contratantes pueden de!ar sin efecto un contrato.
4e manera excepcional existen contratos que pueden de!arse sin efecto por
voluntad unilateral, como es el caso, del mandato, es un contrato revocable por la
sola voluntad del mandante, el contrato de traba!o contempla el desahucio, en
182
trminos genricos, al igual que el comodato precario que puede de!arse sin efecto
con la sola voluntad del due5o de la cosa, lo mismo ocurre con el contrato de cuenta
bancaria, etc.
Causa legales:
;ulidad
Desolucin
Cmposibilidad de e!ecucin, una causa no imputable al deudor y que impida el
cumplimiento del contrato, esto es equivalente en las obligaciones de hacer,
del modo de la prdida de la cosa que se debe, que es aplicable a las
obligaciones de dar.
?uerte del deudor, en aquellos contrato intuito persona, es decir muerte de
alguna de las partes m*s que la muerte del solo deudor.
-dem*s con la llegada del trmino extintivo, si el contrato se encuentra
su!eto a ello, y en si todo los ?(2.
4octrina, se pueden extinguir adem*s por imprevisin: %e refere esta teor'a, que
permite a una de las partes de solicitar ya la resolucin, y a la remisin !udicial del
contrato, siempre que este sea de e!ecucin o cumplimiento diferido, y por causas
imprevistas, y a!enas a la voluntad de las partes, en donde se transforma el contrato
de manera excesiva en forma onerosa, es decir el contrato se vuelve oneroso solo
para una de las partes.
"or e!emplo: <na faena de exploracin de minerales en la pampa, y contrato al
eddy para que le lleve petrleo para las maquinarias, durante + a5os, y se f!a que
el precio que pagar* por litro de petrleo, ser* K++:, que es lo que se ha cobrado en
Cquique los @ltimos . meses, y pactamos que se incrementara en la misma variacin
que el C"C. "ero el 8P mes se produce una guerra, contra Ch*ve3, y sube de K++: a
K):::: producto de la guerra, y llega el eddy y dice que ahora son K):::: por litro
de petrleo, pero el 4ue5o de la faena, le dice al eddy que debe remitirse al
contrato el cual dispone el litro de petrleo en K++:, sin embargo el eddy descarga
el petrleo en la faena y $endr* derecho el eddy para solicitarle al !ue3 que de!e
sin efecto el contrato, ya que se ha vuelto excesivamente oneroso para una de las
partes, y lo cual ocurri por causa imprevistas en el contrato por ambas partes&
4e acuerdo con la esta teor'a se puede, ya que el eddy puede solicitar que se d la
resolucin del contrato, o que se reali3ara, que un !ue3 a!uste el precio acorde al
valor actual m*s la utilidad propiamente tal.
G aqu' se discute, ya que chocan 1 principios:
Certe3a !ur'dica
"rincipio (quidad
;o se debe confundir con un problema de caso fortuito, ya que el eddy sigue
pudiendo cumplir el contrato, pero solo las condiciones han cambiado por volverse
el contrato excesivamente oneroso para una de las partes.
Dequisitos de la eor'a de la Cmprevisin:
Bue las circunstancias contractuales se hayan modifcado por un
acontecimiento imprevisible, y que naturalmente las partes no hayan prevido
al momento de celebracin del contrato.
4icha modifcacin sea a!ena a la voluntad de las partes.
183
(ste acontecimiento, genere una perturbacin grave a las condiciones
econmicas generales.
4ebe ser exageradamente oneroso el contrato para una de las partes.
4ebe ser un Contrato de cumplimiento diferido, !am*s se podr* aplicar dicha
teor'a en un contrato de e!ecucin instant*nea.
(n general los contratos m*s modernos suelen contemplar la imprevisin en cuyo
caso, ya no lo aplicamos como una mera teor'a sino como una disposicin
contractual.
"ara muchos en general, han coincido en que dar la posibilidad al !ue3 para que de!e
sin efecto un contrato por un cambio de circunstancias puede abrir un debate para
la certe3a !ur'dica que es esencial para el desarrollo econmico del pa's.
-lgunos autores estiman, que el CC acepta la teor'a en algunos casos:
Como en materia de alimentos
(n el caso del comodato del Art. .185 GM.: 9l comodatario es o!ligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido- o a falta de convenci#n,
despu%s del uso para $ue ha sido prestada.
2ero podr8 e"igirse la restituci#n aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
.. 6i so!reviene al comodante una necesidad imprevista , urgente de la cosa-
(n el caso del Art. .550: 'os contratos para construcci#n de edi+cios,
cele!rados con un empresario, $ue se encarga de toda la o!ra por un precio
(nico pre+jado, se sujetan adem8s a las reglas siguientes:
1. 9l empresario no podr8 pedir aumento de precio, a prete"to de ha!er encarecido
los jornales o los materiales, o de ha!erse hecho agregaciones o modi+caciones en
el plan primitivo- salvo $ue se ha,a ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modi+caciones.
.. 6i circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos $ue no pudieron preverse, de!er8 el empresario hacerse autori)ar para ellos
por el dueo- , si %ste reh(sa, podr8 ocurrir al jue) para $ue decida si ha de!ido o
no preverse el recargo de o!ra, , +je el aumento de precio $ue por esta ra)#n
corresponda.
0. 6i el edi+cio perece o amena)a ruina, en todo o parte, en los cinco aos
su!siguientes a su entrega, por vicio de la construcci#n, o por vicio del suelo $ue el
empresario o las personas empleadas por %l ha,an de!ido conocer en ra)#n de su
o+cio, o por vicio de los materiales, ser8 responsa!le el empresario- si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no ha!r8 lugar a la responsa!ilidad
del empresario, sino en conformidad al artculo .555, inciso +nal.
1. 9l reci!o otorgado por el dueo, despu%s de concluida la o!ra, s#lo signi+ca $ue
el dueo la aprue!a, como e"teriormente ajustada al plan , a las reglas del arte, ,
no e"ime al empresario de la responsa!ilidad $ue por el inciso precedente se le
impone.
B. 6i los art+ces u o!reros empleados en la construcci#n del edi+cio han contratado
con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirar8n como contratistas
independientes, , tendr8n acci#n directa contra el dueo- pero si han contratado
con el empresario, no tendr8n acci#n contra el dueo sino su!sidiariamente, , hasta
concurrencia de lo $ue %ste de!a al empresario.
G lo recha3a expresamente:
Q (n los contratos de arrendamiento de predio rustico, del Art. 1980: 9l colono
no tendr8 derecho para pedir re!aja del precio o renta, alegando casos
fortuitos e"traordinarios, $ue han deteriorado o destruido la cosecha.
9"cept(ase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad $ue
media entre el arrendador , %l, toca al primero una parte proporcional de la
184
p%rdida $ue por caso fortuito so!revenga al segundo antes o despu%s de
perci!irse los frutos- salvo $ue el accidente acae)ca durante la mora del colono
aparcero en contri!uir con su cuota de frutos.
Nundamentos de la teor'a de la Cmprevisin:
Dondan por la buena fe, por el hecho que cambien las circunstancias del
contrato ser'a un caso de mala fe exigirle a la otra parte el cumplimiento del
contrato.
ambin en el concepto mismo de contrato oneroso conmutativo, en la cual el
benefcio de ambas partes se ve como equivalente, ya que en este caso se
rompe la equivalencia en las prestaciones entre una parte y la otra.
;o existe una norma que faculte al !ue3 para y de!ar sin efecto un contrato, la
mayor'a de los autores establece que no ser'a bueno otorg*rsela, podr* ser
eventualmente in!usto, pero el derecho de contrato es demasiado relevante, para
permitir que terceros en trminos generales, revisar su contenido, lo que es distinto
en cada caso particular que el !ue3 sea llamado a ponderar sobre la base de la
buena fe y de la equivalencia de las prestaciones en un contrato oneroso
conmutativo.
CON!-A!OS:
CON!-A!O DE 8-O?ESA:
Contrato preparatorio Contrato de promesa
(l contrato de promesa, se encuentra en el Art. 1BB1: 'a promesa de cele!rar un
contrato no produce o!ligaci#n alguna- salvo $ue concurran las circunstancias
siguientes:
1. a Due la promesa conste por escrito-
.. a Due el contrato prometido no sea de a$uellos $ue las le,es declaran ine+caces-
0. a Due la promesa contenga un pla)o o condici#n $ue +je la %poca de la
cele!raci#n del contrato-
1. a Due en ella se especi+$ue de tal manera el contrato prometido, $ue s#lo falten
para $ue sea perfecto, la tradici#n de la cosa, o las solemnidades $ue las le,es
prescri!an.
=oncurriendo estas circunstancias ha!r8 lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.
(l CC no mira con buenos o!os las promesas, sino que de los contratos defnitivos,
por tanto la promesa de celebrar un contrato no vale sino se cumplen de manera
copulativa los requisitos que el -rt. )++8 establece.
4efnicin de la promesa Contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un
contrato futuro.
Murisprudencia %e5ala que la promesa es un contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto pla3o o en el evento de cierta
condicin.
$"or qu se promete el contrato en ve3 de celebrarse&
"or e!emplo: "romesa de venta de un bien embargado, porque la condicin sobre la
que se encuentra la promesa, vale.
(mpresas inmobiliarias lo utili3an en la venta de bienes inmuebles.
Caracter'sticas del contrato de "romesa
185
Contrato preparatorio, ya que su ob!eto es la celebracin de otro contrato
defnitivo.
Contrato general, ya que puede prometerse cualquier contrato salvo aquellos
que la ley no permita, da lo mismo su naturale3a.
(!emplo: Contrato cuya promesa no vale La promesa de matrimonio.
Contrato solemne, ya que el -rt. )++8 ;P), Aque esta conste por escritoF, por
lo tanto establece el requisito de escrituracin, como solemnidad.
Contrato principal, porque no se encuentra subordinado a la existencia de
otro contrato.
Contrato su!eto a modalidad, ;P= -rt. )++8.
-gregan Contrato de derecho estricto, ya que si por alguna ra3n no se
cumplen los 8 requisitos del -rt. )++8 no se cumplen, no producen la
promesa. "or lo tanto es imperativo que se cumplan los requisitos de manera
copulativa.
"roblema "romesa <nilateral de celebrar un contrato Eilateral: (!: Contrato de
opcin.
1 2piniones respecto de su ,alide3:
;o es v*lida -rgumentos:
o -rt. )++8 ;P8
(specifcar signifca, determinar la especie de contrato a celebrar y sus
caracter'sticas y uno de los requisitos de este contrato bilateral es el acuerdo de
voluntades, y por tanto si no existe este consentimiento no existe el contrato
bilateral, como ocurre en el e!emplo del contrato de compraventa, un argumento de
texto del -rt. )9/=.
o ;P1 -rt. )++8.
Lo sostienen porque si una de las partes no se obliga a vender y la otra a comprar,
se est* violando uno de los requisitos del contrato de compraventa, haciendo este
contrato inefca3, lo cual la ley no permite.
o (n esta promesa, signifca que este contrato prometido se ha entregado a la
exclusiva voluntad de una de las partes, en este caso el comprador y por
tanto ste decide si contrae o no contrae las obligaciones propias del
comprador y por lo cual este contrato estar'a su!eto a la mera voluntad de
quien se est* obligando, y seg@n el -rt. )890 inc. ), establece que no vale la
meramente potestativa.
Art. 1148 inc. 1: 6on nulas las o!ligaciones contradas !ajo una condici#n
potestativa $ue consista en la mera voluntad de la persona $ue se o!liga.
"rofesor dice Lo que ocurre en este caso es que confunden la promesa con el
contrato prometido, y hacen aplicable los requisitos del contrato prometido a la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
(s v*lida -rgumentos:
o ,an en contra del primer argumento, estableciendo que es cierto, pero con un
mati3, basado que la promesa no tiene por qu tener la misma naturale3a del
contrato prometido, ya que en caso contrario, por e!emplo: no podr'a
prometer en un contrato bilateral la promesa de un contrato unilateral, como
el comodato.
Lo establecen ya que no existe en ninguna disposicin que las partes deben
obligarse rec'procamente y sostienen adem*s que de los -rt. )8=0 y )8=/ se
desprende la valide3.
186
Art. 1108: =ontrato o convenci#n es un acto por el cual una parte se o!liga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. =ada parte puede ser una o muchas
personas.
Art. 1109: 9l contrato es unilateral cuando una de las partes se o!liga para con otra
$ue no contrae o!ligaci#n alguna- , !ilateral, cuando las partes contratantes se
o!ligan recprocamente.
(stablecen por otra v'a, haciendo presente que si el legislador permite la creacin
de contratos innominados, no se puede de!ar sin valide3 este contrato. %e5alan
adem*s que el legislador acepta esta promesa, como por e!emplo en el pacto de
retroventa Art. 1881: 2or el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de reco!rar la cosa vendida, reem!olsando al comprador la cantidad
determinada $ue se estipulare, o en defecto de esta estipulaci#n lo $ue le ha,a
costado la compra.

o >istoria fdedigna de la ley, ya que establece que el CC francs acepto dicho
fgura.
o ;o existen ra3ones econmicas, morales, pol'ticas, etc., que permitan concluir
que la promesa de un contrato unilateral se encuentra prohibida.
-utores como Claro %olar sostienen dicha teor'a.
-EDBISI!OS DEL CON!-A!O DE 8-O?ESA:
Art. 1BB1. 'a promesa de cele!rar un contrato no produce o!ligaci#n alguna- salvo
$ue concurran las circunstancias siguientes:
1C Due la promesa conste por escrito-
.C Due el contrato prometido no sea de a$uellos $ue las le,es declaran ine+caces-
0C Due la promesa contenga un pla)o o condici#n $ue +je la %poca de la cele!raci#n
del contrato-
1C Due en ella se especi+$ue de tal manera el contrato prometido, $ue s#lo falten
para $ue sea perfecto, la tradici#n de la cosa, o las solemnidades $ue las le,es
prescri!an.
=oncurriendo estas circunstancias ha!r8 lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.
1) DBE LA 8-O?ESA CONS!E 8O- ESC-I!O:
(sto hace que el contrato de promesa sea un contrato solemne, es decir, que la
escrituracin sea respecto del contrato de promesa una solemnidad ab
solemnitaten, una formalidad exigida de acuerdo con la naturale3a misma del
contrato y en consecuencia la omisin de la escrituracin acarrea la nulidad
absoluta del acto, la inexistencia para todos aquellos que adhieran a dicha postura,
amparados adem*s por el encabe3ado del -rt. )++8 que se5ala que no produce
obligacin alguna.
-l no distinguir el legislador no corresponde al intrprete distinguir, y en
consecuencia exigiendo escrituracin es indiferente que esa escrituracin conste por
instrumento p@blico o por instrumento privado -lguna doctrina cuestiono esto
respecto de la promesa de contratos solemnes que debieran otorgarse por escritura
p@blica, especialmente con la promesa de celebrar un contrato de compraventa
sobre un
inmueble.
(l -rt. )0:) Cnc. 1 exige para que la compraventa de in inmueble se perfeccione
que se otorgue por escritura p@blica, la @nica forma de hacer la tradicin es
practicando la correspondiente inscripcin en el registro de propiedad del
187
conservador de bienes ra'ces correspondiente es mediante el otorgamiento de una
escritura p@blica porque el conservador no inscribe a partir de instrumentos
privados.
Art. 1851. 'a venta se reputa perfecta desde $ue las partes han convenido en la
cosa , en el precio- salvas las e"cepciones siguientes.
'a venta de los !ienes races, servidum!re , censos, , la de una sucesi#n
hereditaria, no se reputan perfectas ante la le,, mientras no se ha otorgado
escritura p(!lica.
'os frutos , Rores pendientes, los 8r!oles cu,a madera se vende, los materiales de
un edi+cio $ue va a derri!arse, los materiales $ue naturalmente adhieren al suelo,
como piedras , sustancias minerales de toda clase, no est8n sujetos a esta
e"cepci#n.
(ntonces dec'an que el -rt. )0:) es especial respecto del )++8 que es una norma
general, y en consecuencia si la compraventa de inmueble debe otorgarse por
escritura p@blica es absolutamente ra3onable estimar que la promesa de
celebracin de dicho contrato debe igualmente otorgarse por este tipo de
instrumentos. (videntemente este pensamiento Ouye a partir de que se estimaba de
alguna forma de que el contrato de promesa era accesorio al contrato de
compraventa, establec'an alguna surte de accesoriedad entre uno y otro y adem*s
se5alaban que dese un punto de vista pr*ctico al no constituir la misma especie o
clase de titulo no se podr'a con posterioridad exigir la venta for3ada de un bien ra'3
si es que la promesa no constara por instrumento p@blico.
-l contrario de esta postura nuevamente se ha se5alado de que lo que se hace aqu'
es confundir el contrato prometido con el contrato de promesa porque la promesa lo
que hace es constituir un contrato y a la ve3 determinar del contrato que se
otorgara en el futuro para cumplir con el requisito del numeral cuarto del -rt. )++8.
>oy hay bastante consenso doctrinal y !urisprudencial, en trminos de que le
legislador no distingue y por lo tanto basta la escrituracin para que se entienda
prometido el contrato.
;) DBE EL CON!-A!O 8-O?E!IDO NO SEA DE ADBELLOS DBE LAS LEFES
DECLA-EN INEFICACES:
<n contrato es efca3, cuando es capa3 de producir todos sus efectos, por tanto un
contrato es inefca3 cuando adole3ca de ob!eto il'cito, cuando adole3ca de causa
il'cita, cuando lo que se promete es un hecho inmoral o prohibido por la ley, en
ambos casos estar'amos ante un contrato anulable, por tanto no vale la promesa de
un acto que no sea capa3 de ser efca3 y en consecuencia lo que debe prometerse
es la celebracin de contratos que vayan a ser validos. -lgunas clases atr*s di!imos
que de acuerdo con el -rt. )8.8 ;U= que hay ilicitud en la ena!enacin de las cosas
embargadas por decreto !udicial a menos que le !ue3 lo autorice o el acreedor
consienta en ello, hay as' mismo ob!eto ilicitud sobre aquellas cosas cuya propiedad
se litiga sin permiso del !ue3 que conoce del litigio, entonces si hoy d'a un inmueble
esta embargado y yo lo quiero comprar y el vendedor me dice que esta embargado
pero que est* en v'as de solucionarlo, celebremos una promesa, lo que quiero es
que se comprometa a que si yo al3o el embargo me lo compre. (ntonces alguien
puede decirle que prometi vender una cosa embargada, no le pidi permiso ni al
acreedor ni al !ue3, por lo tanto prometi un contrato que adolece de ob!eto il'cito,
pero otro dice que el que debe ser efca3 es el contrato prometido y el contrato
prometido no lo has celebrado y por lo tanto el contrato prometido, este contrato de
compraventa va a ser efca3 o inefca3 si la momento en que se celebre la
compraventa la cosa esta embarga o no est* embargada, de lo contrario eso no es
una causal de inefcacia que dure para siempre. La efcacia del contrato prometido
hay que establecerla en el momento en que este se celebre.
<) DBE LA 8-O?ESA CON!ENGA 8LA@O O CONDICION DBE FIAE LA
E8OCA DE LA CELB-ACION DEL CON!-A!O:
188
(n consecuencia no hay promesa si no contiene un pla3o o una condicin, es
indistinto, ese pla3o o condicin debe f!ar la poca de celebracin del contrato, el
legislador que en el contrato de promesa se se5ale o determine la fecha exacta en
la que esta deba celebrarse, suele no ser prudente f!ar fechas exactas porque no se
sabe si esa fecha va a poder ser posible o no cumplir con lo prometido, lo que el
legislador exige es la poca de celebracin que declara e!. (n el pla3o de =: d'as a
contar que se obtenga la recepcin defnitiva de las obras de ampliacin de la
propiedad cuya venta se promete por extracto.
"uede darse una margen pero tiene que estar se5alada esa poca y tiene que
pender de una condicin o un pla3o que la haga sustentable.
"or e!emplo 4on "edro promete vender a 4on Muan la propiedad ubicada en la calle
los almendros =81 de la comuna de Cquique, el precio de la venta ser* la suma de +:
millones de pesos, para constancia frman y $Cu*ndo hay que celebrar el contrato
prometido& ;ose, pero hay que celebrarlo $Cu*ndo puedo hacer efectiva yo esa
promesa& ;unca, por lo tanto no hay promesa.
(sta promesa no se puede hacer efectiva nunca si no tiene una poca determinada,
por tanto no hay promesa.
"erfectamente puede acogerse a una condicin y a un pla3o, es bastante com@n por
e!emplo en las ventas de unidades individuales de una propiedad acogida a la ley de
propiedad inmobiliaria, normalmente se f!a un pla3o a partir de la recepcin
defnitiva de las obras porque no se sabe a ciencia cierta con qu fecha se efectuara
la recepcin defnitiva de las obras antes de lo cual no es posible escriturar y en
esto es en lo que se caen muchos abogados porque dicen que a contar de un pla3o
desde que se produ3ca la recepcin defnitiva de las obras y a lo me!or la recepcin
defnitiva de las obras se demora )+ a5os, por e!emplo se le acaba el dinero al
constructor queda a medias, no tengo recepcin defnitiva de las obras, entonces
esa clausula se puede insertar en una promesa, pero cuando ustedes sean
abogados del comprador hay que poner un pla3o tope para el constructor y a contar
de ese pla3o tope dentro del cual va haberse obtenido la recepcin defnitiva de las
obras hay que dar un pla3o para proceder a la escrituracin y otorgamiento de la
escritura defnitiva.
-ntes de que se cumpla la promesa y la gente que paga antes de que se pueda
vender 6ventas en verde7 y si por e!. (mbargan a la empresa constructora puede
perfectamente perder todo, porque ese crdito es valistas, porque los crditos de los
bancos son primero y la persona no celebro contrato con los bancos. "ero para esto
hay un seguro que se cre para asegurar los dineros de los pies que dan las
personas antes del contrato de compraventa.
"or tanto si no se cumple con lo prometido por parte de la empresa constructora se
deber* pagar el doble del pie, pero si no se cumple la promesa de comprar perder*
el pie que dio en promesa.
(s bastante com@n combinar condiciones con pla3os.
$Bu car*cter tendr* ese pla3o que f!a la poca en que debe celebrarse el contrato
prometido& "or e!emplo el contrato se celebrar en el pla3o de =: d'as a contar de
esta fecha porque es el pla3o que el comprador pidi para que el banco le pase el
dinero, en el caso no se podr'a exigir por parte del vendedor la celebracin del
contrato sino una ve3 cumplido el pla3o de =: d'as del pla3o, y $yo podr'a
redactarlo en trminos de decir el contrato no podr* celebrarse despus de
transcurridos =: d'as& $2 tengo que decir siempre que el contrato se celebrara una
ve3 transcurridos =: d'as a contar de esa fecha& $Lo puedo redactar en trminos
extintivos& "orque si digo que no podr* celebrarse despus de transcurridos =: d'as
despus de esa fecha signifca que transcurrido el d'a =: al d'a =) ya no puede
celebrarse entonces esto seria un pla3o de caducidad o en trminos extintivos $se
podr*& La mayor'a piensa que puede ser efectivamente suspensivo y extintivo, hay
redactar pensando en que efectivamente sea posible ser cumplido.
4) Due en ella se es$eci)#ue de tal 'anea el contato $o'etido+ #ue
s(lo %alten $aa #ue sea $e%ecto+ la tadici(n de la cosa+ o las
sole'nidades #ue las leyes $esciban1
189
$Cu*ndo se especifca un contrato& $Cu*ndo se especifca para que baste solo la
tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban&
(n realidad se especifca cuando se se5alan sus elementos esenciales, en general se
estima que no es necesario se5alar los elementos de la naturale3a ni los
accidentales, que esos pueden reservarse para el contrato prometido y ello porque
la manifestacin de voluntad est* radicada en los elementos de la esencia,
personalmente le parece al profesor que deben especifcarse no solo los elementos
de la esencia sino adem*s los accidentales y ello por una cuestin muy simple
porque si yo no lo hago en la promesa despus no puedo exigirlos en la
compraventa o en el contrato defnitivo y podr'a que no se llegara a celebrar nunca
el contrato porque no lleguemos acuerdo entre partes en los elementos
accidentales, que por accidentales que sean forman parte de los elementos del
contrato. "or e!emplo: Apromete vender el automvil marca oyota modelo xx del
a5o 1::8 color amarillo, etc, el precio de la venta ser* la suma de 8 millones, la
entrega material del auto se efectuara al momento de celebrarse el contrato
prometido, el veh'culo se entregara libre de todo gravamen, embargo, prohibicin,
se entregara en normal estado y conservacin, con neum*ticos nuevosF porque
formo parte de la negociacin el me lo entregaran con neum*ticos nuevos, si no lo
digo ah', y eso no es un elemento de la esencia, $Cmo lo puedo exigir despus& (l
veh'culo deber* contener todos los elementos de seguridad al d'a, o lo digo ah' o
despus no puedo pedir.
-lgunos han dicho que solo puede prometerse a partir de esta disposicin los
contratos reales y los contratos solemnes, porque dice especifcarse de tal manera
que solo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que
las leyes prescriban, tradicin contratos reales, solemnidades contratos solemnes, y
por lo tanto, dicen que no se puede prometer un contrato consensual, porque en los
contratos consensuales la promesa se confunde con el contrato prometido, pero hay
un error, seg@n el profesor, porque la promesa y el contrato prometido son dos
contratos absolutamente diversos y no est* prohibido prometer una cosa que sea
ob!eto de un contrato consensual, ni esta prohibido prometer un contrato
consensual, lo que pasa es que como sea a@n cuando un contrato sea real y
solemne requieren consentimiento, no hay contrato sin consentimiento, lo que pasa
es que en el caso de los contratos solemnes el consentimiento se manifesta a
travs de la solemnidad pero hay que manifestarlo y en un contrato real es cierto
que se perfecciona a partir de la entrega o tradicin de la cosa pero yo entrego o
hago la tradicin porque existe un consentimiento previo, sino $"or qu le prestar'a
dinero a alguien sino he consentido en prest*rsela& Lo que pasa es que no surge la
obligacin de que me la devuelva mientras yo no la entrega, pero $"or qu la
entrego& "orque convinimos, entonces el CC hubiera sido redundante a propsito de
los contratos consensuales porque no est*n revestidos de ninguna formalidad
externa ni de ning@n acto posterior o exterior para que sea perfecto.
(l -rt. )++8 CC trata la promesa en trminos negativos, di!imos que el CC no es
particularmente amigo de las promesas a partir de que se5ala que la promesa de
celebrar un contrato no produce efecto alguno a no ser que se cumplan los
requisitos que establece la misma norma que por lo tanto son requisitos copulativos,
imperativos de ser cumplidos todos y cada uno de ellos para la valide3 del contrato
de promesa.
(N(C2% 4( L- "D2?(%-:
(l contrato de promesa produce un solo efecto, ese efecto constituye una obligacin
de hacer y no es otra cosa que la de celebrar el contrato prometido, esa es la
obligacin que surge del contrato de promesa, por lo tanto la forma de cumplir un
contrato de promesa es celebrando, otorgando el contrato que se prometi en su
virtud.
190
(n el caso contrario el -rt. )++8 remite el incumplimiento del contrato a la
disposicin del -rt. )++=.
Art. 1BB0. 6i la o!ligaci#n es de hacer , el deudor se constitu,e en mora, podr8
pedir el acreedor, junto con la indemni)aci#n de la mora, cual$uiera de estas tres
cosas, a elecci#n su,a:
1C Due se apremie al deudor para la ejecuci#n del hecho convenido-
.C Due se le autorice a %l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a e"pensas
del deudor-
0C Due el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracci#n del
contrato.
(s decir, a la norma que regula el cumplimiento for3ado de una obligacin de hacer,
por lo tanto en caso de incumplimiento del contrato de promesa deber* aplicarse los
numerales ), 1 y = del -rt. )++=, especifca y especialmente teniendo en cuenta la
norma del -rt. +=1 C"C.
Art. B0.. /BB97. 6i el hecho de!ido consiste en la suscripci#n de un instrumento o en
la constituci#n de una o!ligaci#n por parte el deudor, podr8 proceder a su nom!re el
jue) $ue cono)ca del litigio, si, re$uerido a$u%l, no lo hace dentro del pla)o $ue le
seale el tri!unal.
"or lo tanto quien suscribir* el contrato en su oportunidad en representacin del
demandado ser* el !ue3 si es que el demandado no se allana hacerlo en el pla3o que
el mismo !ue3 le otorgue para ello, en consecuencia en trminos pr*cticos, siendo la
promesa un contrato bilateral, el contratante diligente tendr* un derecho alternativo
en contra de aquel contratante incumplidor y podr*, por lo tanto, pedir la resolucin
del contrato de promesa o la e!ecucin for3ada del mismo, en el evento que opte
por la e!ecucin for3ada del mismo deber* remitirse a la regla del -rt. )++= y el -rt.
+=1 C"C. (n ambo casos por la obligacin de la Degla Ieneral del -rt. )80/ con
indemni3acin de pre!uicios que le incumplimiento le ocasione al contratante
diligente.
Art. 1189. 9n los contratos !ilaterales va envuelta la condici#n resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
2ero en tal caso podr8 el otro contratante pedir a su ar!itrio o la resoluci#n o el
cumplimiento del contrato, con indemni)aci#n de perjuicios.
CON!-A!O DE CO?8-AKEN!A
4esde el punto de vista pr*ctico es el contrato m*s importante que existe#
compramos todos los d'as, celebramos contrato de compraventa a diario.
(s un contrato bilateral en que una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagar
por esa cosa un precio. (s un contrato que los romanos no conocieron como tal,
para los romanos el acto del vendedor era uno y el acto del comprador era otro, el
vendedor contra'a una obligacin y el comprador otra. 4e hecho, recuerden que
para los causalistas, para los cl*sicos, el ob!eto de la obligacin de una de las partes
en el contrato de compraventa es la causa y obligacin de la otra.
(n chile el contrato de compraventa es generalmente consensual eso signifca que
se perfecciona con el solo consentimiento, eso es efectivo en cuanto Degla Ieneral
pero son excepciones a esta regla los casos del -rt. )0:) ya que la venta de las
cosas a que se refere dicha norma debe hacerse por escritura publica en cuyo caso
la compraventa pasa a constituirse en un contrato solemne.
Art. 1851. 'a venta se reputa perfecta desde $ue las partes han convenido en la
cosa , en el precio- salvas las e"cepciones siguientes.
'a venta de los !ienes races, servidum!re , censos, , la de una sucesi#n
hereditaria, no se reputan perfectas ante la le,, mientras no se ha otorgado
escritura p(!lica.
191
'os frutos , Rores pendientes, los 8r!oles cu,a madera se vende, los materiales de
un edi+cio $ue va a derri!arse, los materiales $ue naturalmente adhieren al suelo,
como piedras , sustancias minerales de toda clase, no est8n sujetos a esta
e"cepci#n.
2tra cosa que no hay que olvidar es que la compraventa es un titulo traslaticio de
dominio y no va a trasferir el dominio sino en virtud de la tradicin, lo que en ning@n
caso transforma a la compraventa en un contrato real, o es consensual por Degla
Ieneral o es solemne cuando se venden algunas de las cosas que menciona el Cnc.
segundo del -rt. )0:).
La compraventa la defne el -rt. )9/= CC y se5ala que:
Art. 1490. 'a compraventa es un contrato en $ue una de las partes se o!liga a dar
una cosa , la otra a pagarla en dinero. A$u%lla se dice vender , %sta comprar. 9l
dinero $ue el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
"or lo tanto el $ecio es la suma de dinero que se da por la cosa vendida.
%e5ala el CC que el comprador se obliga a pagar el precio de esa cosa en dinero,
uno de los requisitos de la compraventa es que sea en dinero. %e puede dar algo en
parte de pago y el resto en dinero pero solo si esa suma de dinero es mayor que la
cosa que se entrega porque si la cosa que se entrega tuviera un mayor valor que el
dinero que se entrega ;2 estar'amos en presencia de una compraventa, estar'amos
en presencia de otro contrato que se llama permuta.
-mbas partes se obligan rec'procamente, la una a dar una cosa y la otra pagar su
precio en dinero, es decir, surge para el vendedor la obligacin de dar la cosa y
surge para el comprador la obligacin de pagar el precio, esas obligaciones surgen
en virtud de perfeccionarse el contrato, ;o forman parte de su perfeccionamiento.
"or e!emplo: cuando yo le digo a Nrancisca: Ate vendo estos lentes en mil pesosF,
ella acepta# siendo una cosa mueble yo he quedado obligado a darle los lentes a
Nrancisca en virtud del acuerdo. Nrancisca puede exigirme compulsivamente y ella
ha quedado obligada a pagarme los mil pesos, y yo tengo derecho a exigir que me
los pague, porque se ha perfeccionado el contrato de compraventa cuando hemos
convenido en la cosa y en el precio y evidentemente hemos convenido en el acto de
vender.
Cuando hablamos de consentimiento ;2 hablamos del consentimiento de un acto
!ur'dico, en general el consentimiento es en vender. Consintiendo en vender, en la
cosa vendida y en el precio queda perfecto un contrato de compraventa de una cosa
corporal mueble.
CA-AC!E-IS!ICAS:
)7 (s un contrato bilateral:
(s un contrato bilateral porque ambas partes, comprador y vendedor, se obligan
rec'procamente. (l vendedor a dar una cosa y el comprador a pagar por esa cosa su
precio en dinero. %eg@n veremos mas adelante no son las @nicas obligaciones que
surgen del contrato pero son las principales.
17 (s un contrato conmutativo:
"orque las obligaciones de ambas partes se miran como equivalentes, eso es as' por
Degla Ieneral pero eventualmente puede la compraventa versar sobre la
contingencia incierta de ganancia o perdida por e!emplo cuando se compra la
suerte, en cuyo caso la compraventa ser* aleatoria. "or lo tanto por Degla Ieneral
es un contrato conmutativo pero excepcionalmente puede ser aleatorio el contrato
de compraventa.
4e esta caracter'stica se colige que es un contrato oneoso, el contrato mira la
utilidad o benefcio de ambas partes.
=7 (s un contrato consensual por Degla Ieneral
192
87 (s un contrato principal: %ubsiste por si mismo
Cuando el contrato es solemne, lo es en los casos a que se refere el Cnc. segundo
del -rt. )0:):
o ,enta de bienes ra'ces
o %ervidumbre y censo
o La sucesin hereditaria
La venta de estos casos ;2 se reputan perfectas ante la ley mientras no se ha
otorgado escritura p@blica, por lo tanto si la cosa vendida es un bien ra'3, es una
servidumbre, es un censo o es una sucesin hereditaria la compraventa de!a de ser
consensual pasa a ser solemne, y la solemnidad exigida por ley es que se otorgue
por escritura p@blica# el caso mas normal y com@n es la compraventa de bienes
ra'ces, recordar adem*s que el conservador de bienes ra'ces no puede inscribir
t'tulos que emanen de instrumentos privados.
>ay un sola excepcin en materia de compraventa de bienes ra'ces, la regla
contenida en la ley )8)9) 6-rt. .07 que se5ala que en las compraventas en las que
el servicio de vivienda y urbanismo es parte 6%(D,C<7 que permite que las ventas
efectuadas por el %(D,C< se haga por instrumento privado frmado ante notario y
protocoli3ado dentro del pla3o de =: d'as a contar de su fecha, esto con el
deliberado ob!eto de aminorar los costos de las viviendas sociales, es decir, que las
viviendas construidas por el %(D,C< o vendidas por su intermedio no tuvieran costos
de compraventa excesivos asociados a ellos.
(ntonces $de que se hace due5o alguien en virtud de un contrato de compraventa&
;o se hace due5o de nada, la compraventa es un titulo traslaticio de dominio y ser*
due5o en consecuencia una ve3 efectuada la tradicin de la cosa, para que el
comprador se haga due5o y el precio para que el vendedor se haga due5o del
mismo.
?ucho se ha discutido acerca de la verdadera naturale3a de la obligacin del
vendedor porque el -rt. )9/= se5ala que la compraventa es un contrato en que una
de las partes se obliga a dar una cosa, si nos remitimos a lo que di!imos que
signifcaba dar entendemos que es obligacin del vendedor transferir el dominio de
la cosa vendida pero veremos que la compraventa de cosa a!ena vale.
4e acuerdo con el -rt. )0)+ la venta de cosa a!ena vale, resulta obvio que quien
vende una cosa que no es suya ;2 puede transferir el dominio porque nadie puede
transferir m*s derechos que los que tiene, yo no puedo hacer due5o a nadie si yo no
soy due5o, el adquirente deriva su derecho del tradente, y la pregunta que se ha
hecho en la doctrina es si efectivamente $es obligacin del vendedor dar una cosa,
tal como lo dice el -rt. )9/=, es decir, si efectivamente es obligacin del vendedor
transferir el dominio&, cuando una obligacin es de entregar ;2 tiene por ob!eto
transferir el dominio y de acuerdo con la mayor'a de la doctrina efectivamente la
obligacin del vendedor es solo la de entregar la cosa y que as' debi haberlo
defnido el -rt. )9/= el legislador, entregar la cosa pero a la ve3 asegurar la
posesin tranquila y pac'fca de ella al comprador# cosa que se deriva claramente de
una obligacin secundaria del vendedor que es la obligacin de saneamiento, es
decir, de sanear los vicios redhibitorios especialmente la eviccin y por lo tanto si el
comprador adquiere del due5o se har* a su turno due5o de la cosa por tradicin#
tradicin que la har* el vendedor en cumplimiento de su obligacin principal'sima
como vendedor, pero si el comprador adquiere de quien no era due5o se
transformara solo en poseedor de la cosa lo que lo habilitara para adquirir por
prescripcin ordinaria o extraordinaria eso lo veremos a partir de los requisitos que
tenga cumplido o no para ser un poseedor regular.
193
(stamos, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina que la obligacin del
vendedor no es la de dar, no es la de transferir el dominio sino que es entregar la
cosa y garanti3ar la posesin pacifca y tranquila del comprador en ella.
-EDBISI!OS DEL CON!-A!O DE CO?8-AKEN!A:
4ebemos distinguir:
Q Los requisitos comunes a todo acto !ur'dico
Q Los requisitos espec'fcos del contrato de compraventa
(sta es una distincin que haremos en todos los contratos, a partir de que todos los
contratos son actos !ur'dicos.
-EDBISI!OS ES8ECIFICOS: 6que son elementos de la esencia7
). (l consentimiento: que es el consentimiento especifco de ,(;4(D
1. La cosa que se vende
=. (l precio
%iendo estos elementos esenciales del contrato de compraventa si falta alguno de
ellos no nace a la vida del derecho o degenera en otro distinto. "or lo tanto si en una
compraventa el vendedor se obliga a transferir el dominio y el otro no contrae
obligacin alguna no puede ser un contrato de compraventa podr'a ser un contrato
de donacin si se cumplen los requisitos para ello.
L- C2%- B<( %( ,(;4(:
La cosa vendida es el ob!eto de la obligacin del vendedor, en eso consiste la
prestacin del vendedor, por lo tanto si no hubiera cosa vendida la obligacin del
vendedor carecer'a de ob!eto material y de acuerdo con la teor'a cl*sica de la causa
la obligacin del comprador carecer'a de causa porque al causa de la obligacin del
comprador es el ob!eto de la obligacin del vendedor.
(sta cosa vendida puede ser corporal o incorporal pero es necesario que cumpla
cuatro -EDBISI!OS:
-. Bue la cosa vendida sea C2?(DCC-EL(:
(s decir, la ena!enacin de esa cosa no puede estar prohibida por ley. (l -rt. )0):
dispone expresamente:
Art. 1815. 2ueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cu,a
enajenaci#n no est% prohi!ida por le,.
"or e!emplo: los derechos personal'simos del -rt. )898 ;U 1, est*n prohibidos por
ley.
E. Bue sea D(-L:
Bue sea real signifca que exista al tiempo de celebrarse el contrato de
compraventa.
Art. 1811. 'a venta de una cosa $ue al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone e"istente , no e"iste, no produce efecto alguno.
6i falta!a una parte considera!le de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato,
podr8 el comprador a su ar!itrio desistir del contrato, o darlo por su!sistente,
a!onando el precio a justa tasaci#n.
9l $ue vendi# a sa!iendas lo $ue en el todo o en una parte considera!le no e"ista,
resarcir8 los perjuicios al comprador de !uena fe.
194
"ero pueden ser ob!eto de una compraventa no solo las cosas que existen, las cosas
presentes, sino tambin las cosas futuras que son aquellas que se esperan que
existan, el -rt. )0)= se5ala a su respecto que:
Art. 1810. 'a venta de cosas $ue no e"isten, pero se espera $ue e"istan, se
entender8 hecha !ajo la condici#n de e"istir, salvo $ue se e"prese lo contrario, o
$ue por la naturale)a del contrato apare)ca $ue se compr# la suerte.
"or lo tanto cuando se vende una cosa que no existe pero se espera que exista, es
decir, se vende una cosa futura signifca que la cosa al momento de celebrarse el
contrato no tiene existencia real pero establece el mismo contrato en qu momento
esa debe llegar a existir para que el contrato valga y en ese caos siempre el
contrato de compraventa de una cosa futura se entiende hecho ba!o la condicin de
existir, es decir, si la cosa no llega a existir el contrato no produce efecto alguno,
ello a menos que expresamente se se5ale que se vende la suerte con el cuyo caso
efectivamente el ob!eto de la declaracin.
C. La cosa vendida debe ser 4((D?C;-4- 2 4((D?C;-EL(:
(sto signifca que debe saberse con certe3a en qu consiste la cosa vendida o
contener el contrato las reglas necesarias para determinarlo, ello siempre y cuando
la cosa se encuentre determinada a lo menos en cuanto a gnero, pero que se
encuentre determinada signifca adem*s que no puede venderse una universalidad,
hay otro procedimiento para la cesin de una universalidad por eso el -rt. )0))
se5ala que:
Art. 1811. 9s nula la venta de todos los !ienes presentes o futuros o de unos ,
otros, ,a se venda el total o una cuota- pero ser8 v8lida la venta de todas las
especies, g%neros , cantidades, $ue se designen por escritura p(!lica, aun$ue se
e"tienda a cuanto el vendedor posea o espere ad$uirir, con tal $ue no comprenda
o!jetos ilcitos.
'as cosas no comprendidas en esta designaci#n se entender8n $ue no lo son en la
venta: toda estipulaci#n contraria es nula.
(n el fondo una persona puede vender todos los bienes que conforman su
patrimonio pero ;2 puede ena!enar su patrimonio porque el patrimonio es un
atributo de la personalidad, eso es lo que quiere decir el -rt. )0)), una persona no
puede vender genricamente todos sus bienes pero si puede venderlos todos !untos
pero individuali3*ndolos porque con eso es lo que salvo mi patrimonio, es decir, mi
potencialidad a adquirir bienes.
"erfectamente la cosa puede ser una cuota de una cosa que se posee proindiviso.
>ay una sola universalidad !ur'dica que puede venderse que es la herencia o una
sucesin hereditaria, ello porque efectivamente es un patrimonio como tal el que se
adquiere pero no es el patrimonio del vendedor es el patrimonio del causante del
cual precisamente se dispuso por causa de muerte.
4. La cosa debe ser "D2"C- del vendedor o -M(;- pero ;2 puede ser propia
del comprador:
Art. 1816. 'a compra de cosa propia no vale: el comprador tendr8 derecho a $ue se
le restitu,a lo $ue hu!iere dado por ella.
'os frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, , todos los frutos tanto
naturales como civiles $ue despu%s produ)ca la cosa, pertenecer8n al comprador, a
menos $ue se ha,a estipulado entregar la cosa al ca!o de cierto tiempo o en el
evento de cierta condici#n- pues en estos casos no pertenecer8n los frutos al
comprador, sino vencido el pla)o, o cumplida la condici#n.
Eodo lo dicho en este artculo puede ser modi+cado por estipulaciones e"presas de
los contratantes.
La doctrina esta conteste en que esta prohibicin obedece a que la compraventa
carecer'a de causa, no hay ninguna ra3n aceptable por la cual una persona pudiera
195
comprar una cosa que ya es suya, por lo tanto ninguna motivacin real puede tener
y por eso el legislador proh'be la venta de cosa propia del comprador.
LA KEN!A DE COSA AAENA:
>ablar de venta de cosa a!ena signifca hablar de vender una cosa que no es propia
del vendedor, y si no es propia del vendedor es a!ena, en consecuencia, cuando
tratamos la compraventa de cosa a!ena nos referimos a el concepto de a!eno en
relacin con el vendedor.
(l -rt. )0)+ dispone que:
Art. 181B. 'a venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se e"tingan por el lapso de tiempo.
$G porque ser* esto de que la venta de cosa a!ena vale&
iene que ver con el car*cter que los contratos tienen en nuestro derecho que no
transferen el dominio, no constituyen un derecho real sino que son t'tulos o
antecedentes necesarios para adquirirlo, como el rol de la compraventa no es hacer
due5o a nadie, el rol de hacer due5o es del modo de adquirir de la tradicin
subsecuente, nada obsta en realidad a que la venta de cosa a!ena en chile valga,
porque recuerden que en cuanto a titulo puede perfectamente hacer al comprador
poseedor y si lo hace poseedor lo habilita para adquirir por prescripcin y la fuente
de la prescripcin es la posesin y una de las fuentes de la posesin es la existencia
de un titulo traslaticio de dominio que sin embargo no sea capa3 de transferir el
dominio por alg@n defecto en el derecho del vendedor que es el no ser due5o, es
decir, se le equipara un titulo nulo, se le equipara un titulo falsifcado que produce
fnalmente el mismo efecto, en ese sentido se equipara.
%i la compraventa, como en otras legislaciones, fuera el titulo de adquisicin del
dominio, es decir, generara la adquisicin del dominio en el comprador ser'a
absurdo que la venta de cosa a!ena valiera.
Decuerden adem*s que el hecho de que la compraventa de cosa a!ena valga es un
refuer3o a la argumentacin que dice no es obligacin del vendedor dar, es decir,
transferir el dominio de la cosa sino solo entregarla materialmente y garanti3ar la
posesin tranquila y pac'fca de ella.
EFEC!OS DE LA KEN!A DE COSA AAENA:
"ara anali3ar los efectos se suele distinguir si la cosa ha sido o no entregada al
comprador:
%i la cosa fue entregada:
Lo que corresponde al verdadero due5o es la reivindicacin de la cosa a manos del
comprador, esa es la accin que debe intentar, la accin del due5o ;2 poseedor en
contra del poseedor ;2 due5o, porque el comprador en este caso es un poseedor
que no es due5o por cuanto no le ha podido ser transferido el dominio por parte del
vendedor, ello porque el contrato de compraventa de cosa a!ena es v*lido pero
entre las partes, entre comprador y vendedor, por eso el -rt. )0)+ dispone que lo es
sin per!uicio de los derechos del verdadero due5o, por eso la accin reivindicatoria
le corresponde al verdadero due5o en contra del comprador a menos que se d una
de dos situaciones posibles:
- Bue le verdadero due5o ratifque la venta hecha de la cosa, y en este caso la
venta se entender* perfecta ;2 desde la poca de la ratifcacin sino desde
la fecha desde de la venta.
Art. 1818. 'a venta de cosa ajena, rati+cada despu%s por el dueo, con+ere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
196
- (l segundo caso en que no procede la accin reivindicatoria, es cuando el
comprador ha adquirido la cosa por prescripcin, ordinaria o extraordinaria
seg@n el caso, es una accin de dominio que corresponde al due5o, si el
due5o pasa a ser el comprador este tercero que era due5o carece de la
accin no se puede reivindicar contra el due5o.
%i el vendedor no ha entregado la cosa: debemos distinguir:
o %i el verdadero due5o ratifca la venta: (n este caso el contrato
producir* todos sus efectos naturales desde la fecha de la
compraventa.
o %i el verdadero due5o reivindique la cosa de manos del vendedor ;2
del comprador porque mientras no se le haga la tradicin de la cosa ;2
es poseedor y la accin reivindicatoria procede contra el poseedor no
due5o, en cuyo caso el comprador lo que podr* hacer es pedir la
resolucin del contrato con indemni3acin porque no va a ser posible
que le vendedor le cumpla, es una Degla Ieneral expresada por el -rt.
)0)/ que la venta de cosa a!ena produce todos los efectos propios de
la venta si por cualquier causa el vendedor adquiere despus el
dominio.

Art. 1819. Lendida , entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor ad$uiere
despu%s el dominio de ella, se mirar8 al comprador como verdadero dueo desde la
fecha de la tradici#n.
2or consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despu%s de ad$uirido el
dominio, su!sistir8 el dominio de ella en el primer comprador.
"orque se entender* que siempre fue due5o, ese es el tema de fondo, no estamos
haciendo ninguna cosa distinta que aplicar congruencia con la norma del -rt. .01
que estudiamos el a5o pasado que se5ala que si el tradente adquiere despus el
dominio se entender* transferido este desde la tradicin.
(L "D(CC2:
(l precio como ya di!imos el a5o pasado, en la teor'a de la causa, es que es el ob!eto
de la obligacin del comprador y en consecuencia la causa de la obligacin del
vendedor de acuerdo con la teor'a cl*sica, que ve'an como causa de una obligacin
el ob!eto de la obligacin de la contraparte en los contratos bilaterales.
(l -rt. )9/= defne el precio como: la suma de dinero que se da por la cosa
comprada.
(l precio es el segundo elemento de la esencia en la compraventa, no hay
compraventa sin precio.
El $ecio debe cu'$li algunos ele'entales e#uisitos:
o 4ebe ser real
o 4eterminado
o 4ebe pactarse en dinero
Bue el precio sea D(-L:
%ignifca que no debe ser ni simulado, ni rid'culo o irrisorio, es decir, debe ser tal
que manifeste la verdadera intencin de que el vendedor pueda exigirlo.
(l que sea real, es decir, que no sea ni simulado, ni rid'culo, ni irrisorio, no signifca
en caso alguno que el precio deba tener una completa equivalencia con la cosa
vendida, ello porque en materia de compraventa en cuanto contrato bilateral,
oneroso, conmutativo que es, las prestaciones reciprocas de las partes siempre se
miraran como equivalentes y el limite de dicha equivalencia lo se5ala la ley a
197
propsito de una institucin distinta que es al lesin enorme, tratada a propsito del
contrato de compraventa, pero es la ley la que f!a los par*metros para indicar en
que momento existe lesin enorme, no cualquier falta de equivalencia en las
prestaciones constituye lesin que permita rescindir el contrato, b*sicamente existe
lesin enorme cuando el comprador paga mas del doble del !usto precio de la cosa o
cuando el vendedor recibe menos de la mitad del !usto precio de la cosa, ese es el
limite que f!a para ambas partes tanto hacia arriba como hacia aba!o la ley al
precio, pero que tambin es una cuestin de hecho que debe determinar el !ue3,
cual es este concepto del !usto precio de una cosa, que por lo dem*s debe
estimarse al tiempo de celebrar el contrato, lo que una cosa vale hoy d'a
probablemente no puede que no valga lo mismo en un a5o m*s.
Bue sea 4((D?C;-42:
Bue se sepa con precisin la cantidad, puede ;2 estar determinado siempre y
cuando sea determinable, el -rt. )8.) permite que sea determinable con tal de que
las reglas para determinarlo se encuentren en el mismo contrato.
Art. 1161. Go s#lo las cosas $ue e"isten pueden ser o!jetos de una declaraci#n de
voluntad, sino las $ue se espera $ue e"istan- pero es menester $ue las unas , las
otras sean comercia!les, , $ue est%n determinadas, a lo menos, en cuanto a su
g%nero.
'a cantidad puede ser incierta con tal $ue el acto o contrato +je reglas o contenga
datos $ue sirvan para determinarla.
6i el o!jeto es un hecho, es necesario $ue sea fsica , moralmente posi!le. 9s
fsicamente imposi!le el $ue es contrario a la naturale)a, , moralmente imposi!le el
prohi!ido por las le,es, o contrario a las !uenas costum!res o al orden p(!lico.
La cantidad pueda ser determinada con reglas que cuentan en el mismo contrato.
"or e!emplo: vender 8:: vacas al precio del mes de octubre del a5o 1:): $est*
determinado el precio& ;2, pero es determinable porque al mes de octubre de 1:):
vamos a tener que saber a cuanto esta el precio de la vaca y vamos a poder
determinar cu*l es el precio, las reglas est*n ah'.
Art. 1858. 9l precio de la venta de!e ser determinado por los contratantes.
2odr8 hacerse esta determinaci#n por cuales$uiera medios o indicaciones $ue lo
+jen.
6i se trata de cosas fungi!les , se vende al corriente de pla)a, se entender8 el del
da de la entrega, a menos de e"presarse otra cosa.
(l precio puede determinarse de cualquier forma, siempre y cuando este explicitado
de esa manera en el contrato, el precio pueden determinarlo las partes de com@n
acuerdo que es lo normal o incluso puede entregarse la determinacin del precio al
arbitrio de un tercero, !am*s la determinacin del precio puede quedar al arbitrio de
una sola de las partes, est* prohibido que le contrato entregue a una sola de las
partes la determinacin del precio.
Art. 1859. 2odr8 asimismo dejarse el precio al ar!itrio de un tercero- , si el tercero
no lo determinare, podr8 hacerlo por %l cual$uiera otra persona en $ue se
convinieren los contratantes- en caso de no convenirse, no ha!r8 venta.
Go podr8 dejarse el precio al ar!itrio de uno de los contratantes.
Bue sea "-C-42 (; 4C;(D2:
(l precio debe ser en dinero porque el precio se defne como la cantidad de dinero
que se paga por una cosa, es interesante la expresin que ha utili3ado la ley que Ael
precio debe ser pactado en dineroF porque no es fuer3a que se pague en dinero
porque existe la dacin en pago y si as' fuera aceptado por el vendedor
perfectamente puede pagarse con una cosa distinta pero ;2 puede pactarse en una
cosa distinta que el dinero, si no se pactara en dinero sino en bienes o especies no
estar'amos frente a un contrato de compraventa estar'amos frente a un contrato de
198
permuta, lo cual no obsta que el precio se pacte parte en dinero parte en bienes o
especies con tal de que el valor del dinero exceda al valor de las especies o bienes,
cuando veamos el contrato de permuta veremos que es absolutamente lo contrario,
lo que defne si el contrato es de compraventa o de permuta es lo que prima en la
composicin del precio, si es el dinero o las especies, -rt. )9/8.
Art. 1491. =uando el precio consiste parte en dinero , parte en otra cosa, se
entender8 permuta si la cosa vale m8s $ue el dinero- , venta en el caso contrario.
SOLE?NIDADES DEL CON!-A!O DE CO?8-AKEN!A:
La compraventa por Degla Ieneral es un contrato consensual, eventualmente es
solemne en aquella compraventa a que se refere el Cnc. segundo del -rt. )0:), en
estos casos la ley exige una solemnidad ordinaria que es que el contrato se otorgue
por escritura p@blica, es una solemnidad porque es una formalidad exigida en
atencin a la naturale3a del acto de que se trata, se exige por tratarse de una
compraventa de uno de los bienes a que se refere el Cnc. segundo del -rt. )0:), no
por otra ra3n, y se aplica al contrato de compraventa de bienes ra'ces, a la venta
de censos, a la venta del derecho de servidumbre, recordemos adem*s que la
tradicin de un derecho de servidumbre se hace tambin por escritura p@blica que
puede ser la misma del acto o contrato y tambin la venta del derecho de herencia
o de una sucesin hereditaria, recordemos adem*s que en estos casos ser*
menester, salvo en el caso de la servidumbre, la inscripcin en el registro
conservatorio, inscripcin que !ugara el rol de la tradicin del derecho real,
eximimos la servidumbre porque la tradicin de la servidumbre se hace por escritura
p@blica en que el tradente exprese transferirla y el adquirente exprese aceptarla, de
la misma manera se hace la tradicin del derecho de prenda sin despla3amiento.
"or ah' se ha se5alado que existen algunas solemnidades legales especiales no
apuntadas a la naturale3a del acto que se celebra sino a la calidad de las partes que
intervienen en la celebracin del mismo, as' por e!emplo: la ena!enacin de bienes
de un incapa3, la ena!enacin de bienes del hi!o sometido a patria potestad de
bienes ra'ces, debe contar con autori3acin de la !usticia por lo tanto, en opinin del
profesor, ;2 son solemnidades sino mas bien formalidades habilitantes porque no
est*n exigidas en atencin a la naturale3a del acto sino a la calidad adoptada a las
partes que intervienen, lo normal es que la compraventa de bienes ra'ces o no, no
debe ser autori3ada por nadie.
%e ha planteado adem*s el valor que tendr'a una solemnidad voluntaria pactada por
las partes, es decir, que las partes acuerden que el contrato deba ser otorgado por
escrito, en consecuencia, lo que habr'a que dilucidar es que efectos producir'a la
falta de cumplimiento de dicha formalidad, en este caso la escrituracin.
(l -rt. )0:1 se5ala que:
Art. 185.. 6i los contratantes estipularen $ue la venta de otras cosas $ue las
enumeradas en el inciso ..* del artculo precedente, es decir, no a$uellas cosas $ue
de!en otorgarse por escritura p(!lica no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura p(!lica o privada, podr8 cual$uiera de las partes retractarse mientras
no se otorgue la escritura o no ha,a principiado la entrega de la cosa vendida.
;o producir* en consecuencia el establecimiento de una formalidad voluntaria la
nulidad del acto en caso de incumplimiento, solo permitir* la retractacin en tanto
no se otorgue la se5alada escritura o no principie la entrega de la cosa vendida, ese
es el efecto que le asigna el legislador a las formalidades pactadas por las partes.
Lo otro que se suele ense5ar en este caso es la situacin de las ventas for3adas por
ministerio de la !usticia, los remates de las cosas muebles e inmuebles que se hacen
en virtud de un procedimiento e!ecutivo, no hay dos opiniones en chile en cuanto
dichas ventas for3adas son verdaderos contratos de compraventa que diferen de las
ventas voluntarias en que aqu' es el !ue3 el que act@a como representante del
199
vendedor y act@a porque en el fondo el C"C le confere esa representacin a
facultarlo para suscribir las escrituras de ventas correspondientes.
G producen otro efecto tambin importante, especialmente en relacin con el precio
que se paga y es una de las ra3ones por las que el deudor debiera evitar a toda
costa la subasta p@blica de sus bienes porque el arreglo es me!or que eso, porque el
-rt. )0/) dispone que:
Art. 1891. Go ha!r8 lugar a la acci#n rescisoria por lesi#n enorme en las ventas de
!ienes mue!les, ni en las $ue se hu!ieren hecho por el ministerio de la justicia.
"or lo tanto lo que yo pague al precio que salga, no importa que sea rid'culo, que
sea irrisorio, no importa que sea absolutamente discordante con el !usto precio de la
cosa que se est* vendiendo en el remate, no puede el vendedor, no puede el deudor
en este caso, alegar o reclamar lesin enorme y de hecho hay gente que se dedica a
adquirir bienes en remates p@blicos porque siempre es un buen negocio, siempre el
precio en una subasta p@blica, al revs de lo que uno podr'a entender, siempre es
m*s barato.
LAS A--AS:
(st*n tratadas en los art'culos )0:= al )0:+.
Las arras son una cantidad de dinero o de cosas muebles que se dan en garant'a de
la celebracin del contrato de compraventa o como parte del precio o en se5al de
quedar convenidos.
Constituyen arras la cantidad de dinero o de cosas muebles que se dan para una de
dos fnalidades como garant'a de celebracin o e!ecucin del contrato o como parte
del precio o se5al de quedar convenido.
(N(C2%:
Los efectos de las arras son distintos dependiendo si se han dado como garant'a de
la celebracin o e!ecucin del contrato o si se han dado como precio o se5al de
quedar convenido.
)7 %i se han dado como garant'a de la celebracin o e!ecucin del contrato:
(sto es, cuando las arras se han dado en prenda de la celebracin o e!ecucin del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr* retractarse de la
celebracin del mismo, el que dio las arras se puede retractar perdindolas y el que
las recibi se puede retractar restituyndolas dobladas, es decir, el doble de su
valor.
Art. 1850. 6i se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
cele!raci#n o ejecuci#n del contrato, se entiende $ue cada uno de los contratantes
podr8 retractarse- el $ue ha dado las arras, perdi%ndolas- , el $ue las ha reci!ido,
restitu,%ndolas
do!ladas.
Art. 1851. 6i los contratantes no hu!ieren +jado pla)o dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no ha!r8 lugar a la retractaci#n despu%s de los dos
meses su!siguientes a la convenci#n, ni despu%s de otorgada escritura p(!lica de la
venta o de principiada la entrega.
"or lo tanto esa retractacin se podr* hacer dentro del pla3o que las partes hubieran
f!ado y si no han f!ado ninguno hasta un m*ximo de dos meses a contar de la
celebracin del contrato, en ning@n caso podr* efectuarse la retractacin una ve3
otorgada escritura p@blica de venta, ni podr* retractarse ninguna de las partes una
ve3 que hubiere principiado la entrega de la cosa.
200
17 %i las arras se deben como parte del precio o como se5al de haber quedado
convenida:
Buedara perfecta la venta, es decir, las arras perfeccionaran el contrato de venta,
sin per!uicio de lo prevenido en el Cnc. segundo del -rt. )0:), es decir, salvo que se
trate de la venta de alguna de las cosas que requieren otorgarse por escritura
p@blica para su perfeccionamiento, no bastan las arras solamente la escritura puede
perfeccionar.
Decuerden que la falta de escritura p@blica no puede suplirse por ning@n otro medio
en los casos en que la ley las hubiera exigido como solemnidad del acto.
%i no se consigna expresamente con qu ob!eto se dieron las arras se presume de
derecho que se han dado como garant'a del cumplimiento o e!ecucin del contrato,
as' lo se5ala el -rt. )0:+ en su Cnc. segundo.
Art. 185B. 6i e"presamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de
$uedar convenidos los contratantes, $uedar8 perfecta la venta- sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 1851, inciso .. *.
Go constando alguna de estas e"presiones por escrito, se presumir8 de derecho $ue
los contratantes se reservan la facultad de retractarse seg(n los dos artculos
precedentes.
NO-?AS SOB-E CA8ACIDAD 8A-A CELEB-A- EL CON!-A!O DE
CO?8-AKEN!A:
-qu' tenemos que partir recordando que la compraventa es un contrato, si es un
contrato es un acto !ur'dico y si es un acto !ur'dico debe ser celebrado por personas
capaces, esta es la Degla Ieneral del -rt. )88., que entiende capaces a todos
aquellos que la ley no declare incapaces, el -rt. )9/+ confrma este principio al
se5alar:
Art. 149B. 6on h8!iles para el contrato de venta todas las personas $ue la le, no
declara inh8!iles para cele!rarlo o para cele!rar todo contrato.
"or ende a partir de la misma norma que nos confrma la Degla Ieneral de que debe
ser celebrado por una persona capa3# capa3 en trminos de que no le afecte
ninguna causa de incapacidad general, nos anuncia que si existen algunas
incapacidades especiales para celebrar el contrato de venta. "ersonas capaces,
desde el punto de vista general, pueden tener algunas incapacidades e ineptitud
para celebrar algunos contratos de compraventa y son las siguientes:
Las primeras se denominan las incapacidades para comprar y vender:
Art. 1496. 9s nulo el contrato de compraventa entre c#n,uges no separados
judicialmente, , entre el padre o madre , el hijo sujeto a patria potestad.
Los cnyuges no pueden celebrar entre si el contrato de compraventa a menos que
estn separados !udicialmente y tampoco pueden comprar y vender entre si el
padre o la madre su!eto a patria potestad. Cncapaces para celebrarlo entre ellos ;2
signifca que puedan comprar una cosa en otras circunstancias.
(l segundo caso es una incapacidad para vender:
Art. 1494. 6e proh!e a los administradores de esta!lecimientos p(!licos vender
parte alguna de los !ienes $ue administran, , cu,a enajenaci#n no est8
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias- salvo el caso de e"presa
autori)aci#n de la
autoridad competente.
201
Hsea $el intendente puede vender el edifcio de la intendencia& ;2, a menos que
efectivamente se haga un proceso de desafectacin como bien fscal y se autorice la
venta, en condiciones normales no podr'a vender los computadores, los veh'culos,
etc.
>ay quienes estiman que la disposicin del -rt. )9/9 no acarrear la nulidad absoluta
del acto porque el -rt. )9/9 no es una norma prohibitiva sino que en realidad es una
norma imperativa de requisito, es decir, no es que les este prohibido a los
administradores de los bienes p@blicos venderlos sino que deben hacerlo solo en la
medida que la autoridad competente autorice la ena!enacin del mismo y por lo
tanto no estar'amos en un caso de nulidad absoluta.
(n tercer lugar tenemos las incapacidades para comprar:
Art. 1498. Al empleado p(!lico se proh!e comprar los !ienes p(!licos o particulares
$ue se vendan por su ministerio- , a los jueces, a!ogados, procuradores o
escri!anos los !ienes en cu,o litigio han intervenido, , $ue se vendan a
consecuencia del litigio- aun$ue la venta se haga en p(!lica su!asta.
(l C2 tiene esta misma prohibicin pero ampliada# ampliada a los fscales,
relatores, secretarios y dem*s auxiliares de la administracin de !usticia que est*n
su!etos a la misma prohibicin que los abogados y !ueces que establece el -rt. )9/0
Art. 1499. Go es lcito a los tutores , curadores comprar parte alguna de los !ienes
de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo ?e la administraci#n de
los tutores , curadores.
E*sicamente lo que no pueden hacer los tutores o curadores es comprar parte
alguna de los bienes que ellos administren y por lo tanto no pueden comprar bienes
de sus pupilos sino una ve3 aprobada !udicialmente la cuenta de su administracin y
en todo caso para poder comprar requerir* autori3acin de la !usticia.
(l -rt. )0:: se5ala que:
Art. 1855. 'os mandatarios, los sndicos de los concursos, , los al!aceas, est8n
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas $ue ha,an de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo .111.
(sta norma contiene lo que se denomina el auto contrato o la contratacin con uno
mismo, que se5ala el -rt. 1)88:
Art. .111. Go podr8 el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas $ue el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo su,o al mandante lo
$ue %ste le ha ordenado comprar, si no fuere con apro!aci#n e"presa del mandante.
G por lo tanto requerir*n estos s'ndicos, mandatarios, autori3acin expresa de quien
les confri el encargo, en el caso de los s'ndicos ser* la !unta de acreedores, para
poder comprar para s' o venderle de lo suyo en e!ercicio de su funcin.
EFEC!OS DEL CON!-A!O DE CO?8-AKEN!A:
Cuando hablamos de los efectos de un contrato nos estamos refriendo a los
derechos y obligaciones que emanan de ese contrato, en eso consisten los efectos
de un contrato. Lo que emana de un contrato son los derechos y obligaciones y eso
constituye los efectos de un contrato, eso quiere decir que para estudiar los efectos
del contrato vamos a estudiar las obligaciones del comprador y las obligaciones del
vendedor
2bligaciones del ,(;4(42D existen dos obligaciones esenciales:
202
). (ntregar la cosa
1. %anear la cosa entregada al comprador
2bligaciones del C2?"D-42D:
). "agar el precio
1. Decibir la cosa.
"ero son obligaciones esenciales del contrato de compraventa solamente entregar la
cosa y pagar el precio, no es obligacin de la esencia sanear la cosa, de hecho
puede renunciarse a dicha accin al momento de la venta, tanto el saneamiento de
la eviccin como los vicios redhibitorios. (n el caso de la recepcin de la cosa existe
el procedimiento de pago por consignacin y que por lo dem*s esa obligacin es
equivalente a la del vendedor de recibir el precio, pero no son obligaciones de la
esenia del contrato de compraventa. Lo dicho no se opone a que las partes puedan
establecer cualquier otras obligaciones que emanen del contrato que han celebrado,
las que hemos se5alado son las obligaciones que emanan de la ley, especialmente
las dos que hemos se5alado como esenciales, y son esenciales porque de no
concurrir ellas no estamos en presencia de contrato de compraventa.
2bligaciones del KENDEDO-:
Art. 18.1. 'as o!ligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradici#n, , el saneamiento de la cosa vendida.
'a tradici#n se sujetar8 a las reglas dadas en el Etulo L del 'i!ro .
). (;D(I-D L- C2%-:
;o es necesario que ello se pacte, es la obligacin de la esencia del contrato y
emana de la ley. (l ob!eto de esta obligacin es conferir al comprador la posesin
material y legal de la cosa comprada, descartamos, en consecuencia, que le ob!eto
de esta obligacin sea transferir el dominio de la cosa vendida al comprador,
especialmente a propsito de lo dicho acerca de la venta de cosa a!ena.
(sta obligacin la subdividiremos en dos, en el caso de que la cosa vendida sea una
especie, toda ve3 que deberemos descomponer en la obligacin primaria de
conservar y cuidar la especie hasta la entrega y despus efectuar la entrega.
Art. 1B18. 'a o!ligaci#n de dar contiene la de entregar la cosa- , si %sta es una
especie o cuerpo cierto, contiene adem8s la de conservarlo hasta la entrega, so
pena de pagar los perjuicios al acreedor $ue no se ha constituido en mora de reci!ir.
(n esta conservacin o cuidado de la cosa especie o cuerpo cierto y la entrega se
debe, el vendedor responde hasta de la culpa leve por tratarse la compraventa de
un contrato que interesa a ambas partes, es un contrato bilateral, oneroso.
o %i la prdida o deterioro no fuera imputable al vendedor deberemos hacer
aplicacin de la
disposicin del -rt. )+/: que se5ala que:
Art. 1B95. 6i la deuda es de un cuerpo cierto, de!e el acreedor reci!irlo en el estado
en $ue se halle- a menos $ue se ha,a deteriorado , $ue los deterioros provengan
del hecho o culpa del deudor, o de las personas por $uienes %ste es responsa!le- o a
menos $ue los deterioros ha,an so!revenido despu%s $ue el deudor se ha
constituido en mora, , no provengan de un caso fortuito a $ue la cosa hu!iese
estado igualmente e"puesta en poder del acreedor.
9n cual$uiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisi#n
del contrato , la indemni)aci#n de perjuicios- pero si el acreedor pre+ere llevarse la
especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder8 solamente la
indemni)aci#n de perjuicios.
6i el deterioro ha so!revenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa su,a, sino de otra persona por $uien no es responsa!le, es v8lido el
203
pago de la cosa en el estado en $ue se encuentre- pero el acreedor podr8 e"igir $ue
se le ceda la acci#n $ue tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
%i el deterioro es o no una cuestin de importancia es una cuestin de hecho y como
cuestin de hecho corresponder* defnirla el !ue3 como cuestin de fondo.
$Bu es un deterioro de importancia&
"uede que un peque5o deterioro imposibilite el uso de la cosa, puede que un
deterioro extendido no impida la fnalidad propia de la cosa, por lo tanto
casu'sticamente habr* que determinar en qu evento, en qu momento estaremos
frente a un deterioro de magnitud que no permita obligar al comprador a recibir la
cosa en el estado en que se encuentra recibiendo la indemni3acin y le permita, en
cambio, pedir la resolucin del contrato.
o %i al revs la prdida o deterioro de la cosa operare por caso fortuito y se
tratare de una especie o
cuerpo cierto pendiente la entrega los riesgos los asume el comprador, porque la
prdida o deterioro de la especie cuya entrega se debe por caso fortuito es siempre
cargo del acreedor a menos que el deudor se encuentre constituido en mora o se
haya obligado a entregar la misma cosa a dos o m*s personas en virtud de
obligaciones distintas.
Art. 1BB5. 9l riesgo del cuerpo cierto cu,a entrega se de!a, es siempre a cargo del
acreedor- salvo $ue el deudor se constitu,a en mora de efectuarla, o $ue se ha,a
comprometido a entregar una misma cosa a dos o m8s personas por o!ligaciones
distintas- en cual$uiera de estos casos, ser8 a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega.
(L ,(;4(42D (% 2ELCI-42 - C2;N(DCD L- "2%(%C2; L(I-L G ?-(DC-L 4( L-
C2%-:
(sa posesin legal y material debe ser adem*s tranquila y pac'fca, situacin de la
que se derivan circunstancias que anali3aremos m*s adelante.
radicionalmente se acostumbra a distinguir en esta parte si el vendedor es due5o o
no es due5o de la cosa vendida:
o %i el vendedor es due5o de la cosa vendida:
$Cmo har* para conferir la posesin legal y material de la cosa&
endr* que hacer la tradicin y de esa manera no solo conferir* la posesin legal y
material, si es efectivamente due5o va adem*s a transferir el dominio, va a
transformar al comprador, que se llamara adquirente para efectos del modo de
adquirir, en due5o de la cosa vendida.
"ara hacer la tradicin deber* distinguirse si se trata de una cosa corporal mueble o
inmueble.
$Cmo se hace la tradicin de cosas muebles&
Art. 681. 'a tradici#n de una cosa corporal mue!le de!er8 hacerse signi+cando una
de las partes a la otra $ue le trans+ere el dominio, , +gurando esta transferencia
por uno de los medios siguientes:
1* 2ermiti%ndole la aprensi#n material de una cosa presente-
.* Nostr8ndosela-
0* 9ntreg8ndole las llaves del granero, almac%n, cofre o lugar cual$uiera en $ue
est% guardada la cosa-
1* 9ncarg8ndose el uno de poner la cosa a disposici#n del otro en el lugar
convenido- ,
B* 2or la venta, donaci#n u otro ttulo de enajenaci#n conferido al $ue tiene la cosa
mue!le como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cual$uier
204
otro ttulo no translaticio de dominio- , recprocamente por el mero contrato en $ue
el dueo se constitu,e usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
$Cmo se hace la tradicin de cosas inmuebles&
Art. 686. 6e efectuar8 la tradici#n del dominio de los !ienes races por la inscripcin
del t'tulo en el Degistro del Conservador.
?e la misma manera se efectuar8 la tradici#n de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en !ienes races, de los derechos de ha!itaci#n o de censo , del
derecho de hipoteca.
Acerca de la tradici#n de las minas se estar8 a lo prevenido en el =#digo de Ninera.
%i fuera una servidumbre es a travs de una escritura p@blica.
o %i el vendedor ;2 es due5o de la cosa:
(n este caso la posesin la va a conferir de la misma manera que si fuera due5o,
mediante la tradicin, la diferencia es que no va hacer due5o al comprador de la
cosa vendida, lo har* solo poseedor, pero a pesar de no hacerlo due5o va haber
cumplido su obligacin de entregar la cosa, es decir, desde el punto de vista de la
obligacin que emana del contrato de compraventa esta va a estar cumplida,
distinto es que el verdadero due5o reclame sus derechos sobre la cosa en cuyo caso
podr* ponerse en marcha la segunda y gran obligacin del vendedor que es la de
saneamiento de la cosa vendida.
$4nde debe hacerse la entrega& $- qu reglas debemos remitirnos&
- las reglas del pago porque el cumplimiento de la prestacin debida por parte del
vendedor no es otra cosa que le pago de su obligacin y as' deberemos tomar en
cuenta los art'culos )+09, )+00 y )+0/, que regulan el lugar donde debe hacerse el
pago, y en consecuencia si hacemos un breve resumen:
(fectivamente prima el luga designado $o las $ates en la convenci(n
$aa &acese la entega+
%i las partes nada di!eron se har* en el luga donde se encontaba la
es$ecie o cue$o cieto debida al 'o'ento de celebase el contato
G si lo vendido es un gnero se har* en el do'icilio del deudo
$(n qu momento debe hacerse la entrega&
4ebemos distinguir:
o %i el contrato es puro y simple:
La cosa debe ser entrega a partir de que le contrato sea perfecto, es decir, cuando
se perfeccione, no que sea perfecto porque quede sin defectos, sin per!uicio de lo
cual, de todos modos, el vendedor estar* amparado siempre por el pla3o t*cito.
$Cu*l es el pla3o t*cito& (l indispensable para el cumplimiento de la obligacin.
o (st* su!eto a modalidad:
4eber* entregarse la cosa cuando se cumpla el pla3o o condicin, sea porque se ha
suspendido el nacimiento de la obligacin, sea porque se ha suspendido su
exigibilidad, dependiendo si se trata de una condicin o un pla3o.
205
(stas normas relativas al momento en que debe cumplirse la obligacin de entregar
cobran mayor relevancia cuando una cosa ha sido vendida a dos o m*s personas 6la
misma cosa7.
Art. 1814. 6i alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el
comprador $ue ha,a entrado en posesi#n ser8 preferido al otro- si ha hecho la
entrega a los dos, a$uel a $uien se ha,a hecho primero ser8 preferido- si no se ha
entregado a ninguno, el ttulo m8s antiguo prevalecer8.
"or lo tanto si la cosa fue entregada a una sola de las partes o personas a las que
fue vendida la cosa, ese contrato prevalece a la posibilidad de que el otro llegara a
prevalecer.
-l revs, si la cosa ha sido entregada a ambas prevalecer* el contrato que
corresponda a la primera de las cosas entregadas y es lgico que as' sea porque al
primero que se le entrego la cosa se le efectu la tradicin y por lo tanto el
vendedor de!o de ostentar el dominio de esa cosa, el dominio paso a manos del
comprador# malamente podr'a entregar v*lidamente despus la cosa al segundo
comprador, sin per!uicio de lo cual si materialmente se lo entregara este podr'a
transformarse en poseedor y por lo tanto el primer comprador lo que tendr* que
hacer es intentar la accin reivindicatoria correspondiente, alegando efectivamente
haber adquirido el dominio de la cosa que se reivindica.
ermina se5alando el -rt. )0)9 que si la cosa no ha sido entregada a ninguno de los
dos prevalecer* el titulo m*s antiguo y $Bu entenderemos por titulo m*s antiguo&
(ntre dos contratos de compraventa $Cu*l ser* m*s antiguo que el otro& (l que se
celebro primero, se atiende a la fecha para saber cu*l es el que ha sido celebrado
primero.
Cu*ndo una norma se5ala que uno entro a poseer y el otro no, si se trata de bienes
muebles tendremos que ce5irnos a la posesin material, pero si se trata de bienes
ra'ces deberemos atender a la posesin que otorga la inscripcin correspondiente,
los bienes ra'ces no se poseen sino en virtud de la inscripcin, a lo menos para
efectos del CC, a partir de ese momento se puede entender poseedor, no basta la
mera posesin material.
(n cuanto a la (T(;%C2; de la entrega: deber* entregarse todo aquello que el
contrato indique como parte de la cosa vendida pero trat*ndose de bienes
inmuebles el -rt. )0=: expresamente se5ala que:
Art. 1805. 9n la venta de una +nca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, $ue seg(n los artculos B45 , siguientes se reputan inmue!les.
(s decir, !unto con un inmueble debe entregarse todos aquellos bienes que se
reputan inmueble por adherencia o por destinacin en relacin con el inmueble
vendido, a menos que expresamente lo hubieran excluido las partes.
Los inmuebles se pueden vender de dos maneras:
)Q Como especies o cuerpo ciertos, venta que tambin se denomina Aad corpusF
1Q 2 se pueden vender en relacin a su cabida, esto es, determinando la
superfcie que envuelve o encierra el predio vendido.
Los predios urbanos siempre se venden ad corpus, es decir, cuando se vende un
predio urbano no importa realmente si la cabida real del predio, el tama5o real del
predio es equivalente a lo que su titulo lo indica, porque muchas veces los t'tulos
est*n mal y se traslapan
+
con otros predios.
Art. 1800. 6i el predio se vende como un cuerpo cierto, no ha!r8 derecho por parte
del comprador ni del vendedor para pedir re!aja o aumento del precio, sea cual
fuere la ca!ida del predio.
+
raslapar: cubrir total o parcialmente algo con otra cosa.
206
6in em!argo, si se vende con sealamiento de linderos, estar8 o!ligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos- , si no pudiere o no se le e"igiere, se
o!servar8 lo prevenido en el inciso ..* del artculo precedente.
(;D(I- 4( L2% "D(4C2% Da%CC2%:
Art. 1801. ;n predio r(stico puede venderse con relaci#n a su ca!ida o como una
especie o cuerpo cierto.
6e vende con relaci#n a su ca!ida, siempre $ue %sta se e"presa de cual$uier modo
en el contrato, salvo $ue las partes declaren $ue no entienden hacer diferencia en
el precio, aun$ue la ca!ida real resulte ma,or o menor $ue la ca!ida $ue re)a el
contrato.
9s indiferente $ue se +je directamente un precio total, o $ue %ste se dedu)ca de la
ca!ida o n(mero de medidas $ue se e"presa, , del precio de cada medida.
9s asimismo indiferente $ue se e"prese una ca!ida total o las ca!idas de las varias
porciones de diferentes calidades , precios $ue contenga el predio, con tal $ue de
estos datos resulte el precio total , la ca!ida total.
'o mismo se aplica a la enajenaci#n de dos o m8s predios por una sola venta.
9n todos los dem8s casos se entender8 venderse el predio o predios como un
cuerpo cierto.
(n el mismo contrato se se5ala cual es la cabida que se est* vendiendo, cual es la
medida del predio. -l decir que se vende como especie o cuerpo cierto en el fondo
lo que se hace es renunciar a la cabida, a pesar de que referencialmente se puede
se5alar.
(s habitual que se estructure un precio en relacin con la cabida de un predio, que
se se5ale que le precio de compraventa de un inmueble es de la cantidad de 1,+ <N
por metro cuadrado lo que da un total de 1+: <N.
Ga sabemos entonces cu*ndo un predio se vende en relacin con su cabida, debe
expresarse de alg@n modo en el contrato que se haga, de lo contrario se entender*
que se vende como cuerpo cierto.
$Bu efecto produce que se venda en relacin a la cabida&
(sta interrogante la responde el -rt. )0=1.
Art. 180.. 6i se vende el predio con relaci#n a su ca!ida, , la ca!ida real fuere
ma,or $ue la ca!ida declarada, de!er8 el comprador aumentar proporcionalmente
el precio- salvo $ue el precio de la ca!ida $ue so!re, alcance a m8s de una d%cima
parte del precio de la ca!ida real- pues en este caso podr8 el comprador, a su
ar!itrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato- , si desiste,
se le resarcir8n los perjuicios seg(n las reglas generales.
J si la ca!ida real es menor $ue la ca!ida declarada, de!er8 el vendedor
completarla- , si esto no le fuere posi!le, o no se le e"igiere, de!er8 sufrir una
disminuci#n proporcional del precio- pero si el precio de la ca!ida $ue falte alcan)a
a m8s de una d%cima parte del precio de la ca!ida completa, podr8 el comprador, a
su ar!itrio, o aceptar la disminuci#n del precio, o desistir del contrato en los
t%rminos del precedente inciso.
"or lo tanto cuando se vende en relacin a la cabida y la cabida resultante real es
distinta de la cabida declarada en el contrato habr* que distinguir si la cabida real
es mayor o menor a la que se declaro en el contrato:
o %i es menor: habr* que distinguir si la extensin que falta para completar la
cabida declarada se superior o inferior al ):Z de dicha cabida declarada:
- %i no excede del ):Z: el vendedor deber* completar esa cabida y si no
pudiere hacerlo deber* aceptar una disminucin proporcional del precio
207
- %i excediera el ):Z: el comprador tendr* un derecho alternativo: o aceptar la
reba!a proporcional del precio o pedir la resolucin del contrato, obviamente
m*s la indemni3acin de per!uicios correspondientes porque en el fondo la
resolucin la va a pedir en funcin de que el vendedor no cumpli con <%
obligacin contractual.
o -l revs, si la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, resulto que le
vendieron ):: hect*reas y el recibi )8:, tambin habr* que distinguir si dicha
extensin excede o no excede de un ):Z de la extensin declarada:
- %i no excede del ):Z de la cabida declarada: el comprador deber* aumentar
proporcionalmente el precio
- %i excede del ):Z de lo declarado: ese comprador podr* optar entre
aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato con
indemni3acin de per!uicios.
"or eso cuando vimos la entrega de los predios como cuerpo cierto, en general, el
hecho que se vendiera como cuerpo cierto hacia que no tuviera ninguna
importancia la cabida real del predio vendido a menos que se hubiere vendido con
se5alamiento de linderos en cuyo caso se las mismas reglas que acabamos de
se5alar respecto de un predio vendido en relacin a la cabida porque si se se5alan
linderos el comprador tiene derecho a que se le entregue todo lo que se encuentre
dentro del marco de dichos linderos.
(stas acciones de acuerdo con el -rt. )0=8, es decir, para pedir reba!a o aumento
del precio prescriben en un a5o contados desde la entrega, sea hay un a5o para
medir y para exigir el aumento o disminucin proporcional del precio.
Art. 1801. 'as acciones dadas en los dos artculos precedentes e"piran al ca!o de
un ao contado desde la entrega.
Art. 180B. 'as reglas dadas en los dos artculos referidos se aplican a cual$uier todo
o conjunto de efectos o mercaderas.
G por lo tanto esas reglas son aplicables a cualquier universalidad de derecho y
se5ala expresamente el -rt. )0=. que:
Art. 1806. Adem8s de las acciones dadas en dichos artculos compete a los
contratantes la de lesi#n enorme en su caso.
(llo porque si la diferencia fuere superior al doble en un caso o menos de la mitad
en otro ya no aplicaremos las reglas referidas a los aumentos o disminuciones
propias de la entrega de la cosa sino que tendremos que aplicar las normas relativas
a la lesin enorme que permitir*n derechamente rescindir el contrato, no obsta una
cosa a la otra es una cuestin simplemente de la entidad de las diferencias. >emos
comentado alguna ve3 que el 4erecho en general tolera diferencias en la valoracin
de una cosa contra otra en un contrato oneroso conmutativo porque las
prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes no exige la ley que lo
sean material y efectivamente pero hay un margen de tolerancia.
$4e quin son los gastos de la entrega&
Art. 1856. 'os impuestos +scales o municipales, las costas de la escritura , de
cuales$uiera otras solemnidades de la venta, ser8n de cargo del vendedor- a menos
de pactarse otra cosa.
"or lo tanto si en un contrato de compraventa nada se ha establecido en relacin
con los gastos del mismo, todos los gastos son de cargo del vendedor, es com@n
que esto se pacte y tiene sentido pactar que sean de cargo del comprador o que
208
sean de cargo de ambas partes por mitades, no tiene sentido pactar que sean de
cargo del vendedor porque si nada se pacta se aplica el -rt. )0:.. %i nada se dice
incluso trat*ndose de un bien ra'3 los gastos de la inscripcin conservatoria tambin
deber'an ser de cargo del vendedor porque la inscripcin conservatoria no es otra
cosa que el cumplimiento de la obligacin de entregar que asume el vendedor, as'
que hay que tener cuidado si uno es abogado del vendedor a lo menos de eximirlo
del pago de la inscripcin conservatoria. (ste tema es normalmente materia de
pacto.
$Bu pasa si el vendedor no cumple su obligacin de entregar la cosa&
(l -rt. )80/ se aplica a todo contrato bilateral, es clara la norma en ese sentido y
por lo tanto el podr* pedir la e!ecucin for3ada o la resolucin del contrato, en
ambos casos con la indemni3acin de los per!uicios que en e!ecucin se hubieren
seguido al comprador.
Art. 1189. 9n los contratos !ilaterales va envuelta la condici#n resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
2ero en tal caso podr8 el otro contratante pedir a su ar!itrio o la resoluci#n o el
cumplimiento del contrato, con indemni)aci#n de perjuicios.
1. L- 2ELCI-CC2; 4( %-;(-?C(;2:
%anear tiene que ver con mantener la disposicin de la cosa en manos del
comprador, tranquila y pac'fcamente por una parte y en aptitud de servir para el fn
o funcin natural de la cosa por otra.
2bligacin de saneamiento que asume una doble fa3:
"or una parte esta la obligacin de garanti3ar la posesin tranquila y pac'fca
de la cosa comprada que se traduce en la obligacin de saneamiento de la
(,CCCC2;.
G la otra es la de mantener la cosa en aptitud elemental de servir para su fn
natural, es decir, que la cosa sirva, que se traduce en la obligacin de
saneamiento de los vicios D(4>CEC2DC2% u ocultos.
EL SANEA?IEN!O DE LA EKICCION:
(s la prdida total o parcial de la cosa comprada por sentencia !udicial por una
causa anterior a la venta, esto quiere decir que la eviccin se produce solo cuando
el tribunal dicta la sentencia que declare que la cosa comprada es de un tercero
pretensor que es el verdadero due5o y por lo tanto el comprador se ve despo!ado de
la cosa. "or e!emplo si el vendedor no era due5o de la cosa y el verdadero due5o la
reivindica, es el e!emplo m*s claro de una amena3a de la eviccin.
(ntonces la eviccin una ve3 producida genera solo la obligacin de indemni3ar#
pero la obligacin de saneamiento es doble, porque la obligacin de saneamiento
genera una primera obligacin para el vendedor que es de hacer y que es la de
defender al comprador y si la cosa fuere evicta se transforma en una obligacin de
dar, que es la de indemni3arlo, pero la primera obligacin del vendedor es la de
defender en !uicio al comprador, porque la eviccin no se produce sino en virtud de
sentencia !udicial que importa para el comprador la prdida total o parcial de la
cosa comprada por una causa anterior a la venta.
La obligacin de saneamiento es un elemento de la naturale3a del contrato de
compraventa eso signifca que sin necesidad de estar establecido en una clausula
especial se entiende incorporada en toda compraventa, esto signifca al mismo
tiempo que nada obsta a que las partes renuncien a la obligacin de saneamiento,
no es una norma de orden p@blico, es un elemento de la naturale3a las partes
209
perfectamente en consecuencia son aptas o capaces para renunciar o disponer de la
obligacin de saneamiento.
-EDBISI!OS:
). Bue el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa comprada:
4e esta manera de cualquier forma que por sentencia !udicial se declare cualquier
derecho en favor de un tercero por una causa anterior a la venta que limite de
cualquier forma el derecho del comprador entenderemos que efectivamente que
existe una privacin o prdida total o parcial de la cosa comprada, no solo porque se
declare la accin reivindicatoria que prive del dominio completo al comprador.
%e ha declarado por e!emplo que si se declara la existencia de un usufructo anterior
a la compra se entiende efectivamente de una prdida parcial de la cosa comprada
por tratarse de un derecho limitativo del dominio.
1. Bue tenga como causa una anterior al contrato de compraventa:
-rt. )0=/, es lgico que as' sea el comprador tiene muchas posibilidades de perder
la cosa por hechos imputables as' mismo, el asunto que nos convoca es que
efectivamente por una causa que se origina en el vendedor ese comprador sea
privado total o parcialmente de la cosa comprada, pero el vendedor no responden
de toda causa anterior a la venta sino aquellas que a l le correspondan o
competan, vamos a ver en consecuencia que podr'a haber una seguidilla sucesiva
de citaciones de eviccin hasta llegar efectivamente a aquel vendedor que origino el
vicio y el vendedor citado de eviccin puede eventualmente citar a su propio
vendedor y este a su vendedor hasta que lleguemos a aquel que origino la causa
que amena3a por privar al comprador de la cosa comprada.
=. %e requiere que esta privacin sea declarada por sentencia !udicial:
%i el comprador llega a un acuerdo con el demandante es problema del comprador,
es la @nica forma de ob!etivi3ar la situacin correspondiente a la eviccin.
LA OBLIGACION DE ,ACE-+ LA OBLIGACILN DE DEFENSA ABDICIAL:
Comien3a con la citacin de eviccin que debe hacer el comprador una ve3
notifcado de una accin !udicial que pretenda ampararlo total o parcialmente que
de la cosa comprada. (l -rt. )08= comprende esta obligacin, y es obligacin del
comprador porque si omite citar de eviccin al vendedor destruye inmediatamente y
en ese acto la obligacin de saneamiento. <n requisito de procedencia de la
obligacin de saneamiento del vendedor es la citacin de eviccin oportuna.
Art. 1810. 9l comprador a $uien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, de!er8 citar al vendedor para $ue compare)ca a defenderla. (so es la
citacin de eviccin.
9sta citaci#n se har8 en el t%rmino sealado por el =#digo de 9njuiciamiento. La
citacin de eviccin es un procedimiento regulado por el C"C.
6i el comprador omitiere citarle, , fuere evicta la cosa, el vendedor no ser8 o!ligado
al saneamiento- , si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, ser8 responsa!le de la evicci#n- a menos $ue el comprador ha,a dejado de
oponer alguna defensa o e"cepci#n su,a, , por ello fuere evicta la cosa.
"or lo tanto asumamos que el comprador cito de eviccin oportunamente al
vendedor, si no lo cito se acabo la historia.
%i lo cito el vendedor tiene una de dos actitudes que adoptar:
- Comparecer al !uicio
- ;2 comparecer al !uicio.
210
Si no co'$aece al /uicio ser* de acuerdo con el Cnc. = del -rt. )08= obligado al
saneamiento por eviccin, es decir, se sancionara la negligencia de este vendedor
en cumplir su obligacin de amparar legalmente o de defender al comprador, la
@nica causa por la cual el vendedor citado que no compareci ;2 deber* sanear la
eviccin es que la eviccin se haya producido porque el comprador haya de!ado de
oponer una excepcin suya, porque es tan negligente como el vendedor# si el
comprador ten'a como enervar la accin y no lo hi3o este hecho salva al vendedor
de su obligacin de sanear la eviccin.
-sumamos que el vendedor comparece:
Si co'$aece tiene dos opciones:
-llanarse a la demanda: en este caso el -rt. )08+ se5ala que:
Art. 181B. 6i el vendedor no opone medio alguno de defensa, , se allana al
saneamiento, podr8 con todo el comprador sostener por s mismo la defensa- (s
decir, el comprador demandado no est* obligado a aceptar el allanamiento del
vendedor , si es vencido, no tendr8 derecho para e"igir del vendedor el reem!olso
de las costas en $ue hu!iere incurrido ?efendi%ndose, ni el de los frutos perci!idos
durante dicha defensa , satisfechos al dueo. (se es el costo que arriesga el
comprador que no aceptando el allanamiento del vendedor de todos modos se
defende en !uicio.
%i allan*ndose el vendedor el comprador asume la defensa por si mismo este
vendedor en el evento de ser vencido el comprador no responder* ni de las costas
en que haya incurrido ese comprador, ni de los frutos producidos en tiempo
intermedio y entregados al vendedor, ese es el riesgo que asume el comprador por
defenderse por s' mismo. - los dem*s 'tems que comprenda el saneamiento de la
eviccin si ser* obligado, allan*ndose de todos modos ya los hab'a asumido.
-l revs, si el vendedor se defende, tiene dos opciones, ganar el !uicio o perderlo,
en todo caso el -rt. )088 a pesar de que el vendedor se defenda y declarar que se
sigue contra es el solo la demanda permite al comprador intervenir en el !uicio para
la conservacin de sus derechos# el comprador siempre podr* intervenir en el !uicio
como tercero coadyuvante, evidentemente es un tercero interesado en las resultas
del !uicio, lo que se esta discutiendo en el !uicio es sobre lo que compro l.
Art. 1811. 6i el vendedor comparece, se seguir8 contra %l solo la demanda- pero el
comprador podr8 siempre intervenir en el juicio para la conservaci#n de sus
derechos.
- %i gana el !uicio, quiere decir que la demanda del tercero estuvo mal
intentada, por ello el -rt. )0++ dispone que:
Art. 18BB. 6i la sentencia negare la evicci#n, es decir, hace que el vendedor que se
defende gana, obtiene el !uicio, el vendedor no ser8 o!ligado a la indemni)aci#n de
los perjuicios $ue la demanda hu!iere causado al comprador, sino en cuanto la
demanda fuere imputa!le a hecho o culpa del vendedor.
- %i el vendedor pierde el !uicio se cierra la fase primera de la obligacin de
saneamiento termina la obligacin de defender, porque si pierde se produce
la eviccin y producida que sea la eviccin se da paso a la obligacin de fondo
del saneamiento que es la de indemni3ar al comprador, el -rt. )089 nos
indica que comprende esta obligacin indemni3atoria una ve3 que la cosa ha
sido evicta por sentencia !udicial.
Art. 1814. 9l saneamiento de evicci#n, a $ue es o!ligado el vendedor, comprende:
1.* 'a restituci#n del precio, aun$ue la cosa al tiempo de la evicci#n valga menos-
pero el -rt. )080 para evitar una in!usticia dispone que:
211
Art. 1818. 6i el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de $ue el comprador
ha sacado provecho, se har8 el de!ido descuento en la restituci#n del precio.
%i la cosa vale menos por ra3ones de mercado, por cuestiones naturales o por otra
cosa se devuelve el precedente, pero si ese valor proviene de hechos del comprador
que han sido aprovechados por el deber* hacerse el descuento correspondiente.
..* 'a de las costas legales del contrato de venta $ue hu!ieren sido satisfechas por
el comprador- gastos de notar'a, del conservador de bienes ra'ces, que hubieren
sido satisfechas por el comprador deber*n serle devueltos.
4ice Acostas legalesF eso quiere decir por e!emplo lo que hubiere gastado en
estudio de t'tulos o cosas parecidas, ;2 debieran quedar comprendidos porque son
gastos convencionales que son necesarios pero no son exigidos por la ley.
0.* 'a del valor de los frutos, $ue el comprador hu!iere sido o!ligado a restituir al
dueo- sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 181B- es decir, a menos que el
comprador hubiere querido defenderse por si mismo a pesar del allanamiento que el
vendedor haya efectuado una ve3 citado, en cuyo caso el valor de esos frutos
deber* ser soportado por el comprador y es ra3onable que as' sea, si el vendedor se
allano es porque en su opinin no merec'a la pena dilatar ese !uicio que deb'a
resolverse de inmediato.
1.* 'a de las costas $ue el comprador hu!iere sufrido a consecuencia , por efecto
de la demanda- sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo- recuerden que si
el comprador se defend'a por si mismo a pesar del allanamiento del vendedor, este
vendedor no respond'a ni de las costas, ni de los frutos.
B.* 9l aumento de valor $ue la cosa evicta ha,a tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. (ste numeral fue
regulado por el legislador en los -rt. )08/ y )0+: y as' distingue el primero si este
mayor valor proviene de me!oras efectuadas por el comprador o si proviene por
causas naturales o del mero transcurso del tiempo.
Eodo con las limitaciones $ue siguen.
Art. 1819. 9l vendedor ser8 o!ligado a reem!olsar al comprador el aumento de
valor, $ue provenga de las mejoras necesarias o (tiles, hechas por el comprador,
salvo en cuanto el $ue o!tuvo la evicci#n ha,a sido condenado a a!onarlas.
9l vendedor de mala fe ser8 o!ligado aun al reem!olso de lo $ue importen las
mejoras voluptuarias.
Art. 18B5. 9l aumento de valor de!ido a causas naturales o al tiempo, no se a!onar8
en lo $ue e"cediere a la cuarta parte del precio de la venta- a menos de pro!arse en
el vendedor mala fe, en cu,o caso ser8 o!ligado a pagar todo el aumento de valor,
de cuales$uiera causas $ue provenga.
"or lo tanto se atender* fundamentalmente a la buena o mala fe del vendedor para
determinar si deben o no reembolsarse dichas me!oras, regla que no escapa en
absoluto a la regla de reembolso de me!oras que estudiamos a propsito de la
accin reivindicatoria y que le aplicamos tambin a la nulidad y resolucin de un
acto o contrato, va en el mismo CC en esta materia.
E0ce$ci(n a todo lo dicho en materia de monto de indemni3acin es que la eviccin
se produ3ca por una venta for3ada hecha por la autoridad de la !usticia ya que el
-rt. )0+) en este acto ordena al vendedor solo restituir el precio que haya producido
la venta, ello ocurre as' en general cu*ndo la eviccin fuere total.
Art. 18B1. 9n las ventas for)adas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no
es o!ligado, por causa de la evicci#n $ue sufriere la cosa vendida, sino a restituir el
precio $ue ha,a producido la venta.
212
%i la eviccin fuere parcial se aplicara la norma del Cnc. fnal del -rt. )0+1 y la norma
del -rt. )0+= y )0+8, para determinar cu*l es el efecto de la eviccin parcial hay
que determinar la magnitud o entidad de la parte que fuere evicta, la regla general
la establece la parte fnal del -rt. )0+1 al disponer que:
Art. 18B.. 'a estipulaci#n $ue e"ime al vendedor de la o!ligaci#n de sanear la
evicci#n, no le e"ime de la o!ligaci#n de restituir el precio reci!ido.
J estar8 o!ligado a restituir el precio ntegro, aun$ue se ha,a deteriorado la cosa o
disminuido de cual$uier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto %ste ha,a sacado provecho del deterioro.
=esar8 la o!ligaci#n de restituir el precio, si el $ue compr# lo hi)o a sa!iendas de
ser ajena la cosa, o si e"presamente tom# so!re s el peligro de la evicci#n,
especi+c8ndolo.
6i la evicci#n no recae so!re toda la cosa vendida, , la parte evicta es tal, $ue sea
de presumir $ue no se ha!ra comprado la cosa sin ella, ha!r8 derecho a pedir la
rescisi#n de la venta.
Art. 18B0. 9n virtud de esta rescisi#n, el comprador ser8 o!ligado a restituir al
vendedor la parte no evicta, , para esta restituci#n ser8 considerado como
poseedor de !uena fe, a menos de prue!a contraria- , el vendedor adem8s de
restituir el precio, a!onar8 el valor de los frutos $ue el comprador hu!iere sido
o!ligado a restituir con la parte evicta, , todo otro perjuicio $ue de la evicci#n
resultare al comprador.
"or lo tanto su primera opcin es pedir la resolucin del contrato con la
correspondiente indemni3acin de per!uicios.
Art. 18B1. 9n caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no
pedirse la rescisi#n de la venta 6deber'a decir resolucin7, el comprador tendr8
derecho para e"igir el saneamiento de la evicci#n parcial con arreglo a los artculos
1814 , siguientes.
(s decir, pedir la devolucin proporcional del precio, devolucin proporcional de los
costos legales, devolucin proporcional de los frutos, etc.
CO?O SE EO!INGBE LA OBLIGACILN DE SANEA?IEN!O DE LA EKCCION:
%e extingue por dos ra3ones:
)7 "or prescripcin
17 "or renuncia
"2D "D(%CDC"CCH;:
%e extingue la obligacin de indemni3ar, la obligacin de defender es
imprescriptible, en cualquier tiempo que sea notifcado o demandado el comprador
por una causa anterior a la venta este tiene derecho de citar de eviccin a su
vendedor.
La obligacin que se extingue por prescripcin es la del -rt. )089, es decir, la que
se5ala cuales son los contenidos de la obligacin de indemni3ar.
Despecto del pla3o de prescripcin, es distinto el pla3o de prescripcin de restituir el
precio de la obligacin de restituir los dem*s componentes de la eviccin.
(n cuanto a la obligacin de restituir el precio de la venta: prescribe de acuerdo con
las reglas generales, es decir, en trminos de + a5os dependiendo si contaba con
titulo e!ecutivo o no# como la sentencia es un titulo e!ecutivo parte con = y sigue en
+ a5os.
(n cuanto a la forma de computar el pla3o: el -rt. )0+. Cnc. segundo se5ala que:
213
Art. 18B6. 'a acci#n de saneamiento por evicci#n prescri!e en cuatro aos- mas por
lo tocante a la sola restituci#n del precio, prescri!e seg(n las reglas generales.
6e contar8 el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicci#n- o si %sta no hu!iere
llegado a pronunciarse, por e!emplo porque el vendedor se allano a la demanda, se
contara desde la restituci#n de la cosa.
(n cuanto a las dem*s obligaciones que comprende la indemni3acin: prescribir*n
en el pla3o de 8 a5os contados en la misma forma se5alada, el -rt. )0+. en su
primer Cnc. se5ala que:
'a acci#n de saneamiento por evicci#n prescri!e en cuatro aos- mas por lo tocante
a la sola restituci#n del precio, prescri!e seg(n las reglas generales. /Art. .B1B7
"2D D(;<;CC-:
;osotros di!imos que la obligacin de saneamiento es un elemento de la naturale3a
del contrato de compraventa y mira solo al inters del comprador, en consecuencia,
nada obsta a que este renuncie a la accin de saneamiento de la eviccin, pero el
legislador con el ob!eto de evitar in!usticias, enriquecimientos in!ustos o fraudes
regula los efectos o alcances de la renuncia de la accin de saneamiento de la
eviccin, por de pronto el -rt. )0+1 en su Cnc. primero dispone que:
Art. 18B.. 'a estipulaci#n $ue e"ime al vendedor de la o!ligaci#n de sanear la
evicci#n la renuncia pactada de la o!ligaci#n de sanear la evicci#n, no le e"ime de
la o!ligaci#n de restituir el precio reci!ido.
La renuncia ;2 alcan3a a la obligacin de restituir el precio, producida la eviccin de
todos modos ser* el vendedor obligado a la restitucin del precio, de lo contrario
existir'a un evidente enriquecimiento in!usto, el enriquecimiento sin causa es uno de
los pilares fundamentales ideolgicos del CC.
>ay algunos casos en que el vendedor ni siquiera est* obligado a restituir el precio:
-rt. )0+1 Cnc. tercero:
Art. 18B.. 'a estipulaci#n $ue e"ime al vendedor de la o!ligaci#n de sanear la
evicci#n, no le e"ime de la o!ligaci#n de restituir el precio reci!ido.
J estar8 o!ligado a restituir el precio ntegro, aun$ue se ha,a deteriorado la cosa o
disminuido de cual$uier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto %ste ha,a sacado provecho del deterioro.
=esar8 la o!ligaci#n de restituir el precio, si el $ue compr# lo hi)o a sa!iendas de
ser ajena la cosa y en el fondo no hay obligacin de restituir el precio si el
comprador se la !ug y de todos modos la compro, o si e"presamente tom# so!re s
el peligro de la evicci#n, especi+c8ndolo.
6i la evicci#n no recae so!re toda la cosa vendida, , la parte evicta es tal, $ue sea
de presumir $ue no se ha!ra comprado la cosa sin ella, ha!r8 derecho a pedir la
rescisi#n de la venta.
%e estima que en ambos casos el comprador celebro un contrato aleatorio y un
contrato aleatorio es siempre una contingencia incierta de ganar o perder.
%( (TC;I<( "2D 2D-% C-<%-% L(I-L(%:
)7 (l comprador y el tercero que demanda sometan el asunto a arbitra!e sin
conocimiento del vendedor, en este caso si el *rbitro falla en contra del
comprador el vendedor no ser* obligado a sanar la eviccin. -rt. )08.
numeral primero.
17 %i el comprador perdi la posesin por su culpa y de ello se sigui la eviccin
-rt. )08. numeral segundo.
=7 %i el comprador no cito al vendedor dentro de pla3o, que en el fondo es el
termino de empla3amiento, -rt. )08= Cnc. 1.
214
87 Cu*ndo citado que hubiere sido el vendedor este no comparece pero el
comprador de!a de oponer una excepcin suya y por ello hubiere sido evicta
la cosa. Cnc. tercero -rt. )08=.
SANEA?IEN!O DE LOS KICIOS -ED,IBI!O-IOS:
Los vicios redhibitorios son aquellos vicios ocultos inherente a la cosa que exist'a a
al tiempo de la venta y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa.
"or ah' comentados que era obligacin del vendedor transferir la posesin @til, no
solo tranquila y pac'fca sino adem*s @til al comprador y un vicio oculto, un defecto
inherente a la cosa obsta a que esa posesin sea @til. (L -rt. )0+0 dispone que:
Art. 18B8. 6on vicios redhi!itorios los $ue re(nen las calidades siguientes:
1.a 3a!er e"istido al tiempo de la venta-
..a 6er tales, $ue por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o s#lo sirva
imperfectamente, de manera $ue sea de presumir $ue conoci%ndolos el comprador
no la hu!iera comprado o la hu!iera comprado a mucho menos precio-
0.a Go ha!erlos manifestado el vendedor, , ser tales $ue el comprador ha,a podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales $ue el comprador no ha,a
podido f8cilmente conocerlos en ra)#n de su profesi#n u o+cio.
"or lo tanto, en trminos generales, para que un vicio tenga el car*cter de
redhibitorio y genere en consecuencia la obligacin de saneamiento que pesa sobre
el vendedor, se requiere:
D(B<C%C2%:
). (n primer lugar que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del
contrato, una cosa siempre puede tener vicios inherentes a ella peor lo
importante es que ese defecto haya existido al tiempo de celebracin del
contrato.
1. Bue el vicio sea grave
=. Bue sea oculto
B<( (L ,CCC2 >-G- (TC%C42 -L C(?"2 4( L- C(L(ED-CC2; 4(L C2;D-2:
(s natural que el legislador as' lo exi!a, no puede hacerse cargo el vendedor de
defectos que la cosa adquiera con posterioridad a su venta, al mismo tiempo ;2 es
necesario que el vicio se haya desarrollado absoluta y totalmente al tiempo de la
venta puede perfectamente haber existido la potencialidad al momento de la venta
y haber terminado de desarrollarse el defecto posteriormente. "or e!emplo la
enfermedad de un animal.
B<( %(- ID-,(:
(s grave cuando ese defecto impide de alguna forma el uso de la cosa, lo impide
total o parcialmente, la regla segunda del -rt. )0+0 pautea lo que el legislador
entiende por un vicio grave, es decir, Aser tales, que por ellos la cosa vendida no
sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamenteF, y agrega el legislador un
elemento sub!etivo que es importante para califcar esta gravedad Ade manera que
sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la
hubiera comprado a mucho menos precioF. (sta declaracin adem*s nos da la pauta
de la existencia de dos acciones derivadas de los vicios redhibitorios:
- <na que llamaremos la accin redhibitoria, que es la que permite poner
trmino al contrato en virtud del vicio y
- 2tra que se llamara A-ctio quanti minorisF, que es la que permite pedir una
reba!a del precio en virtud del defecto que tiene la cosa en trminos tales de
215
que de haberlo conocido el comprador la hubiera comprado de todas maneras
pero hubiera paga evidentemente menos.
B<( %(- 2C<L2:
(s decir, ignorado el comprador por no haberlo manifestado el vendedor, pero hay
ocasiones seg@n se5ala la regla tercera del -rt. )0+0, que no obstante el silencio del
vendedor, no expresar, no manifestar, no contar, de todos modos no se confgura el
vicio redhibitorio y no tiene derecho a accin alguna el comprador, en primer lugar
ocurre as' cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio, exige
la ley que el comprado haya podido ignorarlos sin grave negligencia de su parte y el
segundo caso de excepcin es que el comprador haya podido conocerlo f*cilmente
en ra3n de su profesin u ofcio, por e!emplo un mec*nico se dar'a cuenta de los
defectos graves en un veh'culo, a menos que hubiera una grave negligencia de su
parte. 2tro e!emplo es que yo compre un animal o lo compre un veterinario, el se
dar'a cuenta si el animal tuviera alguna enfermedad.
(n todo caso no solo aquellos vicios que tengan estas caracter'sticas pueden ser
considerados como tales, el -rt. )0.= se5ala que:
Art. 1860. 'as partes pueden por el contrato hacer redhi!itorios los vicios $ue
naturalmente no lo son.
(s decir, nada obsta a que las partes en un contrato estable3can espec'fcamente
algunas situaciones que en caso de producirse con la cosa comprada se entienda
dicha situacin como un vicio redhibitorio y se le asignen los efectos que le son
propios. -qu' lo que importa ya no es que sean o no ocultos, lo que importa es que
esas situaciones ocurran o no ocurran en el marco de lo planteado de com@n
acuerdo por las partes. %i es importante que la @nica posibilidad para establecer un
vicio redhibitorio de com@n acuerdo sea en el mismo contrato de compraventa, ;2
en la convencin posterior por la redaccin del -rt. )0.=, sea lo que no se les
ocurri a las partes en el contrato ;2 pueden pretender posteriormente
transformarlo en redhibitorio si no lo es naturalmente de acuerdo con las reglas
generales que acabamos de ver.
EFEC!OS DE LOS KICIOS D-ED,IBI!O-IOS:
Los efectos en el fondo son los derechos que el comprador tiene a partir de la
constatacin o existencia de un vicio redhibitorio, este derecho se traduce en dos
acciones, como ya hab'amos anticipado, el -rt. )0.: se5ala que:
Art. 1865. 'os vicios redhi!itorios dan derecho al comprador para e"igir o la
rescisi#n de la venta o la re!aja del precio, seg(n mejor le pareciere.

La primera es la accin redhibitoria:
Bue es la accin por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta. (l
-rt. )0+9 se5ala que:
Art. 18B4. 6e llama acci#n redhi!itoria la $ue tiene el comprador para $ue se
rescinda la venta o se re!aje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la
cosa vendida, ra) o mue!le, llamados redhi!itorios.
La segunda es la accin quanti minoris:
(s la que corresponde al comprador y que tiene por ob!eto que pida una reba!a
proporcional del precio, es decir, el e!ercicio de la accin quanti minoris ;2 permite
la resolucin del contrato sino solo pedir la devolucin de una parte proporcional del
precio a partir de la entidad de los defectos de que adole3ca la cosa, es, al decir del
mismo -rt. )0+9, la accin que le permite pedir la reba!a proporcional del precio por
los vicios ocultos de la cosa vendida ra'3 o mueble, llamados redhibitorios.
216
La Degla Ieneral es que es el comprador tiene un derecho de accin a su voluntad
para e!ercer una u otra accin, es l, el que decide o elige que accin utili3ara, si la
accin redhibitoria o la accin quanti minoris, pero existen un par de ocasiones en
que el comprador carece de accin redhibitoria y solo puede e!ercer la accin quanti
minoris:
La primera ocurre cuando los vicios no son tan graves, de acuerdo con el -rt. )0.0:
Art. 1868. 6i los vicios ocultos no son de la importancia $ue se e"presa en el
n(mero ..* del artculo 18B8, no tendr8 derecho el comprador para la rescisi#n de la
venta sino s#lo para la re!aja del precio.
(l segundo caso se da cu*ndo la cosa perece despus de celebrado el contrato de
compraventa, encontr*ndose en poder del comprador y por culpa de este.
Art. 186.. 6i la cosa viciosa ha perecido despu%s de perfeccionado el contrato de
venta, no por eso perder8 el comprador el derecho $ue hu!iere tenido a la re!aja
del precio, aun$ue la cosa ha,a perecido en su poder , por su culpa.
2ero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguir8n las reglas
del artculo precedente.
(l -rt. )01) regula otra a situacin particular que tiene que ver con el hecho de que
el vendedor conociera los vicios y no los haya declarado se5ala esta norma:
Art. 1861. 6i el vendedor conoca los vicios , no los declar#, o si los vicios eran tales
$ue el vendedor ha,a de!ido conocerlos por ra)#n de su profesi#n u o+cio, ser8
o!ligado, no s#lo a la restituci#n o la re!aja del precio, sino a la indemni)aci#n de
perjuicios- pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran tales $ue por su
profesi#n u o+cio de!iera conocerlos, s#lo ser8 o!ligado a la restituci#n o la re!aja
del precio.
>ay un agravamiento de responsabilidad para el vendedor que conociendo el vicio
no lo hubiera declarado o que haya debido l conocerlos en ra3n de su profesin y
ofcio, en trminos de que solo estar* su!eto a la accin redhibitoria o la accin de
reba!a del precio sino adem*s tendr* la obligacin de indemni3ar todo per!uicio.
(l -rt. )0.+ reglamenta la situacin de la accin redhibitoria en las ventas for3adas
por ministerio de la !usticia declarando derechamente que:
Art. 186B. 'a acci#n redhi!itoria no tiene lugar en las ventas for)adas hechas por
autoridad de la justicia.
2ero si el vendedor, no pudiendo o no de!iendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hu!iere declarado a petici#n del comprador, ha!r8 lugar a la acci#n
redhi!itoria , a la indemni)aci#n de perjuicios.
La diferencia es que en este caso el comprador debe exigirle que declare la
existencia de vicios redhibitorios en la cosa que se vender* for3adamente por
autoridad de la !usticia.
CO?O SE EO!INGBE LA ACCILN DE SANEA?IEN!O DE LOS KICIOS
-ED,IBI!O-IOS:
-l igual que la accin de saneamiento de la eviccin se extingue por dos causas:
). La renuncia
1. La prescripcin.
"2D D(;<;CC-:
%e extingue a partir de la declaracin de voluntad del comprador en tal sentido, al
igual que la accin de saneamiento de la eviccin el comprador puede renunciar
217
porque no est* prohibida su renuncia, ya que es un elemento de la naturale3a del
contrato, no de la esencia, y mira a su solo inters individual, sin embargo a pesar
de que se hubiere renuncia y de acuerdo con el -rt. )0+/ el vendedor estar* de
todos modos obligado a sanear aquellos vicios de los que tuvo conocimiento y de los
que no dio noticia al comprador.
Art. 18B9. 6i se ha estipulado $ue el vendedor no estuviese o!ligado al saneamiento
por los vicios ocultos de la cosa, estar8 sin em!argo o!ligado a sanear a$uellos de
$ue tuvo conocimiento , de $ue no dio noticia al comprador.
La renuncia no puede servir para hacer trampas al comprador, evidentemente si
alguien quiere comprarme algo en mal estado yo podre exigirle que renuncie a la
accin de saneamiento a partir de que efectivamente el comprador sabe
exactamente que est* comprando y en qu condiciones lo est* comprando, pero no
signifca que yo pueda ocultarle alg@n vicio que tal ve3 haga mas grave las fallas de
la cosa y que eventualmente no habr'a comprado la cosa, hay vicios que el
comprador considerara tolerables pero puede existir alguno que no lo sea en ese
caso aunque haya existido renuncia de la accin redhibitoria si el vendedor conoc'a
alg@n defecto inherente a la cosa que no era conocido del comprador y no se lo dio
a conocer estar* de todos modos su!eto a la accin redhibitoria, no alcan3a la
renuncia a ese ocultamiento, porque en el fondo el legislador presume que hab'a
fraude y la renuncia no puede amparar un acto il'cito.
"2D "D(%CDC"CCH;:
"ara determinar los pla3os de prescripcin hay que distinguir si trata de una accin
de cosas muebles o cosas inmuebles y si se trata se trata de la accin redhibitoria o
si se trata de la accin de reba!a del precio.
o La accin redhibitoria se5ala el -rt. )0..:
Art. 1866. 'a acci#n redhi!itoria durar8 seis meses respecto de las cosas mue!les ,
un ao respecto de los !ienes races, en todos los casos en $ue le,es especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hu!ieren ampliado o restringido este pla)o.
9l tiempo se contar8 desde la entrega real.
"ero en ambos casos los pla3os pueden ampliarse o restringirse a voluntad de los
contratantes.
o La accin para pedir reba!a del precio:
"rescribe en un a5o para los bienes muebles y en )0 meses para los bienes ra'ces.
(n ambos casos hay un pla3o de meses un pla3o de a5os.
Art. 1864. 3a!iendo prescrito la acci#n redhi!itoria, tendr8 todava derecho el
comprador para pedir la re!aja del precio , la indemni)aci#n de perjuicios seg(n las
reglas precedentes.
(llo porque los pla3os de prescripcin son m*s amplios en materia de reba!a de
precio que de accin redhibitoria.
Despecto de la accin de reba!a del precio hay una regla especial en el -rt. )09:
para el caos en que la compra se haya hecho en un lugar distante, se5ala que:
Art. 1845. 6i la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acci#n
de re!aja del precio prescri!ir8 en un ao contado desde la entrega al
consignatario, con m8s el t%rmino de empla)amiento, $ue corresponda a la
distancia.
2ero ser8 necesario $ue el comprador en el tiempo intermedio entre la venta , la
remesa ha,a podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
218
OBLIGACIONES DEL CO?8-ADO-:
). L- 2ELCI-CCH; 4( D(CCECD L- C2%- C2?"D-4-:
Art. 18.4. 6i el comprador se constitu,e en mora de reci!ir, a!onar8 al vendedor el
al$uiler de los almacenes, graneros o vasijas en $ue se contenga lo vendido, , el
vendedor $uedar8 descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, , s#lo
ser8 ,a responsa!le del dolo o de la culpa grave.
La primera obligacin del comprador entonces es recibir la cosa comprada, lo pone
en caso de ser constituido en mora de recibir en la obligacin de resarcir al
vendedor de los mayores costos y per!uicios que de su negativa se sucedan,
supongan que se trate de alimentos, se trate de veh'culos que est*n guardados en
un recinto arrendado que efectivamente se trate de cosas cuya tardan3a en ser
recibida permita cuantifcar con mayor o menor facilidad los per!uicios que de ellos
se sigan, si el comprador defnitivamente se niega a recibir la cosa, sin per!uicio de
lo se5alado, el vendedor tiene dos opciones:
-7 "agar por consignacin, este es el primer derecho de todo deudor ante la
negativa, indiferencia o inconcurrencia del acreedor a recibir el pago. La
entrega de la cosa por parte del vendedor constituye el cumplimiento de su
obligacin, es decir, el pago de lo que debe.
E7 La resolucin o el cumplimiento for3ado, porque es en defnitiva el
incumplimiento de una obligacin de una de las partes en un contrato
bilateral.
1. L- 2ELCI-CCH; 4( "-I-D (L "D(CC2:
"rincipal'sima obligacin del comprador, de acuerdo con los cl*sicos la causa de la
obligacin del vendedor.
Art. 1841. 'a principal o!ligaci#n del comprador es la de pagar el precio convenido.
Art. 184.. 9l precio de!er8 pagarse en el lugar , el tiempo estipulados, o en el lugar
, el tiempo de la entrega, no ha!iendo estipulaci#n en contrario.
=on todo, si el comprador fuere tur!ado en la posesi#n de la cosa o pro!are $ue
e"iste contra ella una acci#n real de $ue el vendedor no le ha,a dado noticia antes
de perfeccionarse el contrato, podr8 depositar el precio con autoridad de la justicia,
, durar8 el dep#sito hasta $ue el vendedor haga cesar la tur!aci#n o a+ance las
resultas del juicio.
4e esta manera si las partes hubieren establecido alguna modalidad por el pago del
precio deber* estarse a ella, de lo contrario el precio deber* pagarse
inmediatamente despus que el contrato quede perfecto.
Lo normal del pago materialmente del precio es que se suele entregar contra la cosa
vendida, esto es especialmente cr'tico en materia de compraventa de inmuebles
toda ve3 que las escritura p@blica de compraventa no solo establecen el precio sino
que por lo general lo declaran recibido, es decir, si el vendedor frma la escritura
que se5ala que el precio es la suma de tanto dinero que fue recibida por el vendedor
en su entera satisfaccin, en realidad lo que esta declarando es que el precio esta
pagado, as' que eso es particularmente delicado en lo que se refere a la frma del
vendedor. (s importante que el precio haya sido recibido cuando el vendedor frme.
%e5ala el Cnc. segundo del -rt. )091:
=on todo, si el comprador fuere tur!ado en la posesi#n de la cosa o pro!are $ue
e"iste contra ella una acci#n real de $ue el vendedor no le ha,a dado noticia antes
de perfeccionarse el contrato, podr8 depositar el precio con autoridad de la justicia,
219
, durar8 el dep#sito hasta $ue el vendedor haga cesar la tur!aci#n o a+ance las
resultas del juicio.
(sta es una forma de derecho legal de retencin, ;2 es el derecho legal de
retencin ya estudiado, pero si es una facultad para retener el precio deposit*ndolo
con autoridad de la !usticia, es decir, deposit*ndolo en la cuenta corriente del
tribunal y este depsito con autoridad de la !usticia durara en defnitiva hasta que le
vendedor haga cesar la turbacin o afance 6garantice, con una fan3a, prenda o
hipoteca7 las resultas de las mismas, de manera que el comprador pueda tener la
certe3a de que pagado que sea el precio no lo va a perder por un acto que no le sea
imputable.
$Bu pasa si el comprador se constituye en mora de pagar el precio&
Art. 1840. 6i el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar , tiempo dichos, el vendedor tendr8 derecho para e"igir el precio o la
resoluci#n de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
(sta norma es una mera iteracin o una repeticin de la disposicin de -rt. )80/
que confere la eleccin de acciones al contratante diligente en contra del
contratante negligente o moroso.
B<( (N(C2% %( "D24<C(; %C %( D(%<(L,( L- C2?"D-,(;-:
). La Degla Ieneral en materia de resolucin es que no se deben los frutos en el
tiempo intermedio:
(s decir, entre el tiempo que media entre la celebracin del contrato y su resolucin,
en eso la resolucin se aparte del efecto normal de la nulidad en materia de
prestaciones mutuas, no opera con efecto retroactivo para efectos de frutos la
resolucin, pero en materia de compraventa el -rt. )09+ se5ala que:
Art. 184B. 'a resoluci#n de la venta por no ha!erse pagado el precio, dar8 derecho
al vendedor para retener las arras, o e"igirlas do!ladas, , adem8s para $ue se le
restitu,an los frutos, ,a en su totalidad si ninguna parte del precio se le hu!iere
pagado, ,a en la proporci#n $ue corresponda a la parte del precio $ue no hu!iere
sido pagada.
9l comprador a su ve) tendr8 derecho para $ue se le restitu,a la parte $ue hu!iere
pagado del precio.
2ara el a!ono de las e"pensas al comprador, , de los deterioros al vendedor, se
considerar8 al primero como poseedor de mala fe, a menos $ue prue!e ha!er
sufrido en su fortuna, , sin culpa de su parte, menosca!os tan grandes $ue le ha,an
hecho imposi!le cumplir lo pactado.
(l tema es que pasa si se han dado arras y una parte se arrepiente, el efecto es que
si se arrepiente el que dio las arras las pierde, y si se arrepiente el que las recibi las
restituye dobladas, es decir, restituye lo que recibi a titulo de arras mas una
cantidad igual.
1. (l segundo efecto de la resolucin del contrato de compraventa:
La Degla Ieneral es que para la restitucin de las expensas o me!oras y deterioros
de la cosa se presume la buena fe del poseedor, en cambio en materia de
compraventa se presume la mala fe, es una presuncin legal, se presume la mala fe
del comprador que no ha pagado el precio, a este le corresponde probar lo contrario,
es decir, que su incumplimiento se debi a caso fortuito o fuer3a mayor, el Cnc.
tercero del -rt. )09+ dispone que:
2ara el a!ono de las e"pensas al comprador, , de los deterioros al vendedor, se
considerar8 al primero como poseedor de mala fe, a menos $ue prue!e ha!er
sufrido en su fortuna, , sin culpa de su parte, menosca!os tan grandes $ue le ha,an
hecho imposi!le cumplir lo pactado.
2tro efecto:
220
Art. 1846. 'a resoluci#n por no ha!erse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1195 , 1191. (n
esta parte el -rt. )09. como se le ha criticado !ustamente, no aporta nada, porque
de todos modos estamos hablando de la resolucin de un contrato por
incumplimiento de una de las partes, ya sabemos que un efecto natural respecto de
terceros la accin resolutoria es que no rige contra terceros sino en conformidad con
los -rt. )8/: y )8/). "ero en el Cnc. segundo se se5ala que:
6i en la escritura de venta se e"presa ha!erse pagado el precio, no se admitir8
prue!a alguna en contrario sino la de nulidad o falsi+caci#n de la escritura, , s#lo
en virtud de esta prue!a ha!r8 acci#n contra terceros poseedores.
La escritura cuando se estudian t'tulos se ha declarado en las escrituras anteriores
que el precio se encuentra pagado ;2 se admite prueba en contra de esa
declaracin, distinto es que alguien demuestre o pruebe que la escritura fue
falsifcada o fue nula, pero recuerden que una escritura hace plena prueba respecto
de sus declaraciones en contra del declarante, si una persona dice Arecib' el precioF
no habr'a una declaracin mas en contra de esa persona porque esta haciendo un
reconocimiento que le per!udica claramente y por lo tanto no se admite prueba en
contrario, de lo contrario ser'a catico el rgimen de transferencias de bienes en
Chile.
-ntes de entrar a los pactos accesorios al contrato de venta, tenemos nosotros que
la compraventa es un contrato normalmente consensual, que es solemne en los
casos del -rt. )0:) Cnc. segundo, es un contrato oneroso conmutativo salvo cu*ndo
se compre la suerte en cuyo caso es aleatorio y los requisitos esenciales del
contrato de compraventa son tres, el consentimiento, la cosa y el precio, en este
caso el consentimiento especifco de vender y no de otra cosa, no de celebrar otro
contrato, y eso de acuerdo con las normas de califcacin de los contratos se
determina por el contenido de sus normas ;2 por el t'tulo, recuerden siempre que
mas all* de lo que las partes hayan titulado en un contrato lo que importa es el
contenido, es decir, las estipulaciones que constituyen la manifestacin concreta de
voluntad de las partes.
(n cuanto a las obligaciones que emanan de un contrato de compraventa, hay dos
centrales para el vendedor que es entregar la cosa y la obligacin de saneamiento,
y dos centrales para el comprador que es recibir la cosa y pagar el precio.
8AC!OS ACCESO-IOS AL CON!-A!O DE CO?8-AKEN!A:
%on pactos accesorios al contrato de compraventa porque estos acuerdos de
voluntades se insertan dentro del mismo contrato, forman parte de l, y constituyen
acuerdos relativos a las propias obligaciones de las partes seg@n veremos.
-s' el Cdigo Civil regula como pactos accesorios al contrato de venta, al pacto
comisorio, al pacto de retroventa, al pacto de retracto, y se refere a otros pactos
que puedan ser ob!eto del acuerdo de voluntades entre partes.
El 8acto Co'isoio:
-rt'culos )099 y siguientes, nosotros ya lo estudiamos a partir de las modalidades
de los actos !ur'dicos, y
di!imos en general la condicin resolutoria pod'a ser de tres tipos, una condicin
resolutoria ordinaria, una condicin resolutoria t*cita, y el pacto comisorio.
G el pacto comisorio en general la doctrina lo entiende como la condicin
resolutoria t*cita expresada en el contrato de compraventa a propsito del
incumplimiento de la obligacin de pagar el precio que pesa sobre el comprador.
-s' se refere a l, el art. )099 haciendo presente el Cdigo que aun cuando se pacte
el pacto comisorio como tal, no quedara en caso alguno el vendedor privado de la
eleccin de acciones que le concede el art. )09= y que lo que hace en el fondo es
concederle los mismos derechos que le concede el art. )80/ a cualquiera de las
partes de un contrato bilateral para el evento de que la otra no cumpla con lo
pactado, en eso no innova el contrato de compraventa con el pacto comisorio.
221
La diferencia si es que existen dos clases de pacto comisorio, el primero
denominado pacto comisorio simple, que es precisamente aquel en que se estipula
que en caso de no pagarse el precio se resolver* el contrato de compraventa.
G el pacto comisorio califcado tambin denominado con cl*usula de ipso facto,
cl*usula que no hace que en caso alguno que el pacto comisorio opere de pleno
derecho, sigue operando por resolucin !udicial igual que el ordinario, con la
diferencia en que la facultad o potestad del comprador para enervar la accin se
limita en el caso del pacto comisorio califcado a las 18 horas siguientes a la
notifcacin legal de la demanda, es un pla3o de horas, y por lo tanto lo @nico que
restringe es la posibilidad de que el comprador efectivamente pueda enervar la
accin pagando el precio.
anto en el pacto comisorio simple como la condicin resolutoria t*cita se puede
enervar la accin hasta antes de la dictacin para o'r sentencia en primera
instancia, hasta la vista de la causa en segunda instancia.
4iscutimos asimismo la posibilidad de pactar este pacto comisorio en contratos
distintos al contrato de compraventa, y si en ese caso por tratarse en el fondo de un
pacto innominado, a partir de que la ley lo regula para la compraventa y no para
otro contrato, con que reglas o ba!o que reglas se regir'a este pacto comisorio, es
decir, si las partes podr'an pactar o no que operara de pleno derecho, conven'amos
en que no, porque en general las partes no son h*biles o @tiles para hacer que algo
que el legislador no quiere que opere de pleno derecho puedan hacerlo ellas, pero
fundamentalmente porque no ser'a ra3onable de!ar en las manos de un contratante
negligente la vigencia o valide3 de un contrato.
El 8acto de -etoventa:
4e acuerdo con el -rt'culo )00). (s pacto de retroventa aquel por el cual el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que le haya costado la compra.
(n el fondo por el pacto de retroventa lo que hace el vendedor de una cosa es
asegurar la posibilidad de recomprar la cosa, ya por el mismo precio que pago si
nada se dice, o por el precio que se estipule en el contrato.
(n el fondo como se ha se5alado el pacto de retroventa no es otra cosa que una
venta su!eta a condicin resolutoria potestativa, que depende de la sola voluntad
del acreedor, por eso vale, si fuera de la sola voluntad del deudor pugnar'a con la
regla general.
"ara efectos pr*cticos, el pacto de retroventa ha sido considerado siempre una
caucin, es una forma de asegurar el cumplimiento de una obligacin regularmente,
porque nadie vende algo para recomprarlo, lo que pasa es que desde el momento
en que el vendedor traspasa la cosa a un tercero lo que est* haciendo es darle una
garant'a del cumplimiento de alguna obligacin, y el cumplimiento va a ser la retroQ
compra o la recompra de esa cosa vendida, habr'a sido lo mismo constituir
hipotecas sobre ese inmueble, pero en ve3 de eso se vende con opcin de retroQ
comprarla.
-EDBISI!OS:
)7 Bue este pacto debe estipularse al momento del contrato, ello por la redaccin
del art. )00) que se5ala que por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar, y por lo tanto se infere de que es en ese mismo contrato en el
que debe existir esta reserva de la facultad o el pacto de retroventa, no podr'a en
consecuencia pactarse por un acto posterior.
17 (n general, es obligacin en segundo lugar pactar un precio por la retroventa, a
pesar de no es esta una obligacin esencial del pacto de retroventa, porque si nada
se dice deber* pagarse el mismo precio al que se vendi.
=7 (s necesario que se se5ale un pla3o dentro del cual el vendedor pueda hacer uso
de su derecho.
222
-rt'culo )00+. (l tiempo en que se podr* intentar la accin de retroventa no podr*
pasar de cuatro a5os contados desde la fecha del contrato.
(so quiere decir que las partes deben f!ar un pla3o de com@n acuerdo, la @nica
limitacin que les pone la ley es que ese pla3o como m*ximo puede ser de 8 a5os
contados desde la fecha del contrato.
"la3o que se ha discutido, pero existe consenso en que es un pla3o de caducidad y
no un pla3o de prescripcin, lo que signifca que termina cuando termina, sin
posibilidad de recurrir a suspensiones ni interrupciones, ni otro requisito que el solo
transcurso de dicho tiempo.
"ero en todo caso tendr* derecho el comprador a que se le d noticia anticipada,
que no ba!ar* de seis meses para los bienes ra'ces ni de quince d'as para las cosas
muebles# y si la cosa fuere fruct'fera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de traba!os e inversiones preparatorias, no podr* exigirse la
restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
(n este inciso segundo est* regulada la forma en que puede exigirse la cosa
vendida de vuelta en este caso.
EFEC!OS DBE 8-ODBCE EL 8AC!O DE -E!-OKEN!A:
"ara ver los efectos del pacto de retroventa debemos distinguir los efectos entre las
partes y los efectos respecto de terceros.
(ntre las partes debemos subdistinguir si el vendedor hace o no hace uso de su
facultad de recomprar la cosa.
%i no hace uso de la misma, y entenderemos que no hace uso cuando expresamente
renuncia a dicha posibilidad o cuando de!a transcurrir simplemente el pla3o para
poder hacerlo, se consolidara el derecho del comprador sobre la cosa comprada.
-l contrario si hace uso de dicha facultad, y el comprador no se allana a
revendrsela, deber* intentar una accin !udicial en contra suya pidiendo la
restitucin de la cosa que vendi no solo pagando el precio convenido o el mismo al
que se vendi, sino adem*s rembols*ndole los gastos incurridos en ra3n de
me!oras necesarias, ni de @tiles ni de voluptuarias, pero con derecho de que el
comprador le rembolse los deterioros que por hecho o culpa suya haya sufrido la
cosa mientras estuvo en su poder.
-rt'culo )00=. (l vendedor tendr* derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus accesiones naturales.
endr* asimismo derecho a ser indemni3ado de los deterioros imputables a hecho o
culpa del comprador.
%er* obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
me!oras @tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
En cuanto a los e%ectos es$ecto de teceos+ eso es la posibilidad de que el
comprador haya ena!enado la cosa en el tiempo intermedio entre que compro y que
el vendedor haya e!ercido su derecho de recomprar, ya que di!imos que se trataba
de una condicin resolutoria potestativa que depend'a de la sola voluntad del
acreedor, resulta evidente que respecto de terceros se aplicaran los art'culos )8/: y
)8/) que nos obligaran a distinguir si se trata de cosas muebles o inmuebles,
debiendo cumplirse respecto de los inmuebles los requisitos que establece el art.
)8/) fundamentalmente que la condicin haya constado en el t'tulo inscrito.
EL 8AC!O DE -E!-AC!O
Degulado en el art. )00., en trminos simples se trata de una compraventa en que
el vendedor se reserva la facultad para de!ar sin efecto esa compraventa cuando le
llegue una oferta que la supere.
(n el fondo tambin es una venta su!eta a condicin resolutoria, en que yo vendo
pero se aparece un tercero que ofre3ca un me!or precio, y si es as' yo tengo derecho
a pedir la cosa de vuelta, de!ar sin efecto la venta para venderla a me!or precio, en
este caso el comprador tiene derecho a igualar esa oferta para hacer subsistir el
contrato, o de lo contrario se producir* el retracto y se aplicaran las mismas reglas
del pacto de retroventa.
223
(l pacto de retracto podr* e!ercerse en el pla3o que las partes convengan, pla3o que
no podr* pasar de un a5o.
-rt'culo )00.. %i se pacta que present*ndose dentro de cierto tiempo 6que no podr*
pasar de un a5o7, persona que me!ore la compra se resuelva el contrato, se
cumplir* lo pactado# a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere
ena!enado la cosa, se allane a me!orar en los mismos trminos la compra.
La disposicin del art'culo )001 se aplica al presente contrato. (s decir, se aplica
respecto de terceros los art'culos )8/: y )8/).
Desuelto el contrato, tendr*n lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del
pacto de retroventa.
"or @ltimo el -rt'culo )009 dispone: "ueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios l'citos# y se regir*n por las reglas generales de
los contratos.
;ada obsta en consecuencia a incorporar en cualquier contrato de compraventa
cualquier otro pacto, siempre y cuando sea l'cito es el @nico requisito que establece
la ley, que regule cualquier situacin que las partes tengan en mente y que
preferan regir con su voluntad y no de!ar al mero arbitrio del legislador, del
intrprete o del !ue3.
La -escisi(n de la Kenta $o Lesi(n Eno'e:
$Bu entendemos por lesin& (n general podemos entender lesin como sinnimo
de da5o, y en este caso ese da5o consiste en que siendo el contrato de
compraventa un contrato conmutativo por regla general, debemos entender que las
prestaciones reciprocas de las partes se miran como equivalentes, si esa
equivalencia se rompe entendemos que existe una lesin respecto de aquel que ha
sido per!udicado por la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.
-l respecto debemos recordar dos cosas, la primera es que las prestaciones
reciprocas de las partes se miran como equivalentes, la ley no exige que sean
estrictamente equivalentes, no es una equivalencia matem*tica.
G en segundo lugar que existe un margen en que la ruptura de la equivalencia es
permitida, porque por e!emplo se permite pagar m*s de lo que una cosa vale con tal
de obtener el consentimiento del vendedor en venderla, y se me permite adem*s
cobrar menos de lo que una cosa vale cuando es necesario obtener el
consentimiento de un comprador para poder venderla, eso no genera efectos
adversos en el contrato de compraventa.
"ero la ley tiene un margen de tolerancia, y transcurrido ese margen entiende que la
lesin es enorme, y cuando la lesin es enorme, ah' es cuando el legislador
reacciona y hace caer el contrato de compraventa.
- propsito del contrato de compraventa se defne la lesin enorme, como aquella
desproporcin grave entre el precio convenido y el verdadero valor de la cosa que
se vende, y por lo tanto una de las partes en el contrato va a ver
sobredimensionada o desproporcionada su venta!a.
G $"or qu en general se podr'a haber benefciado, porque se pagar'a tanto menos
que el valor de una cosa, o porque la vender'a tanto m*s barato, o porque pagar'a
tanto m*s por el valor de una cosa& "or ignorancia o por necesidad extrema o
manifesta, en ambos casos el legislador ha pretendido desde antiguo evitar un
aprovechamiento desmedido, o de la situacin de necesidad imperiosa o de la
ignorancia de una de las partes.
;o se puede renunciar a la accin de la lesin enorme, y proceder* esta siempre
que se cumplan los requisitos que el legislador establece.
-e#uisitos de la Lesi(n Eno'e:
E*sicamente son dos:
224
)7 (l primero es que la lesin sea enorme, y
17 de que se trate de una compraventa susceptible de rescindirse por lesin
enorme, no toda compraventa puede ser ob!eto de la accin rescisoria por lesin
enorme.
(n cuanto al primer requisito, que la lesin sea enorme, el art'culo )00/ se5ala
expresamente cuando debemos entender una u otra, se5ala cuando existe lesin
enorme para el vendedor, y cuando existe lesin enorme para el comprador.
-rt'culo )00/. (l vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del !usto precio de la cosa que vende# y el comprador a su ve3
sufre lesin enorme, cuando el !usto precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
(l !usto precio se refere al tiempo del contrato.
"or lo tanto $Cu*ndo el vendedor sufre lesin enorme& Cuando recibe a t'tulo de
precio menos de la mitad de lo que se considera el !usto precio de la cosa, y
$Cu*ndo el comprador sufre lesin enorme& Cuando paga m*s del doble del que se
considera el !usto precio de la cosa.
Despecto del !usto precio, debemos decir dos cosas, la primera es que debe
entenderse a l al tiempo del contrato, no antes no despus, y el !usto precio es una
cuestin de hecho que deber* determinar el !ue3 de fondo, esta determinacin
seguramente le vendr* muy bien la prueba pericial, o antecedentes que permitan
determinar o f!ar el precio !usto, real.
Concepto que no es f*cil, porque hablamos de un precio !usto, por e!emplo cu*nto
vale este relo! del profe, valdr'a lo que alguien estuviera dispuesto a pagar por l,
entonces tambin el !usto precio de una cosa obedece a varios factores, que no
necesariamente se condicen con un precio ob!etivo, hay una determinacin que
hacer en un momento y lugar determinado para saber si el precio que se pago por
una cosa es !usto o no es !usto, la ciencia econmica se5ala el precio de mercado,
es decir, lo que una cosa en un momento determinado pueda valer.
"or lo tanto no habiendo acuerdo de las partes, deber* ser el !ue3 de fondo el que
determine cual para efectos de este contrato, y para determinar si existi o no
existi lesin enorme, es un precio !usto.
(n cuanto a si la compraventa es susceptible o no de rescindirse por lesin enorme,
en ve3 de dar las excepciones, la regla general es que solamente procede la
rescisin de la venta por lesin enorme en las compraventas de cosas ra'ces, no
procede la rescisin de la venta en compraventa de cosas muebles, y tampoco
aunque sean ra'ces procede la rescisin de la venta por lesin enorme en las ventas
for3adas que se efect@an por medio de la !usticia, evidentemente es mucho mas
Ouctuante o inestable el precio de las cosas muebles que de los bienes ra'ces, que
en general est*n su!etos a un rgimen de mayor estabilidad en sus precios.
G en cuanto a las ventas for3adas por ministerio de la !usticia, deben hacerse
siempre en subasta p@blica, y por lo tanto eso debiera descartar la posibilidad de
que el precio pagado sea in!usto, porque existe la sufciente informacin, seg@n el
profe esto no es real, en las ventas for3adas el precio siempre artifcialmente esta
tendiente a la ba!a, y solo se presentan solamente las personas que se dedican a
asistir a remates !udiciales como una inversin.
(N(C2% B<( "D2,2C- L- L(%C2; (;2D?(:
4esde el punto de vista del que sufre la lesin enorme lo que la ley le concede es el
derecho de pedir la rescisin de la venta, en realidad lo que puede pedir es que se
de!e sin efecto la venta, en cuyo caso se proceder* en el mismo caso que la nulidad
en trminos de que ser*n aplicables las prestaciones mutuas, sin per!uicio de lo cual
la otra parte tiene derecho de hacer subsistir el contrato, ya completando el precio o
reba!*ndolo seg@n sea el vendedor o el comprador, es decir, devolviendo el exceso
225
que recibi o pagando la diferencia que de!o de pagar, derecho que puede e!ercitar
una ve3 que se ha dictado sentencia declarando la rescisin por lesin enorme.
-s' declarada la rescisin de la venta por lesin enorme, la contraparte tiene un
derecho opcional, el primero es evitar la rescisin, y con ello mantener subsistente
el contrato, si la lesin fue imputable al comprador para hacerlo subsistir deber*
completar el precio pagando la diferencia hasta completar el !usto precio con
deduccin de un ):Z, si la rescisin se ha declarado en contra del vendedor debe
restituir el exceso de lo recibido tambin con deduccin de un ):Z.
(videntemente a pesar de que el C.C. se refere a la rescisin de la venta por lesin,
no es una rescisin, la nulidad hemos dicho tiene causales que son de derecho
estricto, y ac* no tenemos ning@n vicio que afecte al contrato, es la falta de
equivalencia de las condiciones la que as' lo genero, pero sin embargo se producen
efectos muy similares a los de la nulidad, lo que signifca que las partes deben ser
restituidas al estado anterior a la celebracin del acto, y se aplican las normas
relativas a las prestaciones mutuas, con las siguientes diferencias:

)7 La primera de ellas es que el comprador no debe restituir ni intereses ni frutos de
la cosa sino a contar del d'a en que se le notifco la demanda.
17 (n segundo lugar las partes no deben rembolsarse los gastos ordinarios derivados
a la celebracin del contrato.
=7 (n tercer lugar el comprador no es obligado a indemni3ar los deterioros que
hubiere sufrido la cosa a menos que se hubiere aprovechado de ellos.
G de acuerdo con el -rt'culo )0/+. (l comprador que se halle en el caso de restituir
la cosa, deber* previamente purifcarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella.
(sto signifca que los grav*menes constituidos por el comprador en la cosa no
caducan de pleno derecho, deber* en consecuencia el comprador al3arlos, es una
obligacin que pesa sobre el comprador.
$Cmo se extingue la accin proveniente de la lesin enorme&
%e extingue fundamentalmente por tres causas:
)7 "or la destruccin de la cosa, y es lgico que as' sea porque el efecto propio
de la rescisin por lesin enorme es la restitucin de la cosa, si esta est*
destruida no es posible restituirla.
17 (n segundo lugar, se extingue por la ena!enacin de la cosa, es decir, si la
cosa sale del patrimonio de comprador, no hay accin para reivindicarla
contra terceros, una diferencia fundamental con la nulidad, pero si en esta
venta el comprador ha obtenido un precio mayor del que pago por la cosa
procede en su contra una accin de indemni3acin, no es la accin rescisoria,
sino que se le va a poder exigir esa diferencia de precio hasta enterar el !usto
precio de la cosa.
=7 "or @ltimo se extingue la accin rescisoria por prescripcin, de acuerdo con el
-rt'culo )0/.. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro a5os
contados desde la fecha del contrato. (l profesor piensa que es un pla3o
exagerado.
EL CON!-A!O DE 8E--?B!A:
(l contrato de permuta que algunos estiman que es un contrato innominado, porque
en realidad est* tratado en cuatro art'culos, uno que lo defne, dos que regulan un
par de aspectos, y un @ltimo que se5ala que se aplican a la permuta las normas
relativas al contrato de compraventa en todo aquello que no sea incompatible con la
naturale3a de este contrato, a partir de lo cual muchos estiman que es un contrato
innominado porque no se encuentra verdaderamente regulado en la ley. (l profesor
no lo estima as' porque el hecho de que la ley remita ese contrato a las normas de
otro contrato lo que hace es darle una regulacin legal concreta, porque
efectivamente es un contrato muy parecido, en defnitiva tanto la compraventa
como la permuta forman parte de lo que podemos entender como un tipo de
contrato de cambio.
226
<no cambiar una cosa por otra, y el otro cambiar una cosa por dinero, pero en los
dos hay un cambio.
La permutacin, el -rt'culo )009 se5ala: La permutacin o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
>ace sinnimo la permuta y el cambio. (so es permutar, es cambiar dos especies o
cuerpos ciertos, cambiar dos cosas determinadas o especifcas.
G efectivamente el -rt'culo )/:: 4ispone: Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicar*n a la permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturale3a de este contrato# cada permutante ser* considerado como vendedor de
la cosa que da, y el !usto precio de ella a la fecha del contrato se mirar* como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
-lgunos han tratado de insinuar que en realidad la permuta tiene precio, a partir de
la disposicin de este art. )/::, claro que ello no es as', no existe precio, la
referencia que hace el C.C. al precio para considerar al precio que cada permutante
paga se aseme!a al valor de cosa, es para los efectos de hacer procedente la lesin
enorme, y en los mismos trminos, y no porque la permuta tenga precio, sino solo
se intercambia una cosa por otra, no hay un cambio de una cosa por una suma de
dinero, a pesar de que ya sabemos que puede que una de las cosas sea en parte
dinero y en parte una especie, con tal en este caso que el valor de especie supere al
valor del dinero, porque en caso contrario estaremos ante una compraventa.
%e5ala el art. )0/0 que el contrato de permuta es por regla general consensual, se
reputa perfecto por regla general por el solo consentimiento, a menos que lo que se
permute sea un inmueble o una sucesin hereditaria en cuyo caso la permuta ser*
solemne porque deber* otorgarse por escritura p@blica.
;o pueden permutarse las cosas que no pueden venderse, los requisitos de la cosa
vendida son exactamente aplicables a la cosa permutada.
G pueden celebrar el contrato de permuta las mismas personas que pueden celebrar
el contrato de compraventa, y en consecuencia son inh*biles para permutas las
mismas personas que son inh*biles para celebrar el contrato de compraventa.
LA CESILN DE DE-EC,OS:
4ecimos que no son contratos porque vamos a estudiar la cesin de crditos
personales, la cesin del derecho de herencia, y la cesin de los derechos litigiosos,
y vamos a ver que por e!emplo la cesin del derecho de herencia requiere un
contrato que valide esta cesin, y en el fondo por ra3ones pr*cticas el legislador
incluyo la cesin de derechos en el t'tulo de los contratos porque requieren un
contrato.
"ero la verdad es que las normas relativas a la cesin de derechos de los art'culos
)/:) y siguientes no son otra cosa que la forma de hacer la tradicin de ciertos
derechos.
Ea!o el ep'grafe de la cesin de derechos, se regula la cesin de los crditos
personales, del derecho de herencia, y de los derechos litigiosos.
LA CESILN DE DE-EC,OS 8E-SONALES:
Los derechos son reales o personales, el C.C. t'tula como la cesin de los crditos
personales, y no hay crditos reales, todos los crditos son personales porque los
crditos son derechos personales, pero existen tres clases de crditos, existen
crditos al portador, crditos a la orden y crditos nominativos.
LOS C-EDI!OS AL 8O-!ADO-:
%on aquellos que pueden ser exigidos por quien ostente materialmente el t'tulo, por
eso se llaman al portador, a quien porte el t'tulo, y estos se transferen por la simple
entrega, precisamente porque lo que habilita a exigir el cumplimiento de la
obligacin contenida en ese crdito es ser portador material del t'tulo. "or e!emplo
227
cheque al portador lo cobra el que lo tenga materialmente, y por lo tanto se
transferen por la entrega material.
LOS C-EDI!OS A LA O-DEN:
%on aquellos que se pagan a cierta persona o a su orden, es decir, a quien ella
designe, se transferen mediante una institucin que se denomina el endoso, que es
la designacin que hace el titular de la persona que puede exigir su cumplimiento.
(l endoso consiste en la frma en el dorso 6en la parte de atr*s7 del t'tulo, endosar
un t'tulo signifca frmarla al dorso, frmarlo atr*s.
4e hecho hay dos tipos de endoso, uno que se llama endoso al blanco, que
simplemente se frma en el dorso, en cuyo caso el t'tulo queda transformado en un
t'tulo al portador, porque se presumir* endosatario a aquel que tenga
materialmente el t'tulo.
2 un endoso nominativo, en cuyo caso el t'tulo se transformara en nominativo,
porque endosado en favor de una persona, solo esa persona queda habilitada para
exigir su cumplimiento.
(xiste otro tipo de endoso, que es el que se denomina endoso en cobro, a los
abogados se nos puede endosar un t'tulo para el solo efecto de poder cobrarlo, en
cuyo caso que no cobramos como titulares o due5os, sino como abogados, y queda
claro la obligacin de restituir al endosatario lo que obtengamos, se pone Aendosado
en comisin de cobran3a al abogado tantoF, porque en endoso en blanco hace
presumir traspaso de propiedad.
LOS C-EDI!OS NO?INA!IKOS:
%on aquellos que solo pueden ser exigidos determinadamente por la persona
se5alada como titular del crdito, por eso se llaman nominativos, porque se nomina,
se designa concretamente al benefciario, y la @nica forma de transferir esos
crditos nominativos es mediante las normas de la cesin de crditos, de los
art'culos )/:) y siguientes, nadie necesita recurrir a estas normas para transferir un
crdito al portador o un crdito a la orden, hay otros mecanismos, la entrega o el
endoso.
"or eso el -rt'culo )/:0 se5ala: Las disposiciones de este t'tulo no se aplicar*n a las
letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de
transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales. (ntonces
solo nos referimos a la cesin de crditos nominativos.
Como di!imos la cesin de crditos en el fondo regula la forma de hacer la tradicin
de estos crditos nominativos.
(l -rt'culo )/:) se5ala como se perfecciona la cesin de crditos a cualquier t'tulo
que esta se haga, de modo que de!a claro la necesidad de un t'tulo que preceda a la
cesin, porque la cesin no es otra cosa que la forma de hacer la tradicin, es modo
y no t'tulo en s', por eso no es un contrato. (ntonces supone el C.C. la existencia de
un t'tulo traslaticio de dominio, y regula la forma en que se cumplir* la obligacin
emanada de ese t'tulo, que en el fondo es traspasar o ceder el crdito, hacer que
ese crdito cambie de titular.
(n defnitiva, lo anterior es coherente con la norma que regula la cesin de crditos
o derechos personales en general en el t'tulo de la tradicin, el art. ./) se5ala
expresamente que la tradicin de los derechos personales se har* por la entrega del
t'tulo hecha por el cedente al cesionario.
CC('o se $e%ecciona la cesi(n de c.ditosE
"ara saberlo debemos distinguir los requisitos de la cesin entre las partes, y los
requisitos para que sea oponible a terceros, incluyendo entre los terceros al deudor
cedido, porque las partes en la cesin son el cedente y el cesionario, es decir, el
acreedor original y el nuevo acreedor, recordar que los crditos pueden cederse en
Chile pero las deudas no.
228
(n cuanto a la forma en que se perfecciona la cesin entre las partes, de acuerdo
con el -rt'culo )/:). La cesin no tendr* efecto entre el cedente y el cesionario sino
en virtud de la entrega del t'tulo.
(n necesario entregar el t'tulo, y en virtud de esta entrega el cesionario se
transforma en titular del crdito, y en el t'tulo deber* contenerse el traspaso, con
indicacin del nombre del cesionario y ba!o la frma del cedente.
G en los crditos que no tengan t'tulo alguno, los crditos que deriven de actos
consensuales $se pueden ceder si no constan de un t'tulo material& la respuesta
lgica seria que no, porque la ley exige entregar el t'tulo, pero la ley no hace esta
distincin, y no tenemos porque de!ar fuera del comercio qui3*s cuantos t'tulos que
son consensuales, entonces en este caso ser* la escritura donde conste la cesin la
que servir* de t'tulo, y lo reempla3ara desde el punto de vista material, porque en
esa escritura de cesin deber* especifcarse el crdito que est* cediendo, y ese es
el t'tulo de un crdito, un instrumento donde se especifque el crdito.
(fectuada la entrega del t'tulo conteniendo el traspaso queda perfecta la cesin
entre las partes, y son partes en la cesin el cedente 6el antiguo acreedor7, el
cesionario 6el nuevo acreedor7.
"ero hasta ac* no ha intervenido el deudor, que se llama deudor cedido, y para l su
acreedor sigue siendo el cedente, el debe pagarle al cedente, y no tiene porque
reconocer al cesionario, porque hasta aqu' no ha intervenido de modo alguno en la
cesin, por lo tanto para que se perfecciona la cesin respecto del deudor cedido, se
requiere ya que se notifque al deudor de la cesin, ya que ste acepte la cesin.
(l -rt. )/:1 dispone: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notifcada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste.
(l -rt. )/:= se5ala: La notifcacin debe hacerse con exhibicin del t'tulo, que
llevar* anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y ba!o la
frma del cedente.
La aceptacin, en cambio, consistir* en un hecho que la suponga, por e!emplo un
pago voluntario al cesionario, por ello el art. )/:+ se5ala que no interviniendo la
notifcacin o aceptacin sobredichas podr* el deudor pagar al cedente, o incluso
embargarse el crdito por acreedores del cedente, y en general se considerara
existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
?ientras no sobrevenga la notifcacin al deudor, y no existiendo norma particular
deberemos entender que debe notifcarse !udicialmente de acuerdo a las normas
generales, o la aceptacin expresa del mismo, por e!emplo puede hacrsele
intervenir en la cesin el deudor podr* pagar v*lidamente al cedente, no es
obligado a pagar al cesionario, y los acreedores del cedente pueden embargar el
crdito, porque en ese caso la cesin solo surtir* efecto entre cedente y cesionario,
y no ser* oponible ni al deudor ni a terceros.
CDu. e%ecto $oduce la cesi(n+ una ve* noti)cada /udicial'ente al deudo
o ace$tada e0$esa o t3cita'ente $o .steE
(n primer lugar, en cuanto a la extensin de la cesin, el art. )/:. se5ala que: La
cesin de un crdito comprende sus fan3as, privilegios e hipotecas# pero no
traspasa las excepciones personales del cedente. "or lo tanto se extiende a todas
las garant'as reales o personales que tuviera el cedente, pero no sus excepciones
personales, go3ara en consecuencia el cesionario del crdito en los mismos trminos
que el cedente.
(l hecho de que no se traspase las excepciones personales del cedente no alcan3a
a la nulidad relativa, ello porque el art. ).08 pueden invocar la nulidad relativa
todos aquellos en cuyo favor se ha establecido, y en este caso por lo tanto puede
aprovecharse cualquiera que tenga el car*cter de parte en el crdito.
(n cuanto a la excepcin de compensacin, a propsito de los modos de extinguir
las obligaciones, se5alamos que el art. ).+/ se5ala: (l deudor que acepta sin
reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero,
no podr* oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la
aceptacin hubiera podido oponer al cedente.
229
%i la cesin no ha sido aceptada, podr* el deudor oponer al cesionario todos los
crditos que antes de notifc*rsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun
cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notifcacin.
"or lo tanto, no es lo mismo que el deudor sea notifcado a que acepte sin reservas
la cesin, porque si el deudor no acepta la cesin o si la acepta con reserva de sus
derechos, quedaran a salvo la excepcin de compensacin que antes de la cesin
hubiera podido oponer al cedente, y le ser* l'cito oponrsela al cesionario.
(n cuanto a la responsabilidad del cedente en la cesin, hay que distinguir si la
cesin se produce a t'tulo gratuito u oneroso, porque si la cesin se efect@a a t'tulo
gratuito el cedente no responde de nada, en cambio si la cesin se ha hecho a t'tulo
oneroso, el art. )/:9 se5ala que el cedente se hace responsable de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin, es decir, de que verdaderamente le pertenec'a el
crdito al momento de cederlo, pero no se hace responsable de la solvencia del
deudor, sino se compromete expresamente a ello, y aun si se hace responsable de
la solvencia del deudor, se entiende que solo se hace responsable de la solvencia
presente y no de la futura, a menos que expresamente se haga cargo de ella, y en
todo caso la responsabilidad del cedente se limitara a la restitucin del precio que
haya recibido por parte del cesionario.
-rt'culo )/:9. (l que cede un crdito a t'tulo oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le pertenec'a en
ese tiempo# pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello# ni en tal caso se entender* que se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera# ni se extender* la responsabilidad sino hasta
concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, a menos
que expresamente se haya estipulado otra cosa.
LA CESILN DEL DE-EC,O -EAL DE ,E-ENCIA:
Lo primero que hay que decir es que para que proceda la cesin del derecho de
herencia es necesario que se haya abierto la sucesin de que se trate, la sucesin
de una persona se abre a su muerte, y ello es necesario porque si recordamos el
derecho a suceder a una persona viva no puede ser ob!eto de ning@n tipo acto de
contrato a so pena de nulidad por ilicitud en el ob!eto, hay un solo acto respecto de
una sucesin futura que vale, que es el pacto de no me!orar del art. )1:8. C.C. el
que pacto por el causante podr* exigir al benefciario el monto que le hubiere
reportado el integro y efectivo cumplimiento del pacto.
-hora, la cesin del derecho real de herencia se puede hacer de dos formas, una es
especifcando los bienes que se integren en la cesin, y otros sin especifcar los
bienes que integran la herencia.
Las reglas de los art'culos )/:/ y siguientes se aplican a esta segunda modalidad
del cesin del derecho de herencia, es decir, sin especifcar los bienes, porque si se
especifcan los bienes lo que en realidad se est* haciendo es transferir bienes
determinados, aun cuando sea una larga lista de bienes.
(n cambio cuando se transfere el derecho de herencia sin especifcar los bienes que
lo componen, lo que en realidad se est* cediendo es la calidad de heredero, o lo que
se transfere m*s correctamente es el derecho a suceder como heredero o legatario.
Como hemos se5alado la cesin es la forma de hacer la tradicin del derecho real de
herencia, pero para hacerla se requiere un t'tulo, y un acuerdo de voluntades por el
cual el cedente conviene en traspasar al cesionario sus derechos en una cesin
determinada o sus derechos en una herencia.
(l cedente deber* entregar no solo todos los efectos y bienes comprendidos en la
herencia, sino adem*s los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado,
en general el art. )/): se5ala: %i el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o
percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser* obligado a reembolsar su
valor al cesionario.
230
- su turno el cesionario deber* reembolsar al cedente los costos prudenciales
incurridos por el cedente en la herencia.
anto pasa a ocupar el lugar del cesionario que incluso el cesionario de benefcia del
derecho de acrecimiento, el acrecimiento en un derecho que consiste en que la
parte del asignatario que falta se incrementa a las asignaciones de los dem*s.
(stas mismas reglas de acuerdo con el art. )/): se aplican al legatario en su caso,
es decir, al asignatario a t'tulo singular.
(N(C2% B<( "D24<C( L- C(%CH;:
4istinguiremos si la cesin fue hecha a t'tulo gratuito o a t'tulo oneroso, si la cesin
fue hecha a t'tulo gratuito nuevamente el cedente no responde de nada, si la cesin
se ha efectuado a t'tulo oneroso dispone el -rt'culo )/:/. (l que cede a t'tulo
oneroso un derecho de herencia o legado sin especifcar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. (s
decir, de ser efectivamente titular del derecho de herencia que est* cediendo.
(s lgico que as' sea desde que en nuestro derecho la comunidad no asigna ni
confere bienes determinados, sino solo una cuota ideal, una parte al'cuota, y
porque ceder el derecho de herencia, lo que est* cediendo es tanto los activos como
los pasivos, de manera que la real liquidacin de la herencia se har* al momento de
la particin, antes todo ser* provisorio.
<n tema que es necesario tener presente en esta materia, es que la cesin entre
cedente y cesionario queda perfecta, es decir, se traspasan los activos pero tambin
los pasivos, pasa el cesionario en consecuencia a ser responsable del pago del
pasivo hereditario, pero esta cesin es inoponible a los terceros acreedores del
cedente o de los acreedores hereditarios en realidad, los cuales podr*n siempre
dirigirse en contra del cedente sin que puede oponrseles la cesin, como excepcin
a ese cobro.
%i se dirigiera en contra del cedente, y el cedente se hubiera for3ado a pagar una
deuda hereditaria despus de la cesin, en todo caso y de todos modos el cesionario
estar* obligado a reembols*rselo, y lo anterior no obsta a que los acreedores
puedan dirigirse directamente contra el cesionario si as' lo estimaran.
CC('o se e%ect2a la tadici(n del deec&o eal de &eenciaE
Decordando la discusin que vimos el a5o pasado a propsito de la tradicin, y
recordaremos la discusin que entre don Leopoldo <rrutia y 4on Mos Iutirre3 se
dio respecto si era necesario o no inscribir a modo de tradicin cuando la herencia
envolviere bienes ra'ces.
4em*s esta se5alar si lo que se ena!ena son bienes determinados, deber* hacerse
la tradicin de la forma que el C.C. manda dependiendo del tipo de bien de que se
trate, as' si se ena!ena un bien ra'3 hereditario deber* practicarse la
correspondiente inscripcin para que el adquirente adquiera el dominio o la
posesin seg@n el caso.
"ero en caso contrario, en lo que se cede es el derecho real de herencia,
confrontamos las dos posiciones centrales.
>istrica doctrina del "rofesor Leopoldo <rrutia, a !uicio de este profesor la tradicin
de la herencia no exige inscripcin aun cuando en dicha herencia se comprendan
bienes ra'ces, ello porque la herencia es una universalidad !ur'dica, y como tal no es
ni mueble ni inmuebles, sino que se nutre de un con!unto de bienes indeterminados,
se funda esta doctrina entre otras cosas en la norma del -rt'culo .0.. Bue exige la
inscripcin conservatoria para la tradicin del dominio y otros derechos reales que
ah' se mencionan, entre los que no se menciona la herencia, y se5ala expresamente
el art. +99 considera la herencia como un derecho real distinto del dominio, y no
puede entenderse incluido o englobado en l.
%ostiene 4on Leopoldo que no siendo ni mueble ni inmuebles la herencia entonces
corresponde hacer la tradicin de acuerdo con la regla general que expresa el art.
231
.9: y la tradicin deber* hacerse entonces de cualquier modo que revele la
intencin del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo.
(n la vereda opuesta 4on Mos Damn Iutirre3, se5ala que la tradicin del derecho
de herencia requiere inscripcin cuando comprenda bienes ra'ces, ello porque esta
doctrina considera que el derecho de herencia es mueble o inmueble dependiendo
de las cosas sobre las que se e!er3a, y ra3ona de esta manera a partir de que la
herencia le confere un derecho real a los herederos sobre cada uno de los bienes
que la comprenden, por lo tanto si la herencia solo comprende bienes muebles, la
herencia ser* mueble y la tradicin de la misma deber* hacerse por alguno de los
modos del art'culo .08, si se compone @nicamente de inmuebles ser* un derecho
real inmueble, y por lo tanto la tradicin deber* hacerse conforme al art. .0. esto
es practicando la inscripcin conservatoria correspondiente, que es la forma de
hacer la tradicin de los inmuebles.
%i la herencia comprendiera bienes muebles e inmuebles tendr* un car*cter mixto,
pero prevalecer* la necesidad de inscribir la tradicin respecto de los inmuebles,
ello porque argumentan de acuerdo con el art. +0: la califcacin de todo derecho
incluyendo la herencia entre mueble e inmueble, depender* de la naturale3a de la
cosa sobre la que ese derecho recae, el dominio es mueble o inmueble dependiendo
sobre que se e!erce.
La !urisprudencia nacional est* en general con la doctrina de 4on Leopoldo <rrutia,
la que estima que no falta inscribir, sino que debe constar de cualquier manera que
revele la intencin del cedente de transferir el dominio y del adquirente de
adquirirlo.
-hora, $Bu deber'a hacer uno& - lo menos es necesario inscribir para efectos de
mantener la historia de la propiedad ra'3.
LA CESILN DE DE-EC,OS LI!IGIOSOS:
$Cu*ndo un derecho es litigioso& Lo es cuando es ob!eto de una controversia, es
decir, cuando ese derecho est* siendo discutido en !uicio, de hecho el C.C. en esto
ha sido categrico, en el art. )/)) en se5alar que para los efectos que estamos
estudiando el derecho se entiende litigioso desde que se notifca legalmente la
demanda, antes que se produ3ca la notifcacin legal de la demanda el derecho no
es litigioso.
;o confundir el concepto de un derecho litigioso con las especies cuya propiedad se
litiga, esta constituye ob!eto il'cito si son ena!enadas sin autori3acin del tribunal
que conoce del litigio, los derechos litigiosos, es decir, cualquier situacin que este
siendo discutida en !uicio, puede ser perfectamente materia de una cesin.
"or lo tanto para que un derecho sea litigioso debe cumplir dos requisitos
importantes:
)7 (s necesario una demanda !udicial, que pida la declaracin de un derecho, que
pida la constitucin de un derecho.
17 (n segundo lugar es necesario que se notifque legalmente la demanda.
(xistiendo en consecuencia una contienda !udicial, cualquiera, se puede proceder a
la cesin del derecho en que lo que se cede no es el derecho concreto que ese est*
discutiendo en !uicio, lo que se cede es la pretensin del demandante, y en
consecuencia el ob!eto de la cesin es la expectativa del demandante de obtener
sentencia favorable o no, de ganar o perder el !uicio, por lo tanto la cesin de
derechos litigiosos es el acto m*s aleatorio que existe, y solo el demandante puede
ceder su pretensin, no puede un demandado ceder su derecho litigioso.
(l C.C. no reglamenta la forma en que se debe efectuar la cesin, por lo tanto
cualquier acto !ur'dico que implique dicha cesin sirve para tal fn, no hay una
manera o formula, no puede entregarse el t'tulo, porque el evento incierto de la litis
no consta en ning@n t'tulo, desde el punto de vista pr*ctico el cesionario lo que hace
es apersonarse al !uicio, a pesar de que puede seguir el !uicio adelante por parte del
demandante, y nunca fgurar el cesionario en el !uicio.
232
(l art. )/)1 se5ala: (s indiferente que la cesin haya sido a t'tulo de venta o de
permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. ;o es
un requisito que el cesionario se apersone al !uicio.
(videntemente para que esta cesin produ3ca efectos respecto del demandado,
debe serle notifcada, de lo contrario el demandado podr* pagar v*lidamente al
cedente una ve3 que ste haya obtenido sentencia favorable, eso si la cesin tiene
un efecto si la cesin fue gratuita u onerosa.
(N(C2% B<( "D24<C( L- C(%CH;:
enemos que anali3ar los efectos de la cesin entre cedente y cesionario, y los
efectos que la cesin produce respecto del demandado.
(ntre cedente y cesionario lo que ocurre es que los derechos del demandante pasan
a tener al cesionario como titular, sin per!uicio de lo cual el art. )/)1 no exige en
absoluto que el cesionario se apersone al !uicio, y el cedente no responde por las
resultas del !uicio, ello porque por ra3ones evidentes el art. )/)) se5ala: %e cede un
derecho litigioso cuando el ob!eto directo de la cesin es el evento incierto de la litis,
del que no se hace responsable el cedente.
"orque un evento incierto transforma a la cesin de derechos litigiosos en un acto
aleatorio, ganar o perder el !uicio.
L2% (N(C2% 4( L- C(%CH; D(%"(C2 4(L 4(?-;4-42:
(l demandado sigue la suerte que le toque en el !uicio, si gana maravilloso, y si
pierde debe pagar en este caso al cesionario a partir de que haya sido notifcado,
pero adem*s si la cesin ha sido hecha a t'tulo oneroso, la ley le concede al
demandado el derecho de rescate, que le permite al demandado pagarle al
cesionario solo hasta lo que hubiere pagado al cedente como precio de la cesin,
persiguiendo con esto el legislador una fnalidad evidente, que es la especulacin y
el tr*fco de !uicios.
Dequisitos que deben concurrir para que procede el derecho de rescate:
)7 Bue la cesin se haya efectuado a t'tulo oneroso, el art. )/)=: (l deudor no ser*
obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho
cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notifcado la cesin al
deudor.
17 (n segundo lugar, ser* necesario que oponga el benefcio dentro del pla3o de /
d'as desde la notifcacin del decreto que manda a e!ecutar la sentencia.
(n qu casos no puede invocar el deudor el derecho de rescate. -rt'culo )/)=:
)7 (n primer lugar no procede en las cesiones enteramente gratuitas.
17 ;o procede en las cesiones que se hagan por el ministerio de la !usticia.
=7 ;o proceden las cesiones que van comprendidas en la ena!enacin de una cosa
en que el derecho litigioso forma parte de una parte o accesin, o sea cuando en
una cesin global va a la cola un derecho litigioso.
87 (n la cesin hecha por un coheredero o copropietario de un derecho que le es
com@n a los dos.
+7 ;o procede la cesin hecha a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
.7 ampoco procede en la cesin hecha al que go3a de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

233
EL CON!-A!O DE A--ENDA?IEN!O:
(s otro de los contratos nominados que tiene nuestro C.C. est* tratado en los
art'culos )/)+ y siguientes, y la misma norma se ocupa de defnir lo que es el
contrato de arrendamiento.
-rt'culo )/)+. (l arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
rec'procamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a e!ecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
(sta es la defnicin legal del contrato de arrendamiento, que nos se5ala que es un
contrato bilateral, ambas partes se obligan rec'procamente.
ambin hay tres tipos de arrendamiento de acuerdo con la propia defnicin, uno
que es el que nosotros entendemos y conocemos com@nmente con nuestro conocer,
y otro que es lo que llamamos el arrendamiento de cosas, es decir, uno confere el
goce de una cosa, y el otro pago un precio por dicho goce, por e!emplo arrendar una
pel'cula, arrendar un veh'culo, arrendar una cosa.
"ero existe tambin otra modalidad que se denomina el arrendamiento de servicios,
que es el contrato por el cual una parte se obliga a prestar un servicio, y la otra a
pagar por ese servicio un precio determinado, el arrendamiento de servicios como
tal ha perdido bastante terreno, el desarrollo del derecho del traba!o ha hecho que el
*mbito de aplicacin del arrendamiento de servicios sea limitado, porque sabemos
que toda prestacin de servicios permanentes su!etos a subordinacin y
dependencia genera relacin laboral regida por el 4erecho del raba!o y no una
relacin de servicios.
%in per!uicio de lo cual, los abogados, los contadores, los mdicos en cierta medida,
prestan servicios no regidos por el Cdigo del raba!o, que est*n regidos
fundamentalmente por el pacto que se haga, y tributariamente tambin se subsume
el concepto civil del arrendamiento de servicios, por llamarse en el fondo un
contrato de honorarios para ver la forma en que se generara la contraprestacin.

"or @ltimo tenemos una tercera modalidad del contrato de arrendamiento que es lo
que se denomina el contrato de e!ecucin de obra, y existen dos modalidades para
contratar la e!ecucin de una obra material como la construccin de una casa por
e!emplo.
"orque se puede pedir que se construya la casa a una suma al3ada, donde el art'fce
suministra los materiales con los que se e!ecuta la obra, o los puedo suministrar yo
y el constructor construye, lo @nico que va a dar es su traba!o, que es un contrato
de e!ecucin de obra material, y el mismo traba!o puede dar origen a dos contratos
distintos, el mismo encargo puede dar origen a una compraventa si el art'fce pone
los materiales, o un arrendamiento si el que encarga la obra es el que dispone y
pone la disposicin del art'fce los materiales.
CA-AC!E-IS!ICAS DEL CON!-A!O DE A--ENDA?IEN!O:
(l contrato de arrendamiento es un contrato consensual, porque desde el punto de
vista del C.C. basta el acuerdo de las partes, y por lo tanto producido el acuerdo
entre arrendador 6el due5o de la cosa7 y arrendatario 6el que la toma para su uso, o
el que e!ecutara el servicio o e!ecute la obra7, estas son las partes siempre en un
contrato de arrendamiento, entonces producido el acuerdo entre arrendador y
arrendatario el contrato queda perfecto.
"ero hoy en d'a hay contratos que es necesario evidentemente escriturar, ello por
dos ra3ones, en primer lugar porque si recordamos el art. )9:/. C.C. no podr*
probarse por testigos un contrato que contenga la promesa o entrega de una cosa
que valga m*s de dos unidades tributarias, en consecuencia tenemos restricciones
probatorias pr*cticamente en todo arrendamiento que tenga alg@n inters del punto
de vista de posibles litigios en el *mbito !ur'dico.
234
(n segundo lugar porque a veces se arriendan bienes ra'ces, y en este caso estamos
en presencia de contratos regidos por leyes especiales, el arrendamiento de predios
r@sticos se rige por el 4.L. /.8 y el arrendamiento de predios urbanos se rige por la
ley )0.):), el C.C. rige ambos contratos en silencio de dichas normas, pero solo en
forma supletoria.
-s' en materia de arrendamiento de bienes ra'ces urbanos, la ley )0.):) contiene
una autori3acin para que el contrato sea verbal, el contrato puede ser
perfectamente verbal, pero si existiera discrepancia en cuanto al monto del
arrendamiento, al precio o canon del arrendamiento se presumir*, presuncin
simplemente legal, que es tal el que declare el arrendatario, y por lo tanto
corresponder* al arrendador probar que el monto es distinto del que se5ala el
arrendatario si efectivamente fuera otro.
(n segundo lugar porque trat*ndose, si del arrendamiento de predios r@sticos, la ley
exige que el contrato se otorgue por instrumento p@blico o por instrumento privado
autori3ado por notario o por dos testigos mayores de dieciocho a5os.
ambin vamos a ver m*s adelante que la celebracin del contrato de
arrendamiento sobre bienes ra'ces est* su!eto a ciertas limitaciones cuando se trata
de personas que administran bienes que no son suyos, como es el caso del marido
respecto de la mu!er cuando est*n casados en sociedad conyugal, respecto de los
bienes sociales o respecto de los bienes propios de la mu!er.
%i las partes pactaren solemnidades particulares, y tienen derecho a hacerlo en
e!ercicio de la autonom'a de la voluntad, se operara en virtud de lo dispuesto por el
art. )/1) en los mismos que trminos que se5alamos para el contrato de
compraventa, es decir, cualquiera de las partes podr* retractarse mientras no se
otorgare la solemnidad o comen3are la entrega de la cosa arrendada, y si se
hubieren dado arras, estas tambin operaran en los mismos trminos se5alados por
el contrato de compraventa.
17 (n segundo lugar es un contrato bilateral, que se se5ala a partir de la propia
defnicin que dice que ambas partes se deben obligar rec'procamente, es decir,
genera este contrato de arrendamiento obligacin para ambas partes, con todas las
consecuencias que se derivan de que sea un contrato bilateral, por e!emplo en
materia de condicin resolutoria t*cita, en materia de excepcin de contrato no
cumplido, etc.
=7 (n tercer lugar es un contrato oneroso, mira a la utilidad de ambas partes, las
prestaciones siempre se estiman equivalentes, y en consecuencia es naturalmente
un contrato conmutativo.
87 (n cuarto lugar en un contrato de tracto sucesivo, que evidentemente es su
caracter'stica m*s saliente.
+7 (s un contrato que no se resuelve en el evento de que sea aplicable la condicin
resolutoria t*cita, es un contrato que termina, porque no es posible retrotraer a las
partes al estado anterior porque no es posible devolver el uso, 6uso hecho, uso que
tiene que debe pagarse, eso no puede volver atr*s7.
.7 (s un contrato principal, es un contrato entre vivos, es un contrato nominado,
tiene una clara regulacin legal.
97 (s un t'tulo de mera tenencia para el arrendatario, para el arrendador es un t'tulo
translaticio de dominio porque el arrendador se hace due5o del precio, pero para el
arrendatario es un t'tulo de mera tenencia, lo @nico que obtiene es el goce de la
cosa, goce entendidos en trminos amplios, hablamos del uso conforme a su
naturale3a.
%i, en materia de predios urbanos hay una particularidad respecto de aquellos que
pueden pactar las partes, y as' por e!emplo es un contrato en que no podr'a
pactarse en caso alguno un pacto comisorio o una accin resolutoria ipso facto.
235
(llo porque la ley )0.):) declara irrenunciable los derechos conferidos a los
arrendatarios, y uno de esos derechos, consiste en que toda terminacin del
contrato o restitucin de la cosa deba pedirse !udicialmente.
8A-!ES DEL CON!-A!O DE A--ENDA?IEN!O:
4epende, si se trata del arrendamiento de cosas, aquella parte que confere el goce
de la cosa se llama arrendador, y la parte que lo recibe, y que debe pagar el precio
del arrendamiento es el arrendatario.
(n materia de arrendamiento de predios urbanos este arrendatario puede tomar
tambin el nombre de inquilino, y en materia de arrendamiento de predios r@sticos
6oposicin a los rurales y con actitud agr'cola, forestal7 puede tomar tambin el
nombre de colono.
(n materia de arrendamiento de servicios inmateriales para el C.C. el arrendador se
llama empleador, y el arrendatario empleado, mala defnicin porque pugna con
normas especiales del Cdigo del raba!o que es categrico en se5alar quienes son
empleadores.
(n el contrato de confeccin de obra material, el que e!ecuta la obra se denomina
art'fce o empresario.
G hay una referencia al contrato de servicios de transportes, que es un contrato
comercial, transporte terrestre, mar'timo y areo, en estos casos siempre
intervienen tres partes, el consignante que es el que encarga el transporte, el
consignatario que es la persona a quien va dirigida la cosa consignada, y el
acarreador o transportista que es el que efect@a el transporte.
%e ha insinuado que puede existir alg@n parecido entre el arrendamiento y el
usufructo, en trminos de que por el usufructo el due5o de una cosa confere el uso
y goce de ella, pero hay diferencias que son muy evidentes, partiendo se5alando
que el usufructo es un derecho real, y el arrendamiento un derecho personal, es
decir, el usufructuario es due5o de su derecho de usufructo, y el arrendatario un
mero tenedor de la cosa arrendada, por lo mismo el usufructuario ampara su
derecho mediante la accin reivindicatoria, el arrendatario en cambio lo que tiene
para amparar su derecho es la accin personal que emana del contrato de
arrendamiento, en tercer lugar y por otra parte el nudo propietario no puede turbar
de manera alguna el goce del usufructuario, el arrendador en cambio tiene derecho
a recibir una contraprestacin, un precio, por ese uso.
(l usufructo es un contrato que se extingue por la muerte del usufructuario, el l'mite
de duracin del usufructo es la vida del usufructuario, el arrendamiento por ser un
contrato no personal'simo normalmente no se extingue por la muerte de las partes.
"or @ltimo el usufructo se puede adquirir por m*s de un t'tulo o varios t'tulos, puede
ser a t'tulo oneroso, a t'tulo gratuito por acto entre vivos, o incluso a t'tulo gratuito
por sucesin por causa de muerte, el arrendamiento siempre es oneroso, si no se
pactara renta podr'a subsistir como comodato, pero en ning@n caso como
arrendamiento.
ELE?EN!OS O -EDBISI!OS DEL CON!-A!O DE A--ENDA?IEN!O:
%on tres los requisitos esenciales, y son los mismos que en la compraventa,
consentimiento, cosa y precio.
(L C2;%(;C?C(;2:
Ga sabemos que el contrato es un acto !ur'dico, como acto !ur'dico requiere
consentimiento porque es un acto !ur'dico bilateral, no nos referimos a esto, sino
nos referimos a este consentimiento espec'fco reca'do tanto en la naturale3a del
contrato, es decir, que lo que se hace es celebrar un contrato de arrendamiento, el
consentimiento de arrendar, y el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio,
consentimiento que es consensual en trminos generales, sin per!uicio de la
necesidad de escriturarlo en el caso de los predios r@sticos, y de la evidente
236
conveniencia de escriturarlo en el caso de los predios urbanos, veh'culos y otras
cosas importantes que se arrienden.
"ero adem*s puede ser interesante otorgarlo por escritura p@blica, para los efectos
del art. )/.1 porque en general vamos a aprender que el contrato de
arrendamiento, termina, se extingue por la expiracin del derecho del arrendador,
por e!emplo si yo vendo mi casa, el contrato de arrendamiento se extingue !unto con
l, y se extingue en todos los casos en que el tercero adquirente no est obligado a
respetar el arriendo, entonces el art. )/.1 se5ala quienes est*n obligados a
respetar el arriendo no obstante haber expirado el derecho del arrendador, los
primeros son los que han adquirido la cosa a t'tulo gratuito, por e!emplo si la recibi
por sucesin por causa de muerte est* obligado a respetar los arriendos que hayan
sido constituidos sobre dicha cosa, por lo tanto la regla general es que el que
adquiera la cosa a titulo oneroso no es obligado a respetar el arriendo, pero si es
obligado a respetar el arriendo aun el que adquiere a t'tulo oneroso la cosa
arrendada cuando el arriendo constaba por escritura p@blica, con excepcin de los
acreedores hipotecarios, e incluso los acreedores hipotecarios son obligados a
respetarlo cuando el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la inscripcin
de la hipoteca.
(l que sea consensual no signifca que en algunas ocasiones el contrato deba
cumplir con ciertas formalidades, estas formalidades tienen que ver
fundamentalmente con las potestades para arrendar, para entregar en
arrendamiento una cosa cuando no se tiene la libre administracin de los bienes, y
por lo tanto que debe recurrirse a las formalidades habilitantes que exige la ley.
"or de pronto los art'culos )9+. que contiene normas relativas a la administracin
que hace el marido de los bienes de la mu!er, en que esta no puede administrar sus
bienes propios si est* casada en sociedad conyugal, y el marido en relacin con los
bienes ra'ces no puede darlos en arrendamiento por m*s de + a5os si son predios
urbanos, ni por m*s de 0 a5os los predios r@sticos, sin autori3acin de la mu!er, en
el exceso el contrato le es inoponible a la mu!er.
Lo mismo respecto de la posibilidad de otorgar mandatos que incluya la facultad de
arrendar, en que el arrendamiento pueda ser perpetuo, ello porque se estima que un
arrendamiento perpetuo envuelve en realidad una disposicin de la cosa,
!urisprudencialmente se ha estimado perpetuo un arrendamiento que supere los //
a5os, que en el hecho son perpetuos, ello porque el contrato a pla3o ampara al
arrendatario en dicho pla3o, y ampara al arrendador en el derecho a percibir la renta
en todo el pla3o, si no concurre una causa legal o un incumplimiento por parte de
una de las partes el contrato no puede desahuciarse.
L- C2%- -DD(;4-4-:
La cosa arrendada debe cumplir todos los requisitos del ob!eto de una declaracin
de voluntad en que el ob!eto sea material, si es necesario que esta cosa arrendada,
que debe cumplir dichos requisitos, real, determinada, sea no consumible, porque si
fuera consumible el contrato constituir* un t'tulo translaticio de dominio, y di!imos
que el contrato para el arrendatario constituye un t'tulo de mera tenencia, en
consecuencia es necesario que la cosa arrendada sea no consumible.
(l -rt. )/). se5ala: %on susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o
incorporales, que pueden usarse sin consumirse.
"uede arrendarse aun la cosa a!ena, y el arrendatario de buena fe tendr* accin de
saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
;o pueden ser ob!eto del contrato de arrendamiento las cosas que la ley proh'ba
arrendar, no pueden arrendarse los derechos estrictamente personales como los
derechos de uso y habitacin, los derechos personal'simos y obviamente las cosas
consumibles.
(L "D(CC2 4(L -DD(;4-?C(;2:
237
(n cuanto al precio del arrendamiento, al igual que el precio de la compraventa,
debe ser real, debe ser serio, y debe ser determinado, aplicamos las mismas normas
del precio aplicada a la compraventa.
La cantidad a la que asciende el precio puede ser incierta con tal de que en el
contrato se contengan datos, se f!en normas que sirvan para determinarla.
4ispone el art. )/)0. (l precio podr* determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta.
G el -rt'culo )/)9 para establecer en que puede consistir el precio, dispone: (l
precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada# y
en este segundo caso puede f!arse una cantidad determinada o una cuota de los
frutos de cada cosecha. Ll*mase renta cuando se paga peridicamente.
(ntonces por e!emplo puedo arrendar un predio en "ica, y pagar con naran!as ):
Jilos de naran!as al mes, o sea es una forma de arrendar en frutos naturales de la
cosa arrendada, y puede f!arse una cantidad determinada o una cuota de los frutos.
(l precio del arrendamiento, que se llama precio, pasa a llamarse renta cuando se
paga peridicamente.
"or e!emplo si estoy de via!e y arriendo un auto por dos d'as y pacto un precio por el
uso, es un precio, pero si pactamos ese precio en cifras peridicas se llama renta o
canon.
EL A--ENDA?IEN!O DE COSAS:
Las normas generales se aplican a todo tipo de arrendamiento, pero los efectos que
produce el contrato var'an dependiendo del tipo o clase de arrendamiento de que se
trata, vamos a ver en consecuencia los efectos que genera el contrato de
arrendamiento en el arrendamiento de cosas, sabemos que los efectos de un
contrato son las obligaciones que de l se derivan, y en el caso de contrato bilateral
como ste las obligaciones que se derivan para ambas partes, todav'a estamos
hablando del arrendamiento de cosas en general, no entramos todav'a al
arrendamiento de bienes ra'ces que tiene normas especiales.
%e podr'an aplicar estas normas al arrendamiento de @tero, $se regir* este pacto por
las normas del C.C.& 2bviamente que no porque el @tero no es una cosa, es un
contrato de legalidad discutible, porque las normas de fliacin son de orden p@blico.
L-% 2ELCI-CC2;(% B<( I(;(D- (L -DD(;4-?C(;2 4( C2%-%:
L-% 2ELCI-CC2;(% "-D- (L -DD(;4-42D:
)7 La obligacin de entregar la cosa, el -rt'culo )/1: dispone: La entrega de la
cosa que se da en arriendo podr* hacerse ba!o cualquiera de las formas de
tradicin reconocidas por la ley.
rat*ndose de cosas muebles, obviamente si, todas las maneras que establece el
art. .08 de hacer la entrega material nos sirven para entender entregada la cosa
arrendada, pero no cabe ninguna duda que trat*ndose de bienes ra'ces no sirve la
disposicin del art. .0. porque la inscripcin del bien ra'3 para efectos de tradicin
no es necesaria para efectos de cumplimiento de la obligacin de entregar,
trat*ndose de un inmueble en consecuencia ser* la entrega de las llaves, y la
disposicin real permitida de la cosa la que constituya la entrega de la misma.
La cosa debe entregarse en el estado de servir para el fn en que fue arrendado, ello
porque el arrendatario lo que hace es pagar una suma de dinero, un precio, para
tener el goce temporal de esa cosa, no le sirve que se la entreguen sin la actitud de
servir para el fn para que se arrendo, por lo tanto si la cosa presentare defectos o
vicios que as' lo impidieran habr* que distinguir.
%i el mal estado de la cosa impidiera derechamente el uso, el arrendatario podr*
ponerle fn al contrato, pedir su trmino, en los trminos del art. )/=1. (l
238
arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la rescisin
del contrato, seg@n los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el
mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato# y aun en el caso de haber
empe3ado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del
arrendatario.
%i el mal estado de la cosa impidiese solo parcialmente el goce, es decir, no
impidiera de forma absoluta el goce, aplicaremos la norma del -rt. )/=1 inciso
segundo. %i el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se
destruye en parte, el !ue3 decidir*, seg@n las circunstancias, si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento, o concederse una reba!a del precio o renta.
(n el fondo el arrendatario deber* demostrar para obtener la terminacin del
arrendamiento que dicha parcialidad en el goce haga presumir que en realidad no
habr'a arrendado la cosa ni siquiera por un precio inferior, pero si aparece que en
realidad lo que habr'a hecho ese arrendatario es arrendar por un precio inferior el
!ue3 har* subsistir el contrato concediendo la ba!a del precio del arrendamiento.
(n el evento en que el vicio tenga una causa anterior al contrato, el arrendatario
tendr* adem*s derecho de ser indemni3ado de los per!uicios que ello le haya
ocasionado, esta indemni3acin corresponder* solo al da5o emergente, a menos
que el arrendador haya conocido el vicio o que este sea tal que haya debido ser
conocido de el por su profesin u ofcio, en cuyo caso deber* indemni3ar adem*s del
lucro cesante si es que existiera, art. )/==.
-hora bien, hay casos en que a pesar del vicio que imposibilite el goce el
arrendatario no tendr* derecho de ser indemni3ado.
(l primero, es que el arrendatario haya contratado a sabiendas del vicio, y el
arrendador no se haya obligado a sanearlo.
(n segundo lugar, si el vicio en el fondo no era oculto, es decir, si el vicio era tal que
el arrendatario no pudo menos que conocerlo sin grave negligencia de su parte.
(n tercer lugar si renuncio expresamente a la accin de saneamiento por el mismo
vicio design*ndolo as'.
res causas que est*n contempladas por el art. )/=8. "or lo tanto el tratamiento de
los vicios de la cosa se trata bastante, similarmente al tratamiento que tienen en el
contrato de compraventa.
%i la cosa hubiere sido arrendada por varios arrendatarios, vamos a aplicar tambin
el mismo criterio que establecimos respecto de la compraventa, es decir, a quien se
le haya entregado primero la cosa perseverar*, y si no se hubiere entregado a
ninguno prevalecer* el t'tulo m*s antiguo.
CDu. $asa si el aendado no entega la cosa+ y se constituye en 'oa de
entegaE
(n caso de mora del arrendador de entregar la cosa arrendada, deberemos hacer
una distincin, si el incumplimiento de la entrega obedece al hecho o culpa del
arrendador, aqu' entendemos la culpa del arrendador, tambin la culpa de sus
agentes o dependientes, recordar que en Chile existe responsabilidad no solo por las
acciones propias, sino adem*s se responde por el hecho de las personas que
estuvieren a cargo al cuidado que dependan de la parte, el arrendatario tendr*
derecho a desistirse del contrato con indemni3acin de per!uicios, pero si el
arrendatario contrat en conocimiento de la imposibilidad del arrendador solo
tendr* derecho a la terminacin del contrato m*s no a ser indemni3ado, ese
conocimiento evita que pueda plantear per!uicios por su parte, porque transformo el
contrato en aleatorio para l desde que contrat a sabiendas de la imposibilidad que
afectaba al arrendador.
239
-hora, si por el retardo se5ala el art. )/1. inciso segundo: %i por el retardo se
disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,
podr* el arrendatario desistir del contrato, qued*ndole a salvo la indemni3acin de
per!uicios, siempre que el retardo no provenga de fuer3a mayor o caso fortuito.
(s decir, siempre que el arrendador se encuentre en disposicin de entregar, no se
encuentra imposibilitado de entregar, sino que la entrega por su hecho o culpa.
17 La segunda obligacin que pesa sobre el arrendador es la de mantener la
cosa en el estado de servir para el fn que ha sido arrendada, no basta
entregarla en actitud, sino que la cosa debe mantener esa actitud todo el
tiempo que dure el contrato.
(l art. )/19. -l respecto: La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen
estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a
excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Locativas viene del romano locator, el arrendatario, y conductor el arrendador.
"ero ser* obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros
que las han hecho necesarias provinieron de fuer3a mayor o caso fortuito, o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podr*n modifcar estas obligaciones.
%e llaman reparaciones locativas en todo caso a aquellas que por la costumbre del
lugar corresponde efectuar a los arrendatarios, que son normalmente las que
provienen del uso com@n de la cosa, por e!emplo si se quema una ampolleta el
arrendatario no tiene derecho a llamar al arrendador para que la repare, pero si se
quema el sistema elctrico si se puede, el arrendatario debe solventar eso.
(n el contrato de arrendamiento existen varios tipos de reparaciones, hay unas
reparaciones que son necesarias, otras que son @tiles que equivalen a las me!oras
@tiles que estudiamos en la accin reivindicatoria, y otras que podemos llamar
voluptuarias.
Las me!oras necesarias son las que se defnen como indispensables para la
mantencin de la cosa en el estado de servir para el fn en que fueron arrendadas,
es decir, si no se efect@an las reparaciones necesarias la cosa desaparece o de!a de
servir para su fn natural.
%i el arrendador no las efect@a puede efectuarlas el arrendatario y exigir despus
del reembolso al arrendador, pero para que as' ocurra deben cumplirse las
condiciones o presupuestos contemplados en el -rt'culo )/=+ que se5ala: (l
arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,
siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya
dado noticia al arrendador lo m*s pronto, para que las hiciese por su cuenta. %i la
noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trat de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonar* al arrendatario su costo ra3onable,
probada la necesidad.
"or lo tanto tendr* derecho al reembolso de las reparaciones necesarias el
arrendatario que no las haya hecho necesaria por su culpa, por e!emplo si quemo el
sistema elctrico porque puso una f*brica dentro de la casa va a tener que pagarlas
el arrendatario y no cobr*rselas a nadie.
(n segundo lugar que haya dado noticia oportuna al arrendador para que las haga, y
que este no se haya allanado a hacerlas naturalmente.
"or @ltimo va a ser necesario que el arrendatario pruebe la necesidad de las
reparaciones efectuadas y su monto.
Las reparaciones @tiles en general de acuerdo con el art. )/=. el arrendador no es
obligado a reembolsarlas, sin per!uicio de que el arrendatario podr* separar y
llevarse los materiales si ello no causa detrimento en la cosa arrendada, a menos
240
que el arrendador est dispuesto a pagar el valor de los materiales al precio que
estos tendr'an despus de separados, se aplica la misma regla que aplicamos para
la accin reivindicatoria.
Despecto de las me!oras voluptuarias podr* llev*rselas solo de conformidad a las
reglas generales.
=7 La tercera obligacin que pesa sobre este arrendador, es librar al arrendatario
de toda turbacin en el goce de la cosa, seguimos emparentado con la
compraventa, porque el arrendador est* obligado a conceder el goce
tranquilo y pacifco de la cosa, si no se activa esta obligacin que pesa sobre
el arrendador de librar de dichos embara3os al arrendatario.
(sta obligacin de hecho tiene una doble fa3 para el arrendador, porque le impide
por una parte a l mismo turbar el goce al arrendatario, obligacin en la que de
acuerdo con el art. )/1/ responder* no solo de su propia conducta, sino adem*s de
las turbaciones que causen sus dependientes, agentes o las personas por las cuales
es responsable, y por lo tanto si l o sus agentes o dependientes turbaren al
arrendatario en el goce tranquilo de la cosa deber* indemni3ar al arrendatario.
G el art. )/10 se ocupa de regular la situacin de la cosa arrendada, y del contrato
de arrendamiento en el evento en que sea necesario efectuar reparaciones o
mutaciones en la cosa arrendada, en general, las reparaciones deber*n diferirse
hasta despus de terminado el goce con ob!eto de no entorpecer ese derecho que
tiene el arrendatario, pero si eventualmente las reparaciones fueren tan urgentes
que no pudieren diferirse sin grave detrimento de la cosa el art. )/10 en general nos
obligara a distinguir si alteran parcialmente el goce de la cosa, en cuyo caso el
arrendatario est* obligado a sufrirla, pero si la molestia fuere de consideracin
tendr* este derecho a terminar el contrato de arrendamiento, de hecho si la causa
de dichas reparaciones fuera anterior al contrato, si hubiere sido conocida o debi
haber sido conocida a lo menos por parte del arrendador, tendr* derecho adem*s el
arrendatario de que se le indemnice o resar3an los per!uicios.
-rt'culo )/10. (l arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de
toda turbacin o embara3o, no podr*, sin el consentimiento del arrendatario, mudar
la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o traba!os algunos que puedan
turbarle o embara3arle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente
diferirse, ser* el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de
una parte de la cosa arrendada# pero tendr* derecho a que se le reba!e entre tanto
el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
G si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no
apare3ca sufciente para el ob!eto con que se tom en arriendo, podr* el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
(l arrendatario tendr* adem*s derecho para que se le abonen los per!uicios, si las
reparaciones procedieren de causa que exist'a ya al tiempo del contrato, y no era
entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el
arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesin
conocerla.
Lo mismo ser* cuando las reparaciones hayan de embara3ar el goce de la cosa
demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave
molestia o per!uicio del arrendatario.
(stos @ltimos dos casos son aquellos en que el arrendatario tendr* derecho a pedir
el resarcimiento o indemni3acin de los per!uicios.
!ubaciones $o $ate de !eceos sobe la cosa aendada:
(n este caso si fueren terceros los que turbaren o molestaren el goce del
arrendatario sobre la cosa arrendada, deberemos distinguir si se trata de
turbaciones de hecho o turbaciones de derecho.
241
%i se tratara de turbaciones de hecho, es decir, las que no persiguen o reclaman
derecho alguno sobre la cosa arrendada, sino que consisten en actos materiales de
molestia o turbacin, deber* el propio arrendatario buscar la forma de terminarlas o
impedirlas, no imponen responsabilidad para el arrendador.
Las turbaciones de derecho en cambio, entendiendo por tales aquellas en que un
tercero pretende o alega derechos sobre la cosa arrendada, o sea alguien que esta
reivindicando la cosa por e!emplo y solicita que se le restituya, el art. )/=) dispone
que la accin deber* dirigirse contra el arrendador, y el arrendatario estar* obligado
a noticiar tan pronto tome conocimiento de una accin intentada por terceros al
arrendador para que ste haga valer sus derechos, si el arrendatario omitiera o
dilatare culpablemente esta noticia abonara al arrendador los per!uicios que se
siguieren de ella, todo de acuerdo con el art. )/=).
(sta obligacin es perfectamente coherente con la que contiene el art. 0/.. (l mero
tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene.
%e parece a la eviccin, de hecho si anali3amos los derechos que le competen al
arrendatario cuando se ve turbado su goce por derechos reclamados por terceros el
art. )/=: inciso segundo se ocupa en primer lugar si esa turbacin fuere de poca
importancia, en cuyo caso le concede solo el derecho de la ba!a proporcional en el
precio del arrendamiento.
%i la perturbacin fuere de consideracin podr* pedir el arrendatario la terminacin
del contrato, el art. )/=: en los incisos fnales le concede el derecho de ser
indemni3ado de los per!uicios si la causa de la turbacin hubiere sido conocida o
debi ser conocida por el arrendador, siempre y cuando no hubiere sido conocida
del arrendatario, a menos que habiendo sido conocida del arrendatario hubiere
intervenido estipulacin especial de saneamiento, se hubiere hecho cargo el
arrendador de todos modos de sanearla.
%i la causa de la turbacin no hubiere sido conocido del arrendador solo deber*
reembolsar el da5o emergente y no el lucro cesante.
-hora, hasta ac* hemos visto tres obligaciones del arrendador, pero el legislador le
concede un derecho importante que es el derecho legal de retencin, sobre los
frutos que ha producido la cosa arrendada o sobre las cosas con las que el
arrendatario ha amoblado o provisto la cosa arrendada, para asegurar el pago de la
renta de arrendamiento y de las indemni3aciones que el arrendatario pueda deberle,
que podr* solicitar al !ue3 en cualquier estado del !uicio y aun incluso despus de la
sentencia defnitiva, hasta antes de que se decrete el lan3amiento.
4e hecho el art. +/0 del C.".C. dispone: %i el arrendatario pretendiera burlar el
derecho de retencin que concede al arrendador el art'culo )/81 del Cdigo Civil
extrayendo los ob!etos a que dicho art'culo se refere, podr* el arrendador solicitar
el auxilio de cualquier funcionario de polic'a para impedir que se saquen esos
ob!etos de la propiedad arrendada.
(l funcionario de polic'a prestar* este auxilio slo por el trmino de dos d'as, salvo
que transcurrido este pla3o le exhiba el arrendador copia autori3ada de la orden de
retencin expedida por el tribunal competente.
"or lo tanto puede solicitar directamente el auxilio de la fuer3a policial para impedir
que el arrendatario pueda burlar este derecho que concede el art. )/81 del C.C.
(N(C2% 4(L -DD(;4-?(C;2 "-D- (L -DD(;4--DC2:
Las obligaciones que el contrato impone al arrendatario:
)7 La primera de estas obligaciones es pagar el precio de arriendo, -rt'culo
)/81. (l arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
-l precio que haya sido f!ado por las partes en los trminos que se5alamos cuando
vimos la composicin del precio, que debe ser determinado, en los mismos modos
242
que el contrato de arrendamiento, en consecuencia lo @nico que est* prohibido es
que quede determinado al arbitrio de una sola de las partes del contrato.
(l precio debe ser pagado en la poca se5alada en la convencin, y a falta de
acuerdo debe pagarse de acuerdo con la costumbre, y a falta de costumbre se
aplicaran las reglas del art. )/88 que dispone que si se trata de predios urbanos se
pagar* por meses anticipados, preferentemente los primeros cinco o die3 d'as de
cada mes, si se trata de predios r@sticos la renta se pagar* anualmente.
%i se trata de una cosa mueble o semoviente que se arrienda por un cierto n@mero
de a5os, meses o d'as, cada una de las rentas de arrendamiento se pagar*
inmediatamente despus de la expiracin del respectivo a5o, mes o d'a, es decir, se
pagar* la renta a la expiracin de cada per'odo del arrendamiento.
"or @ltimo si se arrienda por un precio @nico, es decir, no se pacta un pago
peridico, el precio se deber* luego que termine el arrendamiento, esto raramente
se cumple, normalmente se estipula el pago anticipado de la mitad y el saldo al
trmino del uso.
>oy en d'a pr*cticamente cualquier hotel no admite pasa!eros que no tengan una
tar!eta de crdito v*lida.
CDu. $asa si no se cu'$le la obligaci(n de $aga la enta+ #ue $asa si el
aendataio no $agaE
(n el fondo si no paga la renta se producir* el efecto propio de la accin resolutoria,
y por lo tanto podr* pedir el cumplimiento for3ado de la obligacin de pagar, o
podr* pedir la terminacin del contrato, en este @ltimo caso el arrendatario de todos
modos deber* la renta por todo el tiempo que falte hasta el d'a en que
desahuciando el contrato hubiere podido terminarlo, o hasta el d'a en que el
arrendamiento hubiere terminado sin desahucio, por e!emplo si hubiere sido un
contrato a pla3o.
(l art. )/8+ le permite eximirse de este pago proporcionando persona idnea que lo
sustituya en el arrendamiento hasta el tiempo que falta para terminarlo, prestando
al efecto fan3a u otra seguridad seme!ante, es una forma de cesin del contrato.
17 %egunda obligacin del arrendatario, es usar la cosa seg@n los trminos o
esp'ritu del contrato.
Ga di!imos que el ob!eto del arrendamiento de cosas deb'a ser una cosa no
consumible por la especial naturale3a, solo se conced'a el goce de una cosa, pero es
un t'tulo de mera tenencia, y por lo tanto es obligacin del arrendatario no solo
conservar sino restituir la cosa una ve3 terminado el arrendamiento.
<sar la cosa seg@n los trminos y esp'ritu del contrato signifca usarla b*sicamente
en los trminos estipulados en el mismo contrato, a falta de esta estipulacin el art.
)/=0 impone al arrendamiento la obligacin de usar la cosa seg@n el esp'ritu del
contrato, que no es otra cosa que la intencin de los contratantes, no podr* en
consecuencia el arrendatario usar la cosa para ob!etos distintos a lo se5alado en el
contrato, o a falta de este se5alamiento a aquellos fnes a que la cosa es
naturalmente destinada, o a los destinos que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre.
"or supuesto si el arrendatario contraviene esta disposicin, el arrendador tendr*
derecho a hacer cesar de inmediato el arrendamiento con indemni3acin de los
per!uicios que el incumplimiento le haya ocasionado.
"odr* tambin limitarse a la indemni3acin de!ando subsistente el arrendamiento,
no est* obligado a terminar el arrendamiento para cobrar la indemni3acin.
=7 ercera obligacin del arrendatario, cuidar la cosa, y cuidarla como un buen
padre de familia.
243
-s' lo expresa el art. )/=/ lo que signifca que el arrendatario en el cuidado y
conservacin de la cosa responde de la culpa leve.
%i el arrendatario no cuida la cosa como un buen padre de familia, de nuevo el
arrendador tendr* derecho a pedir la terminacin inmediata del contrato, a menos
que el descuido sea de poca importancia, en cuyo caso solo podr* pedir la
indemni3acin correspondiente.
(n ese cuidado el arrendatario no solo responde de sus propios actos, sino tambin
de la culpa de su familia, huspedes y dependientes de acuerdo con lo que
prescribe el art. )/8). C.C.
(n esta conservacin de la cosa, especialmente es obligado el arrendatario a
efectuar las reparaciones locativas, y se entienden tales las que tienen por ob!eto
subsanar los defectos que son una consecuencia natural del goce que se tiene sobre
una cosa, el desgaste que proviene del tiempo y del uso leg'timo.
Las reparaciones locativas se determinan por la costumbre del lugar, pero el art.
)/8: se5ala algunos e!emplos de reparaciones locativas.
-rt'culo )/8:. (l arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
%e entienden por reparaciones locativas las que seg@n la costumbre del pa's son de
cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, alba5ales y acequias, rotura de cristales, etc.
(ntonces todo lo que tiene que ver con el uso, por e!emplo las gomitas que se usan
en el lavadero, algunos artefactos tienen una vida @til limitada, y corresponden al
arrendatario repararlos.
G como estamos hablando de la obligacin que tiene el arrendatario de conservar o
cuidar la cosa, debemos anali3ar la posibilidad que ste tiene de ceder el contrato o
de subarrendar la cosa, la regla del
-rt'culo )/8. se5ala: (l arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido# pero en este caso no
podr* el cesionario o subarrendatario usar o go3ar de la cosa en otros trminos que
los estipulados con el arrendatario directo.
Ceder el arriendo signifca traspasar los derechos del arrendatario a otro, de!ar de
ser parte en el contrato de arrendamiento, substituirse por otro.
%ubarrendar signifca transformarse en arrendador respecto de su arrendatario, en
defnitiva el actual arrendatario no lo ser* del arrendador sino de quien en su minuto
era arrendatario, sigue en consecuencia parte del contrato.
"ero aun en caso de que se le hubiera permitido subarrendar o ceder el contrato,
ste no podr* utili3ar la cosa en trminos distintos de los estipulados en el contrato
originalmente celebrado por el arrendatario.
(n materia de arrendamiento de predios urbanos, el art. + de la ley )0):) se5ala
que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin a
pla3o f!o, superior a un a5o, se entiende siempre impl'cita la facultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, y en este caso podr*
poner trmino anticipado al arrendamiento sin pagar las rentas faltantes hasta el
trmino del pla3o, a contrario sensu debemos entender que en los dem*s contratos
de arrendamiento de bienes ra'ces urbanos no va envuelta la facultad de
subarrendar, ni menos ceder el contrato, si no se le ha concedido expresamente esa
facultad.
87 La @ltima obligacin que pesa sobre el arrendatario es la restitucin de la
cosa arrendada.
(llo, porque el arrendatario es un mero tenedor de la cosa, y reconoce dominio
a!eno, y en alg@n momento el goce de la cosa debe terminar, el arrendamiento no
es perpetuo.
244
(l -rt'culo )/89 en consecuencia se5ala: (l arrendatario es obligado a restituir la
cosa al fn del arrendamiento.
La cosa debe ser restituida en el mismo estado en que fue arrendada, tomando
obviamente en consideracin el deterioro proveniente del paso del tiempo, y del uso
y goce leg'timo.
%i la cosa debe entregarse en el mismo estado en que fue arrendada, debemos
entender que las partes al pactar el arrendamiento de!aron constancia de dicho
estado, si no lo hicieron la ley presume que la cosa se recibi en un estado
satisfactorio a menos que el arrendatario pruebe lo contrario.
%i la cosa arrendada fuera mueble la restitucin se verifcara ponindola
materialmente a disposicin del arrendador, si fuere un inmueble la restitucin se
verifcara desocup*ndole completamente y haciendo entrega de la llave, esta la
forma de restituir efectiva y realmente la cosa ra'3 arrendada.
8eo Csi no estituyeE
(l art. )/8/ exige para constituir en mora de restituir al arrendatario requerimiento
del arrendador, esto es, un requerimiento !udicial, este es uno de los casos de
excepcin a la regla general del art. )++) n@mero ), en que habindose establecido
un pla3o dentro del cual deba cumplirse la obligacin, al trmino del pla3o se
entender* en mora al deudor, aun cuando haya precedido desahucio, y si el
requerido no restituye la cosa en el pla3o estipulado ser* condenado al pleno
resarcimiento de todos los per!uicios de la mora, y a todos los dem*s per!uicios que
en su contra competan como in!usto detentador.
(l arrendatario tambin tiene un derecho legal de retencin, el art. )/=9 le permite
al arrendatario solicitar y que se declare en su favor el derecho legal de retencin
sobre la cosa arrendada mientras no se le pague las indemni3aciones a las que
pudiera ser condenado el arrendador, por e!emplo por la turbacin en el goce, o
hasta que no se le asegure debidamente el pago de las mismas, por supuesto el
derecho legal de retencin debe ser declarado !udicialmente.
(ste derecho legal de retencin, procede cuando el arrendador adeuda al
arrendatario las indemni3aciones a que se refere el art. )/10, )/=: inciso cuarto, y
)/=. inciso primero.
(ste derecho puede ser hecho valer por el arrendatario en la audiencia de
contestacin y conciliacin en la que deber* reconvenir al arrendador.
"ero este derecho cesa en caso que el derecho del arrendador cese en forma
involuntaria para l.
LA !ACI!A -ECONDBCCION:
*cita reconduccin se llama a la continuacin de un contrato de arrendamiento de
bienes ra'ces que ha expirado, pero que se continua por el consentimiento de
ambas partes.
(n general cuando un contrato termina lo normal es que la cosa se restituya, si no
es por las buenas se deber* exigir su restitucin, pero puede ocurrir que a pesar de
haber cesado el contrato de arrendamiento de un bien ra'3, se sigan las partes
comportando como si el contrato estuviera vigente, esto es, siga detentando la cosa
el arrendatario, siga pagando la renta o precio del arrendamiento, y el arrendador se
lo reciba, en este caso la ley presume que de ambas partes existe el *nimo, la
intencin de renovar, de continuar en ese contrato, este es el concepto doctrinal de
la t*cita reconduccin.
"or lo tanto constituye una excepcin a la regla general que se5ala que un contrato
de arrendamiento termina por la llegada del pla3o.
2pera as', como un nuevo contrato, lo que se desprende del art. )/+9. (l Cdigo
Civil Chileno admite la t*cita reconduccin pero limita sus efectos.
245
-rt'culo )/+.. erminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo,
no se entender* en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la
retencin de la cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato.
%i llegado el d'a de la restitucin no se renueva expresamente el contrato, tendr*
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere ra'3 y el arrendatario con el benepl*cito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequ'voco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender*
renovado el contrato ba!o las mismas condiciones que antes, pero no por m*s
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utili3ar las
labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios r@sticos, sin
per!uicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la
misma manera.
(l art. )/.8 regula el valor de una cl*usula de no ena!enar pactado entre arrendador
y arrendatario, es decir, un compromiso que asume el arrendador de no ena!enar la
cosa arrendada con el arrendatario, este art. se5ala que esa cl*usula no produce
efecto alguno, no tiene la virtud de impedir la ena!enacin por parte del arrendador.
-rt'culo )/.8. (l pacto de no ena!enar la cosa arrendada, aunque tenga la cl*usula
de nulidad de la ena!enacin, no dar* derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo, hasta su terminacin natural.
%i un tercero embarga la cosa arrendada, no termina el arriendo por el embargo de
la cosa arrendada.
(l art. )/.+ dispone al respecto que embargada la cosa arrendada, el acreedor o
acreedores que embargan se sustituir*n en los derechos del arrendador sobre la
cosa arrendada, ese es el efecto del embargo, distinto es el caso de que en virtud
del embargo termine siendo vendida en p@blica subasta la cosa, o sea ena!enada la
cosa, en cuyo caso si estaremos ante el efecto propio de la extincin del derecho del
arrendador, que ser* en esa virtud y no del embargo, sino de la adquisicin del
derecho por un tercero, que el arriendo terminara a menos que ese tercero est
obligado a respetar el arriendo.
LA !E-?INACION DEL CON!-A!O DE A--ENDA?IE!NO DE COSAS:
(l -rt'culo )/+:. C.C. contiene o se5ala las causas por las cuales un contrato de
arrendamiento termina, por de pronto se5ala que el contrato de arrendamiento
termina o se extingue por todas las causas que ponen fn a los contratos, es decir,
las causas generales de terminacin de contratos se aplican al arrendamiento
porque es un acto !ur'dico.
-rt'culo )/+:. (l arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
)7Q"or la destruccin total de la cosa arrendada#
17Q"or la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo#
=7Q"or la extincin del derecho del arrendador, seg@n las reglas que m*s adelante
se expresar*n#
87Q"or sentencia del !ue3 en los casos que la ley ha previsto.
"ero las causas espec'fcas son b*sicamente la destruccin total de la cosa
arrendada, misma que extingue el contrato cuando es total, en cuyo caso el
arrendatario queda liberado de la obligacin de pagar el precio, su obligacin de!a
de tener causa.
-hora, si la destruccin de la cosa fuere por culpa del arrendatario, ocurre
exactamente lo mismo con la diferencia de que el arrendatario deber* indemni3ar al
arrendador por la destruccin, deber* indemni3ar el da5o en el fondo.
%i la destruccin no fuere total, ser* el !ue3 el que en defnitiva determine si procede
o no la terminacin del contrato o si solo procede la reba!a proporcional del precio o
renta del arrendamiento, es decir, se aplica la regla del art. )/=1 inciso segundo.
246
(n segundo lugar se extingue el contrato por la llegada del pla3o que se hubiere
pactado para la duracin del arrendamiento, lo normal es que un arrendamiento se
pacte por un pla3o determinado.
Cuando el contrato tiene duracin determinada es porque las partes han se5alado
un pla3o concreto para su duracin, o porque la duracin del contrato est*
determinada por el servicio que presta la cosa arrendada, por e!emplo el (stado de
Chile decide arrendar una m*quina excavadora con el ob!eto de proceder al rescate
de los mineros en la mina san Mos, este contrato dura hasta el rescate de los
mineros, y aunque no se haya f!ado un pla3o, es un contrato de duracin
determinada.
"or @ltimo puede estar determinada la duracin de un contrato por la costumbre el
pa's, por e!emplo arriendos de vacaciones.
(n estos casos la llegada del pla3o pone trmino autom*ticamente, de pleno
derecho al contrato, sin que sea necesaria una declaracin de voluntad de parte del
arrendador o del arrendatario para terminar con l.
%i tener presente que en materia de arrendamiento de bienes urbanos, la restitucin
de un bien inmueble arrendado siempre debe hacerse !udicialmente.
Cuando el contrato es de duracin indeterminada, para que termine, las partes
deben manifestar su voluntad de ponerle trmino a travs de una institucin que se
denomina el desahucio.
(l art. )/+) se5ala: %i no se ha f!ado tiempo para la duracin del arriendo, o si el
tiempo no es determinado por la naturale3a del servicio especial a que se destina la
cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr* hacerlo
terminar sino desahuciando a la otra, esto es, notici*ndoselo anticipadamente.
(n el arrendamiento de cosas, el desahucio puede ser !udicial o extra!udicial. (l art.
+00 as' lo permite.
(l desahucio en los bienes ra'ces siempre es !udicial, y requiere por lo tanto notifcar
esta voluntad de ponerle termino a travs de los tribunales ordinarios, este
desahucio es irrevocable. (l art. )/+1 no permite revocar el desahucio, a menos que
la otra parte lo permita.
(ste desahucio en consecuencia constituye un acto !ur'dico unilateral procesal, es
simplemente poner en conocimiento de la otra parte que se tiene intencin de
terminar con el arriendo, ese aviso debe darse con una anticipacin determinada
para que produ3ca el efecto de poner trmino al contrato, esta anticipacin se
a!usta al periodo de tiempo determinado para los pagos del arriendo, por ello el
art'culo )/+) inciso segundo se5ala: La anticipacin se a!ustar* al per'odo o medida
de tiempo que regula los pagos. %i se arrienda a tanto por d'a, semana, mes, el
desahucio ser* respectivamente de un d'a, de una semana, de un mes. (l desahucio
empe3ar* a correr al mismo tiempo que el prximo per'odo.
Lo dispuesto en este art'culo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que
se trata en los p*rrafos + y . de este t'tulo.
rat*ndose de los predios r@sticos la anticipacin es de un a5o, porque uno no
arrienda predios r@sticos para vivir, seguramente hay inversiones efectuadas, lo que
se quiere es que el arrendatario tenga la oportunidad de terminar y completar las
laboras que haya iniciado, y recuperar las acciones que haya hecho, porque ser'a
in!usto que tengo una cosecha muy buena y que se lo pidan de vuelta.
La tercera causa de extincin del arrendamiento es la extincin del derecho del
arrendador, o sea, si se extingue el derecho del arrendador por e!emplo porque se
resuelve el dominio que tenia, si se declara nulo el acto por el cual lo adquiri, si
ena!ena la cosa, son todas ra3ones o causas por las cuales ese derecho se va a
extinguir, y para determinar los efectos concretos que produce esta terminacin por
extincin del derecho del arrendador debemos distinguir si la extincin del derecho
del arrendador ha sido involuntaria o voluntaria.
La extincin involuntaria del derecho del arrendador, est* regulada por el art. )/+0
que se5ala que si se extingue el derecho del arrendador por una causa
247
independiente a su voluntad, terminara el arrendamiento aun cuando se encuentre
pendiente el pla3o para su duracin, y distingue el legislador en este caso la buena
o mala fe del arrendador para determinar si debe o no indemni3ar al arrendatario, es
decir, dispone que el arrendador de mala fe indemni3ara al arrendatario por esta
terminacin anticipada, y considera de mala fe a aquel arrendador que ten'a
conocimiento de la existencia de una condicin resolutoria o de un fdeicomiso que
lo afecta, y por lo tanto sab'a que era cierta la posibilidad de que se extinguiera su
derecho.
4istinto es el caso que haya dado a conocer esa limitacin, por eso el art. )/+/
se5ala que si el arrendador contrata en una calidad particular distinta del dominio,
como la de usufructuario o propietario fduciario, o en cualquier otro caso en que su
derecho este su!eto a condicin resolutoria y l lo exprese, el arrendatario no tendr*
derecho a ser indemni3ado de los per!uicios, porque no hay dolo, no hay enga5o por
parte del arrendador, arrendo en esa calidad.
"ero si teniendo alguna de estas calidades hubiera arrendado como propietario
absoluto sin serlo, ah' si deber* indemni3ar al arrendatario, a menos que este
supiera que el arrendador no era propietario absoluto.
(l art. )/.: se pone en el caso en que la expiracin de derecho del arrendador
ocurra por expropiacin.
-rt'culo )/.:. (n el caso de expropiacin por causa de utilidad p@blica, se
observar*n las reglas siguientes:
)7Q%e dar* al arrendatario el tiempo preciso para utili3ar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes.
17Q%i la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si
el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto n@mero de a5os, todav'a
pendientes a la fecha de expropiacin, y as' constare por escritura p@blica, se
deber* al arrendatario indemni3acin de per!uicios por el (stado o la corporacin
expropiadora.
=7Q%i slo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habr* lugar a la regla
del art'culo )/=:, inciso =. (s decir, solo reba!a proporcional del precio.
L- (T"CD-CC2; 4(L 4(D(C>2 4(L -DD(;4-42D "2D <; >(C>2 2 C<L"- %<G-:
-qu' el arrendador es causa, no solo porque ena!ene, sino por e!emplo que de!e de
pagar un saldo de precio que opere en su contra la condicin resolutoria t*cita.
(n este caso para defnir los efectos, hay que distinguir si el que adquiere la cosa
esta o no obligado a respetar el arriendo.
(n el primer caso, si el adquirente no est* obligado a respetar el arriendo, deber*
indemni3arse al arrendatario en conformidad al art )/.).
"ero si el que adquiere la cosa est* obligado a respetar el arriendo, no se producir*
per!uicio ninguno para el arrendatario, y por lo tanto ning@n derecho tendr* que ser
indemni3ado.
Los casos en que un tercero adquirente est* obligado a respetar el arriendo est*n
contemplados en el art. )/.1.
-rt'culo )/.1. (star*n obligados a respetar el arriendo:
)7Qodo aquel a quien se transfere el derecho del arrendador por un t'tulo lucrativo.
Lucrativo quiere decir gratuito, es todo aquel a quien se le transfere la cosa a t'tulo
gratuito, est* obligado a respetar todos los arriendos con que se grava.
17Qodo aquel a quien se transfere el derecho del arrendador, a t'tulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contra'do por escritura p@blica# exceptuados los acreedores
hipotecarios. (s decir, si el contrato se otorga por escritura p@blica, deber* ser
respetado el arriendo por cualquiera que adquiere aun a t'tulo oneroso la cosa, pero
ello no alcan3a a los acreedores hipotecarios, ellos no est*n obligados a respetar el
arriendo aun cuando se hubiera otorgado por escritura p@blica.
248
=7QLos acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
p@blica inscrita en el Degistro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
(l arrendatario de bienes ra'ces podr* requerir por s' solo la inscripcin de dicha
escritura.
(s decir, si yo inscribo en el registro de grav*menes el contrato de arrendamiento,
es una inscripcin de dominio del inmueble, la constitucin de toda hipoteca, que
sea posterior a la inscripcin, se ver* afectada por ese arrendamiento.
(st*bamos anali3ando la terminacin del contrato de arrendamiento, hab'amos visto
una serie de causas especifcas que se5ala el CC y hab'amos dicho que una causa
genrica era las sentencia !udicial.
La sentencia !udicial:
endr* lugar cuando cualquier de las partes pida la terminacin del contrato al
tribunal por incumplimiento de las obligaciones de la otra, es genrica en tal
sentido, lo que pasa es que ah' ser* la sentencia la que determinara la efectividad
del incumplimiento y declarara extinguido el contrato.
(n segundo lugar se extingue tambin el contrato por la insolvencia del
arrendatario:
(l -rt. )/.0 CC se5ala que.
Art. 1968. 'a insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente +n al
arriendo. 9l acreedor o acreedores podr8n su!stituirse al arrendatario, prestando
+an)a a satisfacci#n del arrendador.
Go siendo as, el arrendador tendr8 derecho para dar por concluido el
arrendamiento- , le competer8 acci#n de perjuicios contra el arrendatario seg(n las
reglas generales.
(n consecuencia, la insolvencia declarada del arrendatario produce la terminacin
del arriendo cuando los acreedores no se sustituyan a l prestando fan3as a
satisfaccin del arrendador.
Cuando nosotros hablamos de insolvencia declarada, en la nomenclatura del CC
debemos entender la referencia expl'cita a la quiebra, por lo tanto ya aprendimos
que la quiebra no pone fn al arriendo en trminos tales de que los acreedores
puedan sustituirse en los derechos de ese arrendatario si fuere necesario para la
consecucin de los fnes de los acreedores.
CDu. $asa si el aenda'iento te'ina $o cul$a del aendataioE
(ste arrendatario deber* indemni3ar al arrendador y especialmente estar* obligado
al pago de toda la renta del arrendamiento hasta el d'a en que deber'a haber
desahuciado el contrato o que sin necesidad de desahucio el contrato hubiere
terminado, solo se eximir* de esta obligacin proponiendo persona idnea que lo
sustituya en el arriendo por el tiempo que falte y prestando fan3a, seguridad de
pago al arrendador.
(l -rt. )/++ se pone en el caso de que el arrendatario restituya anticipadamente la
cosa oblig*ndolo a pagar la renta completa hasta el fn del arriendo.
Art. 19BB. =uando el arrendamiento de!e cesar en virtud del desahucio de
cual$uiera de las partes, o por ha!erse +jado su duraci#n en el contrato, el
arrendatario ser8 o!ligado a pagar la renta de todos los das $ue falten para $ue
cese, aun$ue voluntariamente restitu,a la cosa antes del (ltimo da.
Cuando por cualquier causa se hubiere desahuciado el contrato o por haberse f!ado
un pla3o para su duracin a@n cuando el arrendatario restituya anticipadamente
249
deber* pagar hasta el @ltimo que debi haber pagado porque era @ltimo d'a que
pudo haber go3ado de la cosa.
A--ENDA?IEN!O DE BIENES -AICES B-BANOS:
(ste especial tipo de arrendamiento est* regido por las normas del CC,
especialmente las del -rt. )/9: y segundo. G especialmente la ley )0):), publicada
en el 42 del / de mayo de )/01, que derogo a su turno el 4L /.8 del a5o )/9+, que
era la anterior ley de arrendamiento de predios urbanos.
(ste contrato, en consecuencia, se rige por la ley )0):) por ser norma especial y en
aquello no reglado por ella por los -rt. )/)+ y siguientes, es decir, las normas del
contrato de arrendamiento.
Lo primero que hace la ley de arrendamiento de predios urbanos es defnir su
*mbito de aplicacin, es decir, se5ala a que bienes se aplica.
G se aplica seg@n el -rt. ) Cnc. primero de la ley )0):) a:
o - los bienes ra'ces urbanos, entendindose por tales los ubicados dentro del
radio urbano respectivo
o - las viviendas ubicadas fuera del radio urbano aunque incluyan terreno,
siempre que su superfcie no sea superior a una hect*rea
Artculo 1M.S 9l contrato de arrendamiento de !ienes races ur!anos, entendi%ndose
por tales los u!icados dentro del radio ur!ano respectivo, se regir8 por las
disposiciones especiales de esta le, ,, en lo no previsto en ella, por el =#digo =ivil.
'a misma norma se aplicar8 a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del
radio ur!ano, aun$ue inclu,an terreno, siempre $ue su super+cie no e"ceda de una
hect8rea.
(stima el legislador que una propiedad cualquiera ubicada fuera del radio urbano,
de una cabida superior a una hect*rea es un predio que tiene mas aptitud agr'cola
que aptitud de vivienda.
"ero esta ;2 se aplica a ciertos bienes urbanos se5alados en el -rt. 1 de la ley:
Artculo .*S 9sta le, no ser8 aplica!le a los siguientes !ienes races ur!anos:
1.S 2redios de ca!ida superior a una hect8rea , $ue tengan aptitud agrcola,
ganadera o forestal, o est%n destinados a ese tipo de e"plotaci#n-
..S nmue!les +scales-
0.S Liviendas $ue se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre $ue lo sean amo!ladas , para +nes de
descanso o turismo-
1.S 3oteles, residenciales , esta!lecimientos similares, en las relaciones
derivadas del hospedaje, ,
B.S 9stacionamiento de autom#viles , vehculos.
Go o!stante, los juicios $ue se originen en relaci#n con los contratos a $ue se
re+eren los Gos. 0 , B de este artculo, se sustanciar8n con arreglo al
procedimiento esta!lecido en el Etulo de la presente le,.
6.S 'as viviendas regidas por la le, G*19..81.
"or lo tanto los bienes a@n situados dentro del radio urbano que tengan una
superfcie superior a una hect*rea y que tengan aptitud agr'cola, ganadera o
forestal o estn destinados a la misma ;2 se rigen por la )0):), ;2 se rigen por la
ley de arrendamientos de predios urbanos.
250
ampoco las viviendas fscales y aquellas que se arriendan por temporadas, como
por e!emplo los arriendos de casas de verano, ;2 se rigen por estas normas, que
son un poco mas r'gidas, un poco mas protectoras de los arrendatarios, siempre que
no sean periodos superiores a = meses, ni tampoco a los hoteles o residenciales#
atencin con las obligaciones derivadas del hospeda!e, yo puedo arrendar un hotel
para que lo explote otro, eso se rige por la ley de arrendamiento, lo que ;2 se rige
por la ley )0):) es la relacin entre el hotel y el pasa!ero que llega a arrendar una
pie3a.
ampoco para los estacionamientos de veh'culos, etc.
(n los dos @ltimos casos se le aplican las reglas procesales de la ley )0):) para los
efectos de los conOictos que se derivan de ello.
;2D?-% "-DCC<L-D(%, aquello que se aparta de las normas generales del CC:
(n primer lugar: se contiene una presuncin en el monto de las rentas: (l -rt. 1: de
la ley )0):) se5ala que:
Artculo .5.S 9n los contratos de arrendamiento regidos por esta le, $ue no consten
por escrito, se presumir8 $ue la renta ser8 la $ue declare el arrendatario.
"resuncin simplemente legal.
(n cuanto a la mora en el pago de la renta el -rt. )/99 CC se5ala que:
Art. 1944. 'a mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar8 derecho al
arrendador, despu%s de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de $ue se veri+car8 el pago dentro de un pla)o ra)ona!le, $ue no
!ajar8 de treinta das.
(n materia procesa, como los !uicios derivados del contrato de arrendamiento, son
una especie de !uicio sumar'simo, la primera reconvencin de pago se hace !unto
con la notifcacin de la demanda, as' hay que pedirlo, al demandar uno solicita que
al notifcar la demanda el receptor requiera de pago al deudor y la segunda
reconvencin se hace en el comparendo de contestacin y conciliacin que se
celebra el quinto d'a despus de la notifcacin, con eso se cumple el requisito de
efectuar los dos requerimientos de pago con un intervalo m'nimo de 8 d'as, nunca
olvidar en consecuencia cuando vayan a intentar una demanda de terminacin de
arrendamiento por falta de pago de las rentas, tienen que pedir, normalmente en un
otros', que se requiera de pago al deudor por parte del funcionario que practique la
notifcacin, para practicar la segunda reconvencin en la audiencia respectiva, de
lo contrario no van a cumplir el requisito del -rt. )/99 y el deudor no va a estar
constituido en mora, si el deudor no esta constituido en mora malamente van a
poder terminar con un contrato y tampoco van a poder cobrar.
rat*ndose de un inmueble rigindose por la ley )0):) se aplicara tambin el -rt.
1) de la ley, que exige rea!ustar las sumas entre las fechas que debieron pagarse y
en las que efectivamente fueron pagadas.
(n el caso de mora el -rt. 1) de la ley se5ala:
Artculo .1.S 9n caso de mora, los pagos o devoluciones $ue de!an hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta le,, se efectuar8n
reajustados en la misma proporci#n en $ue hu!iere variado el valor de la unidad de
fomento entre la fecha en $ue de!ieron reali)arse , a$uella en $ue efectivamente
se hagan.
=uando se de!an intereses, se calcular8 so!re la suma primitivamente adeudada,
m8s el reajuste de $ue trata el inciso anterior.
(s decir, si hay que calcular intereses, estos se calculan sobre la base del capital
rea!ustado, ;2 sobre el capital nominal, es una de las ra3ones por las cuales las
251
deudas en chile suben tanto, en chile existe un concierto en materia de deudas
monetarias de deudas a valor real.
En cuanto a la enunciabilidad de los deec&os de los aendataios:
%abemos nosotros que el -rt. )1 CC se5ala que:
Art. 1.. 2odr8n renunciarse los derechos conferidos por las le,es, con tal $ue s#lo
miren al inter%s individual del renunciante, , $ue no est% prohi!ida su renuncia.
(n este caso tratando de arrendamiento de predios urbanos el -rt. )/ se5ala
expresamente que son irrenunciables los derechos que esta ley confere a los
arrendatarios.
Artculo 19.S 6on irrenuncia!les los derechos $ue esta le, con+ere a los
arrendatarios.
"ara salvar esta situacin regularmente, y esto es una costumbre de todos los
abogados cuando se llega a alg@n acuerdo extra!udicial y se presenta al tribunal
para su aprobacin para poner trmino al !uicio, siempre se solicita en tenerlo como
aprobado en todo aquello que no fuere contrario a derecho y con eso el tribunal lo
aprueba en esos trminos y queda salvada en consecuencia cualquier situacin que
pudriere entrar en pugna con derechos irrenunciables.
La ley tambin regula la necesidad de a!ustar las devoluciones de dinero el -rt. 1)
se5ala que en caso de mora:
Artculo .1.S 9n caso de mora, los pagos o devoluciones $ue de!an hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta le,, se efectuar8n
reajustados en la misma proporci#n en $ue hu!iere variado el valor de la unidad de
fomento entre la fecha en $ue de!ieron reali)arse , a$uella en $ue efectivamente
se hagan.
=uando se de!an intereses, se calcular8 so!re la suma primitivamente adeudada,
m8s el reajuste de $ue trata el inciso anterior.
(n caso de negativa del arrendador a recibir el pago de la renta el -rt. 1= dispone
que:
Artculo .0.S 9n caso de negativa del arrendador a reci!ir la renta de arrendamiento
o a otorgar el correspondiente reci!o al arrendatario $ue no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignaci#n esta!lecido en el p8rrafo 4M del Etulo TL
del li!ro L del =#digo =ivil, 6el pago por consignacin7 podr8 depositar a$u%lla en
la unidad del 6ervicio de Eesoreras $ue corresponda a la u!icaci#n del inmue!le,
indicando el nom!re, apellidos , la residencia del arrendador. ?icha unidad le
otorgar8 el respectivo reci!o , comunicar8 al arrendador, por carta certi+cada, la
e"istencia del dep#sito. 9ste pago se considerar8 hecho al arrendador para todos
los efectos legales- pero su su+ciencia ser8 cali+cada en el juicio $ue corresponda.
Lo que pasa es que no hay que cumplir todos los requisitos del -rt. ).:: sino que se
puede consignar derechamente en tesorer'a, esa es la venta!a. %i per!uicio de que
corresponder* califcar su sufciencia de acuerdo con las normas generales.
9l retiro del dep#sito por el arrendador no signi+car8 renuncia a sus derechos ni
producir8 los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1.9B6 del =#digo
=ivil.
6i transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del dep#sito en el 6ervicio de
Eesoreras, el arrendador no hu!iere efectuado su retiro, los fondos
correspondientes pasar8n a rentas generales de la Gaci#n.

En 'ateia de gaant=a:
(sta regularmente corresponde a un mes de renta y debe restituirse al mismo valor
de la ultima renta pagada, dicho de otra forma rea!ustada en la misma variacin en
252
que var'e el C"C determinado por el instituto nacional de estad'sticas, en la medida
que lo sustituya o reemplace. (s decir, que efectivamente cumpla su obligacin de
entregar la cosa en los mismo trminos en que la recibi, de lo contrario se puede
aplicar la garant'a al logro de sus ob!etivos.
(L 4(%-><CC2 G L- D(%C<CCH;:
La ley )0):) exige respecto del desahucio que sea /udicial y no requiere ser
fundado, ya di!imos que el desahucio es la noticia que da una de las partes en un
contrato indefnido o pactado mes a mes, de su intencin de no continuar con el
contrato de arrendamiento, de ponerle fn, el -rt. tercero en su Cnc. primero se5ala
que:
Artculo 0*S 9n los contratos en $ue el pla)o del arrendamiento se ha,a pactado mes
a mes , en los de duraci#n inde+nida, el desahucio dado por el arrendador s#lo
podr8 efectuarse judicialmente o mediante noti+caci#n personal efectuada por un
notario.
"la3o del desahucio, Cnc. segundo:
9n los casos mencionados en el inciso anterior, el pla)o de desahucio ser! de
dos meses# contado desde su noti+caci#n, , se aumentar8 en un mes por cada
ao completo $ue el arrendatario hu!iera ocupado el inmue!le. ?icho pla)o m8s el
aumento no podr8 e"ceder, en total, de seis meses.
9l arrendatario desahuciado podr8 restituir el !ien ra) antes de e"pirar el pla)o
esta!lecido en este artculo ,, en tal caso, estar8 o!ligado a pagar la renta de
arrendamiento s#lo hasta el da de la restituci#n.
Hsea si el arrendatario estuvo 8 a5os completos ocupando el inmueble, tendr*
derecho a seis meses, un mes por a5o completo mas los dos meses del desahucio,
de ah' hacia arriba no aumenta nada porque llega al tope de . meses que puede
durar.
En los contatos a $la*o )/o #ue no e0ceda de un aMo+ el At1 4 seMala:
Artculo 1*S 9n los contratos de pla)o +jo $ue no e"ceda de un ao el arrendador
s#lo podr8 solicitar judicialmente la restituci#n del inmue!le ,, en tal evento, el
arrendatario tendr8 derecho a un pla)o de dos meses, contado desde la noti+caci#n
de la
demanda.
9n los casos a $ue se re+ere este artculo el arrendatario podr8 restituir el
inmue!le antes de e"pirar el pla)o de restituci#n , s#lo estar8 o!ligado a pagar la
renta de arrendamiento hasta el da en $ue a$u%lla se efect(e.

Lo mismo ocurre respecto de los contratos pactados mes a mes o a pla3o indefnido.
En los casos de los contatos a $la*o )/o SB8E-IO-ES a un aMo:
La ley no da ninguna norma particular y en consecuencia deberemos aplicar la Degla
Ieneral del -rt. )/9. que se5ala que:
Art. 1946. 9l desahucio en los casos en $ue tenga lugar, de!er8 darse con
anticipaci#n de un perodo entero de los designados por la convenci#n o la le, para
el pago de la renta.
;orma situada en el titulo especial de las reglas particulares al arrendamiento de
casas, almacenes u otros edifcios, pero que en el fondo repite la regla del -rt. )/88
a propsito del arrendamiento de cosas que se5ala que:
253
Art. 1911. 9l pago del precio o renta se har8 en los perodos estipulados, o a falta de
estipulaci#n, conforme a la costum!re del pas, , no ha!iendo estipulaci#n ni
costum!re +ja, seg(n las reglas $ue siguen:
'a renta de predios ur!anos se pagar8 por meses, la de predios r(sticos por aos.
6i una cosa mue!le o semoviente se arrienda por cierto n(mero de aos, meses,
das, cada una de las pensiones peri#dicas se de!er8 inmediatamente despu%s de la
e"piraci#n del respectivo ao, mes o da.
6i se arrienda por una sola suma, se de!er8 %sta luego $ue termine el
arrendamiento.
>ay una serie de normas transitorias que ustedes podr*n revisar en la ley que
regula el transito del 4L /.8 a la ley )0):) que regula la situacin de los contratos
de arrendamientos celebrados con anterioridad al mes de mar3o del a5o )/01.
A--ENDA?IEN!O DE 8-EDIOS -PS!ICOS:
%e le aplican las normas del CC, b*sicamente los -rt. )/90 y siguientes en forma
especial pero en general los -rt. )/)+ y siguientes, en todo aquello no regido por el
4L //= de 1. de enero de )/9/.
AAE=;'@ 1M 9l contrato de arrendamiento de predios r(sticos , cual$uiera otra
convenci#n $ue tenga por o!jeto su e"plotaci#n por terceros, as como las
medieras o aparceras, se someter8n a las disposiciones del presente decreto le,.
2ara estos efectos, se entender8 por predio r(stico el de+nido como tal por la le,
16.615. Go o!stante lo anterior el arrendamiento de predios r(sticos $ue est%n
u!icados en 8reas ur!anas , $ue tengan una ca!ida inferior a una hect8rea fsica se
regular8 por la legislaci#n general so!re arrendamiento de inmue!les ur!anos.
'as disposiciones del presente decreto le, no ser8n aplica!les al arrendamiento
de terrenos +scales, como tampoco a los contratos de arrendamiento, mediera o
aparcera a $ue se re+ere el artculo 8M de la le, 14.4.
(l 4L //= es la ley de arrendamientos de predios r@sticos, se aplica al
arrendamiento de predios r@sticos que tengan por ob!eto su explotacin por
terceros.
%e aplica tambin esta norma a las mediar'as o aparcer'as, contrato raro que est*
defnido por el -rt. )1 de la ley de arrendamientos de predios r@sticos.
AAE=;'@ 1.M 6e entender8 por contrato de mediera o aparcera a$uel en $ue una
parte se o!liga a aportar el uso de una determinada super+cie de terrenos , la otra
el tra!ajo para reali)ar cultivos determinados, con el o!jeto de repartirse los frutos o
productos $ue resulten o!lig8ndose, am!as partes, adem8s, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada e"plotaci#n de los terrenos, a concurrir a
los gastos de producci#n, a reali)ar en forma conjunta la direcci#n de la e"plotaci#n
, a participar en los riesgos de la misma.
'l8mese cedente la persona $ue se o!liga a aportar el uso de la tierra , mediero
al $ue se o!liga a tra!ajarla.

(s una forma especial, en el fondo, de una sociedad en que uno de los socios aporta
capital y el otro aporta su traba!o o industria, comparten riesgos, comparten costos
y comparten las utilidades que de ello provengan, espec'fcamente las partes no
aportan el dominio del bien aportado y por eso no se forma sociedad porque no se
forma una persona distinta de los que concurren al contrato, el cedente y el
mediero. <no aporta la tierra y el otro traba!a.
"ara e%ectos de esta ley se entienden como predios r@sticos al defnido como tal en
la ley )..8:# as' lo se5ala el -rt. primero del 4L# esto es, todo inmueble susceptible
de uso agr'cola, ganadero o forestal, que este comprendido en 3onas urbanas o
rurales, no obstante el arrendamiento de predios r@sticos que estn ubicados en
3onas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hect*rea f'sica se regulara por
la legislacin general de arrendamientos de inmuebles urbanos, recuerden que la
254
ley de arrendamientos urbanos no se aplicaba solo a las viviendas de una superfcie
de m*s de una hect*rea aunque estuvieran ubicadas dentro del radio urbano y
tuvieran aptitud agr'cola, forestal, etc.
<na hect*rea, en consecuencia, es la medida que el legislador en trminos
genricos ha se5alado como margen de diferenciacin entre un predio rustico y un
predio urbano.
(L(?(;2% (%(;CC-L(% 4(L -DD(;4-?C(;2 4( "D(4C2% Da%CC2%:
(l arrendamiento de predios r@sticos solo podr* pactarse por escritura p@blica o
privada, siendo necesario en este @ltimo caso la presencia de 1 testigos mayores de
)0 a5os, quienes individuali3ados lo suscribir*n en dicho car*cter. -rt. + 4L //=
AAE=;'@ BM 9l contrato de arrendamiento $ue recaiga so!re la totalidad o parte de
un predio r(stico, s#lo podr8 pactarse por escritura p(!lica o privada, siendo
necesario en este (ltimo caso, la presencia de dos testigos ma,ores de dieciocho
aos, $uienes individuali)ados, lo suscri!ir8n en dicho car8cter
.
9l arrendador de!er8 declarar en la misma escritura, sea p(!lica o privada, si est8
afecto al impuesto de primera categora so!re la !ase de renta efectiva
determinada por conta!ilidad completa, o sujeto al r%gimen de renta presunta para
efectos tri!utarios.
'a falta de esta declaraci#n impide $ue el documento en $ue conste el contrato,
pueda hacerse valer ante autoridades judiciales , administrativas, , no tendr8
m%rito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la
constancia de la declaraci#n referida.
$Cu*l es la diferencia entre declarar tributariamente seg@n renta presunta y renta
efectiva&
Lo normal es que las personas declaremos impuestos sobre la base de la renta
efectiva, casi todas las personas !ur'dicas y los profesionales una ve3 al a5o cuando
declaran el impuesto global complementario, hay que sumar todos los ingresos,
deducir todos los gastos, y eso genera una base imponible, es decir, un monto de
utilidad y sobre esa base tributa, se le aplica una tasa del impuesto, pero hay
algunas actividades que tiene derecho a tributar sobre la base de la renta presunta,
por e!emplo el transporte, un transportista tributa un ))Z del aval@o del veh'culo de
transporte, eso paga de impuestos un transportista, sea si el veh'culo vale ):: mil
pesos lo que paga de impuesto son )) mil pesos, si gana m*s, bien, si gana menos
pierde, y los agricultores tienen derecho 6los transportistas tambin7 a tributar sobre
la base de renta presunta, en cualquier momento un contribuyente afecto a renta
presunta puede pedir la vuelta al rgimen de renta efectiva, eso ocurrir*
fundamentalmente cuando los gastos sean muy altos y por lo tanto la presuncin
est* afectando su base imponible# hay negocios que pueden vender mucho pero
pueden ser muy intensivo el costo y ah' a lo me!or la rentabilidad es menor que ese
))Z. Los agricultores normalmente tambin tienen derecho a tributar sobre la base
de un porcenta!e del aval@o del predio que explota, por eso se llama declaracin
sobre renta presunta, que se presume como renta el valor del predio y se le aplica
un porcenta!e al mismo. 4e ah' la importancia de que queden est*n constancias, de
lo contrario no puede invocarse el contrato !udicialmente ni en actos
administrativos.
(; C<-;2 - L- D(;- (; (L -DD(;4-?C(;2 4( "D(4C2% Da%CC2%:
;o existen normas particulares y por lo tanto deber*n aplicarse las reglas que
estable3can las partes sobre esta materia y supletoriamente el -rt. )/99 CC, pero el
-rt. )) en su Cnc. segundo se5ala que:
AAE=;'@ 11M 9n todo lo no previsto en este ttulo, se aplicar8n las disposiciones
legales comunes $ue rigen los contratos, en especial las contenidas en el Etulo
TTL, 'i!ro L, del =#digo =ivil.
255
Go o!stante, la mora en el pago de la renta dar8 derecho al arrendador, despu%s de
dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos treinta das, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad
competente $ue se veri+car8 el pago dentro de un pla)o ra)ona!le $ue no !ajar8 de
treinta das.
=uando se ejercite ante la Uusticia @rdinaria la acci#n aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicar8 en la audiencia de la
contestaci#n de la demanda, la $ue se cele!rar8 el 01M da h8!il siguiente a la
(ltima noti+caci#n.
?emandado el pago de las rentas, se entender8n siempre comprendidas en la
acci#n, las de igual naturale)a a las reclamadas $ue se devenguen durante la
tramitaci#n del juicio, hasta $ue la restituci#n o pago se efect(en. 9n lo dem8s el
procedimiento se seguir8 en conformidad con lo dispuesto en el artculo 611M del
=#digo de 2rocedimiento =ivil.
(; C<-;2 - L- 4<D-CCH; 4(L -DD(;4-?C(;2 4( "D(4C2% Da%CC2%:
%e estar* a lo que las partes hayan acordado y en defecto de dicha estipulacin el
tiempo podr* determinarse por el servicio especial a que est destinada la cosa o la
costumbre.
(n materia de predios r@sticos es m*s f*cil establecer servicios determinados o
costumbres porque normalmente el arriendo de un predio r@stico considera a lo
menos el periodo necesario para cosechar, nadie arrendar'a un predio rustico para
menos que eso.
(ste contrato no puede celebrarse en las 3onas fronteri3as con personas naturales o
!ur'dicos extran!eras. Los extran!eros 6de pa'ses lim'trofes7 en Chile no tienen
derecho a poseer propiedades en 3onas fronteri3as, por una cuestin de seguridad.
>istricamente los extran!eros nunca pudieron ser due5os de propiedades en -rica,
por e!emplo, despus se establecieron algunas *reas urbanas de -rica en los que se
levanto la prohibicin.
(N(C2% 4(L C2;D-2 4( -DD(;4-?C(;2 4( "D(4C2% Da%CC2%:
,amos a partir con las 2ELCI-CC2;(% 4(L A--ENDADO-:
(ste tiene fundamentalmente dos obligaciones:
). (;D(I-D L- C2%-:
Decordemos lo dispuesto en el -rt. )/90, las normas en relacin a la cabida que en
los predios rustico cobra particular relevancia, aplicaremos en consecuencia todas
las normas vistas a propsito de esa obligacin.
1. -%(I<D-D -L -DD(;4--DC2 (L <%2 G I2C( "-CCNCC2 4( L- C2%-
-DD(;4-4-:
?ateria en la que no difere de las normas generales que tambin hemos ya
estudiado
2ELCI-CC2;(% 4(L A--ENDA!A-IO:
). "-I-D L- D(;-:
4eber* pagarse la renta que se ha convenido en el contrato, sin per!uicio de que el
-rt. )/0= dispone que:
Art. 1980. 9l colono no tendr8 derecho para pedir re!aja del precio o renta,
alegando casos fortuitos e"traordinarios, $ue han deteriorado o destruido la
256
cosecha. (n el evento en que la renta se haya pactado como una parte o porcin del
rendimiento de la tierra o una parte de las cosechas, que es una forma habitual en
la que tambin se arriendan los predios r@sticos.
9"cept(ase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad $ue media
entre el arrendador , %l, toca al primero una parte proporcional de la p%rdida $ue
por caso fortuito so!revenga al segundo antes o despu%s de perci!irse los frutos-
salvo $ue el accidente acae)ca durante la mora del colono aparcero en contri!uir
con su cuota de frutos.
-qu' lo que se hace es castigar al colono por haberse constituido en mora.
1. C<C4-D L- C2%- -DD(;4-4-:
(n este cuidado el colono o arrendatario responde hasta de la culpa leve porque es
obligado a cuidar la cosa como un buen padre de familia, y en caso de no cumplir
con esta obligacin, el arrendador tiene derecho a puede pedir la restitucin de la
cosa arrendada en casos graves o de lo contrario exigir fan3a u otra seguridad
competente del cuidado de la cosa.
"ero adem*s el -rt. 0 del 4L //= impone como obligacin al colono a dar
cumplimiento de todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias
sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales existentes dentro del
predio, es decir, el cumplimiento respecto de las normas ambientales, si el predio no
est* en manos del due5o recae sobre la persona que lo tiene a su cargo, por
supuesto si esta obligacin fuera infringida por el arrendatario podr* perfectamente
el arrendador pedir la terminacin anticipada del contrato.
(st* obligacin de cuidado se extiende incluso al cuidado f'sico del predio en
trminos de que el -rt. )/01 se5ala:
Art. 198.. 9l colono cuidar8 de $ue no se usurpe ninguna parte del terreno
arrendado, , ser8 responsa!le de su omisi#n en avisar al arrendador, siempre $ue le
ha,an sido conocidos la e"tensi#n , linderos de la heredad.
=. D(%C<CD (L "D(4C2 <;- ,(X (D?C;-42 (L C2;D-2:
Art. 1981. 6iempre $ue se arriende un predio con ganados , no hu!iere acerca de
ellos estipulaci#n especial contraria, pertenecer8n al arrendatario todas las
utilidades de dichos ganados, , los ganados mismos, con la o!ligaci#n de dejar en el
predio al +n del arriendo igual n(mero de ca!e)as de las mismas edades ,
calidades.
6i al +n del arriendo no hu!iere en el predio su+cientes animales de las edades ,
calidades dichas para efectuar la restituci#n, pagar8 la diferencia en dinero.
9l arrendador no ser8 o!ligado a reci!ir animales $ue no est%n a$uerenciados al
predio.
$Bu signifca que una animal este aquerenciado en el predio&
Bue este adaptado, que se sienta en ese predio como su territorio.
"or lo tanto respecto de un predio rustico que incluya ganados el contrato de
arrendamiento es titulo traslaticio de dominio para el arrendatario en cuanto a los
ganados. "orque la @nica forma de que l se haga due5o y la de restituir otros
tantos de iguales cantidades y calidades es hacindose due5o y para que se haga
due5o el contrato tuvo que haber sido un titulo traslaticio de dominio.
(L %<E -DDC(;42 G L- C(%CH; 4( "D(4C2% Da%CC2%:
(st* prohibido por el CC y por el 4L //=.
257
Art. 1916. 9l arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
su!arrendar, a menos $ue se le ha,a e"presamente concedido- ;orma que el -rt. .
del 4L //= repite la misma idea, pero en este caso no podr8 el cesionario o
su!arrendatario usar o go)ar de la cosa en otros t%rminos $ue los estipulados con el
arrendatario directo.
;o puede ceder o sub arrendar en trminos distintos de los que el pacto como
arrendatario, solo puede ceder sus facultades, ;2 otras.
La infraccin a esta prohibicin faculta al arrendador para poner trmino anticipado
al contrato de arriendo, que no es otra cosa que la condicin resolutoria tacita
aplicada al contrato de arrendamiento, por el incumplimiento a una de las
obligaciones del arrendatario.
Art. 1985. 9l colono es particularmente o!ligado a la conservaci#n de los 8r!oles ,
!os$ues, limitando el goce de ellos a los t%rminos estipulados.
Go ha!iendo estipulaci#n, se limitar8 el colono a usar del !os$ue en los o!jetos $ue
conciernan al cultivo , !ene+cio del mismo fundo- pero no podr8 cortarlo para la
venta de madera, lea o car!#n.
(l inters ambiental exist'a ya en )0+9 al momento de entrar en vigencia el CC
chileno, esta es una norma original del CC. (sta misma obligacin la se5ala el -rt. /
del 4L //=
-DCC<L2 /P Los arrendadores podr*n solicitar la terminacin anticipada de los
contratos cuando el arrendatario infringiere alguna de las
disposiciones contenidas en los art'culos 9P u 0P.
%i se demanda la terminacin del contrato por infraccin del art'culo 0P deber*
acompa5arse a la demanda un informe tcnico en que la funde. (l informe deber*
ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el colegio respectivo.
EN CBAN!O A LA !E-?INACION DEL CO! DE 8-EDIOS -PS!ICOS:
%i se hubiere f!ado pla3o para la restitucin el contrato expirara una ve3 vencido el
pla3o.
"ero si no se hubiere establecido pla3o para la restitucin deberemos aplicar las
normas generales del contrato de arrendamiento y cualquiera de las partes podr*
en este caso desahuciarlo.
%i nada se ha dicho en cuanto a la forma y pla3o del desahucio, este deber* darse
con una anticipacin de a lo menos un a5o.
Art. 198B. Go ha!iendo tiempo +jo para la duraci#n del arriendo, de!er8 darse el
desahucio con anticipaci#n de un ao, para hacerlo cesar.
9l ao se entender8 del modo siguiente: 9l da del ao en $ue principi# la entrega
del fundo al colono, se mirar8 como el da inicial de todos los aos sucesivos, , el
ao de anticipaci#n se contar8 desde este da inicial, aun$ue el desahucio se ha,a
dado
alg(n tiempo antes.
'as partes podr8n acordar otra regla, si lo ju)garen conveniente.
;o es un norma de orden p@blico en consecuencia la que dispone el desahucio de
un a5o.
(; C<-;2 - L- (TC;CC2; 4(L 4(D(C>2 4(L -DD(;4-42D:
La regula el -rt. ): del 4L //= y aqu' hay un regla que se5ala que se5ala que el
adquirente debe respetar el arriendo con independencia si adquiri a t'tulo gratuito
o a titulo oneroso, lo @nico que exige es que el contrato tenga una fecha cierta que
pueda ser opuesta al tercero que ha adquirido
258
CON!-A!O DE EAECBCION DE OB-A ?A!E-IAL:
-rt. )//. y siguientes.
Como sabemos el contrato de e!ecucin de obra material es aquel en que las partes
se obligan mutuamente la una a e!ecutar una obra material y la otra a pagar por ella
un precio.
(l que e!ecuta la obra se denomina at=)ce, y el -rt. )//. se5ala si estamos o no
en presencia de un contrato de e!ecucin de obra o no porque dispone esta norma:
Art. 1996. 6i el art+ce suministra la materia para la confecci#n de una o!ra
material, el contrato es de venta- pero no se perfecciona sino por la apro!aci#n del
$ue orden# la o!ra. (s decir, se considera una compra su!eta a pla3o y esto es
importante para efectos de la teor'a del riesgo, porque el riesgo de la obra
pertenecer* al comprador desde que al apruebe o desde que sea constituido en
mora en declara si la aprueba o no.
2or consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al $ue orden# la o!ra sino
desde su apro!aci#n, salvo $ue se ha,a constituido en mora de declarar si la
aprue!a o no.
"or lo tanto el contrato es de arrendamiento cuando la materia con la que se
e!ecutara la obra es suministrada por el que la encargo.
6i la materia es suministrada por la persona $ue encarg# la o!ra, el contrato es de
arrendamiento.
6i la materia principal es suministrada por el $ue ha ordenado la o!ra, poniendo el
art+ce lo dem8s, el contrato es de arrendamiento- en el caso contrario, de venta.
9l arrendamiento de o!ra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales $ue siguen.
Cu*les son las m*s importantes de estas reglas especiales:
). La primera es que la perdida de los materiales recae sobre su due5o, es decir,
quien encargo la obra, a menos que la perdida se haya producido por culpa
del art'fce o de las personas que dependen de l.
(l -rt. 1:: se5ala en su primer Cnc. que:
Art. .555. 'a p%rdida de la materia recae so!re su dueo.
2or consiguiente, la p%rdida de la materia suministrada por el $ue orden# la o!ra,
pertenece a %ste- , no es responsa!le el art+ce sino cuando la materia perece por
su culpa o por culpa de las personas $ue le sirven.
Aun$ue la materia no pere)ca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr8 el
art+ce reclamar el precio o salario, perder* su traba!o e!ecutado si no es en los
casos siguientes: %on tres excepciones las que permiten al art'fce reclamar el precio
de su traba!o a@n cuando se haya perdido la materia
1.* 6i la o!ra ha sido reconocida , apro!ada-
..* 6i no ha sido reconocida , apro!ada por mora del $ue encarg# la o!ra-
0.* 6i la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el $ue encarg# la o!ra,
salvo $ue el vicio sea de a$uellos $ue el art+ce por su o+cio ha,a de!ido conocer, o
$ue conoci%ndolo no ha,a dado aviso oportuno.
.
"or e!emplo: si la madera era de mala calidad y el art'fce era un carpintero, le era
exigible conocer la calidad o estado de la madera en trminos de determinar si iban
a servir para concluir la obra encomendada.
(; C<-;2 -L "D(CC2 4(L C2;D-2 4( (M(C<CC2; 4( 2ED- ?-(DC-L:
Corresponder* la que han pactado, el problema se suscita si no lo han pactado, el
-rt. )//9 se5ala que:
259
Art. 1994. 6i no se ha +jado precio, se presumir8 $ue las partes han convenido en el
$ue ordinariamente se paga por la misma especie de o!ra, , a falta de %ste por el
$ue se estimare e$uitativo a juicio de peritos.
"or lo tanto el precio ser*:
(l que han f!ado las partes,
- falta de esta f!acin el que se5ale la costumbre, una mas de las remisiones
que en el contrato de arrendamiento la ley hace a la costumbre como fuente
del derecho y
- falta de esta costumbre el que aprecien peritos.
;ada obsta adem*s que las partes entregue la f!acin del precio de la obra a un
tercero y el -rt. )//0 se5ala que:
Art. 1998. 6i se ha convenido en dar a un tercero la facultad de +jar el precio, ,
muriere %ste antes de procederse a la ejecuci#n de la o!ra, ser8 nulo el contrato- si
despu%s de ha!erse procedido a ejecutar la o!ra, se +jar8 el precio por peritos.
(N(C2% 4(L C2;D-2 4( -DD(;4-?C(;2 4( 2ED- ?-(DC-L:
$Bu signifca los efectos de un contrato&
Los derechos y obligaciones que emanan de l.

2bligaciones del que encaga la oba:
)7 %u primera obligacin es declarar si aprueba o no la obra. Decordemos que si es
constituido en mora de declarar si aprueba o no la obra, sobre el recaer* el
riesgo de la perdida de la cosa.
(l -rt. 1::) en todo caso, permite que le reconocimiento se pacte parcialmente y en
consecuencia deber*n irse haciendo reconocimientos parciales.
Art. .551. 9l reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido
en $ue la o!ra se aprue!e por partes
17 %u segunda obligacin, una ve3 aprobada y concluida la obra, es pagar el precio
estipulado por el traba!o, a menos que se hubiere pactado que se pague
anticipadamente.
$Cu*l es la diferencia entre encargar una obra de construccin por administracin o
a suma al3ada&
>ay dos formas de contratar una construccin:
- <na es la que se denomina a su'a al*ada: es decir, se pacta una obra
determinada por un precio determinado y en consecuencia, los ahorros que
puedan signifcar para el constructor son a benefcio del constructor y los
aumentos de costos que se presenten son de cargo del constructor, sea es
una estimacin previa de los materiales, insumos, impuestos o personal, y se
establece un precio @nico, inmodifcable.
- 4istinto es la obra que se encargan $o ad'inistaci(n+ en que lo se
contrata es el traba!o y el que encarga la construccin pone los materiales y
por lo tanto lo que se presente lo asume el que encarga la obra.
(n el fondo signifca que en un contrato de suma al3ada el que encargo la obra no
se ocupa de nada, m*s que de recibir la obra terminada, en el otro caso el que
encarga la obra tiene un rol tan activo como el constructor porque tiene que
preocuparse de proveer, cu*ndo sea necesario, del )::Z de los insumos necesarios
para construir.
260
2bligaciones del at=)ce:
)7 (!ecutar la obra en la forma que se ha convenido y oportunamente.
y si el que encargo la obra estima que no se ha e!ecutado debidamente deber*n
nombrarse peritos, dos peritos nombrados por las partes, y si resultara fundada la
alegacin del que encargo la obra este podr* elegir entre hacer:
- Bue el art'fce se la haga de nuevo o
- Bue le indemnice los per!uicios, como es un contrato bilateral se aplican las
reglas generales en materia de incumplimiento.
(TC;CC2; 4(L C2;D-2 4( -DD(;4-?C(;2 4( 2ED- ?(DC-L:
%e extingue por las reglas generales de extincin de los contratos y por dos causales
especiales:
)7 La manifestacin unilateral de voluntad del que encargo la obra: en cuyo caso
deber* indemni3ar o pagar el valor del traba!o ya e!ecutado, por lo tanto este
desistimiento no acarrea per!uicio alguno al art'fce. %e5ala el Cnc. segundo
dela -rt. )///:
Art. 1999. 3a!r8 lugar a reclamaci#n de perjuicios, seg(n las reglas generales de los
contratos, siempre $ue por una o por otra parte no se ha,a ejecutado lo convenido,
o se ha,a retardado su ejecuci#n.
2or consiguiente, el $ue encarg# la o!ra, aun en el caso de ha!erse estipulado un
precio (nico , total por ella, podr8 hacerla cesar, reem!olsando al art+ce todos los
costos, , d8ndole lo $ue valga el tra!ajo hecho , lo $ue hu!iere podido ganar en la
o!ra.
17 La muerte del art'fce:
Art. .55B. Eodos los contratos para la construcci#n de una o!ra se resuelven por la
muerte del art+ce o del empresario- , si ha, tra!ajos o materiales preparados, $ue
puedan ser (tiles para la o!ra de $ue se trata, el $ue la encarg# ser8 o!ligado a
reci!irlos , a pagar su valor- lo $ue corresponda en ra)#n de los tra!ajos hechos se
calcular8 proporcionalmente, tomando en consideraci#n el precio estipulado para
toda la o!ra.
2or la muerte del $ue encarg# la o!ra no se resuelve el contrato.
"or lo tanto para el art'fce el contrato es intuito persona, pero para el que encarga
la obra no es un contrato intuito persona, es lgico que as' sea, para el que encarga
la obra no supone ninguna aptitud o habilidad especial, s' para el art'fce.
(l -rt. 1::= se5ala las normas especiales para la construccin de edifcios que, sin
per!uicio de las normas correspondientes a la ley general de urbanismo y
construccin, a sus ordenan3as, a los planos reguladores y ordenan3as municipales
vigentes en el lugar donde se vaya a construir, las normas del -rt. 1::= son
aplicables.
Art. .550. 'os contratos para construcci#n de edi+cios, cele!rados con un
empresario, $ue se encarga de toda la o!ra por un precio (nico pre+jado, se sujetan
adem8s a las reglas siguientes:
1.a 9l empresario no podr8 pedir aumento de precio, a prete"to de ha!er
encarecido los jornales o los materiales, o de ha!erse hecho agregaciones o
modi+caciones en el plan primitivo- salvo $ue se ha,a ajustado un precio particular
por dichas agregaciones o modi+caciones.
..a 6i circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos $ue no pudieron preverse, de!er8 el empresario hacerse autori)ar para ellos
por el dueo- , si %ste reh(sa, podr8 ocurrir al jue) para $ue decida si ha de!ido o
no preverse el recargo de o!ra, , +je el aumento de precio $ue por esta ra)#n
corresponda.
261
0.a 6i el edi+cio perece o amena)a ruina, en todo o parte, en los cinco aos
su!siguientes a su entrega, por vicio de la construcci#n, o por vicio del suelo $ue el
empresario o las personas empleadas por %l ha,an de!ido conocer en ra)#n de su
o+cio, o por vicio de los materiales, ser8 responsa!le el empresario- si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no ha!r8 lugar a la responsa!ilidad
del empresario, sino en conformidad al artculo .555, inciso +nal. (l pla3o de + a5os
lo establece el CC desde la entrega pero la ley general de urbanismo y construccin
en su -rt. )/ precisa que este pla3o se cuenta desde la recepcin defnitiva, ese es
el acto administrativo, la recepcin la otorga la direccin de obras municipales
correspondiente al lugar donde se e!ecuta la obra.
"ara hacer una obra se requiere pedir un permiso de f!acin, se e!ecuta la obra en
conformidad con ese permiso y despus la misma direccin de obra debe
determinar que la construccin se a!usto al permiso concedido y si ello fuera as' se
entrega una recepcin defnitiva, ese es el momento en que empie3a a correr este
pla3o de prescripcin.
rat*ndose de la construccin de edifcios se aplica la regla especial de la ley
general de urbanismo y construcciones, ya no es un pla3o de entrega porque
entrega podr'amos entenderlo como la entrega material pero el pla3o en realidad
corre desde la recepcin fnal.
1.a 9l reci!o otorgado por el dueo, despu%s de concluida la o!ra, s#lo signi+ca $ue
el dueo la aprue!a, como e"teriormente ajustada al plan , a las reglas del arte, ,
no e"ime al empresario de la responsa!ilidad $ue por el inciso precedente se le
impone.
B.a 6i los art+ces u o!reros empleados en la construcci#n del edi+cio han
contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirar8n como
contratistas independientes, , tendr8n acci#n directa contra el dueo- pero si han
contratado con el empresario, no tendr8n acci#n contra el dueo sino
su!sidiariamente, , hasta concurrencia de lo $ue %ste de!a al empresario.
4e eso responde el empresario y el -rt. 1::8 se5ala que:
Art. .551. 'as reglas 0.a, 1.a , B.a del precedente artculo, se e"tienden a los $ue
se encargan de la construcci#n de un edi+cio en calidad de ar$uitectos.
G por lo tanto el arquitecto de la obra es responsable de los vicios o errores que se
contengan en los planos que redundan despus en un vicio de construccin, el
constructor al fnal del d'a lo que hace es concreti3ar el dise5o que hace otra
persona, esto se aplica tambin a los ingenieros que calculan el edifcio, hay varios
profesionales que tiene que intervenir.
(n general las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores por la
responsabilidades que pudieran afectarlo por las obras en que hubieren intervenido
prescribir*n en + a5os contados desde la recepcin defnitiva de las obras, otorgada
por la direccin de obras municipales correspondiente.
LA !-ANSACCION:
"artimos con los contratos consensuales y solemnes y la transaccin es un contrato
consensual.
(n general los litigios, es decir, los conOictos de intereses de relevancia !ur'dica,
pueden resolver !udicial o extra!udicialmente. %e resuelven !udicialmente ya en la
!usticia ordinaria, ya ante un !ue3 *rbitro, pero en defnitiva es un tercero el que
defne como se resuelve esa litis.
"ero tambin es posible resolver un litigo por la v'a de la composicin entre partes,
la forma m*s com@n de resolucin extra!udicial de conOicto de intereses de
relevancia !ur'dica es la transaccin, que cu*ndo se alcan3a por las partes dentro del
!uicio se llama avenimiento.
262
Art. .116. 'a transacci#n es un contrato en $ue las partes terminan
e"trajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
Go es transacci#n el acto $ue s#lo consiste en la renuncia de un derecho $ue no se
disputa.
G aunque no lo se5ale el -rt. 18.. es tambin condicin esencial de la transaccin
para que sea tal el que las parte se hagan mutuas concesiones o concesiones
reciprocas, por lo tanto se requiere para que estemos en presencia de una
transaccin:
- "or una parte una relacin controvertida o a lo menos dudosa y
- (n segundo lugar la existencia de concesiones reciprocas, es decir, ambas
partes deben renunciar total o parcialmente a su pretensin porque si no
existieran estas concesiones reciprocas ser'a transaccin la sola renuncia de
un derecho y eso no es una transaccin.
"or lo tanto la transaccin es un contrato, y en cuanto contrato es fuente de
obligaciones, pero a la ve3, de acuerdo con el -rt. )+.= ; U=, la transaccin es un
modo de extinguir obligaciones y por lo tanto tiene un efecto extintivo en cuanto
modo de extinguir obligaciones, pero tambin crea obligaciones porque ese es el
efecto propio de los contratos, es decir, es un contrato con doble militancia.
(n cuanto a la C-"-CC4-4 4( L-% "-D(% para celebrar el contrato de transaccin:
(l -rt. Dequiere capacidad de disposicin para ambas partes que transigen.
Art. .114. Go puede transigir sino la persona capa) de disponer de los o!jetos
comprendidos en la transacci#n.
(llo es obvio a partir de que deben hacerse mutuas concesiones, es decir, ambos
deben renunciar a parte de su transaccin y la renuncia de un derecho consiste en
una forma de disposicin del mismo.
-s' si alguna de las pare no pod'a disponer de los ob!etos comprendidos en la
transaccin el contrato ser* nulo por falta de capacidad.
(n cuanto a la transaccin acordada por medio de mandatarios el -rt. 1880 exige
poder especial a todo mandatario para poder transigir, no se entiende en
consecuencia como parte de las facultades generales que se conceden a ninguna
persona la de transigir, se requiere siempre un poder especial y en este poder
agrega el Cnc. segundo del mismo art'culo:
Art. .118. Eodo mandatario necesitar8 de poder especial para transigir.
9n este poder se especi+car8n los !ienes, derechos , acciones so!re $ue se $uiera
transigir.
(s coherente con el caso del mandato !udicial ya que la facultad de transigir no es
de las ordinarias del mandato !udicial sino que es de las extraordinarias del Cnc.
segundo del -rt. 9 C"C y que por lo tanto requiere una mencin especial.
%i se ha discutido si esta facultad se entiende incorporada o no en los mandatos
generales, en los poderes generales que se conceden para todo negocio de una
persona, en opinin del profesor si la ley no distingue no requiere el intrprete
distinguir, en consecuencia la ley exige un mandato !udicial siempre para transigir.
En cuanto al ob/eto de la tansacci(n :
(l ob!eto en la transaccin en realidad es la litis, es decir, es el potencial conOicto de
una relacin !ur'dica, sea no se transige un bien ni se transige una relacin !ur'dica,
se transige en relacin con ese bien, acerca de la litis, pero lo que surgir* de la
transaccin ser* la obligacin de dar, hacer o no hacer, para lo cual se aplicaran las
normas ya vistas anteriormente.
263
En geneal la ley seMala sobe #ue bienes no se $uede dis$one, as' se5ala
que no se puede disponer acerca de la accin penal pero si de la accin civil.
-ctualmente en chile, esto no es cierto completamente, porque se puede transigir la
accin penal en todos los delitos contra la propiedad, en todos los de accin privada,
en las lesiones menos graves y leves y en todos los cuasidelitos# hoy d'a esas
acciones penales son transigibles en el proceso penal# no se llama transaccin se
llaman acuerdos reparatorios, que no son otra cosa que transacciones, siempre y
cuando en todas las materias se5aladas no exista un inters p@blico prevaleciente.
(n segundo lugar no puede transigirse acerca del estado civil de las personas#
expresa prohibicin del -rt. 1++:.
Art. .1B5. Go se puede transigir so!re el estado civil de las personas.
"ero si puede transigirse acerca de las consecuencias econmicas derivadas de un
estado civil, por lo dem*s el estado civil es un atributo de la personalidad,
malamente podr'a transigirse hacer de una persona misma fnalmente.
"or e!emplo no se puede transigir acerca de que si un hi!o es o no de su madre, y en
consecuencia tiene derecho a alimentos, si puede transigirse acerca de las
condiciones materiales concretas
(n tercer lugar respecto de los alimentos el -rt. 18+) se5ala que:
Art. .1B1. 'a transacci#n so!re alimentos futuros de las personas a $uienes se
de!an por le,, no valdr8 sin apro!aci#n judicial- ni podr8 el jue) apro!arla, si en ella
se contraviene a lo dispuesto en los artculos 001 , 00B.
(l derecho de demandar los alimentos no puede transferirse por causa de muerte ni
cederse ni venderse ni siquiera puede compensarse, es necesario distinguir entre
los alimentos futuros y los alimentos devengados, es decir, el derecho de demandar
alimentos existe siempre, mientras yo no he demandado los alimentos esos son
alimentos futuros, los que viene, esos son intransables, es decir, yo no puedo
transigir sobre mi derecho de pedir alimentos, yo puedo transigir sobre el monto y el
!ue3 deber* aprobarlo o una ve3 decretado los alimentos, cu*ndo yo debo alimentos,
esta obligacin alimenticia constituye un crdito ordinario y si puede producirse una
transaccin entre alimentante y alimentario para determinar la forma en que se
e!ercer*.
(n cuarto lugar est* prohibido transigir acerca del derecho a!eno o acerca del
derecho que no existe, expresamente niega esa posibilidad el -rt. 18+1:
Art. .1B.. Go vale la transacci#n so!re derechos ajenos o so!re derechos $ue no
e"isten.
Go puedo transigir en derechos en que soy titular y siempre y cuando esos derechos
existan, porque o sino la transaccin carecer'a de ob!eto.
-hora bien, puede venderse una cosa a!ena pero no puede transigirse una cosa
a!ena, el problema es que La transaccin tiene valor de cosa !u3gada en @ltima
instancia# si vendo una cosa a!ena los derechos del due5o est*n salvo.
Art. .1BB. 9s nula asimismo la transacci#n, si, al tiempo de cele!rarse, estuviere ,a
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa ju)gada, , de $ue las
partes o alguna de ellas no ha,a tenido conocimiento al tiempo de transigir.
"or lo mismo es nula tambin la tradicin cuando existe una cosa !u3gada previa.
(llo como consecuencia natural de que la transaccin produ3ca el efecto de cosa
!u3gada en ultima instancia, distinto es que las partes hayan tenido en cuenta la
sentencia porque lo que est*n transigiendo en el fondo es el cumplimiento de la
misma.
G si la cosa ya estuviera resuelta por sentencia pasada en autoridad de cosa !u3gada
ya no hay litigio pendiente, ya no hay ning@n derecho dudoso o discutido, pero es
necesario que esa sentencia se encuentre frme, es decir, pasada en autoridad de
cosa !u3gada y que las partes no hayan tenido conocimiento de ella al tiempo de
transigir.
264
La ley regula especialmente el error en la transaccin, el error de derecho no vicia el
consentimiento, pero en cuanto al error de hecho distinguimos el error esencial, as'
llamado el que recae sobre la identidad de la cosa espec'fca de que trata la
transaccin.
Art. .1B4. 9l error acerca de la identidad del o!jeto so!re $ue se $uiere transigir
anula la transacci#n.
(l error en la persona tambin anula la transaccin, ello porque la transaccin es un
contrato intuito persona.
Art. .1B6. 'a transacci#n se presume ha!erse aceptado por consideraci#n a la
persona con $uien se transige.
6i se cree pues transigir con una persona , se transige con otra, podr8 rescindirse la
transacci#n.
G el Cnc. tercero regula la situacin del poseedor aparente de un derecho y se5ala
que:
?e la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no
puede alegarse esta transacci#n contra la persona a $uien verdaderamente
compete el derecho.
"orque o sino ser'a validar una transaccin sobre un derecho a!eno y por lo tanto
transigindose as' con el poseedor aparente no due5o, la transaccin no se anula
sino que es inoponible al verdadero due5o.
"or @ltimo trata el error de c*lculo el -rt. )8+0 que no anula la transaccin sino solo
da derecho a rectifcarla.
Art. .1B8. 9l error de c8lculo no anula la transacci#n, s#lo da derecho a $ue se
recti+$ue el c8lculo.
En cuanto al Dolo y la Fue*a en la tansacci(n
Art. .1B0. 9s nula en todas sus partes la transacci#n o!tenida por ttulos
falsi+cados, , en general por dolo o violencia.
"or lo tanto es nulo 6nulidad relativa7 el contrato de transaccin en el que
intervenga dolo o violencia.
Art. .1B1. 9s nula en todas sus partes la transacci#n cele!rada en consideraci#n a
un ttulo nulo, a menos $ue las partes ha,an tratado e"presamente so!re la nulidad
del ttulo.
La transaccin adem*s proyecta un efecto especial en relacin con la clausula
penal, si recordamos, la transaccin es una de las situaciones de excepcin al hecho
de que no pueda acumularse a un tiempo la obligacin principal y la pena ello
porque el -rt. 18.= se5ala:
Art. .160. 6i se ha estipulado una pena contra el $ue deja de ejecutar la
transacci#n, ha!r8 lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacci#n
en todas sus partes.
(s un efecto especial del contrato de transaccin.
(N(C2% 4( L- D-;%-CCC2;:
"roduce efectos relativos:
Art. .161. 'a transacci#n no surte efecto sino entre los contratantes.
265
6i son muchos los principales interesados en el negocio so!re el cual se transige, la
transacci#n consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros-
salvos, empero, los efectos de la novaci#n en el caso de solidaridad.
G por lo tanto la transaccin es una excepcin siempre personal a menos que
implique novacin.
(l efecto esta tratado por el -rt. 18.: que se5ala que:
Art. .165. 'a transacci#n produce el efecto de cosa ju)gada en (ltima instancia-
pero podr8 impetrarse la declaraci#n de nulidad o la rescisi#n, en conformidad a los
artculos precedentes.
"orque la transaccin es un contrato y por lo tanto esta afecto a las normas que
regulan la nulidad en los actos !ur'dicos y espec'fcamente adem*s a las normas
especiales, que para el contrato de transaccin previene el CC en materia de valide3
o en valide3 del mismo.
CON!-A!O DE SOCIEDAD:
Art. .5B0. 'a sociedad o compaa es un contrato en $ue dos o m8s personas
estipulan poner algo en com(n con la mira de repartir entre s los !ene+cios $ue de
ello provengan.
'a sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
(xisten diversas especies de sociedades:
(xisten sociedades civiles y comerciales, y se distinguen unas de otras por el
car*cter que tiene el o los ob!etos defnidos para la sociedad:
-s' si el ob!eto de una sociedad es comercial, la sociedad se3 co'ecial+ si
el ob!eto es civil, como la prestacin de servicios profesionales la sociedad
se3 civil1
%i una sociedad se constituye para comprar y vender bienes, como la
compraventa sucesiva constituye un acto de comercio de acuerdo con el -rt.
= CC2 la sociedad se3 co'ecial o 'ecantil1
G existen adem*s, tanto en las sociedades civiles como las comerciales, pueden ser
colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada, la @nica que es por
defnicin legal comercial siempre, es la sociedad annima, esta es por defnicin
del -rt. primero de la ley )0.:8. una sociedad comercial a@n cu*ndo se formen para
ob!etos de car*cter civil.
;osotros lo que vamos a ver es la sociedad colectiva civil, esa es la que rige o
regula el CC, las dem*s sociedades est*n reguladas o en el CC2 o en leyes
especiales, como la ley =.:/0 sobre sociedades de responsabilidad limitada o )0.:8.
sobre sociedades annimas.
SOCIEDAD COLEC!IKA CIKIL:
(s aquella, de acuerdo con el -rt. 1/.) Cnc. 1, en que todos los socios administran
por s' o por un mandatario elegido de com@n acuerdo.
Art. .561. 'a sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o
an#nima.
9s sociedad colectiva a$uella en $ue todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de com(n acuerdo.
9s sociedad en comandita a$uella en $ue uno o m8s de los socios se o!ligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes.
266
6ociedad an#nima es a$uella formada por la reuni#n de un fondo com(n,
suministrado por accionistas responsa!les s#lo por sus respectivos aportes ,
administrada por un directorio integrado por miem!ros esencialmente revoca!les.
"ero no es el @nico rasgo diferenciador este relativo a la administracin que
efect@an todos los socios por s' o por una mandatario elegido de com@n acuerdo lo
que transforma a una sociedad en colectiva, lo que la distingue especialmente es
que la responsabilidad personal de los socios es ilimitada, es decir, los socios en una
sociedad colectiva responden ilimitadamente con su patrimonio personal por las
deudas sociales, si la sociedad es civil esa responsabilidad es simplemente con!unta,
si es mercantil esa responsabilidad ilimitada es solidaria, por eso las sociedades de
responsabilidad limitada se llaman as', son en el fondo sociedades colectivas en que
los socios limitan su responsabilidad hasta los monto de los aportes que efectu, eso
es una sociedad de responsabilidad limitada, en eso consiste la limitacin.
"or eso surge la sociedad de responsabilidad limitada en una ley especial para
incentivar la sociatividad, porque no ha conferido particulares venta!as a hacer un
emprendimiento si la responsabilidad personal de los socios iba a ser con sus
propios bienes e ilimitadamente, que sentido ten'a formar una persona distinta de
los socios individualmente considerados.
La sociedad colectiva civil es consensual, la mercantil debe constar por escrito
como requisito de constitucin pero la sociedad colectiva civil es enteramente
consensual, pero es necesario, en general, escriturar como todo contrato, a lo
menos por ra3ones probatorias, no solo para probar la existencia de la sociedad,
sino para probar tambin el haberse efectuado los aportes que se efectuaron, ello
porque el -rt. )9): se5ala que:
Art. 1415. Al $ue demanda una cosa de m8s de dos unidades tri!utarias de valor no
se le admitir8 la prue!a de testigos, aun$ue limite a ese valor la demanda.
Eampoco es admisi!le la prue!a de testigos en las demandas de menos de dos
unidades tri!utarias, cuando se declara $ue lo $ue se demanda es parte o resto de
un cr%dito $ue de!i# ser consignado por escrito , no lo fue.
Cuando uno hace un aporte en sociedad, el aporte en sociedad es titulo traslaticio
de dominio porque la sociedad se hace due5a de lo aportado, cuando lo que se
aporta es dominio si se aporta en traba!o ;o, pero el aporte en sociedad opera como
titulo traslaticio y por lo tanto el que yo haya hecho un aporte !ustifca que yo tenga
un derecho sobre una porcin o parte de los derechos de la sociedad, si yo no puedo
!ustifcar que hice el aporte malamente puedo !ustifcar que soy due5o de una parte
de los derechos de esa sociedad.
D(B<C%C2% (%(;CC-L(% 4(L C2;D-2 4( %2CC(4-4:

)Q La e0istencia de dos o '3s socios, no existen las sociedades
unipersonales, hoy d'a existen las personas !ur'dicas unipersonales, que
son las empresas individuales de responsabilidad limitada pero no son
sociedades.
1Q La esti$ulaci(n de a$otes, no hay participacin en sociedad si no hay
aporte, ello Ouye naturalmente de la defnicin del -rt. 1:+=.
=Q (s esencial la $atici$aci(n en las utilidades, tambin lo se5ala
expresamente el -rt. 1:+=, no hay sociedad si no hay participacin en las
utilidades, sea el que recibe una suma f!a por su participacin en la
sociedad ;2 es socio, es empleado, el socio para ser socio tiene que
participar en la utilidades, y aunque la ley no lo dice se ha declarado que
tambin es esencial la $atici$aci(n en las $.didas+ una sociedad puede
repartir benefcios como puede producir perdidas.
267
8Q %e requiere un elemento sub!etivo, doctrinal, que se denomina la QARectio
Societatis" que es esta intencin de formar un ente com@n, de dar vida a un
proyecto colectivo, el inters por asociarse
EN -ELACILN CON LA 8A-!ICI8ACION DE LOS BENEFICIOS:
Los -rt. 1:.9 a 1:./ nos se5alan que la primera forma de participar en los
benefcios tiene que ver con el acuerdo entre los socios.
Art. .564. 'os contratantes pueden encomendar la divisi#n de los !ene+cios ,
p%rdidas a ajeno ar!itrio, , no se podr8 reclamar contra %ste, sino cuando fuere
mani+estamente inicuo, , ni aun por esta causa se admitir8 contra dicho ar!itrio
reclamaci#n alguna, si han transcurrido tres meses desde $ue fue conocido del
reclamante, o si ha empe)ado a ponerse en ejecuci#n por %l.
Los benefcios constituyen toda venta!a material apreciada en dinero, constituye
benefcio una ganancia as' como constituye benefcio el ahorro de una perdida.
%e ha declarado que este elemento de los benefcios tiene una doble signifcacin:
"or una parte signifca que la sociedad debe buscar obtener benefcios, ese es el
sentido de una sociedad, la sociedad es la m*xima representacin de la asociacin
con fnes de lucro, pero toda entidad busca obtener benefcios, sin benefcios no hay
presupuesto que pueda ser abordado, pero la otra dimensin que es propia de las
sociedades es la participacin de los benefcios, que eso es propio de las
sociedades, que signifca que los socios llevaran para s' los excedentes o benefcios
que la sociedad haya logrado, las personas !ur'dicas que no persiguen fnes de lucro
no pueden esto, deber*n reinvertir en sus propias utilidades todos los benefcios que
obtengan, esa es la diferencia entre una persona !ur'dica que persigue fnes de lucro
y una que no lo persigue.
%e5ala el Cnc. segundo del -rt. 1:.9:
A ninguno de los socios podr8 cometerse este ar!itrio. Lo har*n los socios de com@n
acuerdo o se lo cometer*n a un tercero.
6i la persona a $uien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra
causa cual$uiera no lo cumple, la sociedad es nula
- falta de estipulaciones el -rt. 1:.0 se5ala que:
Art. .568. A falta de estipulaci#n e"presa, se entender8 $ue la divisi#n de los
!ene+cios de!e ser a prorrata de los valores $ue cada socio ha puesto en el fondo
social, , la divisi#n de las p%rdidas a prorrata de la divisi#n de los !ene+cios.
4e acuerdo con la ley en consecuencia a falta de estipulacin los socios participaran
en los benefcios a prorrata de sus aportes y participaran en las perdidas a prorrata
de su participacin en los benefcios.
,eremos que hay un socio que se denomina socio industrial, es decir, aquel que no
aporta bienes sino que aporta su traba!o o industria, respecto de ese socio industrial
el -rt. 1:./ se5ala que:
Art. .569. 6i uno de los socios contri!u,ere solamente con su industria, servicio o
tra!ajo, , no hu!iere estipulaci#n $ue determine su cuota en los !ene+cios sociales,
se +jar8 esta cuota en caso necesario por el jue)- de no haber acuerdo ser* el !ue3
el que determinara en que proporcin participara , si ninguna estipulaci#n
determinare la cuota $ue le $uepa en las p%rdidas, se entender8 $ue no le ca!e
otra $ue la de dicha industria, tra!ajo o servicio.
"or lo tanto el socio industrial participara en las utilidades de acuerdo a lo estipulado
y si nada se estipula con lo que se5ale el !ue3 y participar* en las perdidas de
268
acuerdo con lo estipulado y si nada se estipula se entender* que solo perder* su
industria o traba!o aportado.
EN CBAN!O A LOS A8O-!ES:
%e5ala el -rt. 1:01:
Art. .58.. 'os aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo.
9n uno , otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del
aporte.
%i un socio retarda el entero de su aporte en un tiempo estipulado deber* resarcir
todos los per!uicios que de la mora se sigan a la sociedad.
Art. .580. 9l socio $ue aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo $ue le toca
poner en com(n, resarcir8 a la sociedad todos los perjuicios $ue le ha,a ocasionado
el retardo.
=omprende esta disposici#n al socio $ue retarda el servicio industrial en $ue
consiste su aporte.
Los aportes forman el capital de la sociedad y el capital de la sociedad es la cifra
m'nima que la sociedad se obliga a mantener en resguardo de los acreedores y a la
ve3 es un pasivo de la sociedad porque es una deuda que tiene la sociedad con sus
socios, por eso que el capital social no es lo mismo que el patrimonio social# el
patrimonio de la sociedad es la suma que tiene restada a lo que debe, en cambio el
capital social es esta cifra que la sociedad se obligo a mantener en resguardo de los
acreedores, por eso si hay perdidas en un periodo y esas prdidas merman el
patrimonio en trminos tales que ni siquiera alcan3an a cubrir ese patrimonio el
capital, las futuras utilidades no podr*n repartirse mientras no se entere el capital,
porque cuando la sociedad f!a el capital lo que est* diciendo a los acreedores, a los
terceros con los que contrate que esa cifra la va a mantener en resguardo suyo, no
se puede repartir utilidades de modo tal que se afecte o se altere el capital, este
tiene que estar y por eso que a veces es un error hacer sociedades con capitales tan
ba!os por el mensa!e que se le manda a los terceros.

(l aporte puede ser en dominio o usufructo, puede ser en bienes, o puede ser en
traba!o o industria, el aporte puede consistir en dinero o en especies, el aporte en
dinero siempre es en dominio el aporte de especie puede ser en dominio o
usufructo, yo puedo aportar a una sociedad el usufructo sobre un bien determinado
y lo que aporto a la sociedad en consecuencia es el goce la cosa.
Cu*ndo el aporte es en dominio, el aporte opera como titulo traslaticio, la sociedad
se hace due5a de lo aportado, de hecho, si se aporta en usufructo la sociedad se
hace due5a del derecho de usufructo, el problema de aportar en usufructo es que al
momento en que el usufructo deba consolidarse con la nueva propiedad terminar*
el aporte y si el socio no lo repone terminar* la sociedad, en cambio el aporte
industrial compromete al socio a prestar servicios para la sociedad, aportara su
traba!o, por e!emplo una sociedad minera en que uno aporte maquinaria y otro sea
ingeniero en minas y aporte su traba!o, y lo que se repartan ser*n los benefcios de
la explotacin de estas maquinarias, el due5o de las maquinarias no sabe qu hacer
con ellas porque es abogado y el ingeniero en minas no tiene maquinaria, eso es
una sociedad, hacer de a varios lo que individualmente no es posible, y en este
e!emplo los dos ganan, por eso reparten los benefcios que de ello provenga.
El iesgo de la cosa a$otada:
Art. .581. 6i se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad
seg(n las reglas generales, , la sociedad $ueda e"enta de la o!ligaci#n de
restituirla en especie. 6"orque la especie se destruyo7
6i s#lo se aporta el usufructo, la p%rdida o deterioro de la cosa, no imputa!le a
culpa de la sociedad, pertenecer8n al socio $ue hace el aporte.
6i %ste consiste en cosas fungi!les, en cosas $ue se deterioran por el uso, en cosas
tasadas, o cu,o precio se ha +jado de com(n acuerdo, en materiales de f8!rica o
artculos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecer8 la
propiedad a %sta con la o!ligaci#n de restituir al socio su valor.
269
9ste valor ser8 el $ue tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte- pero de las
cosas $ue se ha,an aportado apreciadas, se de!er8 la apreciaci#n.
%i se valoraron se respetara la apreciacin que se hi3o al momento de efectuar el
aporte. (l que aporta la propiedad de un cuerpo cierto estar* obligado a sanearlo en
caso de eviccin.
EN CBAN!O A LA AFFEC!IO SOCIE!A!IS:
(l *nimo de asociarse, es este inters de traba!ar en com@n, hay algunos que lo
extienden incluso a la obligacin de que los socios participen en un plano de
igualdad# con el que todos no est*n de acuerdo.
La sociedad debe tener un nombre que se llama ra3n social, las @nicas sociedad
que no tiene nombre son las annimas.
La ra3n social de la sociedad colectiva se integrara por el nombre de alguno de los
socios o de todos los socios, seguidos de la palabra Ay compa5'aF y nada obsta
aunque la sociedad sea civil, que los socios acuerden acogerla a las reglas de la
sociedad comercial.
-es$ecto de la duaci(n de la sociedad:
(sta rige desde la fecha en que se constituye, a menos que en el acto constitutivo
se su!ete a un pla3o o a una condicin, y dura hasta la fecha que se estipula en el
mismo pacto social, si nada se estipula respecto de la duracin se entiende
contra'da por toda la vida de los socios, a menos que se haya estipulado la sociedad
para un negocio particular, toda ve3 que la sociedad se disuelve por la fnali3acin
del negocio para la cual fue contra'da.
AD?INIS!-ACILN DE LA SOCIEDAD COLEC!IKA:
Lo primero que rige en materia de administracin de la sociedad es el acuerdo de
los socios, ellos determinara quien o quienes ostentaran la administracin de la
sociedad. La administracin seg@n el -rt. 1:9):
Art. .541. 'a administraci#n de la sociedad colectiva puede con+arse a uno o m8s
de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior
un8nimemente acordado.
9n el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de
las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de e"presarse otra cosa en el
mismo contrato.
%i se conf'a la administracin a uno o m*s de los socios en el acto de constitucin de
la sociedad esta designacin pasa a ser un elemento esencial del contrato y no
puede modifcarse sino por la voluntad un*nime de los socios. (n cambio, si se hace
en un acto posterior no forma parte del pacto social y no es por lo tanto un
elemento esencial del contrato.
En cuanto a la voluntad de la sociedad:
Art. .5B1. 9n las deli!eraciones de los socios $ue tengan derecho a votar, decidir8
la ma,ora de votos, computada seg(n el contrato, , si en %ste nada se hu!iere
estatuido so!re ello, decidir8 la ma,ora num%rica de los socios.
9"cept(anse los casos en $ue la le, o el contrato e"igen unanimidad, o conceden a
cual$uiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.
'a unanimidad es necesaria para toda modi+caci#n su!stancial del contrato, salvo
en cuanto el mismo contrato estatu,a otra cosa.
%e exige la unanimidad por e!emplo para modifcar las normas sobre administracin
que hubieren sido acordadas en el acto de constitucin, porque pasa a ser un
elemento esencial del contrato y por lo mismo el -rt. 1:91 Le niega al socio que ha
270
sido designado administrador en el acto de constitucin, la posibilidad de renunciar
a la administracin porque no puede alterar unilateralmente una clausula esencial
del contrato que es un acto colectivo.
Art. .54.. 9l socio a $uien se ha con+ado la administraci#n por el acto constitutivo
de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto
constitutivo, o un8nimemente aceptada por los consocios.
Gi podr8 ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave- ,
se tendr8 por tal la $ue le haga indigno de con+an)a o incapa) de administrar
(tilmente. =ual$uiera de los socios podr8 e"igir la remoci#n, justi+cando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoci#n pone +n a la
sociedad.
(n caso de remocin, !usta remocin o de renuncia !ustifcada del socio
administrador designado en el acto constitutivo, la sociedad continuara si todos los
dem*s socios consientan en ello, y siempre que o designen un nuevo administrador
o radiquen la administracin en todos los socios, ahora si hubiere habido varios
administradores designados, si renunciara uno de ellos o fuera removido uno de
ellos podr*n, acordar que contin@e la sociedad con la administracin de los dem*s.
(sa es la gracia de designar al administrador en un acto posterior porque eso podr*
ser revocado por las normas ordinarias del mandato, porque es un mandato.
Las facultades del socio administradores est*n se5alados por los -rt. 1:9+ y
siguientes. La regla b*sica se5ala que:
Art. .54B. 9l socio a $uien se ha conferido la administraci#n por el contrato de
sociedad o por convenci#n posterior, podr8 o!rar contra el parecer de los otros-
conform8ndose, empero, a las restricciones legales, , a las $ue se le ha,an
impuesto en el respectivo mandato.
2odr8, con todo, la ma,ora de los consocios oponerse a todo acto $ue no ha,a
producido efectos legales.
(l socio administrador administra, toma decisiones, para eso lo nombran
administrador.
Art. .546. 6i la administraci#n es conferida, por el contrato de sociedad o por
convenci#n posterior, a dos o m8s de los socios, cada uno de los administradores
podr8 ejecutar por s solo cual$uier acto administrativo, salvo $ue se ha,a ordenado
otra cosa en el ttulo de su mandato.
6i se les proh!e o!rar separadamente, no podr8n hacerlo ni aun a prete"to de
urgencia.
(sto es importante tener presente cuando revisen t'tulos, cuando les toque validar
la actuacin de un mandatario, hay que f!arse mucho en el titulo del mandato, es
m*s frecuente de lo que uno cree que personas !ur'dicas obliguen a comparecer a
dos personas con!untamente para algunas facultades, es frecuente que obligue, que
act@en todos los socios de consuno en algunas actuaciones y a veces se hacen
mandatos que son bastante comple!os, por as' decirlo, y separan las facultades en
varios grupos y van poniendo distintos niveles de actuacin dependiendo del grupo
o tipo de facultades, porque ah' se pueden encontrar con que se designan
apoderados tipo -, tipo E y tipo C, que para el primer grupo de facultades se exi!a
que actu cualquiera de los apoderados del tipo - o dos con!untamente de los
apoderados del tipo -, que para el segundo grado de facultades se exi!a que actu
un apoderado tipo - con otro apoderado tipo E con!untamente, que para otros
puedan actuar dos apoderados tipo E, que para otros pueda actuar un apoderado
tipo E con un apoderado tipo C, y que para otro pueda actuar cualquiera de los
apoderados -, E o C, porque son distintos niveles de confan3a fnalmente, ;2 es lo
mismo ena!enar bienes ra'ces que retirar correspondencia por correo y las dos son
facultades que son necesarias para la administracin de cualquier sociedad,
entonces a veces los poderes hay que leerlos con detencin para saber quin puede
actuar en qu tipo de facultades y si puede actuar solo, si puede actuar
con!untamente, si se le exige por e!emplo que para ciertas facultades una persona
actu exhibiendo un acuerdo de la mayor'a que conste por escritura p@blica, porque
271
si uno no se f!a en las restricciones que est*n planteadas en los poderes que una
persona exhibe, puede que vaya una persona a comparecer excedindose de los
l'mites de su mandato.
Art. .549. 9n todo lo $ue o!re dentro de los lmites legales o con poder especial de
sus consocios, o!ligar8 a la sociedad- o!rando de otra manera, %l solo ser8
responsa!le.
Art. .581. Go ha!i%ndose conferido la administraci#n a uno o m8s de los socios, se
entender8 $ue cada uno de ellos ha reci!ido de los otros el poder de administrar
con las facultades e"presadas en los artculos precedentes /Art. .5817 , sin perjuicio
de las reglas $ue siguen:
1.C =ual$uier socio tendr8 el derecho de oponerse a los actos administrativos de
otro, mientras est% pendiente su ejecuci#n o no ha,an producido efectos legales.
..C =ada socio podr8 servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
ha!er social, con tal $ue las emplee seg(n su destino ordinario, , sin perjuicio de la
sociedad , del justo uso de los otros.
0.C =ada socio tendr8 el derecho de o!ligar a los otros a $ue hagan con %l las
e"pensas necesarias para la conservaci#n de las cosas sociales.
1.C Ginguno de los socios podr8 hacer innovaciones en los inmue!les $ue dependan
de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
Art. .585. 9l socio administrador es o!ligado a dar cuenta de su gesti#n en los
perodos designados al efecto por el acto $ue le ha conferido la administraci#n, ,, a
falta de esta designaci#n, anualmente
(n cuanto a las OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS se distinguen las obligaciones
que tienen los socios entre s' y las obligaciones que tiene los socios respecto de
terceros:
Obligaciones de los socios EN!-E SS:
). La entrega del aporte en tiempo oportuno. -rt. 1:0=. (ste retardo deber*
resarcir los per!uicios derivados del retardo.

1. %anear la eviccin de la cosa aportada cuando se ha aportado un cuerpo
cierto en propiedad
=. 4ice relacin con la posibilidad de que se le exi!a un aporte mayor al ya
efectuado cuando ese mayor aporte sea necesario para la obtencin del
ob!eto social, pero el -rt. 1:09 se5ala que en este caso el socio en ve3 de
efectuar el aporte tendr* derecho a retirarse de la sociedad y de hecho
deber* hacerlo si se lo exigen su consocios.
Art. .584. A ning(n socio, podr8 e"igirse aporte m8s considera!le $ue a$uel a $ue
se ha,a o!ligado.
2ero si por una mutaci#n de circunstancias no pudiere o!tenerse el o!jeto de la
sociedad sin aumentar los aportes, el socio $ue no consienta en ello podr8 retirarse,
, de!er8 hacerlo si sus consocios lo e"igen.
8. %e le proh'be a un socio integrar a un tercero a la sociedad sin el
consentimiento de los dem*s, en la sociedad de personas, la persona de los
socios forman parte del pacto social, ninguno puede alterarlo sin autori3acin
de los dem*s consocios, pero lo que si puede hacer cualquier socio es
asociarse con un tercero en forma individual respecto de la parte que al socio
le corresponde en la sociedad.
272
+. Cada socio tiene derecho de ser reembolsado de las sumas que haya puesto
en un inicio con conocimiento de la sociedad, esta obligacin est*
contemplada en el -rt. 1:0/ que se5ala que:
Art. .589. =ada socio tendr8 derecho a $ue la sociedad le reem!olse las sumas $ue
%l hu!iere adelantado con conocimiento de ella, por las o!ligaciones $ue para los
negocios sociales hu!iere contrado legtimamente , de !uena fe- , a $ue le resar)a
los perjuicios $ue los peligros insepara!les de su gesti#n le ha,an ocasionado.
=ada uno de los socios ser8 o!ligado a esta indemni)aci#n a prorrata de su inter%s
social, , la parte de los insolventes se partir8 de la misma manera entre todos.
.. (st* la obligacin del socio que hubiere recibido el pago de su cuota en un
crdito social de compartirla con los dem*s si estos no pudieren recibir la
suya. -rt. 1:/:.
Art. .595. 6i un socio hu!iere reci!ido su cuota de un cr%dito social, , sus consocios
no pudieren despu%s o!tener sus respectivas cuotas del mismo cr%dito, por
insolvencia del deudor o por otro motivo, de!er8 el primero comunicar con los
segundos lo $ue ha,a reci!ido, aun$ue no e"ceda a su cuota , aun$ue en la carta
de pago la ha,a imputado a ella.
9. Los socios tienen derecho a una igualitaria reparticin de los benefcios si as'
se hubiere pactado, sin importan el mayor o menor esfuer3o que cada uno
haya desplegado en la sociedad. 1:/)
Art. .591. 'os productos de las diversas gestiones de los socios en el inter%s com(n
pertenecen a la sociedad- , el socio cu,a gesti#n ha,a sido m8s lucrativa, no por
eso tendr8 derecho a ma,or !ene+cio en el producto de ella.
0. La ultima obligacin de los socios es la que proh'be compensar y es la norma
del -rt. 1:/1 que se5ala que:
Art. .59.. 6i un socio $ue administra es acreedor de una persona $ue es al mismo
tiempo deudora de la sociedad, , si am!as deudas fueren e"igi!les, las cantidades
$ue reci!a en pago se imputar8n a los dos cr%ditos a prorrata, sin em!argo de
cual$uiera otra imputaci#n $ue ha,a hecho en la carta de pago, perjudicando a la
sociedad. (sta es la ley de transparencia aplicada al CC desde el origen.
J si en la carta de pago la imputaci#n no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del
socio acreedor, se estar8 a la carta de pago.
'as reglas anteriores se entender8n sin perjuicio del derecho $ue tiene el deudor
para hacer la imputaci#n.
(s decir, si la imputacin benefciara a la sociedad ah' no se aplicara el concepto de
prorrateo sino que se entender* que efectivamente cobro para la sociedad. Las
concesiones siempre valen en lo que per!udica al confesante.
2ELCI-CC2;(% 4( L2% %2CC2% -ES8EC!O DE !E-CE-OS:
E*sicamente son dos:
). La primera tiene que ver con el socio que contrata a su propio nombre con un
tercero, el cual no obliga a la sociedad si no a s' mismo ni a@n se5ala la
norma en ra3n del benefcio que ella reporte del contrato.
%olo se entender* que el socio obliga a la sociedad cuando expresamente as' lo
se5ale o las circunstancias manifesten ese hecho de modo inequ'voco, pero en caso
de duda se entender* que contrata a su propio nombre, al mismo tiempo si el socio
contrata a nombre de la sociedad pero sin contar con las facultades sufcientes para
obligarla ;2 la obliga frente a terceros sino en subsidio de su propia responsabilidad
y solo hasta concurrencia del benefcio que hubiere recibido del acto. -rt. 1:/8.
273
Art. .591. 9l socio $ue contrata a su propio nom!re , no en el de la sociedad, no la
o!liga respecto de terceros, ni aun en ra)#n del !ene+cio $ue ella reporte del
contrato- el acreedor podr8 s#lo intentar contra la sociedad las acciones del socio
deudor.
Go se entender8 $ue el socio contrata a nom!re de la sociedad, sino cuando lo
e"prese en el contrato, o las circunstancias lo mani+esten de un modo ine$uvoco.
9n caso de duda se entender8 $ue contrata en su nom!re privado.
6i el socio contrata a nom!re de la sociedad, pero sin poder su+ciente, no la o!liga
a terceros sino en su!sidio , hasta concurrencia del !ene+cio $ue ella hu!iere
reportado del negocio.
'as disposiciones de este artculo comprenden a(n al socio e"clusivamente
encargado de la administraci#n
G las disposiciones de esta norma alcan3an incluso al socio que tiene
exclusivamente la administracin si ;2 se5ala que contrata a nombre de la
sociedad o no se desprende de ello de modo inequ'voco de las circunstancias se
entender* siempre que obra personalmente.
1. La segunda obligacin consiste en que:
Art. .59B. 6i la sociedad colectiva es o!ligada respecto de terceros, la totalidad de
la deuda se dividir8 entre los socios a prorrata de su inter%s social, , la cuota del
socio insolvente gravar8 a los otros. Ga di!imos que esa responsabilidad si bien es
ilimitada, es simplemente con!unta a menos que se pacte solidaridad, al revs de lo
que ocurre en la sociedad colectiva mercantil en que esa responsabilidad ilimitada
es solidaria.
Go se entender8 $ue los socios son o!ligados solidariamente o de otra manera $ue
a prorrata de su inter%s social, sino cuando as se e"prese en el ttulo de la
o!ligaci#n, , %sta se ha,a contrado por todos los socios o con poder especial de
ellos.
LA DISOLBCION DE LA SOCIEDAD:
Los -rt. 1:/0 y siguientes la tratan. (l efecto de la disolucin de la sociedad
colectiva civil es el que se formara una comunidad entre los socios, los cuales ser*n
comuneros respecto de los bienes sociales en la misma proporcin en que eran
socios en la sociedad, y ello es una diferencia muy importante con las sociedades
mercantiles, porque las sociedades mercantiles al momento de disolver mantienen
su personalidad !ur'dica para el solo efecto de su liquidacin, en la sociedad civil eso
no ocurre, se forma una comunidad.
CABSAS DBE DISBELKEN LA SOCIEDAD:
17 Art. .598. 'a sociedad se disuelve por la e"piraci#n del pla)o o por el evento
de la condici#n $ue se ha pre+jado para $ue tenga +n. (llo no obsta a que
pueda prorrogarse por los socios actuando en forma un*nime y con las
mismas formalidades de la constitucin
2odr8, sin em!argo, prorrogarse por un8nime consentimiento de los socios- , con
las mismas formalidades $ue para la constituci#n primitiva. 'os codeudores de la
sociedad no ser8n responsa!les de los actos $ue inicie durante la pr#rroga, si no
hu!ieren accedido a %sta.
.7 "or el fn del negocio para el cual se constituy:
Art. .599. 'a sociedad se disuelve por la +nali)aci#n del negocio para $ue fue
contrada.
2ero si se ha pre+jado un da cierto para $ue termine la sociedad, , llegado ese da
antes de +nali)arse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.
274
%i se formo la sociedad para un ob!eto especifco y ese ob!eto se cumple, termina la
sociedad, se extingue. %in embargo si se hubiera f!ado un d'a cierto para la
terminacin de la sociedad y ese d'a llegara antes de la conclusin del negocio por
el que se constituyo se disolver* de todas maneras, prima en este caso la
estipulacin de pla3o.
07 (n tercer lugar se disuelve por muerte de un socio:
<na sociedad de personas considera la muerte de un socio como casual de la
misma, salvo que por acto constitutivo o por disposicin de la ley la sociedad
debiera continuar con los herederos del socio fallecido. Los socios en consecuencia
pueden pactar que la sociedad contin@e con los herederos, y la ley entiende que
contin@an a@n sin necesidad de pacto en las que se forman para el arrendamiento
de un inmueble o para el laboreo de minas y en las annimas.
Art. .151. 'a estipulaci#n de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
su!entiende en las $ue se forman para el arrendamiento de un inmue!le, o para el
la!oreo de minas, , en las an#nimas.
(n las annimas es lgico y as' lo trata la ley especial que las regula porque la
sociedad annima lo que importa es el capital aportado y por lo tanto pasa a los
herederos, no tiene ninguna relevancia la persona de los socios en la estructura de
la sociedad annima.
-@n fuera de estos casos en que la sociedad deba continuar con los herederos, la
ley se5ala que la sociedad de todos modos contin@a a pesar de la muerte de uno de
los socios mientras los socios administradores no reciban la noticia de la muerte y
a@n despus de recibida esta noticia.
Art. .150. ?isu%lvese asimismo la sociedad por la muerte de cual$uiera de los
socios, menos cuando por disposici#n de la le, o por el acto constitutivo ha,a de
continuar entre los socios so!revivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
2ero aun fuera de este caso se entender8 continuar la sociedad, mientras los socios
administradores no reci!an noticia de la muerte.
Aun despu%s de reci!ida por %stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
$ue no supongan una aptitud peculiar en %ste de!er8n llevarse a ca!o.
Lo normal es que esto se pacte, com@n es que se pacte que la sociedad en caso de
muerte o fallecimiento de un socio contin@e con los herederos, a los cuales se les
exige siempre comparecer a travs de un procurador com@n, de modo de no
dispersar la toma de decisiones sociales que podr'a seguramente liquidar la
sociedad.
17 (n cuarto lugar: aqu' estamos hablando ya de un grupo de casuales que
disuelven la sociedad misma, que no tiene que ver con la persona de los
socios. %e disuelve por:
Su insolvencia: la declaracin en quiebra va a disolver la sociedad una ve3 que se
liquide por parte del s'ndico.
Art. .155. 'a sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, , por la e(tincin
de la cosa o cosas $ue forman su ob"eto total .
6i la e"tinci#n es parcial, continuar8 la sociedad, salvo el derecho de los socios para
e"igir su disoluci#n, si con la parte $ue resta no pudiere continuar (tilmente- , sin
perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.
Se disuelve ade'3s la sociedad $o el incu'$li'iento de un socio en su
obligaci(n de eali*a el a$ote:
275
(llo porque como di!imos, era de la esencia del contrato de sociedad el efectuar
aportes por parte de los socios, era lo que !ustifcaba que participaran en la
reparticin de los benefcios y utilidades que provengan del negocio emprendido por
la sociedad.
Art. .151. 6i cual$uiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de
poner en com(n las cosas o la industria a $ue se ha o!ligado en el contrato, los
otros tendr8n derecho para dar la sociedad por disuelta.
Art. .156. E(pira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la
insolvencia de uno de los socios.
2odr8, con todo, continuar la sociedad con el incapa) o el fallido, , en tal caso el
curador o los acreedores ejercer8n sus derechos en las operaciones sociales.
Las @ltimas dos causales de disolucin de la sociedad son el consenti'iento
un3ni'e de los socios, el -rt. 1):9 permite que expire en cualquier tiempo la
sociedad por esta causa, as' como la hicieron la deshicieron.
Art. .154. 'a sociedad podr8 e"pirar en cual$uier tiempo por el consentimiento
un8nime de los socios.
G por ultimo termina por enuncia de uno de los socios:
"ero si la sociedad se ha pactado por tiempo f!o o para un negocio de duracin
limitada, no tiene ning@n socio derecho a renunciar a ella, no vale la renuncia.
;o produce efecto la renuncia mientras no sea notifcada a los dem*s socios, pero
basta notifcar a los socios que administran para que se entienda hecha la
notifcacin a todos los dem*s. -rt. 1):/.
Art. .159. 'a renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su
noti+caci#n a todos los otros.
'a noti+caci#n al socio o socios $ue e"clusivamente administran, se entender8
hecha a todos.
A$uellos de los socios a $uienes no se hu!iere noti+cado la renuncia, podr8n
aceptarla despu%s, si vieren convenirles, o dar por su!sistente la sociedad en el
tiempo intermedio.
G el -rt. 1)): proh'be la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.
Art. .115. Go vale la renuncia $ue se hace de mala fe o intempestivamente.
%e se5alaba que este es un caso donde est* consagrado el abuso del derecho, y
est* sancionado el abuso del derecho.
(l -rt. 1))) nos se5ala cu*ndo un socio renuncia de mala fe y el -rt. 1))1 nos
indica cuando la renuncia se considerara intempestiva.
Art. .111. Aenuncia de mala fe el socio $ue lo hace por apropiarse una ganancia
$ue de!a pertenecer a la sociedad- el socio que negocio un contrato o un negocio a
nombre de la sociedad y decide renunciar para emprenderlo el solo, en este caso
podr8n los socios o!ligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar
e"clusivamente las p%rdidas, si el negocio tuviere mal %"ito.
2odr8n asimismo e"cluirle de toda participaci#n en los !ene+cios sociales ,
o!ligarle a soportar su cuota en las p%rdidas.
Art. .11.. Aenuncia intempestivamente el socio $ue lo hace cuando su separaci#n
es perjudicial a los intereses sociales. 'a sociedad continuar8 entonces hasta la
terminaci#n de los negocios pendientes, en $ue fuere necesaria la cooperaci#n del
renunciante.
Aun cuando el socio tenga inter%s en retirarse, de!e aguardar para ello un momento
oportuno.
'os efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso +nal del artculo
precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.
276
Los efectos de la renuncia de mala fe se aplican al caso de la renuncia intempestiva.
Art. .110. 'as disposiciones de los artculos precedentes comprenden al socio $ue
de hecho se retira de la sociedad sin renuncia.
CA%ecta a los teceos #ue &an contatado con la sociedad la disoluci(n de
estaE
CEs o$onible a los teceos #ue &an contatado con la sociedad el &ec&o de
la disoluci(nE
La Degla Ieneral se5ala que no es oponible a los terceros sino en los casos que
se5ala el -rt. 1))8:
Art. .111. 'a disoluci#n de la sociedad no podr8 alegarse contra terceros sino en los
casos siguientes:
1.* =uando la sociedad ha e"pirado por la llegada del da cierto pre+jado para su
terminaci#n en el contrato- porque ellos es un hecho que pudo haber sido conocido
por todos los terceros, todos pod'an saber con exactitud hasta donde duraba la
vigencia de la sociedad.
..* =uando se ha dado noticia de la disoluci#n por medio de tres avisos pu!licados
en un peri#dico del departamento o de la capital de la provincia, si en a$u%l no lo
hu!iere-
(sta es una forma de notifcar a los terceros y precaver sus derechos.
0.* =uando se prue!e $ue el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por
cuales$uiera medios.
-h' el peso de la prueba recae en los socios, en la sociedad, son ellos los que deben
demostrar que el tercero al cual pretenden hacerlo oponible la disolucin de la
sociedad tuvo conocimiento por alg@n medio.
Lo ra3onable es hacer las tres publicaciones que ordena la ley con el ob!eto de tener
la absoluta certe3a de que la disolucin va a ser oponible a terceros y no podr*n
seguir siendo obligados los socios frente a terceros que aleguen que han contratado
con ella de buena fe o han seguido proveyndola de buena fe, etc.
4isuelta que sea la sociedad el -rt. 1))+ se5ala que:
Art. .11B. ?isuelta la sociedad se proceder8 a la divisi#n de los o!jetos $ue
componen su ha!er.
'as reglas relativas a la partici#n de los !ienes hereditarios , a las o!ligaciones
entre los coherederos, se aplican a la divisi#n del caudal social , a las o!ligaciones
entre los miem!ros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las
disposiciones de este ttulo.
Como se5al*bamos se va a formar un comunidad entre los socios, en la sociedad
colectiva civil# en una sociedad comercial no se forma una comunidad, continua la
personalidad !ur'dica para el solo efecto de la liquidacin de la sociedad, y en este
casi los socios pasaran ser comuneros y deber*n liquidar la sociedad en la forma
aprendida el a5o pasado.
EL ?ANDA!O
277
(sta defnido por el -rt. 1))..
Art. .116. 9l mandato es un contrato en $ue una persona confa la gesti#n de uno o
m8s negocios a otra, $ue se hace cargo de ellos por cuenta , riesgo de la primera.
(sta es la esencia del mandato.
'a persona $ue con+ere el encargo se llama comitente o mandante, , la $ue lo
acepta, apoderado, procurador, , en general, mandatario.
(l mandato es un contrato de aplicacin general, no solo todo contrato sino todo
acto pueden otorgarse a travs de mandatario, menos el testamento, no se puede
otorgar testamento a travs de mandatario, el -rt. )8:: CC se5ala que: Art. 1551.
'a facultad de testar es indelega!le. Los dem*s actos pueden ser e!ecutados a
travs de mandatario, incluyendo al matrimonio.
ELE?EN!OS CONS!I!B!IKOS DEL CON!-A!O DE ?ANDA!O:
(l mandato es un contrato denominado de confan3a: como es un contrato de
confan3a no solo requiere acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario,
que son las dos personas que intervienen en el contrato, sino que adem*s por
e!emplo la muerte de cualquiera de ellos termina con el mandato, as' tambin el
mandato puede terminar por una forma especial denominada revocacin o por
renuncia del mandatario.
(s un contrato en que se conf'a la gestin de uno o mas negocios a!enos, siempre y
cuando se e!ecute el negocio por cuenta y riesgo del mandante, es decir, que las
utilidades o prdidas derivadas del acto e!ecutado afecten al mandante y no al
mandatario.
-ntiguamente se vinculada estrechamente al mandato con el concepto de
representacin y con el concepto de gratuidad, el mandato se entend'a
esencialmente gratuito, en nuestro derecho ello no es as', el mandato es
naturalmente remunerado, y Anaturalmente remuneradoF porque efectivamente
puede pactare se un mandato gratuito, sin que el mandatario tenga derecho a
recibir remuneracin alguna, pero lo normal es que el mandatario tenga derecho a
una remuneracin y si nada se dice, si nada se pacta, el mandatario tendr* derecho
a lo que el cdigo denomina la Aremuneracin usualF, es decir, se atender* a la
costumbre para determinar la remuneracin que corresponda al mandatario. (l CC
se5ala que el mandatario tiene derecho a la remuneracin acordada o a la usual.
En cuanto a la e$esentaci(n:
Ga hemos anticipado que existe mandato con representacin y mandato sin
representacin.
Cuando el mandato no envuelve representacin en el fondo no existe frente a
terceros, porque el mandatario act@a frente a terceros a nombre propio.
"or lo tanto la representacin no es tampoco un elemento de la esencia del
mandato, el -rt. 1++) le permite expresamente al mandatario contratar a nombre
propio, por lo tanto el mandato en facultades b*sicas es efectivamente un elemento
de la naturale3a del mandato la representacin, pero en facultades especiales es un
elemento accidental la representacin del mandato
Art. .1B1. 9l mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nom!re o al del mandante- si contrata a su propio nom!re, no o!liga respecto de
terceros al mandante.
(n cuanto a las CA-AC!E-IS!ICAS del contrato de mandato:
). (l mandato puede ser gratuito o remunerado:
278
Ga di!imos que el mandato es un contrato remunerado a no ser que las partes hayan
pactado lo contrario. -rt. 1++0 ;U = se5ala como obligaciones del mandate pagar la
remuneracin estipulada o la usual.
Art. .1B8. 9l mandante es o!ligado,
1.* A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecuci#n del mandato-
..* A reem!olsarle los gastos ra)ona!les causados por la ejecuci#n del mandato-
0.* A pagarle la remuneraci#n estipulada o usual-
1.* A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes-
B.* A indemni)arle de las p%rdidas en $ue ha,a incurrido sin culpa, , por causa del
mandato.
Go podr8 el mandante dispensarse de cumplir estas o!ligaciones, alegando $ue el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido !uen %"ito, o $ue pudo
desempearse a menos costo- salvo $ue le prue!e culpa.
G si el mandato es gratuito o es oneroso por ser remunerado, har* variar la
responsabilidad del mandatario de culpa grave a culpa leve.
1. Con el mismo criterio se distingue si el mandato es unilateal o bilateal:
%i el mandato es gratuito es unilateral, solo surgen obligaciones para el mandatario.
%i es remunerado es bilateral.
=. (s un contrato consensual:
(s un contrato consensual, pero para fnes pr*cticos la verdad es que no lo es,
porque normalmente los actos solemnes requieren que el mandato se otorgue
revestidos de solemnidad y hay algunos mandatos que son derechamente solemnes
como el mandato para contraer matrimonio, que no solo es solemne en cuanto debe
constar por escritura p@blica sino que adem*s es especial.
"or ah' hay quienes sostienen que el mandato siempre debe cumplir con las mismas
solemnidades del acto que se pretende e!ecutar en virtud de l, as' si el acto
encargado al mandatario es un acto solemne y debe constar por escritura p@blica el
mandato deber* constar tambin por escritura p@blica.
(n opinin del profesor es cierto desde un punto de vista pr*ctico, pero desde el
punto de vista !ur'dico estricto no hay norma que permita afrmarlo, la ley no existe
otra cosa que el acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario, pero si
efectivamente si el encargo envuelve actos solemnes, solemnicen el mandato
siempre y con la misma solemnidad que el acto que se va a encargar.
Cntervienen en el contrato de mandato dos personas, el mandante y el mandatario:
o El 'andante:
"uede ser una persona natural o !ur'dica, de hecho toda persona !ur'dica es
mandante, siempre tiene que ser representada por alguien que manifeste su
voluntad. La doctrina est* de acuerdo en que no necesariamente debe tener inters
en la operacin que encarga, pero si es esencial que asuma los riesgos del mandato.
(l mandato, esto es, el negocio que se encomienda, puede interesar solo al
mandante, puede interesar al mandante y al mandatario, incluso puede interesar a
un tercero, pero no puede interesar solo al mandatario, pues en este caso no hay
mandato sino que se estima por la ley como un mero conse!o.
Cuando el mandato interesa a un tercero, es decir, ni al mandante ni al mandatario,
el mandante puede actuar con o sin autori3acin de un tercero, si no hay
autori3acin del tercero estamos frente a una agencia ofciosa, es decir, un
cuasicontrato o gestin de negocios a!enos.
G si hay autori3acin del tercero hay un mandato en el que incluso el mandante
respecto del tercero, que es el interesado en el negocio, asume el rol de su
279
mandatario, pasa a actuar como su mandatario, se establece una relacin entre el
mandante y el tercero a quien interesa el negocio, relacin en este caso de
mandatario a mandante respecto de ese tercero.
La capacidad que debe tener el mandante:
(ste tema se debe estudiar en un doble aspecto:
- (n primer lugar debemos tomar en cuenta la capacidad que se requiere para
que celebre el contrato de mandato y no habiendo normas especiales debe
aplicarse la Degla Ieneral del -rt. )88+ y siendo el mandato un contrato
deber* el mandante tener capacidad y si no la tuviera el mandato ser* nulo
absolutamente o relativamente dependiendo del grado de incapacidad que
ostente el mandante.
- (l segundo aspecto tiene que ver con la capacidad del mandante para
celebrar el contrato que est* encargando, es decir, si el mandante encarga la
compra de un bien ra'3, por e!emplo, $es necesario que ese mandante tenga
la capacidad para celebrar el contrato de compraventa de bien ra'3 por s'
mismo para poder encargarlo& La ley nada dice, pero la doctrina est* de
acuerdo con que si, incluso si es que el mandante autori3a al mandatario para
operar a su propio nombre. %i esta encargando la gestin de un negocio el
mandante debe tener capacidad para poder celebrarlo.
(N(C2% 4( L2% -C2% 4(L ?-;4-;( C;C-"-X:
%i bien la doctrina entiende que el mandato es nulo hay alguna distincin que
distingue si el encargo esta cumplido o no.
%i el encargo no est3 cu'$lido efectivamente no corresponde exigir su
cumplimiento, el contrato es nulo y de eso no cabe ninguna duda
"ero si el contrato estaba cu'$lido corresponde determinar si el mandatario
actu de buena o mala fe, entendindose por mala fe en este caso el hecho
de conocer la causa de incapacidad que afectaba al mandante#
- %i actu de buena fe: habr'a una agencia ofciosa.
- %i actu de mala fe: estamos en presencia de un mandato nulo y ser'a
aplicable el -rt. ).00 relativo a los actos celebrados por los incapaces
que, recuerden que no puede repetirse contra un incapa3 sino en cuanto
este se hubiere hecho m*s rico en virtud del acto o contrato nulo,
se5alando la misma norma en qu circunstancias o condiciones que el
incapa3 se ha hecho m*s rico.

Art. 1688. 6i se declara nulo el contrato cele!rado con una persona incapa) sin los
re$uisitos $ue la le, e"ige, el $ue contrat# con ella no puede pedir restituci#n o
reem!olso de lo $ue gast# o pag# en virtud del contrato, sino en cuanto pro!are
ha!erse hecho m8s rica con ello la persona incapa).
6e entender8 ha!erse hecho %sta m8s rica, en cuanto las cosas pagadas o las
ad$uiridas por medio de ellas, le hu!ieren sido necesarias- o en cuanto las cosas
pagadas o las ad$uiridas por medio de ellas, $ue no le hu!ieren sido necesarias,
su!sistan , se $uisiere retenerlas.
(n caso de existir $lualidad de 'andantes y no han dividido el encargo de un
modo especial, deber*n responder con!untamente todos ellos de los actos
e!ecutados por el mandatario dentro de la esfera de sus atribuciones. G si el encargo
%uee 'ecantil esa responsabilidad ser* adem*s solidaria.
o En cuando al 'andataio:
(s quien acepta el encargo, es la persona a quien se encomienda la gestin, puede
ser tambin una persona natural o !ur'dica.
280
G se distingues los (N(C2% del mandato dependiendo a quienes interesa el
negocio:
- %i interesa solo al mandante hay mandato
- %i interesa solo a terceros tambin hay mandato
- Lo mismo si interesa al mandante y a un tercero o al mandatario y a un
tercero
- Lo mismo si interesa al mandante y al mandatario
(n todos esos casos hay mandato, solo no hay mandato cuando interesa solo al
mandatario.
Art. .119. 9l negocio $ue interesa al mandatario solo, es un mero consejo, $ue no
produce o!ligaci#n alguna.
2ero si este consejo se da maliciosamente, o!liga a la indemni)aci#n de perjuicios.
Art. .1.5. 6i el negocio interesa juntamente al $ue hace el encargo , al $ue lo
acepta, o a cual$uiera de estos dos, o a am!os , a un tercero, o a un tercero
e"clusivamente, ha!r8 verdadero mandato- si el mandante o!ra sin autori)aci#n del
tercero, se producir8 entre estos dos el cuasicontrato de la agencia o+ciosa.
(n cuanto a la capacidad del mandatario:
(l -rt. 1)10 permite que este sea un incapa3 relativo.
Art. .1.8. 6i se constitu,e mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por
el mandatario ser8n v8lidos respecto de terceros en cuanto o!liguen a %stos , al
mandante- pero las o!ligaciones del mandatario para con el mandante , terceros no
podr8n tener efecto sino seg(n las reglas relativas a los menores.
$"or qu la ley permitir* que un incapa3 relativo act@e como mandatario& $"or qu
si la ley lo considera incapa3 le permite actuar en un negocio !ur'dico v*lidamente
en calidad del mandatario&
"orque los efectos no se radican en su persona, por lo tanto lo que se protege en los
incapaces es su propio patrimonio y ya que efectivamente los efectos del acto
celebrado o e!ecutado por el mandatario se radican en el mandante, en trminos de
que con o sin representacin el mandato siempre debe efectuarse por cuenta y
riesgo del mandante, ;2 existe este riesgo.
(l -rt. 1)1. permite la pluralidad de mandatarios.
Art. .1.6. 2uede ha!er uno o m8s mandantes, , uno o m8s mandatarios.
(l mandante puede en este caso dividir o no la gestin, pero si no lo hace podr*n los
mandatarios dividirla como buenamente les pare3ca, a menos que el mandante se
los haya prohibido, lo importante es que si es posible dividirla cada uno es solo
responsable de su gestin ante el mandante.
Art. .1.4. 6i se constitu,en dos o m8s mandatarios, , el mandante no ha dividido la
gesti#n, podr8n dividirla entre s los mandatarios- pero si se les ha prohi!ido o!rar
separadamente, lo $ue hicieren de este modo ser8 nulo.
2ELCI-CC2;(% que contrae el mandatario:
)7 (sta es la m*s importante, es la de cumplir el encargo como un buen padre
de familia:
(sa es la responsabilidad que tiene el mandatario en consecuencia, al cumplir el
encargo.
281
Art. .1.9. 9l mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su
encargo.
9sta responsa!ilidad recae m8s estrictamente so!re el mandatario remunerado.
17 Dendir cuenta del negocio:
(l mandatario desde el momento en que acepta el encargo est* obligado a
cumplirlo, pero puede renunciarlo, siempre que no haya comen3ado la e!ecucin del
encargo, y el mandante pueda cumplirlo por s' mismo o encomendar a otra persona
su e!ecucin. 4e todos modos el mandatario puede liberarse de cumplir el encargo
si no le fuera posible cumplirlo, nadie est* obligado a lo imposible. G tambin puede
excusarse de cumplirlo cuando la e!ecucin del mandato fuere perniciosa al
mandante de acuerdo con el -rt. 1)8/.
Art. .119. 9l mandatario de!e a!stenerse de cumplir el mandato cu,a ejecuci#n
sera mani+estamente perniciosa al mandante.
"or lo tanto el negocio encomendado debe ser f'sica y moralmente posible.
CL-%CNCC-CCH; 4(L ?-;4-2:
). ?-;4-2 I(;(D-L V ?-;4-2 (%"(CC-L:
(l mandato es GENE-AL cuando se otorga para todos los negocios del
mandante o para todos
con determinadas excepciones, no es necesario que sea efectivamente y
estrictamente para todos los negocios del mandante para ser general o si se otorga
para todos pero excluyendo algunos tambin estamos en presencia de un mandato
general.
(l -rt. 1)=1 se5ala cuales son las facultades generales del mandato general, de lo
que veremos que b*sicamente lo que puede hacer el mandatario general, sin
necesidad de facultades especiales, son actos de administracin y de conservacin
de los negocios del mandante.
Art. .10.. 9l mandato no con+ere naturalmente al mandatario m8s $ue el poder de
efectuar los actos de administraci#n- como son pagar las deudas , co!rar los
cr%ditos del mandante, perteneciendo unos , otros al giro administrativo ordinario-
perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro- contratar las reparaciones de las cosas
$ue administra- , comprar los materiales necesarios para el cultivo o !ene+cio de
las tierras, minas,
f8!ricas, u otros o!jetos de industria $ue se le ha,an encomendado.
2ara todos los actos $ue salgan de estos lmites, necesitar8 de poder especial.
"or lo tanto naturalmente ni a@n el mandato general confere facultades de
disposicin, toda facultad del mandatario que salga de los l'mites de los l'mites de la
administracin y de conservacin de bienes requiere de facultad especial.
(l mandato ES8ECIAL es el que se otorga para uno o m*s negocios
especialmente determinados,
que tiene las mismas facultades pero solo respecto de l o los negocios para los
cuales fue otorgado el mandato.
1. (n cuanto a las N-C<L-4(% otorgadas al mandatario el -rt. 1)=) distingue
entre:
- (l mandato de %C?"L( -4?C;C%D-CCH;
- (l mandato "-D- -C<-D C2?2 ?(M2D L( "-D(XC-,
- (l mandato de LCED( -4?C;C%D-CCH; y
- (l mandato (%"(CC-L.
282
La Degla Ieneral en esta materia la da el propio -rt. 1)=) que obliga al mandatario
a ce5irse a los trminos de su mandato, incluso en cuanto a los medios empleados
para cumplir el encargo. %i el mandato se5ala los medios por los cuales debe
cumplirse el encargo debe recurrirse a esos medios y no a otros.
Art. .101. 9l mandatario se ceir8 rigorosamente a los t%rminos del mandato, fuera
de los casos en $ue las le,es le autoricen para o!rar de otro modo.
"ero esta regla tiene algunas excepciones:
). %i no se cuenta con los medios indicados en el mandato pueden utili3arse
medios equivalentes, siempre y cuando la necesidad obligue a ello y se
obtenga completamente el ob!eto del mandato. -rt. 1)=8 inc. segundo.
Art. .101. 'a recta ejecuci#n del mandato comprende no s#lo la su!stancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha $uerido $ue
se lleve a ca!o.
6e podr8n, sin em!argo, emplear medios e$uivalentes, si la necesidad o!ligare a
ello , se o!tuviere completamente de ese modo el o!jeto del mandato.
1. "uede el mandatario alterar el mandato con el ob!eto que sea menos gravoso
o m*s benefcioso para el mandante. -rt. 1)89.
Art. .114. 9n general, podr8 el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
reali)ar su encargo con ma,or !ene+cio o menor gravamen $ue los designados por
el mandante- con tal $ue !ajo otros respectos no se aparte de los t%rminos del
mandato.
6e le proh!e apropiarse lo $ue e"ceda al !ene+cio o minore el gravamen designado
en el mandato.
2or el contrario, si negociare con menos !ene+cio o m8s gravamen $ue los
designados en el mandato, le ser8 imputa!le la diferencia.
=. (l -rt. 1)80 acepta que el mandatario interprete con mayor latitud el
mandato cuando no est en condicin o situaciones de consultar al
mandante, hoy en d'a esta es una regla cada ve3 menos aplicable.
8. (l -rt. 1)+: se5ala que: 9l mandatario $ue se halle en la imposi!ilidad de
o!rar /caso fortuito o fuer)a ma,or7 con arreglo a sus instrucciones, no es
o!ligado a constituirse agente o+cioso- le !asta tomar las providencias
conservativas $ue las circunstancias e"ijan.
2ero si no fuere posi!le dejar de o!rar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomar8 el partido $ue m8s se acer$ue a sus
instrucciones , $ue m8s convenga al negocio. =ompete al mandatario pro!ar
la fuer)a ma,or o caso fortuito $ue le imposi!ilite de llevar a efecto las
#rdenes del mandante.
4el mismo modo que el -rt. 1)8/ le impone al mandatario la obligacin de
abstenerse de cumplir el encargo si su e!ecucin es manifestamente perniciosa al
mandante.
Cdntica disposicin contiene el CC2 en su -rt. 1.0 en relacin con el mandato
mercantil.
!I8OS DE ?ANDA!O de acuedo con las %acultades entegadas:
)Q (l mandato de simple administracin:
(ste es el del -rt. 1)=1 que es el mandato supletorio a la voluntad de las partes. %e
refere en general a actos de administracin, la numeracin que hace es e!emplar no
es taxativa, utili3a la expresin Acomo son los actosF tales y cuales, no lo restringe.
283
La sola limitacin que se impone y que es de la esencia de ese mandato, de simple
administracin que no tiene facultades especiales, es:
o Bue se trate solo de facultades de administracin y
o Bue correspondan al giro ordinario del mandante
"or eso en el inc. segundo del -rt. 1)=1 pone varios e!emplos, pero son solo
e!emplos. G ahora $Cu*l es el giro ordinario del negocio del mandante& (s una
cuestin de hecho que habr* que determinar para saber cu*l es la esfera de actos y
contratos que podr*n ser celebrados como actos de administracin por ese
mandatario.
La ley establece diversos casos especiales de facultades, por e!emplo:
a7 Art. .109. 9n la inha!ilidad del mandatario para donar no se comprenden
naturalmente las ligeras grati+caciones $ue se acostum!ra hacer a las
personas de servicio.
b7 (n cuando a la transaccin, el -rt. 1880 exige siempre facultad especial para
transigir, nunca es impl'cita y debe especifcarse los bienes, derechos y
acciones sobre los cuales se debe transigir, recuerden que transigir siempre
es un acto de disposicin.
-rt. 1880. odo mandatario necesitar* de poder especial para transigir.
G el -rt. 1)8) se5ala que: Art. .111. 'a facultad de transigir no comprende la
de comprometer, ni viceversa.
G por eso es ra3onable que no la comprenda porque no tiene nada que ver
una cosa con la otra. ;o hay que confundir transigir con comprometer, a
menos que alguien pueda interpretar que comprometer es una forma de
transigir el procedimiento.
c7 %i bien no se puede vender sin poder especial, el poder especial para vender
comprende naturalmente la facultad para recibir el precio, sea si el
mandatario tiene facultad para vender no es necesario que lo faculten para
percibir, naturalmente el que puede vender puede percibir el precio. G es
ra3onable, como piensan varios autores, que si tiene facultad para vender
tiene tambin facultad para hacer la tradicin, carecer'a de todo sentido que
alguien pudiera vender y no estuviera facultado para hacer la tradicin,
porque ser'a imposible el cumplimiento de su propio encargo. Lo mismo que si
se tiene facultad para vender tambin se tiene facultad para prometer la
venta y esto por aplicacin de quien puede lo m*s puede lo menos.
Art. .11.. 9l poder especial para vender comprende la facultad de reci!ir el
precio.
Art. .110. 'a facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa. -
pesar de que la hipoteca es un principio de ena!enacin, pero a quien se le
faculta para hipotecar no se entiende la facultad para vender.
%i bien constituir una hipoteca constituye un principio de ena!enacin, yo al
hipotecar estoy facultando desde ya al acreedor hipotecario para que venda
en p@blica subasta en el evento de que no se pague la obligacin garanti3ada,
por eso se entiende al momento de hipotecar que yo estoy construyendo un
principio de ena!enacin, porque estoy facultando en ciertas condiciones para
que se ena!ene porque si no lo hipotecara no estar'a dando esa facultad, pero
vender requiere facultad especial, no se entiende impl'cita a@n cuando
pudiramos vincularlo por tratarse de un principio de ena!enacin.
1Q (l mandato para actuar como me!or le pare3ca:
(sta tratado en el -rt. 1)==. G se entiende bastante liberali3ado Apara actuar como
me!or le pare3caF, cosa que efectivamente puede otorgarse pero no por este hecho
se entender* autori3ado para alterar la esencia del mandato ni tampoco para
284
e!ecutar aquellos actos que requieran una facultad especial, sea podr* actuar
como me!or le pare3ca pero sin m*s facultades que las que expresamente le hayan
conferido o aquellas que la ley entienda del -rt. 1)=1, es decir, facultades de
administracin.
Art. .100. =uando se da al mandatario la facultad de o!rar del modo $ue m8s
conveniente le pare)ca, no por eso se entender8 autori)ado para alterar la
su!stancia del mandato, ni para los actos $ue e"igen poderes o cl8usulas
especiales.
2or la cl8usula de li!re administraci#n se entender8 solamente $ue el mandatario
tiene la facultad de ejecutar a$uellos actos $ue las le,es designan como autori)ados
por dicha cl8usula.
=Q (n cuanto al mandato con clausula de libre administracin:
(st* contemplado en el inc. segundo del -rt. 1)==.
"ermite e!ecutar solo aquellos actos que puedan ampararse ba!o esta clausula, por
e!emplo -rt. ).1/.
Art. 16.9. 9l procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad
para ello, o no tiene la li!re administraci#n de los negocios del comitente o del
negocio a $ue pertenece la deuda.
Hsea si, tiene sentido que tenga una mandato con clausula de libre administracin,
solo para aquellos negocios en que la ley le asigna una efecto particular.
LA DELEGACION DEL ?ANDA!O:
"ara saber qu posibilidades existen de delegar un mandato hay que distinguir una
serie de situaciones:
)7 (l caso en que el mandante ni autorice ni proh'ba la delegacin:
-qu' es el -rt. 1)=+ el que rige, y que entiende que en este caos es posible delegar,
ocurre lo mismo en materia de mandato !udicial, y por lo tanto podemos entender
que la delegacin es un elemento de la naturale3a del contrato de mandato.
Art. .10B. 9l mandatario podr8 delegar el encargo si no se le ha prohi!ido- pero no
estando e"presamente autori)ado para hacerlo, responder8 de los hechos del
delegado, como de los su,os propios.
9sta responsa!ilidad tendr8 lugar aun cuando se le ha,a conferido e"presamente la
facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, , el delegado era
notoriamente incapa) o insolvente.
17 %i el mandante autori3a la delegacin, tenemos dos opciones:
- La primera es que el mandante indique expresamente la persona del
delegado, es decir, a quien se le puede delegar, en este caso si el
mandatario delega lo que hace es cumplir su encargo, al poder delegar y
se5al*rsele la persona del delegado, es mandatario cumpl'a el encargo por
s' mismo o lo delegaba, al delegarlo cumpli el encargo y por lo tanto entre
el mandante y el delegado se produce un nuevo mandato.
- %i no se le indica la persona del delegado, el mandatario podr* delegar
pero ser* responsable ante el mandante si el delgado es notoriamente
incapa3 o insolvente.
- %i el mandante proh'be la delegacin, se aplica el -rt. 1)=., y a pesar de
esta prohibicin el mandatario delega el mandato, el mandante tendr*
accin de per!uicios por los actos que le afecten en virtud de la delegacin
y se subrogara en las acciones del mandatario en contra del delegado.
285
Art. .106. 'a delegaci#n no autori)ada o no rati+cada e"presa o t8citamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.
$- qu prohibiciones est* su!eto el mandatario&:
o Art. .1.4. 6i se constitu,en dos o m8s mandatarios, , el mandante no ha
dividido la gesti#n, podr8n dividirla entre s los mandatarios- pero si se les ha
prohi!ido o!rar separadamente, lo $ue hicieren de este modo ser8 nulo.
o La segunda prohibicin es una de las m*s importantes que tiene que ver con
el auto contrato, que es la del -rt. 1)88.
Art. .111. Go podr8 el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas $ue el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo su,o al mandante lo
$ue %ste le ha ordenado comprar, si no fuere con apro!aci#n e"presa del mandante.
La contravencin a esta obligacin acarrea la nulidad relativa del acto.
o "uede tambin el mandatario prestar o tomar dinero del mandante pero solo
en funcin de los requisitos establecidos en los -rt. 1)8+ y 1)8..
Art. .11B. 9ncargado de tomar dinero prestado, podr8 prestarlo %l mismo al inter%s
designado por el mandante, o a falta de esta designaci#n, al inter%s corriente- pero
facultado para colocar dinero a inter%s, no podr8 tomarlo prestado para s sin
apro!aci#n del mandante.
Art. .116. Go podr8 el mandatario colocar a inter%s dineros del mandante, sin su
e"presa autori)aci#n.
=oloc8ndolos a ma,or inter%s $ue el designado por l mandante, de!er8 a!on8rselo
ntegramente, salvo $ue se le ha,a autori)ado para apropiarse el e"ceso.
(n cuanto a la extralimitacin de las facultades por parte del mandatario:
>ay que distinguir:
- %i el mandatario actu en su propio nombre:
-l mandante no le es oponible los efectos de ese contrato y radicara todos los
efectos del mismo en su patrimonio, no podr* exigirle despus al mandante el
cumplimiento del mandato.
- %i actu a nombre del mandante:
- este le ser* inoponible el acto a menos que lo ratifque en los trminos del -rt.
1).:.
oda ve3 que el -rt. 1).: se5ala que a pesar de serle inoponible el acto el
mandante pueda hacer suyas las obligaciones ratifc*ndolas. Bue es el concepto
m*s puro de la ratifcacin, que puede ser expresa o tacita.
Art. .165. 9l mandante cumplir8 las o!ligaciones $ue a su nom!re ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
6er8, sin em!argo, o!ligado el mandante si hu!iere rati+cado e"presa o
t8citamente cuales$uiera o!ligaciones contradas a su nom!re.
La ratifcacin, en consecuencia, es una acto unilateral en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas por otra persona
a su nombre sin facultades para obligarlo.
(sta ratifcacin es un acto irrevocable y puede ser expresa o tacita. %e ratifca
t*citamente cumpliendo la obligacin contra'da por el mandatario.
286
LAS OBLIGACIONES DEL ?ANDAN!E:
iene una sola obligacin esencial que es que el mandante debe tomar sobre si los
efectos !ur'dicos y econmicos de los negocios encargados al mandatario.
"ero tiene otras obligaciones que no son esenciales, establecidas en el -rt. 1)+0.
Art. .1B8. 9l mandante es o!ligado,
1.* A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecuci#n del mandato-
..* A reem!olsarle los gastos ra)ona!les causados por la ejecuci#n del mandato-
0.* A pagarle la remuneraci#n estipulada o usual-
1.* A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes-
B.* A indemni)arle de las p%rdidas en $ue ha,a incurrido sin culpa, , por causa del
mandato.
Go podr8 el mandante dispensarse de cumplir estas o!ligaciones, alegando $ue el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido !uen %"ito, o $ue pudo
desempearse a menos costo- salvo $ue le prue!e culpa.
CO?O SE EO!INGBE EL ?ANDA!O:
287
%e extingue por todas las causas que afectan la valide3 de los contratos o la
vigencia de los contratos.
"ero el -rt. 1).= enumera una serie de causas especifcas y son las siguientes:
Art. .160. 9l mandato termina:
1.* 2or el desempeo del negocio para $ue fue constituido- es decir, el mandato
termina por el cumplimiento del encargo.
..* 2or la e"piraci#n del t%rmino o por el evento de la condici#n pre+jados para la
terminaci#n del mandato- es decir, si el mandato estaba su!eto a un pla3o o a una
condicin termina por el cumplimiento de la condicin o el vencimiento del pla3o.
0.* 2or la revocaci#n del mandante- el mandato, di!imos que era un contrato de
confan3a, y por lo tanto es de los pocos casos en que se permite a una de las partes
poner trmino unilateral al contrato, otro de los e!emplos es el matrimonio.
(l mandante puede revocar en cualquier momento y la revocacin surte efectos
respecto del mandatario a contar desde que este toma conocimiento de la
revocacin, lo mismo que los terceros, de hecho los terceros que contratan de
buena fe con el mandatario a@n despus de la revocacin obligan al mandante.
Art. .140. 9n general, todas las veces $ue el mandato e"pira por una causa
ignorada del mandatario, lo $ue %ste ha,a hecho en ejecuci#n del mandato ser8
v8lido , dar8 derecho a terceros de !uena fe contra el mandante.
Duedar8 asimismo o!ligado el mandante, como si su!sistiera el mandato, a lo $ue
el mandatario sa!edor de la causa $ue lo ha,a hecho e"pirar, hu!iere pactado con
terceros de !uena fe- pero tendr8 derecho a $ue el mandatario le indemnice.
=uando el hecho $ue ha dado causa a la e"piraci#n del mandato hu!iere sido
noti+cado al p(!lico por peri#dicos, , en todos los casos en $ue no pareciere
pro!a!le la ignorancia del tercero, podr8 el jue) en su prudencia a!solver al
mandante.
"or eso a veces <ds. (ncuentran avisos en el diario diciendo Ainformamos que el sr
tanto ha de!ado de representar a nuestra empresaF es una manera de publicidad
que !ustamente pretende amparar la situacin a que se refere el -rt. 1)9=.
La revocacin, de hecho, puede ser tacita, es tacita cuando se le encarga el negocio
a otra persona.
1.* 2or la renuncia del mandatario-
B.* 2or la muerte del mandante o del mandatario-
6.* 2or la $uie!ra o insolvencia del uno o del otro-
4.* 2or la interdicci#n del uno o del otro-
8.* ?erogado.
9.* 2or la cesaci#n de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
EL CO?ODA!O
Cuando hablamos del prstamo como concepto, hablamos de dos contratos
distintos, hay dos posibilidades:
). <no que llamaremos el prstamo de uso 6comodato7
1. G otro que llamaremos un prstamo de consumo 6mutuo7
(s decir, uno ser* un titulo de mera tenencia y el otro ser* un titulo traslaticio de
dominio. (l primero lo llamaremos comodato y al segundo lo llamaremos mutuo.
288
G entramos con el comodato el an*lisis de los contratos reales, a pesar de que
vamos a ver que de acuerdo con la doctrina son en realidad contratos
sinalagm*ticos imperfectos, no son contratos unilaterales como veremos m*s
adelante, pero no cabe duda que es un contrato real.
(l comodato es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa,
decimos entrega porque como di!imos se trata de un titulo de mera tenencia, en
consecuencia para el comodatario es una simple entrega, al revs del mutuo que se
perfecciona con la tradicin de la cosa, porque el mutuo es un titulo traslaticio de
dominio y en consecuencia el mutuario se hace due5o de las cosas prestadas.
"or e!emplo cu*ndo yo le presto mis lentes a alguien se los estoy prestando para
que los use seg@n su naturale3a, los conserve y me restituya estos lentes una ve3
terminado el uso. %i yo a alguien le presto mil pesos, se los presto para que los
consuma, para que los disponga !ur'dicamente de esos mil pesos, para que los
gaste, y la @nica forma de que la persona a quien le presto los mil pesos pueda
gastarlos, invertirlos, es hacindose due5o, no puede disponer de una cosa sino su
due5o y si se hace due5o de los mil pesos signifca primero que el mutuo es un
titulo traslaticio de dominio y en segundo lugar que no me tiene que devolver ese
billete de mil pesos que yo le preste, debe devolverme una cantidad equivalente de
dinero, debe devolverme mil pesos.
(l -rt. 1)98 de)ne al comodato:
Art. .141. 9l comodato o pr%stamo de uso es un contrato en $ue una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mue!le o ra), para $ue haga uso de
ella, , con cargo de restituir la misma especie despu%s de terminado el uso.
9ste contrato no se perfecciona sino por la tradici#n de la cosa.
%e perfecciona con la entrega de la cosa.
%on $ates en el comodato:
- (l comodante
- (l comodatario:
(l primero es el que entrega y el segundo es el que recibe, conserva, usa y restituye
en especies.
CA-AC!E-IS!ICAS DEL CO?ODA!O:
). (s un contrato real:
"orque se perfecciona con la entrega de la cosa# por la tradicin dice errneamente
el CC.
1. (s un contrato esencialmente gratuito:
;o procede remuneracin para el comodante en virtud del prstamo, si as' lo hiciera
derivar'a en un contrato distinto que probablemente ser'a el arrendamiento.
=. (s un contrato unilateral:
(l @nico que contrae obligaciones es el comodatario, que es el conservar y el
restituir la especie prestada, a pesar de que la de acuerdo con la doctrina, ya
veremos porque, en realidad no es un contrato unilateral sino que es un contrato
sinalagm*tico imperfecto, ello porque eventualmente puede surgir alguna obligacin
para el comodante, en el caso en que debe indemni3ar al comodatario por los
per!uicios que la cosa por un vicio inherente a ella le ocasione al comodatario, por
eso es una obligacin eventual. G por lo tanto es cierto que puede derivar en
bilateral este contrato que naturalmente es unilateral.
289
8. (l comodato constituye un titulo de mera tenencia:
Art. .146. 9l comodante conserva so!re la cosa prestada todos los derechos $ue
antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompati!le con el uso concedido
al comodatario.
CDBE COSAS 8BEDEN SE- EN!-EGADAS EN CO?ODA!OE
%olo pueden ser ob!eto del comodato las especies o cuerpos ciertos, no importa si es
mueble o ra'3, lo que es claro es que no puede entregarse en comodato una cosa
fungible. G el contrato de cosa a!ena vale, sin per!uicio de los derechos del
verdadero due5o de la cosa, es decir, vale el contrato pero es inoponible al
verdadero due5o. G si el due5o accionare reclamando lo suyo, no tendr* accin el
comodatario en contra del comodante sino en cuanto el comodante haya sabido que
la cosa no era suya y no lo haya advertido al comodatario.
Art. .188. 6i la cosa no perteneciere al comodante , el dueo la reclamare antes de
terminar el comodato, no tendr8 el comodatario acci#n de perjuicios contra el
comodante- salvo $ue %ste ha,a sa!ido $ue la cosa era ajena , no lo ha,a advertido
al comodatario.
G una particularidad que tiene el comodato se produce en materia probatoria, y es
que el comodato puede siempre probarse por testigos sin per!uicio de la cuant'a de
la cosa prestada, es decir en relacin con el comodato no rigen las limitaciones
probatorias que establece el CC en relacin con los testigos respecto de una
obligacin que haya debido constar por escrito, recuerden que deber*n constar por
escrito los contratos que contengan la promesa o entrega de una cosa que valga
m*s de 1 <?.
EFEC!OS DBE 8-ODBCE EL CON!-A!O DE CO?ODA!O:
Cuando hablamos de los efectos del contrato y por tratarse de un contrato unilateral
hablamos solo de las obligaciones #ue contae el co'odataio.
). La primera obligacin del comodatario es la de conservar la cosa empleando
el debido cuidado:
G responde hasta de la culpa lev'sima, es natural que as' sea trat*ndose de un
contrato gratuito si es que esta establecido en el solo inters del deudor, es por
tanto de acuerdo con el -rt. 1)90:
290
Art. .148. 9l comodatario es o!ligado a emplear el ma,or cuidado en la
conservaci#n de la cosa, , responde hasta de la culpa levsima.
9s por tanto responsa!le de todo deterioro $ue no provenga de la naturale)a o del
uso legtimo de la cosa- , si este deterioro es tal $ue la cosa no sea ,a suscepti!le
de emplearse en su uso ordinario, podr8 el comodante e"igir el precio anterior de la
cosa,
a!andonando su propiedad al comodatario.
-ero no es responsable de caso fortuito# si no es#
1.4 Cuando 2a empleado la cosa en un uso indebido o 2a demorado su
restitucin# a menos de aparecer o probarse $ue el deterioro o p%rdida por
el caso fortuito 2abr3a sobrevenido igualmente sin el uso ileg3timo o la
mora5
6.4 Cuando el caso fortuito 2a sobrevenido por culpa suya# aun$ue
lev3sima5
7.4 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o
la suya# 2a preferido deliberadamente la suya5
.4 Cuando e(presamente se 2a 2ec2o responsable de casos fortuitos. <El
deudor siempre es responsable del caso fortuito cuando lo 2a tomado a su
cargo# recuerden $ue eso siempre puede 2acerlo=
Desponde entonces de la conservacin de la cosa hasta de la culpa lev'sima en
dicha conservacin, pero el -rt. 1)9/ altera eventualmente esta disposicin
se5alando que:
Art. .149. 6in em!argo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato
fuere en pro de am!as partes, no se e"tender8 la responsa!ilidad del comodatario
sino hasta la culpa leve, , si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

%e ha discutido eventualmente cuando puede el comodato ceder en el benefcio solo
del comodante, el cl*sico e!emplo que se suele se5alar para este efecto es el de la
persona que entrega un caballo para que le sea amansado por el adiestrador, ese
adiestrador es un mero tenedor de la cosa, debe cuidarlo y restituirlo pero en pro
solo del comodante, y en ese caso solo responde de culpa lata, as' mismo el -rt.
1)0/ en relacin con la responsabilidad del comodatario establece responsabilidad
solidaria si los comodatarios fueran mas de uno, al disponer que:
Art. .189. 6i la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsa!les.
1. <sar la cosa en los trminos convenidos en el contrato y a falta de convencin
en el uso ordinario de las de esa clase de cosas:
(l inc. segundo del -rt. 1)99 se5ala:
Art. .144. 9l comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a
falta de convenci#n, en el uso ordinario de las de su clase.
9n el caso de contravenci#n, podr8 el comodante e"igir la reparaci#n de todo
perjuicio, , la restituci#n inmediata, aun$ue para la restituci#n se ha,a estipulado
pla)o.
"roduce caducidad del pla3o o duracin del comodato el uso indebido que el
comodatario haga de la cosa, reiteremos que ser* indebido el uso que contravenga
a lo pactado o que contravenga al uso natural de esa clase de cosas.
=. Destituir la cosa:
Destitucin que debe efectuarse una ve3 cumplido el trmino estipulado para ello y
si no se ha estipulado pla3o debe restituir la cosa una ve3 terminado el uso para el
cual haya sido prestada, el -rt. 1)0: as' lo se5ala.
Art. .185. 9l comodatario es o!ligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido- o a falta de convenci#n, despu%s del uso para $ue ha sido prestada.
291
-ero podr! e(igirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres
casos:
1.* 6i muere el comodatario, a menos $ue la cosa ha,a sido prestada para un
servicio particular $ue no pueda diferirse o suspenderse- como si se prest un
tractor para una cosecha y el comodatario muere en la mitad del proceso de
cosecha. (sto es propio de un contrato gratuito, obviamente un contrato intuito
persona.
..* 6i so!reviene al comodante una necesidad imprevista , urgente de la cosa-
0.* 6i ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
(l comodatario no puede excusarse de restituir la cosa invocando seguridad de lo
que el comodante le debiera, pero existen cinco excepciones en las que si tiene
derecho a efectuar esta retencin:
)7 Cuando la ley lo autori3a para e!ercer el derecho legal de retencin, el -rt.
1)/= se5ala que: 9l comodatario podr8 retener la cosa prestada mientras no
se efect(a la indemni)aci#n de $ue se trata en los dos artculos precedentes-
salvo $ue el comodante caucione el pago de la cantidad en $ue se le
condenare.
"or lo tanto puede pedir la retencin, pero tiene que pedirla al !ue3# el derecho legal
de retencin faculta para solicitarlo al !ue3, no para e!ercerlo de mano propia y ello
sin per!uicio de que si el comodante cauciona el pago al que este obligado cuando
procede la retencin.
17 "uede retenerlo cuando la cosa se embargue en su poder por orden !udicial:
Decuerden que no vale el pago hecho al acreedor cuando el !ue3 ha embargado la
deuda u ordenado retener el pago, -rt. )+90 ;U 1.
=7 "uede retener el pago cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o
robada a su due5o:
Art. .180. 9l comodatario no tendr8 derecho para suspender la restituci#n,
alegando $ue la cosa prestada no pertenece al comodante- salvo $ue ha,a sido
perdida, hurtada o ro!ada a su dueo, o $ue se em!argue judicialmente en manos
del comodatario.
6i se ha prestado una cosa perdida, hurtada o ro!ada, el comodatario $ue lo sa!e ,
no lo denuncia al dueo, d8ndole un pla)o ra)ona!le para reclamarla, se har8
responsa!le de los perjuicios $ue de la restituci#n se sigan al dueo.
J si el dueo no la reclamare oportunamente, podr8 hacerse la restituci#n al
comodante.
9l dueo por su parte tampoco podr8 e"igir la restituci#n sin el consentimiento del
comodante, o sin decreto de jue).
La ley busca impedir que se haga !usticia por mano propia. G se aplicaran las reglas
del comodato de cosa a!ena que hemos visto.
87 (l comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de
armas ofensivas y de toda cosa de que se sepa se trata de hacer un uso
criminal, pero !unto con retener esta restitucin es obligado a ponerlas a
disposicin del !ue3.
Art. .181. 9l comodatario es o!ligado a suspender la restituci#n de toda especie de
armas ofensivas , de toda otra cosa de $ue sepa se trata de hacer un uso criminal-
pero de!er8 ponerlas a disposici#n del jue).
'o mismo se o!servar8 cuando el comodante ha perdido el juicio , carece de
curador.
292
+7 La @ltima excepcin se produce si el comodatario descubre que es el due5o
de la cosa prestada:
(so s', si el comodante disputa el dominio debe restitu'rsela, a menos que pruebe
breve y sumariamente que la cosa le pertenece, esta restitucin debe hacrsele al
comodante o a quien tenga derecho a recibirla a su nombre de acuerdo con las
reglas generales, incluso la restitucin puede hacrsele a un incapa3, si la cosa fue
prestada por un incapa3 que la usaba con autori3acin de su representante legal# si
la pudo prestar autori3ado por su representante legal puede tambin serle restituida
en los mismo trminos.
OBLIGACIONES EKEN!BALES DEL CO?ODAN!E:
). "agar las expensas en que haya incurrido el comodatario en la
conservacin de la cosa, siempre que hayan sido extraordinarias,
necesarias y urgentes:
-s' el -rt. 1)/) se5ala:
Art. .191. 9l comodante es o!ligado a indemni)ar al comodatario de las e"pensas
$ue sin su previa noticia ha,a hecho para la conservaci#n de la cosa, !ajo las
condiciones siguientes:
1.C 6i las e"pensas no han sido de las ordinarias de conservaci#n, como la de
alimentar al ca!allo- 6por eso decimos que debe tratarse de expensas
extraordinarias7
..C 6i han sido necesarias , urgentes, de manera $ue no ha,a sido posi!le consultar
al comodante, , se presuma fundadamente $ue teniendo %ste la cosa en su poder
no hu!iera dejado de hacerlas.
%upongan por e!emplo que el caballo se enfermo y el comodatario llamo a un
veterinario y esos son costos y probablemente el veterinario sugiera un tratamiento
y es ra3onable pensar que si el due5o del caballo lo hubiera tenido en su poder
habr'a tomado las mismas decisiones, especialmente si el veterinario hace presente
que arriesga su vida si es que no se trata a tiempo el mal que lo aque!a.
1. Cndemni3ar los per!uicios que hayan sufrido con motivo de la mala calidad
o condicin de la cosa:

%iempre y cuando esta mala calidad y condicin re@na los tres requisitos que
establece el -rt. 1)/1, estos requisitos son:
Art. .19.. 9l comodante es o!ligado a indemni)ar al comodatario de los perjuicios
$ue le ha,a ocasionado la mala calidad o condici#n del o!jeto prestado, con tal $ue
la mala calidad o condici#n re(na estas tres circunstancias:
1.C Due ha,a sido de tal naturale)a $ue pro!a!lemente hu!iese de ocasionar los
perjuicios-
..C Due ha,a sido conocida , no declarada por el comodante-
0.C Due el comodatario no ha,a podido con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios.
%e le exige, en consecuencia, tambin diligencia al comodatario para poder cobrar
los per!uicios.
(l comodatario para garanti3ar el pago de estas obligaciones eventuales tiene el
derecho legal de retencin y por lo tanto puede pedir al !ue3 que le permita
suspender la restitucin de la cosa mientras no se le cumplan estas obligaciones.
(l comodato a pesar de ser un contrato gratuito no se extingue por la muerte del
comodante y los -rt. 1)0. y 1)09 tratan la situacin de los herederos en el contrato
de comodato.
293
Art. .186. 'as o!ligaciones , derechos $ue nacen del comodato, pasan a los
herederos de am!os contra,entes, pero los del comodatario no tendr8n derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso e"cepcional del artculo
.185, n(mero 1.*.
Art. .185. 9l comodatario es o!ligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido- o a falta de convenci#n, despu%s del uso para $ue ha sido prestada.
2ero podr8 e"igirse la restituci#n aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1.* 6i muere el comodatario, a menos $ue la cosa ha,a sido prestada para un
servicio particular $ue no pueda diferirse o suspenderse-
..* 6i so!reviene al comodante una necesidad imprevista , urgente de la cosa-
0.* 6i ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa
"or lo tanto a los herederos del comodatario se le transmiten los derechos de ese
comodatario que ha fallecido solo y siempre y cuando la cosa haya sido prestada
para un servicio especial en que no pueda diferirse o suspenderse, en cuyo caso
podr*n seguir go3ando de la cosa hasta que dicho servicio termine.
Art. .184. 6i los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del
pr%stamo, hu!ieren enajenado la cosa prestada, podr8 el comodante /no pudiendo o
no $ueriendo hacer uso de la acci#n reivindicatoria, o siendo %sta ine+ca)7 e"igir de
los herederos $ue le paguen el justo precio de la cosa prestada o $ue le cedan las
acciones $ue en virtud de la enajenaci#n les competan, seg(n viere convenirle.
6i tuvieron conocimiento del pr%stamo, resarcir8n todo perjuicio, , aun podr8n ser
perseguidos criminalmente seg(n las circunstancias del hecho.
%er* una estafa seg@n el -rt. 89: ;U ) C". La cuestin de hecho que habr* que
determinar es que si estos hayan tenido o no cocimiento del prstamo al momento
en que dispusieron de dicha especie prestada. "or lo tanto el comodante, si no
tuvieron conocimiento del prstamo, de todos modos tiene la opcin de reivindicar
la cosa, porque se sigue tratando de un caso de venta de cosa a!ena o pedir que los
herederos del comodatario le paguen el precio de la misma o le cedan las acciones
que les competan contra los terceros adquirentes, ello seg@n vieren convenirle.
>ay situaciones en que el comodato toma el titulo de precario, es decir, existe un
CO?ODA!O 8-ECA-IO+ es un contrato de comodato regido por las normas del
comodato pero que se rige por normas especiales en cuanto toma el t'tulo de
AprecarioF, es decir, un comodato precario, hay que distinguirlo del simple precario,
que veremos m*s adelante, que es una situacin de hecho y no contractual.
"uede ocurrir que en el contrato de comodato el comodante se reserve la facultad
de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo, el -rt. 1)/8 se5ala que:
Art. .191. 9l comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restituci#n de la cosa prestada en cual$uier tiempo.
Constituye tambin un comodato precario, es decir, tambin el comodato toma el
titulo de precario, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se f!a
tiempo para su restitucin, porque si se f!a tiempo para la restitucin hay que
respetar el tiempo estipulado y si se presta para un servicio particular deber*
respetarse el servicio que la cosa esta llamada a prestar, en todos esos casos
tenemos que ese contrato toma el titulo de precario y es precario en cuanto el
comodante puede pedir la restitucin de la cosa a su sola voluntad, es decir, en
ambos casos estamos ante una condicin potestativa que depende de la sola
voluntad del acreedor, ;2 del deudor, por eso vale.
"ero el Cnc. segundo del -rt. 1)/+ contiene una fgura que se denomina SI?8LE
8-ECA-IO1
Art. .19B. 6e entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se +ja tiempo para su restituci#n.
=onstitu,e tam!i%n precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato , por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
294
G se denomina as' a partir de que no se funda en contrato alguno, se5ala esta
norma que constituye tambin precario la tenencia de una cosa a!ena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del due5o. (so es el precario, la
tenencia de una cosa a!ena sin previo contrato, sin t'tulo que habilite tenerla y que
se tiene en consecuencia, o por ignorancia o por mera tolerancia del due5o, en este
caso el due5o de la cosa puede e!ercer la accin de precario, en los anteriores e!erce
la accin del contrato de comodato, en el fondo lo que pide es la restitucin de la
cosa prestada, ;2 en este caso, se e!erce la accin de precario para cuya
concurrencia deben cumplirse a lo menos tres requisitos fundamentales:
)Q (l demandante acredite se due5o de la cosa, quien e!erce la accin de
precario debe ser due5o, por eso dice que es por Aignorancia o mera
tolerancia del due5oF
1Q (s necesario que la tenencia no se funde en t'tulo alguno, porque si se tiene
alg@n t'tulo hay que respetar ese titulo
=Q Bue esta tenencia haya sido ignorada o meramente tolerada por el due5o,
ello siempre corresponde al precarista, al demandado probar lo contrario, en
el fondo la @nica forma de hacerlo es probando el titulo por el cual tenga la
cosa. "or lo tanto la prueba en este procedimiento es concreta el demandante
debe probar que es due5o de la cosa, debe probar dominio, probado ello, al
demandado corresponde probar que tiene la cosa a alg@n t'tulo, en ese
sentido la expresin Asin previo contratoF que utili3a el -rt. 1)/+ se estima
desde el punto de vista amplio de cualquier institucin !ur'dica que habilite
eventualmente al uso de una cosa, porque si el demandante prueba que es
due5o y el demandado no prueba que tiene alg@n t'tulo que lo habilite para
tener la cosa deber* ser acogida la demanda. (l procedimiento es el mismo,
es el procedimiento sumario, pero desde el punto de vista de la nomenclatura
hay que tener cuidado porque el comodato precario es un contrato, en
cambio el precario es una situacin de hecho.
EL ?B!BO:
(s el tambin denominado prstamo de consumo. %i la cosa prestada se consume
signifca que el prestatario, la persona a quien se le presta, se hace due5o de la
cosa, porque consumir signifca disponer y solo dispone el due5o.
(l -rt. 1)/. lo defne:
Art. .196. 9l mutuo o pr%stamo de consumo es un contrato en $ue una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo g%nero y calidad.
La mas fungible de todas las cosas es el dinero. ,eremos que el mutuo esta regido
por dos normas distintas o existen dos tipos de mutuos distintos:
). (l mutuo de cosas fungibles distintas del dinero y el otro es
1. (l mutuo de dinero, que se rige por el CC como norma general, pero
fundamentalmente por la ley )0.:): que regula las operaciones de crditos
de dineros.
CA-AC!E-IS!ICAS:
)7 (l contrato de mutuo, el mutuo del CC, es un contrato real, el -rt. 1)/9 se5ala
que:
295
Art. .194. Go se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradici#n, , la tradici#n
trans+ere el dominio.
"ero el mutuo de dinero que se rige por la ley )0.:): sobre operaciones de crdito
de dinero, es un contrato consensual y es consensual porque la defnicin de
operaciones de crdito de dinero, del -rt. ) de la ley se5ala que:
Artculo 1MS 6on operaciones de cr%dito de dinero a$u%llas por las cuales una de las
partes entrega o se o!liga a entregar una cantidad de dinero , la otra a pagarla en
un momento distinto de a$uel en $ue se cele!ra la convenci#n.

G hay otras operaciones que tambin constituyen operaciones de crdito de dinero.
"ero como podemos apreciar una operacin de crdito de dinero y el mutuo de
dinero en ella una parte entrega o se obliga a entregar, el hecho de que se obligue a
entregar lo transforma en contrato consensual y no un contrato real, no se
perfecciona con la entrega sino que puede perfeccionarse con el acuerdo de
voluntades.
"or lo tanto en cuanto al mutuo del CC falla la defnicin del -rt. 1)/. en cuanto
utili3a la expresin AentregaF para se5alar la forma en cmo se perfecciona, pero en
el -rt. 1)/9 corrige la situacin y emplea correctamente la expresin AtradicinF
porque no cabe duda que lo hace el mutuante 6que se llama as' una de las partes, la
que entrega7 es transferir el dominio de las cosas al mutuario 6que se llama as' la
otra parte, la que recibe7 lo que nos lleva a la segunda caracter'stica propia del
contrato de mutuo que es el que:
17 Constituye un titulo traslaticio de dominio:
Bue se perfecciona con la tradicin para cuyo efecto debemos recurrir a las formas
del -rt. .08 CC de cmo hacer la tradicin de cosas fungibles, que como cosas
fungibles es necesariamente mueble.
=7 (s un contrato naturalmente gratuito:
%iempre se ha dicho eso del contrato de mutuo y ello porque el CC requiere una
estipulacin expresa para que se devenguen intereses en virtud del mutuo.
"ero trat*ndose del mutuo de dinero el -rt. )1 de la ley )0.:): se5ala que:
Artculo 1..S ,a gratuidad no se presume en las operaciones de cr%dito de
dinero. 6alvo disposiciones de la le, o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados so!re el capital o so!re capital reajustado, en su caso.
G por lo tanto en las operaciones de crdito de dinero se devenga inters $Bu tasa
de inters& %e devenga el inters corriente.
(l inters corriente es el inters promedio cobrado por bancos o instituciones
fnancieras en el mes anterior a aquel en que se hace valer y, de hecho, si las partes
quieren pactar un inters distinto al corriente, m*s alto o m*s ba!o que el corriente o
quieren eximir al mutuario de la obligacin de pagar intereses deben pactarlo por
escrito, si este pacto no consta por escrito no puede hacerse valer en !uicio y por lo
tanto el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, al revs del mutuo del CC que es
naturalmente gratuito.
87 (s un contrato unilateral:
(n principio solo resulta obligado el mutuario, que debe restituir la suma prestada y
los inters si corresponden.
En cuanto a las cosas #ue $ueden se ob/etos del contato:
4ebe tratar de acuerdo con el -rt. 1)/. de cosas fungibles, es necesario que dichas
cosas puedan ser intercambiadas porque el mutuario no es obligado a conservar y
296
restituir en especies, y adem*s por tratarse de un titulo traslaticio del dominio
deben ser propiedad del mutuante porque nadie puede transferir mas derechos de
los que tiene y ni puede hacerse due5o el mutuario de las cosas prestadas sino en
virtud del car*cter de due5o que a su turno ten'a el mutuante sobre ella, por eso el
-rt. 1::1 se5ala que:
Art. ..5.. 6i hu!iere prestado el $ue no tena derecho de enajenar, se podr8n
reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
?esapareciendo la identidad, el $ue las reci!i# de mala fe ser8 o!ligado al pago
inmediato con el m8"imum de los intereses $ue la le, permite estipular 6ese
m*ximum se llama inters m*ximo convencional y que tiene como limite legal hasta
un +:Z por sobre el inters corriente7- pero el mutuario de !uena fe s#lo ser8
o!ligado al pago con los intereses estipulados , despu%s del t%rmino concedido en
el artculo ..55.
(l mutuario debe ser capa3 de e!ercicio porque se va a hacer due5o de las cosas
prestadas pero a la ve3 va a contraer una obligacin de restituir y para ello requiere
ser capa3# si se declara nulo el contrato por haber celebrado con el incapa3 el
mutuante no podr* obtener la restitucin de esas cosas a menos que pruebe que el
incapa3 se hi3o m*s rico con ella, recordemos que se entender* que se hi3o m*s
rico cuando las cosas le hubieran sido necesarias o cuando no sindole necesarias
subsisten y el incapa3 quisiere retenerlas.
EFEC!OS DEL CON!-A!O DE ?B!BO: $Bue obligaciones pesan sobre el
mutuario&
(l mutuario es obligado a restituir igual cantidad y calidad del mismo gnero
prestado, si no se estipulo la calidad de los prestado deber* restituir cosas con una
calidad a lo menos mediana y si no le fuere posible restituir cosas del mismo gnero
y calidad o si el acreedor no las demanda as' el mutuario siempre podr* pagar su
equivalente en dinero al momento y en lugar del pago.
C<-;42 %( "D24<C( L- D(%<CC2;:
- lo menos debe transcurrir siempre un tiempo en que se efect@a el prstamo y se
deba restituir, de lo contrario carecer'a de sentido, es necesario en consecuencia,
siempre que haya un pla3o, as' si se &ubiee esti$ulado un $la*o luego del cual
deba efectuarse la restitucin, el mutuario deber* restituir una ve3 vencido dicho
pla3o.
Si no se &a $actado $la*o: aplicaremos la regla del -rt. 11:: y diremos que el
mutuante solo puede exigir la restitucin transcurrido el pla3o de ): d'as contados
desde la entrega.
Art. ..55. 6i no se hu!iere +jado t%rmino para el pago, no ha!r8 derecho de e"igirlo
dentro de los die) das su!siguientes a la entrega.
%i nada se di!o, si es un mutuo precario, por llamarlo de alguna manera, el mutuario
podr* exigir la restitucin luego de transcurridos ): d'as contados desde la entrega.
Art. ..51. 0i se 2ubiere pactado $ue el mutuario pague cuando le sea
posible, podr8 el jue), atendidas las circunstancias, +jar un t%rmino.
%i se hubiere pactado intereses, el mutuario deber* no solo restituir el gnero
prestado en igual cantidad y calidad sino adem*s deber* restituir los intereses. G el
-rt. 11:0 se5ala que si se hubieren pagado intereses se retendr*n y valdr*n como
tales a@n cuando no hubieren sido pactados.
Art. ..58. 6i se han pagado intereses, aun$ue no estipulados, no podr8n repetirse
ni imputarse al capital.
297
G $"or qu& "orque si el mutuario ha pagado voluntariamente intereses el legislador
presume que lo ha hecho en virtud de un pacto posterior al mutuo.
(l mutuario adem*s puede pagar la suma prestada antes del trmino estipulado
porque el pla3o est* establecido en su benefcio, a menos que se hubieren pactado
intereses, porque ah' el -rt. 11:8 se5ala que si se han pactado intereses no puede
restituir la suma pactada antes del trmino estipulado, porque los intereses que se
devengan d'a por d'a se establecen a favor del mutuante, del acreedor.
Art. ..51. 2odr8 el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del t%rmino
estipulado, salvo $ue se ha,an pactado intereses.
Art. ..59. 6i se han estipulado intereses , el mutuante ha dado carta de pago por el
capital, sin reservar e"presamente los intereses, se presumir8n pagados.
G el -rt. 11:+ permite estipular intereses en dinero o en cosas fungibles.
Art. ..5B. 6e puede estipular intereses en dinero o cosas fungi!les.
(n tal sentido para le pacto de intereses el -rt. 11:. se5ala que:
Art. ..56. 9l inter%s convencional no tiene m8s lmites $ue los $ue fueren
designados por le, especial- salvo $ue, no limit8ndolo la le,, e"ceda en una mitad al
$ue se pro!are ha!er sido inter%s corriente al tiempo de la convenci#n, en cu,o
caso ser8 reducido por el jue) a dicho inter%s corriente.
(l tope de pacto de intereses asciende al +:Z del que se denomina inters
corriente.
Art. ..54. 6i se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se
entender8n los intereses legales.
oda referencia a intereses legales por parte del CC debe entenderse hoy a intereses
corrientes, no existen intereses legales.
>emos dicho que esta es la obligacin que pesa sobre el mutuario, pagar el capital,
restituir la cantidad prestada, y pagar los intereses si se hubieren estipulado.
"ero tambin puede eventualmente resultar obligado el mutuante: y puede resultar
obligado en los trminos del -rt. 11:=.
Art. ..50. 9l mutuante es responsa!le de los perjuicios $ue e"perimente el
mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, !ajo las
condiciones e"presadas en el artculo .19..
6i los vicios ocultos eran tales $ue conocidos no se hu!iera pro!a!lemente
cele!rado el contrato, podr8 el mutuario pedir $ue se rescinda.
"or lo tanto, a pesar de que en principio no contra obligacin alguna, el mutuante
tambin es un contrato sinalagm*tico imperfecto, porque el mutuante puede
resultar eventualmente obligado a pagar los per!uicios que hubiere experimentado
el mutuario con motivo de la mala calidad o los vicios de la cosa.
Los e#uisitos para que preceda esta obligacin del mutuante son tres#
)7 La mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieran de ocasionar
per!uicios.
17 (s que estas circunstancias hayan sido conocidas por el mutuante y no
declaradas por el.
=7 (l mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y
los vicios de la cosa y precaver los per!uicios y ello siempre y cuando se haya
tratado de vicios determinantes, es decir, hayan sido tales estos vicios ocultos
que de haber sido conocidos probablemente no se hubiere celebrado el
298
contrato, en cuyo caso el mutuario puede pedir no solo la indemni3acin de
los per!uicios sino adem*s la resolucin del contrato.
O8E-ACIONES DE C-NDI!O DE DINE-O:
Las operaciones de crdito de dinero est*n contempladas y reguladas por una ley
especial que es la ley )0.:):.
(l -rt. primero de la ley parte defniendo lo que es una operacin de crdito de
dinero:
Artculo 1MS 6on operaciones de cr%dito de dinero a$u%llas por las cuales una de las
partes entrega o se o!liga a entregar una cantidad de dinero , la otra a pagarla en
un momento distinto de a$uel en $ue se cele!ra la convenci#n.
=onstitu,e tam!i%n operaci#n de cr%dito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea $ue lleve o no envuelta la responsa!ilidad del
cedente.
2ara los efectos de esta le,, se asimilan al dinero los documentos representativos
de o!ligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un pla)o contado desde la vista o
a un pla)o determinado.
Go se aplicar8n las disposiciones de este Etulo a las operaciones de cr%dito de
dinero correspondientes a contratos aleatorios, ar!itrajes de monedas a futuro
pr%stamo martimo o avo minero.
"or lo tanto constituyen operaciones de crdito de dinero no solo los prestamos de
dinero, los mutuos formales de dinero, sino a dem*s constituye operacin de crdito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, por e!emplo si
alguien tiene un pagare por un milln de pesos que vence en .: d'as mas y otra
persona dice que le da /+: mil pesos y le cobra por esa anticipacin los +: mil
pesos que va a obtener cuando lo rescate en dos meses m*s, lo que se hace es
prestar /+: mil pesos y cobrando +: de inters, eso es, por eso la ley lo considera
una operacin de crdito de dinero porque lo es.
(n las operaciones de crdito de dinero la gratuidad no se presume.
Artculo 1..S ,a gratuidad no se presume en las operaciones de cr%dito de
dinero. 6alvo disposiciones de la le, o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados so!re el capital o so!re capital reajustado, en su caso.

CA-AC!E-IS!ICAS 4( L-% 2"(D-CC2;(% 4( CDb4C2 (; 4C;(D2:
). "ueden ser reales o consensuales: una abierta diferenciacin con el mutuo del
CC, que es real necesariamente
1. %on naturalmente onerosas: por el -rt. )1 de la ley. anto as' que para pactar
un inters distinto del corriente o para eximir al deudor de la obligacin de
pagarlo, dicho pacto deber* constar por escrito y sin este requisito el pacto
no podr* hacerse valer en !uicio, por ah' hay autores que estiman que este
pacto que exonera al pago de los intereses es solemne, en trminos de que
debe constar por escrito como solemnidad propiamente tal, pero la mayor'a
de la doctrina estima que la exigencia de escrituracin del pacto que exime
de los intereses o se5ala un monto distinto es una formalidad probatoria, la
misma ley le asigna el efecto de no poder hacerse valer en !uicio. %i as' es,
de ah' la importancia de considerarlo una u otra cosa, si es una formalidad
probatorio si podemos aplicar las contra excepciones que existen en el CC
respecto de la inadmisibilidad de la prueba de testigos para una obligacin
que haya debido constar por escrito, una de ellas es la imposibilidad de poder
obtener una prueba escrita y la otra es la existencia de un principio de prueba
por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o su representante que
299
haga veros'mil el hecho litigioso, eso es un principio de prueba por escrito, no
es una prueba per se, pero existiendo ella puede complementarse con
testigos perfectamente.
Cu*les son los ELE?EN!OS que conforman una operacin de crdito de dinero:
)7 La entrega o la obligacin de entregar una suma de dinero:
(ntrega que debe hacerse en propiedad y se prueba esta entrega por parte del
mutuante con la recepcin del dinero, con un comprobante de recepcin. G para que
vean que el recibo no hace plena prueba necesariamente el -rt. 0:+ CC2 dispone
que:
Art. 85B. 9l prestamista $ue hu!iere +rmado un pagar% o reci!o, confes8ndose
deudor de una cantidad de dinero o mercaderas, podr8 ser admitido a pro!ar,
seg(n las circunstancias del caso, $ue el dinero o las mercaderas no le fueron
entregadas.
Lo que se entrega es una cantidad de dinero o te t'tulos representativos de dinero el
legislador se5ala que esos t'tulos pueden ser a la vista, pueden ser pagaderos a un
pla3o contado desde la vista o pagaderos a un pla3o determinado.
<n titulo es a la vista cuando se paga a la sola presentacin del t'tulo, los
cheques por e!emplo son todas a la vista.
"agaderos a un pla3o contado desde la vista signifca que una ve3
presentados a cobro comen3ara a correr el pla3o para que se paguen.
G pagaderos a un pla3o de terminado signifca que no podr*n presentarse a
cobro sino una ve3 vencido el pla3o.
Las operaciones de cerdito de dinero pueden ser:
- Dea!ustables
- ;o rea!ustables
- "actadas en moneda extran!era
(sta distincin es importante para efectos de calcular los intereses.
"orque una operacin rea!ustable es aquella que se actuali3a con el tiempo por
alguna medida que reOe!a, en general, el aumento o disminucin del costo de la
vida, de modo que el poder adquisitivo de esa suma sea siempre lo mas real
posible.
"or eso el inters se defne como toda suma de dinero $ue se perci!e por so!re el
capital o el capital reajustado seg(n el caso,
G por lo tanto el inters de una operacin no rea!ustable siempre es mayor que el
inters de una operacin rea!ustable, porque el inters de una operacin no
rea!ustable contiene una prediccin del rea!uste. (l rea!uste en chile se hace a partir
de la inOacin de la variacin del 'ndice de precios al consumidor# el rea!uste no es
inters, no es utilidad, entonces cuando se calcula la tasa de inters de una
operacin rea!ustable, se calcula estrictamente la suma de dinero que el acreedor
pretende obtener como benefcio del prestamos, pero cuando la operacin es no
rea!ustable la tasa de inters no va a reOe!ar una utilidad completa, porque le
rea!uste, el a!uste por la inOacin, va a reba!ar dicha utilidad y por lo tanto en la tasa
de inters de una operacin no rea!ustable se hace una estimacin del rea!uste y
sobre el se calcula el inters, por eso es que la tasa es m*s alta que la de una
operacin rea!ustable, porque la tasa de inters de una operacin no rea!ustable
contiene adem*s del inters propiamente tal, el rea!uste que se est* cobrando, una
estimacin de dicho rea!uste. (n general las deudas hipotecarias en chile, que en su
300
gran mayor'a son deudas en <N, se le aplican tasas de inters para operaciones
rea!ustables, la <N es una medida de rea!ustabilidad en si misma.
"or eso el -rt. 8) de la ley de la renta que se ocupa de cobrar impuestos por las
ganancias de las personas, por las utilidades de las personas, defne el inters,
porque el inters es la utilidad, sobre eso se cobra impuestos.
La defne como: Aa$uella cantidad de dinero $ue el acreedor tiene derecho a co!rar
al deudor, en virtud de una le, o convenci#n, por so!re el capital inicial
de!idamente reajustado en conformidad con la variaci#n de la ;F
"orque todo ese a!uste con la variacin de la <N no constituye utilidad, no constituye
ingreso, no constituye renta,
(l -rt. segundo de la ley )0:): se5alan que:
Artculo .MS 9n las operaciones de cr%dito de dinero no reajusta!les, constitu,e
inter%s toda suma $ue reci!e o tiene derecho a reci!ir el acreedor, a cual$uier
ttulo, por so!re el capital.
9n las operaciones de cr%dito de dinero reajusta!les, constitu,e inter%s toda
suma $ue reci!e o tiene derecho a reci!ir el acreedor por so!re el capital
reajustado.
9n ning(n caso, constitu,en intereses las costas personales ni las procesales.
La ley )0:): establece una forma de rea!ustabilidad, es la unidad de fomento 6<N7 y
por lo tanto el capital adeudado se a!ustara en la misma proporcin en que haya
variado la <N entre el d'a de la entrega de la suma y el d'a de la restitucin. (sta <N
se a!usta mensualmente los d'a / de cada mes y rige hasta el d'a 0 del mes
siguiente y contempla el C"C que haya existido en el mes anterior al que se aplica.
C"C, que determina en chile el instituto nacional de estad'sticas 6C;(7.
Artculo 0MS 9n las operaciones de cr%dito de dinero en moneda nacional en $ue
no tenga la calidad de parte alguna empresa !ancaria, sociedad +nanciera o
cooperativa de ahorro , cr%dito, podr8 convenirse li!remente cual$uier forma de
reajuste. 6i se hu!iere pactado alguno de los sistemas de reajuste autori)ados por
el Hanco =entral de =hile , %ste se derogare o modi+care, los contratos vigentes
continuar8n rigi%ndose por el sistema convenido, salvo $ue las partes acuerden
sustituirlo por otro.
(ntonces se devenga el inters corriente, a menos que se pacte uno distinto. (l
inters corriente est* defnido por el -rt. . de la ley:
culo 6*.S nter%s corriente es el inter%s promedio co!rado por los !ancos , las
sociedades +nancieras esta!lecidas en =hile en las operaciones $ue realicen en el
pas, con e"clusi#n de las comprendidas en el artculo B*. =orresponde a la
6uperintendencia de Hancos e nstituciones Financieras determinar las tasas de
inter%s corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional, reajusta!les o no reajusta!les, en una o m8s
monedas e"tranjeras o e"presadas en dichas monedas o reajusta!les seg(n el
valor de ellas, como asimismo, por el monto de los cr%ditos, no pudiendo
esta!lecerse m8s de dos lmites para este efecto, o seg(n los pla)os a $ue se
ha,an pactado tales operaciones.
'os promedios se esta!lecer8n en relaci#n con las operaciones efectuadas
durante cada mes calendario , las tasas resultantes se pu!licar8n en el ?iario
@+cial durante la primera $uincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el
da anterior a la pr#"ima pu!licaci#n.
2ara determinar el promedio $ue corresponda, la 6uperintendencia podr8 omitir
las operaciones sujetas a re+nanciamientos o su!sidios u otras $ue, por su
naturale)a, distorsionen la tasa del mercado.
Go puede estipularse un inter%s $ue e"ceda en m8s de un B5O al corriente $ue rija
al momento de la convenci#n, ,a sea $ue se pacte tasa +ja o varia!le.
9ste lmite de inter%s se denomina inter%s m8"imo convencional.
301
6er8 aplica!le a las operaciones de cr%dito de dinero $ue realicen los !ancos, lo
dispuesto en el inciso primero del artculo 14 de la le, G* 19.196 , la o!ligaci#n de
informaci#n $ue contempla la letra c7 del artculo 04 de la misma le, citada,
de!iendo
identi+carse el servicio $ue la origina.
(l -rt. 0 se5ala que:
Artculo 8MS 6e tendr8 por no escrito todo pacto de intereses $ue e"ceda el m8"imo
convencional, (s la sancin civil de la usura# la usura consiste en cobrar inters por
sobre el m*ximo permitido por la ley, , en tal caso los intereses se reducir8n al
inter%s corriente $ue rija al momento de la convenci#n.
9n todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en
esta le,, las cantidades perci!idas en e"ceso de!er8n reajustarse en la forma
sealada en el artculo 0M, inciso primero. (s decir, de acuerdo con la variacin de la
<N.
odas las operaciones est*n su!etas al inters m*ximo convencional, salvo aquellas
del -rt. +:

Artculo B*.S Go e"iste lmite de inter%s en las siguientes operaciones de cr%dito de
dinero:
a7 'as $ue se pacten con instituciones o empresas !ancarias o +nancieras,
e"tranjeras o internacionales.
!7 'as $ue se pacten o e"presen en moneda e"tranjera para operaciones de
comercio e"terior.
c7 'as operaciones $ue el Hanco =entral de =hile efect(e con las instituciones
+nancieras.
d7 A$uellas en $ue el deudor sea un !anco o una sociedad +nanciera.
Hsea nada que les competa a las personas, a menos que se trate de personas que
estn dedicadas al comercio exterior, en cuyo caso las reglas no las pone chile, y
por eso que el -rt. + exime todas esas operaciones del m*ximo que se pueda
estipular.
Los intereses solo pueden estipularse en dinero, recordemos que el mutuo del CC
pude estimarse en dinero o en cosas muebles fungibles, el -rt. )) de la ley se5ala
que:
Artculo 11.S 9n las o!ligaciones regidas por esta le, s#lo pueden estipularse
intereses en dinero.
'os intereses se devengan da por da. (s importante porque <ds. (st*n
acostumbrados a o'r hablar de tasas mensuales, tasas anuales, pero los intereses
por ley se devengan d'a por d'a, lo que pasa es que se agrupan para efectos de
c*lculo.
2ara los efectos de esta le,, los pla)os de meses son de 05 das, , los de aos, de
065 das. %olo para estos efectos. Cuando se presta a un mes en realidad se est*
prestando a =: d'as.
Decuerden que el -rt. 9/+ CC2 en parangn con la norma pertinente del CC se5ala
que:
Art. 49B. 'os pr%stamos por tiempo indeterminado no son e"igi!les sino die) das
despu%s de reclamada la restituci#n.
G el -rt. )8 de la ley se5ala que:
Artculo 10.S 9n las operaciones de cr%dito de dinero sin pla)o s#lo podr8 e"igirse el
pago despu%s de die) das contados desde la entrega. 9sta regla no es aplica!le a
los documentos u o!ligaciones a la vista o $ue de cual$uiera otra manera e"presan
ser pagaderos a su presentaci#n.
302
(l pla3o m'nimo de duracin que permite la ley en un mutuo, sea de dinero o de
cosa fungible, es de ): d'as.
(sta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o de que
cualquier otra manera expresa en ser pagaderos a su presentacin. %i una
obligacin es a la vista signifca que al momento de presentarse a cobro, eso es la
vista, debe ser pagada, y a esas obligaciones no se les aplica esta restitucin de
pla3o.
Como di!imos la gratuidad no se presume en el mutuo de dinero, en general en las
operaciones de crdito de dinero, si nada se dice estas operaciones de crdito de
dinero devengan intereses y devengan el inters corriente, cualquier otro inters
debe ser pactado por escrito so pena de hacerse valer en !uicio dicho pacto. -rt. )1
de la ley. G el -rt. )8 complementa diciendo que: 9n las operaciones de cr%dito de
dinero la estipulaci#n de intereses o la $ue e"onera de su pago de!e constar por
escrito. 6in esta circunstancia, ser8 ine+ca) en juicio.
En cuanto a la 'oa del deudo: el -rt. ). se5ala:
Artculo 16.S 9l deudor de una operaci#n de cr%dito de dinero $ue retarda el
cumplimiento de su o!ligaci#n, de!e intereses corrientes desde la fecha del retardo
, a las tasas $ue rijan durante ese retardo, salvo estipulaci#n en contrario o $ue se
ha,a pactado legalmente un inter%s superior.
"or lo tanto si se ha pactado inters por el retardo deber* ese inters.
%i se ha pactado que no se pagara inters en caso de retardo se respetara el
pacto.
"ero si nada se ha dicho, por el solo hecho del retardo se devengan intereses
corrientes. 6recuerden que en las obligaciones de dinero los intereses son
siempre moratorios, no hay intereses compensatorios porque la
indemni3acin de per!uicios consiste precisamente en el pago de una suma
de dinero7
$Bu es lo que se estila& -qu' ya vamos a una cosa m*s pr*ctica. %e estila pactar
que en caso de mora el deudor se devengara por cada d'a de retardo el m*ximo de
inters que la ley permite estipular, es decir, se de!a pactado el inters m*ximo
convencional a titulo de pena.
>ay una institucin que se llama AanatocismoF que es la permite cobrar intereses
sobre intereses, es decir, los intereses devengados y ;2 percibidos por el acreedor
se capitali3an para efectos de constituir una nueva base de caculo de los intereses,
el CC no lo permite, pero en los mutuos de dinero si, por la ley de operaciones de
crdito de dinero, permite el pago de intereses sobre intereses capitali3*ndolos para
ese efecto, la ley permite dicha capitali3acin siempre y cuando no se capitalicen
periodos inferiores a =: d'as.
Artculo 9M 2odr8 estipularse el pago de intereses so!re intereses, capitali)8ndolos
en cada vencimiento o renovaci#n. 9n ning(n caso la capitali)aci#n podr8 hacerse
por perodos inferiores a treinta das.
'os intereses capitali)ados con infracci#n de lo dispuesto en el inciso anterior se
consider8n inter%s para todos los efectos legales , especialmente para la aplicaci#n
del artculo precedente.
'os intereses correspondientes a una operaci#n vencida $ue no hu!iesen sido
pagados se incorporar8n a ella, a menos $ue se esta!le)ca e"presamente lo
contrario.
"or lo tanto esta capitali3acin debe hacerse en cada vencimiento o renovacin del
crdito, no puede hacerse antes, y no puede hacerse por periodos inferiores a =:
d'as. "ero vencida una obligacin si los intereses no son percibidos por el acreedor,
efectivamente, se capitali3an, por eso que los mutuos hipotecarios terminan
costando en promedio un =+ o 8:Z m*s del capital originalmente prestado.
(n cuanto a las operaciones no vencidas y la posibilidad de pagar anticipadamente
una obligacin no vencida, rige el -rt. ):.
303
Artculo 15.S 'os pagos anticipados de una operaci#n de cr%dito de dinero, ser8n
convenidos li!remente entre acreedor , deudor.
6in em!argo, en las operaciones de cr%dito de dinero cu,o importe en capital no
supere el e$uivalente a B.555 unidades de fomento, el deudor $ue no sea una
instituci#n +scali)ada por la 6uperintendencia de Hancos o el Fisco o el Hanco
=entral de =hile, podr8 anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor,
siempre $ue:
a7 Erat8ndose de operaciones no reajusta!les, pague el capital $ue se anticipa , los
intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, m8s la comisi#n de
prepago. ?icha comisi#n, no podr8 e"ceder el valor de un mes de intereses
pactados calculados so!re el capital $ue se prepaga.
!7 Erat8ndose de operaciones reajusta!les, pague el capital $ue se anticipa , los
intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, m8s la comisi#n de
prepago. ?icha comisi#n, no podr8 e"ceder el valor de un mes , medio de intereses
pactados calculados so!re el capital $ue se prepaga.
'os pagos anticipados $ue sean inferiores al .BO del saldo de la o!ligaci#n,
re$uerir8n siempre del consentimiento del acreedor.
9l derecho a pagar anticipadamente en los t%rminos de este artculo, es
irrenuncia!le.

"or lo tanto en la posibilidad de pagar anticipadamente debe convenirse libremente
entre acreedor y deudor pero en aquellas obligaciones que no superen las +::: <N
siempre y cuando el deudor no sea un deudor o una institucin fnanciera ese
deudor podr* siempre anticipar el pago, es una derecho de pre pagar, siempre y
cuando se cumplan los efectos que establece la ley, para cuyo efecto debe
distinguirse entre las operaciones rea!ustables y las operaciones no rea!ustables,
que b*sicamente consiste en pagar la totalidad m*s los intereses devengados hasta
la fecha de pago efectivo, derecho que es irrenunciable por parte de los deudores.
"or e!emplo los crditos hipotecarios que no superen las +::: <N se puede siempre
pre pagar.
(n cuanto a las operaciones de crdito de dinero expresadas en moneda extran!era
o pagadera en moneda extran!era:
Cuando las obligaciones se expresan en moneda extran!era pero deben pagarse en
moneda nacional deber*n pagarse al tipo de cambio vigente vendedor del d'a del
pago, siempre hay un tipo de cambio en moneda extran!era vendedor y comprador,
la diferencia entre ambos constituye la utilidad de las casas de cambio, aqu' si yo
tengo que pagar el equivalente en pesos de ):: mil dlares lo que tengo que pagar
es el equivalente de ):: mil dlares al tipo de cambio vendedor del d'a en que yo
pague, ese es el monto que estoy obligado a pagar de acuerdo con el -rt. 1: de la
ley
Artculo .5.S 'as o!ligaciones e"presadas en moneda e"tranjera ser8n solucionadas
por su e$uivalente en moneda chilena seg(n el tipo de cam!io vendedor del da del
pago. 9n el caso de o!ligaciones vencidas, se aplicar8 el tipo de cam!io del da del
vencimiento si fuera superior al del da del pago. 2ara los efectos de este artculo,
se estar8 al tipo de cam!io vendedor $ue certi+$ue un !anco de la pla)a.
Erat8ndose de o!ligaciones cu,o pago se ha pactado en moneda e"tranjera en
virtud de autori)aci#n de la le, o del Hanco =entral de =hile, el acreedor podr8
e"igir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos $ue para el
deudor se originan de la correspondiente autori)aci#n.

G como la moneda extran!era en chile es un bien, las monedas extran!eras Ouct@an
en chile porque tenemos un tipo de cambio libre, tenemos en chile lo que los
economistas denominan un Asistema de Ootacin suciaF, hay un rango dentro del
cual la autoridad econmica interviene, el banco central interviene $"or qu el
banco central interviene para mantener el tipo de cambio dentro del rango que les
interese&
Cncide en la inOacin, pero $Cu*l es el principal motivo por el cual el tipo de cambio
no es libre en chile&
304
Ga que chile aposto a un modelo importador hace mucho tiempo, cuando hay un
pa's abierto al mundo y que quiere incentivar las exportaciones para tener una
balan3a comercial positiva, un tipo de cambio ba!o hace que las cosas sean m*s
baratas, pero los exportadores reciben poco por lo que venden, porque los
exportadores, que son productores chilenos, sus costos no est*n en moneda
extran!era, est*n en moneda nacional por lo tanto cada ve3 que ba!a el tipo de
cambio ellos reciben menos pesos por cada dlar que venden y por lo tanto pueden
enfrentar de peor forma sus obligaciones en chile, entonces, un tipo de cambio alto
benefcia a los exportadores, desarrollo e industria, pero para nosotros los precios
suben, entonces se habla siempre por parte de los economistas que para chile hay
un tipo de cambio de equilibrio que le permite a los exportadores tener un retorno
ra3onable para enfrentar sus costos en pesos y a las importaciones no tener un
precio que haga prohibitivo y que termine provocando mas inOacin, porque cada
ve3 que sube la bencina sube el dividendo.
Como las monedas Ouct@an, son un bien, las monedas extran!eras constituyen en s'
mismo un sistema de rea!ustabilidad, van a!ustando su precio y por eso el -rt. 18
se5ala que:
Artculo .1.S 9n las o!ligaciones e"presadas en moneda e"tranjera para pagarse en
moneda nacional, es decir, solo las expresadas pero pagaderas en moneda nacional,
no podr8 pactarse otra forma de reajuste $ue la $ue llevan implcita
;o se puede rea!ustar el dlar por C"C, no est* permitido, porque sabemos a qu
precio compramos la moneda extran!era pero no a qu precio la vendemos,
sabemos el precio hoy de la moneda extran!era pero no sabemos el precio hoy que
esta va a tener el d'a del pago, y ese precio solo lo vamos a saber el d'a del pago,
por lo tanto en si misma se entiende que envuelve un esquema de rea!ustabilidad. G
aqu' hay dos normas importantes que son los -rt. 1), 11 y 1= de la ley.
Artculo .1.S 9n los juicios en $ue se persiga el cumplimiento de alguna de las
o!ligaciones sealadas en el artculo anterior, !asta un certi+cado otorgado por un
!anco de la pla)a referido al da de la presentaci#n de la demanda o a cual$uiera de
los die) das precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artculos 116M ,
1.5M del =#digo @rg8nico de Eri!unales.
Artculo ...S 9n los procedimientos ejecutivos de cual$uiera naturale)a en $ue se
persiga el cumplimiento for)ado de algunas de las o!ligaciones sealadas en el
artculo .5 el acreedor de!er8 indicar en su demanda o solicitud la e$uivalencia en
moneda corriente al tipo de cam!io vendedor, de la cantidad l$uida en moneda
e"tranjera por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto el certi+cado a
$ue se re+ere el artculo .1 , el tri!unal ordenar8 despacharlo por esa e$uivalencia,
sin $ue sea necesario proceder a una avaluaci#n previa , sin perjuicio de las reglas
siguientes:
1.S 6e considerar8 justo motivo para solicitar la ampliaci#n del em!argo, el ma,or
valor $ue e"perimente en el mercado la moneda e"tranjera adeudada.
..S 9l ejecutante $ue ejercitare los derechos $ue le conceden los artculos 199M, GM 1
, B55M, GM 1, del =#digo de 2rocedimiento =ivil, de!er8 pedir $ue se le li$uide su
cr%dito en moneda nacional, al tipo de cam!io $ue proceda en conformidad al
artculo .5.
0.S 9l pago se har8 en moneda corriente al tipo de cam!io referido en el n(mero
anterior.
1.S 'as cuestiones relativas a la e$uivalencia de la moneda e"tranjera no podr8n
servir de fundamento para la oposici#n a la demanda , se ventilar8n por la va
incidental al momento en $ue se ejerciten los derechos sealados en los dos
n(meros precedentes, seg(n corresponda.
Artculo .0.S 2ara los efectos del pago por consignaci#n de alguna de las
o!ligaciones comprendidas en el artculo .5, el deudor acompaar8 a la minuta
e"igida por el artculo 1.655, GM B, del =#digo =ivil, un certi+cado de un !anco de la
pla)a otorgado con no m8s de dos das de anterioridad a a$u%l en $ue se efect(e la
305
oferta, en el cual conste la e$uivalencia en moneda nacional, al tipo de cam!io
vendedor, de la moneda e"tranjera adeudada, a la fecha del certi+cado.
9l deudor podr8 en todo caso, consignar en la moneda e"tranjera adeudada.
LAS CABCIONES:
-l estudiar la responsabilidad contractual di!imos que los acreedores ten'an, sobre
todo el patrimonio de los deudores, un derecho que se suele denominar de prenda
general, concepto criticado pero que engloba en defnitiva que pueden estos
dirigirse en contra de todo el patrimonio de sus deudores con el ob!eto de satisfacer
sus crditos cuando estos no allanan voluntariamente a cumplirlo.
4i!imos tambin que los acreedores go3an de algunos derechos auxiliares que
tienen por ob!eto mantener, contener o restaurar el patrimonio del deudor con el fn
de que este disponga de bienes sufcientes para enfrentar y satisfacer sus creiditos.
(llo a pesar de todo lo dicho no siempre resulta ser adecuada o completamente
efciente o efca3 para que el acreedor tenga la facultad de obtener lo que le
corresponde de acuerdo con lo pactado, y en consecuencia existen algunas
garant'as que son m*s concretas, mas especifcas y que por lo tanto permiten
me!orar la posesin patrimonial del acreedor en trminos de que con lo que contara
para satisfacer sus crditos son bienes ya m*s espec'fcos, ya mas patrimonios que
los del solo deudor para poder dirigir sus crditos.
(n general defnen las cauciones seg@n el -rt. 8. como:
Art. 16. =auci#n signi+ca generalmente cual$uiera o!ligaci#n $ue se contrae para la
seguridad de otra o!ligaci#n propia o ajena. 6on especies de cauci#n la +an)a, la
hipoteca , la prenda.
"or lo tanto todas las cauciones son especies de garant'a, pero no toda garant'a es
una caucin y cuando hemos hablado del derecho legal de retencin que se
concede a determinados acreedores, como al arrendatario, como al comodatario,
hemos dicho que se concede con el ob!eto, con el fn de asegurar el cumplimiento
de ciertas prestaciones de la contra parte y desde ese punto de vista el derecho
legal de retencin tambin es una garant'a del cumplimiento de la obligacin, pero
no es una caucin, porque el derecho legal de retencin no es una obligacin, por
ello el -rt. 8. se5ala que son especies de caucin:
- La fan3a
- La hipoteca
- La prenda
(ntendiendo entonces que entre la garant'a y la caucin existe una relacin de
gnero a especie, siendo la caucin una especie de garant'a, no la @nica.
CLASFICACION DE LAS CABCIONES:
C7 D(-L(% Q "(%2;-L(%:
%iendo cauciones reales: aquellas que afectan bienes determinados al cumplimiento
de una obligacin, puede ser mueble o inmueble y puede pertenecer al mismo
deudor o puede pertenecer a un.
(stas cauciones constituyen adem*s derechos reales para el acreedor, lo que
signifca que la caucin constituida sobre dicho bien pasa en contra de cualquier
nuevo poseedor del mismo y desde este punto de vista son cauciones preferidas con
las cauciones personales, el derecho de persecucin es la principal venta!a o virtud
que presenta una caucin real. %on cauciones reales:
- La prenda.
- La hipoteca.
306
Cauciones personales: en cambio, son aquellas en que lo que se otorga para la
seguridad de un crdito es un patrimonio, un patrimonio diverso del patrimonio del
deudor, es decir, una caucin personal lo que hace es multiplicar el derecho general
de prenda ya no solo sobre el patrimonio del deudor, que naturalmente ocurre ello
cuando un deudor es tal, sino que adem*s puede e!ercerse dicho derecho sobre el
patrimonio de otra u otras personas, dependiendo de cuantas caucione personales
se constituyan. %on cauciones personales:
- La fan3a
- %olidaridad pasiva.
LA FIAN@A:
(s una caucin personal y est* defnida en el -rt. 1==+
Art. .00B. 'a +an)a es una o!ligaci#n accesoria, en virtud de la cual una o m8s
personas responden de una o!ligaci#n ajena, comprometi%ndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
'a +an)a puede constituirse, no s#lo a favor del deudor principal, sino de otro +ador.
;o es una buena defnicin del CC cuando la autori3a como una obligacin accesoria
porque no es una obligacin, en el sentido de ser el efecto de un contrato, la fan3a
es un contrato lo que pasa es que es un contrato accesorio, ;2 una obligacin
accesoria.
4e hecho, es un contrato en que forman parte:
- (l acreedor de una obligacin y
- (l fador.
(l deudor de la obligacin afan3ada no tiene participacin, ni interesa mayormente
su voluntad.
G el fador, en consecuencia, a lo que se obliga es a pagar en todo o parte la
obligacin garanti3ada si el deudor principal no la cumple y esto es importante
porque la fan3a constituye al fador en un deudor, pero en un deudo subsidiaio,
paga en defecto del otro, no paga en ve3 del otro, no paga en los mismos trminos o
igual que el otro, esto da origen a una de los principales efectos de la fan3a que es
el denominado Qbene)cio de e0cusi(n". Bue pague en defecto del otro es la gran
diferencia con el codeudor solidario que puede ser demandado indistintamente que
el deudor principal. (l fador paga lo que no se pudo obtener del deudor principal,
entonces esa es la diferencia de ser un deudor subsidiario respecto de un deudor
solidario 6el solidario puede ser demandado indistintamente7.
(sta fan3a es una garant'a personal y por lo tanto una cancin personal el
acorredor podr* perseguir su crdito en los bienes del deudor y en subsidio en los
bienes del fador, hay dos patrimonios que garanti3an su obligacin, hay dos
derechos de prenda general:
- (l patrimonio del deudor y
- (l del fador.
La fan3a es un contrato 6siempre lo es7, veremos que la obligacin de rendir fan3a
puede emanar de una ley o de una resolucin !udicial, pero la constitucin siempre
tiene una forma contractual.
F en cuanto contato+ es un contato:
17 Consensual: por excepcin es solmene la fan3a que deben rendir los
tutores y curados antes de que se disciernen del cargo, que debe ser
prestada por escritura p@blica y la fan3a mercantil que debe otorgarse por
escrito. (l dicernimiento es una resolucin !udicial que autori3a al tutor o
curador para e!ercerlo.
307
.7 (s unilateral: se obliga una sola parte, el fador, a pagar en todo o parte la
obligacin principal si el deudor principal no lo haga. (sa es la obligacin
que surge de la fan3a.
07 (s un contrato gratuito: ya que tiene por ob!eto la utilidad de una sola de
las partes, que es el acreedor# tal es as' que si se pacta remuneracin
entre el acreedor y el fador no estamos en presencia de un contrato de
fan3a, estamos en presencia de un contrato de seguro. %i yo contrato a
alguien para que me pague una obligacin si el deudor no lo hace, lo que
estoy haciendo es tomar un seguro de cumplimiento de la obligacin.
G si se pactara una remuneracin entre el deudor y el fador, si el deudor
contratare a alguien para que afance una obligacin que necesita
contraer y que no se la quieren dar por no estimarlo sufcientemente
solvente tampoco estamos ante un contrato de fan3a, porque e deudor no
es parte del contrato de fan3a, as' que ser'a un contrato innominado.
17 (s un contrato accesorio: porque requiere de una obligacin a la cual
garanti3ar, a la cual acceder y adem*s resulta de ello que el fador no
puede obligarse a m*s de lo que se obligo el deudor principal y no puede
obligarse en trminos m*s gravosos del deudor principal, como expresa el
-rt. 1=8=,
Art. .010. 9l +ador no puede o!ligarse a m8s de lo $ue de!e el deudor principal,
pero puede o!ligarse a menos.
2uede o!ligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
ma,or.
A+an)ando un hecho ajeno se a+an)a s#lo la indemni)aci#n en $ue el hecho por su
inejecuci#n se resuelva.
'a o!ligaci#n de pagar una cosa $ue no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constitu,e +an)a.
Lo que no signifca que no pueda obligarse en trminos m*s efcaces que
el deudor principal, por e!emplo si garanti3a su propia obligacin con una
hipoteca, ese fador contrae una obligacin, puede garanti3ar esa
obligacin.
B7 (s un contrato patrimonial: y por lo tanto las obligaciones del fador se
transmiten a los herederos.
67 La fan3a no se presume, debe expresarse concretamente.
-EDBISI!OS DEL CON!-A!O DE FIAN@A:
(n trminos generales respecto del contrato de fan3a podemos anali3ar:
El consenti'iento:
- propsito que se5alamos que se trata de un contrato consensual, pero el -rt. 1=89
requiere que esa voluntad, ese consentimiento, sea manifestado en forma expresa
por parte del fador. La fan3a no se presume seg@n el -rt. )=89 sin per!uicio de que
el consentimiento del acreedor si puede ser t*cito.
Art. .010. 9l +ador no puede o!ligarse a m8s de lo $ue de!e el deudor principal,
pero puede o!ligarse a menos.
2uede o!ligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
ma,or.
A+an)ando un hecho ajeno se a+an)a s#lo la indemni)aci#n en $ue el hecho por su
inejecuci#n se resuelva.
'a o!ligaci#n de pagar una cosa $ue no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constitu,e +an)a.
308
En cuanto a la ca$acidad:
(l -rt. 1=81 se refere a la capacidad en la fan3a y dispone que:
Art. .01.. 'as personas $ue se hallen !ajo potestad patria o !ajo tutela o curadura,
s#lo podr8n o!ligarse como +adores en conformidad a lo prevenido en los ttulos ?e
la patria potestad , ?e la administraci#n de los tutores , curadores. 6i el marido o la
mujer, casados en r%gimen de sociedad con,ugal $uisieren o!ligarse como +adores,
se o!servar8n las reglas dadas en el ttulo ?e la sociedad con,ugal.
E*sicamente signifca que si el marido quiere obligarse como fador u otorgar otra
caucin personal requiere autori3acin de la mu!er para obligar los bienes sociales,
de no contar con ello solo obligara sus bienes propios.
En cuanto al ob/eto de la )an*a:
La obligacin principal puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer. La
obligacin del fador es siempre una obligacin de dar y consiste en el pago de una
suma de dinero. (l -rt. 1=8= que se5ala que:
Art. .010. 9l +ador no puede o!ligarse a m8s de lo $ue de!e el deudor principal,
pero puede o!ligarse a menos.
2uede o!ligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
ma,or.
A+an)ando un hecho ajeno se a+an)a s#lo la indemni)aci#n en $ue el hecho por su
inejecuci#n se resuelva.
'a o!ligaci#n de pagar una cosa $ue no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constitu,e +an)a.
En cuanto a la causa de la )an*a:
La fan3a es un contrato incausado, es abstracto, as' que no interesa para estos
efectos.
Lo otro que es fundamental para la existencia de la fan3a, es que exista una
obligacin principal a la que la fan3a acceda.
La obligacin principal puede ser civil o natural, puede ser una obligacin pura y
simple o condicional, una obligacin a pla3o o una obligacin futura, puede ser de
dar, hacer o no hacer puede, puede tratarse de la obligacin de un fador, en cuyo
caso se denomina sub fan3a, pueden afan3arse tanto obligaciones contra'das por
personas naturales como obligaciones contra'das por personas !ur'dicas, pueden ser
obligaciones determinadas o determinables# solo en cuanto al afan3amiento de la
obligacin futura el -rt. 1==/ se5ala que:
Art. .009. 2uede a+an)arse no s#lo una o!ligaci#n pura , simple, sino condicional ,
a pla)o.
2odr8 tam!i%n a+an)arse una o!ligaci#n futura- , en este caso podr8 el +ador
retractarse mientras la o!ligaci#n principal no e"ista- $uedando con todo
responsa!le al acreedor , a terceros de !uena fe, como el mandante en el caso del
artculo .140.
CLASIFICACION DE LA FIAN@A:
)Q (n cuanto a su origen la fan3a puede ser:
o Convencional.
o Legal
o Mudicial
Art. .006. 'a +an)a puede ser convencional, legal o judicial.
309
'a primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la le,, la tercera
por decreto de jue).
'a +an)a legal , la judicial se sujetan a las mismas reglas $ue la convencional, salvo
en cuanto la le, $ue la e"ige o el =#digo de 9njuiciamiento disponga otra cosa
"ero cuando hablamos de la fan3a convencional, legal o !udicial nos referimos al
origen de la obligacin del fador, de donde emana la obligacin de prestar una
fan3a, porque la fan3a siempre es un contrato. anto la fan3a legal como la !udicial
se rigen por las mismas reglas que la convencional por eso disposicin del mismo el
-rt. 1==. en su inc. fnal.
- pesar de lo cual existen una par de diferencias importantes entre una y otra,
porque tanto la fan3a legal como la !udicial pueden sustituirse con una prenda o
una hipoteca en cambio la fan3a convencional no puede sustituirse contra la
voluntad del acreedor
-s' mismo hay que decir que la fan3a !udicial, es decir, la ordenada por el !ue3, el
fador carece del benefcio de excusin, lo que hace que en la pr*ctica sea una
suerte de codeudor solidario.
1Q La fan3a simple Q fan3a solidaria:
La )an*a si'$le es aquella que se rige por las Deglas Ienerales y la solidaia
puede ser tal en un doble aspecto:
- "uede ser solidaria respecto del deudor,
- 2 puede ser solidaria de los adem*s fadores si hubiere m*s de uno.
9n relaci#n con los otros +adores:
%ignifca que ninguno puede pedir que se le exi!a solo su cuota de la obligacin
afan3ada, cualquiera puede ser obligado a pagar el total, por lo tanto en el hecho
no pueden oponer el benefcio de excusin.
'a +an)a solidaria respecto del deudor:
Cmporta derechamente una renuncia del benefcio de excusin y por lo tanto se
aplican las normas de la solidaridad pasiva, aplic*ndose las normas del -rt. )+11.
=Q La fan3a civil Q fan3a comercial:
Clasifcacin que atiende a la naturale)a de la obligacin garanti3ada con la fan3a.
(s civil o comercial dependiendo de la naturale3a de la obligacin garanti3ada. (s
importante distinguir entre una y otra porque como di!imos la fan3a civil es
consensual y la mercantil en cambio, por disposicin del -rt. 01: CC2 debe constar
por escrito.
8Q La fan3a personal Q fan3a prendaria e hipotecaria:
,a &an'a personal: es aquella en lo que el fador lo que hace es disponer de su
patrimonio, de su derecho de prensa general, de manera que el acreedor tendr* dos
acciones personales para satisfacer su crdito:
- <n accin personal contra el deudor principal
- G otra contra el fador en contra de cada uno en virtud del derecho de prenda
general del -rt. 18.+.
(n las dem*s el fador a parte de obligarse como tal, constituye prenda o hipoteca
para garanti3ar su obligacin, en cuyo caso el acreedor en contra del fador tendr* 1
acciones:
- <na personal emanada de la fan3a
- G otra real, emanada de la prenda, de la hipoteca con la que le fador
cauciono su propia obligacin.
310
+Q La fan3a limitada Q fan3a ilimitada:
,a &an'a limitada: es aquella que se restringe a una suma determinada distinta
de todas las obligaciones del deudor que est* siendo caucionada por la fan3a, o lo
es tambin aqu' en que se especifca claramente cu*les son las obligaciones que el
fador toma sobre s' mismo.
(n cambio es ilimitada cuando no se determina la cuant'a de la obligacin del
fador, sin per!uicio de que no puede extenderse m*s all* de la obligacin principal,
entenderemos para este efecto por la obligacin principal el monto completo de la
misma m*s los intereses y costas, en eso consiste la obligacin principal
garanti3ada.
-hora bien, la rendicin de fan3a normalmente es facultativo, el deudor otorga
fador si le parece, si no le parece ;2 lo hace, es producto de una negociacin, pero
existen unos casos en que el deudor est* obligado a rendir fan3a el -rt. 1=80 se5ala
que:
Art. .018. 9s o!ligado a prestar +an)a a petici#n del acreedor:
1.* 9l deudor $ue lo ha,a estipulado- si el deudor se obligo con el acreedor a prestar
fan3a deber* hacerlo
..* 9l deudor cu,as facultades 6econmicas7disminu,an en t%rminos de poner en
peligro mani+esto el cumplimiento de su o!ligaci#n-
0.* 9l deudor de $uien ha,a motivo de temer $ue se ausente del territorio del
9stado con 8nimo de esta!lecerse en otra parte, mientras no deje !ienes su+cientes
para la seguridad de sus o!ligaciones.
"or @ltimo el -rt. 1=8/ contempla una @ltima causal al se5alar que:
Art. .019. 6iempre $ue el +ador dado por el deudor ca,ere en insolvencia, ser8
o!ligado el deudor a prestar nueva +an)a.
endr* por ob!eto reponer el nivel de la garant'a que ten'a el deudor antes de la
insolvencia de ese fador.
(l -rt. 1=+: se5ala que calidades debe tener el fador:
"or de pronto este debe ser capa3 de obligarse como fador, ya vimos las normas
sobre capacidad de los fadores
(n segundo debe tener o se5alar, si no lo tiene, un domicilio en el respectivo
territorio !urisdiccional de la C- que corresponda y debe tener bienes m*s que
sufcientes para hacer efectiva la fan3a.
(l mismo -rt. 1=+: se5ala como se califca la solvencia o calidad de los bienes de
ese fador para estimar si tiene o no bienes m*s que sufcientes para responder de
la obligacin.
Art. .0B5. 9l o!ligado a prestar +an)a de!e dar un +ador capa) de o!ligarse como
tal- $ue tenga !ienes m8s $ue su+cientes para hacerla efectiva, , $ue est%
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicci#n de la respectiva =orte de
Apelaciones.
2ara cali+car la su+ciencia de los !ienes, s#lo se tomar8n en cuenta los inmue!les,
e"cepto en materia comercial o cuando la deuda a+an)ada es m#dica.
2ero no se tomar8n en cuenta los inmue!les em!argados o litigiosos, o $ue no
e"istan en el territorio del 9stado, o $ue se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a
condiciones resolutorias.
6i el +ador estuviere recargado de deudas $ue pongan en peligro aun los inmue!les
no hipotecados a ellas, tampoco se contar8 con %stos.
EFEC!OS DE LA FIAN@A:
>ay que distinguir varias gamas de efectos:
- Los efectos que se producen entre el acreedor y el fador
- (ntre el fador y el deudor
- (ntre los cofadores si los hubiera
311
o E%ectos ente el )ado y el aceedo:
%on los que otorgan el contrato de fan3a. G estos efectos hay que anali3arlos en dos
etapas diversas:
)7 Los efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fador
17 Los efectos que se producen posteriormente al requerimiento del acreedor.
17 Antes de $ue el +ador sea reconvenido, antes de $ue sea demandado:
(l fador puede pagar la deuda en los mismos trminos que podr'a hacerlo el deudor
principal y puede anticipar el pago, es decir, pagarla antes de que se haga exigible,
pero si lo hace no podr* repetir contra el deudor principal sino una ve3 que la
obligacin se haga exigible.
Art. .040. 9l +ador $ue pag# antes de e"pirar el pla)o de la o!ligaci#n principal, no
podr8 reconvenir al deudor, sino despu%s de e"pirado el pla)o.
G el segundo derecho que le asiste al fador antes de ser demandado es que una ve3
que la obligacin se haga exigible el fador puede requerir al acreedor para que
proceda de inmediato en contra del deudor principal.
%i el acreedor a pesar de este requerimiento retarda el inicio de la accin contra el
deudor principal, el fador despus no ser* responsable de la insolvencia de ese
deudor, recuerden que le fador es un deudor subsidiario, por lo tanto no le da lo
mismo si el deudor principal es solvente o es insolvente, es decir, si se puede o no
cobrar la deuda a su respecto, el -rt. 1=+. le confere este ultimo derecho.
Art. .0B6. Aun$ue el +ador no sea reconvenido, podr8 re$uerir al acreedor, desde
$ue sea e"igi!le la deuda, para $ue proceda contra el deudor principal- , si el
acreedor despu%s de este re$uerimiento lo retardare, no ser8 responsa!le el +ador
por la insolvencia del deudor principal, so!revenida durante el retardo.
.7 9fectos $ue se producen entre acreedor , +ador despu%s $ue a$uel re$uiri# o
demandado a este:
(l fador reconvenido o demandado dispone de cuatro defensas, cuatro derechos:
). (l benefcio de excusin
1. (l benefcio de divisin
=. La excepcin de subrogacin
8. Las excepciones reales y personales
EL BENEFICIO DE EOCBSION:
(ste es el que hace que el fador sea efectivamente un deudor subsidiario y ;2
solidario.
(s un derecho que puede impetrar el fador para que la obligacin se persiga
primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas
para garanti3ar dicha obligacin.
Art. 675>. El &ador reconvenido go'a del bene&cio de e(cusin# en virtud
del cual podr! e(igir $ue antes de proceder contra %l se persiga la deuda
en los bienes del deudor principal# y en las 2ipotecas o prendas prestadas
por %ste para la seguridad de la misma deuda.
(ste es un benefcio, es un derecho del fador, y por lo tanto facultativo para l,
puede o no oponerlo, pero existen algunos casos en que el fador no puede oponer
el benefcio de excusin, pierde el benefcio, as' como vamos a ver que hay otros
casos en que el acreedor es obligado a concederlo.
Casos en que el fador se halle privado del benefcio de excusin, no pueda oponer
el benefcio de excusin:
-7 Go podr8 hacerlo cuando lo hu!iere renunciado:
312
Denuncia que debe ser expresa de acuerdo con el -rt. 1=+0 ;U ) en relacin con el
-rt. 1=.:.
Art. .0B8. 2ara go)ar del !ene+cio de e"cusi#n son necesarias las condiciones
siguientes:
1.C Due no se ha,a renunciado e"presamente-
..C Due el +ador no se ha,a o!ligado como el codeudor solidario-
0.C Due la o!ligaci#n principal produ)ca acci#n-
1.C Due la +an)a no ha,a sido ordenada por el jue)-
B.C Due se oponga el !ene+cio luego $ue sea re$uerido el +ador- salvo $ue el
deudor al tiempo del re$uerimiento no tenga !ienes , despu%s los ad$uiera-
6.C Due se sealen al acreedor los !ienes del deudor principal.
Art. .065. 2or la renuncia del +ador principal no se entender8 $ue renuncia el
su!+ador
H7 =uando se hu!iere o!ligado solidariamente:
(l deudor solidario se opone al deudor subsidiario.
=7 =uando ha a+an)ado una o!ligaci#n natural:
(llo por una ra3n sencilla, el acreedor de obligacin natural carece de accin para
exigir el cumplimiento del deudor y por lo tanto malamente podr'a el fador exigirle
a ese acreedor que se diri!a contra un deudor contra el que no puede dirigirse.
?7 =uando la +an)a ha sido constituida por orden judicial:
(n la fan3a !udicial, que es una fan3a contractual y voluntaria pero derivada de una
orden del !ue3, el fador carece el benefcio de excusin.
Casos en que el acreedor est* obligado a practicar la excusin sin necesidad de que
la haga valer el fador:
a7 Bue se haya pactado as' entre el acreedor y el fador, es decir, en el mismo
contrato de fan3a se haya pactado que el acreedor deber* dirigirse
for3osamente en primer lugar en contra del deudor principal, deber* practicar
la excusin sin necesidad de oposicin del fador.
b7 (l segundo caso se produce cu*ndo el fador se haya obligado a pagar en
forma expresa e inequ'vocamente lo que el acreedor no hubiere podido
obtener del deudor principal, es decir, cuando haya sido categrico, claro, que
el fador se obliga a pagar solo aquello que no se obtenga del deudor
principal, la @nica forma de que se cumpla ese pacto es de que el acreedor
intente primero cobrar el cumplimiento de la obligacin de parte del deudor
principal, y si se ha obligado de este modo el fador no ser* responsable de la
insolvencia del deudor principal si concurren las dos circunstancias que
se5ala el -rt. 1=.+:
Art. .06B. 6i el acreedor es omiso o negligente en la e"cusi#n, , el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no ser8 responsa!le el +ador sino en lo $ue e"ceda al valor de
los !ienes $ue para la e"cusi#n hu!iere sealado.
6i el +ador, e"presa e ine$uvocamente, no se hu!iere o!ligado a pagar sino lo $ue
el acreedor no pudiere o!tener del deudor, se entender8 $ue el acreedor es
o!ligado a la e"cusi#n, , no ser8 responsa!le el +ador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1.? @ue el acreedor 2aya tenido medios su&cientes para 2acerse pagar5
6.? @ue 2aya sido negligente en servirse de ellos.

313
-EDBISI!OS DE 8-OCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EOCBSILN:
). (s necesario que el fador no est privado del mismo, ya vimos en qu casos
el fador carece de excusin.
1. (s necesario que se oponga en tiempo:
La oportunidad de oposicin del benefcio la extraemos del C"C y debemos
distinguir si se trata de un procedimiento ordinario o de un procedimiento e!ecutivo:
- (n un !uicio ordinario:
(l benefcio de excusin opera como una excepcin dilatoria, por lo tanto es
necesario oponerlo dentro del trmino de empla3amiento para contestar la
demanda.
- (n un !uicio e!ecutivo:
4ebe oponerse como excepcin a la e!ecucin, despus que efect@e dicho pago:
4ebemos distinguir: ser* el pla3o de 8 m*s 8 m*s tabla cuando el requerido est*
domiciliado en la comuna de la misma !urisdiccin de la corte pero distinta del
asiento del tribunal, por e!emplo si alguien vive en hospicio tiene 8 c 8, y $si alguien
vive en -ntofagasta& %i se presenta la oposicin en -ntofagasta, en el tribunal
exhortado $Bu pla3o hay para oponer la excepcin dilatoria del benefcio de
excusin& 8 c 8 y $si se presenta en Cquique& 8 c 8 c tabla. Las excepciones se
oponen todas !untas en un mismo escrito y adem*s debe contener los la descripcin
clara de los hechos en que se funda y los medios de prueba en que se hagan valer,
adem*s que sean declaradas admisibles y qu pasa si el !ue3 despus del traslado
de las excepciones recibe la causa a prueba, se evacua el traslado, y no declara
admisibles las excepciones antes de recibir la prueba $Bu pasa ah'& %e produce
nulidad procesal, porque es un tr*mite esencial e incluso podr'a casar en la forma,
siempre y cuando se haya preparado el recurso.
$Bu signifca declararlas admisibles si todav'a no se ha pronunciado sobre ellas, en
qu sentido las declara admisibles& $%e puede oponer cualquier excepcin& ;o, solo
las que contempla la ley. -dmisible signifca que se trata de una de las excreciones
que contempla la ley para poder oponerlas.
=. Bue el fador le se5ale al acreedor los bienes del deudor sobre los cuales
puede practicarse la excusin:
$Cualquier bien del deudor puede ser se5alado& ;2, la ley se5ala que:
Art. .0B9. Go se tomar8n en cuenta para la e"cusi#n:
1.* 'os !ienes e"istentes fuera del territorio del 9stado-
..* 'os !ienes em!argados o litigiosos, o los cr%ditos de dudoso o difcil co!ro-
0.* 'os !ienes cu,o dominio est8 sujeto a una condici#n resolutoria-
1.* 'os hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte $ue pareciere
necesaria para el pago completo de %stas.
;i siquiera es necesario que los bienes permitan el pago total de la obligacin, el
-rt. 1=.8 se5ala que:
Art. .061. 6i los !ienes e"cutidos no produjeren m8s $ue un pago parcial de la
deuda, ser8, sin em!argo, el acreedor o!ligado a aceptarlo , no podr8 reconvenir al
+ador sino por la parte insoluta.
"or lo tanto no es necesario que estos bienes excutidos permitan el pago total de la
deuda, pueden perfectamente permitir un pago parcial y ello bastara para que el
acreedor sea obligado a dirigirse primero contra el deudor, obtener lo que pueda, y
reconvenir al fador por el vuelto.
En cuanto a los costos de la e0cusi(n:
314
Art. .061. 9l acreedor tendr8 derecho para $ue el +ador le anticipe los costos de la
e"cusi#n.
9l jue) en caso necesario +jar8 la cuanta de la anticipaci#n, , nom!rar8 la persona
en cu,o poder se consigne, $ue podr8 ser el acreedor mismo.
6i el +ador pre+ere hacer la e"cusi#n por s mismo, dentro de un pla)o ra)ona!le,
ser8 odo.
Art. .060. 9l !ene+cio de e"cusi#n no puede oponerse sino una sola ve).
6i la e"cusi#n de los !ienes designados una ve) por el +ador no produjere efecto o
no !astare, no podr8 sealar otros- salvo $ue ha,an sido posteriormente ad$uiridos
por el deudor principal.
- su turno el -rt. 1=.1 se pone en el caso del que ha afan3ado a codeudores
solidarios, se5ala que:
315
Art. .06.. =uando varios deudores principales se han o!ligado solidariamente , uno
de ellos ha dado +an)a, el +ador reconvenido tendr8 derecho para $ue se e"cutan
no s#lo los !ienes de este deudor, sino de sus codeudores.
(l subfador puede impetrar el benefcio de excusin no solo respecto del deudor
principal sino tambin sobre su fador.
EFEC!OS DBE 8-ODBCE EL BENEFICIO DE EOCBSION:
(n cuanto a su rol de excepcin dilatoria, lo que hace es suspender la entrada al
!uicio del fador y por lo tanto el acreedor es obligado a dirigirse en contra del
deudor principal y aqu' deberemos distinguir si en esa accin el acreedor ha podido
satisfacer totalmente la deuda o no ha podido sino hacerlo parcialmente:
- %i ha podido satisfacer totalmente la deuda en los bienes excutidos, se
extinguir* la obligacin y por tanto la fan3a, como contrato accesorio que es.
- %i no lo hubiere conseguido, subsistir* la fan3a por el saldo insoluto.
EL BENEFICIO DE DIKISION:
"rocede cuando existen varios fadores de una misma deuda y habindolos el fador
reconvenido tiene derecho a pedir que esta se divida entre todos por la parte o
cuota que les quepa en la misma, y esa divisin se produce de pleno derecho, no es
sino el reOe!o de la Degla Ieneral en materia de obligaciones con pluralidad de
su!etos que es el que estos se obliguen mancomunadamente, a menos que se haya
pactado solidaridad o a menos que la obligacin sea de un ob!eto indivisible.
-EDBISI!OS 8A-A O8ONE- EL BENEFICIO DE DIKISION:
)7 (s necesario que concurran varios fadores.
17 (s necesario que no se hayan obligado solidariamente, es decir, que no hayan
otorgado una fan3a solidaria.
=7 %e requiere que todos los fadores lo sean de un mismo deudor y de una
misma obligacin.
La divisin se har* por partes iguales entre los fadores, salvo dos situaciones de
excepcin:
a. %e produce cuando el fador a ca'do en insolvencia, porque la insolvencia
de un fador grava a los dem*s fadores, pero no se entiende insolvente al
fador cuyo subfador no lo sea.
b. %e produce cu*ndo el fador ha limitado su responsabilidad a una cantidad
limitada, recuerden que pod'a haber una fan3a limitada, en cuyo caso esa
responsabilidad no se extender* a m*s que la suma a la que se ha
obligado.
LA EOCE8CION DE SBB-OGACION:
2curre como efecto de la fan3a, que el fador que paga se subroga en los derechos
del acreedor en contra del deudor, ese es el efecto natural de la fan3a.
"ero para que ello sea posible es necesario que el acreedor conserve sus acciones
contra el deudor, y as' si el acreedor ha puesto en el caso de no poder subrogarse al
fador, el fador tendr* derecho para que se le reba!e la demanda del acreedor todo
lo que dicho fador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros
fadores por medio de la subrogacin legal. (s el acreedor por un hecho suyo el que
limita sus acciones contra el deudor y, en consecuencia, malamente va a poder
subrogarse despus el fador, por e!emplo si consiente en el al3amiento de una
316
hipoteca el acreedor y priva de dicha accin al fador. 4e hecho, si por hecho o culpa
se extinguen totalmente las acciones en contra del deudor principal se extingue la
fan3a.
LAS EOCE8CIONES -EALES F 8E-SONALES:
Art. .0B1. 9l +ador puede oponer al acreedor cuales$uiera e"cepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa ju)gada- pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de o!ligarse, cesi#n de !ienes, o el derecho $ue tenga de no ser
privado de
lo necesario para su!sistir.
6on e"cepciones reales las inherentes a la o!ligaci#n principal.
Las excepciones de dolo y violencia son claramente personales pero el CC para
estos efectos las trata como reales.
"or lo tanto el fador puede oponer las excepciones personales suyas, las que
competan al fador, y todas las excepciones reales, incluyendo la excepcin de dolo
y fuer3a simplemente porque el -rt. 1=+8 as' lo se5ala. ;o puede oponerlas
excepciones personales del deudor.
o E%ectos ente el )ado y el deudo:
,eremos los efectos entre ambos a pesar de que el deudor no es parte del contrato
de fan3a pero evidentemente el contrato se refere a l.
-qu' tambin tenemos que hacer una subdistincin en relacin con la situacin que
se produce para determinar los efectos entre fador y deudor antes de que el fador
pague al acreedor y despus que efectu dicho pago:
- Antes de efectuar dicho pago:
(l fador tiene derecho a que el deudor le releve la fan3a, le caucione los resultados
de la misma o le consigne medios de pago para responder de la obligacin
afan3ada, ello en los casos que se5ala el -rt. 1=./.
Art. .069. 9l +ador tendr8 derecho para $ue el deudor principal le o!tenga el relevo
o le caucione las resultas de la +an)a, o consigne medios de pago, en los casos
siguientes:
1.* =uando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus !ienes-
..* =uando el deudor principal se o!lig# a o!tenerle el relevo de la +an)a dentro de
cierto pla)o, , se ha vencido este pla)o-
0.* =uando se ha vencido el pla)o o cumplido la condici#n $ue hace
inmediatamente e"igi!le la o!ligaci#n principal en todo o parte-
1.* 6i hu!ieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la +an)a- a menos
$ue la o!ligaci#n principal se ha,a contrado por un tiempo determinado m8s largo,
o sea de a$uellas $ue no est8n sujetas a e"tinguirse en tiempo determinado, como
la de los tutores , curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los
empleados en la recaudaci#n o administraci#n de rentas p(!licas-
B.* 6i ha, temor fundado de $ue el deudor principal se fugue, no dejando !ienes
races su+cientes para el pago de la deuda.
'os derechos a$u concedidos al +ador no se e"tienden al $ue a+an)# contra la
voluntad del deudor.
Como el contrato se celebra entre fador y acreedor, es necesario que el acreedor
consienta en el relevo de esta fan3a, si no lo hace existir* un incumplimiento por
parte del deudor que generara la responsabilidad propia de la responsabilidad
contractual, en este caso entre fador y deudor.
Ninalmente en el caso de la fan3a existen dos deudores:
317
- <n deudor principal
- <n deudor subsidiario
G la ley busca evitar que ambos paguen, producindose los inconvenientes
derivados de ellos y por lo tanto ambos deben dar noticia o aviso al otro cuando van
a efectuar el pago al acreedor, precisamente para evitar la duplicidad de pago que
podr'a generar la falta de este aviso, en consecuencia:
%i el deudor paga sin dar aviso al fador, ser* responsable con el de lo que
pagare otra ve3 por ignorar la obligacin ya extinguida, pero hecho eso, tendr*
accin de reembolso en contra del acreedor por el pago indebido, es decir, es el
deudor principal el que deber* reembolsar al fador que pago mal, que pago de
mas, y hecho eso podr* repetir contra el acreedor por el pago indebido.
%i es el fador el que paga sin dar aviso al deudor, el -rt. 1=99 en realidad genera
una consecuencia doble o dual, por de pronto si el deudor paga ignorando el
pago previo hecho por el fador, el fador no tendr* ning@n recurso contra el
deudor y solo podr* intentar contra el acreedor la accin por el pago indebido. G
resulta que adem*s, cu*ndo el fador pague sin dar aviso al deudor, puede que lo
prive del derecho de oponer excepciones al acreedor, y si ello fuera as', el
deudor podr* oponer al fador las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor cuando este fador intente repetir en su contra para el reembolso de lo
que pago, tanto las reales, que son las inherentes a la obligacin, como las
perronas que son las que provienen de alguna particular circunstancia de la
persona obligada.
- ?erechos $ue tiene el acreedor despu%s del pago:
iene dos acciones el fador en contra del deudor despus de efectuar el pago:
)7 -ccin de reembolso, que es la accin que emana de la fan3a del -rt. 1=9:
17 -ccin subrogatoria que deriva del -rt. ).): ;U = y que anali3amos cuando
estudiamos el pago con subrogacin.
ACCILN DE -EE?BOLSO:
(s la accin propia del fador, que emana de la fan3a, es decir, la accin personal
que deriva del hecho de ser fador y de haber tenido que pagar al acreedor# a
diferencia del accin subrogatoria que es la accin del acreedor contra el deudor y
puede e!ercer el fador en virtud de haber pagado una deuda a la que se hallaba
obligado subsidiariamente en este caso por el ).): ;U = y por lo tanto pasa a
ocupar el lugar !ur'dico del acreedor.
Despecto de la accin de reembolso, ocurre simplemente que una ve3 que el fador
paga al acreedor, tiene derecho a que el deudor, que es el deudor personal, el
verdaderamente interesado en la obligacin, le reembolse, le restituya, lo pagado
m*s los intereses y gastos.
(l reembolso incluso podr'a contemplar las indemni3aciones que se debieran al
fador por los per!uicios que la fan3a le hubieren ocasionado.
RE@;+0+/O0 -ARA EAERCER ,A ACC+B. DE REEC*O,0O:
). Bue el fador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso, es decir, la
haya extinguido por el pago o por un medio equivalente al pago, y que por lo
tanto haya provocado una disminucin patrimonial en el fador, de lo
contrario si logro que se declarara la prescripcin de la obligacin nada tiene
que reembolsar en contra del deudor principal.
1. (s necesario que el pago efectuado por el fador haya sido @til y se entiende
por pago @til aquel que extingui la obligacin del deudor.
318
=. %e requiere que el fador no est privado de la accin de reembolso y la
pregunta es $cuando el fador esta privado de la accin de reembolso& (sta
privado:
- Cuando ha afan3ado una obligacin natural, no hay accin en contra
del deudor si no la ten'a el acreedor.
- Cuando ha afan3ado la deuda en contra de la voluntad del deudor
principal, pero para evitar un enriquecimiento in!usto del deudor principal,
el fador de todos modos tendr* la accin de reembolso cu*ndo el pago
haya extinguido la obligacin.
- G tampoco la tiene cuando ha pagado sin dar aviso al deudor principal y
el deudor principal pago a su turno, recordemos que ah' solo le queda
e!ercer la accin restitutoria del pago de lo no debido al fador.
8. %e requiere que la accin se e!er3a en tiempo oportuno y esto signifca que no
puede e!ercerla si no despus de pagado el acreedor.
Art. .040. 9l +ador $ue pag# antes de e"pirar el pla)o de la o!ligaci#n principal, no
podr8 reconvenir al deudor, sino despu%s de e"pirado el pla)o.
CConta #ui.n se diige la acci(n de ee'bolsoE
o %i hay un solo fador y un solo deudor: el fador la dirige contra ese @nico
deudor.
o %i son varios los deudores de una obligacin mancomunada: deber* dirigirse
contra todos
o %i existe un fador y varios deudores solidarios: se puede dirigir contra
cualquiera de ellos por el total. "ero y si fueren varios codeudores solidarios y
el fador afan3o solo a uno de ellos y no a todos, solo puede dirigirse contra
ese.
LA ACCILN SBB-OGA!O-IA:
Las estudiamos a partir del -rt. ).): U =, tambin concedida por el -rt. 181/, y que
es la acci#n del acreedor cu,o lugar jurdico ocupa el +ador despu%s de pagar
>ay un par de casos en que el fador no go3a de la accin subrogatoria:
- Cuando afan3o una obligacin natural, si el acreedor no tenia accin en
contra del deudor no hay accin en la cual pueda subrogarse el fador.
- (s el caso en que el fador pago sin dar aviso al deudor, y este ignorando la
extincin de la obligacin pag de nuevo, recuerden el caso del -rt. 1=99 que
lo privaba de toda accin y lo obligaba a l a pedir la restitucin de lo
indebidamente pagado.
DIFE-ENCIAS EN!-E LA ACCILN SBB-OGA!O-IA F LA ACCILN DE
-EE?BOLSO
-ccin de reembolso -ccin subrogatoria
Le corresponde al fador por derecho
propio, es una accin que nace de la
fan3a.
(n cambio, lo que el fador hace es
e!ercer los derechos del acreedor,
ocupando su lugar !ur'dico
Comprende todo lo que el fador pag al
acreedor, capital, inters, etc. (s
reembolsar, obtener la restitucin de lo
pagado.
Comprende todo lo que el deudor deb'a
al acreedor. 4esde este punto de vista la
accin subrogatoria pudiera ser m*s
completa.
(s una accin sin garant'a alguna. endr* todos los privilegios y garant'as
de que hubiere go3ado el acreedor.
319
o E%ectos #ue se $oducen ente los co)adoes:
(fectos que se producen cuando son varios los fadores, ya di!imos que de pleno
derecho existiendo varios fadores la deuda se divid'a entre ellos y se divide en
partes iguales, a menos que uno de ellos haya limitado su responsabilidad a una
cuota o suma determinada y a menos que uno de los fadores caiga en insolvencia
pues en ese caso la insolvencia de uno grava a los dem*s, a menos que haya tenido
su fador en cuyo caso no se concediera insolvente al fador si su fador no lo era.
%i un fador paga m*s de lo que le correspond'a tiene derecho a que los dem*s le
reembolsen la parte que a ellos cab'a en la deuda.
CO?O SE EO!INGBE LA FIAN@A:
La fan3a como todo contrato accesorio se extingue de dos maneras:
- 8o v=a consecuencial: en todos los casos en que se extinga la obligacin
principal afan3ada, sea siempre se va a producir el efecto propio de lo
accesorio, que va a seguir la suerte de lo principal y vamos a decir lo mismo
de la prenda y de la hipoteca.
- 8o v=a $inci$al: es decir, causas que hagan extinguir la fan3a sin que ello
afecte la vigencia o valide3 de la obligacin principal, es lo accesorio lo que
sigue la suerte de lo principal y no al revs.
"or v'a principal la fan3a se extingue por:
). odos los modos genricos de extincin de las obligaciones y particularmente
se extingue:
o "or el relevo de la fan3a: sea total, o parcial, que concede el acreedor
al fador, es un acto de voluntad del acreedor fnalmente el que genera
este relevo.
o G en segundo lugar se extingue toda ve3 que le acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en las que el fador ten'a derecho a
subrogarse. (sta excepcin de subrogacin, que es una excepcin de
fondo, al revs del benefcio de excusin que es una excepcin
dilatoria.
EL CON!-A!O DE 8-ENDA F LA 8-ENDA:
4istincin que se hace a partir del doble car*cter que se asigna a la prenda, porque
veremos que es tanto un contrato como un derecho real, sea veremos que de un
contrato pueden surgir derechos reales, porque, como hemos visto hasta ahora,
surgen derechos personales, obligaciones.
La $enda es la entrega de una cosa mueble a un acreedor para seguridad de que
su crdito va a poder ser satisfechos.
Art. .081. 2or el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mue!le a un
acreedor para la seguridad de su cr%dito.
'a cosa entregada se llama prenda.
9l acreedor $ue la tiene se llama acreedor prendario.
(sta entrega para seguridad del crdito consiste precisamente en el car*cter de
derecho real que tiene la prenda, a partir de lo cual podemos defnirla, m*s
comprensivamente, como A el contrato por el cual se entrega se entrega una cosa
mue!le al acreedor para asegurar el cumplimiento de su cr%dito, d8ndole la facultad
320
de vender la cosa , pagarse con preferencia , con el producido de la venta si la
o!ligaci#n no se cumple
(so nos da una idea de cual es el sentido de la constitucin de la prenda, porque
efectivamente se entrega esa cosa mueble para garanti3ar una obligacin, pero la
garant'a consiste en que en el evento que el deudor no cumpla la obligacin el
acreedor podr* vender la cosa, deber* venderla en p@blica subasta ordenada por el
!ue3 y el producido de esa venta servir* para pagar al acreedor, esto quiere decir
que el acreedor prendario no tiene facultades para quedarse con la cosa empe5ada,
ese no es el sentido, no es el ob!eto del contrato de prenda. (l sentido y ob!eto de la
prenda consiste en que la cosa empe5ada pueda ser vendida en p@blica subasta.
La caucin es una especia de garant'a, porque caucin solo es una obligacin que
garanti3a el cumplimiento de otra obligacin, la caucin es un tipo de garant'a, pero
hay otras formas de garanti3acion o aseguramiento de una obligacin, como es el
derecho legal de retencin, por e!emplo, que se concede al arrendatario o que se
concede al comodatario eventualmente y que constituye una garant'a y que
tambin tiende a asegurar el cumplimiento de la obligacin pero no a travs de otra
obligacin, como es el caso de las cauciones.
La prenda civil, la del CC, la que regulan los -rt. 1=09 y siguientes, es una prenda
que sirve bastante poco y que hoy tiene sentido solo en la direccin general de
crdito prendario 6t'a rica7, pero la prenda como garant'a es bastante inoperante
porque cu*ndo se priva al deudor de la tenencia material de una cosa lo que se
logra es que esa cosa no cumpla ning@n rol econmico, al contrario salga del
comercio, porque el acreedor prendario no tiene ning@n derecho sobre la cosa, que
no sea venderlo en el evento de que el deudor no pague pero no facultad usarla ni
para go3ar de ella, entonces la prenda fue perdiendo importancia, e!emplo un se5or
que pide un crdito para comprarse un taxi, y le piden el taxi en prenda, y queda
guardado entonces $Con que paga el crdito& Con nada, y por lo tanto el legislador
tuvo que ir con los a5os creando una serie de pendas especiales que evitaran el
mayor inconveniente que tiene el concepto de la prenda cl*sica, que es el
despla3amiento, es decir, esto de que la cosa se desplace desde el deudor prendario
al acreedor y as' se fueron creando distintas prendas especiales, en un comien3o
asociadas a actividades econmicas concretas, como la prenda industrial la prenda
agraria, la prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos, la compraventa de
cosas muebles a pla3o, hasta que llego la mas @til probablemente de todas, que es
la que se denomina Aprenda sin despla3amientoF, es la misma prenda pero que no
se entrega la cosa al acreedor, entonces y $para qu sirve& "orque inteligentemente
se asocio el ;2 despla3amiento, es decir, la mantencin de la cosa empe5ada en
poder del deudor prendario con el delito de estafa en el evento en que este
disponga de la cosa empe5ada para que mantenga la cosa en su poder, adem*s
est* su!eto a un rgimen de publicacin el 4.2 de modo de informar a terceros de la
constitucin de dicha prenda.
4espus se importaron algunas prendas que son m*s comunes en otras partes y
que a partir del activo rol del comercio que tiene bastante aplicacin en chile como
es la Aprenda darrantF, los darrant son una forma bastante inteligente de constituir
prenda porque a partir de los darrant, en chile se llaman los almacenes generales
de depsito, se cumple un doble rol, uno de custodia o guarda de mercanc'a, que
siempre es un problema para todo comerciante, la log'stica del bodega!e no es
simple, es cara, comple!a, y a la ve3 cumple el rol de garant'a, entonces cuando
<ds. Llegan a estos almacenes generales de depsito y depositan una cantidad de
mercanc'as, les dan dos vales, uno que es el vale de depsito, con el que se pueden
recuperar las mercanc'as pagando el bodega!e y otro que es el vale de prenda.
(ntonces <ds. (ndosan el vale de depsito, transferen el dominio de las mercanc'as
y si endosan el vale de prenda las constituyen en prenda, en garant'a y el @nico que
puede recuperar las mercanc'as es el que presente los dos vales, entonces la verdad
es que se logra un doble ob!etivo, sea ese se5or vende bodega!e en el fondo y a la
ve3 sirve para constituirlas en prenda.
321
La expresin prenda la podemos entender desde tres puntos de vista o puede tener
tres signifcados:
)Q Como el contrato de prenda.
1Q Como la cosa empe5ada, la cosa en prenda.
=Q Como el derecho real de prenda.
G seg@n veremos la prenda es un contrato real en el CC, en las prendas especiales
suele no serlo. (s un contrato real en que se perfecciona por la tradicin de la cosa,
y se dice por la tradicin porque a pesar de que el acreedor prendario no se hace
due5o de la cosa empa5ada, si se hace due5o del derecho real de prenda y por lo
tanto esta entrega cumple el rol de perfeccionamiento del contrato de prenda y
adem*s cumple el rol de tradicin del derecho real de prenda.
EL CON!-A!O DE 8-ENDA:
Como contrato requiere el consentimiento del constituyente de la prenda, que se
llamara deudor prendario, y que puede ser el deudor personal de la obligacin o un
tercero y tambin requerir* el consentimiento del acreedor para recibir el empe5o.
Art. .09.. Go se podr8 tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para $ue
sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
Go se podr8 retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento- e"cepto en los casos $ue las le,es e"presamente designan.
Nundamentalmente los casos en que se puede e!ercer el derecho legal de retencin,
que no es una prenda precisamente.
Art. .088. 'a prenda puede constituirse no s#lo por el deudor sino por un tercero
cual$uiera, $ue hace este servicio al deudor.
(s interesante cuando la prenda es constituida por un tercero porque ah' se aprecia
con exactitud la diferencia entre una accin personal de una accin real, porque por
e!emplo, si francisca me debe un milln de pesos, me pide pla3o y yo le doy pla3o si
es que me da algo en prenda, ella no tiene nada pero le pide a Camila que empe5e
algo en su nombre. %i francisca no paga $yo le puedo cobrar la deuda a Camila& ;o,
porque ella no debe nada, yo voy a demandar a francisca apara cobrarle la deuda
por ella me debe el milln, e!er3o una accin personal, deriva un derecho personal
de su calidad de deudora y yo de acreedor. "ero yo para asegurarme demandare a
Camila, no para cobrarle la deuda porque ella no me debe nada, lo que voy a hacer
es reali3ar la prenda y si ella quiere que no le remate el bien, ella pagara, sea la
@nica forma de que ella evite que yo haga efectiva la prenda es extinguiendo la
deuda y despus se entender* con francisca. $Bu accin e!er3o contra Camila& <na
accin real, porque es la accin que emana del derecho real de prenda. %i francisca
entre un bien suyo en prenda, cuando yo la demande no se notara con nitide3,
porque lo que hago es demandarla a ella y embargarle el bien que ya le tengo
prendado y lo voy a sacar a remate, entonces la accin personal va a subsumir a la
accin real, pero en el otro caso, cuando la garant'a real la presta un tercero la
diferencia entre la accin real y personal aparece n'tidamente
CA-AC!E-IS!ICAS:
). (s un contrato unilateral:
"orque el @nico obligado es el acreedor que se obliga a conservar la cosa y a
restituirla una ve3 que la obligacin se cumple, no surge otra obligacin para el
contrato de prenda. %urgen derechos para el acreedor prendario la obligacin si la
obligacin no se cumple, pero no es una obligacin para la Camila pagarme, porque
si ella se niega yo rematare y me pagare lo que pueda, y si hay un vuelto es de ella.
%i ella paga es porque quiere pagar, porque quiere evitar el remate. ;unca el deudor
prendario resulta obligado salvo en la prenda sin despla3amiento, en que ah' se
transfere al obligacin de custodia al deudor, como se despla3a, como no se
transfere, el deudor es el que se obliga a conservar la cosa y a mantenerla en su
322
poder para que en caso de no cumplirse con la obligacin el acreedor pueda e!ercer
sus derechos.
1. (s un contrato oneroso por Degla Ieneral:
(llo porque busca la utilidad o benefcio de ambas partes, el acreedor obtiene como
benefcio la garanti3acion de su crdito y para el deudor es benefcioso porque
obtiene el crdito.
"ero pasa a ser un contrato gratuito en dos circunstancias:
o -quella en la que la prenda la constituye un tercero, porque para el
constituyente la prenda no le reporta benefcio alguno. "ero si el
deudor le pasara alg@n dinero al tercero, para poder conseguir mas
pla3o, podr'amos decir que no es gratuito para el tercero, pero respecto
del contrato de pendra si lo es.
o 2tro caso es aquel en la que prenda se constituye por el propio deudor
de la obligacin pero se constituye con posterioridad al nacimiento de
la obligacin, a pesar de que en el caso que lo constituya un tercero
para obtener m*s pla3o, ese mayor pla3o constituye un benefcio
econmico que desde el punto fnanciero puede ser cuantifcable.
-hora dicho todo esto tiene poco sentido determinar si es gratuito u
oneroso en este caso, normalmente tiene importancia para determinar
el grado de culpa de la que responde el deudor, por eso no da lo mismo
si un contrato sea gratuito o sea oneroso y para quien sea gratuito,
porque el -rt. 1=/8 se5ala que le deudor prendario responde siempre
de la culpa leve.
Art. .091. 9l acreedor es o!ligado a guardar , conservar la prenda como !uen
padre de familia, , responde de los deterioros $ue la prenda ha,a sufrido por su
hecho o culpa.
=. (l contrato de prenda del CC, es D(-L:
(s un contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa, pero la verdad es que
en este caso esa entrega de la cosa es en realidad la tradicin del derecho real de
prenda, la tradicin es un modo de extinguir el dominio y los dem*s derechos reales.
;o ocurre ello con las prendas sin despla3amiento porque al no haber entrega, al no
haber despla3amiento, no pueden ser reales y as' la prenda sin despla3amiento de
la ley )0.))1 es un contrato solemne, la mayor'a de las prendas especiales son
solemnes, algunas veces la solemnidad ser* el otorgamiento de escritura p@blica
como el caso de la prenda sin despla3amiento u otro ser* alg@n instrumento p@blico
protocoli3ado, y algunas prendas incluso est*n su!etas a un rgimen de inscripcin,
una prenda agraria por e!emplo, que se inscribe en un registro especial de prenda
que llevan los conservadores de bienes ra'ces.
8. (s un contrato accesorio:
"orque su ob!eto es garanti3ar una obligacin principal a la cual accede, el -rt.
1=0+ se5ala, pura y simplemente que: 9l contrato de prenda supone siempre una
o!ligaci#n principal a $ue accede.
$iene importancia que la prenda sea un contrato accesorio&
%', porque extinguida por cualquier causa la obligacin principal extinguirase la
prenda, pero si le pasa cualquier cosa al contrato de prenda al contrato principal no
le pasa nada, queda per!udicado porque perder una garant'a es siempre un per!uicio
para el acreedor, pero no pierde su rol de acreedor, as' que si se declara nulo el
contrato de prenda no le pasa nada al contrato garanti3ado a la obligacin principal,
323
pero si se declara nulo el contrato de compraventa a pla3o, cuyo pla3o estaba
garanti3ado con alguna prenda, cae tambin el contrato de prenda, no subsiste el
contrato de prenda si no subsiste la obligacin principal a la que accede.
+. (n cuanto contrato la prenda es un titulo traslaticio de dominio:
;2 respecto de la cosa empe5ada mas si respecto del derecho real, el acreedor
prendario se hace due5o de su derecho real de prenda y para hacerse due5o del
derecho real se requiere que se le haga la tradicin y la tradicin no procede si no
en virtud de un titulo traslaticio de dominio.
-ES8EC!O DE LA COSA: (l acreedor prendario es un mero tenedor, en relacin
con la cosa el contrato de prenda es un titulo de mera tenencia.
(l acreedor nunca tiene derecho de pagarse con la cosa, solo tiene el derecho de
pagarse con la venta de esa cosa en subasta p@blica.
LA 8-ENDA CO?O DE-EC,O -EAL:
(l derecho real de prenda surge de la tradicin que sucede al contrato de prenda,
sea tenemos el contrato, que hemos visto en las clases anteriores, la tradicin que
lo perfecciona en cuanto al derecho real recuerden que respecto de la cosa es un
titulo de mera tenencia, pero de esa tradicin, esa entrega condicional lo que hace
surgir es el derecho real de prenda.
CA-AC!E-IS!ICAS DEL DE-EC,O -EAL DE 8-ENDA:
). (s un derecho mueble:
"orque siempre recae sobre una cosa mueble y el -rt. +0: se5ala que los derechos y
acciones se reputan muebles o inmuebles seg@n sea la naturale3a de la cosa en que
han de e!ercerse o que se debe.
1. La prenda constituye un principio de ena!enacin:
(s decir, el constituyente de la prenda, sea este el deudor o un tercero, se despo!a
por de pronto del derecho de uso y goce de la cosa, por cuanto esta se despla3a a
manos del acreedor. 4e hecho, si la cosa produ!ere frutos, si fuera una cosa
fruct'fera, los frutos no los percibe el constituyente, los percibe el acreedor pero con
obligacin de imputarlos al crdito garanti3ado con la prenda.
(n las prendas especiales los deudores no se privan del uso y goce de la cosa, en
eso consiste la creacin de este tipo de prendas para superar el mayor
inconveniente que representa la prenda civil, que es la improductividad de la cosa
empe5ada y por lo tanto la falta total de gestin a su respecto en que as' como no
se desprende del uso y del goce, s' el constituyente de las prendas especiales se
desprende de otra facultad, que es la de disposicin, siempre se obliga a no
ena!enar, especialmente la prenda sin despla3amiento sin consentimiento del
acreedor prendario, en el caso de contravencin en el caso especifco se la prenda
sin despla3amiento, que es el m*s importante, se su!eta a penas penales, esa fgura
esta asimilada a un tipo de estafa.
Bue la prenda constituya un principio de ena!enacin se despareden a lo menos dos
consecuencias fundamentales:
- La primera es que el constituyente de la prenda tenga facultad de disposicin,
no puede ena!enar sino el que es capa3 de disponer. %i se constituye por
mandatario es necesario que la facultad de empe5ar este conferida
expresamente.
Art. .084. Go se puede empear una cosa, sino por persona $ue tenga
facultad de enajenarla.
324
- G una segunda consecuencia de que sea un principio de ena!enacin es que si
se entrega en prenda una cosa embargada hay ob!eto il'cito en la ena!enacin
de ese derecho real de prenda. G hay un principio de ena!enacin desde que
al constituir la prenda el constituyente esta autori3ando al acreedor para
venderla en p@blica subasta por orden del !ue3, pero es l el que pone en
movimiento esa accin, venderla, hacerla a!ena, con el ob!eto de pagarse con
el producido de esa venta. ;o se puede empe5ar una cosa embargada, hay
consenso en que cae por el -rt. )8.8 ;U =, recuerden que prima el concepto
de la concepcin amplia del termino de ena!enacin del -rt. )8.8, es decir,
no solo la transferencia del dominio de las cosas sino la constitucin de
derechos reales sobre ella.
=. (s un derecho indivisible:
(s decir, con independencia de que la cosa prendada pueda ser divisible, el derecho
de prenda es indivisible. Los -rt. 1=/. y 18:+ consagran este principio de la
indivisibilidad de la prenda.
Art. .096. 9l deudor no podr8 reclamar la restituci#n de la prenda en todo o parte,
mientras no ha,a pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en $ue ha,a incurrido el acreedor para la conservaci#n de la prenda, ,
los
perjuicios $ue le hu!iere ocasionado la tenencia.
=on todo, si el deudor pidiere $ue se le permita reempla)ar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser8 odo.
J si el acreedor a!usa de ella, perder8 su derecho de prenda, , el deudor podr8
pedir la restituci#n inmediata de la cosa empeada.
"or lo tanto el deudor que paga la mitad de la obligacin no puede pedir la
restitucin de la mitad de la cosa empe5ada si esta fuera divisible y admitiera
cmoda divisin en ese porcenta!e.
2tra cosa es que tenga el derecho de pedir la sustitucin de la prenda si en realidad
la cosa empe5ada pasa a tener un sobre dimensin desde el punto de vista de su
valor en relacin con la obligacin empe5ada cuando esta haya sido extinguida en
forma parcial, y es ra3onable que se le confera esta facultad al deudor prendario
porque si el acreedor acepto el pago por parcialidad tambin es ra3onable que el
deudor quiera liberar un bien que este sobre dimensionado en trminos de valor,
para el monto de la obligacin garanti3ada.
Art. .15B. 'a prenda es indivisi!le. 9n consecuencia, el heredero $ue ha pagado su
cuota de la deuda, no podr8 pedir la restituci#n de una parte de la prenda, mientras
e"ista una parte cual$uiera de la deuda- , recprocamente, el heredero $ue ha
reci!ido su cuota del cr%dito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras
sus coherederos no ha,an sido pagados.
"or lo tanto el principio de indivisibilidad de la prenda existe prescindencia de que la
cosa empe5ada sea divisible y con prescindencia de que la obligacin garanti3ada
sea tambin divisible.
Decuerden que cuando estudiamos las obligaciones indivisibles di!imos que de
acuerdo con el -rt. ).): ;U ) la accin prendaria, igual que la hipotecaria, se dirige
contra todo aquel que posea en todo o parte la cosa empe5ada o hipotecada, de
manera que es tambin como una tercera excepcin del concepto de indivisibilidad
de la prenda, la accin prendaria es indivisible.
"or @ltimo remarquemos que el derecho de prenda es un derecho real para las
consecuencias que de ello se derivan. ,amos a ver que se va a derivar de ello el
derecho de venta, el derecho de persecucin y el derecho de preferencia.
OBLIGACIONES DBE 8BEDEN CABCIONA-SE CON 8-ENDA:
La prenda civil, la prenda cl*sica, permite caucionar cualquier tipo de obligacin,
una prenda de orden general situada en el CC para ese fn.
(n las prendas o con las prendas especiales ello no ocurre siempre as', existen
prendas especiales tambin de alcance general, como la prenda sin despla3amiento
325
que permite caucionar cualquier tipo de obligacin. (n cambio con otras prendas
especiales existe una limitacin respecto del tipo de obligaciones que pueden ser
caucionadas con dichas prendas, as' por e!emplo la prenda agraria solo puede
caucionar crditos vinculados o derivados de la actividad agr'cola, la prenda
industrial ib'dem en relacin con actividades industriales, la prenda de valores
mobiliarios a favor de los bancos solo pueden tener operaciones bancarias como
caucionadas.
G en relacin con este tema debemos anali3ar lo que se denomina Qel $inci$io de
es$ecialidad de la $enda" 6ya vimos el principio de la indivisibilidad7.
(l principio de especialidad de la prenda se refere a la posibilidad de caucionar
obligaciones futuras con prenda, al respecto el -rt. 1=0+ dispone que: Art. .08B. 9l
contrato de prenda supone siempre una o!ligaci#n principal a $ue accede. (s un
contrato accesorio, el CC no entiende la existencia de un contrato accesorio sin un
contrato principal, a pesar de que con la hipoteca hace una salvedad. "or lo tanto es
necesario para poder constituir una prenda civil que exista una obligacin principal o
a lo menos, como se ha se5alado, un germen de obligacin, por e!emplo yo podr'a
caucionar con prenda una obligacin su!eta a una condicin suspensiva para el caso
que la condicin se cumpla y por ende na3ca, pero existe una obligacin a lo menos
en germen, de cumplirse la condicin, que es un hecho incierto, la prenda podr*
perfectamente subsistir. "ero este principio no siempre se aplica a las prendas
especiales, porque la prenda sin despla3amiento, aquella que regula la ley )0.))1,
permite caucionar obligaciones futuras, al revs de la prenda civil.
(se es el principio de especialidad de la prenda en relacin con la obligacin
garanti3ada, pero tambin existe el principio de especialidad de la prenda en
relacin con la cosa empe5ada y a este respecto signifca que la cosa empe5ada
debe ser determinada, debe estar ya determinada, el CC no se pronuncia respecto
de si la cosa puede ser determinable# en opinin del profesor si se aplican las reglas
generales en materia de bienes debiera perfectamente poder ser determinable la
cosa empe5ada si no se encuentra determinada, en consecuencia no esta permitida
en chile, respecto de las mayor'as de las prendas, una clausula de garant'a general
prendaria, porque esa clausula tiene por ob!eto caucionar no solo las obligaciones
presentes sino todas las que contraiga en el futuro el deudor y por lo tanto, no
siendo posible caucionar obligaciones futuras con prenda, no es posible que exista,
salvo en algunas prendas especiales como la prenda industrial, al contrario de lo
que ocurre con la hipoteca toda ve3 que ah' si est* permitida la clausula general
hipotecaria.
-EDBISI!OS B<( 4(E(; C<?"LCD%( D(%"(C2 4( L- C2%- (?"(\-4-:
>ay un requisito esencial y es el que se trate de una cosa mueble.
"odr'a empe5arse tambin una suma de dinero, en cuyo caso el acreedor prendario
se obligar'a a restituir una cantidad igual a la recibida una ve3 extinguida la
obligacin.
"uede as' mismo empe5arse un crdito $Cmo se empe5ara un crdito& $Bu
normas regir*n la prenda de un crdito si la prenda constituye un principio de
ena!enacin& Las normas de la cesin de crditos, y por lo tanto ser* distinto si se
entrega en prenda un crdito a la orden o al portador o nominativo, de acuerdo con
las reglas que ya estudiamos.
;o pueden constituirse en prenda los derechos reales, el CC solo menciona las cosas
corporales muebles y los derechos personales o crditos.
-dem*s del contenido de los -rt. 1=/: y 1=/) se desprende que no es necesario
que la cosa pertene3ca al constituyente.
Art. .095. 6i la prenda no pertenece al $ue la constitu,e, sino a un tercero $ue no
ha consentido en el empeo, su!siste sin em!argo el contrato, mientras no la
reclama su dueo- a menos $ue el acreedor sepa ha!er sido hurtada, o tomada por
326
fuer)a, o perdida, en cu,o caso se aplicar8 a la prenda lo prevenido en el artculo
.180.
Art. .091. 6i el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, , se
veri+care la restituci#n, el acreedor podr8 e"igir $ue se le entregue otra prenda de
valor igual o ma,or, o se le otorgue otra cauci#n competente, , en defecto de una ,
otra, se le cumpla inmediatamente la o!ligaci#n principal, aun$ue ha,a pla)o
pendiente para el pago.
Cuando anali3amos el pla3o di!imos que hab'a una institucin que se llamaba la
caducidad del pla3o y que esta se produc'a cu*ndo por hecho o culpa del deudor se
hab'an per!udicado o extinguido las cauciones, aqu' esta la norma coherente, en
materia de la prenda, la prenda de cosa a!ena vale sin per!uicio de los derechos del
verdadero due5o de la cosa, que es lo que parece desprenderse de la norma del -rt.
1=/:# tampoco empe5arse cosas futuras en virtud del principio de especialidad de
la prenda en relacin con la cosa empe5ada que esta debe estar o encontrarse
determinada.
Co'o se $e%ecciona el contato de $enda:
La Degla Ieneral es que ese perfeccione por la entrega de la cosa, lo que constituir*
la tradicin del derecho real.
%e distingue al respecto la prenda sobre cosas corporales y la prenda de crdito, son
las dos cosas que pueden empe5arse de acuerdo con la ley:
o Despecto de la prenda sobre cosas corporales:
(sta se perfecciona por la entrega de la cosa, entrega que debe ser real y efectiva,
el CC no acepta una entrega simblica o fcta, debe existir el despla3amiento del
constituyente de la prenda al acreedor prendario, para que este la tome y la
conserve en su poder. "or eso no se pueden caucionar varias obligaciones de
acreedores distintos con una prenda civil.
(n el caso de las prendas especiales el perfeccionamiento se produce de forma
diversa, en especial la prenda sin despla3amiento de la ley )0.))1 se hace la
tradicin por escritura p@blica que puede ser la misma de la constitucin de la
prenda, en que uno exprese constituir la prenda y la otra aceptarla, esta escritura
de constitucin debe publicarse dentro de los =: d'as siguientes a la fecha de la
escritura en el 4.2, un d'a primero o quince del mes, o al d'a siguiente h*bil sin en
aquel no circulara el 4.2 6no circula ni domingos ni feriados o festivos7
o La prenda de crditos:
Art. .089. 6e puede dar en prenda un cr%dito entregando el ttulo- pero ser8
necesario $ue el acreedor lo noti+$ue al deudor del cr%dito consignado en el ttulo,
prohi!i%ndole $ue lo pague en otras manos.
(sa es la forma de dar en prenda un crdito nominativo. %i el crdito es al portador
se constituir* mediante la entrega material del t'tulo. %i es a la orden mediante el
endoso.
EFEC!OS DE LA 8-ENDA
Como di!imos que en cuanto contrato la prenda es unilateral el @nico obligado es el
acreedor y es obligado fundamentalmente a conservar o cuidar la cosa y restituirla.
"ero la prenda si genera derechos, tanto para el acreedor como para el deudor.
Despecto del acreedor: este tiene 8 derechos fundamentales:
)7 4e retencin de la cosa empe5ada
327
17 4e persecucin de la cosa de manos de quien se encuentre
=7 4e venta
87 4e preferencia $Bu preferencia confere la prenda& %egunda clase
)7 4(D(C>2 4( D((;CC2;:
(l -rt. 1=/. que dispone que en general el acreedor puede retener la cosa prendada
mientras no se le pague la totalidad de la deuda con sus correspondientes intereses,
este derecho solo es aplicable a las prendas con despla3amiento ;2 a las prendas
especiales que care3can de despla3amiento.
Art. .096. 9l deudor no podr8 reclamar la restituci#n de la prenda en todo o parte,
mientras no ha,a pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en $ue ha,a incurrido el acreedor para la conservaci#n de la prenda, ,
los perjuicios $ue le hu!iere ocasionado la tenencia.
=on todo, si el deudor pidiere $ue se le permita reempla)ar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser8 odo.
J si el acreedor a!usa de ella, perder8 su derecho de prenda, , el deudor podr8
pedir la restituci#n inmediata de la cosa empeada.
(n las prendas especiales, en las prendas sin despla3amiento, no existe el derecho
de retencin porque no hay nada que retener, pero se confere al acreedor prendario
lo que se denomina un derecho de inspeccin, que le permita verifcar el estado de
la cosa empe5ada en trminos de que existan y existen condiciones de servir para
la funcin para la cual se empe5o, es decir, garanti3ar la obligacin.
"or otro lado, en principio el acreedor prendario carece de facultad para usar y go3ar
de la cosa. (xcepcionalmente podr* hacerlo cuando la cosa consiste en una cosa
fruct'fera o cuando se trate de una cantidad de dinero. (l -rt. 1=/+ en esta materia
remite la prenda a las obligaciones del depositario.
Art. .09B. 9l acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Hajo este respecto sus o!ligaciones son las mismas $ue las del mero
depositario.
-l momento de la restitucin el acreedor debe restituir la cosa con los aumentos que
haya recibido ya de la naturale3a ya del paso del tiempo.
Art. .150. 9l acreedor es o!ligado a restituir la prenda con los aumentos $ue ha,a
reci!ido de la naturale)a o del tiempo. 6i la prenda ha dado frutos, podr8 imputarlos
al pago de la deuda dando cuenta de ellos , respondiendo del so!rante.
(ste derecho de retencin se e0tingue !unto con la prenda, es decir, se extingue
cu*ndo se extinga la obligacin principal.
(xtinguida la obligacin garanti3ada corresponde al acreedor restituir la cosa
empe5ada, ello a menos que se den los supuestos de la $enda t3cita, porque la
procedencia de la prenda t*cita permite al acreedor retener la cosa empe5ada a@n
se haya extinguido la obligacin garanti3ada con el ob!eto de garanti3ar otras
obligaciones que tenga contra el mismo deudor, siempre y cuando se cumplan los
e#uisitos copulativos se5alados por el -rt. 18:)
Art. .151. 6atisfecho el cr%dito en todas sus partes, de!er8 restituirse la prenda.
2ero podr8 el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros cr%ditos,
con tal $ue re(nan los re$uisitos siguientes:
1.* Due sean ciertos , l$uidos- $Bu es un crdito liquido& Bue se encuentre
determinada la cantidad debida#
..* Due se ha,an contrado despu%s $ue la o!ligaci#n para la cual se ha constituido
la prenda-
0.* Due se ha,an hecho e"igi!les antes del pago de la o!ligaci#n anterior.
328
Cumpliendo estos requisitos se puede retener la prenda, porque la ley estima que se
ha generado una prenda t*cita respecto de esos otros crditos, y por lo tanto, esa
misma cosa empe5ada sirve como garant'a, como caucin de esos otros crditos, se
entienden tambin caucionados con hipoteca.
-l momento de producirse la obligacin y de generarse la obligacin de restituir la
cosa empe5ada esas obligaciones que quedan t*citamente amparadas por la
prenda ya existen, y no solo existen sino que se constituyeron y se hicieron
exigibles, pero tuvieron que haberse hecho exigibles antes que la obligacin
originalmente garanti3ada# haberse constituido despus y haberse hecho exigibles
antes.
No $ocede la $enda t3cita cuando la cosa empe5ada ha salido de manos del
acreedor y vuelto a manos del constituyente, no se la puede quitar digamos, sea
puede retenerla en la medida que no la haya restituido, si la restituy se acabo.
17 4(D(C>2 4( "(D%(C<CC2;:
Art. .090. 6i el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr8 acci#n para
reco!rarla, contra toda persona en cu,o poder se halle, sin e"ceptuar al deudor $ue
la ha constituido.
2ero el deudor podr8 retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cu,a
seguridad fue constituida.
9fectu8ndose este pago, no podr8 el acreedor reclamarla, alegando otros cr%ditos,
aun$ue re(nan los re$uisitos enumerados en el artculo .151.
;o podr* el acreedor reclamarla, sea como es un derecho real una de las
caracter'sticas de los derechos reales consiste precisamente en el derecho de
persecucin, toda ve3 que pueda ser perseguido de manos de quien se encuentre,
por lo tanto si el acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa empe5ada puede
recobrarla en contra de cualquier persona que la tenga en su poder, incluyendo el
due5o de la cosa, incluyendo el constituyente de la prenda, pero como el
constituyente ya la tiene en su poder si el extingue la deuda, si paga la totalidad de
lo debido puede retenerla y ;2 proceder* la prenda t*cita ni a@n cuando se den los
requisitos del -rt. 18:) porque ya hab'amos anticipado que si la cosa ha salido de
manos del acreedor y vuelto a poder del constituyente ;2 procede la prenda t*cita.
=7 4(D(C>2 4( ,(;-:
Art. .094. 9l acreedor prendario tendr8 derecho de pedir $ue la prenda del deudor
moroso se venda en p(!lica su!asta para $ue con el producido se le pague- o $ue, a
falta de postura admisi!le, sea apreciada por peritos , se le adjudi$ue en pago,
hasta concurrencia de su cr%dito- sin $ue valga estipulaci#n alguna en contrario, ,
sin perjuicio de su derecho para perseguir la o!ligaci#n principal por otros medios.
Eampoco podr8 estipularse $ue el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropi8rsela por otros medios $ue los a$u sealados.
;o vale el pacto por el cual se acuerde que el acreedor podr* hacerse due5o de la
cosa empe5ada en virtud de la falta de pago de la obligacin principal. Las normas
sobre la reali3acin de la prenda son de orden p@blico. "or lo tanto, el @nico derecho
que tiene el acreedor prendario es la de iniciar un procedimiento !udicial que
concluya con la venta en p@blica subasta de la cosa empe5ada, a falta de postura
admisible si no existen interesados podr* pedir que peritos la aprecien y de acuerdo
al valor que los peritos determinen podr* ad!udic*rsela l en pago pero a ning@n
peso menos que los que los peritos se5alen de la cosa empe5ada, ahora si no hubo
postores es una se5al de que el valor de la cosa seguramente es menor que el
m'nimo que estaban se5alando.
Art. .098. A la licitaci#n de la prenda $ue se su!asta podr8n ser admitidos el
acreedor , el deudor.
-mbos podr*n ofertar para competir.
G el -rt. 1=// le confere al deudor el derecho de pagar la deuda siempre y cuando
el pago sea completo y se incluyan las costas !udiciales que ya se hubieren causado
329
para poder recuperar la cosa empe5ada hasta antes que se haya consumado la
venta o la ad!udicacin aqu' se refere el -rt. 1=/9. >asta @ltimo minuto el deudor
puede evitar el remate para cuyo efecto tendr* que consignar la totalidad del
capital, intereses y costas, mas los gastos que la venta ya hubiere ocasionado, si
hubo retiro de la cosa, si se puso a disposicin del martillero, si se puso a disposicin
del martillero, si hubo publicaciones, si hubo tasaciones previas, todo lo que haya
originado gastos va a tener que ser asumido pro le deudor para poder enervar la
venta y provocar la restitucin de la cosa empe5ada, para recuperarla.
"or lo tanto, el acreedor prendario tiene dos acciones, lo explic*bamos en clase
pasada a propsito de la fan3a, en ese caso el acreedor tiene:
- La accin real en contra del constituyente de la prenda
- La accin personal en contra del deudor por el monto de lo adeudado
-cciones que se confunden en el evento de que el mismo deudor sea el
constituyente de la prenda, en caso contrario el deudor prendario no debe nada, no
es deudor, no se le puede cobrar la obligacin, solo se puede reali3ar la prenda, otra
cosa es que el constituyente de la prenda quiera pagar con el ob!eto de recuperar la
cosa empe5ada, en cuyo caso tendr* derecho de repetir en contra del deudor
principal como efecto propio de la prenda, de la accin de reembolso.
Art. .15.. 6i vendida o adjudicada la prenda no alcan)are su precio a cu!rir la
totalidad de la deuda, se imputar8 primero a los intereses , costos- , si la prenda se
hu!iere constituido para la seguridad de dos o m8s o!ligaciones, o, constituida a
favor de una sola, se hu!iere despu%s e"tendido a otras, seg(n el artculo
precedente, es decir, la prenda tacita, se har8 la imputaci#n en conformidad a las
reglas dadas en el ttulo ?e los modos de e"tinguirse las o!ligaciones, de la
imputaci#n del pago.
Decuerden que si se deben capital e intereses, se imputa primero intereses y
despus capital, no se puede preferir la deuda que no alcance a pagar
completamente que aquella que se pueda extinguir completamente, no se puede
imputar a una obligacin no devengada prefrindola a una que ya la este.
87 4(D(C>2 4( "D(N(D(;CC- (; (L "-I2:
La prenda confere un privilegio de segunda clase al acreedor, cosa que se
materiali3a en subasta publica, si alg@n otro acreedor quisiera interponer una
tercer'a de pago el acreedor prendario podr* hacer valer su derecho de preferencia.
OBLIGACIONES DEL AC-EEDO-:
)7 Conseva la cosa: y en esa custodia debe emplear el cuidado de un buen
padre de familia, lo que implica que responde de culpa leve.
17 -estitui la cosa una ve* #ue la obligaci(n $inci$al se cu'$le o se
e0tingue $o oto 'edio: si esta su!eto a una prohibicin, porque el
acreedor prendario no puede usar la cosa, respecto de ella es un mero
tenedor, es due5o del derecho real de prenda, pero materialmente de la cosa
es un mero tenedor para ello la prenda es un titulo de mera tenencia en
relacin con la cosa misma, es traslaticio de dominio respecto del derecho,
esa distincin hay que tenerla clara.
(xcepcin a esta prohibicin: la hace que la cosa sea dinero o una cosa fruct'fera,
porque como di!imos, si es en dinero debe restituir una cantidad equivalente y si es
una cosa fruct'fera puede hacerse due5o de los frutos con obligacin de imputar el
valor de dicho fruto al valor de lo adeudado o de la obligacin garanti3ada con la
prenda.
DE-EC,OS #ue tiene el deudo $endaio: 6el constituyente de la prenda, el
due5o de la cosa empe5ada7
330
ambin tiene cuatro derechos, que son correlativos a los derechos del acreedor y
que permiten hacer efectivo su derecho de recobrar la prenda una ve3 extinguida la
obligacin.
). (xigir la restitucin de la cosa empe5ada:
"ara este efecto el constituyente, el deudor prendario tiene la accin prendaria
directa, accin que es patrimonial y en consecuencia prescriptible, prescribe a
contar de + a5os a contar de que la obligacin del acreedor de restituir se ha hecho
exigible, es decir, + a5os a contar de que se ha extinguido la obligacin principal,
por lo tanto prescribe y se suspende de acuerdo con las reglas generales.
ranscurridos + a5os desde que la obligacin se hi3o exigible no puede e!ercerse la
accin prendaria directa por parte del deudor para exigir la restitucin de la cosa,
ello no obsta con que en su condicin de due5o de la cosa pueda e!ercer la accin
reivindicatoria en la medida que siga siendo due5o, es decir, que ese no haya
adquirido el dominio si logro acreditar posesin durante el pla3o que establece la
ley, en principio es dif'cil porque respecto de la cosa el acreedor prendario es un
mero pero si logra): a5os de posesin, es decir, de haber desconocido el dominio
a!eno y haberse comportado y dirigido como se5or y due5o respecto de la cosa, sin
violencia, sin clandestinidad, durante ): a5os podr* adquirir por prescripcin, es
decir, con las reglas del -rt. 1+):.
1. (xigir la indemni3acin de los per!uicios que la cosa haya experimentado en
poder del acreedor:
(l -rt. 1=/8 hace pesar sobre el acreedor la obligacin de guardar y conservar la
prenda, debiendo responder de los eventuales que sufra en su poder la cosa.
=. iene derecho de exigir la restitucin inmediata de la cosa empe5ada:
4erecho que nace cuando el acreedor abusa de la prenda, es decir, cu*ndo la usa
sin tener facultad para hacerlo, tiene prohibicin de usar la cosa, a menos que nos
encontremos frente algunas de las excepciones que acabamos de se5alar, derecho
que le confere el -rt. 1=/. al deudor prendario.
8. 4erecho de vender la cosa empe5ada:
Art. .151. 6i el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr8 derecho
para pedir al acreedor su entrega, pagando , consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo e"presamente el empeo.
6e concede igual derecho a la persona a $uien el deudor hu!iere conferido un ttulo
oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
9n ninguno de estos casos podr8 el primer acreedor e"cusarse de la restituci#n,
alegando otros cr%ditos, aun con los re$uisitos enumerados en el artculo .151.
"or lo tanto, si se vendiere la cosa o cualquier persona tuviere derecho a invocar un
titulo oneroso para hacerse de ella, tiene derecho a recobrarla de inmediato
pagando la obligacin garanti3ada por la prenda, es decir, cumpliendo la obligacin
del deudor, satisfaciendo la pretensin del acreedor y en este caso no proceder* la
prenda t*cita ni a@n con los requisitos del -rt. 18:), y el acreedor prendario estar*
obligado a restituir la cosa empe5ada, de manera que como en realidad si se vende
la cosa no puede recobrarse sino pagando al acreedor, no es una norma
particularmente practica, en opinin del profesor desde el punto de vista pr*ctico si
puede servir para me!orar la posesin del deudor en el evento que se den los
requisitos para procedencia de la prenda t*cita, ah' s' puede tener sentido porque es
una forma de saltarse el que la cosa garantice una obligacin distinta a la que
originalmente se hab'a pensado cu*ndo se constituy la prenda es la @nica
hiptesis, en opinin del profesor, en la que puede ser utili3able.
EO!INCION DE LA 8-ENDA:
331
(n su condicin de contrato accesorio y de derecho accesorio la prenda se extingue:
)7 "or v'a consecuencial: es decir, se extingue toda ve3 que se extinga la
obligacin principal por cualquier causa, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
17 %e extingue tambin por v'a principal: se extingue la prenda sin que por ello
se extinga la obligacin garanti3ada:
a) (n primer lugar en los casos del -rt. 18:., es decir, con la destruccin
completa de la cosa empe5ada.
Art. .156. 6e e"tingue el derecho de prenda por la destrucci#n completa de la cosa
empeada.
6e e"tingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor
por cual$uier ttulo.
.
b) Cuando la cosa empe5ada pasa al acreedor a cualquier titulo, es decir,
opera la confusin
c) Cuando se resuelve el derecho del constituyente, es decir, seg@n se5ala el
-rt. 18:. inc. fnal:
J cuando en virtud de una condici#n resolutoria se pierde el dominio $ue el $ue dio
la cosa en prenda tena so!re ella- pero el acreedor de !uena fe tendr8 contra el
deudor $ue no le hi)o sa!er la condici#n el mismo derecho $ue en el caso del
artculo .091. (s decir, podr* pedirle que le pague de inmediato el total de la deuda.
=7 %e extingue la deuda Cuando respecto del contrato de prenda opera algunos
de los modos de extinguir las obligaciones: es decir si el contrato de prenda
es nulo se va a declarar la nulidad del contrato de prenda sin que le pase
nada a la obligacin principal garanti3ada.
CON!-A!O DE ,I8O!ECA:
(st* defnida por el -rt. 18:9 y la defne como: un derecho de prenda constituido
sobre inmuebles que no por eso de!a de estar en poder del deudor.
Art. .154. 'a hipoteca es un derecho de prenda, constituido so!re inmue!les $ue no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
(s una defnicin mala, es cierto que al hacer la referencia a la prenda lo que el
legislado pretende es hacer del que sobre un inmueble se constituye un derecho
real que da al acreedor de pagarse con el producido de la venta en p@blica subasta
si el deudor principal no paga la obligacin, diferenciando el derecho de hipoteca de
la prenda en cuanto este recae sobre un inmueble, en realidad no dice que lo que
acabo de decir, no dice que es un derecho de hipoteca, no dice que es la hipoteca, y
entonces la mas tradicional de las defniciones es la del profesor %omarriba que la
defne como Aun derecho real $ue recae so!re un inmue!le pero permaneciendo en
el poder del $ue lo constitu,e , $ue da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de $uien se encuentre , de pagarse preferentemente con el producto de la
su!asta
CA-AC!E-IS!ICAS EN CBAN!O DE-EC,O -EAL:
11 Es un deec&o eal:
Los derechos reales que son los que se e!ercen directamente sobre la cosa en los
dem*s derechos reales efectivamente el titular del derecho real tiene la cosa a su
disposicin pero ;2 en la hipoteca, porque el titular de un derecho real que es el
acreedor no tiene vinculo material con la cosa hipotecada, es decir, sobre la cosa en
332
la cual se e!erce o recae el derecho real, el derecho que le da es el derecho
persecucin, el de venta y el de pago preferente pero no uso ni goce del derecho.
"laniol denominaba a la hipoteca como un derecho de segundo grado !ustamente
por eso porque no exist'a relacin, directa a lo menos, entre el titular del derecho y
la cosa sobre la cual ha de e!ercerse. "ero para el CC es un derecho real y por ende
go3a del derecho de persecucin propio de los derechos reales.
;1 Es un deec&o in'ueble:
(llo porque la Degla Ieneral es que le ob!eto de la hipoteca siempre es un bien ra'3,
los derechos y acciones se clasifcan en muebles o inmuebles seg@n sea la
naturale3a de la cosa en laque ha de e!ercerse el derecho, de acuerdo con el -rt.
+0: CC.
"ero tambin existe la posibilidad de constituir hipoteca sobre algunos bienes
muebles, en primer lugar son susceptibles de hipoteca las naves de m*s de +:
toneladas de registros grueso y son tambin hipotecables las aeronaves, no hay
prenda de aeronaves, porque s' se hipotecan.
<1 "ara adquirir el derecho de hipoteca por tratarse de un derecho inmueble se
e#uiee la tadici(n, consistente en la inscripcin en el registro de
hipotecas y grav*menes correspondiente.
41 La hipoteca es un deec&o accesoio: el -rt. 8. ya reconoce el car*cter
accesorio de las cauciones, de los contratos de garant'a. G no da lo mismo
que se trate de un derecho accesorio, tiene consecuencias importantes:
"or de pronto resulta de ese car*cter que la obligacin principal deber ser v*lida, de
lo contrario la hipoteca no lo ser*.
(n segundo lugar la hipoteca permite garanti3ar toda clase de obligaciones,
estim*ndose por parte de la doctrina que incluso se pueden caucionar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto, se fundan para tal apreciacin en los -rt.
1891 y 18=), especialmente en la @ltima disposicin, que se5ala que la hipoteca
puede limitarse a una suma determinada, como no lo exige se utili3a como
argumento de esta apreciacin.
Art. .101. 'a hipoteca podr8 limitarse a una determinada suma, con tal $ue as se
e"prese ine$uvocamente- pero no se e"tender8 en ning(n caso a m8s del duplo del
importe conocido o presunto de la o!ligaci#n principal, aun$ue as se ha,a
estipulado.
9l deudor tendr8 derecho para $ue se redu)ca la hipoteca a dicho importe- ,
reducida, se har8 a su costa una nueva inscripci#n, en virtud de la cual no valdr8 la
primera sino hasta la cuanta $ue se +jare en la segunda.
%i la hipoteca puede limitarse a una suma determinada con tal que as' se exprese
inequ'vocamente, interpretada a contrario censu la norma, quiere decir que la
hipoteca puede tambin otorgarse para caucionar una suma indeterminada.
(n segundo lugar argumentan sobre la base del -rt. =9. CC, ubicado en el titulo de
los guardadores, de los tutores y curadores, resulta que uno de los requisitos de los
guardadores para e!ercer el cargo es rendir fan3a para garanti3ar el cumplimiento
de las obligaciones que sur!an durante su gestin y resulta que el -rt. se5ala que la
fan3a que deben rendir los guardadores puede ser sustituida por hipoteca y resulta
que esa fan3a, o en ese caso la hipoteca, debe otorgarse con anterioridad a que el
guardador asuma el cargo y en consecuencia se5ala que se constituye una fan3a
respecto de una obligacin indeterminada, porque a@n no ha surgido, y de hecho, si
el guardador hace bien su traba!o puede que no sur!a ninguna obligacin en contra
de l y sin embargo valdr* la hipoteca.
(n tercer lugar dan como argumento el -rt. 0) ;U8 del reglamento del conservador
de bienes ra'ces, norma que se5ala que la inscripcin de la hipoteca contendr* la
333
suma determinada que se extiende a la hipoteca en el caso de haberse limitado a
dicha cantidad, y por lo tanto podr'a no haberse limitado cantidad alguna la
obligacin garanti3ada con la hipoteca.
"or lo tanto, en general se suele aceptar que se puedan caucionar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto, pero ello ha llevado tambin a discutir la
valide3 de las hipotecas que se otorgan para caucionar obligaciones absolutamente
indeterminadas, es decir, obligaciones futuras y claro, la norma del -rt. =9. a
propsito de los guardadores, parece permitirlo.
(n trminos pr*cticos esto se expresa en la discusin relativa a la valide3 de las
clausulas de garant'a general hipotecarias o de hipotecas con clausula de garant'a
general, entendiendo por tal, aquella hipoteca que se otorga para caucionar todas
las obligaciones presentes o futuras, es decir, existentes o no existentes a@n,
determinadas o no determinadas a@n, que pueda contraer el deudor. "r*ctica
bancaria extendida, la apertura de l'neas de crditos a empresa que requieran
capital de traba!o suele estar muy asociada a la constitucin de la garant'a
hipotecaria.
La valide* de las clausulas de garant'a en general hipotecarias, no ha estado
exenta de discusin, en principio las garant'as generales hipotecarias est*n
aceptadas, pero se ha argumentado en contra, as' el profesor Nernando -lessandri
ha se5alado que no son validas estas cl*usulas:
a7 (n primer lugar argumentando sobre la base de la aplicacin de los principios
del derecho, que se5alan, dice l, que el ob!eto de los actos !ur'dicos debe
estar siempre determinado, resulta pues, entonces, que respecto de estas
clausulas el ob!eto no estar'a determinado y la falta de determinacin del
ob!eto acarrear'a la nulidad de las misma. (l -rt. )8.) exige que el ob!eto del
acto este determinado a lo menos en cuanto a su gnero, cosa que en este
caos ni siquiera ello existe.
(l contraargumento es que se confunde el ob!eto del acto !ur'dico con el
ob!eto de la hipoteca, es decir, el ob!eto de la hipoteca con el ob!eto de la
obligacin garanti3ada, porque resulta que el ob!eto de la hipoteca es el
inmueble sobre el que recae, no es la obligacin que est* garanti3ada por
ella.
b7 (n segundo lugar por el -rt. 18=), que se5alaba como argumento de la
posicin contraria de los que sostienen la posicin contraria, que se5ala que
la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada con tal que se
exprese inequ'vocamente, da a entender que puede no hacerlo pero resulta
que agrega el inc. segundo no se extender* en ning@n caso a m*s del duplo
del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as' se haya
estipulado, de manera que prohibiendo dicha extensin, el profesor
-lessandri dice que es una norma prohibitiva y en segundo lugar exige
conocer a lo menos el monto de la obligacin garanti3ada para poder saber
cu*l es el duplo estimado de dicha obligacin.
c7 G en tercer lugar argumenta sobre la base del -rt. 18=1 y 0) del reglamento
del conservador, que se5alan a groso modo que la inscripcin de la hipoteca
debe contener la fecha y la naturale3a del contrato al que accede, es decir,
del contrato principal, y el profesor -lessandri sostiene que este requisito no
puede ser cumplido la hipoteca con clausula de garant'a general, de manera
que es evidente que no puede as' otorgarse.
-l respecto, la verdad es que el argumento choca con la literalidad del -rt.
18)= inc. fnal, que se5ala que: 2odr8 asimismo otorgarse en cual$uier
tiempo antes o despu%s de los contratos a $ue acceda, , correr8 desde $ue
se inscri!a.
Hsea literalmente no cabe duda de que el contrato de hipoteca puede
otorgarse antes o despus del contrato al que accede. G en cuanto a la
334
exigencia del -rt. 18=1 que contenga la fecha y la naturale3a del contrato al
que accede, se ha se5alado que debe interpretarse esta norma en el sentido
que debe ser ella aplicable a los contratos de hipoteca que se otorgan
despus del contrato principal pero que no tiene aplicacin cuando se est*
garanti3ando una obligacin futura.
-l revs, sostiene que son validas las clausulas de garant'a general
hipotecaria o la hipoteca con clausula de garant'a general estim*ndola as' el
profesor %omarriba, sostienen en primer lugar y argumentan con el -rt. 18)=
inc. fnal, una norma expresa permite constituir la hipoteca antes o despus
del contrato al que acceden, al contrato principal.
%e usa tambin como argumento el -rt. 0) ;U8 del reglamento, y tambin por
la historia fdedigna de la ley porque se5alan que en esta parte Eello se
aparto de la legislacin francesa y sigui al derecho espa5ol que si permit'a
estas clausulas.
4esde un punto de vista practica no da lo mismo si estas garant'as valen o no valen,
porque la gracia de las garant'as generales hipotecarias es que se constituya una
garant'a una ve3, con un solo costo por lo dem*s, y se accede con ello a una gama
infnita de crditos o se mantiene una vigencia crediticia en un banco determinado,
de lo contrario cada ve3 que se quisiera acceder a un crdito habr'a que estar
constituyendo nuevamente una hipoteca, sea desde el punto de vista pr*ctico
ser'a bastante desastroso estimar que esas clausulas ;2 valen, en general doctrinal
y !urisprudencialmente hoy d'a no hay mucha discusin acerca de que valgan, y son
una extendida practica en el sistema bancario y fnanciero chileno.
61 Constituye una li'itaci(n al deec&o de do'inio: a pesar de que el -rt.
9=1 no contiene a la hipoteca como una de las limitaciones al dominio, en el
hecho no cabe duda de que si lo es y ello fundamentalmente de que a pesar
de que se encuentre hipotecado un inmueble, el due5o no podr* hacer nada
que per!udique los derechos del acreedor hipotecario, y si de hecho lo hiciere,
si lo per!udicara, el -rt. 1819 va a conferirle derechos a ese acreedor
hipotecario.
Art. .1.4. 6i la +nca se perdiere o deteriorare en t%rminos de no ser
su+ciente para la seguridad de la deuda, tendr8 derecho el acreedor a $ue se
mejore la hipoteca, a no ser $ue consienta en $ue se le d% otra seguridad
e$uivalente- , en defecto de am!as cosas, podr8 demandar el pago
inmediato de la deuda l$uida, aun$ue est% pendiente el pla)o, o implorar las
providencias conservativas $ue el caso admita, si la deuda fuere il$uida,
condicional o indeterminada.
>1 Constituye un $inci$io de ena/enaci(n+ y de lo mismo se deriva que la
hipoteca solo puede constituirla el que tiene capacidad para ena!enar.
G1 Da luga a una $e%eencia: a una de tercer grado, pero es una preferencia
especial, lo que signifca que reali3ada la hipoteca en p@blica subasta aquella
parte de la deuda que no logre ser cubierta con el precio ser* valista. G como
un mismo inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, estas tambin
preferen entre s' por el orden de sus fechas, y la fecha de una hipoteca es la
de la inscripcin en el registro.
51 La &i$oteca es indivisible: los -rt. 18:0 y a la ve3 el )+1. ;U ) reafrman
esta cualidad.
Art. .158. 'a hipoteca es indivisi!le.
9n consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda , cada parte de
ellas son o!ligadas al pago de toda la deuda , de cada parte de ella.
335
Art. 1B.6. 6i la o!ligaci#n no es solidaria ni indivisi!le, cada uno de los acreedores
puede s#lo e"igir su cuota, , cada uno de los codeudores es solamente o!ligado al
pago de la su,a- , la cuota del deudor insolvente no gravar8 a sus codeudores.
9"cept(anse los casos siguientes:
1* 'a acci#n hipotecaria o prendaria se dirige contra a$uel de los codeudores $ue
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
Bue la hipoteca sea indivisible signifca que cada una de las cosas hipotecadas y
cada parte de la cosa hipotecada responde del total de la obligacin y en el mismo
sentido toda la deuda y cada parte de la misma est* garanti3ada con la hipoteca.
$Bu consecuencias se derivan de esta indivisibilidad&
%i fueren varias las cosas hipotecadas: cada una de esas cosas y cada parte de la
misma responder*n del pago del todo y cada parte de la deuda. "or eso por
e!emplo, si se hipotecara un bien inmueble y este se dividiera, se procediera a una
subdivisin predial, ambos lotes resultantes van a estar garanti3ando la obligacin
principal que originalmente estaba garanti3ada por ambos como un solo todo. Ga
vimos adem*s que la accin hipotecaria se dirige contra aquel de los poseedores en
cuyo poder est la cosa, no es necesario dirigirla en contra de todos.
I1 La &i$oteca no i'$lica #ue le deudo de/e de tene la tenencia de la
cosa: la grand'sima diferencia con la prenda es que la hipoteca no de!a de
estar en poder del constituyente, del deudor hipotecario, este mantiene la
cosa en su poder, la sigue haciendo producir o la sigue haciendo servir para el
fn para el que la tiene, permitindosele en consecuencia obtener los
benefcios sociales y econmicos que le permitan cumplir la obligacin
garanti3ada con la propia hipoteca, eso asociado al dif'cil deterioro de
un inmueble, especialmente a partir de la existencia de seguros, que
permiten mantener el valor inclume de este, las transforman en de las
me!ores garant'as que existen.

CLASES DE ,I8O!ECA:
;ormalmente la hipoteca tiene una ra'3 convencional, es decir, la hipoteca en Chile
surge de un contrato, pero existe una opcin, una alternativa, una hiptesis en que
la hipoteca emana directamente de la ley, es decir, que no surge de un acuerdo de
voluntades, y es la llamada hipoteca legal, la hipoteca legal de hecho no la
contempla el C.C., es una hiptesis que surge del C.".C. y espec'fcamente del !uicio
particional o divisorio de bienes ra'ces, -rt'culo ..: y ..1.
La idea de esto, es que cuando se divide una cosa com@n, se puede dividir de varios
modos, uno de ellos es vendindola a terceros y repartiendo entre los comuneros el
producto de la venta, pero otra es ad!udicando un bien a uno de los comuneros, por
e!emplo si dos hermanos heredan un inmueble, y el patrimonio de la familia era un
inmueble, y resulta que de los dos hermanos uno dice a mi me gustar'a quedarme
con la casa, no hay problema dice el otro, la casa vale +:.:::.:::, t@ te puedes
quedar con la casa pag*ndome 1+.:::.::: que es la parte de mi haber, y la otra
parte paga los 1+ millones, queda como ad!udicatario exclusivo del inmueble, y la
parte de la herencia del otro comunero se entera pag*ndola en dinero.
(l tema es que a veces esa diferencia, que desde el punto de vista de la particin de
los bienes se llama alcance 6la diferencia de monto de la asignacin que queda en
contra de una persona7, ese alcance no se paga de contado, y cuando en la
ad!udicacin de un inmueble el alcance que resulte en contra del ad!udicatario y que
valga m*s de un 0:Z de su haber probable no se pague de contado, la propiedad
queda de derecho hipotecada en favor de los dem*s comuneros, para garanti3ar el
cumplimiento de la obligacin de pagar este alcance.
Artculo 665. =.2.=. 6alvo acuerdo un8nime de las partes, los comuneros $ue
durante el juicio divisorio reci!an !ienes en adjudicaci#n, por un valor $ue e"ceda
336
del ochenta por ciento de lo $ue les corresponda perci!ir, pagar8n de contado dicho
e"ceso. 'a +jaci#n provisional de %ste se har8 prudencialmente por el partidor.
Artculo 66.. =.2.=. 9n las adjudicaciones de propiedades races $ue se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia +nal, se entender8
constituida hipoteca so!re las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances $ue resulten en contra de los adjudicatarios, siempre $ue no se pague
de contado el e"ceso a $ue se re+ere el artculo 665. Al inscri!ir el conservador el
ttulo de adjudicaci#n, inscri!ir8 a la ve) la hipoteca por el valor de los alcances.
2odr8 reempla)arse esta hipoteca por otra cauci#n su+ciente cali+cada por el
partidor.
"or lo tanto no siempre que quede un alcance en contra de un comunero se
entiende constituida hipoteca legal, ese alcance debe exceder del 0:Z del haber
probable, y a la ve3 no debe haberse pagado de contado para que se produ3ca, se
constituya esta hipoteca legal, que es obligacin del conservador respectivo
inscribirla de ofcio.
-EDBISI!OS que deben cumplirse para que proceda la hipoteca legal:
)7 %e requiere en primer lugar que en un !uicio particional se ad!udique un
inmueble.
17 (n segundo lugar, se requiere que el valor del inmueble ad!udicado exceda
del 0:Z del haber probable del ad!udicatario.
=7 (n tercer lugar, es necesario que este exceso no se pague de contado.
87 (n cuarto lugar, es requisito que se inscriba, da lo mismo que sur!a de pleno
derecho, no la priva ese hecho de la obligacin de inscribirse como toda
hipoteca.
(n general, se estima que el origen de la obligacin de constituir hipoteca puede ser
voluntario, !udicial o legal, ello a pesar de que en estricto rigor toda hipoteca es
convencional, salvo el caso excepcional que acabamos de mencionar.
Casos de ,i$oteca Audicial:
(s decir, en que sea una resolucin del tribunal la que mande a constituir la
hipoteca, para lo cual deber* otorgarse el contrato de hipoteca correspondiente, es
la del -rt. 99+ que obliga a rendir caucin.
La hipoteca en consecuencia de todos modos, salvo el caso de la hipoteca legal,
deber* constituirse en virtud de un acuerdo de voluntades, la hipoteca va a ser
siempre un contrato, contrato respecto del cual podemos apuntar las siguientes
caracter'sticas.
Caacte=sticas del Contato de ,i$oteca:
). (l contrato de hipoteca puede celebrarse entre el acreedor y el deudor, o entre el
acreedor y un tercero, s' deber* for3osamente comparecer siempre el acreedor
para aceptar la transferencia del derecho de hipoteca, y puede otorgarse entre el
acreedor y un tercero porque nada obsta a que se garantice con hipoteca una
deuda a!ena, solo recordar que el tercero que garanti3a con hipoteca, lo mismo
que el tercero que garanti3a con prenda, no queda obligado absolutamente a
nada desde el punto de vista personal con el acreedor, no puede cobrarse la
deuda a un tercero que ha garanti3ado con hipoteca una obligacin a!ena, es
decir, contra el tercero que garanti3a una deuda a!ena solo existe la accin real
que se deriva de la hipoteca, y que se e!erce en contra del inmueble, no en contra
del due5o del mismo, con el ob!eto de perseguir la cosa, rematarla y pagarse con
preferencia.
337
(n cambio si quien constituye la hipoteca es el deudor personal, el acreedor
dispondr* en su contra de dos acciones, una accin personal derivada del contrato
principal de la obligacin garanti3ada que le permitir* cobrar la deuda, y una accin
real dirigida en contra de la cosa hipotecada con el ob!eto de obtener la
persecucin, venta y pago preferente con el producto de la venta.
1. (n segundo lugar, es un contrato unilateral, porque la @nica obligacin que
emana del contrato de hipoteca, es la del deudor hipotecario de transferir el
derecho real de hipoteca, nada m*s,

=. (n tercer lugar, es un contrato accesorio, la hipoteca asegura el cumplimiento de
una obligacin principal, pero el art. 18)= permite otorgar el contrato de hipoteca
antes de otorgar el contrato al que esta accede.
8. (n cuarto lugar, puede ser un contrato gratuito u oneroso, distincin que no est*
tratada por el legislador, y que no tiene mucha importancia salvo para efectos de
la accin pauliana, en este caso es la @nica materia en que cobrar'a relevancia,
pero ello da lo mismo porque el art. 18.0 asimila la hipoteca a los contratos
onerosos, en consecuencia si se ha pactado o no remuneracin por otorgar la
hipoteca carece de toda importancia pr*ctica.
+7Q(n quinto lugar, es un contrato solemne, esto es discutido porque el art. 18:/
dispone.
-rt'culo 18:/. La hipoteca deber* otorgarse por escritura p@blica.
"odr* ser una misma la escritura p@blica de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.
"or lo tanto, fuera de toda discusin, no hay dos opiniones, el otorgamiento de
escritura p@blica es solemnidad del contrato de hipoteca, esa es una solemnidad
indubitada.
"ero empie3a la discusin porque el art'culo 18): dispone. 'a hipoteca de!er8
adem8s ser inscrita en el Aegistro =onservatorio- sin este re$uisito no tendr8 valor
alguno- ni se contar8 su fecha sino desde la inscripci#n.
(ntonces ac* algunos autores, encabe3ado por el profesor -lessandri, sostienen que
el art. 18): se5ala que la inscripcin conservatoria es tambin solemnidad del
contrato de hipoteca, porque el profesor -lessandri se5ala que esta expresin del
art. 18): que sin la inscripcin no tendr* valor alguno, hace se5alar que esa
inscripcin es un requisito de solemnidad y no de mera tradicin del derecho real de
hipoteca como la mayor'a de la doctrina piensa.
(n efecto, la mayor'a de la doctrina, el profesor est* de acuerdo con esa mayor'a y
en desacuerdo con la posicin del profesor -lessandri, estima que la @nica
solemnidad del contrato de hipoteca es la escritura p@blica mediante la cual debe
otorgarse, escritura p@blica que de acuerdo con la propia disposicin del art. 18:/
puede ser la misma que la del acto o contrato a la que accede, lo habitual es que el
contrato garanti3ado incluya la constitucin de la hipoteca, por e!emplo en un
mutuo en que aparece que el Eanco tanto da a don tanto un mutuo con la suma
tanto, que se pagaran en tantas cuotas y con tal tasa de inters, y tal persona
declara aceptado, en otra clausula dice a fn de garanti3ar la obligacin o la deuda
contemplada en la cl*usula tanto de tal escritura, se constituye primera hipoteca
sobre la propiedad ubicada en tal parte etc.
$Cu*les son los fundamentos doctrinales para rebatir esta idea de que la inscripcin
conservatoria sea solemnidad, y solamente se trate de la tradicin del derecho de
hipoteca& 2bviamente que mientras no se hace la tradicin del derecho de hipoteca,
no se adquiere el derecho de hipoteca, si yo no tengo el derecho de hipoteca no
puede hacerlo efectivo, no produce efecto mientras no es m'o.
)7 (l primer argumento que se se5ala es que el art. 18): exige que la hipoteca
adem*s deba ser inscrita en el registro conservatorio, sin cuyo requisito no
tendr* valor alguno, y ac* la doctrina dice que el profesor -lessandri incurre en
338
un error, y el error consiste en que esta norma no se refere al contrato de
hipoteca, sino que se refere al derecho real de hipoteca, y ello a partir de que el
art. 18): es referida al derecho real de hipoteca porque el C.C. no defne la
hipoteca como contrato, la defne como derecho real, y por eso el art. 18:/ es
especial en relacin con el contrato de hipoteca.
17 2tro argumento se funda en el -rt'culo 18)). Los contratos hipotecarios
celebrados en pa's extran!ero dar*n hipoteca sobre bienes situados en Chile, con
tal que se inscriban en el competente Degistro.
"or lo tanto si un contrato se celebra en "er@ sobre un bien situado en Chile, y el
art. 18)) se5ala que va a dar hipoteca sobre el inmueble con tal de que se
inscriba en Chile, signifca que el contrato es perfectamente v*lido con su
otorgamiento en "er@ antes de inscribirse en el registro de hipotecas y
grav*menes del conservador correspondiente en Chile.
=7 (n tercer lugar tenemos la disposicin del art. 18)/ que permite la hipoteca
sobre bienes futuros, y que esa hipoteca sobre bienes futuros da derecho a
inscribirla sobre cada uno de los inmuebles que se adquieran a medida que se
vayan adquiriendo, esta disposicin es una de las que demuestra que el contrato
de hipoteca es v*lido en s' mismo, y que a medida que se adquieran dichos
inmuebles se inscribir* respecto de ellos la tradicin del derecho real.
87 %e argumenta adem*s en el mensa!e del C.C. que distingue la tradicin de los
derechos reales de los contratos que las motivan o !ustifcan.
+7 %e ha dicho por @ltimo, que si la inscripcin fuera solemnidad del contrato, la
posesin del acreedor hipotecario ser'a muy precaria, porque no tendr'a como
exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca mientras no se encuentre
perfeccionado el contrato, y si la obligacin del contrato de hipoteca es la del
deudor hipotecario de hacer la tradicin del derecho real, no tendr'a
!ur'dicamente como exigirlo en tanto no estuviera perfeccionado el contrato, y
no lo estar'a mientras no est inscrito.
(l profesor personalmente adem*s dice que hay otro argumento que es muy
clarifcador, porque resulta que el art. 18): cuando exige que se inscriba en el
C.E.D. sin cuyo requisito no producir* efecto alguno, no se5ala ning@n pla3o para
que esa inscripcin se lleve a cabo, y eso signifcar'a que podr'a cumplirse la
obligacin de practicar la inscripcin en cualquier tiempo, y si as' fuera no habr'a
como declarar la nulidad del acto, porque $en qu momento estar'a en
incumplimiento de la solemnidad el deudor, en qu momento ese contrato no podr'a
producir efecto&
Ele'entos del Contato de ,i$oteca:
)Q (l primero de estos elementos tiene que ver con el consentimiento, que
sabemos que debe prestarse por escritura p@blica, tener presente que la
facultad de hipotecar no forma parte de las facultades ordinarias del
mandato, y por lo tanto en la medida que se quiera otorgar poder para que
alguien constituya bienes en hipoteca deber* otorg*rsele expresamente esta
facultad.
(n cuanto a la forma que debe cumplir el mandato, tradicionalmente se se5alo que
si el contrato de hipoteca era solemne, era estrictamente necesario tambin
entonces que el mandato lo fuera, de esa opinin fue la Corte %uprema, ello ten'a
que ver con que la !urisprudencia aceptaba la teor'a de la fccin en materia de
representacin, y por lo tanto claro si el contrato encomendado era solemne, era
natural pedirle la misma solemnidad al poder que se otorgaba, pero hoy por hoy en
que la doctrina y !urisprudencia aceptan m*s la teor'a de la modalidad, es m*s
aplicable el art. 1)1= en cuanto desde el punto de vista doctrinal permitir'a que un
mandato no otorgado por escritura p@blica sirviera para la constitucin de una
hipoteca, seg@n recomendacin del profesor no se deber'a !am*s otorgar un
contrato por un instrumento distinto de una escritura p@blica para dar la facultad de
hipotecar, es venderle un problema al cliente.
339
1Q (n cuanto al ob!eto del contrato, aplicamos la regla general de los actos
!ur'dicos, y respecto de una cosa embargada debemos entender que no hay
inconveniente en que se celebre el contrato de hipoteca sobre un bien
embargado, pero que estar'a vedado efectuar la tradicin del derecho real de
hipoteca, es decir, de inscribirlo, eso opinan muchos, el profesor no est* de
acuerdo porque la hipoteca constituye un principio de ena!enacin y le es
perfectamente aplicable el art. )8.8 del C.C. entonces podr'a perfectamente
alegarse la nulidad del contrato, aun cuando sea la sola constitucin de la
hipoteca contractualmente sin que se pretenda inscribir y hacer la tradicin
del derecho real.
=Q "or @ltimo en materia de capacidad, se siguen tambin las reglas generales
en materia de capacidad.
%olamente tener presente que hay normas especiales que rigen respecto de los
hi!os su!etos a patria potestad, las personas sometidas a guarda y la mu!er casada
en sociedad conyugal.
Artculo .111. Go podr8 constituir hipoteca so!re sus !ienes, sino la persona $ue
sea capa) de enajenarlos, , con los re$uisitos necesarios para su enajenaci#n.
2ueden o!ligarse hipotecariamente los !ienes propios para la seguridad de una
o!ligaci#n ajena- pero no ha!r8 acci#n personal contra el dueo si %ste no se ha
sometido e"presamente a ella.
Despecto del hi!o su!eto a patria potestad debemos anali3ar el art. 1++, respecto de
las personas sometidas a guarda el art. 9/=, y respecto de los bienes propios de la
mu!er casada en sociedad conyugal habr* que regirse por el art. )9+8, b*sicamente
en los dos primeros se requerir* autori3acin !udicial, y en el caso de la mu!er
casada se requiere su consentimiento.
Los Bienes #ue 8ueden se ,i$otecados:
). "ueden hipotecarse en primer lugar, los inmuebles que se posean en propiedad,
lo establece as' el art. 18)0, lo que se hipotecan son los inmuebles por
naturale3a, los que naturalmente comprenden los inmuebles por adherencia y
por destinacin.
"uede hipotecarse tanto la propiedad plena como la nuda propiedad o la propiedad
fduciaria, no distingue el art. 18)0 no nos corresponde en consecuencia a nosotros
distinguir, de hecho si se hipotecara la nuda propiedad y durante la vigencia de la
hipoteca se extinguiera el usufructo, se extender* la hipoteca a la propiedad plena,
porque todos los aumentos y me!oras que reciba la cosa hipoteca, la hipoteca se
extiende a ellos, seg@n el art. 181).
1. "ueden hipotecarse en segundo lugar, los inmuebles que se posean en
usufructo, en ese caso en realidad no se hipoteca el inmueble, se hipoteca el
derecho de usufructo sobre el inmueble, el usufructuario no tiene un derecho
especial real sobre el inmueble, no es due5o del inmueble, malamente puede
hipotecarlo.
=. (n tercer lugar puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua,
en Chile estos son muy emparentados.
8. "uede hipotecarse en cuarto lugar, la cuota del comunero sobre una cosa com@n
inmueble.
+. "uede hipotecarse en quinto lugar los bienes futuros, art'culo 18)/, ya di!imos
que la hipoteca sobre bienes futuros da derecho a ir inscribiendo los inmuebles a
medida que se van adquiriendo.
.. "uede hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible, art. 18)., en cuyo caso la hipoteca se entiende
340
constituida con las mismas limitaciones y condiciones a que est* su!eto el
derecho que se hipoteca.
(n caso de hipotecarse un derecho su!eto a condicin resolutoria respecto de
terceros, se estar* a lo dispuesto en el art. )8/).
9. "ueden hipotecarse en sptimo lugar, las naves que tengan m*s de +:
toneladas de registro grueso, procede la hipoteca cuando se recibe la quilla
6cuando se recibe el caso es cuando puede hipotecarse7.
0. "ueden hipotecarse por @ltimo las aeronaves.
La ,i$oteca de Cosa A/ena:
%abemos que en nuestro derecho la valide3 de los contratos sobre cosa a!ena es la
regla general, por e!emplo vale la compraventa de cosa a!ena por expresa
disposicin del legislador, pero respecto de la hipoteca se ha discutido si es v*lida o
no es v*lida la hipoteca de cosa a!ena.
"lanteamientos de quienes niegan valide3 a la hipoteca de cosa a!ena:
(l primer argumento tiene que ver con el art. 18)8 que se5ala que puede constituir
hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capa3 de ena!enarlos $Buin es capa3
de ena!enar sus bienes& (l due5o.
<n segundo argumento discurre sobre la base del art. 18)0 que se5ala que pueden
hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo, en consecuencia
quien no tenga la propiedad o el usufructo de un inmueble no podr'a hipotecarlo.
"ero la opinin contraria que es mayoritaria en la doctrina se5ala en primer lugar
que la regla general en nuestro derecho es que los contratos sobre cosa a!ena
valgan, y m*s aun sostiene que los art'culos .01 y .0= validan la tradicin de cosa
a!ena, quedando el adquirente en la misma situacin o condicin en que se
encontraba el tradente porque entonces la hipoteca debiera sustraerse sin norma
expresa que as' lo se5ale de esta tendencia regla general.
(n segundo lugar el C.C. reglamenta expresamente la prenda de cosa a!ena, por
qu entonces no habr'a aplicarse el mismo principio respecto de la hipoteca, que el
mismo C.C. defne como una prenda que recae sobre inmueble.
(n tercer lugar porque la interpretacin que se hace, sostiene esta doctrina de los
art'culos 18)8 y )8)0 es for3ada al pretender que se est refriendo solo al dominio
en ambas situaciones, porque la correcta interpretacin de ambas normas es que no
se trata de permitir hipoteca sobre los bienes que tengan dominio al momento de
constituir la hipoteca, sino a constituir hipoteca sobre los bienes que tenga en su
poder, tenga o no el dominio sobre ellos, ello refrendado incluso con el hecho de que
el derecho de hipoteca pueda adquirirse por prescripcin, los derechos reales
pueden adquirirse por prescripcin, y por las mismas reglas que el derecho de
dominio, eso signifca por e!emplo que se podr'a adquirir ya por prescripcin
ordinaria, ya por prescripcin extraordinaria, en el peor de los casos si se estimara
que la hipoteca de cosa a!ena adolece de nulidad, este contrato de hipoteca
constituir'a un t'tulo in!usto, lo que dar'a origen a la posesin irregular, que como
sabemos permite adquirir por prescripcin extraordinaria incluso no existiendo t'tulo
alguno, pretender lo contraria seria ir en contra de la regla general del art. 1+:1
porque impedir'a adquirir por prescripcin aun extraordinaria el derecho real de
hipoteca, adem*s se5alan no podr'a en caso alguna tratarse de un caso de nulidad
absoluta, ello porque el art. 18)9 permite la ratifcacin del verdadero due5o, por lo
tanto estima esta doctrina que la hipoteca de cosa a!ena constituir'a un titulo que
habilita para adquirir por prescripcin, pero que ser'a inoponible al verdadero due5o
del inmueble hipotecado, el cual en consecuencia podr'a demandar la cancelacin
de la hipoteca sin m*s tr*mite.
La ,i$oteca de Cuota:
Artculo .114. 9l comunero puede, antes de la divisi#n de la cosa com(n, hipotecar
su cuota- pero veri+cada la divisi#n, la hipoteca afectar8 solamente los !ienes $ue
341
en ra)#n de dicha cuota se adjudi$uen, si fueren hipoteca!les. 6i no lo fueren,
caducar8 la hipoteca.
2odr8, con todo, su!sistir la hipoteca so!re los !ienes adjudicados a los otros
partcipes, si %stos consintieren en ello, , as constare por escritura p(!lica, de $ue
se tome ra)#n al margen de la inscripci#n hipotecaria.
"or lo tanto un comunero puede hipotecar su cuota sobre un inmueble aun antes de
que se produ3ca la particin, pero el efecto concreto de ello se determinara al
momento de hacer la particin, porque si se le ad!udica a ese comunero la cosa
com@n, va a subsistir la hipoteca en este caso ya no sobre la cuota, sino sobre el
inmueble, en cambio si no se le ad!udica el inmueble a l la hipoteca caduca, a
menos que los ad!udicatarios consientan en mantenerla.
$Cmo se adquiere el derecho real de hipoteca& %e adquiere este derecho real por
cinco modos fundamentales:
)7 %e adquiere en primer lugar por tradicin.
17 %e adquiere por prescripcin.
=7 "or sucesin por causa de muerte.
87 "or cesin.
+7 "or subrogacin en el crdito hipotecario.
La Ad#uisici(n del Deec&o de ,i$oteca $o !adici(n:
"or tradicin se adquiere la hipoteca mediante la inscripcin del t'tulo en el registro
pertinente, es este caso es el registro de hipotecas y grav*menes del conservador
donde se encuentre ubicado el inmueble, en el fondo es el conservador donde se
encuentre inscrita la propiedad del inmueble.
La inscripcin de la hipoteca debe reunir los requisitos del art. 18=1 del C.C. y el
art. 0) del reglamento del C.E.D.
Artculo .10.. 'a inscripci#n de la hipoteca de!er8 contener:
17S9l nom!re, apellido , domicilio del acreedor, , su profesi#n, si tuviere alguna, ,
las mismas designaciones relativamente al deudor, , a los $ue como apoderados o
representantes legales del uno o del otro re$uieran la inscripci#n.
'as personas jurdicas ser8n designadas por su denominaci#n legal o popular, , por
el lugar de su esta!lecimiento- , se e"tender8 a sus personeros lo $ue se dice de
los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
.7S'a fecha , la naturale)a del contrato a $ue accede la hipoteca, , el archivo en
$ue se encuentra.
6i la hipoteca se ha constituido por acto separado, se e"presar8 tam!i%n la fecha
de este acto, , el archivo en $ue e"iste.
07S'a situaci#n de la +nca hipotecada , sus linderos. 6i la +nca hipotecada fuere
rural se e"presar8 la provincia , la comuna a $ue pertene)ca, , si perteneciera a
varias, todas ellas.
17S'a suma determinada a $ue se e"tienda la hipoteca en el caso del artculo
precedente.
B7S'a fecha de la inscripci#n , la +rma del =onservador.
4e estos + requisitos el art. 18== dispone que solo hay nulidad de la inscripcin
hipotecaria en caso de que falte la fecha de la inscripcin y la frma del conservador,
la omisin de los dem*s requisitos no produce necesariamente nulidad, siempre y
cuando de la misma inscripcin o del contrato respectivo puedan extraerse las
menciones que se hayan omitido, esto es la individuali3acin del acreedor o del
deudor, la referencia al t'tulo, es decir, al contrato en virtud del cual se constituyo la
hipoteca, la individuali3acin del bien ra'3 hipotecado y si se ha limitado a alg@n
monto determinado la garant'a hipotecaria tambin deber* expresarse.
Ad#uisici(n del Deec&o -eal de ,i$oteca $o 8esci$ci(n:
%i di!imos que la hipoteca de cosa a!ena es v*lida, lo es porque conduce a adquirir
por prescripcin, por prescripcin se adquiere el dominio y los dem*s derechos
reales, salvo aquellos que est*n su!etos a una norma especial de prescripcin o que
342
impide que se adquieran por prescripcin. (ntonces se adquieren en consecuencia
por las normas generales, recordar que la sentencia que declare la prescripcin
adquisitiva del derecho real de hipoteca deber* inscribirse en el registro
conservatorio para que produ3ca efectos de terceros, es uno de los t'tulos que
deben inscribirse del art. +1 del reglamento.
Ad#uisici(n del Deec&o -eal de ,i$oteca $o Sucesi(n $o Causa de
?uete:
%i la hipoteca es un derecho accesorio a un crdito del acreedor y los herederos
suceden al causante en todos los derechos y obligaciones transmisibles, van a
adquirir entre otras cosas dicho crdito, y con!untamente adquirir*n los derechos
accesorios a ese crdito, en este caso el derecho real de hipoteca que garanti3a al
crdito, ese derecho lo adquieren de pleno derecho.
Ad#uisici(n del deec&o eal de &i$oteca $o Cesi(n:
"or cesin del crdito en el fondo, recordar que el art. )/:. se5ala que la sucesin
de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garanti3an, y por lo tanto si
un crdito garanti3ado con hipoteca es cedido, !unto con esa cesin se ceden
tambin las garant'as hipotecarias, cosa que no hace nada m*s que aplicar el
principio de lo accesorio, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La opinin predominante es que la adquisicin por cesin del derecho de hipoteca, o
el adquirir por cesin de un crdito garanti3ado con tal, esa adquisicin se produce
de pleno derecho, no hay discusin en eso, lo que pasa es que la mayor'a de la
doctrina estima que no hace falta una nueva inscripcin a nombre del cesionario,
pero una doctrina minoritaria que seg@n el profe tiene ra3n, estima que sin
per!uicio de que se haya adquirido de pleno derecho es necesario practicar una
nueva inscripcin, ello fundamentalmente a partir de que el estatuto hipotecario es
especial'simo, por lo tanto es necesario que respecto de ese nuevo acreedor
hipotecario debe practicarse la competente inscripcin para dar cumplimiento de
esa manera al estatuto hipotecario.
La Ad#uisici(n del deec&o de &i$oteca $o subogaci(n en el c.dito
&i$otecaio:
Cuando un tercero que paga se subroga en los derechos del acreedor se subrogan
esos derechos con todos los privilegios y seguridades, entre ellos si el acreedor lo
hubiera tenido, un crdito hipotecario, un fador que pague, se subroga en virtud del
art. ).): n@mero 8 y el art. ).:1.
A #u. cosas se e0tiende la ,i$oteca:
Ga se5alamos que la hipoteca no se extiende solo al bien ra'3 hipotecado, al
inmueble por naturale3a, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia y por
destinacin, se extiende tambin a los aumentos y me!oras que experimente la cosa
hipotecada, se extiende a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble, y
se extiende a las indemni3aciones que los seguros deban pagar por dicho inmueble.
4e hecho el C. de Comercio establece una subrogacin real en la indemni3acin del
seguro respecto de la cosa asegurada, la indemni3acin reempla3a a la cosa
siniestrada si es necesario que as' sea, en el caso de los inmuebles los seguros son
para reparacin, y en el caso de los edifcios si hubiera que demolerlos y el seguro
cubriera prdida total, el seguro va a ir 'ntegramente el acreedor porque va a
reempla3ar el crdito hipotecario a partir de que ya no existe garant'a futura
posible. (l seguro de incendio es obligatorio, el de terremoto no necesariamente.
LOS EFEC!OS del Contato de ,i$oteca:
(n primer lugar veremos los efectos que se producen respecto del due5o de la fnca
hipotecada:
(n cuyo evento distinguiremos dos etapas para determinar los efectos, es decir,
antes de que el acreedor e!ercite la accin hipotecaria y despus que la e!er3a.
343
-ntes de que el acreedor e!ercite la accin hipotecaria:
Lo primero que hay que decir es que este deudor hipotecario, el due5o de la fnca,
conserva todos los atributos o facultades que le confere el dominio, tan es as' que
conserva la facultad de disponer de la cosa hipotecada, puede ena!enarla, el art.
18)+ le confere esta facultad se5alando que sta se le otorga no obstante cualquier
estipulacin en contrario, o sea, da lo mismo que se le quiera limitar la facultad de
disposicin al propietario de la fnca hipotecada, puede ena!enarla siempre.
"or eso es que en mutuos hipotecarios en que siempre se establece !unto con la
hipoteca una prohibicin de ena!enar, seg@n esta disposicin del art. 18)+ no
produce el efecto de impedir la transferencia del dominio, pero s' constituye una
obligacin que se impone al deudor, y por lo tanto a pesar de que no puede impedir
la transferencia del dominio si constituir'a una violacin a una obligacin asumida
por el deudor en el contrato, y los incumplimientos contractuales producen los
efectos que conocemos.
$Bu derechos tiene el acreedor despus que e!erce su accin hipotecaria&
La hipoteca le da tres derechos fundamentales al acreedor, los mismos que al
acreedor prendario con la diferencia de que no tiene que conservar la cosa porque
no la tiene y tampoco tiene que restituirla, entonces tiene el derecho de venta, el
derecho de persecucin y el derecho de preferencia.
(n la pr*ctica lo que hace el acreedor es embargar el bien hipotecado, no es
esencial que lo haga, lo hace con el ob!eto de sustraerlo del comercio en trminos
de transformar en il'cita el ob!eto de la ena!enacin que se haga a su respecto, pero
no es que necesite para reali3ar el bien hacer el embargo sobre el mismo, pero
efectivamente a contar de que el acreedor hipotecario embarga el bien cesa la
facultad del due5o de disponer del inmueble, el art. )8.8 n@mero = se superpone al
art. 18)9.
El Deec&o de Kenta:
9l Artculo .1.1. 9l acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar so!re las cosas
hipotecadas los mismos derechos $ue el acreedor prendario so!re la prenda.
Destando la obligacin de mantener y restituir, precisamente tiene el derecho de
vender, perseguir y pagarse con su venta usando el derecho venta, el art. 1=/9 le
da ese mismo derecho al acreedor prendario, vender la cosa hipotecada en p@blica
subasta, esto b*sicamente signifca que el acreedor hipotecario tiene dos acciones,
tiene siempre una accin personal en contra del deudor para exigirle el pago de lo
que le debe, y tiene una accin real, accin que se dirige en contra la cosa y que
tiene por ob!eto vender y pagarse, estas acciones normalmente se confunden
cuando el deudor personal hipoteca un bien propio para garanti3ar la deuda, lo van
a demandar a l y le van a embargar la fnca hipotecada, pero aparece con nitide3
cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto, diverso del deudor personal.
La accin hipotecaria sabemos que siempre es una accin real e inmueble, y no se
dirige en cuanto accin hipotecaria en contra el deudor, se dirige en contra el
poseedor del inmueble hipotecado.
;o vamos a ver procesalmente como se hace efectivo este derecho de venta, pero
recordar que a partir del embargo del inmueble se pide que se decrete el remate del
mismo, una ve3 que queda e!ecutoriada la resolucin que ordena el remate, deben
presentarse a aprobacin las bases del mismo, es decir, las condiciones en las que
se puede participar y ad!udicarse el inmueble por parte de los interesados, por parte
de los oferentes, acordado ello se determinara la fecha, se har*n las publicaciones
legales de la fecha del remate, y ofciara el !ue3 personalmente como subastador,
normalmente se va a exigir una garant'a equivalente regularmente al ):Z del
m'nimo determinado para la subasta, estar* determinado por el aval@o fscal del
inmueble, si no hubiere postores se podr* volver a sacar a remate esta ve3 por 1L=
del aval@o, y ac* entramos en que el remate !udicial va a ser siempre el peor de los
negocios para el deudor, porque normalmente el aval@o fscal es inferior a la mitad
del aval@o comercial o real que tiene un inmueble, normalmente hay lesin enorme
344
pero como sabemos no opera, por eso hay que privilegiar lo m*s posible la
negociacin que le permita al deudor vender en trminos normales.
Lo otro que puede hacer el acreedor es ad!udicarse l el inmueble hasta por el
monto de la deuda.
El Deec&o de 8esecuci(n:
>emos dicho que tanto el inmueble hipotecado pertene3ca al deudor, se confunde la
accin personal de cobro de la deuda con la accin real de venta del inmueble, es
una sola, es decir, no se expresa el derecho de persecucin, entonces el derecho de
persecucin si se expresa, si nace, cuando ese bien hipotecado pasa a menos de
terceros por esta irrestricta facultad que tiene siempre para ena!enarlo el due5o, o
porque lo constituyo un tercero, y nace el derecho de persecucin porque contra ese
tercer poseedor de la fnca hipotecada no hay accin personal, no hay accin de
cobro de la deuda, y por lo tanto todo tercer poseedor de la fnca hipotecada que no
se ha obligado personalmente, pues si se obligo como codeudor solidario
evidentemente se va a confundir de nuevo la accin personal en su contra con la
accin real.
Artculo .1.8. 'a hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la +nca
hipotecada, sea $uien fuere el $ue la posea, , a cual$uier ttulo $ue la ha,a
ad$uirido.
6in em!argo, esta disposici#n no tendr8 lugar contra el tercero $ue ha,a ad$uirido
la +nca hipotecada en p(!lica su!asta, ordenada por el jue).
Nas para $ue esta e"cepci#n surta efecto a favor del tercero de!er8 hacerse la
su!asta con citaci#n personal, en el t%rmino de empla)amiento, de los acreedores
$ue tengan constituidas hipotecas so!re la misma +nca- los cuales ser8n cu!iertos
so!re el precio del remate en el orden $ue corresponda. 9l jue) entre tanto har8
consignar el dinero.
(ntonces respecto del tercer poseedor de la fnca hipoteca, que no se ha obligado
personalmente, ni subsidiaria, ni solidariamente, corresponde e!ercer el derecho de
persecucin que se manifesta en la accin de desposeimiento o accin puramente
hipotecaria.
La accin hipotecaria est* tratada en los art'culos 9+0 a 9.= del C.".C. es una accin
inmueble, por recae o se e!erce sobre un inmueble, y notifcada la demanda de
desposeimiento en contra del tercer poseedor de la fnca hipotecada, ste tiene die3
d'as para tomar una de tres actitudes, la primera es pagar la deuda, si paga la
deuda se subrogan los derechos del acreedor en virtud del art. 181/ y ).): n@mero
1.
La segunda opcin es abandonar la fnca, el abandono del inmueble consiste en
ponerlo a disposicin del tribunal dentro de este pla3o de ): d'as antes de que
ven3a contados desde la notifcacin de la demanda, cosa que no constituye pago ni
dacin en pago, no constituye transferencia de dominio, lo que hace es poner la
fnca a disposicin del tribunal para que este la remate, y se transferir* al
adquirente en virtud de la representacin que el !ue3 tiene del deudor en las ventas
for3adas por ministerio de la !usticia, y con el producto de la venta se le pague al
acreedor, pero si el tercero abandona la fnca se libera de toda responsabilidad en la
deuda.
G la tercera opcin que tiene es no hacer nada, pasan los ): d'as y el deudor no
hace nada, en ese caso en cuando en realidad procede la accin de desposeimiento,
accin que se tramitara en conformidad con el procedimiento e!ecutivo si el t'tulo
fuere e!ecutivo, o el ordinario si fuere ordinario el t'tulo de la obligacin principal, y
en este !uicio deber* demandarse el desposeimiento, es decir, que el tribunal
ordene que el poseedor abandone la fnca, y si no la abandona sea despose'do con
fuer3a p@blica si es necesario, tampoco se le puede cobrar la deuda, este !uicio
e!ecutivo tiene solo por ob!eto hacer que el poseedor abandone la fnca hipotecada,
nada m*s, se e!erce la accin real pura, es la expresin procesal del derecho de
persecucin. "or supuesto que s' es despose'do va a tener que ser indemni3ado por
el deudor.
345
El Deec&o de 8e%eencia:
"referencia que seg@n sabemos es de tercera clase, que es especial, que en aquella
parte en que el crdito no alcance a ser cubierto con el producto de la venta el
crdito ser* valista. (n cuanto a esta preferencia si hubiere varias hipotecas
constituidas sobre un inmueble, estas hipotecas preferen entre s' por el orden de
sus fechas, y la fecha de una hipoteca es la fecha de su inscripcin.
E0tinci(n de la ,i$oteca:
Ga sabemos que como contrato accesorio se extingue por v'a consecuencial, por v'a
de consecuencia en todos los casos en que se extinga la obligacin principal por
efecto propio de lo accesorio que sabemos que sigue la suerte de lo principal, pero
hay un caso de excepcin en que podr'a extinguirse la obligacin principal
subsistiendo la hipoteca, que es en el caso de la novacin, en que puede novarse la
obligacin haciendo reserva de prenda e hipoteca, y por lo tanto en ese caso, y pasa
lo mismo con la prenda, podr'a ser excepcional caso en que extinguindose la
obligacin principal subsista la hipoteca, hiptesis que contempla el art. ).81.
G se extingue por v'a principal cuando se extingue por la hipoteca en si misma por
alguno de los modos de extinguir obligaciones que contempla el art. )+.9, es decir,
cualquier modo que afecte esta hipoteca, pero existen adem*s algunos modos
especiales de extincin de la hipoteca.
)7 (n primer lugar, puede extinguirse por renuncia, que en el fondo es la
cancelacin que hace el acreedor voluntariamente de la hipoteca. "or supuesto que
si se renuncia la hipoteca la obligacin principal subsiste, nada le pasa.
17 (n segundo lugar, se extingue la hipoteca por un modo especial'simo que se
denomina la purga de la hipoteca.
G la purga se produce en general cuando el bien hipotecado es rematado en p@blica
subasta, por supuesto ordenada por el !ue3, el remate !udicial, habiendo sido citados
los acreedores hipotecarios, y habiendo de!ado transcurrir el termino de
empla3amiento entre la citacin y el remate, la regla en este caso es que citados
que sean los acreedores hipotecarios se pagaran los que puedan de acuerdo con su
orden de preferencia y se extinguir*n todas las hipotecas, de manera que el que la
adquiere en esa p@blica subasta !udicial la adquiere libre de hipoteca.
(l art. 1810 que contempla en su inciso primero el derecho de persecucin,
contiene la consagracin legal de este modo de extinguir particular que es la purga
de la hipoteca.
4ice el inciso segundo %in embargo, esta disposicin no tendr* lugar contra el
tercero que haya adquirido la fnca hipotecada en p@blica subasta, ordenada por el
!ue3.
?as para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber* hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de empla3amiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma fnca# los cuales ser*n cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda. (l !ue3 entre tanto har*
consignar el dinero.
(s decir, con la regla de la prelacin que se5alan que las hipotecas preferen entre s'
por el orden de sus fechas, el precio se consigna y se le paga a los acreedores
hipotecarios de acuerdo a su orden de prelacin, esta es la regla general que
establece el C.C. pero esta regla ha sido alterada por el art. 8/1 del C.".C. alterada
en un solo sentido que se5ala que los acreedores de grado preferente a aquel que
est* sacando a remate el inmueble tienen un derecho opcional, que es el de
pagarse de acuerdo con esta regla o mantener sus hipotecas, los de grado posterior
no tienen este derecho. G los de grado preferente tienen el derecho de mantenerlas
por e!emplo porque estiman que es un momento econmico inadecuado y no
alcan3aran a pagarse sus propios crditos con el precio del remate.
-e#uisitos $aa #ue o$ee la $uga de la &i$oteca:
346
)7 Bue la adquisicin por parte del tercero se haya hecho en p@blica subasta
ordenada por el !ue3, no basta un remate voluntario, debemos estar en un
procedimiento compulsivo.
17 (s necesaria la notifcacin de los acreedores hipotecarios, el C.C. exige citacin
personal, debemos entenderlo desde el punto de vista procesal como una
notifcacin personal de todos los acreedores hipotecarios para que los dem*s
acreedores hipotecarios tengan conocimiento del hecho y de la fecha del remate
con el ob!eto de que puedan concurrir a pagarse de sus crditos, y
especialmente los de grado preferente a ver si quieren efectivamente pagarse o
mantener la hipoteca, pero no solo debe notifcarse a los de grado preferente,
para que opere la purga debe notifcarse a todos, si no se verifcara el remate se
pide una nueva fecha por un aval@o inferior deber* cit*rselos de nuevo, ya no
personalmente porque ya Nueron citados al !uicio y se podr* utili3ar la
notifcacin por cdula del art. 80 del C.".C.
=7 4ebe transcurrir el termino de empla3amiento, como nada m*s dice debemos
entenderlo como el termino para contestar demandas del !uicio ordinario, es
decir, )+ d'as 6que transcurra entre la notifcacin y la fecha del remate7.
Cumplidos estos tres requisitos, lo que se hace es consignar el valor del remate a la
orden del tribunal, y ste pagara a los acreedores en el orden de prelacin que
corresponde, y por lo tanto hecho eso en principio se extingue la hipoteca.
%i no se citara oportunamente a los acreedores, si no se de!ara transcurrir el trmino
de empla3amiento entre la citacin y el remate, no se va a producir la purga de la
hipoteca, es decir, el que adquiera el inmueble hipotecado lo va a adquirir gravado
con la o las hipotecas que afecten al inmueble, distinta de la del acreedor que saco
a remate el inmueble, y por lo tanto si otro acreedor hiciere efectiva su hipoteca se
aplicaran las normas respecto del desposeimiento, y si ste pagara se subrogar'a en
los derecho de ese acreedor contra el deudor en virtud del art. ).): n@mero 1.
Artculo 19.. =.2.=. 6i por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue
una +nca hipotecada contra el deudor personal $ue la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente, citados conforme al artculo .1.8 del =#digo =ivil,
podr8n, o e"igir el pago de sus cr%ditos so!re el precio del remate seg(n sus
grados, o conservar sus hipotecas so!re la +nca su!astada, siempre $ue sus
cr%ditos no est%n devengados. %iempre que sus crditos no estn devengados, de lo
contrario no pueden conservar sus hipotecas, est*n obligados a pagarse.
;o diciendo nada, en el trmino del empla3amiento, se entender* que optan por
ser pagados sobre el precio de la subasta. Dequiere manifestacin expresa para
conservar su hipoteca, que puede hacerlo mientras sus crditos no estn
devengados, de lo contrario deber* pagarse, siempre recordar que se trata de
acreedores de grado preferente, los de grado posterior solo esperan que del
producto del remate alcance para pagarse de sus crditos, de lo contrario la
hipoteca se va a extinguir, pero eso hay que tener presente que si se asesora
revisar si conviene poner una tercera, cuarta o quinta hipoteca sobre un mismo
bien, depende si el bien es sufcientemente valioso.
%i se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la fnca perseguida, o se le ha
declarado en quiebra, se estar* a lo prescrito en el art'culo 1899 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verifcar*n en
audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.
=7Q<na tercera forma de extinguir la hipoteca es mediante la cancelacin de la
hipoteca.
La cancelacin de la hipoteca en realidad no es una causa de la extincin de la
hipoteca, sino que es una consecuencia de que la hipoteca se extinga, y se produce
la cancelacin b*sicamente de tres formas, en primer lugar tenemos la cancelacin
convencional, es decir, el com@n acuerdo entre acreedor y deudor, convienen en
cancelarla por e!emplo porque se produ!o el pago, la otra forma de cancelacin es
por resolucin !udicial, ello ocurre cuando se produce la purga de la hipoteca, se
produce cuando se declara la nulidad de la hipoteca etc. G la tercera forma es por un
347
acto unilateral del acreedor cuando renuncia a ella. La cancelacin es el efecto
pr*ctico de la renuncia.
La 8os$osici(n de la ,i$oteca:
(s en realidad un acto por el cual un acreedor de grado preferente consiente que
una hipoteca de grado posterior pase a preferir a la suya, para ello yo tengo que
consentir en posponer mi hipoteca, y posponerla signifca ba!arla de grado en
relacin con otro acreedor hipotecario $"or qu lo har'a& "orque yo podr'a vender mi
ubicacin porque mi obligacin no sea exigible y otro acreedor que ya est por
hacer exigible su obligacin quiera sacarla a remate luego.
(llo debe dar lugar a una nueva inscripcin, no es una anotacin marginal, en donde
se d cuenta de esta nueva realidad.
EL DE8OSI!O:
(l depsito y el secuestro, ba!o ese ep'grafe est* tratado el depsito, y est*
defnido por el -rt'culo 11)). Ll*mase en general depsito el contrato en que se
conf'a una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla
en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito.
(n este contrato son parte el depositante y el depositario, este contrato de depsito
como todo contrato la me!or forma de entenderlo es a travs de sus caracter'sticas.
Caacte=sticas:
)7Q(s un contrato real porque se perfecciona por la entrega que el depositante hace
al depositario, ello cuando el contrato tenga origen contractual porque existe el
depsito necesario en el que tiene un origen factico.
17Q(s un contrato unilateral, el @nico obligado es el depositante a conservar y
restituir, pero es en realidad un contrato sinalagm*tico imperfecto porque podr'a
eventualmente surgir la obligacin del depositante de indemni3ar al depositario por
los per!uicios que sufra derivado del mal estado o calidad de la cosa.
=7Q(s un contrato gratuito, y es un contrato esencialmente gratuito, el depsito
propiamente dicho es gratuito, y seg@n el art. 11)/ si se estipula remuneracin por
la simple custodia de una cosa el depsito degenera en arrendamiento de servicios,
y el que presta el servicio es responsable hasta la culpa leve, pero ba!o todo otro
respecto est* su!eto a las obligaciones del depositario y go3a los derechos de tal.
87Q(l depsito constituye un t'tulo de mera tenencia, se perfecciona por la entrega
de la cosa, y el depositario es un mero tenedor de la cosa, es un simple custodio.
Clasi)caci(n del De$(sito:
(xisten dos tipos de depsito, uno es el depsito propiamente tal, propiamente
dicho dice la ley, y el otro es el secuestro.
G el depsito propiamente tal o dicho puede ser voluntario o necesario, el primero
seg@n veremos es aquel en que el depositante elige libremente la persona del
depositario, el segundo, el depsito necesario es aquel en que las circunstancias son
las que imponen la persona del depositario.
(l -rt'culo 11=. 4ispone: (l depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando
la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en
el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad seme!ante. %iempre se pone
el e!emplo del se5or al que se le est* quemando la casa y entra desesperado y saca
un televisor y le entrega al primero que encuentra para volver a entrar y seguir
sacando cosas, no se dedica a celebrar contratos de depsito.
348
G el secuestro tambin se clasifca en convencional y !udicial seg@n veremos m*s
adelante.
El De$(sito 8o$ia'ente !al o Dic&o:
(n primer lugar vamos a ver el depsito voluntario, el art'culo 11)+ defne el
depsito voluntario.
-rt'culo 11)+. (l depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante.
2tra cosa es el que se llama contrato de depsito de cuenta corriente bancaria, y
en cambio el otro es un depsito en cuenta de ahorro, y otro es un contrato que se
llama depsito a pla3o f!o, estos son contratos especiales regidos por la ley general
de bancos, sin per!uicio de que supletoriamente son regidos por el C.C.
4e todas maneras cuanto del depsito recae sobre cosas fungibles se llama
depsito irregular, porque el depositario se hace due5o y solo se obliga a restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad.
"or lo tanto el ob!eto del depsito es una cosa corporal, que adem*s debe ser
mueble, cosa que marca una diferencia con el secuestro, porque el secuestro puede
recaer sobre muebles o inmuebles.
n cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de depsito, si el depositante es
incapa3 el contrato ser* nulo, pero esta nulidad aprovechara solo al incapa3, porque
el art. 11)0 dispone que si el depositante fuera incapa3 el depositario contraer* sin
embargo todas obligaciones de tal.
%i el incapa3 es el depositario, el depositante tendr* las siguientes alternativas para
recuperar la cosa, en primer lugar tendr* siempre accin para reclamar la cosa
mientras se encuentre en poder del depositario, si el depositario hubiera ena!enado
la cosa solo tendr* accin en su contra en cuanto ese depositario incapa3 se hubiere
hecho m*s rico como consecuencia de dicho depsito, pero el depositante podr* en
todo caso reivindicar la cosa respecto del tercero o terceros a quienes el depositario
incapa3 hubiere ena!enado la misma cosa.
(l mismo art. 11)0 se encarga de declarar que todo lo dicho es sin per!uicio de las
penas que correspondan al depositario en caso de un actuar doloso,
espec'fcamente por el delito de depositario al3ado o apropiacin indebida que
pudiere cometer.
(n cuanto a los vicios del consentimiento, la ley reglamenta especialmente este
vicio en el -rt'culo. 11).. (l error acerca de la identidad personal del uno o del otro
contratante, es decir, del depositante o depositario, o acerca de la substancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. (n general el error
del depositante no produce efecto alguno.
(l depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro,
podr* restituir inmediatamente el depsito. %olo en ese caso.
Ninalmente en cuanto a la prueba en el depsito voluntario, el -rt'culo 11)9 se5ala.
Cuando seg@n las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito 6cuando
la cosa depositada valga m*s de 1 unidades tributarias7, y se hubiere omitido esta
formalidad, ser* cre'do el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho
mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin.
;o podr* probarse nada por testigos si no constare por escrito, y tener en
consecuencia cre'do el depositario, y no le quedara alternativa alguna para el
depositante.
LOS EFEC!OS DEL DE8OSI!O:
Las 2bligaciones del 4epositario:
(l depositario tiene dos obligaciones b*sicas, la primera es guardar la cosa y la
segunda es restituirla una ve3 que lo requiera el depositante.
349
- 2bligacin de guardar la cosa:
(n esta obligacin de guardar la cosa el depositario debe emplear la debida
diligencia o cuidado y en general es responsable de solo culpa grave porque el
contrato solo interesa al depositante.
(xcepcionalmente existen un par de situaciones en las que el depositario responde
de culpa leve, la primera es aquel en que el depositario se ha ofrecido
espont*neamente para la guarda y custodia de la cosa pretendiendo que se le
prefera a otra persona, y la segunda es aquella en que tiene inters personal en el
depsito, sea porque se le permite usar la cosa depositada en ciertos casos, sea
porque se le conceda remuneracin. (n virtud de una estipulacin expresa pueden
hacerlo tambin responder hasta de la culpa lev'sima, todo de acuerdo con el art
1111.
-simismo en esta obligacin de guarda y custodia el depositario no tiene derecho de
usar la cosa depositada, el -rt'culo 111: se5ala. "or el mero depsito no se confere
al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
(llo a menos que el depositante lo autorice expresa o presuntamente, quedara al
arbitrio del !ue3 las circunstancias que califquen esta presuncin, como por e!emplo
las relaciones de confan3a y amistad entre de las partes.
(ste permiso podr* a veces presumirse, y queda al arbitrio del !ue3 califcar las
circunstancias que !ustifquen la presuncin, como las relaciones de amistad y
confan3a entre las partes.
%e presume m*s f*cilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso. "or e!emplo si alguien manda a guardar una radio, es m*s
f*cil que sea autori3ado que escuche m@sica en l.
"or @ltimo en cuanto a esta obligacin de custodia y guarda los art'culos 111= y
1118 obligan al depositario a respetar los sellos y selladuras que el bulto que
contenga la cosa depositada.
%i se ha depositado una cosa guardado ba!o sello o llave en un bulto, cofre o similar
es obvio que el depositante ha querido que se mantenga en reserva la cosa
depositada, si de hecho se violara esa obligacin y se rompieran los sellos o se
fuer3an las cerraduras obviamente por culpa del depositario, se estar* a la
declaracin del depositante en cuanto al n@mero y calidad de las especies
depositadas, si la rotura se hubiere producido sin culpa del depositario habr* que
probar dicho n@mero y calidad de las especies depositadas si es que hubiere
desacuerdo, de todas maneras cualquier fractura o rompimiento de sellos o
cerraduras se presumir* culpable, tendr* que probar el depositario lo fortuito de la
violacin.
"or @ltimo el -rt'culo 111+ se5ala. (l depositario no debe violar el secreto de un
depsito de confan3a, ni podr* ser obligado a revelarlo.
- 2bligacin del 4epositario, Destituir del 4epsito:
G el -rt. 111. categricamente se5ala que la restitucin es a voluntad del
depositante, se restituye cuando el depositante quiera, esta restitucin debe
hacerse en especie aun cuando la cosa depositada o el depsito verse sobre cosas
fungibles.
(l -rt. 1110 se5ala. (l depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o
cosas individuales que se le han confado en depsito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles# salvo el caso del art'culo 111).
-rt'culo 111). (n el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumir* que se permite emplearlo, y el depositario ser* obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda. Bue no es otra cosa que la consecuencia de la
obligacin de respetar los sellos y cerraduras que contenga el bulto donde se
encuentre la cosa depositada.
350
La cosa depositada debe restituirse adem*s con todas sus accesiones y frutos,
expresin del art. 111/, el depositario no responde del caso fortuito a menos que se
encuentre en mora de restituir, por lo tanto el depositario no responde naturalmente
del caso fortuito o la fuer3a mayor, pero el -rt. 11=: se5ala. (l depositario que no se
ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuer3a mayor o
caso fortuito# pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa
depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le
haya dado. (s obvio ello para evitar un enriquecimiento in!usto que en este caso
podr'a producirse en favor del depositario.
(sa obligacin de restituir pasa a los herederos de acuerdo con el -rt'culo 11=). %i
los herederos, no teniendo noticias del depsito, han vendido la cosa depositada, el
depositante 6no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o
siendo sta inefca37 podr* exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por
dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la ena!enacin les
competan.
Los gastos de traslado de la cosa para ser restituida al depositante son de cargo de
este @ltimo.
4i!imos que la restitucin es a voluntad del depositante, ello es cierto incluso si se
ha f!ado un pla3o para la restitucin, porque el art, 111. que se5ala que la
restitucin es a voluntad del depositante, agrega. %i se f!a tiempo para la
restitucin, esta cl*usula ser* slo obligatoria para el depositario, que en virtud de
ella no podr* devolver el depsito antes del tiempo estipulado# salvo en los casos
determinados que las leyes expresan.
"or lo tanto si se f!a un pla3o para la restitucin, lo que ocurrir* es que el
depositario no podr* restituir voluntariamente antes de dicho pla3o, pero el
depositante se la podr* pedir cuando quiera.
(stas excepciones est*n consagradas en el -rt'culo 1119. La obligacin de guardar
la cosa dura hasta que el depositante la pida# pero el depositario podr* exigir que el
depositante disponga de ella, cuando se cumpla el trmino estipulado para la
duracin del depsito, o cuando, aun sin cumplirse el trmino, peligre el depsito en
su poder o le cause per!uicio.
G si el depositante no dispone de ella, podr* consignarse a sus expensas con las
formalidades legales.
El De$(sito Iegula:
Ga mencionamos la fuente legal a propsito de obligacin de custodia y de respetar
los sellos y cerraduras, porque hemos dicho que la restitucin debe hacerse en
especie aun cuando se trate de dinero de cosas fungibles porque el depsito es un
t'tulo de mera tenencia, pero en determinadas circunstancias el depsito operar*
como t'tulo translaticio de dominio y en consecuencia el depositario se obligara a
restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de aquellas que le fueron
entregada en depsito.
G es el caso del art. 111) que se5ala. (n el depsito de dinero, si no es en arca
cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura, se presumir* que se permite emplearlo, y el
depositario ser* obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
(l depsito regular es bien parecido al mutuo, hay pocas diferencias como el que en
el mutuo de dinero se devengan intereses naturalmente, en el depsito no, y en el
mutuo de dinero no puede exigirse la restitucin sino transcurridos a lo menos ):
d'as desde la entrega, son las @nicas dos diferencias reales que existen entre uno y
otro.
%on aplicables al depsito regular las normas de los art'culos 1)0) a 1)0+ aplicables
al comodato, que tiene que ver fundamentalmente con la obligacin de restituir.
9n cuanto al depositante, en principio no contrae obligacin alguna, eventualmente
puede nacer para l la obligacin de pagar los gastos de conservacin de la cosa y
351
los per!uicios que la tenencia de la misma haya ocasionado al depositario, as' lo
se5ala el art. 11=+. G si efectivamente el depositario tuviera algunos de estos
crditos del art. 11=+ solamente lo correspondiente a gastos de custodia o
indemni3aciones por da5os que hayan ocasionado la tenencia se le concede el
derecho legal de retener la cosa depositada, art. 11=8.
El De$(sito Necesaio:
(l -rt'culo 11=. se5ala. (l depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el
caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad seme!ante.
"or lo tanto es un contrato de depsito, lo que pasa es que tiene particulares
derivadas de que el depositante no tiene la opcin de elegir y disponer tranquila y
normalmente de la custodia del depsito, son las circunstancias las que determinan
esta situacin, como por e!emplo el incendio.
"or eso este depsito necesario est* su!eto a las mismas reglas del depsito
voluntario, salvas las reglas particulares que se aplican tanto en materia de prueba
como en materia de responsabilidad del depositario.
(stas reglas, en lo primero en cuanto a la prueba, el -rt'culo 11=9 se5ala. -cerca del
depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
G en materia de responsabilidad del depositario, est* se extiende hasta la culpa
leve.
<na @ltima peculiaridad del depsito necesario tiene que ver con la posibilidad de
que el depositario sea incapa3, ello porque las circunstancias que rodean a ese
contrato no necesariamente permiten cerciorarse acerca de la capacidad del
depositario, por eso el -rt'culo 11=0 se5ala. (l depsito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est* en
su sana ra3n, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autori3acin de su representante legal.
Los art'culos 118) a 1180 regulan el depsito de efectos en hoteles, posadas y
similares, que podemos resumirlo como los efectos que alo!a un pasa!ero en una
posada y que le son entregados al posadero o a los dependientes y traba!adores de
ste, se miran siempre depositados ba!o la custodia del posadero, y se rige por las
reglas del depsito necesario, reglas que son aplicables a los administradores de
cafs, restoranes, billares, fondas, y otros establecimientos similares dice la ley.
El Secuesto:
-rt'culos 118/ y siguientes, el secuestro se5ala la primera norma, (l secuestro es el
depsito de una cosa que se disputan dos o m*s individuos, en manos de otro que
debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. (l depositario se llama
secuestre.
(xisten dos clases de secuestro, puede ser convencional o !udicial, el convencional
es el que deriva de un acuerdo de voluntad de aquellos que est*n disput*ndose la
cosa que se quiere secuestrar, y el secuestro !udicial es una medida precautoria.
(l secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas
que se disputan el ob!eto litigioso, eso dice el art. 11+1, el !udicial en cambio se
constituye por decreto del !ue3 y no da menester otra prueba, obvio es sufciente
con la resolucin !udicial que sirve como t'tulo, prueba.
(l tema en general es que de acuerdo con el art. 11+:. Las reglas del secuestro son
las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se
expresan en los siguientes art'culos y en el Cdigo de (n!uiciamiento.
(s decir, art'culos 1/) y 1/1 del C.".C. que regulan la concesin de las medidas
precautorias.
Los depositantes contraen para con el secuestre se5ala el -rt'culo 11+=. Los
depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el
352
depositante respecto del depositario en el depsito propiamente dicho, por lo que
toca a los gastos y da5os que le haya causado el secuestro.
G pueden ponerse en secuestro no solo las cosas muebles, sino adem*s los bienes
ra'ces.
-rt'culo 11+.. ?ientras no recaiga sentencia de ad!udicacin pasada en autoridad
de cosa !u3gada, no podr* el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una
necesidad imperiosa, de que dar* aviso a los depositantes, si el secuestro fuere
convencional, o al !ue3 en el caso contrario, para que disponga su relevo.
"odr* tambin cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad un*nime de las partes,
si el secuestro fuere convencional, o por decreto de !ue3, en el caso contrario.
(n cuanto a la obligacin central del secuestre el -rt'culo 11+9 se5ala. "ronunciada
y e!ecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al
ad!udicatario.
%i el secuestro es !udicial, se observar* en esta parte lo dispuesto en el Cdigo de
(n!uiciamiento.
"or @ltimo en cuanto a los derechos y facultades de este secuestre, las m*s
importantes est*n consignadas en el art. 11+8 a 11++.
-rt'culo 11+8. "erdiendo la tenencia, podr* el secuestre reclamarla contra toda
persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del !ue3, seg@n el caso fuere.
-rt'culo 11++. (l secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin,
las facultades y deberes de mandatario, y deber* dar cuenta de sus actos al futuro
ad!udicatario.
"or @ltimo en cuanto al secuestro !udicial no vamos a se5alar m*s que eso, vamos a
de!arlo para estudio en derecho procesal, solo recordar que el secuestro !udicial solo
recae sobre cosas corporales muebles, a diferencia del secuestro convencional que
puede recaer sobre muebles o inmuebles.
G solamente procede el secuestro !udicial cuando se dan los requisitos del art. 1/)
del C.".C. b*sicamente recordar que cuando se reivindica una cosa corporal mueble
y hayamos !usto motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
que en el fondo es una norma que hace perfecta sinton'a con el art. /:) del C.C. o
cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda en manos de la persona que sin ser poseedora tenga
la cosa en su poder.

353