1.2 Ronald Dworkin Los Derechos en Serio

OS EN SERIO
2
eptible de cometer delitos que
prediccion debe ser actuarial,
una compaiiia de seguros res-
Le los adolescentes tengan acci-
, injusto encarcelar a alguien
~ferente a una clase, por mas
;j se le niega su derecho a ser
dividuo.
EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
1. CUESTlONES EMBARAZOSAS
Los abogados confian mucho en los conceptos relacionados
de derecho juridico y obligacion juridica. Decimos que al-
guien tiene un derecho 0 un deber juridico y tomamos ese
enunciado como base firme para presentar demandas e inti-
maciones y para criticar los actos de los funcionarios publi-
cos. Pero la comprension que tenemos de tales conceptos es
notablemente fragil, y nos vemos en dificultades cuando in-
tentamos decir que son los derechos y las obligaciones juri-
dicos. Con sospechosa facilidad, decimos que el hecho de que
alguien tenga 0 no una obligacion juridica se determina apli-
cando el derecho a los hechos particulares de su caso,
pero no es una respuesta util, porque con el concepto de de-
recho tenemos las mismas dificultades.
Estamos acostumbrados a evaluar nuestros problemas con
las cuestiones clasicas de la jurisprudencia: (Que dice el
derecho? Cuando dos partes estan, como a menudo sucede,
en desacuerdo respecto de una proposicion de derecho,
(sobre que estan en desacuerdo y como hemos de decidir
cuid de ellas tiene razon? (Por que consideramos 10 que
dice el derecho como as unto de obligacion juridica? La
palabra obligacion, (es aqui un mero termino tecnico, que
significa solamente 10 que dice el derecho? (0 la obligacion
juridica tiene algo que ver con la obligacion moral? (Pode-
mos decir que tenemos, en principio al menos, las mismas
razones para cumplir con nuestras obligaciones juridicas que
COn nuestras obligaciones morales?
Y aqui no se trata de rompecabezas para tener guarda-
dos en el armario y sacarlos cuando llueve, para entretener-
nos. Estas cuestiones son fuente de continua incomodidad y
nos reclaman insistentemente la atencion. Nos molestan cuan-
do nos enfrentamos con problemas concretos que debemos
62 LOS DERECHOS EN SERIO
resolver en uno u otro sentido. Supongamos que se plantea
ante el tribunal un caso insolito de derecho a la intimidad
y que no hay leyes ni precedentes que el quereUante pueda
invocar. i Que papel ha de desempeiiar en la decision del
tribunal el hecho de que la mayoria de las personas en la
comunidad piensen que, moralmente, los individuos tienen
derecho a esa especial forma de intimidad? Supongamos que
la Suprema Corte ordena poner en libertad a un preso por-
que la policia se valio de procedimientos que, ahora, la Corte
considera constitucionalmente prohibidos, aunque haya habi-
do decisiones previas de la misma Corte que los respalda-
ban. La Corte, para ser congruente, i debe liberal' a todos
los otros presos previamente condenados en virtud de esos
mismos procedimientos? 1 Los enigmas conceptuales referen-
tes al derecho y la obligacion juridica se agudizan cuan-
do un tribunal se ve frente a un problema de este tipo.
Estas erupciones son sintoma de una enfermedad cronica.
Casi todos los dias mandamos gente a la carcel 0 le hace-
mos pagar dinero, 0 les hacemos hacer cosas que eUos no
quieren hacer, bajo la coercion de la fuerza, y to do eso 10
justificamos diciendo que tales personas han infringido la
ley 0 no han cumplido con sus obligaciones juridicas 0 han
interferido con 10s derechos legales de otras personas. Ni
siquiera en los casos claros (un robe a un banco 0 el incum-
plimiento doloso de un contrato), en que estamos seguros
de que alguien tenia una obligacion juridica y la infringio,
podemos dar una explicacion satisfactoria de que es 10 que
eso significa, 0 por que eso da derecho al estado para cas-
tigar 0 coaccionar al individuo. Podemos sentirnos seguros
de que 10 que estamos haciendo es 10 adecuado, pero mien-
tras no podamos identificar los principios que seguimos no
podemos tener la seguridad de que son suficientes ni de que
los estamo~ aplicando congruentemente. En los casos menos
claros, en que el problema de si se ha faltado a alguna obli-
gacion es, por alguna razon, discutible, estas molestas cues-
tiones se agudizan, y se profundiza nuestra responsabilidad
de encontrarles respuesta.
Ciertos juristas (a quienes podemos llamaI' nominalis-
tas) nos ins tan a resolver estos problemas ignonindolos, sim-
plemente. En opinion de ellos, los conceptos de obligacion
juridica y derecho son mitos, inventados y mantenidos
por los abogados coma resultado de una funesta mezcJa de
motivos conscientes y subconscientes. Los enigmas que en-
contramos en tales conceptos son meros sintomas de que se
EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 63
trata de mitos. Son insolubles porque son irreales, y que nos
preocupemos por eUos no es mas que una caracteristica de
nuestra esclavitud. Lo mejor que podriamos hacer seria echar
juntos a la basura los enigmas y 10s conceptos y perseguir
nuestros importantes objetivos sociales sin ese exceso de
equipaje.
La sugerencia es tentadora, pero tiene tremendas desven-
tajas. Antes de que podamos decidir que nuestros conceptos
del derecho y de la obligacion juridica son mitos, debemos
decidir que son. Debemos sel' capaces de enunciar, aproxi-
madamente al menos, que es 10 que todos creemos que esta
mal. Pero 10 esencial de nuestro problema reside en que te-
nemos grandes dificultades para hacer precisamente eso. Es
mas, cuando preguntamos que es el derecho y que son las
obligaciones juridicas, estamos reclamando una teoria de la
forma en que usamos estos conceptos y de los compromisos
conceptuales que de nuestro uso se derivan. No podemos,
antes de tener tal teoria general, llegar a la conclusion de
que nuestras practicas son estupidas 0 supersticiosas.
Por cierto que 10s nominalistas creen saber coma usamos
esos conceptos e1 resto de nosotros. Creen que cuando habla-
mos de el derecho nos referimos a una serie de normas *
intemporales almacenadas en algun deposita en espera de que
los jueces las descubran, y que cuando hablamos de obliga-
cion juridica pensamos en las cadenas invisibles con que de
alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas. Lla-
man jurisprudencia meca.nica a la teoria de que existen
tales normas y cadenas, y tienen razon al ridiculizar a quie-
nes la practican. Pero 10 que se les hace dificil es encontrar,
para ridiculizarla, gente que la practique. Hasta el momento
no han tenido mucha suerte en 10 tocante a enjaular juris-
consultos mecanicos para exhibirlos (todos los especimenes
capturados -incluso Blackstone y J oseph Beale- han tenido
que ser dejados en libertad tras una cuidadosa lectura de
sus textos).
En todo caso, esta claro que la mayoria de los abogados
no piensan en nada semejante cuando hablan de derecho y
de obligacion juridica. Con un examen superficial de nuestras
'. La palabra inglesa rule presenta una ambigliedad que hizo necesarias dos
~erslOnes: nOrmn cuando, por el contexto, tiene una dimensi6n prescriptiva propia
e Un estandar de conducta (se habla asi de "normas" morales 0 jurfdicas), y
~eg1a cuando tiene el valor instrumental de regular una ilctividad ("reglas" de un
~u~gO,0 deporte, "regIas" tecnicas. etc.). Sin embargo, se ha respetado la termi-
(~.og!a acul'lada en casos como el de la "regia de reconocimiento" de Hart.
. de T.)
)
64
LOS DERECH OS EN SERIO
'I:
i
practicas basta para demostrarlo, pues hablamos de leyes
que cambian y evolucionan, Y de obligaciones juridicas que
a' veces son problematicas, De esta y de otras maneras, de-
mostramos que no somos maniaticos de la jurisprudencia
mecanica.
Pese a ello, usamos efectivamente los conceptos de dere-
cho y de obligacion juridica, y suponemos que la justifica-
cion de la sociedad para castigar y ejercer coercion esta es-
crita en esos terminos. Es posible que cuando se pongan en
claro los detalles de tal practica, se demuestre que de hecho
los conceptos que usamos son tan tontos y estan tan conta-
minados de ilusion como los que inventaron los nominalistas.
En tal caso, tendremos que encontrar otras maneras de des-
cribir 10 que hacemos y ofrecer otras justificaciones, 0 bien
cambiar nuestras practicas. Pero, mientras no 10 hayamos
descubierto Ynos hayamos adaptado a ello, no podemos acep-
tar la prematura invitacion de los nominalist as Y dar la es-
palda a los problemas que nos presentan nuestros conceptos
actuales.
Por supuesto que la sugerencia de que dejemos de hablar
de derecho Y de obligacion juridica es exagerada. Son
conceptos que est~m demasiado profundamente incorporados
a la estructura de nuestras practicas politicas, y no se puede
renunciar a ellos como a fumar 0 a usar sombrero. As! 10
han admitido, a medias, algunos nominalistas, que dicen que
los mitos que ellos condenan deben ser considerados como
mitos platonicos Y mantenidos para inducir al orden alas
masas. La sugerencia tal vez no sea tan cinica como parece;
quiza sea una forma encubierta de eludir una apuesta du-
dosa,
Si 10 depuramos de la exageracion, el ataque nominalista
se reduce a un ataque a la jurisprudencia mecanica. A pesar
de la critica y de los heroicos clamores por la muerte del
derecho, los propios nominalistas han ofrecido un analisis
de coma se han de usar los terminos derecho Y obligaci6n
juridica, y su analisis no difiere mucho del que ofrecen fil6-
sofos mas chlsicos. Los nominalistas presentan el suyo como
un mode1o de c6mo operan en realidad las instituciones
juridicas (en particular los tribunales). Pero su modelo di-
fiere, principalmente en el enfasis, de la teoria que el fil6-
sofo John Austin populariz6 por primera vez en el siglo Xl)(
y que actualmente aceptan, en una u otra forma, la mayoria
de los juristas, ya sea su actividad profesional 0 academica,
que tienen alguna opinion sobre la jurisprudencia. Con cier-
!
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jl
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EL MODELO DE LAS NORMAS (1)
65
ta imprecision historica, llamare a dicha teoria positivismo
juridico. Me propongo examinar la solidez de los fundamen-
tos del positivismo juridico, particularmente en la poderosa
forma que le ha dado el profesor H, L. A. Hart, Opte por
concentrarme en su posicion debido no solamente a la clari-
dad y elegancia de la misma, sino porque aqui, como en casi
cualquier otro ambito de la filosofia del derecho, un pens a-
mien to constructivo debe partir de la consideracion de los
puntos de vista de Hart.
2. EL POSITIVISM 0
El esqueleto del positivismo esta constituido por unas cuan-
tas proposiciones centrales en torno alas cuales se organiza,
y que -aunque no todos los filosofos a quienes se llama posi-
tivistas las suscribirian, en la forma en que yo las presento-
de hecho definen la posicion general que me interesa exami-
nar. Estos principios c1aves pueden ser enunciados de la
manera siguiente:
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de nor-
mas especiales usadas directa 0 indirectamente por la co-
munidad con el proposito de determinar que comportamien-
to sera castigado 0 sometido a coercion por los poderes
publicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas
y distinguidas mediante criterios especificos, por pruebas
que no se relacionan con su contenido, sino con su pedigree
u origen, 0 con la manera en que fueron adoptadas 0 en que
evolucionaron. Estas pruebas de origen se pueden usar para
distinguir las norm as juridicas validas de las espurias (aque-
Has que abogados y juristas defienden equivocadamente co-
mo reglas de derecho), y tambien de otros tipos de reglas
sociales (agrupadas generalmente bajo el termino de <<nor-
mas morales) que la comunidad sigue, pero que no impone
mediante la fuerza publica.
b) El conjunto de estas normas juridicas validas agota
el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales,
normas no cub re claramente eI caso de algllJen UJorqueno '
haJ--nirrgm.'ll1---qITe parezca--apropIada, 0 porque las que pa-
recen apropiadas son vagas 0 por alguna otra razon), enton.
~_E-<>__~~JJ.~~~e decidir aplicando la ley, 'Hade
se..;.. decidido por ~n funcionario, por ejemplo unTu~~.~-g,\!~
~.~ su d!.~~r~~.LQn!>.,_lQ.gtl~_~!g~tlCA-l_!:~~ all~_c;l~J~J~
. en bus ca de algun otro tipo de estandar que 10 guie en la
-------....
~
~
66 LOS DERECH OS EN SERIO
preparaci6n de una norma nueva 0 en la ampliaci6n de una
existente.
c) Decir que alguien tiene una obligacion juridica
equivale a afirmar que su caso se inc1uye dentro de una
norma juridica vaJida que le exige hacer algo 0 que le prohi-
be que 10 haga. (Decir que un hombre tiene un derecho juri-
dico, 0 que tiene algun tipo de poder juridico, 0 un privile-
gio 0 inmunidad juridica, es una forma taquigrafica de ase-
verar que otros tienen obligaciones juridicas, reales 0 hipo-
teticas, de actuar 0 de no actuar de ciertas maneras que a
el le afectan.) En ausencia de tal norma juridica valida no
hay obligacion juridica; de ello se sigue que cuando el juez'
decide un conflicto ejerciendo su discrecion, no esta impo-
niendo un derecho juridico en 10 referente a ese conflicto.
Esto no es mas que el armazon del positivismo. Los di-
ferentes positivistas disponen de manera diversa su conte-
nido, y hasta los hay que se crean el armazon a su manera.
Las diferentes versiones se apartan entre si ampliamente
en su descrip cion del certificado de origen que debe satis-
facer una norma para ser considerada norma juridica.
Austin, por ejemplo, dio forma a su version de la prueba
fundamental coma una serie de definiciones y distinciones
relacionadas entre s1.2Definio el ten er una obligacion como
el hecho de estar sometido a una norma, una norma coma
un mandato general, y un mandato coma expresion del de-
sea de que otros se conduzcan de determinada manera,
respaldado por el poder y la voluntad de hacer respetar dicha
expresion en el caso de desobediencia. Distinguio c1ases de
normas (juridicas, morales 0 religiosas) segun que persona
0 grupo es autor del mandato general que representa la nor-
ma. En cada comunidad politica, pensaba Austin, se encuen-
tra un soberano, una persona 0 un grupo determinado a
quien habitualmente obedecen los demas, pero que no esta
habituado a obedecer a nadie mas. Las normas juridicas
de una comunidad son los mandatos generales que ha emi-
tido su soberano. La definicion que da Austin de la obliga-
cion juridica se sigue de su definicion del derecho. Creia que
uno tiene una obligacion juridica si se cuenta entre aquellos
a quienes se dirige alguna orden general del soberano y esta
en peligro de sufrir una sancion a menos que obedezca dicha
orden.
Por cierto que no hay ningun esquema de ordenes median-
te el cual el soberano pueda abarcar todas las contingencias,
y algunas de sus ordenes seran inevitablemente vagas 0 de
limites imprecisos. Por consiguiente (de acuerdo con Austin),
el soberano concede a quienes hacen respetar la ley (los
jueces) la discrecionalidad de dar nuevas ordenes toda vez
que se presenten casos nuevos 0 dificiles. Los jueces hacen
entonces normas nuevas 0 adaptan las antiguas, y el sobe-
rano desconoce tales creaciones 0 bien, al no hacerlo asi,
tacitamente las confirma.
El modelo de Austin es bellisimo en su simplicidad. Afir-
ma el primer dogma del positivismo, que el derecho es un
conjunto de normas seleccionadas especialmente para gober-
nar el orden publico, y ofrece una simple prueba factica
-la pregunta por cual ha sido el mandato del soberano-
coma unico criterio para la identificacion de esas normas
especiales. Con el tiempo, sin embargo, los que estudiaron
e intentaron aplicar el modelo de Austin 10 encontraron de-
masiado simple. Se le plantearon muchas objeciones, entre
las cuales habia dos que parecian fundamentales. Primero,
que no parecia que el supuesto clave de Austin -que en
cada comunidad se puede encontrar un grupo 0 institucion
determinado que ejerce en ultima instancia el control de
todos los otros grupos- fuera v<ilido en una sociedad com-
pleja. En una nacion moderna el control politico es pluralis-
ta y cambiante; es cuestion de flexibilidad y moderacion,
de compromiso, cooperacion y alianza, de modo que con [re-
cuencia es imposible decir que alguna persona 0 grupo ten-
ga ese control absoluto, necesario para ser reconocido como
soberano, en el sentido de Austin. Si se qui ere decir, por
ejemplo, que en los Estados Unidos el pueblo es soberano,
eso no significa casi nada, y en si mismo no constituye prue-
ba alguna para determinar cu<il ha sido el mandato del pue-
blo, ni para distinguir sus mandatos juridicos de los de or-
den social 0 moral.
En segundo lugar, los criticos comenzaron a darse cuen-
ta de que el anaIisis de Austin no llega en absoluto a expli-
car, ni a reconocer siquiera, ciertos hechos sorprendentes
en 10 referente alas actitudes que adoptamos hacia el dere-
cho. Establecemos una importante distincion entre el dere-
cho y las ordenes generales de un gangster. Sentimos que las
exigencias del derecho -y sus sanciones- son diferentes, en
cUanto son obligatorias de una manera que no 10 son los
Inandatos del forajido. En el anaIisis de Austin no hay lugar
para tal distincion, porque en el se define una obligacion
como sumision a la amenaza de la fuerza, de modo que la
autoridad del derecho se funda exclusivamente sobre la ca-
........
~
68
pacidad y la voluntad del soberano de perjudicar a quienes
desobedecen. Quiza la distincion que nosotros establecemos
sea ilusoria; tal vez nuestra sensacion de que con el dere-
cho va ligada alguna autoridad especial se base en resabios
religiosos 0 en alguna otra especie de autoengafio en gran
escala. Pero esto es algo que Austin no demuestra, y pode-
mos, pues, insistir en que un analisis de nuestro concepto
del derecho reconozca y explique nuestras actitudes, 0 bien
demuestre por que estan equivocadas.
La version del positivismo que da H. L. A. Hart es mas
compleja que la de Austin en dos sentidos. Primero, porque
reconoce, cosa que Austin no hizo, que las normas son de
diferentes generos logicos. (Hart distingue dos generos, a los
que denomina normas primarias y secundarias.) En se-
gundo lugar, rechaza la teoria de Austin de que una norma
es una especie de mandato, y la sustituye por un amilisis ge-
neral mas elaborado de la naturaleza de las normas. Debe-
mos detenernos en cada uno de estos puntos, para despues
sefialar como se funden en el concepto que Hart tiene del
derecho.
La distincion de Hart entre normas primarias y secun-
darias es de gran importancia.3 Las normas primarias son
las que aseguran derechos 0 imponen obligaciones a los miem-
bros de la comunidad. Las normas del derecho penal que
nos prohiben robar, asesinar 0 conducir a velocidad excesiva
son buenos ejemplos de norm as primarias. Las secundarias
son las que estipulan como y por obra de quienes se pueden
formar, reconocer, modificar 0 extinguir las normas prima-
rias. Ejemplos de normas secundarias son las que establecen
de que manera se compone el Congreso y como efectua su
labor legislativa. Las normas referentes a la formacion de
contratos y a la ejecucion de testamentos tambien son se.
cundarias, porque estipulan de que man era llegan a existir
y se cambian normas muy particulares que rigen determi-
nadas obligaciones juridicas (p. ej., los terminos de un con-
trato 0 las disposiciones de un testamento).
Tambien es de gran importancia su analisis general de
las normas.4 Austin habia dicho que toda norma es un man-
dato general, y que una persona esta obligada por una norma
si es susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla.
Hart senala que asi se borra la distincion entre verse obli-
gado a [being obliged to] hacer algo y estar obligado a
[being obligated to] hacerlo. Si uno esta limitado por una
norma, esta obligado (no se ve simplemente obligado) a ha-
!,'
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cer 10 que esta prescribe; por consiguiente, estar limitado
por una norma debe ser diferente de verse sometido a una
sancion si uno desobedece una orden. Una norma difiere
de una orden, entre otras cosas, por ser normativa, por es-
tablecer un estandar de comportamiento que plantea al su-
jeto una exigencia que trasciende la amenaza capaz de ha-
cerla cumplir. Una norma nunca puede ser obligatoria sim-
plemente porque una persona que tiene fuerza fisica quiere
que 10 sea. Tal persona debe tener autoridad para dictar la
norma, porque si no, no es norma, y una autoridad tal solo
puede provenir de otra norma que es ya obligatoria para
aquellos a quienes ella se dirige. Tal es la diferencia entre
una ley valida y las ordenes de un pistolero.
Hart ofrece, pues, una teoria general de las normas que
no hace depender la autoridad de estas de la fuerza fisica
de sus autores. Si examinamos la forma en que llegan a exis-
tir las diferentes normas, dice, y nos atenemos a la distin-
cion entre normas primarias y secundarias, vemos que hay
dos fuentes posibles para la autoridad de una norma: 5
a) Una norma puede llegar a ser obligatoria para un
grupo de gente porque ese grupo, mediante sus pnicticas, la
acepta como norma de su conducta. No es bastante con que
el grupo se ajuste simplemente a un modelo de comporta-
miento: aunque la mayoria de los ingleses vayan al cine el
sabado a la noche, no han aceptado una norma que les exija
que 10 hagan. Una practica constituye la aceptacion de una
norma solo cuando quienes siguen la practica consideran
la norma como obligatoria y la reconocen como razon 0 jus-
tificacion de su propio comportamiento, y como razon para
criticar el comportamiento de otros que no la obedecen.
b) Una norma tambien puede llegar a ser obligatoria de
una manera muy diferente, a saber, al ser promulgada de
conformidad con alguna norma secundaria que estipule que
las leyes asi promulgadas seran obligatorias. Si la constitu-
cion de un club estipula, por ejemplo, que los estatutos pue-
den ser adoptados por una mayoria de los miembros, enton-
ces los estatutos particulares votados de esa manera son
Obligatorios para todos los miembros, no debido a ninguna
practica de aceptacion de esos determinados estatutos, sine
porque la constitucion 10 dice. En este sentido usamos el
concepto de validez: alas normas que son obligatorias por-
que han sido creadas de la manera estipulada por alguna
norma secundaria las llamamos normas validas.
Asi, podemos expresar de la siguiente manera la distin-
69
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LOS DERECHOS EN SER10
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cion fundamental que establece Hart: una norma puede ser
obligatoria aLJ;1orque es ~~ta@ 0 b) porque es valida.
El concepto de derecho que propone Hart es una cons-
truccion en la que intervienen estas diversas distinciones.6
Las comunidades primitivas no tienen mas que normas pri-
marias, que son obligatorias debido solamente alas practi-
cas de aceptacion. De tales comunidades no se puede decir
que tengan derecho, porque no hay manera de distinguir
un conjunto de normas juridicas de las otras reglas socia-
les, como 10 exige el primer principio del positivismo. Pero
cuando una comunidad determinada ha llegado a tener una
norma secundaria fundamental que estipula de que manera
han de ser identificadas las normas juridicas, nace una idea
de un conjunto distinto de normas juridicas y, por ende, la
del derecho.
Esta norma secundaria fundamental es 10 que Hart llama
regIa de reconocimiento. La regIa de reconocimiento de
una comunidad dada puede ser relativamente simple (<<Lo
que el rey manda es derecho) 0 sumamente compleja (la
constitucion de los Estados Unidos, con todas sus dificulta-
des de interpretacion, puede ser considerada como una regIa
unica de reconocimiento). Por ende, la demostracion de que
una norma determinada es valida puede exigir que se re-
monte una complicada cadena de validez, a partir de esa
norma en particular, hasta llegar en ultima instancia a la
norma fundamental. Asi, una ordenanza de aparcamiento de
la ciudad de New Haven es valida porque ha sido adoptada
por un ayuntamiento, siguiendo los procedimientos Y man-
teniendose dentro de las competencias especificadas por la
ley municipal adoptada por el estado de Connecticut, de con-
formidad con los procedimientos Y dentro de las competen-
cias especificadas por la constitucion del estado de Connec-
ticut, que a su vez fue adoptada de acuerdo con las exigen-
cias de la constitucion de los Estados Unidos.
Por cierto que una regIa de reconocimiento no puede ser
valida, porque es por hipotesis la instancia decisiva, de ma-
nera que no puede satisfacer las pruebas estipuladas por
una norma superior. La regIa de reconocimiento es la unica
regIa de un sistema juridico cuya fuerza obligatoria depende
de su aceptacion. Si deseamos saber que regIa de recono-
cimiento ha adoptado 0 sigue una comunidad determinada,
debemos observar de que manera se conducen sus ciudada-
nos, y particularmente sus funcionarios. Debemos observar
que argumentos decisivos aceptan como demostrativos de la
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I,
i
~
71
validez de una regIa determinada, y que argumentos ultimos
usan para criticar a otros funcionarios 0 alas instituciones.
Aunque no podamos aplicar ninguna prueba mecanica, no
hay peligro que confundamos la regIa de reconocimiento de
una comunidad con sus normas de moralidad. La regIa de
reconocimiento se identifica por el hecho de que su juris-
diccion es el funcionamiento del aparato gubernamental de
legislaturas, tribunales, organismos, policia y cosas seme-
jantes.
De esta manera, Hart rescata de los errores de Austin
los puntos fundamentales del positivismo. Esta de acuerdo
con Austin en que las normas juridicas validas pueden ser
creadas en virtud de los actos de funcionarios publicos e ins-
tituciones publicas. Pero Austin pensaba que la autoridad de
tales instituciones descansaba unicamente en su monopolio
del poder. Hart encuentra esa autoridad en el conjunto de
los estandares constitucionales que sirve de telon de fondo
a su actuaci6n; estandares constitucionales que han sido acep-
tados, en la forma de una regIa fundamental de reconocimien-
to, por la comunidad a la cual rigen. Son estos los antece-
dentes que legitiman las decisiones del gobierno y les dan
el matiz de obligacion del cual carecian las meras ordenes
del soberano de Austin. La teoria de Hart difiere tambien de
la de Austin porque reconoce que las diferentes comunida-
des usan diferentes fuentes de derecho, y que algunas per-
miten otros medios de creacion de derecho, aparte el acto
deliberado de una institucion legislativa. Hart menciona la
1arga practica consuetudinaria y la relacion [de una nor-
ma] con decisiones judiciales como otros criterios de uso
frecuente, aunque generalmente se los combine con la legis-
lacion y se los subordine a ella.
La version que da Hart del positivismo es, pues, mas com-
pleja que la de Austin, y mas refinada su forma de probar
las normas juridicas validas. En un aspecto, sin embargo,
los dos modelos son muy similares. Hart, como Austin, re-
conoce que las normas juridicas tienen limites inciertos (el
dice que son de textura abierta) y, tambien coma Austin,
da cuenta de los casos dificiles diciendo que los jueces tie-
nen y ejercen la discrecion para decidirlos mediante una le-
gislacion nueva.7 (Mas adelante pro curare demostrar por que
alguien que considera el derecho como un conjunto especial
de normas se ve casi inevitablemente llevado a explicar los
casos dificiles en funcion de algun ejercicio particular de la
discreci6n.)
~
3. NORM AS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES POLITICAS
Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo
y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en par-
ticular, usare como tal la version de H. L. A. Hart. Mi estra-
tegia se organizara en tomo del hecho de que cuando los
juristas razonan 0 discuten sobre derechos y obligaciones
juridicas, especialmente en aquellos casos dificiles en que
nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse
mas, echan mano de estandares que no funcionan como nor-
mas, sinG que ope ran de manera diferente, como principios,
directrices politicas y otros tipos de pautas. Argumentare
que el positivismo es un modelo de y para un sistema de
normas, y sostendre que su idea central de una tmica fuente
de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los impor-
tantes papeles de aquellos estandares que no son normas.
Acabo de hablar de principios, directrices politicas y otros
tipos de pautas. En la mayoria de los casos usare el termi-
no principio en sentido generico, para referirme a todo el
conjunto de los estandares que no son normas; en ocasio-
nes, sin embargo, sere mas exacto y distinguire entre prin-
cipios y directrices politicas. Aunque ningun punto de mi pre-
sente argumentacion dependera de tal distincion, quiero enun-
ciar como la establezco. Llamo directriz 0 directriz poli-
tica * al tipo de estandar que propone un objetivo que ha
de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algun rasgo
economico, politico 0 social de la comunidad (aunque algu-
nos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algun
rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamo
principio a un estandar que ha de ser observado, no por-
que favorezca 0 asegure una situacion economica, politica 0
social que se considera deseable, sino porque es una exigen-
cia de la justicia, la equidad 0 alguna otra dimension de la
moralidad. De tal modo, la proposicion de que es menester
* En el texto se usa "directrices politicas" 0, simplemente, "directrices" coma
traduccion de] ingh!s policies (plural de policy, plan 0 curso de accion dirigido al
logro de un objetivo social, economico, cultural, etc., y puesto en practica par
un gobierno, institucion, empresa 0 persona), termino que traducido como plural
al castellano ("politicas") resulta incorrecto y equivoco. Su forma singular, en
cambio, se ha hecho familiar -yes facilmente distinguibe de "politica" en la
acepcion de "ciencia y arte de gobernar", y de lucha par el poder de hacerlo-
en expresiones tan conocidas coma "una politica" desarrallista, 0 de reconver-
sion industrial 0 de apoyo alas universidades privadas. En el mismo sentido ha
de entenderse la forma adjetiva en frases coma "argumentos politicos" 0 "con-
sideraciones politicas". (N. de T.)
73
disminuir 109 accidentes de automovil es una directriz, Y
la de que ningun hombre puede beneficiarse de su propia
injusticia, un principio. La distincion puede desmoronarse si
se interpreta que un principio enuncia un objetivo social (a
saber, el objetivo de una sociedad en la que nadie se bene-
ficie de su propia injusticia), 0 si se interpreta que una
directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que
el objetivo que defiende la directriz es valioso) 0 si se adop-
ta la tesis utilitarista de que los principios de justicia enun-
cian encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad
p.ara el mayor numero). En algunos contextos, la distincion
tlene una utili dad que se pier de si se deja esfumar de esta
manera.8
Mi proposito inmediato sin embargo, es distinguir los
principios -en el sentido ~enerico- de las normas, y empe-
zare por reunir algunos ejemplos de los primeros. Los ejem-
plos que ofrezco son escogidos al azar; casi cualquier caso
tornado de los archivos de una facultad de derecho propor-
cionaria ejemplos igualmente utiles. En 1889 un tribunal de
Nueva York tuvo que decidir, en el famoso caso de Riggs v.
Palmer,9 si un heredero designado en el testamento de su
abuelo podia heredar en virtud de ese testamento aunque
para hacerlo hubiera asesinado al abuelo. El razonamiento
del tribunal empezaba por advertir que: Es bien cierto
que las leyes que regulan la preparacion, prueba y efecto d~
los .testamentos, y la entrega de la propiedad al heredero, SI
se mterpretan literalmente, y si su fuerza y efecto no pu~-
den en modo alguno ni en ninguna circunstancia ser ven-
ficados ni modificados, conceden esta propiedad al asesino.lo
Pero el tribunal continuaba sefialando que todas las leyes,
10 mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en
su operacion y efecto por maximas generales y fundamenta-
les del derecho consuetudinario. A nadie se le permitini apro-
vecharse de su propio fraude 0 sacar partido de su propia
injusticia, 0 fundar demand a alguna sobre su propia iniqui-
dad 0 adquirir propiedad por su propio crimen.JI El asesmo
no recibi6 su herencia.
En 1960 un tribunal de Nueva Jersey se vio enfrentado, en
el caso Henni11gsen v. Bloomtield Motors, Inc.,12 con la im-
portante cuestion de si un fabricante de automoviles puede
(0 hasta que pun to) Iimitar su responsabilidad en caso de
que el coche sea defectuoso. Henningsen habia comprado un
coche y firmado un contrato donde se decia que la respon-
sabilidad del fabricante por los defectos se limitaba a re-
~
74 EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
75
LOS DERECH OS EN SER10
parar las partes defectuosas, garantia esta que expresa-
mente reemplaza a cualesquiera otras garantias, obligaciones
0 responsabilidades. Henningsten argumentaba que, por 10
menos en las circunstancias de su caso, el fabricante no
debia quedar protegido por esa limitacion y debia hacersele
responsable de los gastos medicos y de otro orden de las
personas heridas en un accidente. No pudo aportar ninguna
ley ni ninguna norma juridica establecida que impidiera al
fabricante ampararse en el contrato. El tribunal, sin embar-
go, estuvo de acuerdo con Henningsen. En diversos momen-
tos de su argumentacion, los jueces van apelando a los si-
guientes principios: a) Debemos tener presente el principio
general de que, en ausencia de fraude, quien no opta por
leer un contrato antes de firmarlo no puede luego evadir
sus consecuencias. 13b) En la aplicacion de este principio,
es un factor de importancia el dogma basico de la libertad
de contratacion de las partes competentes. 14c) La liber-
tad de contratacion no es una doctrina tan inmutable como
para no admitir restriccion alguna en el ambito que nos con-
cierne. 15 d) En una sociedad como la nuestra, donde el
automovil es un instrumento comun y necesario de la vida
cotidiana, y donde su uso esta tan Ileno de peligros para el
conductor, los pasajeros y el publico, el fabricante se en-
cuentra bajo una especial obligacion en 10 que se refiere a
la construccion, promocion y venta de sus coches. Por con-
siguiente, los tribunales deben examinar minuciosamente los
acuerdos de compra para ver si los intereses del consumidor
y del publico han sido equitativamente tratados. 16 e) (Hay
algun principio que sea mas familiar 0 este mas firmemente
integrado en la historia del derecho anglo-norteamericano
que la doctrina basica de que los tribunales no se dejaran
usar como instrumentos de desigualdad e injusticia? 17f) Mas
especificamente, Jos tribunales se niegan generalmente a pres-
tarse a la imposicion de un "pacto" en que una de las partes
se ha aprovechado injustamente de Jas necesidades economi-
cas de la otra... 18
Los principios que se establecen en estas citas no son del
tipo que consideramos como normas juridicas. Parecen muy
diferentes de proposiciones como La veJocidad maxima per-
mitida por la ley en la autopista es de cien kilometros por
hora 0 Un testamento no es valido a menos que este fir-
mado por tres testigos. Son diferentes porque son princi-
pios juridicos mas bien que normas juridicas.
La diferencia entre principios juridicos y normas juridi-
cas es una distincion logica, Ambos conjuntos de estandares
apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacion
juridica en determinadas circunstancias, pero difieren en el
caracter de la orientacion que dan. Las normas son aplica-
bJes a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula
una norma estan dados, entonces 0 bien la norma es valida,
en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, 0 bien
no 10 es, y entonces no aporta nada a la decision.
La forma disyuntiva se puede ver con toda claridad si
consideramos de que manera funcionan las reglas, no en el
derecho, sino en alguna actividad dominada por ellas, como
puede ser un deporte. En el beisbol, una regia establece que
si el batter 0 bateador no contesta tres lanzamientos, queda
fuera del juego. No es coherente reconocer que esta es una
enunciacion correcta de una de las reglas del beisbol y deci-
dir que un bateador que no contest a tres lanzamientos no
queda fuera del juego. Por cierto que una regia puede ten er
excepciones (el batter que ha fallado tres lanzamientos no
esta out si el catcher ha dejado caer el tercero). Sin embar-
go, un enunciado preciso de la regia tendria en cuenta esta
excepcion, y cualquier enunciado que no 10 hiciera seria in-
completo. Si la lista de excepciones es muy grande, seria de-
masiado incomodo repetirlas cada vez que se cita la regIa;
en teoria, sin embargo, no hay razon por la cual no se las
pueda agregar a todas: y, cuantas mas haya, tanto mas pre.
ciso es el enunciado de la regia.
Si tomamos como modelo las reglas deJ beisbol, veremos
que las normas de derecho, como la que estabJece que un
testamento no es valido si no esta firmado por tres testigos,
se adecuan bien al modelo. Si la exigencia de los tres tes-
tigos es una norma juridica valida, entonces no puede ser
valido un testamento que haya sido firmado solamente por
dos testigos. La norma puede tener excepciones, pero si las
tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan sim-
ple, sin enumerar las excepciones. En teoria, por 10 menos,
se podria hacer una lista de todas las excepciones, y cuantas
mas haya, mas complete sera el enunciado de la norma.
Pero no es asi como operan los principios mostrados an-
teriormente. Ni siquiera los que mas se asemejan a normas
establecen consecuencias juridicas que se sigan automatica-
mente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Deci.
mos que nuestro derecho respeta el principio de que nadie
puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos
decir con eIlo que la ley nunca permite que un hombre se
....
~
Ii1!
111\
I;~ '"
76 LOS DEREC H OS EN SERI0
beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuen-
te que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal,
de sus injusticias. El caso mas notorio es el de la usucapion;
si penetro reiteradamente en predio ajeno, algun dia tendre
el derecho de atravesarlo siempre que quiera. Hay muchos
ejemplos menos espectaculares. Si un hombre deja un tra-
bajo por otro mucho mejor pagado, y para hacerlo incumple
un contrato, es posible que tenga que indemnizar por danos
y perjuicios a su primer patrono, pero por 10 comun tiene
derecho a conservar su nuevo salario. Si alguien quebranta
la libertad bajo fianza para ir a hacer una inversion prove-
chosa atravesando los limites estatales [en los Estados Uni-
dos], es posible que 10 envien de vuelta a la carcel, pero se-
guira obteniendo los beneficios.
No consideramos que estos ejemplos en contrario -y
otros, innumerables, que son facilesde imaginar- demues-
tren que el principio de no beneficiarse de las propias injus-
ticiasno sea un principio de nuestro sistema juridico, ni
que sea incompleto y necesite de excepciones que 10 limiten.
No tratamos estos ejemplos coma excepciones (por 10 me-
nos, no en el sentido en que es una excepcion el hecha de
que un catcher deje caer el tercer lanzamiento), porque no
podemos esperar que los ejemplas en contrario quedt;n sim-
plemente incluidos en un enunciado mas extenso del princi-
pio. No estan, ni siquiera en teoria,sujetos a enumeracion,
porque tendriamos que incluirno solamente aqueIJos casos,
coma la usucapion, en que alguna institucionha previsto ya
que se pueda obtener beneficio mediante una injusticia,sino
tambien los innumerables casos imaginarios en que sabemos
por anticipado que el principio no seria valido.La enumera-
cion de algunos de eIJospodria agudizar nuestra percepcion
del peso del principio (una dimension sobre la que volvere
en breve), pero no nos proporciona un enunciado mas com-
pleto ni mas exacto del mismo.
Un principio coma Nadie puede beneficiarse de su pro-
pia delito no pretende siquiera establecer las condiciones
que hacen necesaria su aplicacion.Mas bien enuncia una ra-
zon que discurre en una sola direccion,pero no exige una
decision en particular.Si un hombre tiene algo 0 esta a
punto de recibirlo,coma resultado directo de algo ilegalque
hizo para conseguirlo, esa es una razon que la ley tendra
en cuenta para decidir sidebe 0 no conservarlo.Puede haber
otros principios 0 directricesque apunten en direccion con-
traria;por ejemplo, una directrizde aseguramiento de dere-
EL MODELO DE LAS NORM AS (1)
77
chos 0 un principio que limite la pena a 10 estipuladopor
la legislacion. En tal caso, es posible que nuestro principio
no prevalezca, pero eUo no significa que no sea un principio
de nuestro sistema juridico, porque en el caso siguiente,
cuando tales consideraciones contrarias no existan 0 no ten-
gan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuando
decimos que un dcterminado principio es un principio de
nuestro derecho, 10 que eso quiere decir es que el principio
es tal que los funcionarios debcn tenerlo en cuenta, si viene
al caso, coma criterio que les determine a inc1inarse en uno
u otro sentido.
La . i cion la ica entre normas y rincipios aparece
con mas claridad cuando conSl eramos aqueIJos principios
que ni siquiera pareccll normas. Considerese la proposicion,
enunciada coma punlo d)>>en los extractos tornados del
caso Henningsen,de que elfabricante se encuentra bajo
una especialobligacionen 10 que se refierea la construc-
cion,promocion y venta de sus caches.Este enunciado no
intenta siquiera definir los deberes especificos que tal obli-
gacion especial IJeva consigo, ni decirnos que derechos ad-
quieren, coma resultado, los consumidores de automoviles.
Se limita a enunciar -y este es un eslabon esencial en la
argumentacion del caso Henningsen- que los~cantes de
automovilp,,<; han de atenerse a estandares mas elevados que
otros fabricantes, Y-AUe-1ienen menos derecho CLconfi"r pn e.1
.l?rincipio concllrrente dela libert:;td ijp rontr"t"ci!l' No sign i-
fica que jamas puedan confiar en dicho principio, ni que
los tribunales puedan rehacer a voluntad los contratos de
compra-venta de automoviles; solo qui ere decir que si una
~ern::!E-adas;1~1,,"1i) p;;Irprp injllstiJ 11 pnta=Gsa, I"" trihl1niJles
tienen menos razon .J;!ara hacerla valpr fJl1,e..si "p tr>ttiJra de
una compra de corbatas, La obligacion especial tiende a
fuVorecer una decisl6TI que se niegue a imponer los term i-
nos de un contrato de compra-venta de automoviles, pero
por si misma no la determina.
Esta primera diferencia entre norm as y principios trae
consigo otra. Los principios tienen una dimension Que fa~
.en 1>Isnormas,: la dimension JleL.peso 0 imr()rtanc~. Cuando
los principios se interfieren (la poJitica de proteccion a los
consumidores de automoviles interfiere con los principios de
libertad de contratacion, por ejemplo), quien debe resolver
el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de.
cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediacio
exacta, y el juicio respecto de si un principio 0 directriz e
.......
~
particular es mas importante que otro sera con frecuencia
motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimension, que tenga
sentido preguntar que importancia 0 que peso tiene.
T,,<:norJL\.ii!s_.1lQtienen esta dimension. Al hablar de re-
glas 0 normas, podemos declr que sun ~que no son tuncio-
nalmente importantes (laregIa de beisbol de que tres lanza-
mientos falladossignificanlaexclusion es mas importante que
la regIa de que los corredores pueden avanzar sabre una
base, porque la alteracion de la primera regIa modificaria
mucho mas el juego que la de la segunda). En este sentido,
una norma juridica puede ser mas importante que otra por-
que tiene un papel mas relevante en la regulacion del com-
~ortamiento.P..:Q no pOdemos~ir~~e una0~S
Importanteque otradentrodelslste a & m 0
d9IQe iliac;. f>ntr~ fat conflicto. una de lac; dO$-..S.U.S.J;ituye a
laaira en virt]]d np 511 ~o.
Si <:PrJ", 'ID C'onflic1o cntrp' d.Qs norm-as una de ellas no
-- -
:Quede ser valida. La decision respecto de cual es valida y
cual debe ser abandonada 0 reformada, debe tomarse ape-
lando a consideraciones que trascienden las normas mismas.
Un sistema juridico podria regular tales conflictos mediante
otras normas, que prefieran la norma impuesta par la auto-
ridad superior, 0 la posterior, 0 la mas especial 0 alga simi-
lar. Un sistema juridico tambien puede preferir la norma
fundada en los principios mas importantes. (Nuestro propio
sistema juridico se vale de ambas tecnicas.)
La forma de un estandar no siempre deja en claro si se
trata de una norma 0 de un principio. Un testamento no
es validosi no esta firmado par tres testigos no es una
proposicion muy diferente, en la forma, de Un hombre no
puede beneficiarse de su propio delito, pero quien sepa alga
del derecho norteamericano sabe que debe tomar el primero
de estos enunciados coma la expresion de una norma, y el
segundo coma la de un principio. En muchos casos, la dis-
tincion es dificil de hacer; tal vez no se haya establecido
coma debe operar el estandar, y este problema puede ser
en si mismo motive de controversia. La primera enmienda a
la Constitucion de los Estados Unidos estipula que el Con-
greso no ha de limitar la libertad de expresion. (Se trata
de una norma, de modo que si una ley determinada limita
de hecho la libertad de expresion, de ello se siga que es in-
constitucional? Los que sostienen que la primera enmienda
es absoluta dicen que se la debe tomar en estesentido,
79
es decir, coma una norma. (0 se limita a enunciar un prin-
cipio, de modo que cuando se descubre que hay limitacion
de la libertad de expresion esto es inconstitucional a menos
que el contexto aporte algun otro principio u otra directriz
politica que, dadas las circunstancias, tenga el peso sufi-
ciente para permitir que se 10 limite? Tal es la posicion de
los que defienden 10 que se denomina la pmehakl rieszo
~l e inminente 0 alguna otra forru~ rJp pq11ili.l2!io.
En ocasiones, t:ii:ial1orma y un principio pueden desem-
peiiar papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos
es casi exclusivamente cuestion de forma. La primera secci6n
de la Sherman Act enuncia que todo contrato que restrinja
el comercio sera nulo. La Suprema Carte tuvo que decidir
. esa dis osici6n debia ser tratada coma una norma en SU
J
propios terminos (que anul to 0 contrato ue res n 1 rg \ ?
10 cosa ue hacen casi todos mo un principio, 1
~proporciona una razon para anular un cant t
de directnces efectivas en contrario.-La Corte interpreto 1
disposici6n coma una norma, pero trat6 esa norma teniendo
en cuenta que contenia la palabra irrazonable y conside-
rando que prohibia solamente las restricciones irrazona-
bles del comercio.!9 Esto permitio que la disposici6n fun-
cionara 16gicamente coma una norma (toda vez que un tri-
bunal encuentra que la restricci6n es irrazonable esta obli-
gado a declarar que el contrato no es valido) y sustancial-
mente coma un principio (un tribunal debe tener en cuenta
multitud de otros principios y directrices para determinar si
una restriccion en particular, en determinadas circunstancias
economicas, es <drrazonable).
Con frecuencia, palabras coma razonable, l1egligente,
injusto y significativo cumplen precisamente esta fun-
cion. Cada uno de esos term in os hace que la aplicacion de
la norma que 10 contiene dependa, hasta cierto pun to, de
principios 0 directrices que trascienden la norma, y de tal
manera hace que esta se asemeje mas a un principio. Pero
no la convierten totalmente en un principio, porque incluso
el menos restrictivo de esos terminos limita el tipo de los
otros principios y directrices de los cuales depende la nor-
ma. Si estamos condicionados por una norma que dice que
los contratos irrazonables son nulos 0 que no se ha de im-
poner el cumplimiento de contratos manifiestamente injus-
t~s, esto exige [ejercer] mucho mas [el] juicio que si los
terminos citados hubieran sido omitidos. Pero supongamos
un caso en el cual alguna consideraci6n, sea una directriz
~
-(7
rt,
fS
d.
tb
~
~
~
~
80
0 un principio, hag a pensar que se ha de imponer el cum-
plimiento de un contrato por mas que su restriccion no sea
razonable, 0 aun cuando sea manifiestamente injusta. El
cumplimiento forzado de tales contratos estaria prohibido
por nuestras normas, Y por ende, solo estaria permitido si
se les abandonara 0 modificara. Sin embargo, si no nos vie-
ramos frente a una norma sino ante una directriz que se
opone al cumplimiento impuesto de los contratos irrazona-
bles, 0 con un principio segun el cual no deben aplicarse
contratos injustos, su cumplimiento podria ser impuesto sin
que implicara una infraccion del derecho.
4. Los PR1NC1PIOS Y EL CONCEPTO DE DERECH 0
Una vez que identificamos los principios juridicos como una
clase de estandares aparte, diferente de las normas juridi-
cas, comprobamos de pronto que estamos completamente
rodeados de ellos. Los profesores de derecho los ensefian, los
textos los citan, los historiadores del derecho los celebran.
Pero don de parecen funcionar con el maximo de fuerza y
tener el mayor peso es en los casoS dificiles, como el de
Riggs y el de Hel1l1il1gsen En casos asi, los principios desem-
pefian un papel esencial en los argumentos que fundamen-
tan juicios referentes a determinados derechos y obligacio-
nes juridicas. Una vez decidido el caso, podemos decir que
el fallo crea una norma determinada (por ejemplo, ]a norma
de que el asesino no puede ser beneficiario del testamento
de su victima). Pero la norma no existe antes de que el caso
haya sido decidido; el tribunal cita principios que justifican
la adopcion de una norma nueva. En el caso Riggs, el tribu-
nal cito el principio de que nadie puede beneficial' se de su
propio delito como estandar basico con arreglo al cual debia
entenderse la ley testamentaria, Y asi justifico una nueva
interpretacion de dicha ley. En el ca so Hel1l1il1gsel1, el tribu-
nal cito diversos principios Y directrices que se in terferian,
como autoridad sobre la cual fundal' una nueva norma refe-
rente a la responsabilidad de los fabricantes por los defectOS
de los autom6viles.
Por consiguiente, un analisis del concepto de obligaci6n
juridica debe dar raz6n del importante papel de los prinei-
pios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones
juridieas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que pode-
mos tomar:
EL M ODELO DE LAS NORMAS (I)
81
a) Podriamos tratar los principios juridicos tal como tra-
tamos las normas juridicas, y decir que algunos principios
son obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en
cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de
obligatoriedad juridica. Si adoptamos este punto de vista, de-
bemos decir que en los Estados Unidos, por 10 menos, el de-
recho incluye tanto principios como normas.
b) Podriamos, por otra parte, negar que los principios
puedan ser obligatorios de la misma manera que 10 son al-
gunas normas. Diriamos en cambio que, en casos como el de
Riggs 0 el de Henningsel1, el juez va mas alla de las normas
que esta obligado a aplicar (es decir, va mas alla del dere-
eho), en busca de principios extra-juridicos que es libre de
seguir si 10 des ea.
Se podria pensar que no hay mucha diferencia entre estos
dos enfoques, que no se trata mas que de una cuesti6n ver-
bal, segun como se quiera usar la palabra derecho. Pero
eso seria un error, porque la eleccion entre ambos puntos
de vista es de la mayor importancia para un analisis de la
obligacion juridica. Es una opcion entre dos conceptos de
un principio juridico, una opcion que podemos esclarecer si
la comparamos con la eleccion que podriamos hacer entre
dos conceptos de una norma juridica. A veces decimos que
alguien tiene por norma hacer algo, cuando nos referimos
a que ha decidido seguir cierta practica. Podriamos decir,
por ejemplo, que alguien tiene por norma correr un par de
kil6metros antes del desayuno porque quiere conservar la
salud y tiene fe en un regimen de vida. No queremos decir
con ello que este obligado por la norma que el mismo se
dicta, ni siquiera que el mismo la considere como obligato-
ria. ;\cp-ptar una norm<L-G9illO obligatoria es diferente de to-
Inar por norma 0 co bre lia 1 volvemos a usar
el eJemp 0 e art, es diferente decir que los ingleses tienen
por costumbre ir al cine una vez por semana y decir que
[os ingleses tienen por norma que se debe ir al cine una vez
POr semana. La segunda formulacion da a entender que si
Un ingles no sigue la norma, se ve sujeto a criticas 0 censu-
ras, pero la primera no. La primera no excluye la posibili-
dad de una especie de critica -podemos decir que quien
no Va al cine descuida su educacion-, pero con eso no se
S~giere que el sujeto en cuestion este haciendo algo malo,
Stl'/1P.lemente porque no sigue la norma.2o
d SI pensamos en los jueces de una comunidad, podriamos
escribir las normas juridicas que sigue este grupo de dos
l
b
82
maneras diferentes. Podriamos decir, por ejemplo, que en
cierta situacion los jueces acostumbran a no imponer el cum-
plimiento de un testamento a menos que este firm ado por
tres testigos. Esto no implicaria que el juez -excepcional-
que impusiera el cumplimiento de un testamento que no es-
tuviera firmado por tres testigos estuviera haciendo nada
malo por esa simple razon. Por otra parte, podemos decir
que en ese estado una norma juridica exige que los jueces
no impongan el cumplimiento de tales testamentos; ello im-
plica que un juez que 10 imponga esta actuando incorrecta-
mente. Por supuesto que Hart, Austin y otros positivistas
insistirian en este ultimo punto de vista respecto de las nor-
mas juridicas; no se quedarian para nada satisfechos con el
punto de vista del tomar por norma 0 costumbre. Y no
es una cuestion verbal, de que punto de vista es el correcto;
es cuestion de cual de ellos describe con mas precision la
situacion social. Otros problemas importantes dependen de
cual sea la descripcion que aceptemos. Si los jueces simple-
mente tienen por costumbre no imponer el cumplimiento
de ciertos contratos, por ejemplo, entonces no podemos de-
cir, antes de la decision, que nadie tenga derecho a ese
resultado, y esa proposicion no puede integrar ninguna justi-
ficacion que pudieramos ofrecer para la decision.
Las dos maneras de enfocar los principios corren parale-
las con estos dos puntos de vista respecto de las reglas. El
primer punto de vista trata los principios como vinculantes
para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicar
los principios cuando vienen al caso. El segundo punto de
vista trata los principios coma resumenes de 10 que la ma-
yoria de los jueces hacen por principio [0 se hac en el
principio de hacer 1 cuando se yen obligados a ir mas alla
de las normas que los obligan. La eleccion entre estos enfo-
ques afectara -y hasta es posible que determine- la res-
puesta que podamos dar a la cuestion de si el juez, en un
caso dificil coma el de Riggs 0 el de H enningsen, intenta
imponer el cumplimiento de derechos Y deberes preexisten-
tes. Si adoptamos el primer enfoque, aun estamos en liber-
tad de argumentar que, como esos jueces estan aplicando
normas juridicas obligatorias, 10 que hacen es imponer el
cumplimiento de derechos Y deberes juridicos. Pero si adop-
tamos el segundo, el argumento es inaceptable, Y debemos
reconocer que el asesino en el caso Riggs y el fabricante en
el caso Henningsen se vieron privados de su propiedad por
un acto de discrecion judicial aplicado ex post facto. Es po-
sible que esto no escandalice a muchos lectores, pues la
nocion de discrecion judicial ha rebasado el ambito juridico,
pero de hecho ejemplifica uno de los problemas mas espi-
nosos que llevan a los filosofos a preocuparse por la obliga-
cion juridica. Si privar al acusado de la propiedad no se
puede justificar en casos coma estos, apelando a una obli-
gacion establecida, se le ha de encontrar otra justificacion,
y todavia no ha aparecido ninguna satisfactoria.
En el esquema basico del positivismo que diseiie antes,
enumere coma segundo principio la doctrina de la disrrpri{m
~l. Too;; positivist,,:> liQjiting:g 'I"P cuando un caso no
~ll},o;;l1min'p pn "Cl" norm" cJJrJ p1 jllP7 rip},p Pjpr(,E'r
su discrecion para decidir sobre el mismo, pstableciendo 10
que resulta ser un nuevo precedente 1pp:i<:latiuo. Puede haber
una relacion importante entre esta doctrina y la cuestion de
cual de los dos enfoques de los principios juridicos debemos
adoptar. Hemos de preguntarnos, por ende, si la doctrina es
correcta y si, coma parece a primera vista, lleva implicito el
segundo enfoque. Sin embargo, mientras nos aproximamos a
estos problemas, tendremos que depurar nuestro concepto
de la discrecion. Intentare demostrar de que man era ciertas
confusiones referentes a dicho concepto y, en particular, la
falta de distincion clara entre los diferentes sentidos en que
se 10 usa, explican la popularidad de la doctrina de la discre-
cion. Sostendre que, en el sentido en que la doctrina incide
efectivamente sobre nuestra manera de enfocar los princi-
pios, no encuentra apoyo alguno en los argumentos de que
se valen los positivistas para defenderla.
5. LA DISCRECION
Los positivistas tomaron el concepto de discrecion del len-
guaje comun y, para entenderlo, debemos devolverlo momen-
taneamen te a su con texto originario. i Que significa, en la
vida ordinaria, decir que alguien tiene discrecion? Lo pri-
mero que hay que observar es que el concepto solo tiene sig-
nificacion en algunas situaciones especiales. Por ejemplo, na-
die diria que yo tengo -0 no tengo- discrecion al elegir
una casa para mi familia. No es verdad que no tenga dis-
crecion al hacer una eleccion tal, y sin embargo, seria casi
igualmente inadecuado decir que si la tengo. El concepto
de discrecion solo es adecuado en un unico tipo de contexto;
cuando alguien esta en general encargado de tomar decisio-
~
83
~~_.
nes sujetas alas normas establecidas por una autoridad de-
terminada. Tiene sentido hablar de la discreci6n de un sar-
gento que esta sometido alas 6rdenes de sus superiores, 0
de la de un funcionario deportivo 0 un juez de competicion
que se rige por un reglamento 0 por los terminos de la
competicion. La discrecion, coma el agujero en una rosqui-
Ha, no existe, a no ser coma el area que deja abierta un
circulo de restricciones que la rodea. Es, por consiguiente,
un concepto relativo. Siempre tiene sentido preguntar: Dis-
crecion, (segun que normas? 0: Discreci6n, (segun que
autoridad? Generalmente, el contexto simplificara la res-
puesta a esta cuesti6n, pero en algunos casos, el funcionario
puede tener discreci6n desde un punto de vista, pero no
desde otro.
Como sucede con casi todos los terminos, el significado
exacto de discrecion se ve afectado por las caracteristicas
del contexto. El terminG va siempre tefiido por el conjunto
de la informaci6n que constituye el marco en el cual se 10
usa. Aunque los matices son multiples, sera util que inten-
temos reconocer algunas distinciones importantes.
A veces hablamos de discrecion en un sentido debil,
simplemente para decir que por alguna raz6n, las normas
que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar me-
canicamente, sino que exigen discernimiento. Usamos este
sentido debil cuando el contexto todavia no 10 ac1ara, cuan-
do la informaci6n basica con que cuenta nuestro auditoria
no contiene esa informaci6n. Asi, podriamos decir: Las 6r.
denes recibidas dejaban un amplio margen de discrecion al
sargento a alguien que no sabe cuales eran las 6rdenes que
este habia recibido, 0 que desconoce algo que hacia que tales
ordenes fueran vagas 0 dificiles de Hevar a la practica. Y ten.
dria mucho sentido agregar, coma ac1aracion, que el teniente 1
le habia ordenado que formara una patrulla con sus ci~~o !
hombres mas experimentados, pero que era dificil decldlr
quienes eran los mas experimentados.
A veces usamos el termino en un sentido debil diferent~,
para decir unicamente que algun funcionario tiene la autOr~'
dad final para tomar una decision que no puede ser reVl'
sada ni anulada por otro funcionario. Hablamos asi cuan,dO
el funcionario forma parte de una jerarquia de funcionanos
estructurada de tal manera que algunos tienen autoridad S\!~
perior, pero en la cual las pautas de autoridad son djferent~r
para las diferentes c1ases de decisiones. As!, podriamos deC~j
que en el beisbol ciertas decisiones -como la decision de -
85
la pelota 0 el corredor lleg6 primero a la segunda base-
son competencia discrecional del arbitro de la segunda base,
si 10 que queremos decir es que, respecto de esto, el arbi-
tro principal no tiene poder para imponer su propio criterio
aunque este en desacuerdo.
Llamo debiIes a estos dos sentidos para distinguirlos de
otro, mas fuerte. A veces hablamos de discrecion no sim-
plemente para decir que un funcionario debe valerse de su
juicio para aplicar los estandares que le impone la autori-
dad, 0 que nadie ha de revisar su ejercicio del juicio, sino
para afirmar que, en 10 que respecta a algun problema, sim-
plemente no esta vincula do por estandares impuestos por la
autoridad en cuestion. En este sentido, decimos que un sar-
gento a quien se le ha ordenado que escoja a los cinco hom-
bres que prefiera para formar una patrulla tiene discrecion,
0 que en una exposicion canina la tiene un juez para eva-
luar 10s airedales antes que los boxers, si las reglas no esti-
pulan un orden determinado. Usamos este sentido no COmo
comentario de la vaguedad 0 dificuItad de las normas, ni
para referirnos a quien tiene la ultima palabra en su apIi-
caci6n, sino para aludir a su a1cance y alas decisiones que
pretenden controlar. Si al sargento se le dice que escoja a
los cinco hombres mas experimentados, no tiene discreci6n
en este sentido fuerte, porque la orden pretende regir su
decisi6n. El arbitro de boxeo que debe decidir cual de 10s
COntrincantes ha sido el mas agresivo tampoco tiene discre-
cion, en el sentido fuerte, por la misma razon.21
'. Si alguien dijera que el sargento 0 el arbitro tenia discre-
~lon en tales casos, tendriamos que entender, si el contexto
0 Permitiese, que usaba el termino en alguno de los senti-
dos debiIes. Supongamos, por ejemplo, que el teniente orde-
na.ra al sargento elegir los cinco hombres que le pareciesen
rnas experimentados y agregara luego que el sargento podia
eSCogerlosa discrecion. Tambien 1as reglas podian establecer
;.ue el arbitro debia adjudicar e1 round a1 boxeador mas agre-
d~~oYque la decision quedaba Iibrada a su discreci6n, Ten-
tidlall1~S . que entender estos enunciados en e1 segundo sen-
dec~?ebIl, cOmo referentes a la cuestion de la revision de la
tenIS?!1.. El primer sentido debil -que las decisiones requie-
e)(CIJ.~IClO-seria ocioso, y el tercero -el fuerte- queda
b Ib0 Por l?s enunciados mismos.
te deelemos evItar Una confusion tentadora. El sentido fUer-
tes, y a palabra discreci6n no equivale a libertad sin limi-
no excluye la critica. Casi cualquier situacion en la
b
,,>,,;!!,~{,~jI'
cual una persona actua (induyendo aquellas en las que no
es cuestion de decidir bajo una autoridad especial y, por
ende, no es cuestion de discrecion) pone en juego ciertos
estandares de racionalidad, justicia y eficacia. En funcion
de ellos nos criticamos unos a otros, y no hay razon para
no hacerlo cuando los actos estan mas bien en el centro que
mas alla de la orbita de la autoridad especial. Asi, podemos
decir que el sargento a quien se le concedio discrecion (en
el sentido fuerte) para escoger una patrulla 10 hizo con male-
volencia, con estupidez 0 con descuido, 0 que el juez a cuya
discrecion quedaba librado el orden en que se juzgaria a
los perros cometio un error porque hizo pasar primero a los
boxers, aunque estos er an muchos mas que los tres unicos
airedales. ~credfm g,e " ' ue
~a .li?re ~i1 r1p[:i~r~: ~,~ormas d~ sensatez y JustlCla, SlUO solamente u s r 1 n n~tg. cnntr01a-cta
~ prevlsta por.E autorida~articular en que
p~tear la cuestion de la disc e6on. Por clerto
; que este ultimo tip~ libertad es impo~ eso tene-
mos el sentido fuerte de discrecion. A alguien que tiene
~ discrecion eq-/este tercer sentido se le puede criticar, pero
ck, no par desobediencia, coma en el caso del soldado. Se puede
decir que cometio un error, pero no que privo a un partici-
1
pante de una decision a la cual tenia derecho, coma en el
, caso de un arbitro deportivo 0 de un juez de competici6n,
-" Ahora, teniendo presentes estas observaciones, podemos
\.
volver a la doctrina de la discrecion judicial de los positi-
~
vistas. La doctrina sostiene que si un caso no esta controla-
do par una norma establecida, el juez debe decidir mediante
'1.. el ejercicio de la discrecion. Queremos examinar esta doe.
j
. L) ,dna y vedficar que <clacion fiene con nue,tw tratamicPW
de los principios, pero primero debemos preguntarnos en
que sentido del termino discrecion hemos de entenderla. ,
i
AIgunos nominalistas sostienen que los jueces siempre tie:
..
1
" nen discrecion, induso cuando hay una norma dara que re !
~
Ula el caso, porque los jueces sO,n los que t,ienen, ~a ult1rn~!
.
P
.
alabra en el derecho. Esta doctnna de la dlscreclOn usa el !'
~, ~il ~o, por.quP sewtr~. I
( .1\ hecbo de q~ ning'1~ autoridad superior reviS~~!1 I
\J .J ~ Por consiguiente, no bene re aClo I
con el problema de como justificamos los principios, corP, '
no la tiene tampoco con el problema de como jUstificarno"
las normas. tie
Los positivistas no dan este sentido a su doctrina, porq
,,--
dicen que un juez no tiene discrecion cuando se cuenta con
una norma dara y establecida. Si atendemos a los argu-
mentos con que los positivistas defienden su doctrina, pOde-
x
mos sospechar que hablan de discre 'on e ' e -, ?
~ara referirse unicamente a que en ocaSi0nps fflS '('
jueces deben~ e~~s 5
~n os llaman la atencion sobre el hecho '3
~algunas normas juridicas son vagas (el profesor Hart,
por ejemplo, dice que todas ellas son de textura abierta),
~
y que se plantean a]gunos casos (coma el de Henningsen) en
los que ninguna norma estab]ecida parece adecuada. Insis-
ten en que en ocasiones, los jueces pasan momentos angus- ~
tiosos para elucidar un principio juridico, y en que es fre- )
cuente que dos jueces igualmente experimentados e inteli- 'f:
gentes esten en desacuerdo, -
Cualquiera que tenga familiaridad con el derecho se pue- ~
de encontrar con problemas semejantes. En realidad, esta es
la dificultad que se plantea al suponer que los positivistas ce-
quieren usar el termino discrecion en este sentido debil. ~
La proposicinn ~e.g.(JnJiJ [:1]a] c1]ando no se dispone de un
TI
\.
riQITi1adara se ha de eiercer la discrecion. en el"'"Sentido .ae
<:juicio, es una tautologia, Ademas, no tiene relacion con el /'
problema ere como dar cuenta de ]os principios juridicos, t
Es perfectamente congruente decir que en el caso Riggs, por
f
ejemp]o, el juez tuvo que ejercer su juicio, y que estaba
obligado a seguir el principio de que nadie puede beneficiar- .
se de su propio de]ito. Los positivistas hablan coma si su -~
doctrina de la discrecion judicial fuera un descubrimiento
y no una tautologia, y como si tuviera efectivamente a]guna
relaci6n con el tratamiento de los principios, Hart, par ejem-
plo, dice que cuando esta en juego la discrecion del juez ya
no podemos hablar de que este limitado por normas, sino
que debemos decir mas bien cuales son las que usa de ma-
nera caracteristica.22 Hart piensa que cuando ]os jueces tie-
nen, discrecion, ]os principios que citan deben ser tratados
segun nUestro segundo enfoque, como aquello que los tribu-
nales Suelen hacer por principio.
n Parece por ende que ]os positivistas, por 10 menos algu-
f~s veces, se toman su doctrina en el tercer sentido -el
erte-
d I t
'.
d
' . '
E
'
d
' ,
qu e ermmo IscreclOn, n ese sentl 0, SI tlene
se;t'~er Con el tratamiento de los principios; es mas, en ese
tro I 0 no es nada menos que un nuevo enunciado de nues-
Se q~~~ndo enfoque, Da 10 mismo ,~ecir que cuan,do un juez
Cl sw Dormas !H.'DCdlscreclOn, en e] sentldo de que
~
-- 00;"'111:
88
LOS DERECHOS EN SERIO
no esta limitado por estandar alguno procedente de la auto-
ridad juridica, que decir que los estandares juridicos que
citan los jueces, Y que no son normas, no son obligatorios
para ellos.
Debemos, pues, examinar la doctrina de la discreci6n ju-
dicial en el sentido fuerte. (En 10 sucesivo, usare en ese sen-
tido el termino discreci6n.) Preguntemonos si los princi-
pios que citan los jueces en casoS coma el de Riggs 0 el de
Henningsen vinculan sus decisiones, tal como las 6rdenes del
sargento, de elegir los hombres mas experimentados, 0 la
obligaci6n del arbitro de optar por el boxeador mas agresi-
vo determinan las decisiones de esas personas. i.Que argu-
mentos podria presentar un positivista para demostrar que
no es asi?
1) Un positivista podria sostener que los principios no
pueden ser vinculantes. Eso seria un error. Se plantea siem-
pre, por supuesto, la cuesti6n de si un determinado princi-
pia es de hecho obligatorio para algun funeionario forense.
Pero en el caracter 16gico de un prineipio no hay nada que
10 ineapacite para obligarle. Supongamos que el juez del caso
Henningsen hubiera dejado de tener en cuenta el principio
de que los fabricantes de autom6viles tienen una obligaci6n
especial para con los consumidores, 0 el principio de que
los tribunales procuran proteger a aquellos cuya posici6n
negociadora es debil, y que hubiera tornado simplemente una
decisi6n favorable al demandado, citando sin mas ni mas el
principio de la libertad de contrataci6n. Sus criticos no se
habrian content ado con sefialar que no habia tenido en cuen-
ta consideraeiones a las que otros jueces han venido pres-
tando atenci6n desde haee algun tiempo; la mayoria de ellos
habrian dicho que era su deber tomar como referencia esoS
principios, Y que el demandante tenia derecho a que asi 10
hiciera. Cuando decimos que una norma es obligatoria para
un juez, eso no significa otra cosa sine que debe seguirla
si viene al caso, y que si no 10 haee, habra cometido par eUo
un error.
De nada sirve decir que en un caso coma el de Henningsen
el tribunal s6lo esta moralmente obligado a tener en cueD'
ta determinados principias, 0 que esta institucionalmente"
abligado, 0 que 10 esta por raz6n de su oficio, 0 alga ~~;.
mejante. La cuesti6n seguini siendo por que ese tipo de 0 de
gaci6n (de cualquier modo que la llamemos) es diferente Of
la obligaci6n que imponen las normas a los jueces, y ?eS
que nos autoriza a decir que los principios Y las directflC
nO son parte del derecho, sine simplemente normas extra.
juridicas que los tribunales usan de manera caracteristica.
2) Un positivista podria argumentar que, aun cuando al.
gunos principios sean obligatorios, en el sentido de que el
juez debe tenerlos en cuenta, no pueden determinar un re-
su1tado en particular. Es un argumento mas dificil de eva.
luar, porque no esta claro que quiere decir que una norma
determina un resultado. Quiza signifique que la norma im-
pone el resultado siempre que se da el caso, de manera que
nada mas cuenta. Si es asi, entonces es indudablemente cier.
to que los principios individuales no determinan resu1tados,
pero esto no es mas que otra manera de decir que los prin-
dpios no son normas. S6lo las normas imponen resultados,
pase 10 que pase. Cuando se ha alcanzado un resultado con-
trario, la norma ha sido abandonada 0 cambiada. Los prin-
cipios no operan de esa manera; orientan una decisi6n en
un sentido, aunque no en forma concluyente, y sobreviven
intactos aun cuando no prevalezcan. No pareee que esto jus-
tifique la conclusi6n de que los jueces que tratan con prin-
cipios tengan discrecion porque un conjunto de principios
puede imponer un resultado. Si un juez cree que los prin-
dpios que esta obligado a reconoeer apuntan en una direc-
cion y que los principios que apuntan en otra, si los hay,
no tienen el mismo peso, entonces debe decidir de acuerdo
con eUo, asi como debe seguir 10 que el cree que es una
norma obligatoria. Por cierto que puede equivocarse en su
evaluaci6n de los principios, pero tambicn puede equivocarse
al juzgar que la norma es obligatoria. Es frecuente, podria-
roos agregar, que el sargento y el arbitro se encuentren en
la misma situaci6n. No hay un factor unico que dicte que
soldados tienen mas experiencia ni cual es el boxeador mas
agresivo. Ambos jueces deben decidir cmil es el peso relativo
de los diversos factores, pero no por eso tienen discreci6n.
3) Un positivista podria afirmar que los principios no
pueden considerarse como derecho porque su autoridad, y
~ IIlucho mas su peso, son discutibles por naturaleza. Es ver-
ad que generalmente no podemos demostrar la autoridad
~ el peso de un principio determinado como podemos a veces
de~ostrar la validez de una norma, localizandola en un acta
c: ~?ngreso 0 en la opinion de un tribunal autorizado. En
daIIl 10 POdemos defender un principio -y su peso- apelan-
cUa~una amalgama de practicas y de otros principios en la
dici lcu~nten las implicaciones de la historia legislativa y ju-
a, Junto con referencias a pnicticas y sobreentendidos
89
90
comunitarios. No hay un criterio valido que sirva como prue-
ba de la solidez de un caso asi; es una cuesti6n de juicio, y
entre hombres razonables puede haber desacuerdos. Pero,
una vez mas, esto no distingue al juez de otros funcionarios
que no tienen discreci6n. El sargento no tiene un criterio
claro y distinto para la experiencia, ni el arbitro para la agre-
sividad. Ninguno de ellos tiene discreci6n, porque esta obli-
gado a llegar a entender, de manera discutible 0 no, que es
10 que le exigen sus 6rdenes, 0 las reglas, y a actuar de
acuerdo con tal interpretaci6n. Este es, tambien, el deber
del juez.
Claro que si 105 positivistas tienen raz6n en otra de sus
doctrinas -la teoria de que en cada sistema legal hay un
criteria decisivo de la obligatoriedad, coma la regIa de reco-
nocimiento del profesor Hart-, de ello se sigue que los prin-
cipios no tienen fuerza de ley. Pero dificilmente se puede
tomar la incompatibilidad de 105 principios con la teoria de
los positivistas coma un argumento en virtud del cual se
deba tratar a 105 principios de alguna manera determinada.
Esto constituye un razonamiento circular; nos interesa el
status de los principios porque queremos evaluar el modelo
de 105 positivistas. El positivista no puede defender por de-
creto su teoria de la regIa de reconocimiento; si los princi-
pios no son susceptibles de prueba, debe encontrar alguna
otra raz6n por la cual no tienen fuerza de ley. Como al pare-
cer 105 principios desempenan un papel en las discusiones
referentes a la obligaci6n juridica (recordemos de nuevo 105
casos de Riggs y H enningsen), un modelo que tenga en cuen-
ta el papel de 105 principios en el derecho tendra alguna ven-
taja inicial sobre otro que 10 excluya, Y no corresponde que
este ultimo sea alegado en su propia defensa.
Tales son los argumentos mas obvios que podria usar un
positivista para defender la doctrina de la discreci6n en el
sentido fuerte, y el segundo enfoque de 105 principios. Men-
cionare un importante argumento en contra de esta doctrina
y en favor del primer enfoque. A no ser que se reconozca
que por 10 menos algunos principios son obligatorios para
105 jueces Y que exigen de ellos, coma grupo, que tomen
determinadas decisiones, tampoco se puede decir que algu-
na norma -0, en todo caso, muy pocas- sea obligatOria
para ellos.
En la mayoria de las jurisdicciones norteamericanas, Y aC'
tualmente tambien en Inglaterra, no es raro que los tribU-
nales superiores no apliquen normas establecidas. En oca'
91
siones, se anulan directamente las normas del Common Law
-las establecidas por decisiones previas de los tribunales-
y otras veces hay formulaciones nuevas que las alteran ra-
dicalmente. Las norm as legales se yen sometidas a interpre-
taciones Y reinterpretaciones, a veces incluso cuando el re-
sultado no es llevar a la practica 10 que se llama <<lavolun-
tad del legislador.2J Si 105 tribunales pueden modificar las
normas establecidas, entonces naturalmente tales normas no
serian obligatorias para ellos, y por tanto no serian derecho
segun el modelo positivista. Por consiguiente, el positivista
debe argumentar que hay estandares, que en si son obliga-
torios para 105 jueces, que determinan cuando un juez pue-
de anular 0 alterar una norma establecida, y cuando no.
c:Cuando se le permite, entonces, a un juez, que cambie
una norma juridica existente? Los principios figuran de dos
maneras en la respuesta. Primero, es necesario, aunque no
suficiente, que el juez considere que el cambio favoreceria
algun principio, que asi viene a ser el que justifica el cam-
bio. En el caso Riggs, el cambio (una nueva interpretaci6n
de la ley testamentaria) se justificaba por el principio de
que nadie debe beneficiarse de su propio delito; en el caso
Henningsen, las normas antes reconocidas en 10 referente a
la responsabilidad de los fabricantes de autom6viles fueron
alteradas sobre la base de 105 principios que antes cite, ex-
presados en la opini6n del tribunal.
Pero cualquier principio no sirve para justificar un cam-
bio, porque entonces ninguna norma estaria jamas a salvo.
Debe haber algunos principios que cuentan y otros que no
cuentan, y debe haber algunos que cuentan mas que otros.
Eso no podria depender de las preferencias del propio juez,
entre multitud de normas extrajuridicas, todas respetables y,
en principio, elegibles, porque si asi fuera, no podriamos
decir que ninguna regIa fuese obligatoria. Siempre podria-
ruos imaginarnos un juez cuyas preferencias entre 105 estan-
dares extrajuridicos fueran tales que justificasen un cambio
0 una reinterpretaci6n radical, incluso de la mas firmemente
arraigada de las normas.
. En segundo lugar, cualquier juez que se proponga cam-
bIar la doctrina existente debe tener en cuenta algunos es-
ta~dares importantes que desaconsejan apartarse de la doc-
t~lDa establecida, y que son tambien, en su mayoria, princi-
PIOS. Incluyen la doctrina de la supremacia legislativa, un
COnjunto de principios que exigen que 105 tribunales mues-
tren el debido respeto a 105 actos de legislaci6n. Incluyen
i
~
~
tambien la doctrina del precedente, otro conjunto de princi-
pios que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia.
Las doctrinas de la supremacia legislativa y del precedente,
cada una a su mane ra, tienden a respetar el statu quo, pero
no hacen de ello un mandato. Los jueces, sin embargo, no
son libres de elegir y escoger entre los principios y las direc-
trices que constituyen estas doctrinas; si 10 fueran, tampoco
podria decirse que ninguna norma fuese obligatoria.
Consideremos, por 10 tanto, que qui ere decir quien afirma
que una norma determinada es obligatoria. Puede referirse
a que la norma cuenta con el apoyo afirmativo de princi-
pios que el tribunal no es lib re de ignorar, y que colectiva-
mente tienen mas peso que otros principios que abogan por
el cambio. Si no es asi, que cualquier cambio estaria con-
denado por una combinaci6n de principios conservadores de
la supremacia legislativa y del precedente, que el tribunal
no es libre de ignorar. Es muy frecuente que se refiera a
ambas cosas, porque los principios conservadores, al ser prin-
cipios y no normas, no son generalmente 10 bastante pode-
rosos como para proteger una nonna del Common Law 0
una ley anticuada totalmente falta de apoyo en principios
sustantivos que el tribunal esta obligado a respetar. Cual-
quiera de estas implicaciones, por supuesto, trata a un cuer-
po de principios y de directrices como si fuera derecho, en
el sentido en que 10 son las normas: como estandares que
obligan a los funcionarios de una comunidad, controlando
sus decisiones de derecho y obligaci6n juridica.
Nos queda, pues, el siguiente problema. Si la teoria de la
discreci6n judicial de los positivistas es trivial porque usa
el termino discreci6n en un sentido debil, 0 bien carece
el fundamento porque los diversos argumentos que pode-
mos aportar en su apoyo son insuficientes, (por que la han
adoptado tantos juristas cuidadosos e inteligentes? No po-
demos confiar en nuestro propio tratamiento de la teoria
a menos que podamos dar respuesta a esta pregunta. No
basta con senalar (aunque tal vez hacerlo contribuya a la
explicaci6n) que discreci6n tiene diferentes sentidos y que
es posible confundirlos. Estos sentidos no se nos confunden
cuando no estamos hablando de derecho.
Parte de la explicaci6n, por 10 menos, reside en la natural
tendencia del jurista a asociar derecho y normas, y a pensar
en el derecho como una colecci6n 0 sistema de normaS.
Roscoe Pound, que hace ya mucho tiempo diagnostic6 esta
tendencia, pensaba que los juristas de habla inglesa caian en
esta trampa debido al hecho de que en ingles se usa la mis-
ma palabra, cambiando unicamente el articulo, para hablar
de una ley [a law] y de el derecho [the law].24 (Otras
lenguas, por el contrario, se valen de dos palabras: loi y
droit, por ejemplo, y Gesetz y Recht [en frances y aleman
respectivamente].) Es posible que eso les haya sucedido a los
positivistas ingleses, porque la expresi6n a law hace, cier-
tamente, pensar en una norma. Pero la raz6n principal de
que se asocie el derecho con las normas es mas profunda, y
ereo que reside en el hecho de que, durante largo tiempo,
la formaci6n juridica ha consistido en ensenar y examinar
aquellas normas establecidas que configuran 10 esencial del
derecho.
En todo caso, si un abogado entiende el derecho como un
sistema de normas y reconoce sin embargo, como debe, que
los jueces cambian las viejas norm as e introducen otras nue-
vas, llegara naturalmente a la teoria de la discreci6n judi-
cial en el sentido fuerte. En aquellos otros sistemas de nor-
mas de los cuales tiene experiencia (como los juegos), las
reglas son la unica autoridad especial que rige las decisiones
oficia1es, de manera que si un arbitro pudiera cambiar una
regIa, tendria discreci6n en 10 que respecta a1 contenido de
esa regIa. Sean cuales fueren los principios que puedan citar
los arbitros cuando cambian las reglas, no representarian mas
que sus preferencias caracteristicas. Los positivistas tratan
al derecho como si fuera el beisbol, revisado de esta manera.
Este supuesto inicia1 de que el derecho es un sistema de
normas tiene otra consecuencia, mas sutil. Cuando los posi-
tivistas se ocupan efectivamente de 10s principios y las di-
rectrices, los tratan como si fueran normas manqwies. Supo-
nen que si son estandares de derecho, deben ser normas, de
l11anera que los entienden como estandares que intentaran
ser normas. Cuando un positivista oye sostener a alguien que
los principios juridicos son parte del derecho, 10 entiende
COl11oun argumento en defensa de 10 que el llama la teoria
del derecho superio[; que estos principios son las normas
de un derecho de rango superior al ordinariO.25 Y refuta la
teoria senalando que a esas normas a veces se las sigue, y
a. ~eces no; que por cada norma como nadie ha de bene-
hClarse de su propia injusticia hay otra norma contra-
tradictoria, como el derecho favorece la seguridad juridica
~que no hay man era de poner a prueba la validez de seme-
J~ntes normas. Su conclusion es que estos principios y
dlrectrices no son normas validas de un derecho superior al
L
~
ordinario, 10 cual es verdad, porque en modo alguno son
normas. Concluye tambien que hay estimdares extrajuridicos
que cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en el
ejercicio de su discreci6n, 10 cual es falso. Es coma si un
zo610go hubiera demostrado que 105 peces no son mamiferos
y llegara despues a la conclusi6n de que en realidad no son
mas que plantas.
6. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
El analisis que antecede estuvo motivado por dos explica-
ciones opuestas de 105 principios juridicos. Al estudiar la se-
gunda de ellas, que parecen adoptar 105 positivistas mediante
su doctrina de la discreci6n judicial, hemos descubierto gra-
ves dificultades. Es hora de regresar a la disyuntiva inicial.
i.Que pasa si adoptamos el primer enfoque? i.CuaIes serian
las consecuencias de tal actitud para la estructura basica del
positivismo? Claro que tendriamos que abandonar el segun-
do dogma, la doctrina de la discreci6n judical (0, coma alter-
nativa, aclarar que la doctrina ha de entenderse simplemente
en el sentido de que con frecuencia 105 jueces deben ejer-
citar su juicio). i.Tendriamos tambien que abandonar 0 mo-
dificar el primer dogma, la proposici6n de que el derecho se
distingue mediante criterios del tipo que se puede estable-
cer en una regIa maestra, coma la regIa de reconocimiento
del profesor Hart? Si principios tales coma 105 de 105 casos
Riggs y Henningsen han de considerarse juridicos, y pese a
ello hemos de resguardar la noci6n de una regIa maestra del
derecho, entonces es necesario que podamos organizar algun
criterio que permita identificar 105 principios que efectiva-
mente cuentan coma derecho (y unicamente esos). Empece-
mos por la prueba que sugiere Hart para identificar las
normas validas de derecho, y veamos si se la puede aplicar
tambien a 105 principios.
De acuerdo con Hart, la mayoria de las normas de dere-
cho son validas porque alguna instituci6n competente laS
promulg6. AIgunas fueron creadas por un 6rgano legislativO,
en forma de estatutos. Otras fueron creadas por 105 jueces
que las formularon para decidir casos particulares y las e~ta-
blecieron asi coma precedentes para el futuro. Pero este ~Jpo
de certificaci6n no sirve para 105 principios de 105 casos Rlggs
y H enningsen, cuyo origen coma principios juridicos nO se
basa en una decision particular de ningun tribunal u 6rgaI10
95
I
L
legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad
que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con
el tiempo. La continuaci6n de su poder depende de que tal
sentido de la conveniencia se mantenga. Si dejara de parecer
injusto permitir que la gente se beneficie de sus delitos, 0
ya no se considerase justo imponer responsabilidades espe-
ciales a 105 oligopolios que fabrican maquinas potencialmen-
te peligrosas, estos principios dejarian de desempefiar un
papel importante en 105 casos nuevos, aun cuando jamas hu-
bieran sido derogados 0 rechazados. (De hecho, poco sentido
tiene hablar de que principios Como estos sean derogados
0 rechazados, ya que cuando se suprimen es porque se
desgastan, no porque se 105 impugne.)
Verdad es que si nos urgieran a fundamentar nuestra afir-
maci6n de que cierto principio es un principio de derecho,
mencionariamos cualquier caso anterior en que tal principio
hubiera sido citado 0 figurase en la discusi6n. Mencionaria-
mos tambien cualquier ley que pareciera ejemplificarlo (y
seria mejor aun si el principio estuviera citado en el pream-
bulo de la ley, 0 en 105 informes de la comisi6n 0 en cual-
quier otro documento legislativo que 10 acompafiase). A me-
nos que llegaramos a encontrar el apoyo de algun antece-
dente institucional, no podriamos probablemente demostrar
nuestro caso; Y cuanto mas apoyo encontrasemos, tanto mas
peso podriamos reclamar para el principio.
Sin embargo, no podriamos idear ninguna f6rmula que
sirviera para probar cuanto apoyo institucional, y de que cla-
se, es necesario para convertir un principio en principio juri-
dico, y menos todavia para fijar su peso en un orden de mag-
nitud determinado. Para abogar por un principio en parti-
cular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto
de estandares cambiantes, que evolucionan e interactuan (y
que en si mismos son mas bien principios que normas), re-
ferentes a la responsabilidad institucional, a la interpretaci6n
de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de prece-
dentes, a la relaci6n de todo ello con las practicas morales
~onternporaneas y con multitud de otros estandares semejan-
es. No podemos reunir todo esto para formar una unica
;<~rrna, por compleja que fuese, y si pudieramos, el resul-
Bono tendria mucha relaci6n con la imagen que presenta
111 art de una regIa de reconocimiento, 0 sea la de una regIa
gOaestra bastante estable, que especifica algun rasgo 0 ras-
Cas. ~uYa POsesi6n por una supuesta regIa se considera indi-
Clan afirrnativa y concluyente de que es una regIa... .26
~
96
Ademas, las tecnicas de que nos valemos para defender
otro principio no estan (como es la intenci6n de la regIa de
reconocimiento de Hart) en un nivel totalmente diferente de
los principios que fundamenta. La nitida distinci6n que esta-
blece Hart entre aceptaci6n y validez no se sostiene. Si esta-
mos defendiendo el principio de que un hombre no debe
beneficiarse de su propio delito, podriamos citar actas de
tribunales Y leyes que 10 ejemplifiquen, pero esto se refiere
tanto a la aceptaci6n del principio como a su validez. (Pare-
ce extrano hablar, simplemente, de que un principio sea va-
lido, quiza porque la validez es un concepto sin matices,
apropiado para las normas, pero incongruente con la dimen-
si6n de peso de un principio.) Si nos pidieran (como bien
podria suceder) que defendieramos la doctrina del prece-
dente 0 la tecnica particular de interpretaci6n legislativa que
usamos en esta argumentaci6n, citariamos por cierto la prac-
tica de otros que hayan usado tal doctrina 0 tecnica. Pero
tambien tendriamos que citar otros principios generales que
a nuestro entender sustentan dicha practica, y eUo intro-
duce una nota de validez en el acorde de aceptaci6n. podria-
mos sostener, por ejemplo, que la forma en que nos valemos
de casos Y leyes anteriores se apoya en un determinado ana-
lisis del sentido de la practica legislativa 0 de la doctrina del
precedente, 0 en los principios de la teoria democratica, 0
en una posici6n determinada respecto de la adecuada atri-
buci6n de competencias entre las instituciones nacionales Y
las locales, 0 en alguna otra cosa de indole semejante. Tarn-
poco esta fundamentaci6n es una calle de sentido unico que
nos conduce a un principio decisivo, fundado solamente en
la aceptaci6n. Tambien nuestros principios de legislaci6n, pre-
cedente, democracia 0 federalismo podrian verse cuestiona-
dos, y en tal caso no s610 los defenderiamos en funci6n de
la practica, sino en funci6n de sus relaciones reciprocas. y
de las implicaciones de tendencias de las decisiones judlCla-
les y legislativas, aun cuando esto ultimo significara apeJar
a aquellas mismas doctrinas de la interpretaci6n que justJ.
ficabamos por mediaci6n de los principios que ahora inten'
tamos fundamentar. En este nivel de abstracci6n, hay qUe
decir que los principios no convergen, sino que coexisteD.. ia'
De modo que aun cuando se apoyen en los actos of1c fl
les de instituciones juridicas, los principios no tieneD coo
tales actos una conexi6n 10 bastante simple Y directa cOffle.
para que quede enmarcada en funci6n de los criteri?S .es;o.
cificados por alguna regIa maestra final de reconoclrDleD
iHay alguna otra via por la cual se puedan incluir los prin-
cipios en una regIa tal?
En realidad, Hart dice que una regIa maestra podria de-
signar como derecho no s610 las normas promulgadas por
determinadas instituciones juridicas, sino tambien las esta-
blecidas por la costumbre. Al decirlo, piensa en un problema
que preocup6 a otros positivistas, entre eUos a Austin. Mu-
chas de las normas juridicas mas antiguas [de los Estados
Unidos] no han si do creadas explicitamente por una legis la-
tura 0 un tribunal. Cuando hicieron su primera aparici6n en
textos y opiniones juridicos, se las trat6 como parte ya exis-
tente del derecho, porque representaban la pnictica consuetu-
dinaria de la comunidad 0 de algun sector especializado de
esta, como la comunidad comercial. (Los ejemplos que se
dan de ordinaria son reglas de la practica mercantil, como
las que rigen que derechos se derivan de una forma estan-
dar de documento mercantil.) 27 Como Austin pensaba que
todo el derecho era el mandato de un soberano, sostuvo que
esas practicas consuetudinarias no constituian derecho mien-
tras no las reconocieran los tribunales (como agentes del so-
berano), y que si los tribunales decidian otra cosa, estaban
incurriendo en una ficci6n. Pero eso parecia arbitrario. Si
todo el mundo pensaba que la costumbre en si misma podia
constituir derecho, el hecho de que la teoria de Austin dijese
la contrario no resultaba aceptable.
Hart invierte el razonamiento de Austin en este punto.
La regIa maestra, dice, podria estipular que alguna costum-
bre es considerada como derecho incluso antes de que los
tribunales la reconozcan. Pero no resuelve la dificultad que
esto plantea a su teoria general, porque no intenta exponer
los criterios que con este fin podria usar una regIa maestra.
sta no puede usar, como unico criterio, el requisito de
que. la comunidad considere la practica como moralmente
obhgatoria, porque con ello no se distinguirian las normas
conSuetudinarias juridicas de las normas consuetudinarias
l110rales; y naturalmente, no todas las obligaciones morales
~~nS~etUdinarias aceptadas desde antiguo por la comunidad
q qUleren fuerza de ley. Por otra parte, si la prueba exige
j~~ da comunidad considere la practica consuetudinaria como
tr;1 f lcamente obligatoria, el sentido mismo de la regIa maes-
jur'd~lla por la base, por 10 menos para esta clase de reglas
ci6~ ~as. La regIa maestra, dice Hart, senala la transforma-
por e Una sociedad primitiva en una sociedad de derecho,
qUe proporciona un criterio para la determinaci6n de las
97
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"-J
'1J
c.b
98 LOS DERECHOS EN SERI0
(J
norm as sociales de derecho, que no se reduce a evaluar su
aceptaci6n. Pero si la regIa maestra se limita a decir que
cualquier otra regIa que la sociedad acepte como juridica-
mente obligatoria es juridicamente obligatoria, entonces no
proporciona prueba alguna, aparte de la que tendriamos que
usar si no hubiese regIa maestra. La regIa maestra se Con-
vierte (para estos casos) en una no-regIa de reconocimiento;
10 mismo podriamos decir que toda sociedad primitiva tiene
una regIa secundaria de reconocimiento, a saber, la que es-
tablece que todo 10 que se acepta como obligatorio es obli-
gatorio. El propio Hart, al analizar el derecho internacional,
ridiculiza la idea de que una regIa asi pueda ser una regIa
de reconocimiento, al describir la regIa propuesta como una
repetici6n vacia del mero hecho de que la sociedad en cues-
ti6n... observa ciertos estandares de conducta como reglas
obligatorias.28
---La forma en que Hart trata el problema de la costum-
bre ..equivale, de hecho, a la confesi6n de que hay por 10 me-
nos algunas reglas de derecho que no son obligatorias por-
que sean validas bajo normas establecidas por una regIa
maestra, sino que 10 son -como la regIa maestra- porque
la comunidad las acepta como validas. Esto socava la pulcra
arquitectura piramidal que admirabamos en la teoria de Hart:
ya no podemos decir que unicamente la regIa maestra es
obligatoria por su aceptaci6n, puesto que todas las otras nor-
mas son validas en virtud de ella.
'? Tal vez esto no sea mas que un detalle, porque las reglas
consuetudinarias en que piensa Hart ya no son parte muy
import ante del derecho. Pero en efecto hace pensar que Hart
se mostraria renuente a ahondar en la herida, reuniendo
bajo el r6tulo de costumbre todos aquellos principios y
directrices cruciales que hemos ido analizando. Si hubiera de
considerarlos parte del derecho, y sin embargo admitir que
la unica prueba de su fuerza reside en la medida en que son
aceptados como derecho por la comunidad 0 una parte de
ella, reduciria muy marcadamente el ambito del derecho
sobre el cual ejerce algun dominio su regIa maestra. No se
trata solamente de que todos los principios y directrices es-
caparian de su influencia, aunque ya esto seria bastante
grave. Una vez que tales principios y directrices son acepta-
dos como derecho, y por 10 tanto como estandares que 105
jueces deben seguir en la determinaci6n de obligaciones ju-
ridicas, de ello se seguiria que normas como las que se enun-
ciaron por primera vez en casos como los de Riggs y Hen-
EL MODELO DE LAS NORMAS (1) 99
ningsen deben su fuerza, por 10 menos en parte, a la autori-
dad de principios y directrices politicas, es decir, no exclu-
sivamente a la regIa maestra de reconocimiento.
Entonces, no podemos adaptar la versi6n que da Hart del
positivismo modificando su regIa de reconocimiento para que
abarque los principios. No se pueden formular criterios que
relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede
hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es
en si mismo una excepci6n al primer dogma del positivismo,
sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma. Sin
embargo, debemos considerar una posibilidad mas. Si nin-
guna regIa de reconocimiento puede proporcionar un criteria
para la identificaci6n de principios, ipor que no decir que
los principios son decisivos y que ellos torman la regIa de
reconocimiento de nuestro derecho? La respuesta a la cues-
ti6n general de que constituye derecho valido en la juris-
dicci6n norteamericana nos exigiria entonces que enuncia-
ramos todos los principios (asi como las reglas constitu-
cionales finales) en vigor en esa jurisdicci6n en ese momen-
to, junto con las adecuadas estimaciones de su peso. Enton-
ces, un positivista podria considerar el conjunto completo
de tales normas como la regIa de reconocimiento de la ju-
risdicci6n. Esta soluci6n ofrece el atractivo de la paradoja,
pero naturalmente, es una rendici6n incondicional. Si nos li-
mitamos a designar nuestra regIa de reconocimiento con la
frase el conjunto completo de principios en vigor, a 10
tinico que llegamos es a la tautologia de que el derecho es
el derecho. Si, en cambio, intentaramos efectivamente enu-
merar todos los principios en vigor, fracasariamos. Los prin-
cipios son discutibles, su peso es importante, son innume-
rabIes, y varian y cambian con tal rapidez que el comienzo
de nuestra lista estaria anticuado antes de que hubiesemos
lIegado a la mitad. Aun si 10 consiguieramos, no tendriamos
la Have del derecho, porque no quedaria nada que nuestra
lIave pudiera abrir.
. onclusi6n es ue si tratamos los principios como dere-
cho, debemo chazar e pnmer dogma e os positivistas,
q~ derecho de unCI comunidad se dlstmgue e otros es,
t~es sociales mediante alg-un criterio que asume la fQr-
~e una regIa maestra~ Ya hemos decidido que en ese
caso debemos abandonar el segundo dogma -la doctrina de
~screci~dicial- 0 aclararlo hasta llegar a la tnvlalI-
a . iQ,ue pasa con e,Ltercer dogma, la teoria positivista de
l~aci6n juridica? ~ ~~ C)'
... '" rf ~~) '-'0 '"':l. ---:<4V) ~
)~s:: ""j"'Y--)~:) CjQ 'J~ ~ -.J\~ ~ v-..~1 ~
. ~;J~~CJ ~~~1?
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...,.
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M..
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,,-
100 LOS DERECH OS EN SER10
Esta teoria sostiene que existe una obligaci6n iuridica
cuando (y s610 cuando) una norma juridica establecida-Ia
imp one como tal obhgaci6n. De eUo se slgue que en un caso
"cIlfICIl-cua'ndo no se puede encontrar tal norma estable-
cida- no hay obligaci6n juridica mientras el juez no cree
una nueva norma para el futuro. El iuez puede aplicar esa
rIueva norma a las partes, pero entonces esleglslaci6n ex PQl!
[acto, no la conhrmacl6n de una obligaci6n e iste .
La doctrina positivista de la Iscreci6n (en el sentido
fuerte) exigia este punto de vista de la obligaci6n juridica,
porque si un juez tiene discreci6n, no puede haber derecho
ni obligaci6n juridica -0 sea ningun titulo- que el deba
imponer. Sin embargo, una vez que abandonamos esta doc-
trina y tratamos los principios como derecho, plan team os la
posibilidad de que una obligaci6n juridica pueda ser impues-
ta tanto por una constelaci6n de principios coma por una
norma establecida. E.odriamos expresarlo diciendo ~ue existe
~na obligaci6n juridica siempre que~s razones qUf' "fuDQ,a-
men tan tal obligacion, en funci6n de diferentes rl""p~ de
princlplOs juridicos obligatonos, son mas-fuertes Que liJS riJ-
~ . - 7
zones 0 argumentos contranos.
or cierto que habria que Liar respuesta a muchas cues
tiones antes de que pudieramos aceptar este punto de vista
respecto de la obligaci6n juridica. Si no hay regIa de reco-
nocimiento ni criteria para identificar el derecho en ese sen-
tido, (c6mo decidimos que principios han de contar, y en que
medida, en la elaboraci6n de tal alegato? (C6mo decidimos
si uno de los dos es mejor que el otro? Si la obligaci6n juri-
dica descansa sobre un juicio indemostrable de esa clase,
(c6mo puede servir de justificaci6n para una decisi6n judi-
cial [decir] que una de las partes tenia una obligaci6n juri-
dica? (Coincide esta visi6n de la obligaci6n con la forma en
que se expresan abogados, jueces y legos, y es coherente
con nuestras actitudes en 10 tocante a la obligaci6n moral?
Kste amilisis, (nos ayuda a resolver los enigmas clasicos de
jurisprudencia referentes a la naturaleza del derecho?
Es menester hac er frente a estas cuestiones, pero ya las
preguntas mismas son mas prometedoras que las del positi-
vismo. Condicionado por su propia tesis, el positivismo se
detiene precisamente al borde de esos casos enigmaticos Y
dificiles que nos obligan a buscar teorias del derecho. Cuan-
do estudiamos estos casos, el positivista nos remite a una
doctrina de la discreci6n que no nos dice nada ni nos lleva
a ninguna parte. Su imagen del derecho como sistema de
normas ha ejercido tenaz influencia sobre nuestra imagina-
ci6n, por obra tal vez de su misma simplicidad. Si nos desem-
barazamos de este modelo de las normas, guiza podamos
construir otro que se ajuste mas a la complejidad y la suti-
leza de nuestras propias practicas.
~
,
l
incurren en injusticia, ya sea que los errores favorezc
demandante ? al acusado. La objeci6n seiiala que, en o~~al
nes, cometeran tales errores, porque son seres falibles la.
todo caso, porque discrepan. Pero naturalmente, aunqu/~en
cuanto criticos sociales- sepamos que se cometenin eno en
no sabemos cmindo, porque tampoco nosotros somos Be;es,
les. Debemos auspiciar tecnicas de adjudicaci6n de las cu.
quepa esperar que reduzcan globalmente el numero de e;ue
res, basandose en algun juicio de las capacidades relati:~'
de los hombres y mujeres que podrian ocupar los diferente~
roles.
La tecnica de Hercules estimula al juez a que formule sus
propios juicios sobre los derechos institucionales. Se podria
pensar que el argumento que parte de la falibilidad judicial
sugiere dos alternativas. La primera sostiene que, puesto que
son falibles, los jueces no deben hacer esfuerzo alguno para
determinar los derechos institucionales de las partes que se
presentan ante ellos, sino que han de decidir los casos difi.
ciles sobre la base exclusiva de la politica, 0 no decidirlos.
Pero es una alternativa perversa; sostiene que, como par
desdicha los jueces lleganin con frecuencia a decisiones in.
justas, no han de hacer esfuerzo alguno por alcanzar las jus.
tas. La segunda alternativa argumenta que, puesto que son
falibles, los jueces deben someter a alguien mas las cuestio.
nes de derecho institucional que plantean los casos dificiles.
Pero, (a quien? No hay raz6n para atribuir a ningun otro
grupo determinado una mejor capacidad para la argumen.ta.
ci6n moral; 0 si la hay, entonces 10 que hay que caroblar
es el proceso de selecci6n de los jueces, no las tecnicas para
juzgar que se les pide que usen. De manera que esta forma
de escepticismo no es en si misma un argumento en contra
de la tecnica de adjudicaci6n de Hercules, par mas que Cl~rta'
mente sirva como oportuno recordatorio, para cual,quier JU~~
de que bien puede equivocarse en sus juicios pohtJcos Ycli.
que, por ende, ha de decidir con humildad los casos
ficiles.
5
LOS CASOS CONSTITUCIONALES
1
ndo era candidato a presidente de los Estados Unidos,
1ard Nixon prometi6 que nombraria para la Suprema
te a hombres que representaran su propia filosofia juri-
., esto es, que fuesen 10 que el llamaba construccionis-
;estrictos. Sin embargo, los nombramientos que poste-
mente hizo y de los cuales habl6 no fueron en todos los
)S ejemplos de esa filosofia juridica; poco papel desem-
6 la jurisprudencia en la evaluacion nacional de Haynes-
rth y Cm'swell, par no hablar de los casi designados Her-
II Friday y Mildred Lilly. Pero el presidente present6 a
ielecciones afortunadas -Lewis Powell y William Rehn-
st- como ejemplos de su teoria del derecho, y aprovech6
Icasi6n para dar explicaciones sobre dicha teoria ante un
lieo televisivo de magnitud nacional. Esos hombres, dijo,
rian de hacer respetar la ley tal como es, sin retorcerla
oblarla para adecuarla a sus propias convicciones per-
les, cosa de la cual Nixon acusaba al tribunal Warren.
~i,xonafirmaba que su oposici6n alas decisiones de inte-
IOn racial del tribunal Warren, y a otras decisiones que
tornaba, no se basaban simplemente en su rechazo, per-
I 0 ~olitico, de los resultados. Argumentaba que las deci-
e~ vlOlaban los estandares de competencia que debia se-
a Corte. Segun su opinion, la Carte estaba usurpando
e~~s qUe, ~e derecho, pertenecen a otras instituciones, en-
~a:S.las dlversas legislaturas de los estados cuyo sistema
0' IDtentaba reformar la Carte, Por cierto que no era
h1COque sostenia ese pun to de vista. Durante cierto tiem-
I a formado parte de las actitudes generales conservado-
s~ lah;:macion de que la Suprema Corte se ha excedido
epr egltlma autoridad. Nixon, Ford y muchos congresista~
esentantes han idea do formulas para limitar legislativa-
~
210 LOS DEREC H OS EN SERIO
mente la autoridad de la Corte. Nixon, por ejemplo, propus
una ley al Congreso que habria significado la inversi6n dO
importantes decisiones, entre ellas la del caso Swann v. Cha~
lotte-Mecklenburg Board of Education, que dio alas cort:
federales amplios poderes para regular la conducta en 10s
auto buses como remedio para ciertas formas de segregaci6~
de facto, y el senador Jackson y oiros hicieron campafia, duo
rante algun tiempo, en favor de una enmienda constitucional
en el mismo sentido.
No he de ocuparme de la correcci6n de ninguna de las
decisiones controvertibles de la Corte, ni de la prudencia de
estos diversos intentos, hasta el momento infructuosos de
poner limites a sus poderes mediante alguna forma de I~gis-
laci6n 0 enmienda. Lo que me interesa es mas bien la filosofia
de la adjudicaci6n constitucional que creen defender los pO-
liticos que se oponen a la Corte. Sostendre que, de hecho, no
hay una filosofia coherente a la cual puedan apelar tales po-
liticos. Intentare tambien demostrar de que manera la teoria
general de la adjudicaci6n que presente y defendi en el ca-
pitulo 4 sirve de base, si no alas decisiones particulares a
la filosofia constitucional del tribunal Warren. '
Nixon ya no es presidente, y sus delitos fueron tan gra-
ves que no es probable que nadie se siga preocupando de-
masiado par los detalles de su filosofia juridica. Sin embar-
go, en 10 que sigue usare el nombre Nixon para referirme,
no a el, sino a cualquier politico que sea exponente del con-
junto de actitudes respecto de la Suprema Corte que el expli-
cit6 en sus campafias politicas. Afortunadamente, el Nixon
real no fue mas que uno, pero en el sentido especial en que
yo usa el nombre, hay muchos.
i..Cmil puede ser la base de la oposici6n de este Nixon
compuesto alas decisiones discutibles del tribunal Warren?
No puede objetar esas decisiones simplemente porque fueran
mas lejos que leyes anteriores, ni decir que la Suprema Car-
te no debe cambiar jamas de man era de pensar. De hecho,
parece que el propio tribunal Burger se propuso limitar laS
decisiones liberales del tribunal Warren, como en el caso
Miranda. A decir verdad, la garantia constitucional de igual
protecci6n de las leyes no determina de manera inequivO-
ca que las instalaciones escolares separadas pero iguales
sean inconstitucionales, ni que la segregaci6n fuese tan in-
justa que se necesitasen medidas heroicas para anular sllS
efectos. Pero tampoco estipula que, como cuesti6n de dere-
cho constitucional, la Carte cometa un error si llega a tales
211
conclusiones. Deja esos problemas librados al juicio de la
Corte, y habria legislado igualmente si, por ejemplo, se hu-
biera negado a sostener la inconstitucionalidad del estatuto
de Carolina del Norte. Habria legislado al establecer, como
cuesti6n de precedente, que la c1ausula de igual protecci6n
no llega tan lejos.
De manera que debemos seguir buscando para encon-
trar una base te6rica para la posici6n de Nixon. Por cierto,
es posible que sea ingenue suponer que Nixon tenga una
filosofia juridica. Es posible que se haya limitado a hilvanar
una serie de frases atractivas de la ret6rica conservadora, 0
quizas estuviera dejando constancia de su disgusto ante cual-
quier decisi6n judicial que de la impresi6n de ampliar los
derechos de los individuos en contra de la autoridad estable-
cida. Pero despues de todo, Nixon es abogado, y en todo
cas0 sus opiniones conservadoras cuentan con el apoyo de
muchisimos abogados y de algunos especialistas en derecho
muy distinguidos. Por consiguiente, es importante ver hasta
que punto se puede defender esta posici6n conservadora como
cuesti6n de principio y no simplemente de prejuicio.
2
~oria consti~ion~ I sohre la cual se basa el gobierno de
~ P~bclos Tlni~s no PS un.fl simplp tpnriiil n:Jiilj'orit:aria. La
Constituci6n, y particularmente el Bill of Rights, esta des-
tinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en gru-
po, contra ciertas decisiones que podria querer tomar una
Inayoria de ciudadanos, aun cuando esa mayoria actue si-
gUiendo 10 que para ella es el interes general 0 comun. Al-
gunas de esas restricciones constitucionales asumen la forma
?e normas bastante precisas, coma la que exige juicio por
Jurados en las causas criminales federales, 0 quiza la que
p.r,ohibe al Congreso nacional limitar la libertad de expre-
slon. Pero otras restricciones toman la forma de estandares
a los que Con frecuencia se considera vagos, coma puede
~erlo la estipulaci6n de que el gobierno no negara a los hom-
I res el debido proceso juridico 0 la igual protecci6n de las
eYes.
f}:
sta interferencia con la practica democratica exige una
tlstificaci6n. Los redactores de la Constituci6n dieron por
Se tado que tales restricciones podian ser justificadas ape-
~
212
lando a los derechos morales que tienen los individuos con-
tra la mayoria, y de los que se puede decir que estim reCQ-
nocidos y protegidos por las estipulaciones constitucionales
sean estas vagas 0 precisas. '
Los estandares vagos fueron elegidos de manera deli-
berada, por los hombres que los redactaron Y los adopta-
ron, en lugar de las normas mas especificas y mas limitadas
que podrian haber prom~lgado. Pero su decision de usar el
lenguaje que usaron ha .causado muchisimas controversias
juridicas y politicas, porque incluso los hombres razonables
de buena voluntad diferinin cuando se trate, por ejemplo,
de elaborar los derechos morales que se incorporan al dere-
cho en virtud de la clausula del proceso debido 0 de la clau.
sula de igual protecci6n. Difieren tambien cuando tratan de
aplicar esos derechos, de cualquier manera que se los defina,
a asuntos complejos de administracion politica, coma las pn\c-
ticas educacionales que eran el tern a de los casos de segre.
gacion.
Se ha establecido la practica de referirse, en esas contro-
versias, a una postura estricta y una libera! , de modo
que cabria decir que la Suprema Corte ha tornado el partido
liberal en los casos de segregaci6n, y quienes la critican
adoptan la postura estricta. Cuando se llama un co~s-
truccionista estricto, Nixon tiene presente esta distinClOn,
Pero la distinci6n, de hecho, provoca confusiones, porq~e
reune dos problemas diferentes que deben ser separad~s, 1e
puede considerar que cualquier caso que se presente bajO '
garantias constitucionales vagas plantea dos cu~stJo~e
1) (Cual es la decisi6n que exige una adhesi6n estncta.
decir, fiel- al texto de la Constitucion 0 a la, i?~enc~;
quienes adoptaron ese texto? 2) (Cual es la decISlOn q -
. '. estncta
ge una filosofia politica que tie ne una VlSlOn los i
deeir, estrecha- de los derechos morales que tlene~istiJ1"
viduos en contra de la sociedad? Una vez que se staS
estas cuestiones, es obvio que pueden tener reS~\l~plo,
rentes. El texto de la Primera Enmienda, par e,jeja la
que el Congreso no hara ninguna ley que retn~s de
tad de expresion, pero una vision estrecha etipO, q
individuales permitiria muchas leyes de es~ d a la
desde las leyes sobre difamaei6n y obsceDl a
Act.* sin e . . vaaas",
En el caso de las estlpu1aclOnes to .
, ,- <edjci6'"
* Smith Act: en Estados Unidos, ley federal que castlga ,c -
213
como son las clausulas del proceso debido y de igual pro-
tecci6n, los juristas han reunido ambas cuestiones porque se
han eonfiado, en gran parte sin reeonocer que 10 hacian, en
una teoria del signifieado que podriamos expresar de esta
manera: si quienes estrueturaron la Constitucion usaron un
1enguaje vago, como la hieieron al eondenar las violaeiones
'del proeeso debido, entonees 10 que dijeron 0 quisieron
decir se limita a los ejemplos de aeeion oficial que tenian
'presentes eomo transgresiones 0, por 10 menos, a aquellos
ejemplos que ellos habrian eonsiderado transgresiones en
caso de haberlos tenido presentes. Si quienes fueron respon-
sables de que se agregase a la Constituei6n la clausula del
proceso debido ereian que era fundamentalmente injusto es-
Jipular la educaci6n separada de las diferentes razas, 0 te-
"~iansabre la justieia opiniones detalladas cuya conseeueneia
'a esa conclusion, entonees las decisiones antisegregacionis-
podrian ser defendidas como aplicaei6n del principio que
os habian establecido. De otra manera, esas decisiones no
rian ser asi defendidas, pero en cambio se demostraria
10s jueces habian sustituido 1as ideas de justicia que los
stituyentes se habian propuesto institutir por las suyas ias.
sta teoria hace que una interpretaci6n estricta del texto
na vision estrecha de los dereehos constitucionales, por-
~.,
s
,'
lirnita a aquellos derech os reconocidos por un grupo
do de personas en una epoca fija de la historia. Obliga
nes estan en favor de un conjunto mas liberal de de-
,a conceder que estan apart<indose de la autoridad
a estricta; un apartamiento que deben, pues, tratar de
ir rnediante la apelaei6n exclusiva al canicter desea-
Os resultados que obtienen.
la teoria del signifieado de la cual depende este ar-
, es demasiado cruda; pasa por alto una distinci6n
~sta?lecido los fi16sofos, pero que los juristas toda-
p:reclan Su
p
.
1
d
.'.
e ' ongamos que, slmp emente, IgO a mJS
',b sP~ro que no traten in
J'ustamente a otros seres
cs Ind d "
,ue u able que tengo presentes ejemplos de la
ierrne propongo desaprobar, pero no aceptaria que
Orod declr, mi significado se limitara a esos
plic Os razones. La primera, que esperaria que aran
ml
'
S
.
t
. '.
1 abi l!1s rucclOnes a sltuaclOnes en as
y d~ pensado ni podia haber pensado, La seaun-
ISPUesto
d . , . , b
hable a ~ mItJl' que algun acto partIcular,
rne habIa parecido justo, era en realidad
~
214
injusto, 0 viceversa, si posteriormente uno de mis hijos es
capaz de convencerme de ello; en ese caso, querria decir que
mis instrucciones abarcaban el caso que el citara, no que yo
habia cambiado mis instrucciones. podria decir que mi inten-
\]
i6n era que la familia se uiar~por el co!}SSpto de J:@i-
da' , no P nm~una concepci6n especifica de la equidad que
y-opudlera haber temdo en la cabeza.
-;;;::-r;adistinCl6n es crucial y vale la pena detenerse a exami-
narla. Supongamos que un grupo comparte la creencia de
que los actos pueden resentirse de un defecto moral espe-
cial, que ellos llaman fait a de equidad, Y que consiste en
una divisi6n injusta de los beneficios Y las cargas, 0 en una
atribuci6n injusta del merito 0 la culpa. Supongamos tam-
bien que estan de acuerdo en gran cantidad de casos est1111-
dar de falta de equidad, y que los usan como puntos de refe-
rencia para poner a prueba otros casos, mas controvertidos.
En ese caso, el grupo tiene un concepto de la falta de equi-
dad, y sus miembros pueden apelar a ese concepto para dar
instrucci6n 0 discutir sobre moral. Pero sin embargo, es po-
sible que los miembros de ese grupo difieran respecto de
gran numero de esos casos controvertibles, de una manera
que hace pensar que cada uno tie ne una teoria diferente --0
bien actua segun una teoria diferente- de por que los casOS
estandar son actos de falta de equidad. Es decir, que pueden
diferir respecto de cuales son los principios mas fundaJ11e~'
tales en que hay que confiar para demostrar que una dlvl-
si6n 0 atribuci6n determinada no es equitativa. En ese c~s~:
los miembros tienen diferentes concepciones de la eqUl ,as'
Si es asi, los miembros de esa comunidad que dan '~d
trucciones 0 establecen estandares en nombre de la eqUIp
pueden estar haciendo dos cosas diferentes. Pr~mero, ~~p
sible que esten apelando al concepto de equ;dad, SIeql
mente al dar instrucciones a otros para qU~ actu:n s~::yeJ
dad; en ese caso, delegan en aquellos a qUlenes lH con
responsabilidad de desarrollar Y aplicar su propla n ("
ci6n de la equidad en la medida en que se, plan~e;e c'
controvertibles. Esto, por cierto, no es l~ mls,mo ul se
derles la discreci6n de actuar como qUleran, a~lir (
blece un estandar que ellos deben tratar de cumon eS
den fallar), porque se sup one que una concep~ al CO]
rior a otra, El hombre que apela de esta mane\a tenia
puede tener su propia concepci6n, tal com.o Y;. pero s.!'
do dije a mis hijos que actuasen con eq~ld~ ' como s'
esa concepci6n s610 coma su propia teOna e
LOS CASOS CONSTITUCIONALES 215
satisfacer el estandar que el estableci6, de modo que cuando
cambia su teoria. no ha cambiado dicho estandar.
Por otra parte, los miembros de la comunidad pueden es-
tar formulando una determinada concepci6n de la equidad;
es 10 que yo habria hecho si, por ejemplo, hubiera enume-
rado mis deseos con respecto a ejemplos controvertibles 0
si, cosa aun menos probable, hubiera especificado alguna
teoria de la equidad controvertida y expIicita, coma si hu-
biera dicho que los casos dificiles habian de decidirse apIi-
cando la etica utilitarista de J eremy Bentham. La diferencia
no es simplemente una diferencia en el detalle de las instruc-
ciones que se han dado, sino en el tipo de instrucciones que
se han dado. Cuando apelo al concepto de equidad, apelo a
10 que significa equidad, y no doy especial importancia a
!Ilis opiniones al respetco. Cuando formulo una concepci6n
de la equidaC!, especifico 10 que yo entiendo por equidad y,
,pgr consiguiente, mi opini6n es 10 esencial del asunto. Cuan-
~,~f apelo a la equidad, planteo un problema moral; cuando
. rmulo mi concepci6n de la equidad, intento resolverlo.
J,Jna vez hecha esta distinci6n, parece obvio que debemos
'oner que las que he venido lIamando clausulas constitucio-
vagas representan apelaciones a los concept os que em-
-'. tales como legalidad, igualdad y crueldad. Es posible,
,S:Jemplo, que la Suprema Corte decida pronto si la pena
~ e.s ~ruej" de acuerdo con el significado de la clausu-
. stltuclOnal que prohibe el castigo cruel y excepcio-
.~eria un error que la Corte se dejara influir mucho
hecho de que, cuando se adopt6 la clausula, la pena
era un procedimiento estandar e incuestionado. Esa
raci6n seria decisiva si quienes redactaron la clausula
in tenido la intenci6n de formular una concepci6n par-
lid~ la crueldad, porque demostraria que la concep-
;.gaba tan lejos. Pero no es decisiva respecto de la
.lferente con que se enfrenta ahora la Corte, y que
lente: en respuesta a la apelaci6n de los contribu-
concepto de cruel dad, ipuede ahora la Carte de-
~ conc . .
:s' epClOn que no considera cruel a la muerte?
olgnoran la distinci6n entre conceptos y concep-
I11creenque la Corte debe volver a determinar si
vu~erte es cruel, se ven obligados a presentar un
tie~erable. Dicen que las ideas de crueldad cam-
.
O
h Po, Y que la Carte debe ser libre de rechazar ' es .
qUe 1antlcUa?as; esta sugiere que la Carte debe
a COnstltuci6n promulg6. Pero de hecha, la
8
~
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i:
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LOS DEREC H OS EN SERIO
216 , '"
'
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e dice la ConstltuclOn 3
ump
hr 0 qu
I ' I
'10 P
uede hacer c
b e la que es crue, aSI
Corte so 'decisiones so I' d'
tomando sus propJas , . hi' os pueden hacer 10 que yo IgO Ademas, una vez planteadas las cosas bajo esta luz pode-
coma en mi eJemplo, m~s decisiones respecto de la <:1ue hes roos evaluar estas afirmaciones concurrentes de politica sin
solo si toman s~s proplas Igaron las clausula~ amp has , u. que nos afecte la confusi6n impuesta par la noci6n popular
equitativo, Si qUl,enes ~:omd~ formular conc,epclOnes partl~U' de construccion estricta, Con este fin quiero ahora com-
bieran tenido la mtenCl~n I tipo de lenguaJe ~ue convenclO- parar y contrastar dos enfoques muy generales de la forma
lares, habrian encontra hoe 10' es decir, habna~. presentado en que los tribunales deben decidir los problemas constitu-
nalmente se usa para ~cer c;nceptos en cue,stlOn" (I cionales dificiles 0 controvertidos. Designare a estos dos
teorias particulares de o~e vel' que la practJc~ mlsma I~ a puntos de vista con los nombres que se les da en la biblio-
De hecho, ahora se pue vagas a estas claus,ulas, ev~ grafia juridica -los programas de activismo judicial y de
Cual me adheri) de llam
l
~r
S
<
u
<
l
as solo son vagas SI las cons~'restricci6n judicial- aunque es obivo que, en cierto sen-
r Las c au
I t o es
q
uema. ': .
implicito un err? ' . h uceros, incomp e ~s t}do,esos nombres 1I1ducen a error,
deramos como mtentos ~ aP
das co nce
p
ciones, SI las to~amos ,
,
'
,
"
,
" El programa del activismo judicial sostiene que los tribu-
' d termma
I odna pre."
ticos de enunClar e tos morales, no se as P~!lles deben aceptar las directivas 0 mandatos de las estipu-
Coma apelaciones a concep
e las detallara,l
I d 5
I
,
aciones constitucionales supuestamente vagas con el animo
cho que s . . entre os 0 ~v ,
cisar mas par ,mu f sion que men clOne 'bl de" r he descnto, a pesar del tipo de razones concurrentes
Par consigUlente, l~ ~~n ~stricta es muy s~scept\ texto rnencione. Deben elaborar principios de legalidad, igual-
sentidos de con~trucCl<:>~ 1ales tratan de ser f1~les ~r :dos; y otros semejantes, revisarlos de tiempo en tiempo a
provocar error" ~l 105 :r~s~l misma raz6n se veran. ~id~~ po' Z de 10 que parezca ser la vision moral mas reciente
de la Constituclon, po,s concurrentes de mor~ t 'bunal Corte y, de acuerdo Con ello, juzgar los actos del Con-
a decidir entre concepClOne
ata car
Par ejemplo, a" n
c
orno, , los diversos estados y el Presidente, (Esto es plantear
' un error ,
C
tituclOn I " ,
litica, ASI pues, es no trat6 a la ons 'derar la 'g, Qgrama en su forma mas fuerte; en reahdad, qUlenes la
Warren basan~ose en '[ue trario, si queremo,s CO;S\a inter- n 10 restringen, generalmente, de manera que par el
texto obligatono, Por e con requisito primord.I~1 e onserva- nto no tendre en cuenta,)
fidelidad a ese tex~o c~mOntonces son 105 ,cntlcOS ~rque SU, ,!programa de restriccion judicial, par el contrario, sos-
P
retacion constltucl
W
ona, e
qu
ienes se eqUlvOCan, P
pr
oblernas ~ Ue los tnbunales deben permitir que las decisiones
'
b al arren
t
rios, s r "
dares del tn u~ I andato de plan ea to, ..,' "amas gubernamentales slgan en pIe, aun cuando
punto de vista, 19~o,ra euemexige la logica del t~~ible que ~~ n el ~entido que tienen los propios jueces de los prin-
morales de pnnClplO q cautelosa porque es Pt corno pr1l1, qUe Imponen las doctrinas constitucionales generales,
La expreso de ma~,~~, dad al espiritu ~el t~x \ QuizaSjt ~uan~~ tales decisiones lesionan en tal medida la
queramos acer:tar la 11 edl, dicaci6n cons~ltuCI~na decjd~n.~rQ" POhtlC~ que violarian las estipulaciones sabre cual-
cipio primordial de a ,a JU10 que los tnbun~ e~ete e1}~1'o~, ~rpretaclon plausible, 0 quiza cuando un precedente
mas importante, por eJ;m~a~era tal que se 1~e ser rnas Ja Una decision en contrario, (Tambien en este caso
casoS constituci~nales eb rnamentales, 0. pue stablecida, ~~ esta expresado en su forma fuerte, y quienes
de otras instituclOn,es 1u edoctrinas juridlCas ~an teIlef . lcha Politica ]0 restringen de diferentes maneras,)
P
ortante que proteJan
d
as
Y
el
g
obierno pU
l
e
q
Ue haIl
1
d
rema COrte sigui6 una politica de activismo mas
I
ciuda anos . a 0
P
o e rest' '. , .
modo que os , les se atendran s otra~ f s p I l'lcclOn en casos coma los de segregaclOn,
fianza en que los ,t~lbuna reconocer que e~ta COI15t1tUC ~ en a abras de la clausula de igual proteccion deja-
antes, Pero la declsl~o ,e~0 segun el cua\ ~erecllO C CtiPara decidir si se debia considerar que las di-
campi ten con el pnn~lpl imperativa de constrtlCn~als educacionales de los estados en cuestion
la fuente fundamenta e mo suponen 105 -incipiO'afirl11 a COnstitucion, no habia ningun precedente
cional, en vez de ser, co encias de ese pi aSe que 10 hicieran, y entre hombres razona-
estrictos, simples COl1secu
_.~,~~
217
~
IU,
i
I'
I
I,
ii
11
218
bles podia haber discrepancia sobre los problemas morales
en juego, Si la Corte hubiera seguido el programa de res-
tricci6n judicial, se habria pronunciado en favor del estatuto
de Carolina del Norte en el casO Swann, Yno en contra de e1.
Pero el programa de restricci6n no siempre actuaria en el
sentido de respaldar decisiones que fueran del agrado de los
conservadores. En la primera epoca del New Deal, tal coma
se apresuran a senalar los criticos del tribunal Warren, fue.
ron los liberales quienes objetaron las decisiones de la Corte
que dec1araron inconstitucionales leyes del Congreso en nom-
bre de la c1ausula del proceso debido,
Por ende, podria parecer que si Nixon tiene una teoria
juridica, esta depende, de manera decisiva, de alguna teoria
de la restricci6n judicial. Sin embargo, ahora debemos se-
nalar una distinci6n entre dos formas de restricci6n judicial,
ya que hay dos fundamentos diferentes, e incluso incompa-
tibles, sobre los cuales podria asentarse una politica tal.
El primero es una teoria del escepticismo politico que
se podria describir de la siguiente manera, La politica del
activismo judicial presupone cierta objetividad del principio
moral; en particular, presupone que los ciudadanos tiene~
efectivamente ciertos derechos morales en contra del Est
do, como un derecho moral a la igualdad en la educa~~
publica 0 a recibir de la policia un trato digno, El actI.
mo, como programa basado en algo que trascienda las pr~
rencias personales del juez, s610 puede ser justificado ~
gun sentido si tales derechos morales existen, La teo~'
ceptica ataca de raiz al activismo, so steni en do que,
cho los individuos no tienen tales derechos morale,s en c- , ' 'd/cos
del Estado, S6lo tienen aquellos derechos Jun '
1
I
' '
t
alas yIO
Constituci6n les garantiza, Y que se Iml an, r qU'
claras e incontrovertibles de la moralidad pU? lca
nte
, nStItUye
de haber teDldo realmente presentes los CO J cl
'
d
or una
desde entonces han quedado estableCl as p
de precedentes, a de
El fundamento alternativo ,de, un, prog~; opos!
es una teoria de la deferencW JUdICIal. d poT s
teoria esceptica, la que ahora nOS ocupa a cont
los ciudadanos tienen derechos morales ,en expr , 1
rantIza'
do, que trasclenden los que e,s g~ . la fuerZa
derecho, pero senala que el caractel)- laS res
.rechos son discutibles, y sostiene que cidos S
decidir que derechos han de ser ,reco~~5'
nes politicas diferentes de 105 tnbUl1a
LOS CASOS CONSTlTUCIONALES 219
Se trata de una distincion importante, aun cuando la bi-
bliografia referente al derecho constitucional no la establezca
con c1aridad alguna, La teoria esceptica y la teoria de la
deferencia discrepan profundamente en el tipo de justifica-
cion que suponen y en 10 que cada una de ellas implica para
las teorias morales mas generales de los hombres que dec1a-
ran sostenerlas. Ambas teorias son tan diferentes que la ma-
yoria de los politicos norteamericanos pueden ser coheren-
tes consigo mismos si aceptan la segunda, pero no la primera.
Tal coma he dicho, un esceptico adopta el pun to de vista
que los hombres no tienen derechos morales en contra
I Estado, sino solo aquellos derechos juridicos que el dere-
0 estipula expresamente, Pero, (que significa esto, y de que
e de argumentos podria valerse el esceptico para de fen-
su punto de vista? Por cierto que en el dominio de la
I se discute vivamente la naturaleza y condicion de los
chos morales, y que es considerable el desacuerdo res-
de 10 que son, si es que algo son, En mi intento de
nder a estas cuestiones me apoyare en una teoria en
menor de los derechos morales en contra del Estado,
resenM en el capitulo 7, Segun esa teoria, un hombre
III derecho moral en contra del Estado si par alguna
el Estado haria mal tratandolo de cierta manera, aun
. al hacerlo asi favoreciera el interes general. Asi, un
pro tiene derecho moral a recibir igual educacion,
plo, si esta mal que el Estado no le proporcione esa
, aUn cuando la comunidad como tal sufra por ello,
dedr unas palabras sob re las virtu des de esta ma-
onsiderar los derechos morales en contra del Esta-
i~ abogados se resisten a hablar de derechos mora-
,~ les resulta facil hablar de 10 que esta bien 0 mal
I gObierno, porque suponen que los derechos, si e
l n, Son una especie de cosas fantasmales
q
ue los
as 111 ' ,
UJeres tJenen de manera muy seme
J
'ante a
otras - .
COsas nada fantasmales coma las amigda- ntido '
Se t' en que yo me propongo hablar de dere-
IpO de supuestos ontologicos: simplemente,
una afirm '.
'[do d a,ClO? de derecho es una c1ase espe-
a e restnnglda) de juicio referente a 10 que
,.,.,l11al que hagan los gobiernos,
."anera d '
i
gn-. e Conslderar los derechos evita al-
".as n t '
r sin
' 0 on os asociados con el concepto, ' nes
go d -
racter d e que produzca extraneza, que
e 105 derechos pueden variar de un
J
cas 0 a otro y de un momento a otro de la historia. Si pen-
samos en los derechos coma cosas, estas metamorfosis pare-
cen extrafias, pera estamos acostumbrados a la idea de que
los juicios morales referentes a 10 que esta bien 0 esta mal
son complejos y resultan afectados par consideraciones que
son relativas y cambiantes.
El esceptico que quiera discutir la posibilidad misma de
esta clase de derechos contra el Estado esta en una posicion
dificil. Creo que debe apoyarse en una de estas tres posicio-
nes generales: a) Podria esgrimir un escepticismo moral mas
amplio, sosteniendo que ni siquiera tiene sentido hablar de
la bondad 0 maldad moral de un acto. Si ningun acto es
moralmente malo, entonces el gobierno de Carolina del Norte
no actua mal si niega el transporte escolar alas nifios. b) Po-
dria sostener una forma extrema de utilitarismo, que sup one
que la unica razon que tenemos para considerar bueno 0
malo un acto es la influencia que este tiene sobre el interes
general. Segun esta teoria, seria incongruente decir que el
transporte pueda ser una exigencia moral, aun cuando no be-
neficie a la comunidad en general. c) Podria aceptar alguna
forma de teoria totalitaria que funda los intereses del indivi-
duo con el bien de la comunidad en general y de esa manera
niegue que ambos puedan entrar en conflicto.
Son muy pocos los politicos norteamericanos que podrian
aceptar estas posturas. Nixon, por ejemplo, no podria, por-
que el se presenta coma un fundamentalista moral que en
la mas profundo de si mismo sabe que la pornografia es
mala y que algunas gentes de Vietnam del Sur tienen dere-
chos a la autodeterminacion en nombre de los cuales ellos Y
nosotros podemos con toda correccion matar a muchas otras
gentes. . cl
No quiero dar a entender, sin embargo, que en reahda
nadie defenderia la restriccion judicial par razones de esc~P-
ticismo; por el contrario, a]gunos de ]os defensores !11eJo~
conocido~ lie la restriccion han cosechado sus arguJ11e~t~
exclusivalllente en terrenos escepticos. En 1957, por eJefe:
plo, el gran juez Learned Hand tuvo a su cargo las CODes-
rencias Oliver Wendell Holmes en Harvard. Hand era un re-
tudioso de Santayana y discipulo de Holmes, y su llDl~~ ju-
ligi6n era el escepticismo moral. Defendi6 la restnCClOen:or -
dicial y dijo que la Suprema Corte habia cometldo u~r01\'/1.
al declarar ilegal la segr.egaci6n escolar en. el cas~eferentes
Es un error suponer, dlJO, que las af1rmaclOnes 1f enciaS
a derechos morales expresen otra cosa que las pre er
221
de quienes las formulan. Si la Suprema Corte justifica sus
decisiones mediante tales afirmaciones, en vez de apoyarse
en el derecho positivo, esta usurpando el lugar del legis la-
tivo, puesto que el trabajo de la legislatura, que representa
a la mayoria, consiste en decidir cuales son los criterios que
han de gobernar.
Esta simple apelacion a la democracia es irrefutable si se
acepta la premisa de los escepticos. Es claro que si los hom-
bres no tienen derecho en contra de la mayoria, si la deci-
sion politica es simplemente cuestion de cuales han de ser
las preferencias que prevalezcan, entonces la democracia ofre-
ce efectivamente una buena razon para dejar esa decision
en manos de instituciones mas democraticas que los tribu-
nales, aun cuando tales instituciones escojan opciones que
repugnan a los propios jueces. Pero se necesita un argumen-
to democratico muy diferente, y mucho mas vulnerable, para
fundamentar la restriccion judicial si esta no se basa en el
escepticismo sino en la deferencia, tal como tratare de de-
mostrar.
4
Si Nixon sostiene una teoria constitucional coherente, sera
Una teoria de la restriccion basada en la deferencia, no en el
escepticismo. Nixon cree que los tribunales no deben decidir
p.roblemas controvertibles de moralidad politica porque de-
k.~n dejar tales decisiones libradas a otros departamentos
[Ubernamentales. Si le atribuimos esta politica, podemos en-
!~pntrar sentido en el hecho de que Nixon acuse al tribuna]
Wilrren de retorcer y doblar el derecho. Podria querer de-
J~M' .q~e retorcieron y doblaron el principio de la deferencia
I1clal, que es una enunciacion insuficiente, porque seria
,5 eXacto si dijera que la ignoraron. Pera, (hay acaso bue-
'rrazones para mantener esta politica de deferencia? Si en
Idad no es una politica sana, la filosofia juridica de Ni-
~ueda socavada, y habria que disuadirlo de reclamar, en
~e de ella, nuevos nombramientos a la Suprema Carte
erInstar al Congreso a oponerse a la Corte.
:le Un .argumento muy popular en favor de la politica
r .rencIa, que podriamos llamar el argumento de la de-
u~~a. D.e acuerdo con dicho argumento, es por 10 menos
'egl l.e, SI una concepci6n sana de la igualdad prohibe la
aCIOn educativa 0 exige medidas tales coma la regula-
~
ci6n del transporte escolar para anularla. GQuien debe de.
cidir estos problemas discutibles de la teoria moral y poli-
tica? GHa de ser una mayoria en un tribunal de Washing-
ton, constituido por miembros vitalicios Y que no son politi-
camente responsables ante el publico cuya vida se vera afec-
tada por la decisi6n? GO deben ser los legisladores estatales
0 nacionales, que ocupan cargos electivos Y son responsables
ante los electores? El argumento supone que un dem6crata
no puede aceptar mas que la segunda respuesta.
Pero el argumento de la democracia es mas debil de 10
que parece a primera vista. Para empezar, supone que el
poder legislativo estatal es efectivamente responsable ante el
pueblo, tal como 10 supone la teoria democratica. Pero las
cosas no son as! en todos los estados [de los Estados Uni.
doe], aunque en grados diferentes Y por diferentes razones,
Y en algunos estados, esta muy lejos de ser asi. Sin embar.
go, pasare por alto este punto porque 10 que hace no es tanto
socavar el argumento de la democracia, sino destacar el he-
cho de que hace falta mas democracia, 10 cual es muy dife-
rente. Quiero llamar la atenci6n sobre el problema de si, en
este aspecto, la apelaci6n a la democracia es correcta, aunque
s610 sea en principio.
El argumento supone que en una democracia tados 105
problemas no resueltos, entre ellos los problemas morale~
politicos de principio, s610 deben ser resueltos por instlt,
ciones que sean politicamente responsables de una mail'
que los tribunales no la son. GPor que hemos de aceptar.
visi6n tal de la democracia? Decir que eso es 10 queq~
fica democracia no sirve, porque es un error suponerprl
palabra, en cuanto tal, tenga ningun significada tan(6n
Aun si la tuviera, tendriamos que reformular .la ~~e;a~'
preguntar par que hemos de tener democraoa, , e
sentado que eso es 10 que significa. Tal11pOCo ~lre~ta
cho decir que esa visi6n de' la democraoa ~st~ uJl
en la Constituci6n estadounidense, ni que tJeFrmeJ1
tal en nuestra tradici6n politica que esta1110~ ~stitJl"
favor de ella. No podemos sostener que la ~si6n j
no estipula norma alguna que limite la feydemo
los casos elaros, establece una teori~ de aoeo de
excluve una revisi6n mas amplia, nl tal11
d
P .T1ane
~ do e 1"
hecho nuestros tribunales han aeepta ]11entOd
te una restricci6n tal. El pesO del argu .
que de hecho la han aceptado. de]11oerac
De modo que el argumentO de la
argumento con el cual nos comprometan nuestras palabras
ni nuestro pasado. Debemos aceptarIo (si es que 10 acepta-
roos) par la fuerza de su propia 16gica. Pero, con el fin de
examinar mas detenidamente los argumentos, debemos esta-
blecer una nueva distinci6n. Tal coma yo 10 he formulado, el
argumento se podria continuar de dos maneras: una podria
sostener que la exigencia de deferencia judicial se basa en
que de hecho es probable que instituciones democniticas
coma los cuerpos legislativos tomen decisiones mds sanas que
los tribunales respecto de los problemas fundamentales que
suscitan los casos constitucionales, es decir, respecto de la
tfaturaleza de los derechos morales del individuo en contra '''':1Estado.
0 bien se podria argumentar que por alguna raz6n es mds
uitativo que sea una instituci6n democratica y no un tri-
al la que decida tales problemas, aun cuando no haya
I
n para creer que esa instituci6n haya de IIegar a una
sian mas sana. La distinci6n entre estos dos argumentos
endria sentido alguno para un esceptico, que no admiti-
ue alguien pudiera identificar con mayor 0 menor eficacia
~erechos morales del individuo en contra del estado,
:' no admitiria que fuera posible identificar fantasmas
,ayor 0 menor eficacia. Pero un jurista que crea mas
Ii la deferencia judicial que en el escepticismo debe
:er la distinci6n, aun cuando pueda defender ambos
s, si asi 10 desea.
zare por el segundo argumento, el que afirma que
l1entos y otras instituciones democrciticas tienen ti-
ciale~ para tomar decisiones constitucionales, apar-
Pacldad para tomar mejores decisiones. Se podria
la naturaleza de tales titulos es obvia
P
or
q
ue l1i1' ,
as equitativo dejar que un problema 10 decida
qUe no una minoria, Pero esta es una posici6n
.on
l
frecuencia se ha seiialado pasa por alto el
e as d '. ,
, eClSlones referentes a derechos en contra
~o~o SOn problem as que equitativamente deban
a I a la mayoria. El constitucionalismo -la
tli~dl1i1aioria hay que restringirIa para proteger
ha Ua es- puede ser una teoria buena 0 mala,
. se!l .adoptado los Estados Unidos, y hacer
to. ~s J~ez. en su propia causa parece in con-
del eClr que los principios de equidad no
argumento de la democracia, sino en
223
J
I
.01,
224
tivamente diferentes distritos electorales cuando, por ejem-
plo, estan en juego problemas laborales, comerciales 0 de
bienestar social, y es frecuente que la naci6n este dividida
en sectores respecto de tales cuestiones. Pero generalmente
no es ese el ca so cuando se trata de derechos constitucio-
nales del individuo, como los derechos de delincuentes acusa-
dos. Ha si do tipico de tales discusiones que los intereses de
quienes ejercen el control politico de las divers as institucio-
nes del gobierno hayan sido a la vez homogeneos y hostiles.
De hecho, a eso se debe que los te6ricos de la politica hayan
concebido los derechos constitucionales coma derechos con-
tf,a<elestado 0 la mayoria coma tales, mas bien que con-
;;" 19un cuerpo 0 rama gUbernamental en particular.
IS primeros casos de segregaci6n Son quizas excepcio-
a esta generalizaci6n, pues se podria sostener que las
s gentes que querian la segregaci6n de jure eran los
.os blancos. Pero sigue en pie el hecho de que en reali-
:1Congreso nacional no habia impedido la segregaci6n,
se porque creia que no tenia el poder juridico de ha-
porque no queria; en cualquiera de los dos casos, mal
tra el ejemplo que el problema politico ofrezca un fre-
ivo alas violaciones -ni siquiera locales- de los
de minorias politicamente inefectivas. En la dispu-
el transporte escolar, la mayoria blanca que cuida
o,s intereses ha demostrado ser al mismo tiempo
.Poderosa. Y por supuesto, las decisiones del go-
Ion.al, Como las decisiones ejecutivas de ir a la
Os Intentos del Congreso por definir una politica
F~ada, como la Ley de Control del Delito de 1968,
Jetas
a
'. ,
revISIOn alguna, a no ser la de los tri-
h:nte, parece justo afirmar
que el ar
gumento "'cia 'd .
d
pI e que qUlenes ostentan el poder poli-
a Os a .
er si . ser ]ueces exclusivos de sus propias
,,' benen el derecho de hacer 10
que han
~Ieren h -
'd acer. Esta no es la prueba final de
'c:.a~tivisn:o jUdi~ial sea superior a un pro-
'nos ~nactlvlsmo JUdicial implica riesgos de
:lo
I
la forma escueta y simple en que ,. . nCluso se
d
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In
J'u
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' . po na emostrar que tales . ICIa de
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e IT que la mayona sea ]uez
0 a cu
t
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es e
q
' . es Ion socava efectivamente el UltatJvo . .
.su pr' permItIr que la mayoria de-
PIO pod er.
Asi 10 reconoci6 el juez Marshall en su decisi6n en el caso
Marbury v. Madison, el famoso ejemplo de la primera vez
que la Suprema Corte reivindic6 el poder de revisar las deci-
>;iones legislativas en funci6n de estandares constitucionales.
El juez argument6 que dado que la Constituci6n estipula
que ella misma sera la norma juridica sup rem a del pais, los
tribuna1es en general, y en ultima instancia la Suprema Carte
deben tener el poder de dec1arar nulas las leyes que vulne~
ran la Constituci6n. Muchos juristas consideran su argumen-
to como un non sequitur, porque dicen que aunque las res-
tricciones constitucionales son parte del derecho, a los trio
bunales, mas bien que al propio cuerpo legislativo, no se les
ha conferido necesariamente la autoridad de decidir si en 105
casos particulares ha habido violaci6n del derecho.2 Pero el
argumento no es un non sequitur si consideramos que el
principio de que ningun hombre ha de ser juez en su propia
causa es parte tan fundamental de la idea de juridicidad que
Marshall s6lo habria tenido derecho a pasarlo por alto si
la Constituci6n hubiera denegado expresamente la revisi6I!
judicial.
Algunos podrian objetar que es ingenuo decir que u
politica de deferencia deja a la mayoria en la condici6n
juez de su propia causa. En los Estados Unidos, no" es
mayoria estable la que toma las decisiones politicas, slUO
chas instituciones politicas diferentes, cada una de las c.u;
representa a un distrita electoral diferente cuya compoSI
a su vez, cambia con el tiempo. La decisi6n de una rale
gobierno bien puede ser revisada por otra rama: q~
bien es politicamente responsable, pero ante un ~:s:n
toral mas amplio 0 diferente. Los actaS de la po l~la
zona que la Corte dec1ar6 inconstitUcionales en .~os
randa, por ejemplo, estuvieron de .hecho S0111~~ga
si6n por parte de diversas juntas dlrectlvas Y 0 isn
lativos tanto municipales como estatales, d~1 111
1
S
, naClODa.
de Arizona, como tambien del CongreSO litica~
nuo suponer que todas esas institUClOnes pOOS in .
dicadas a !as mismas politicas Y a los 111IS~si l~
modo que es un error dar por sentado qu bubi
1
".
de
AnZoDa
hubiera intervenido, la po loa
en libertad de ser su propio juez. d rnasiado
Pero esta objeci6n coD10 tal es e "
ODes re
.
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1
dlSCUSI
ignora el canicter espeoa e as . cia de 0
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derechos morales In IVI ua e , . stit\lCIO"
discusiones politicas. Las difereDteS ID
~
-""~ii:~-JfS ~ --
226
227
ser un principio reconocible, y este limite no a1canza al nivel
de complejidad de la organizaci6n social.
Las decisiones de reapportionment [redistribuci6n] de la
Suprema Corte, segun el punto de vista de Bicke!, no fueron
err6neas simplemente porque la Corte se equivoc6 al elegir
el principio. A un hombre un voto es demasiado simple,
pero la Corte no podria haber encontrado un principio me-
jar y de mayor comp!ejidad que hubiera servido con exito
coma criterio de la formaci6n de distritos electorales en todo
el pais, 0 a 10 largo del tiempo, porque el exito en la forma-
cion de distritos depende de la adaptaci6n a multiples he-
chosde la vida politica, y s610 se 10 puede a1canzar -si es
que tal cosa es posible- mediante el desarrollo, ca6tico y
ajeno a todo principlo, de la historia. El activismo judicial
,Jb'puede funcionar tan bien Como un gobierno por institu-
a,lonesmas 0 menos democniticas, no porque la democracia
na exigencia de principio sino, por el contrario, POl"que
aemocracia opera sin principio; va formando institucio-
~y compromisos a la manera de un rio, que forma su
mientras se desliza hacia el mar.
le hemos de hacer Con el argumento de Bickel? Su
e de la historia reciente puede ser -y ha sido- Cues-
p. No est<\. claro en modo alguno (por 10 menos, toda-
que la integraci6n racial haya de fracasar Como estra-
a~go plazo; y Bickel se equivoca si piensa que los
ncanos negros -entre quienes hay muchos mas que
rteneciendo a la NAACP* que a organizaciones mas
- la han rechazado, Sin duda, el sentir nacional
r7a de enfrentar la maldici6n del racismo va te-
1aciones a medida que la complejidad y la mag-
I~blema Se hacen mas aparentes, pero es posible
aYa escrito durante el momento culminante de
gOlpes de pendulo.
Ca tamb"
I
.
a h' ,len a ]Uzgar el efecto de la Suprema
\'i~s~ona cOmo si la Corte fuera la unica insti-
jeti~ ' 0 al sUponer que por no haber si do al-
j,lnt~n?e la COrte, el pais est:! peor que si no
rincip.ado, Desde 1954, ano en que la Corte
'integlOdde que la igualdad ante la ley exige
['a.fi.os r~ a, no h,er:lOS tenido -excepci6n he-
, e la adl11ll1lstraci6n Johnson- un eje-
d~ ~at'
iI'el !Onal Assoe' ,
ill.' .ano 1909 latlon for Advancement of Coloured People,
'1', IgUaldad . que tu"o eomo objetivo fundamenl31 13 Jueh"
rae.al. IN. de T.)
~.
Debemos, por ende, volver a la otra continuaci6n posible
del argumento de la democracia, que sostiene que las insti-
tuciones democraticas, coma los cuerpoS legislativos, pueden
llegar a resultados mas san os que los que alcanzarian los tri-
bunales en 10 tocante a los derechos morales de los indivi-
duos. En 1969, el profesor Alexander Bickel, de la Facultad
de Derecho de Yale, tuvo a su cargo las conferencias Holmes
en Harvard Y defendi6 el programa de restricci6n judicial de
manera tan nueva como ingeniosa. A los fines de la discu-
si6n, se permiti6 suponer que el programa de activismo del
tribunal Warren podia ser justificado si, de hecho, daba re-
sultados deseables.3 Se present6, por consiguiente, poniendo
a prueba la poHtica del activismo en su propio terreno, par-
que interpret6 el activismo precisamente como la afirmaci6n
de que los tribunales tienen el derecho moral de mejorar el
futuro, con independencia de 10 que pueda dedI' la teoria
juridica. Learned Hand y otros oponentes del activismo ha.
bian cuestionado dicha afirmaci6n. Bickel la acept6, provi-
sionalmente por 10 menos, pero sostuvo que el activismo
fracas a en su propio examen.
El futuro que propiciaba el tribunal Warren, decia
kel, ya ha empezado a no funcionar. La filosofla de la .
graci6n racial que adoptaba era demasiado burda, por eJ.e
plo, y ya ha sido rechazada por los Hderes mas ima~inay
de la comunidad negra. Tambien su tesis de una 19ua
simple Y radical ha demostrado ser impracticable en
chos otros sentidos; por ejemplo, su simple f6rrr:~la d'
un hombre un voto para decidir sobre la forrnaciOn .
.
d
tables nl
tntos electora1es no ha dado resu1ta os acep
tativos. mejO
<,-Por que una Corte radical, que se pro~on~ rren!>
sociedad, ha de fracasar inc1uso en su prop\~ ela
~ kel da esta respuesta: los tribunales, entre e o:os,
Corte, deben decidir en principio bloq~es d~vC~ovj .
q
ue res p
onder de manera fragmentana a
10
n
d b hacer .
biante de presiones politicas. Y e ~~ cl 'vstitiJ
mente porque asi se 10 exige su morah a
tl
:
p
tJla J11.
, . 1 nO eS
porque su estructura instltuclOna f rzas pO
diante 105 cuales pudieron evaluar la5. ~~o porI',
cuando quisieran hacerlo. pero el goblel v a l~r'J
~
. . .." ievte, J
una forma de direCClOn sOClal 1l1ebc n 105eSU1
.
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.
par mas capaces Y honestoS que sea Iirnite parr.
tentan administrarlo. POl"que hay, un principiO, ;~iII
jidad que puede contener cualquler III
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228
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cutivo nacional dispuesto a aceptar dicho principio coma
i~perati~o. Durante los ultimos .anos hemos tenido un ejecu-
tlVO naclOnal que parece deCldldo a socavarlo. Y tampoco
tenemos mucha base para suponer que la situacion racial en
los Estados Unidos seria ahora mas satisfactoria, como pro-
medio, si en 1954 y mas adelante la Corte no hubiera inter-
venido de la man era que 10 hizo.
Pero hay una objecion muy diferente y, para 10 que me
propongo, mucho mas importante, que oponer a la teoria de
Bickel. La novedad de su teoria reside en que parece conce-
der al activismo judicial una cuestion de principio, a saber
que la Corte tiene derecho a intervenir si su intervencio~
produce resultados socialmente deseables. Pero la concesi6n
es ilusoria, porque el sentido que el tiene de 10 que es social-
mente deseable es incongruente con el presupuesto del acti-
vismo, de que los individuos tienen derechos morales en
contra del Estado. De hecho, el argumento de Bickel no pue-
de pretender validez, aunque demos por buenos los hechos
que presenta y su vision de la historia, a no ser sobre la
base de un escepticismo, en el tema de los derechos, tan
profundo como el de Learned Hand.
Presente la teoria de Bickel como ejemplo de una forma
del argumento de la democracia; el argumento de que, pues-
to que los hombres estan en desacuerdo respecto de 105
derechos, 10 mas seguro es dejar la decision final referente
a eUos al proceso politico; mas seguro, en el sentido de que
es probable que los resultados sean mejores. Bickel insinua
una razon para que el proceso politico sea mas seguro. Sos-
tiene que la perduracion de un acuerdo politico sobre 105
derechos es de alguna manera una prueba de la moralidad
politica de ese acuerdo, y afirma que esa prueba es mejor
que los tipos de argumentos de principio que podrian apor-
tar los jueces si a ellos quedara librada la decision.
Hay una version debil de esta afirmacion, que no puede
ser parte del argumento de Bickel. Esta version sostiene que
ningun principio politico que establezca derechos puede sef
bueno, sean cuales fueren los argumentos abstractos que se
puedan aducir en su favor, a menos que satisfaga, a la larga,
el criterio de aceptacion social; de modo que, por ejemplo,
la Suprema Corte no puede tener razon en sus opiniones sa-
bre los derechos de los ninos negros, 0 de los sospechosOs
de delito, 0 de los ateos, si finalmente la comunidad nO se
deja persuadir de que ha de reconocer tales derechos.
Esta version debil puede parecer plausible por diferentes
"
re-zones. Sera atractiva, por ejemplo, para quienes creen tan-
to en el hecho cOrno en la fuerza del sentido moral del hom-
bre comun, Y en Su buena disposicion para at ender alas ape-
Ie-ciones que a tal sentido moral se hagan. Pero no es un
argumento en favor de la restriccion judicial, a no ser a
J11uylargo plazo. Por el contrario, supone 10 que los juristas
consideran un dialogo entre los jueces y la nacion, en el
cual la Suprema Corte ha de presentar y defender su vision
reflexiva de 10 qUe son los derechos del ciudadano, de ma-
nera muy semejante a como intento hacerlo el tribunal Wa-
rren, en la esperanza de que finalmente el pueblo se muestre
de acuerdo.
Por 10 tanto, debemos atender ahora a la version fuerte
de la afirmacion, que sostiene que el proceso politico orga-
nico asegurani COnmas certeza los derechos genuinos de los
hombres si no Se Ve obstaculizado por la intrusion artificial
y racionaIista de los tribunales. Segun este punto de vista,
los derechos de los negros, los sospechosos y los ateos han
de emerger del proceso de las instituciones poIiticas de la
manera normal, en respuesta alas presiones poIiticas. Si
una afirmacion de derecho no puede imponerse de esta ma-
nera, por esa misma raz6n es -0, en todo caso, es probable
que sea- una afirmacion de derecho impropia. Pero esta
extravagante proposicion no es mas que una forma disfra-
zada del senalamiento esceptico de que, en realidad, no hay
derechos en contra del Estado.
Quiza, tal cOma sostienen Burke y sus seguidores moder.
nos, una sociedad s610 haya de producir las instituciones mas
adecuadas para ella por evoluci6n, y nunca mediante una re-
forma radical. Pero los derechos en contra del Estado son
afirmaciones que, si se las acepta, exigen que la sociedad se
avenga a instituciones que quiza no se adecuen tan c6mo~a-
mente a ella. Lo esencial de una afirmacion de derecho, Ill-
cluso en un analisis de los derechos tan desmitologizado
como el que estoy haciendo, consiste en que un individuo
tenga derecho a ser protegido contra la mayoria incluso al
precio del interes general. Por cierto que la comodidad de
l~ mayoria exigira cierto espacio para las minorias, pero
solo en la medlda necesaria para mantener el orden; yes,
par 10 comun, Un espacio que ni siquiera se aproxima a ser
Un reconocimiento de sus derechos.
. - En efecto, la Sugerencia de que es posible una demostra-
CIonde los derechos mediante un proceso hist6rico mas bien
que por la apelaci6n a principios da pruebas de cierta con-
~
J
'11,..".
fusion, 0 bien de una falta de preocupacion real por 10 que
son los derechos. Una afirmacion de derecho presupone Un
argumento moral, y no se la puedeestablecer de otra ma.
nera. Bickel presenta a los activistas judiciales (e inc1uso a
algunos de los heroes de la restricci6n judicial, coma Bran-
deis y Frankfurter, que tuvieron sus faBos) coma filosofos
del siglo XVIII, que apelan al principio porque sostienen el
punto de vista optimista de que se puede planificar el pro-
greso. Pero esta actitud confunde dos fundamentos de la ape.
lacion al principio y a la reforma, y dos sentidos del pro-
greso.
Una cosa es apelar a principios morales con la ingenua
esperanza de que tanto la etica como la economia politica
se muevan por virtud de una mane invisible, de manera que
los derechos individuales y el bien general hayan de fundir-
se, y de que un derecho que tenga como base el principio
haya de llevar a la nacion a una utopia de engranajes bien
aceitados, donde todo el mundo este mejor que antes. Bickel
ataca esta visi6n con su apelacion a la historia y con los de.
mas argumentos que opone al gobierno por principio. Pero
es una cosa muy diferente apelar al principio conw princi-
pio, para demostrar, por ejemplo, que es injusto obligar a
los ninos negros a recibir educaci6n publica en escuelas para
negros, aun cuando muchisima gente vaya a sentirse pear si
el Estado adopta las medidas necesarias para impedir tal si-
tuacion.
Se trata de una version diferente del progreso. Es progre-
so moral, y aunque la historia nos muestre 10 dificil que es
decidir en que reside el progreso moral, y 10 dificil que es
persuadir a otros una vez que uno 10 ha decidido, de ello nO
puede seguirse que a quienes nos gobiernan no les quepa la
responsabilidad de enfrentar una decisi6n tal 0 de procurar
esa persuasi6n.
5
Dado 10 complejo de la argumentaci6n que he presentadO,
quisiera resumirla. Nuestro sistema constitucional descaIlsa
sobre una determinada teoria moral, a saber, que los hO~:
bres tienen derechos morales en contra del Estado. Las ~l 11
sulas dificiles del <,Bill of Rights, coma las clausulas de tg~o
protecci6n y de proceso debido, deben ser entendidas cOt8'
apelaciones a conceptos morales, mas bien que coma el eS
LOS CASOSCONSTITUCIONALES 231
blecimiento de determinadas concepciones; por consiguiente,
un tribunal que asuma la carga de aplicar plenamente tales
clausulas como derecho debe ser un tribunal activista, en el
sentido de que debe estar preparado para formular y resol-
ver cuestiones de moralidad politica.
Es posible que sea necesario suavizar en alguna medida
esa postura activista, ya sea por razones pnkticas 0 por ra-
zones concurrentes de principio. Pero las dec1araciones pu-
blicas de Nixon sobre la Suprema Corte hacen pensar que
la politica activista debe ser totalmente abandonada, y no
simplemente suavizada, por poderosas razones de principio.
Si intentamos enunciar tales razones de principio, nos en-
contramos con que no son congruentes con el supuesto de un
sistema constitucional, ya sea porque dejan a la mayoria en
la situaci6n de juez de su propia causa, 0 porque se basan
en un escepticismo respecto de los derechos morales cuya
defensa congruente es tan imposible para Nixon como para
la mayoria de los politicos estadounidenses.
De manera que la teoria juridica de Nixon es una ficci6n,
Yde ninguna manera una teoria autentica. No cuenta con el
apoyo de argumentos que el pueda aceptar, y menos aun de
argumentos que el mismo haya presentado. Nixon ab1,-l"'~~t; J
sus credenciales juridicas al adoptar una filosofia del <>~-
cho incoherente y al cuestionar la buena fe de otros juristas
por no aceptar 10 que el no puede defender.
Sin embargo, la discusi6n academica referente al poder de
revision judicial de la Suprema Corte debe de haber contri-
bUidoa la confusi6n de Nixon. El no haber llegado a esta-
blecer las distinciones que he presentado, entre apelar a un
concepto y enunciar una concepci6n, y entre el escepticismo
y,la deferencia, ha planteado una falsa opci6n entre el acti-
tSll10 ~udicjal, como el programa de la campana moral, y
a ~estncci6n judicial, Como cl programa de la legalidad. GPor
~ue una profesi6n con ese nivel de complejidad y erudici6n
a Planteado de manera tan simple y engaiiosa un problema cOIl1Plejo?
Se POdria formular de la siguiente manera el problema
~ue cO~s.tituye el nuc1eo del debate academico. Si dejamos
juS declSlOnes de principio que exige la Constituci6n a los
da~ces, Y no al pueblo, actuamos en el espiritu de la JegaJi-
cor; hasta donde nuestras instituciones 10 permiten, pero
Jos .ell1os el riesgo de que en algll!1 monwnto de S11 carrera
Sa Jueces tomen decisiones err6neas. Cualquier abogado pien-
qUe la SUprema Carte ha cometido errores, e incluso erro-
I,
I
",.
~-- -.
res tremendos. Si no le enferman las decisiones conservado.
ras de comienzos de los anos treinta, que amenazaron COn
bloquear el New Deal, es probable que le enfermen las de.
cisiones liberales de la ultima decada.
No debemos exagerar el peligro. Las decisiones verdade.
ramente impopulares resultanin erosionadas por la renuncia
de la adhesion publica, tal coma ha sucedido en el caso de
las oraciones en las escuelas publicas, y porque los jueces
ancianos morinin 0 se jubilanin y senin reemplazados por
otros nuevos, designados porque estaran de acuerdo con un
Presidente que ha sido elegido por el pueblo. Las decisiones
en contra del New Deal no se mantuvieron, y las decisiones
mas osadas de los ultimos anos estan ahora a merced del
tribunal Nixon. Y el riesgo de decisiones equivocadas tarn.
poco esta totalmente del lado del exceso; cabe considerar
que la incapacidad de la Corte para actuar durante el pedo-
do de McCarthy, que culmin6 con la vergonzosa decisi6n que
sostenia la legalidad de la Smith Act en el ca so Dennis, fue
mas dafiina para la nacion que el perjuicio conservador que
mostro el tribunal supremo a comienzos del periodo de Roo-
sevelt.
Aun asi, debemos disenar nuestras instituciones de rna-
nera que tienda a reducir, en la medida de 10 posible, el pe-
ligro de error. Pero hasta el momento, el debate academico
no ha llegado a dar una explicacion adecuada de d6nde se
encuentra el error. Para los activistas, la decisiones sabre la
segregacion estaban bien porque favorecfan un objetivo so-
cial que eIlos consideran deseable, 0 estaban mal porque
favorecfan un objetivo social que les disgusta. Para quienes
defendian la rest rice ion estaban mal, independientemente de
que aprobasen 0 desaprobasen tal objetivo social, porque
violaban el principio de que la Corte no tiene derecho a ~J11-
poner a la nacion su propia vision de 10 que es el bleO
social.
Ninguna de estas pruebas obliga a los juristas ~ ?la~:
tearse la clase especial de problema moral que descn~ld~'i'
tes; el problema de que derechos morales tiene un 111 }1'
duo en contra del Estado. Los activistas basan sus argu~:ti'
tos, cuando los presentan, en el supuesto de que sus ob] uc,
vos sociales son inequivocamente buenos, 0 bien en el de .~js'
a la larga, promoveran el bienestar de todos; este opt! 0
mo los hace vulnerables a la critica de Bickel, ~e .que sas'
es necesariamente as!. Los partidarios de la restncClO11 j1sti-
tienen que algun principio de derecho protege a los cO
233
tucionalistas del enfrentamiento con problemas morales.
El derecho constitucional no podra hacer autenticos avan-
ces mientras no aisle el problema de los derechos en contra
del Estado y no haga de el parte de su programa. E110 re-.
quiere una fusion del derecho constitucional y la teoria de
la etica, una vinculacion que, por increible que parezca, to-
davia esta por establecerse. Es perfectamente comprensible
que los juristas teman la contaminacion de la filosofia mo-
ral, y especialmente la de aquellos filosofos que hablan de
los derechos, porque los matices fantasmales de ese concep-
to amenazan con se! la tumba de la raz6n. Pero en la actua.
lidad hay un nivel filos6fico superior, al que pueden recurrir
los abogados. El profesor Rawls, de Harvard, por ejemplo,
ha publicado un libro sobre la justicia, abstracto y comple-
jo, que ningun abogado constitucionalista puede dejar de
leer.4 Sin embargo, no es necesario que los abogados desem-
pefien un papel pasivo en la estructuraci6n de una teoria de
los derechos morales en contra del Estado, de la misma ma.
nera que no estuvieron al margen de los progresos de la
economia y la sociologia juridica. Deben reconocer que el
derecho no tiene, frente a la filosofia, mas independencia de'
la que tiene frente a estas otras disciplinas.
c -~
H

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