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1

Universidade de Ribeiro Preto Campus Guaruj


Curso de Direito







A PROVA ILCITA E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO








Carolina Tait









Guaruj
2007
2

Carolina Tait






A PROVA ILCITA E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO




Monografia apresentada ao Curso de
Direito na Universidade de Ribeiro
Preto - Campus Guaruj, como
requisito para obteno de ttulo de
bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Osmair Chamma
Junior




Guaruj
2007
3

Carolina Tait

A PROVA ILCITA E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito na Universidade de Ribeiro Preto Campus Guaruj para
obteno de ttulo de bacharel em Direito.
Aprovada em ____ de _____________ de ______.


BANCA EXAMINADORA


_________________________________
Orientador: Prof. Osmair Chamma Junior

_________________________________
Professor Convidado

_________________________________
Professor indicado pela Universidade


Nota final: _______

Guaruj
2007












4










DEDICATRIA

Aos meus pais e avs, grandes
amores da minha vida.


5

AGRADECIMENTOS

A Deus.

Ao orientador desta pesquisa, pelo aprendizado em todas as etapas deste
trabalho.

Aos meus familiares pela confiana e motivao.

Aos demais professores e colegas de Curso, pela fora e pela vibrao de
sucesso.





























Se ages contra a justia e eu te deixo
agir, ento a injustia minha

Mahatma Gandhi
6

RESUMO

Vigora, no processo penal, a liberdade probatria, sendo que esta encontra limites
apenas em alguns casos, (no que tange s normas processuais e prova ilcita)
tal qual previsto na Constituio Federal de 1988 inciso LVI que determina que
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No processo
penal, encara-se este dispositivo como uma garantia ao acusado contra os
desmandos do Estado. Todavia, a inadmissibilidade da prova ilcita no um
preceito absoluto, uma vez que em certos casos o direito tutelado pela garantia da
inadmissibilidade se depara com outros direitos e garantias tambm previstas na
Constituio Federal, configurando uma coliso (aparente) entre princpios. O que
se prope para a soluo desses conflitos o Princpio da proporcionalidade, que
possui um carter instrumental, utilizado para o sopesamento dos valores
conflitantes, e a posterior prevalncia de um deles, de acordo com uma
interpretao teleolgica da Constituio Federal em relao ao caso concreto. O
Princpio da proporcionalidade deve seguir os sub princpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. ponto pacfico a
aceitao da prova ilcita em favor do ru, respeitados os sub princpios. A
utilizao da prova ilcita em favor da sociedade (da acusao), por sua vez, em
regra inadmissvel, conforme prev o prprio texto constitucional. Mas em casos
graves e excepcionais, pode prevalecer o direito da acusao, dependendo dos
valores que esto em conflito.





Ficha catalogrfica preparada pelo Centro de Processamento Tcnico da
Biblioteca da UNAERP Guaruj.

- Universidade de Ribeiro Preto



Tait, Carolina
T135p A prova ilcita e o princpio da proporcionalidade no
processo penal brasileiro / Carolina Tait. Guaruj, 2007.

64f.

Orientador: Prof. Osmair Chamma Jnior

Monografia (concluso de curso) Universidade de
Ribeiro Preto, UNAERP, Direito. Guaruj, 2007.

1. Direito - Monografia. 2. Provas ilcitas. 3. Princpio da
proporcionalidade Processo penal. I. Ttulo.

CDD: 341.5


7

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 9
1. DA PROVA NO PROCESSO PENAL ................................................................... 11
1.1 FINALIDADE, OBJETO E MEIO DE PROVA ............................................................... 14
1.2 PRINCPIOS QUE REGEM A PRODUO PROBATRIA ............................................... 15
1.2.1 Princpio da Auto-responsabilidade das partes ......................................... 15
1.2.2 Princpio da Audincia Contraditria ......................................................... 15
1.2.3 Princpio da Aquisio ou Comunho da prova ........................................ 16
1.2.4 Princpio da Oralidade ............................................................................... 16
1.2.5 Princpio da Concentrao ........................................................................ 17
1.2.6 Princpio da Publicidade ............................................................................ 17
1.2.7 Princpio do Livre Convencimento Fundamentado .................................... 18
1.2.8 Princpio da Verdade Real ........................................................................ 18
1.2.9 Princpio da Liberdade Probatria ............................................................. 20
1.3 DIREITO PROVA COMO DIREITO FUNDAMENTAL .................................................... 21
2. A PROVA ILCITA NO PROCESSO PENAL ........................................................ 26
2.1 CONSIDERAES INICIAIS .................................................................................... 26
2.2 CONCEITUAES E ESPCIES: ............................................................................. 27
2.2.1 Prova Ilegtima e Prova Ilcita .................................................................... 28
2.3 CONSIDERAES ACERCA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS ................... 31
3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................. 34
3.1 A PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILCITA ............................................................ 35
3.2 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A LEGISLAO BRASILEIRA ....................... 40
3.3 GRAVAES CLANDESTINAS, INTERCEPTAES TELEFNICAS E ESCUTAS
TELEFNICAS. .......................................................................................................... 43
3.4 PROVA ILCITA PRO REO ...................................................................................... 48
3.5 PROVA ILCITA PRO SOCIETATE ............................................................................ 50
3.6 PROVA ILCITA POR DERIVAO ............................................................................ 57
8

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 63
REFERNCIAS ......................................................................................................... 66
9

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 determinou em seu artigo 5 inciso
LVI que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos
1
.
Porm, desde ento, a jurisprudncia e a doutrina brasileira tm
divergido em relao aplicao deste dispositivo. Tal discrdia advm da
ocorrncia de conflitos entre a garantia da inadmissibilidade e outros direitos
fundamentais consagrados na prpria Constituio Federal. O dilema das
liberdades pblicas e da prova ilcita, desta forma, no encontra um entendimento
pacfico no cenrio jurdico Brasileiro.
Nesse diapaso, alguns defendem uma interpretao garantista
da inadmissibilidade, no aceitando em qualquer hiptese a prova ilcita no
processo; enquanto outros defendem sua relativizao em face de outros direitos
de maior valia, visando uma proteo social mais justa e eficaz.
Este estudo, pois, defende sua relativizao, de sorte que as
provas ilcitas poderiam ser aproveitadas no processo em determinados casos em
face das circunstncias fticas e jurdicas presentes no caso concreto, aplicando-
se, para tanto, o Princpio da Proporcionalidade.
Objetivou-se, assim, estudar o instituto da prova ilcita e investigar,
em especial, o Princpio da proporcionalidade analisando sua funcionalidade no
tocante mediao dos conflitos de normas fundamentais que decorrem da
anlise da admissibilidade de uma prova ilcita. Ademais, pretendeu-se esclarecer
a mais adequada concepo do tema, tendo por base o preceito Constitucional em
face dos interesses da sociedade e do indivduo, atravs da aplicao do Princpio
da proporcionalidade.
A metodologia utilizada para o desenvolvimento da pesquisa, foi a
pesquisa bibliogrfica, em especial as obras dos autores Luiz Francisco Torquato
Avolio, Thiago Andr Pietrobom de vila e Csar Dario Mariano da Silva.
Realizou-se, ainda, o estudo da legislao, artigos, peridicos,
revistas, internet, alm do acompanhamento e anlise de algumas decises dos
Tribunais que se referirem a este tema.

1
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 1998.
10

O desenvolvimento deste trabalho, para tanto, dividiu-se da
seguinte forma: inicialmente investiga-se o instituto da prova no processo penal, e
seus principais Princpios; no segundo captulo, aborda-se a prova ilcita e suas
espcies; e, no terceiro captulo, estudado o Princpio da proporcionalidade,
analisando sua aplicabilidade, sua relao com a legislao brasileira, a questo
das interceptaes, escutas e gravaes telefnicas, a utilizao da prova ilcita
pro reo e pro societate, as provas ilcitas por derivao e o estudo das decises
proferidas pelos Tribunais acerca da matria.
Desta forma, buscou desvendar os posicionamentos doutrinrios e
jurisprudenciais mais relevantes em relao ao tema, e concluir acerca da
proporcionalidade e sua eficcia como um meio para a soluo dos conflitos de
direitos fundamentais gerados pela garantia da inadmissibilidade da prova ilcita, j
que o art. 5 da Constituio Federal, inc. LVI, no consegue, por si s, solucionar
todas as controvrsias que a utilizao da prova ilcita tem suscitado em todo o
mbito Processual Penal Brasileiro.
11

1. DA PROVA NO PROCESSO PENAL
O Processo Penal tem como objetivo, a princpio, a declarao da
existncia ou no existncia da responsabilidade criminal do acusado e a
conseqente imposio de uma pena. Para tanto, o juiz dever se convencer
acerca das verdades ou inverdades das afirmaes feitas pelas partes ao longo do
processo atravs da prova.
MIRABETE

leciona que:
[...] provar produzir em estado de certeza, na conscincia e na mente
do juiz, para sua convico, a respeito da existncia ou inexistncia de
um fato, ou da verdade ou falsidade de uma imputao sobre uma
situao de fato, que se considera de interesse para uma deciso judicial
ou a soluo de um processo
2
.
RANGEL, por sua vez, conceitua:
Prova todo meio gerador de certeza. Trata-se de meio instrumental de
que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e ru) de comprovar os
fatos da causa, ou seja, fatos deduzidos pelas partes como fundamento
do exerccio dos direitos de ao e de defesa
3
.
AVOLIO afirma que a prova penal uma reconstituio histrica
devendo o juiz pesquisar alm da convergncia das partes sobre os fatos, a fim de
conhecer a verdade dos fatos
4
.
Conclui-se, pois, que a prova o meio pelo qual se procura
demonstrar como real aquilo que foi alegado. Ou seja, o instrumento de que se
valem as partes para demonstrar ao juiz elementos que o convenam acerca dos
fatos controvertidos da causa.
VILA classifica a prova em trs espcies: testemunhais, periciais
e documentais; sendo que as provas documentais tm sentido amplo, incluindo-se
alm de papis e instrumentos, fotografias, gravaes de udio e vdeo, e os
objetos em geral
5
.

2
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 256.
3
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 4. ed., rev., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 277.
4
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas: Interceptaes telefnicas, ambientais, e
gravaes clandestinas. 3. ed. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 38.
5
VILA, Thiago Andr Pietrobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Jris, 2007. p. 82.
12

O direito prova se desdobra nos direitos proposio, admisso,
produo e valorao da prova
6
. A prova testemunhal, por exemplo, requerida
pelas partes (proposio), admitidas pelo juzo (admisso), so realizadas as
oitivas das testemunhas (produo), e, por fim, so valoradas as provas no
julgamento (valorao).
Em relao s provas documentais, observa-se que a parte obtm
o documento fora dos autos (j foi produzida), requer sua juntada aos autos
(proposio), o juiz decide sobre sua juntada (admissibilidade), e, no julgamento, a
valorao. Portanto, para as provas documentais, o juzo positivo de
admissibilidade da prova j acarreta sua produo.
H entendimento doutrinrio de que apenas so provas os atos
processuais produzidos no processo, na presena do juiz natural
7
, de sorte que
os atos produzidos no inqurito no seriam atos de prova, mas elementos de
informao preliminar
8
(atos de investigao preliminar), com exceo s provas
cautelares e antecipadas
9
.

6
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997. p.
88.
7
MORAES, Alexandre. Princpio do Juiz Natural. Disponvel em
<http://www.turma175.net/ga/ano2003/2003_2_sem/fund/fund2910.doc>. Acesso em 16 out.
2007. Traz o conceito de Princpio do Juiz Natural: Princpio do juiz natural: garante a
imparcialidade da autoridade julgadora. Isso no se aplica apenas ao Judicirio, mas em relao
ao jurisdicionado tambm que ser julgado por rgo independente. A CF divide o Princpio em 2
incisos do quinto artigo: XXXVII: vedao de juzos e tribunais de exceo. Tribunal de exceo
aquele criado aps o fato para lhe destinar um julgamento, o que derruba a imparcialidade do
rgo julgador, h uma predisposio para condenao. O exemplo clssico de tribunal de
exceo o Tribunal de Nuremberg, criado aps a Segunda Grande Guerra. As pessoas s
podero ser julgadas por juzos/tribunais j existentes, previamente constitudos, garantindo em
parte a imparcialidade, complementada pelo inciso LIII: Ningum poder ser processado ou
julgado seno por autoridade competente. Assim, no pode ser qualquer rgo, mas aquele que
se chega atravs de regras objetivas de competncia. Outro fato que corrobora para a
imparcialidade do juiz a distribuio dos autos dentro dos foros (sic).
8
VILA, op. cit., p. 83.
9
MARCAO, Renato. A produo antecipada da prova do art. 366 do Cdigo de Processo penal.
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4118>. Acesso em: 19 set 2007. Afirma o autor, em
sede de prova antecipada em seu texto: Nos precisos termos do art. 366 do Cdigo de Processo
Penal, com a redao da Lei 9.271/96, se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem
constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o
juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes [...] (grifo nosso). O art.
225 do Cdigo de Processo Penal, por sua vez, reza: Se qualquer testemunha houver de
ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo
criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-
lhe antecipadamente o depoimento (grifo nosso).
13

VILA pondera que, em termos tcnicos, apenas possvel se
falar em prova como elemento apto a formar a convico do juiz aquela que foi
produzida no processo
10
.
Observa-se, porm, que o texto legislativo nacional por vezes
menciona o termo prova dissonante com seu conceito tcnico. No art. 6 inciso III
do Cdigo de Processo Penal, dispe que dever da autoridade policial colher
todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias.
O termo utilizado neste artigo refere-se ainda fase de investigao quando no
h processo.
Da mesma forma se observa em outros artigos do mesmo Cdigo,
tais como o art. 11 que determina: Os instrumentos do crime, bem como os
objetos que interessarem prova, acompanharo os autos do inqurito; assim
como o art. 165: Para representar as leses encontradas no cadver, os peritos,
quando possvel, juntaro ao laudo do exame provas fotogrficas, esquemas ou
desenhos, devidamente rubricados.
Assim, o termo prova em tais artigos utilizado sem que tenha
sido admitida em juzo, no sendo prova no sentido tcnico da palavra.
A Constituio Federal tambm deixa de utilizar o termo prova
como exclusivamente processual em seu art. 5 inciso LVI, que estabelece que
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcito. Tal dispositivo
estabelece que existe uma prova que foi obtida por meio ilcito, mas que no deve
ser admitida. Conseqentemente, no admitida, ela no chega a se tornar prova
no sentido tcnico, estritamente processual. Assim, a Constituio afirma que
existe uma prova antes mesmo de seu ingresso no processo, o que
tecnicamente incorreto
11
.
Tais ponderaes sobre o conceito de prova se tornam
indispensveis, uma vez que se deve convencionar, como o faz a doutrina, que
somente sero provas no sentido estrito e formal da palavra, a serem
consideradas para a prolao da sentena, aquelas produzidas no processo sob o
crivo do contraditrio e da ampla defesa, com exceo das provas documentais

10
VILA, op. cit., p. 83.
11
Ibid. p. 86.
14

que so formadas extra-processualmente e passam a integrar o processo aps o
juzo da admissibilidade, e das provas cautelares.
1.1 Finalidade, Objeto e Meio de Prova
Verifica-se que a finalidade primeira da prova o convencimento
do magistrado, mostrar o que realmente ocorreu para que ele faa um juzo de
valor e procure restaurar, na medida do possvel, a verdade real
12
.
O objeto da prova, por sua vez, so os fatos relevantes sobre os
quais versa a lide. Diferente do processo civil, o processo penal exige que mesmo
os fatos no controvertidos se respaldem em prova, face aos Princpios da
Verdade Real
13
e do Devido Processo Legal pois, mesmo que o ru confesse os
fatos narrados na denncia, sua verso no ter valor absoluto, devendo ser
confrontada com os demais elementos e provas produzidas no processo
(conforme art. 197 do Cdigo de Processo Penal
14
).
No entanto, ficam excludos da atividade probatria os fatos
axiomticos ou intuitivos (fatos que por si mesmos so evidentes), os fatos
notrios (por todos conhecidos), os fatos presumidos (pelo fato de a lei presumi-
los verdadeiros, no necessitam de prova) e os fatos inteis (fatos que no
exprimem conseqncias jurdicas).
Ressalta-se que os fatos presumidos podem ser absolutos, no
admitindo prova em contrrio, sendo esta uma presuno legal ou podem tambm
ser relativos ou condicionais, onde existe a presuno at que seja apresentada
uma prova em contrrio, tambm chamada de presuno simples
15
.
J o meio de prova a categoria que disciplina a obteno dos
elementos de prova, ou seja, os instrumentos pelos quais os mesmos se fixam em
juzo
16
.

12
TOURINHO FILHO, F. C. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6. ed. ver. aum. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 356.
13
Vide tpico 1.2.3.
14
Art. 197 do Cdigo de Processo Penal: O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados
para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordncia.
15
DURO, P. Da Prova. Atual. 10 fev 2005. Disponvel em:
<http://www.viajuridica.com.br/arquivo/rot_prova.doc>. Acesso em 10 abr 2006.
16

GRINOVER, A.P.; FERNANDES, A. C.; GOMES FILHO, A. M.. As Nulidades no Processo Penal.
6. ed.
So Paulo: Ed. RT,

1998,

p. 118.
15

atravs desta categoria que se realiza a captao ou apreenso
dos dados da realidade objetiva para sua introduo no processo
17
.
1.2 Princpios que regem a produo probatria
Jlio Fabrini Mirabete elenca sete Princpios peculiares instruo
probatria. So eles: Princpio da auto-responsabilidade das partes, Princpio da
Audincia Contraditria, Princpio da Aquisio ou Comunho da Prova, Princpio
da Oralidade, Princpio da Concentrao, Princpio da Publicidade e, por fim,
Princpio do Livre Convencimento Fundamentado
18
. O Princpio da Verdade Real
e da Liberdade Probatria so considerados, ainda, Princpios especficos da
prova no processo penal por outros doutrinadores.
1.2.1 Princpio da Auto-responsabilidade das partes
Este Princpio faz recair sobre as partes a responsabilidade sobre
as conseqncias de sua inatividade, erro ou negligncia. Ou seja, se o autor, por
exemplo, deixar de trazer prova da materialidade do fato ou da autoria, o juiz no
poder condenar o acusado, restando-lhe apenas a absolvio. Da mesma forma
a defesa, se deixar de produzir prova, por exemplo, que convena o juiz de sua
inocncia em face da prova realizada pela acusao, no ter sua inocncia
provada nos autos.
Assim reflete-se a primeira parte do artigo 155 do Cdigo de
Processo Penal, onde a prova da alegao incumbe a quem a fizer [...].
1.2.2 Princpio da Audincia Contraditria
Tal Princpio garante parte a realizao de contra-prova em face
da outra parte. Um dos reflexos deste Princpio a oitiva da defesa aps produo
de prova pela acusao, e vice versa.

17
SILVA, Bruno Csar Gonalves da. Da prova no processo penal: lineamentos tericos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 735, 10 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6964>. Acesso em: 10 jul. 2006.
18
MIRABETE, op. cit., p. 266.
16

clara a relao deste Princpio com o Princpio do Contraditrio
e da Ampla Defesa, consagrados na Constituio Federal em seu art. 5, inciso
LV, onde aos litigantes, em processo judicial ou administrativo em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
1.2.3 Princpio da Aquisio ou Comunho da prova
O Princpio da aquisio da prova decorrente dos Princpios da
verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico-processual, pois o que
se busca indistintamente no processo penal estabelecer a verdade histrica nos
autos do processo.
Desta forma, qualquer prova que integra os autos pode tambm
ser usada pela parte contrria. Ressalta-se que, como um reflexo deste Princpio,
uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuncia da
parte contrria.
1.2.4 Princpio da Oralidade
Tal Princpio traz a predominncia da palavra falada durante o
processo, na tentativa de desburocratizar o processo, e de trazer tona a verdade
real. Tal Princpio no predominante no procedimento ordinrio, mas tem o
condo de enfatizar a produo de prova oral na fase instrutria.
Sobre a oralidade processual, Gustavo Bayerl Lima leciona que:
Na tcnica processual, mesmo, a oralidade, mostrando a soma de atos
que se fazem boca a boca, converte-se, a seguir, em termo escrito, onde
tudo o que se faz ou se disse convenientemente registrado, para que
se fixe, conforme se praticou ou conforme se decidiu. Assim, mesmo que
o processo em certas fases, se promova oralmente, materializa-se em
escrita, por um resumo do que pela palavra falada se processou. Nesta
razo, a oralidade processual no pode ser compreendida em carter
absoluto. relativa, porque enfim se demonstrar por escrito, como
necessidade de um registro do que foi feito ou resolvido. A discusso oral
da causa em audincia tida como fator importantssimo para concentrar
17

a instruo e julgamento no menor nmero possvel de atos processuais
19
.
Assim, observa-se que o sistema adotado no Processo Penal
Brasileiro, assim como no Civil, o procedimento misto na combinao dos dois
procedimentos, sendo que a palavra escrita pode ter at mesmo maior volume nos
autos, todavia permanece a falada como meio de expresso de atos relevantes
para a formao do convencimento do juiz
20
.
1.2.5 Princpio da Concentrao
Tal Princpio, em conjunto e em conseqncia do Princpio da
oralidade, refere-se concentrao da produo probatria em audincia,
prezando pela celeridade e pelos mesmos benefcios que se tm na oralidade
processual.
1.2.6 Princpio da Publicidade
A publicidade nos atos processuais garantia consagrada na
Constituio Federal, em decorrncia do prprio Estado Democrtico de Direito,
atravs do art. 5, inciso LX, da Constituio Federal, que determina: a lei s
poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem.

19
LIMA, Gustavo Bayerl. Princpio da Oralidade. Disponvel em:
<http://www.geocities.com/juristantum2000/dpc2.htm>. Acesso em 18 set 2007.
20
Um exemplo onde se observa a prevalncia maior da oralidade no rito sumarssimo,
consagrado na Lei Federal n. 9.099/95, decorrente do art. 98, inciso I, da Constituio Federal:
Texto da norma: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I -- juizados
especiais, [...], competentes para a conciliao julgamento e a execuo de [...] infraes penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo [...]; e no rito
sumrio do art. 538, 2, Cdigo de Processo Penal: texto da norma: Na audincia, aps a
inquirio das testemunhas de defesa, ser dada a palavra, sucessivamente, ao rgo do
Ministrio Pblico e ao defensor do ru ou a este, quando tiver sido admitido a defender-se, pelo
tempo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz, que
em seguida proferir a sentena.

18

Assim, a publicidade assevera, como garantia individual, a defesa
contra os abusos dos rgos julgadores, visa limitar formas opressivas de atuao
da justia criminal e facilita o controle social sobre o Judicirio e o Ministrio
Pblico, sendo esta proteo conseqncia do Estado democrtico de direito.
1.2.7 Princpio do Livre Convencimento Fundamentado
O magistrado aprecia e julga livremente as provas produzidas
pelas partes, conforme preconiza o art. 157 do Cdigo de Processo Penal, que
traduz o sistema de avaliao da prova intitulado persuaso racional: Art. 157. O
juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
Ainda no Cdigo de Processo Penal, o art. 381 aponta os
elementos indispensveis a conter na sentena e, nos incisos III e IV, torna
obrigatria a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
deciso e a indicao dos artigos de lei aplicados.
Assim, neste sistema adotado pela legislao brasileira, o julgador
tem liberdade para decidir, formando sua convico pela livre apreciao das
provas, porm, com a obrigao de fundamentar seu julgamento, em consonncia,
absolutamente, com as normas materiais; da a denominao de sistema de
convico condicionada ou de persuaso racional. As provas avaliadas pelo juiz,
contudo, devem ser as colhidas no processo, as admitidas, as sujeitas a um juzo
de credibilidade e de acordo com o valor legal, sendo obrigatrio o fundamento e a
motivao da deciso.
Ressalta-se que, neste prembulo, incide o direito ao recurso, que
se observa no chamado Princpio do duplo grau de jurisdio, onde a parte tem
direito a ter uma nova anlise da situao processual, a ser revisada por um rgo
superior. No seria, pois, possvel recorrer se a parte no sabe o que
fundamentou a deciso do juiz, nem sequer a reanlise racional do caso pelos
novos analisadores da causa.
1.2.8 Princpio da Verdade Real
19

A busca da verdade real uma decorrncia da prpria natureza
do bem da vida e valores que justificam a existncia do processo penal: o
interesse do Estado em tutelar a liberdade individual
21
.
Por tratar o Direito Penal e o Direito Processual Penal de valores
fundamentais e direitos indisponveis, que diz respeito, em especial, liberdade do
homem, a verdade a ser considerada no processo no deve se restringir a meros
elementos processuais. Por isso se diz que a verdade buscada no Processo Penal
a verdade real, conhecida tambm como verdade material.
O contrrio acontece no Processo Civil, que considera quase
absoluta a disponibilidade do objeto e dos meios de prova, no sendo o principal
objetivo o encontro com a verdade real. Neste caso, o juiz baseia-se nas provas
trazidas ao processo
22
.
Desta forma, por ser o processo penal calcado em direitos
indisponveis, em especial a liberdade do acusado, o juiz tem o dever de se
preocupar com a busca da verdade real.
A busca pela verdade real est, ainda, encartada no Cdigo de
Processo Penal no art. 156, que determina que a prova da alegao incumbir a
quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir
sentena, determinar, de oficio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto
relevante. O juiz, nesta perspectiva, sai da posio de expectador, e ento lhe
conferido o nus de produzir ou determinar que se produza prova de ofcio,
sempre que for necessrio esclarecer algo relevante no processo.
Ressalta-se, pois, que a verdade processual objetiva a descoberta
da verdade real, mas esta no pode ser considerada a absoluta verdade real. O
que se tem, na realidade, uma verdade processual que, no mximo, anseia a
descoberta da verdade real.
Assim, o processo penal e a atividade probatria devem ser pautados
pela busca incessante da verdade, aproximando-se tanto quanto possvel

21
JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999. p. 206.
22
AVOLIO, op. cit. p. 39. destaca que o Processo Civil, porm, no apenas calcado em direitos
disponveis, e a exemplo, alm das aes de Estado, onde os direitos substanciais em jogo so
de carter indisponvel [...] tais como as aes do Estado, do consumidor, do meio ambiente, etc.
.
20

da reconstruo do fato das circunstncias relevantes, possibilitando que
o julgador forme seu convencimento e decida sobre o caso em anlise
23
.
1.2.9 Princpio da Liberdade Probatria
Em decorrncia lgica da busca da verdade real no processo
penal, no se cogita a restrio na liberdade de produzir provas, ao menos em
Princpio, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicao da lei.
Nascimento
24
afirma ser uma tendncia atual a no taxatividade dos meios de
prova, devendo ser considerado o rol de provas trazidas no Cdigo de Processo
Penal como apenas exemplificativo (exemplos de prova trazidos pelo Cdigo de
Processo Penal: exame de corpo de delito e percias em geral, provas
testemunhais, provas documentais, reconhecimento de pessoas e coisas, busca e
apreenso, e etc.)
25
.
Assim sendo, deve-se observar as restries legais para a
produo de provas, j que a regra pela liberdade probatria. As restries
podem ter carter material (exemplo: produo de prova ilcita) e de carter formal
(exemplo: restrio juntada de documentos nos processos de crimes dolosos
contra a vida na chamada primeira fase do Jri entre as alegaes finais e a
deciso de pronncia).
No art. 155 do Cdigo de Processo Penal surge uma das
restries probatrias, dispondo que no juzo penal, somente quanto ao estado
das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil. O
mesmo observa-se no art. 158 do mesmo Cdigo, que determina que quando a
infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
Ainda sobre confisso, versa o art. 197 do Cdigo de Processo
Penal: O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros

23
NASCIMENTO, Jos Carlos do. As provas produzidas por meios ilcitos e sua admissibilidade no
Processo Penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 779, 21 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7180>. Acesso em: 14 out. 2007.
24
Ibid.
25
Rol contido no Cdigo de Processo penal, Ttulo VII - DA PROVA.
21

elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordncia.
As restries atividade probatria devem ocorrer, segundo
leciona Csar Dario Mariano da Silva, devem ocorrer nos meios de prova que
atentem contra a moralidade e atinjam a dignidade da pessoa humana:
Hoje pacfico que o direito prova no absoluto. Ele deve obedincia
natural restrio resultante do princpio da livre convivncia das
liberdades pblicas, na medida em que um direito no pode ser exercido
de modo a colocar em risco outros valores to importantes.
Assim, o processo penal brasileiro segue a regra da liberdade
probatria, tendo as excees previso expressa em lei, assim como no caso das
provas ilcitas (proibio expressa no art. 5 inc. LVI da Constituio Federal que
determina: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, a
ser tratada no Captulo 2).
1.3 Direito prova como direito fundamental
A Constituio Federal traz em seu art. 1 caput e inc. III, a
seguinte redao:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em um
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III a
dignidade da pessoa humana [...].
Sendo a dignidade da pessoa humana um sobreprincpio
sustentado pela carta magna, todo ordenamento jurdico deve ser pautado por
este valor fundamental.
Ressalta-se que tal Princpio impe-se como ncleo bsico e
informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao
a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional.
Realizadas tais consideraes acerca da dignidade da pessoa
humana, segue-se a anlise dos demais Princpios encartados na Constituio,
que se relacionam com o direito prova.
22

Observa-se que os principais Princpios que respaldam o direito
prova, trazidos no art. 5 da Constituio Federal
26
inicialmente, so: o Princpio
do Contraditrio, o Princpio da Ampla Defesa e o Princpio do Devido Processo
Legal.
Neste diapaso, Grinover, Fernandes e Gomes Filho afirmam:
[...] Salienta-se, assim, o direito prova como aspecto de particular
importncia no quadro do contraditrio, uma vez que a atividade
probatria representa o momento central do processo: estritamente
ligada alegao e indicao dos fatos, visa ela a possibilitar a
demonstrao da verdade, revestindo-se de particular relevncia para
o contedo do provimento jurisdicional. O concreto exerccio da ao
e da defesa fica essencialmente subordinado efetiva possibilidade
de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento
das pretenses das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das
provas
27
.
Vicente Grego Filho
28
, ao explicar o Princpio do contraditrio,
leciona:
O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o
conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a
oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a
oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida
pelo adversrio; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos
processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a
oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel.
Assim, observa-se a relao essencial entre o direito prova com
o Princpio do contraditrio, assim como o da ampla defesa, que se refletem na
liberdade das partes; j que fundamental num Estado Democrtico de Direito, o
direito das partes de alegar fatos e propor provas em defesa de seus interesses
29
.
Conforme conceitua Moreira,

26
O art. 5 da Constituio Federal tem o seguinte texto no caput: Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade
[...].
27
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, op. cit., p. 119.
28
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 11. ed. atualiz. So Paulo: Saraiva,
1996, v. 2, p. 90.
29
CARVALHO, Gustavo Arthur Coelho Lobo de. Os Princpios constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio e os limites de interveno do Poder Judicirio nos partidos polticos . Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2515>. Acesso em: 27 set. 2007.
23

A ampla defesa compe-se da defesa tcnica e da autodefesa. O
defensor exerce a defesa tcnica, especfica, profissional ou processual,
que exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O
acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por
exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou
genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa
30
.
J o Princpio do Devido Processo Legal est encartado no art. 5
inc. LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
O art. 5 da Constituio Federal prev, ainda, outros direitos
fundamentais e garantias que se relacionam com o direito prova e ao devido
processo legal, impedindo os abusos do Estado, e garantindo o direito de defesa
(e de prova) tais como nos incisos:
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal; XLI - a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; LIII - ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LVII -
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria.
Conforme j exposto, a busca da verdade processualmente
limitada, mas dirigida a uma maior aproximao possvel com a realidade dos
fatos submetidos apreciao judicial.
As partes, por sua vez, tm o direito de produzir as provas
necessrias a influenciar a formao da convico do juiz, sendo que este deve
estar aberto a recepcionar todo material probatrio verossmil e pertinente
elucidao dos fatos controvertidos.

30
MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito ao devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, ano
8, n. 329, 1 jun. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5223>. Acesso
em: 01 nov. 2007
24

Dentre as garantias j enumeradas, tem-se o Princpio da
proteo judiciria, expresso nas garantias do direito de ao, direito de defesa e
juiz natural, todas oriundas do devido processo legal
31
.
Observa-se que o direito prova como direito prestao
jurisdicional justa encontra-se no bojo do direito de ao e defesa, uma vez que
sendo a prova o instrumento da convico do magistrado, inclui-se o direito sua
produo no direito de acesso ao Judicirio, constituindo uma garantia
fundamental tanto da defesa quanto da acusao
32
.
O direito produo da prova pela defesa est, ainda, expresso
no Pacto de So Jos da Costa Rica (que estabelece normas referentes a direitos
humanos), que no art. 8.2, alnea f assegura como garantia mnima o direito da
defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e obter o comparecimento,
como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os
fatos
33
.
O direito prova, ademais, relevante tambm para a acusao,
j que o acusado goza da presuno de no culpabilidade, que apenas pode ser
superada pela existncia efetiva de provas de sua culpa (conforme o
anteriormente citado inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal). Assim, como
leciona Thiago Andr Pietrobom de vila,
[...] havendo um dever de proteo penal, qualificado como direito
fundamental, a produo da prova passa a ser para a acusao no
apenas um direito, mas um dever [...] Esse direito prova no apenas
processual. Surge antes mesmo do incio da ao penal, j que o rgo
de acusao necessita de suporte probatrio mnimo para que sua
imputao seja recebida. Como conseqncia do direito prova h um
direito investigao, de titularidade no apenas do acusador, mas
tambm da defesa
34
.

31
Direito de ao est previsto no art. 5 da Constituio Federal brasileira no inciso XXXV, o
direito de defesa no mesmo artigo, inciso LV, do juiz natural no inciso LIII e do devido processo
legal no inciso LIV.
32
VILA, op. cit., p. 88.
33
O pacto So Jos da Costa Rica foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por fora do
Decreto Legislativo n 678/92. O 3 do art. 5 da Constituio Federal brasileira, introduzido pela
Emenda Constitucional n 45/04, por sua vez, estabelece que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
34
VILA, op. cit., p. 89,90.
25

Desta forma, sendo a prova uma garantia fundamental, decorre
desta premissa o Princpio da Liberdade dos meios de prova idneos a formar a
convico do juiz, ainda que no estejam expressamente previstos, chamadas
estas de provas atpicas
35
.
A limitao da produo probatria, destarte, deve se dar em
casos excepcionais, uma vez que o direito prova garantia fundamental prevista
na Constituio Federal.
Tal limitao trazida na prpria Constituio Federal, em seu art.
5 inc. LVI, que determina: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos.

35
Vide tpico 1.2.9.
26

2. a Prova Ilcita no Processo Penal
A Constituio Federal brasileira enuncia em seu art. 5 inciso LVI
que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Inicialmente, as discusses sobre a possibilidade irrestrita de admissibilidade da
prova ilcita esto constitucionalmente superadas. Todavia, para a correta
aplicao desse dispositivo, h que se delimitar o alcance dessa proibio de
prova.
2.1 Consideraes iniciais
A busca da verdade real no processo penal, como j observado,
no deve ser perseguida a todo e qualquer custo como um valor absoluto, uma
vez que o prprio processo penal deve obedincia hierarquia tica e jurdica do
Estado.
Afirmando que a verdade judicial no absoluta ou ontolgica,
mas processualmente vlida, FIGUEIREDO DIAS conclui que sua obteno
custa da dignidade do homem impensvel. necessrio, pois, estabelecer
limitaes admissibilidade da prova com a funo de proteger os interesses do
indivduo frente persecuo penal do Estado
36
.
MAGALHES GOMES FILHO
37
divide em duas espcies as
vedaes de utilizao de provas: processual ou extraprocessual. Na primeira, a
inadmissibilidade tem por objeto a vedao de utilizao de provas cujo vcio
possa comprometer a veracidade de sua informao e, portanto, induzir o julgador
a erro. Como exemplo, o autor cita a exigncia de exame de corpo de delito para a
comprovao da materialidade da infrao penal, trazida no art. 158 do Cdigo de
Processo Penal, assim como a restrio de prova relativa ao estado civil das
pessoas, que devem ser provadas nos termos da legislao civil, conforme art.
155 do Cdigo de Processo Penal.
J a espcie extraprocessual, a finalidade da vedao poltica,
destinada a proteger outro bem jurdico. Como exemplo, cita-se o privilgio de no

36
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. 1.ed. reimpresso. Coimbra: Coimbra
Ed., 1984, v. 1. p. 194.
37
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito a prova no processo penal. So Paulo: Atlas, 1999.
p. 95.
27

testemunhar, destinado a proteger determinadas relaes e ainda as provas
ilcitas, destinadas a penalizar o infrator de um direito material para que no ocorra
a reiterao da violao
38
.
Neste diapaso, vila leciona que:
Apesar de ter uma natureza processual, ao se ligar com os efeitos de um
fato para o processo, a garantia da inadmissibilidade possui indiscutvel
natureza material, apresentando-se como uma sano a um ilcito
material cometido; da a necessidade de recorrer a elementos da
dogmtica penal para solucionar seus problemas
39
.
Assim se observa no tocante s provas ilcitas no sentido estrito
(tema objeto deste trabalho), que abordado no tpico seguinte.
2.2 Conceituaes e espcies:
O doutrinador VILA preocupa-se em sua obra com a
multiplicidade de terminologias tais como prova ilcita ou proibies probatrias,
prova ilegal ou ilegalmente obtida, prova nula, prova viciada, prova irregular, ou,
ainda, prova clandestina
40
.
O autor frisa que no Brasil, porm,
[...] existe uma relativa uniformidade quanto s terminologias utilizadas. A
obra pioneira que teve maior influncia na formao da doutrina nacional
foi Liberdades pblicas e processo penal de Ada Pelegrini. Essa obra,
adotando a terminologia utilizada por Nuvolone, faz a classificao de
prova vedada como um gnero, do qual h duas espcies, as provas
ilegtimas e as provas ilcitas. A prova ilegtima obtida com violao lei
processual e tem como sano a nulidade; a prova ilcita obtida com
violao regra de direito material e tem como sano a
inadmissibilidade. Essa classificao de Nuvolone, introduzida por
Grinover, tem sido recorrentemente utilizada pela doutrina nacional, de
forma que se pode afirmar que, hoje, essa classificao a aceita pela
doutrina brasileira majoritria no tema das provas ilcitas
41
.
Avolio tambm traz essa classificao de Nuvolone, sendo
possvel distinguir as provas ilcitas das provas ilegtimas, sendo estas espcies
do que se tem por prova vedada (gnero)
42
.

38
GOMES FILHO, op. cit., p. 96
39
VILA. op. cit., p. 280.
40
Ibid. p. 94.
41
Ibid. p. 94-95.
42
AVOLIO, op. cit,. p. 42-43.
28

Assim, delineadas as terminologias, observa-se que as provas
vedadas em sentido genrico distinguem-se em provas ilegtimas e provas ilcitas
em sentido especfico.
2.2.1 Prova Ilegtima e Prova Ilcita
denominada ilegtima a prova obtida com violao lei
processual, e tem como sano a nulidade.
Como exemplo desta espcie, tem-se a proibio de juntada aos
autos de documentos na fase de alegaes finais para sentena de pronncia,
prevista no art. 406, 2 do Cdigo de Processo Penal. Outro exemplo a
proibio de produo ou leitura de documento novo no julgamento plenrio do
Tribunal do Jri, que no tenha sido comunicado parte contrria com
antecedncia mnima de trs dias (art. 475 do Cdigo de Processo Penal).
Prova ilcita em sentido estrito (especfico), por sua vez, aquela
obtida com violao regra de direito material, e tem como sano, a princpio, a
inadmissibilidade.
Ou seja, as provas ilcitas so vedaes de carter substancial,
pois sua proibio se justifica na tutela aos direitos inerentes ao indivduo. Este
vcio se da no momento de sua colheita, por ofensa a direito material, e, portanto,
algo que sempre ocorre exteriormente ao processo.
no momento da admisso da prova que o juiz, no caso concreto,
analisar a ilicitude da prova.
Explica Nascimento que:
[...] provas ilcitas, em sentido estrito, so aquelas obtidas com violao
de domiclio (art. 5, XI, da CF) ou das comunicaes (art. 5, XII, da CF);
aquelas conseguidas mediante tortura ou maus tratos (Art. 5, III, da CF);
as colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc. Tambm
aquelas colhidas com inobservncia do disposto nos incisos II e III, do
art. 5, da CF/88, como a narcoanlise [...], bem como aquelas colhidas
com a prtica de outros ilcitos penais, como furto, apropriao indbita,
violao do sigilo profissional, etc.
Por seu turno, provas ilegtimas so aquelas colhidas com inobservncia
das formalidades processuais previstas na lei adjetiva, como, por
exemplo, o interrogatrio em que no se adverte o interrogado do seu
29

direito de permanecer em silncio, sem que isso lhe traga qualquer
prejuzo, ou a juntada das transcries originadas em interceptao
telefnica autorizada judicialmente antes do momento previsto no art. 8,
pargrafo nico, da Lei 9.296/96
43
.
Acerca desta diferena, Csar Dario Mariano da Silva
44
, no
mesmo sentido, leciona:
[...] se a prova violar norma de direito processual ser considerada
processualmente ilegtima; violando norma ou Princpio de direito
material, notadamente os contidos na Constituio Federal para a
proteo das liberdades pblicas, a prova ser considerada ilcita. As
normas de direito processual j contemplam dispositivos para excluir do
processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a
sua obteno e produo. A sano para o seu descumprimento j se
encontra descrita na prpria norma processual, que poder ser, pelo
menos em regra, a declarao ou decretao da nulidade da prova.
Assim, a transgresso da norma proibitiva ocorrer no momento da
produo probatria no processo
45
. Por outro lado, as provas ilcitas
infringem normas ou Princpios de direito material, sobretudo de direito
constitucional, ensejando infrao de direito penal, civil ou administrativo.
Consubstanciam-se em afronta s liberdades pblicas protegidas pela
Constituio Federal, como quando a prova colhida mediante o
emprego de tortura, com indevida violao do domiclio, do sigilo das
conversaes telefnicas, da correspondncia, da intimidade, etc.
Havendo violao dessas normas ou Princpios, o direito material
estabelece sanes especficas, inclusive de ndole penal. Nesse caso, a
transgresso ocorre no momento da colheita da prova, antes ou
concomitante ao processo, mas externamente a este. [...] Salientamos,
contudo, que no a violao de qualquer norma ou Princpio
constitucional que importar a ilicitude da prova, mas apenas aqueles
casos em que houver desrespeito a normas ou Princpios de direito
material relacionados com a proteo das liberdades pblicas.
Tambm vila, seguindo os ensinamentos de Grinover, afirma que
a garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas respaldada em proteo aos
direitos fundamentais:
O direito cuja violao ensejar ilicitude da prova h de ser um direito
fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas
ilcitas est estrategicamente localizada sob ttulo dos direitos e garantias
fundamentais. Sua finalidade criar um sistema de atividade processual
que respeite minimamente os direitos elencados na Constituio tidos
como essenciais para a convivncia em sociedade. O problema perante o
caso concreto delimitar a linha que separa o plano da

43
NASCIMENTO. op. cit.
44
SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas Ilcitas: princpio da proporcionalidade, interceptao e
gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso, Comisso Parlamentar de
Inqurito e Sigilo. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 15.
45
SILVA, C. op. cit., p. 15.
30

constitucionalidade e o da legalidade, haja vista o carter analtico de
nossa Constituio
46
.
Desta forma, no qualquer violao penal que acarretar na
inadmissibilidade da prova, mas apenas se o bem jurdico tutelado pela norma
penal tiver suficiente correspondncia com um direito fundamental previsto na
Constituio Federal, e a leso seja intensa e grave o suficiente para acionar a
garantia da inadmissibilidade.
Ou seja, no necessariamente as informaes oriundas de todos
os ilcitos penais constituiro necessariamente prova ilcita
47
.
vila ressalta que bem verdade que os bens jurdicos
penalmente tutelados devem ter um grau de ligao com os direitos fundamentais,
mas eleger esse critrio como definidor para acionar a inadmissibilidade, possui
vrios inconvenientes:
[...] Primeiro, deixa o contedo da garantia fundamental da
inadmissibilidade da prova discricionariedade do legislador
infraconstitucional. Assim, caso esse fosse o critrio definitivo, vrias
violaes intimidade que no constituem ilcito penal estariam
desprotegidas da garantia da inadmissibilidade da prova ilcita. Segundo,
por que (sic) nem todas as contravenes penais possuem efetivamente
um grau adequado de ligao com um bem jurdico penal, de forma que a
estabilidade de um critrio que identificasse as provas ilcitas com as
violaes a leis penais seria apenas aparente. Terceiro, h vrios crimes
que tambm no possuem uma intensidade constitucional que justifique
acionar a garantia, como os crimes de perigo, de consumao
antecipada, culposos, tentados, infraes penas de menor potencial
ofensivo e outros nos quais no se pode afirmar haver uma situao em
que o direito fundamental material fosse violado com suficiente
intensidade que necessite acionar a garantia fundamental da
inadmissibilidade
48
.
Da mesma forma, vedaes meramente administrativas ou civis,
no podem servir como parmetro para a aplicao da inadmissibilidade da prova
ilcita.
O mesmo autor cita em sua obra um exemplo de Daz Cabiale e
Martn Morales, no qual:
[...] se um reprter, violando uma proibio administrativa de utilizao de
cmeras em um espao pblico (museu, palcio da justia, etc.), grava

46
VILA, op. cit., p. 95-96.
47
Ibid. p. 96.
48
VILA. op. cit., p. 97.
31

imagens que posteriormente servem para identificar a um ladro de obras
de arte, essa vulnerao da norma infralegal no conduz a uma situao
de prova ilcita do art. 11.1 LOJP [equivalente ao nosso art. 5 LVI, CF/88]
(sic)
49
.
Assim, no bastam apenas os valores e Princpios trazidos na
Constituio Federal para analisar o caso concreto, uma vez que estes colidem
entre si. Faz-se necessrio uma metodologia para anlise que se possibilite
concluir qual valor ser preponderante no caso. Prope-se, assim, a aplicao da
Proporcionalidade.
Ressalta-se que o objeto de anlise para a aplicao da
proporcionalidade, na presente pesquisa, ser atinente espcie de prova ilcita
no sentido estrito, onde se instala a grande controvrsia de colises aparente de
conflitos, j que, na violao processual, basta a sano erigida atravs da
nulidade do ato cumprido e a ineficcia da deciso que se fundar sobre o
resultado (estando prevista na prpria legislao processual a sano pertinente
prova ilegtima).
2.3 Consideraes acerca da inadmissibilidade das provas ilcitas
A proibio da admissibilidade da prova ilcita (que ocorre no juzo
de admissibilidade da prova), apesar de direito consagrado constitucionalmente,
no absoluta, como j observado, e, exatamente por ser uma garantia relativa,
sofre crticas que so de importante anlise.
vila afirma que a proibio da aceitao da prova ilcita uma
garantia social estabelecida por critrios polticos de preservao do sistema de
proteo dos direitos fundamentais, e no por critrios lgicos
50
.
Tal pensamento decorre da aparente falta de lgica em afirmar
que um acusado inocente pelo fato de ter que desconsiderar uma prova verdica,
que confirma sua culpabilidade, por ser oriunda de prtica ilcita.
Afirma, ainda, que essa garantia possui alto custo social:
A justia social fica especialmente comprometida quando se verifica que
a prpria inadmissibilidade das provas ilcitas opera como um instrumento
de imunizao da criminalidade da classe alta, pois os crimes do
colarinho branco e delitos burocrticos so formas de delinqncia

49
DAZ CABIALE, MARTN MORALES apud VILA, op. cit., p. 97-98.
50
VILA, op. cit., p. 123.
32

cometidas na proteo da intimidade, diferentemente dos crimes de rua
51
.
As criticas que vila aponta em relao a esta garantia, luz da
funcionalidade do processo, so:
[...]nem sempre a inadmissibilidade da prova ir permitir um efeito
dissuasrio efetivo; nem sempre a admisso de provas verdicas, ainda
que obtidas com alguma violao material, acarretar a injustia do
julgamento; em muitas situaes (especialmente diante de crimes mais
graves), a a excluso da prova obtida de forma ilcita, mas verdica,
causa muito mais descrdito integridade judicial que a sua admisso,
sob uma perspectiva comunitarista; a inadmissibilidade constitui, em
muitas situaes, um instrumento de imunizao da classe alta contra
seus delitos; a inadmissibilidade no um princpio absoluto, mas deve
ser ponderada com os demais princpios conflitantes
52
.
Tais crticas reforam ainda mais a necessidade de ser
reconhecida a garantia da inadmissibilidade da prova ilcita como relativa, e ter
como conseqncia a aplicao no caso concreto da prerrogativa constitucional
mais importante naquele momento, sob pena de violao de outro bem mais
precioso encartado na prpria Constituio Federal.
A prpria aceitao pela doutrina e pela jurisprudncia de forma
pacfica acerca da utilizao da prova ilcita em favor do ru, uma conseqncia
de relatividade desta premissa
53
.
Porm, ressalta-se que a aceitao absoluta da produo da
prova ilcita por parte da acusao estaria, por outro lado, permitiria a prtica de
ilcito pela acusao livremente, sendo que uma das funes desta proibio
justamente conter os desmandos do Estado em face do particular.
Em se admitindo a prtica de ilcito para comprovar a
culpabilidade de outrem em outro ilcito, apenas se estaria corroborando com as
prticas abusivas tais como a de tortura
54
(para conseguir uma confisso do
acusado, por exemplo), o que fere substancialmente a Constituio Federal no
que tange principalmente ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nas palavras de vila;

51
Ibid. p. 125.
52
Ibid. p. 280.
53
Prova ilcita pro reo e pro societate tema do tpico 3.4 e 3.5.
54
Lei 9.455 publicada em 1997 pune severamente quem torturar a fim de obter confisso.
33

necessrio, pois, a instituio de um sistema de garantias e direitos
fundamentais, mas, ao mesmo tempo que um excesso de garantias a
determinados direitos pode deixar em descoberto vrios outros direitos
tambm fundamentais e que, portanto, se est diante de uma coliso de
princpios
55
.



55
VILA, op. cit., p. 110.
34

3. Princpio da Proporcionalidade
Csar Dario Mariano da Silva leciona que o Princpio (ou teoria) da
proporcionalidade foi desenvolvido na Alemanha Federal e preceitua que, havendo
interesses conflitantes, os mesmos devero ser sopesados a fim de ser verificado
qual prepondera em determinado caso concreto
56
.
O mesmo autor prossegue afirmando que o Princpio da
proporcionalidade invocado justamente para solucionar estes conflitos, no se
podendo, assim, reconhecer direitos absolutos e intocveis, nem mesmo a vida.
Um exemplo a premissa no art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro que enumera,
entre as excludentes de antijuridicidade, a autorizao para que a vida seja
ceifada, quando presentes os requisitos elencados na referida crtula
57
.
A ponderao ocorre, assim sendo, quando esto em coliso dois
ou mais bens que so igualmente protegidos pela constituio sendo que no h
qualquer hierarquia entre esses valores.
H doutrinas que denominam a coliso de Princpios e normas
constitucionais como coliso aparente, uma vez que, diferente das regras, no
se faz possvel a ocorrncia de conflitos insolveis entre valores constitucionais
58
.
Desta forma, conclui Silva que sempre ser possvel o sacrifcio de
um direito em detrimento de outro igual ou superior valia, em face da relatividade
dos direitos e garantias constitucionais.
vila, em sua obra, baseia-se na teoria dos direitos fundamentais
de Alexy para elucidar questo da utilizao do Princpio da proporcionalidade.
Alexy, nas palavras de vila, afirma que em um ordenamento que
se reconhece a pluralidade de Princpios e direitos fundamentais, como o
ordenamento jurdico brasileiro, haver casos em que as colises sero
inevitveis. Segundo ele, a dignidade da pessoa humana Princpio constitucional
estruturante e deve ser a guia da proporcionalidade
59
.

56
SILVA, C. p. 21.
57
Ibid.
58
Ibid. p. 22.
59
ALEXY, apud VILA, op. cit., p. 06 - 07.
35

Alexy, ao contrrio da concepo da aplicao do tudo ou nada
em relao aos direitos fundamentais, preza pela pelos princpios como mandados
de otimizao atravs de uma anlise teleolgica do ordenamento jurdico, ou
seja, razes primeiras que devem ser realizadas na maior medida possvel, dentro
das possibilidades jurdicas e reais existentes. Nessa lgica, h uma restrio
implcita de todos os direitos fundamentais pelo princpio da proporcionalidade.
Ainda baseando-se na teoria de Alexy, vila diz que no se deve
aplicar a mesma lgica para resolver os conflitos que se aplica nas regras:
[...] havendo um conflito de regras, deve-se introduzir uma clusula de
exceo em uma das regras e, caso tal no seja possvel, a regra deve
ser declarada invlida. O conceito de validez jurdica no gradual, de
sorte que ou a norma vale ou no vale. J na coliso de Princpios, no
se discute a validez, mas a dimenso de peso: nos casos concretos os
Princpios tem diferente peso e prevalece o Princpio com o maior peso.
Assim, a resoluo do conflito de Princpios feita atravs da atividade
de ponderao, que no leva excluso do Princpio realizado em menor
medida [...] Enquanto as regras j contm uma determinao no mbito
das possibilidades jurdicas e fticas, os Princpios ordenam que algo
deve ser realizado na maior medida possvel, tendo em conta as
possibilidades jurdicas e fticas. Enquanto as regras j devem
estabelecer as relaes de precedncia no caso concreto, os Princpios
no tm contedo determinado com respeito a Princpios contrapostos e
s possibilidades fticas
60
.
Assim, a teoria dos direitos fundamentais uma teoria da
aplicao do Princpio da proporcionalidade na soluo das colises de Princpios:
A proporcionalidade, portanto, o mtodo utilizado para a resoluo das
colises dos Princpios. No , segundo Alexy, um Princpio nesse
sentido, pois a proporcionalidade em si no entra em coliso com outros
Princpios. Antes, o procedimento [...] para a soluo das colises de
Princpios
61
.
A proporcionalidade segue, neste diapaso, um carter formalista,
vez que se exterioriza no com um contedo material, mas um instrumento formal
para a soluo de conflitos.
3.1 A proporcionalidade e a prova ilcita
no binmio segurana social versus liberdade individual que
reside a problemtica da utilizao das provas ilcitas. Ou seja, a das provas
colhidas com infringncia de normas ou Princpios de direito material,

60
VILA, op. cit., p. 9, 10.
61
Ibid. p. 19.
36

especialmente daqueles que asseguram a inviolabilidade da privacidade (direitos
fundamentais)
62
.
A princpio, duas so as teses a respeito da admissibilidade da
prova ilcita. Uma que se sustenta no livre convencimento do Juiz e busca a
verdade real, que prioriza a busca da verdade real acima de tudo. Neste caso, a
ilicitude na obteno da prova no reduziria seu valor face anlise do
magistrado, sem prejuzo, porm, da punio a que se sujeitar o infrator da
norma legal. a teoria que se entende como mal colhido porm bem conservado
63
.
Esta tese radical pela admissibilidade, com o advento da
Constituio Federal, inaceitvel atualmente, face ao inciso LXI do art. 5, que
afirma serem inadmissveis as provas ilcitas.
A outra tese sustenta que o direito no pode prestigiar um
comportamento antijurdico, nem permitir que dele tire proveito com prejuzo
alheio; por conseguinte, o rgo judicial no reconhecer eficcia prova
ilicitamente obtida.
Assim, por mais verdadeiro que seja seu contedo, os seguidores
da inadmissibilidade como premissa absoluta, tratam a prova ilcita como
totalmente imprestvel.
A prova obtida por meios ilcitos deve ser banida do processo, por mais
relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se
subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas
ou Princpios constitucionais como, por exemplo, a intimidade [...]
64
.
Mirabete tambm se posicionou neste sentido:
A partir da vigncia da nova Carta Magna, pode-se afirmar que so
totalmente inadmissveis no processo civil e penal tanto as provas

62
AVOLIO, op. cit., p. 22.
63
SOUZA, Alexandre Arajo. A inadmissibilidade, no processo penal, das provas obtidas por meios
ilcitos: uma garantia absoluta? Disponvel em:
<http://64.233.167.104/search?q=cache:ULnPWeqFgMgJ:www.congressovirtualmprj.org.br/site/u
ploads/Provas-
il%C3%ADcitas.doc+%22mal+colhido+por%C3%A9m+bem+conservado%22&hl=pt-
BR&ct=clnk&cd=1&gl=br> Acesso em: 02 set 2007.
64
GRINOVER, FERNANDES, GOMES FILHO, op. cit., p. 160.
37

ilegtimas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto as
ilcitas, obtidas com violao das normas de direito material
65
.
Todavia, a aplicao radical de quaisquer destes posicionamentos
acarretaria em prejuzos ao bem estar social. Assim, a alternativa mais flexvel e
ao mesmo tempo prudente para a anlise da admissibilidade das provas ilcitas
a sujeio ao Princpio da proporcionalidade.
A inadmissibilidade da prova ilcita, como valor fundamental, pois,
entra em coliso com outros valores fundamentais, no havendo qualquer
hierarquia entre eles, sendo a alternativa mais razovel a aplicao da
proporcionalidade para fazer preponderar o direito que possui carga valorativa
maior, porm restringindo ao mnimo a interferncia em outros direitos do mesmo
patamar.
Assim nasce a terceira linha de raciocnio quanto
inadmissibilidade das provas ilcitas, que, como regra, rejeita as provas obtidas por
ilcitos, mas que excepcionalmente aceita tais provas diante da gravidade do caso.
Luiz Francisco Torquato Avolio, traz em sua obra o conceito do
Princpio da proporcionalidade preconizado na primeira deciso da Corte
Constitucional alem de 16 de maro de 1971, que traz a adequao e a
exigibilidade do meio empregado pelo legislador para que atinja o fim almejado.
Nesta definio, diz-se que o meio que adequando quando com seu auxlio
pode-se promover o resultado desejado, e exigvel quando o legislador no
poderia ter encontrado outro meio igualmente eficaz, mas que seria um meio no
prejudicial, ou menos perceptvel a direito fundamental
66
:
[...] poderamos traar os limites da aplicao da proporcionalidade. A
teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, tambm denominada
teoria do balanceamento ou da preponderncia dos interesses, consiste,
pois, exatamente, numa construo doutrinria e jurisprudencial que se
coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente,
permitindo, em face de uma vedao probatria, que se proceda a uma
escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente
relevantes postos em confronto
67
.

65
MIRABETE, op. cit., p. 260.
66
AVOLIO, op. cit., p. 58.
67
ibid., p. 60.
38

Camargo Aranha, citado na obra de Csar Dario Mariano da Silva,
traz a seguinte denominao para a proporcionalidade:
Para tal teoria intermediria, propomos uma nova denominao: a do
interesse preponderante. Em determinadas situaes a sociedade,
representada pelo Estado, posta diante de dois interesses relevantes
antagnicos e que a ela cabe tutelar: a defesa de um Princpio
constitucional e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A
soluo deve consultar o interesse que preponderar e que, como tal,
deve ser preservado. A nica prova obtida contra um sanguinrio
seqestrador foi a gravao de uma conversa telefnica interceptada:
absolve-se, preservando-se um Princpio constitucional, ou condena-se,
preservando a sociedade
68
?
Assim, embora a vedao da prova ilcita esteja encartada na
Constituio Federal, e seja o entendimento jurisprudencial tendente
inadmissibilidade da prova obtida por meio ilcito, em casos excepcionais e graves
a jurisprudncia tem acolhido a proporcionalidade
69
.
Neste diapaso, existe a possibilidade de admisso de provas
ilcitas no processo em carter excepcional e em casos de extrema gravidade,
pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo casos em que o direito
tutelado mais importante que a idia de intimidade do criminoso (por exemplo).
Doutrinadores, porm, tm se preocupado com a aplicabilidade da
proporcionalidade. Troker, citado na obra de Luiz Francisco Torquato Avolio,
aponta como crtica a essa aplicao, o fato de ser tal Princpio um parmetro
excessivamente vago e perigoso para uma satisfatria sistematizao das
vedaes probatrias
70
.
E com razo, vez que os juzes partiriam de premissas somente
com base nas circunstncias particulares do caso concreto, podendo perder de
vista as dimenses do fenmeno no plano geral.
Troker
71
, em conseqncia, aponta a necessidade de uma
definio dos critrios para a aplicao deste Princpio, que viabilizaria sua
aplicao de forma mais racional e menos vaga, atravs de trs critrios:

68
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. atual. Ampl.
So Paulo: Saraiva, 1994. p. 56.
69
SILVA, C, op. cit., p. 28.
70
AVOLIO, op. cit., p. 66.
71
Ibid. p. 67.
39

a) Determinao dos valores em jogo;
b) Da ordem (normativa) das prioridades;
c) E do cnone da proporcionalidade (entre o meio empregado e
o fim a ser obtido).
vila, baseando-se na teoria de Alexy, leciona que a
proporcionalidade, como o mtodo utilizado para a resoluo das colises dos
Princpios, possui trs subprincpios ou mximas parciais: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
72
.
Adequao, segundo vila, refere-se idoneidade do meio
utilizado para a persecuo do fim desejado, observando-se a funcionalidade
para verificar se as medidas restritivas so aptas a atingir os fins que se
perseguem.
Ou seja, relevante que o meio seja oportuno, idneo, vlido e
suficiente para atingir o fim almejado.
A necessidade, por sua vez, indica a forma mais benigna, mais
suave ou menos restritivas a ser utilizada. Assemelha-se com a idia da
interveno mnima do Estado. Para melhor elucidar tal conceito, segue
explicao do autor:
[...] Se o Estado, para realizar um Princpio P1, possui sua disposio
as medidas M1 e M2, ambas adequadas para realizar P1, mas restritivas
de um Princpio concorrente P2, deve-se escolher a medida que menos
restrinja o Princpio P2 [...]
73
.
Assim, preza-se pela adoo do meio que menos prejudique, ou
menos restrinja outros direitos fundamentais, sendo imprescindvel constatar que
no haver outra medida a ser adotada seno aquela.
J pela proporcionalidade em sentido estrito, o mesmo autor
aponta como sinnimo o postulado da ponderao de interesses propriamente
dito, refletindo o carter dos Princpios como mandados de otimizao diante das
possibilidades jurdicas.

72
VILA, op. cit., p. 19.
73
VILA, op. cit., p. 19.
40

vila ressalta que a ordem de aplicao desses subprincpios
sucessiva, iniciando-se pela adequao, passando pela necessidade at a
ponderao de forma que, caso a medida restritiva seja reprovada em um desses
parmetros, no ser necessria a aplicao dos demais.
Nesse sentido foi o entendimento do STF, conforme voto proferido
pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao qual aderiram demais ministros, com
exceo do relator:
Em sntese, a aplicao do Princpio da proporcionalidade se d quando
verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito
entre distintos Princpios constitucionais de modo a exigir que se
estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao
das mximas que integram o mencionado Princpio da proporcionalidade.
So trs as mximas parciais do Princpio da proporcionalidade: a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito
74
.
Observa-se, assim, que a determinao de critrios para a
aplicabilidade da proporcionalidade torna-se fundamental para determinar os
liames a serem ponderados pelos juzes, no podendo utilizar o Princpio da
proporcionalidade de forma vaga, arriscando-se a aplicar em um caso concreto,
uma deciso meramente arbitrria do juiz, falsamente calcado na
proporcionalidade.
3.2 O Princpio da Proporcionalidade e a legislao brasileira
Na Constituio Federal Brasileira, no h dispositivo explcito
consagrando o Princpio da proporcionalidade. Porm, a doutrina aponta que se
trata de um Princpio constitucional implcito, derivado de vrios dispositivos
constitucionais.
No Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, prevista no art. 1,
inc. III da Carta Magna foram consagrados os valores humanistas subjacentes
ordem constitucional que exigem a otimizao do conjunto de direitos
fundamentais concorrentes.
Nas palavras de vila:
No se trata da dignidade de uma pessoa individual, mas uma dignidade
personalista, que reconhece o valo0r da pessoa humana e impe a

74
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pleno, IF n 2.915-5/SP Rel. Min. Marco Aurlio, deciso:
03 fev 2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 out 2007.
41

harmonizao do conflito concreto mediante uma ponderao de
interesses que preserve o mnimo da essncia do indivduo e promova a
mxima realizao das dignidades dos demais cidados. Nesse sentido,
a dignidade da pessoa humana a guia da ponderao de interesses
75
.
Da mesma forma o Princpio do Devido Processo Legal, trazido no
art. 5, inc. LIV, que garante o devido processo legal, exige uma lei devida para as
restries, portanto, justa e racional. Observa-se, assim, a exigncia de uma
razoabilidade apta a criar uma ordem justa racional de tal sorte que todo ser
racional possa a ela aderir como se a lei fosse sua prpria vontade.
O prprio Estado Democrtico de Direito (art. 1 caput, tambm do
texto constitucional), limita sua prpria atividade para realizao de fins, sendo
que os mais relevantes so a afirmao do conjunto de direitos fundamentais,
resultando no reconhecimento da proporcionalidade como vedao da
arbitrariedade.
O 2 do art. 5 da Constituio Federal versa: Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos Princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte (grifo nosso).
objetivo da Constituio Federal, ainda, conforme o art. 3,
inciso I, construir uma sociedade livre, justa e solidria.
So apontadas como garantias processuais ensejadoras do
garantismo
76
, as seguintes garantias presentes na Constituio Federal:
[...] devido processo legal (art. 5, LIV), garantia de acesso justia
criminal (art. 5, XXXV e LXXIV), juiz natural (art. 5, LIII e XXXVII),
igualdade processual (art. 5, caput e I), ampla defesa e contraditrio (art.
5, LV), publicidade (art. 5, LX e art. 93, IX), presuno de inocncia (art.
5, LVII), motivao (art. 93, IX), garantia do trmino da persecuo penal

75
VILA, op. cit., o. 278.
76
VILA, op. cit., p. 61. Explica o autor que o garantismo advm historicamente de uma
transio de um modelo Constitucional repressivo para um Estado Democrtico e Social de
Direito, com uma influncia comunitarista. O garantismo tem sentido individual, estabelecendo-
se garantias ao indivduo da proteo contra um resultado processual que no o degrade como
objeto de julgamento, mas permita-lhe uma participao ativa no procedimento, na qualidade de
sujeito de direitos. As garantias, acima de tudo, visam reduzir a incerteza do resultado do
processo e promover a participao no resultado obedecendo-se o procedimento. No caso da
inadmissibilidade, a sua interpretao garantista no condiz com a relatividade que se defende
nesta pesquisa, vez que h outros direitos que devem ser igualmente protegidos.
42

em prazo razovel (art. 5, LXXVIII), o Princpio acusatrio (art. 129, I) e
outras garantias
77
.
vila aponta, ainda, o direito penal como um direito fundamental
do cidado e um dever fundamental do Estado. Decorre do dever de proteo que
emana da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e da subjetivao dos
direitos de proteo
78
.
Assim, o dever de proteo pode validamente justificar a restrio
de direitos fundamentais individuais, e a resoluo desta situao se dar
mediante o recurso ao Princpio da proporcionalidade, nos termos das situaes
ordinrias de coliso.
vila traz, ainda, a existncia de duas dimenses da
proporcionalidade no direito penal e processual penal, onde h garantias de
proteo do indivduo contra a coletividade e garantias de proteo da coletividade
contra o indivduo
79
.
Ressalta o doutrinador que esse conflito no pode ser visto como
mera dialtica entre direitos fundamentais (do acusado, da vtima e da sociedade)
e direitos fundamentais to somente. A proteo do interesse individual de
interesse coletivo, na medida em que essa proteo um pressuposto da
possibilidade de participao do indivduo na coletividade, bem como a promoo
dos valores comunitrios de interesse dos indivduos. A compatibilidade dessas
vertentes, pois,
[...] deve gerar um garantismo integral, que maximize a proteo do
individuo diretamente afetado pelo processo contra uma irracionalidade
punitiva, mas tambm maximize a realizao prtica dos direitos da
coletividade mediante uma proteo penal. Uma viso unilateral de
garantismo apenas individualista no compatvel com a efetiva proteo
dos direitos fundamentais com um todo, nem com a dignidade humana
sob a perspectiva personalista, tampouco com a idia que rege a
Constituio brasileira.
80

O Princpio da proporcionalidade, assim, encontra-se encartado na
Constituio Federal, de forma implcita, em especial por enaltecer e proteger os

77
Ibid. p. 62.
78
Ibid. p. 278.
79
Ibid. p. 60.
80
VILA, op. cit., p. 61.
43

direitos fundamentais, sem deixar de assegurar a concomitncia entre valores
conflitantes (onde apenas prevalecer um deles), tendo plena vigncia no direito
constitucional ptrio.
Tambm a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal tem recorrentemente utilizado o Princpio da proporcionalidade como
critrio de aferio da constitucionalidade de atos legislativos e administrativos
(ainda que no aplicando a metodologia j citada, composta por trs critrios ou
subprincpios)
81
.
Avolio cita que, no Brasil, a doutrina administrativa de Maria Sylvia
Zanella di Pietro inaugurou a utilizao bsica do Princpio da proporcionalidade,
que ao tratar dos limites de poder de polcia, que lecionou que este poder no
poder ir alm do necessrio para a satisfao do interesse pblico, que se visa
proteger; a sua finalidade no destruir os direitos individuais, mas, ao contrrio,
assegurar o seu exerccio, condicionando-se ao bem estar social
82
.
3.3 Gravaes clandestinas, interceptaes telefnicas e escutas telefnicas.
No tocante a esses tipos de prova, comumente utilizados para
desvendar crimes relacionados a trfico de drogas, extorso mediante seqestro
dentre outros, observa-se os conceitos trazidos por Csar Dario Mariano da Silva
83
, para a identificao da conduta que se pode chamar ilcita.
a) Gravao Clandestina: consiste no ato de registro de
conversao prpria por um de seus interlocutores em aparelho
telefnico ou eletrnico (gravao telefnica propriamente dita); ou
no ambiente da conversao (gravaes ambientais).
b) Interceptao telefnica: caracterizada pela interveno de
terceiro na conversao mantida entre duas pessoas (se feita
entre presentes, e sem o conhecimento dos interlocutores, trata-se
de interceptao ambiental).

81
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia jurdica,
2003. p. 104-130.
82
AVOLIO, op. cit., p. 58.
83
SILVA, C, op. cit., p. 37.
44

c) Escuta telefnica: interceptao realizada por terceira pessoa
em conversao telefnica, quando um dos interlocutores tiver
conhecimento (se feita entre presentes, e um dos interlocutores
souber, trata-se de escuta ambiental).
A interceptao e a escuta, a princpio, so ilcitas uma vez que h
a figura do terceiro que grava a conversa. Assim, apenas a interceptao e a
escuta realizadas com autorizao de Lei so permitidas como prova.
A Lei que disciplinou a matria a Lei n 9.296 de 24 de julho de
1996
84
que em seu art. 1 determina: A interceptao de comunicaes
telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em
instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem
do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia (grifo nosso).
O Pargrafo nico deste artigo torna mais abrangente a incidncia
da Lei, e determina: O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica
85
.
O art. 2 da referida Lei traz as hipteses em que no ser
admitida a interceptao telefnica. So elas: I se no houver indcios razoveis
da autoria ou participao em infrao penal; II a prova puder ser feita por outros
meios disponveis; III o fato investigado constituir infrao penal punida, no
mximo, com pena de deteno.
Csar Dario Mariano da Silva ressalta, ainda, que
[...] no se admite, em regra, a escuta telefnica, entendendo que esta,
dada interveno de terceiro desconhecido por um dos interlocutores,
encontra-se no mbito da garantia constitucional do sigilo das
comunicaes telefnicas e o seu registro somente pode ser aceito como
prova se houver prvia e regular autorizao judicial
86
.

84
BRASIL. Lei n 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da
Constituio Federal. Dirio Oficial da Unio: 25 jul 1996.
85
SILVA, C. op cit. p. 62. O autor faz uma ressalva no tocante disposio do Pargrafo nico,
vez que tem sido questionada sua constitucionalidade, e aponta doutrinadores como Greco Filho
e Gomes Filho que defendem a inconstitucionalidade vez que a exceo regra da inviolabilidade
permitida pela Constituio (no art. 5, inc. XII) apenas nas comunicaes telefnicas sendo que
no poderia esta Lei abranger a supresso de um direito fundamental (a inviolabilidade)
permitindo que se faa tambm a interceptao do fluxo de comunicao em sistemas de
informtica e telemtica. Assim, defendem uma interpretao restritiva do dispositivo
Constitucional.
86
SILVA, C. op. cit., p. 41.
45

Antes do advento desta Lei, as interceptaes realizadas, ainda
que com autorizao judicial eram, em sua maioria, rejeitadas pelos julgadores
pela falta de Lei especial.
Porm, o Superior Tribunal de Justia aplicou de forma plena o
Princpio da proporcionalidade para admitir a validade de interceptao telefnica,
autorizada por juiz, antes do advento da Lei, vez que o investigado estava preso e
continuava determinando o cometimento de ilcitos por telefone. Segue o julgado
que, por unanimidade, negou provimento:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. Mandado de Segurana. Escuta
telefnica com ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha
armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como
invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para desentranhar
prova (decodificao de fita magntica) feita pela polcia. O inciso LVI do
art. 5 da Constituio, que fala que so inadmissveis... as provas
obtidas por meio ilcito no tem conotao absoluta. H sempre um
substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na
construo da sociedade. A prpria Constituio Federal brasileira, que
dirigente e programtica, oferece ao juiz atravs da atualizao
constitucional (Verfassungsaktualisierung) base para o entendimento de
que a clusula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-
americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal,
no tranqila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade
(reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente
obtidas (exclusionary rule) tambm l pede temperamentos. Recurso
Ordinrio improvido
87
(grifo nosso).
Tais ponderaes so essenciais, vez que a proporcionalidade, na
anlise do Ministro Adhemar Maciel e os demais ministros, sempre invocvel.
Traz-se, ainda, um exemplo de julgado que analisa escuta
telefnica (clandestina) como ltica (realizada por terceiro com o conhecimento de
um dos interlocutores):
PROCESSO PENAL TRANCAMENTO DA AO PENAL JUSTA
CAUSA PROVA LCITA OFENSA CONTRA A HONRA DE JUZES E
PROMOTORES GRAVAO FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES. - A gravao feita por um dos seus interlocutores,
exclui a ilicitude do meio de obteno da prova. O Supremo Tribunal
Federal, nesta esteira, tem entendido que no h qualquer violao
constitucional ao direito de privacidade quando a vtima grava dilogo
com qualquer tipo de criminoso (HC 75.338/RJ, Rel. Ministro NELSON
JOBIM, DJU 25.09.1998). Este, tambm o entendimento jurisprudencial
adotado por esta Egrgia Corte (RHC 7216/SP, Rel. Ministro EDSON
VIDIGAL, DJU 28.04.1998) - Ademais, convm ressaltar que o

87
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Sexta Turma, RMS 6129/RJ, Relator Min. Adhemar
Maciel, deciso: 6 fev 1996. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 02 nov 2007.
46

trancamento da ao penal, por falta de justa causa, somente deve
ocorrer em situaes excepcionais, ou seja, quando os fatos forem
desenganadamente atpicos ou no houver qualquer evidncia de
envolvimento do acusado em fato passvel de enquadramento na lei
penal. - Nenhuma das duas hipteses se aplica, porm, ao caso vertente.
- Recurso desprovido
88
(grifo nosso).
Em recurso ordinrio de Hbeas Corpus, a 5 Turma do Superior
Tribunal de Justia, acolhendo o princpio da proporcionalidade, tambm chegou
concluso de que a gravao telefnica diferente da interceptao telefnica,
no sendo, portanto, ilcita. Segue a ementa:
PENAL. PROCESSUAL. GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA
POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A
gravao de conversa por um dos interlocutores no interceptao
telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 2. Pelo Princpio
da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num
sistema, cujo harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o
detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito
intimidade. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso conhecido mas no
provido
89
(grifo nosso).
Tem-se, ainda, a seguinte manifestao recente, tambm do
Supremo Tribunal Federal, acerca do tema:
De acordo com a jurisprudncia dominante, a gravao realizada por um
dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos considerada como
prova lcita, ainda porque serve de amparo da notcia sobre o crime de
quem a promoveu
90
.
Ressalta-se, porm, conforme Grinover, que:
A gravao em si, quando realizada por um dos interlocutores, que queira
documentar a conversa tida com terceiro, no configura nenhum ilcito,
ainda que o interlocutor no tenha conhecimento de sua ocorrncia. Mas
a divulgao da conversa pode caracterizar outra afronta intimidade,
qual seja, a violao de segredo
91
.

88
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RHC n 10429/MG Relator Min. Jorge Scartezzini, v. u.
5 Turma, deciso: 10 mar 2001. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 19 out.
2007.
89
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RHC n 7216/SP Relator Min. Edson Vidigal, v.u., 5
Turma, deciso: 28 abr. 1998. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 16 set. 2007.
90
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC n 14041/PA - Relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
v.u., 5 Turma, deciso: 09 dez 2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 out.
2007.
91
GRINOVER; FERNANDES; GOKES FILHO, op. cit., p. 148.
47

Desta forma, tida como lcita e independe de autorizao judicial
apenas a gravao clandestina (onde uma das partes realiza a gravao) desde
que no atingido o direito intimidade (vida privada).

Csar Dario Mariano da Silva explica, por sua vez, que
configurada justa causa (quando h comunicao de crime de ao pblica, a
comprovao de crime ou de sua autoria, etc.
92
), no haver bice judicial.
Tais ponderaes seguem a idia do Princpio da
proporcionalidade, assim como se observa em outra deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, que admitiu gravao telefnica como prova, tratando-
se de conversa com seqestradores:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAO DE
TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. lcita a gravao de conversa
telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem
cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo.
inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito
privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores,
estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida
93
.
Assim, em regra, apenas so tidas como ilcitas a interceptao
telefnica e a escuta telefnica realizadas sem a observncia dos requisitos legais
previstos na Lei 9.296 de 1996 (sem autorizao judicial). Nesse sentido:
EMENTA: Hbeas Corpus. 2. Notitia criminis originria de representao
formulada por Deputado Federal com base em degravao de conversa
telefnica. 3. Obteno de provas por meio ilcito. Art. 5, LVI, da
Constituio Federal. Inadmissibilidade. 4. O s fato de a nica prova ou
referncia aos indcios apontados na representao do MPF resultarem
de gravao clandestina de conversa telefnica que teria sido
concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorizao judicial, na
linha da jurisprudncia do STF, no elemento invocvel a servir de
base propulso de procedimento criminal legtimo contra um cidado,
que passa a ter a situao de investigado. 5. vista dos fatos noticiados
na representao, o Ministrio Pblico Federal poder proceder
apurao criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e
o contraditrio. 6. Hbeas corpus deferido para determinar o trancamento
da investigao penal contra o paciente, baseada em elemento de prova
ilcita
94
(grifo nosso).

92
SILVA, C, op. cit., p. 40.
93
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pleno, HC n. 45338-8/RJ, Relator Min. Nelson Jobim,
deciso: 11 mar. 1998. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 15 set. 2007.
94
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, HC n. 80948/ES, Relator Nri da Silveira,
deciso: 07 ago. 2001. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 15 set 2007
48

3.4 Prova ilcita pro reo
Conforme leciona Csar Dario Mariano da Silva, a proibio da
utilizao da prova obtida por meio ilcito uma garantia do particular contra o
Estado. Desta forma, a prova obtida por meio ilcito no poderia ser utilizada pelo
Estado em desfavor do Acusado (pro reo)
95
.
A liberdade um dos bens mais importantes que o ser humano
possui, sendo protegida pela Constituio Federal no art. 5 em vrios
dispositivos, tal qual o Princpio do devido processo legal, que engloba o
contraditrio, a ampla defesa, a presuno de inocncia, o hbeas corpus.
Assim sendo, resta claro que estes Princpios se sobrepem
norma constitucional que probe a utilizao de prova ilcita, caso esta seja
utilizada em favor do acusado (pro reo).
permitido, pois, a utilizao da prova obtida ilicitamente, se for
possvel ao acusado demonstrar assim sua inocncia. Isso porque o direito
liberdade deve preponderar sobre a inadmissibilidade da prova ilcita no mbito
processual.
Observa-se, ainda, o conflito entre Princpios, quais sejam, da
inadmissibilidade da prova ilcita e, por outro lado, o da presuno da no
culpabilidade (ou presuno de inocncia) e da ampla defesa.
Fazendo aluso aos trs critrios adotados por Troker na
aplicabilidade do Princpio da Proporcionalidade (j expostos anteriormente),
observa-se que nesta anlise houve:
d) Determinao dos valores em jogo (identificou-se o direito da
liberdade e o da proibio da utilizao da prova ilcita);
e) A ordem das prioridades (onde o direito liberdade prevalece
sobre o da proibio da prova ilcita, considerando-se que a
proibio da prova ilcita uma garantia do particular contra o
Estado);
f) E do cnone da proporcionalidade (empregando-se a no
proibio da prova ilcita quando utilizada pelo ru a fim de

95
SILVA, C, op. cit., p. 22.
49

comprovar sua inocncia - pela presuno de inocncia - e em
virtude da preponderncia do direito liberdade).
Tais ponderaes, pois, nada mais so que a aplicao do
Princpio da proporcionalidade em benefcio do acusado.
vila afirma que no existem dvidas quanto admisso da prova
ilcita quando for utilizada para comprovar a inocncia do ru.
Sendo a ampla defesa tambm um Princpio constitucional, no embate
entre a eficincia do processo para descobrir a verdade e inocentar um
ru injustamente acusado e a garantia fundamental da inadmissibilidade,
a absolvio do inocente tem um peso muito maior. A poltica criminal do
Estado de Direito, que se sustenta no valor metajurdico da dignidade da
pessoa humana, no pode se contentar com a condenao de um
inocente. Uma situao como essa contraria a poltica criminal do Estado
democrtico de Direito que no pode admitir como fim de pacificao
social a condenao de quem no culpado
96
.
O acusado, pois, se inocente da acusao, ao utilizar a prova
ilcita em seu favor, estaria agindo em estado de necessidade, o que retira o
carter ilcito de sua conduta.
Em legtima defesa ou estado de necessidade admissvel at a violao
ao direito vida, sem que tal conduta seja inconstitucional, porquanto o
princpio da proporcionalidade, que tambm norma constitucional
(implcita), legitima a situao extrema em que dois valores
constitucionais esto em choque: vida de agressor injusto e vida da
vtima da agresso. [...] Dessas consideraes, chega-se a duas
concluses: a prova obtida ilicitamente com a violao de direitos
fundamentais, se destinada a promover a inocncia do acusado
(adequao), sendo a nica forma de que este dispe (necessidade),
respeitando a proporcionalidade do bem lesado com o bem a ser
protegido (proporcionalidade estrita), deve ser aceita pelo juzo por
aplicao do princpio da proporcionalidade. [...] Em segundo lugar,
quando se aplica o princpio da proporcionalidade a determinada prova, o
que se est realizando, em verdade, a excluso da autonomia da
violao de um direito substantivo com o ordenamento jurdico como um
todo
97
. (grifo nosso).
Nesse entendimento, a prova ilcita, na realidade, perde seu
carter de ilicitude, desde que presentes a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade estrita (que tambm contemplam a causa de excluso de
ilicitude)
98
.

96
VILA, op. cit., p. 103.
97
Ibid. p. 205.
98
O artigo 23 e seguintes do Cdigo Penal Brasileiro dispe sobre legitima defesa, estado de
necessidade e excesso punvel.
50

Ressalta-se que, agindo o acusado (mesmo em estado de
necessidade), excedendo ao parmetro da necessidade, responder pelo excesso
punvel aproveitando-se, porm, a prova que o absolva em face da verdade real,
do princpio da presuno de inocncia e, no aspecto social, do absurdo jurdico
em condenar um indivduo que se sabe inocente.
Faz-se, ainda, uma observao no tocante prova ilcita que
comprove a inocncia de uma pessoa e a culpa de outra. Pelo princpio da
proporcionalidade, a prova que provou a inocncia, desde que observados os
parmetros da adequao, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito,
deixa de ser lcita, e a prova contra o terceiro que se descobriu culpado no pode
ser inadmitida.
3.5 Prova ilcita pro societate
A vedao da utilizao da prova ilicitamente obtida em desfavor
do acusado (em favor da acusao, da sociedade: pro societate) norma
constitucional, em que alguns juristas defendem que no pode ser admitida em
qualquer hiptese, e que outros admitem sua mitigao em casos excepcionais.
Antes do advento da Constituio Federal de 1988, que no havia
meno sobre a aceitao das provas ilcitas, segundo Avolio
99
, a doutrina
brasileira apresentava duas vertentes sobre a admissibilidade das provas ilcitas
no processo, com a predominncia da admissibilidade, especialmente no direito
de famlia.
O mesmo autor aponta ser delicada a questo quando se trata da
indisponibilidade de certos direitos ligados ao estado da pessoa, e faz a seguinte
comparao entre os posicionamentos doutrinrios anteriores Constituio atual:
Autores como Yussef Cahali e Washington de Barros Monteiro sustentam
ser irrelevante o meio pelo qual a prova foi obtida, devendo o juiz
aproveitar o seu contedo, e enviar ao Juzo Criminal eventual indicio da
existncia da existncia de ilcito penal. Jos Rubens Machado de
Campos sustenta que, no conflito entre direito intimidade e os meios
ilcitos de prova, no se admite mais uma proteo absoluta s
liberdades pblicas e, entre elas, intimidade, que devem ceder sempre

99
AVOLIO, op. cit., p. 73.
51

que entrarem em confronto com a ordem pblica e as liberdades alheias
100
.
Avolio ainda cita o posicionamento do Ministro Raphael de Barros
Monteiro em acrdo de 1951, em que sustentou a admissibilidade das provas
ilcitas, afirmando que no compete aos Tribunais investigar se as provas foram
bem ou mal adquiridas pelo respectivo litigante, sendo esta investigao estranha
ao processo. Sustentou, ainda, que o juiz que fizesse essa investigao nos
prprios autos estaria se exorbitando de suas atribuies processuais
101
.
A tendncia da admissibilidade, todavia, foi sendo substituda pela
inadmissibilidade, conforme j se mostrava o posicionamento de Ada Pelegrini,
que repudiava a livre admisso das provas ilcitas, em que se bastava a punio
independente pelo ilcito cometido (ainda antes de 1988)
102
.
Porm, com o advento da Constituio de 1988, que prev a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5 inc. LVI da
Constituio Federal), o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial mostrou-se
predominantemente contra a admissibilidade dessas provas em desfavor do
acusado
103
.
Observa-se, pois, que a vedao da utilizao da prova ilcita
mais uma garantia do acusado, todavia, no pode ser visto como absoluto, assim
como ocorre com as liberdades pblicas.
O Estado poderia, em tese, cometer crimes sob o pretexto de
punir outros crimes? Conforme afirma vila
104
, a atividade policial desenvolvida
com a prtica de fatos tpicos (tais como a priso, que configura um seqestro, o
cumprimento de um mandado de busca e apreenso um roubo, o disparo de
uma arma de fogo configura um fato tpico, e etc.). Porm, sua antijuridicidade
excluda pela presena da justa causa: a represso ao crime como forma de
realizao do princpio constitucional da proteo penal eficiente dos direitos

100
Ibid.
101
VILA, op. cit., p. 74. O autor ainda menciona a ementa do julgado de 1951: Prova Gravao
telefnica Captao por meio criminoso Violao do sigilo da correspondncia Meio
probatrio no previsto em lei Livre apreciao, todavia, pelo juiz, RT, 194, p. 157, et. seq.
102
Ibid. p. 79.
103
SILVA, C, op. cit., p. 28.
104
VILA, op. cit., p. 208.
52

fundamentais dos demais cidados. Em ltima anlise, conforme conclui o autor,
o exame de proporcionalidade, como princpio reitor da soluo das antinomias
jurdicas, que legitima todas estas condutas.
O Supremo Tribunal Federal predominantemente contra a
aplicao da proporcionalidade, admitindo-se em raras situaes.
Uma situao em que o Supremo reconhece a possibilidade de
ponderaes de interesse em favor da sociedade (prevalecendo o princpio da
proteo penal eficiente frente ao princpio da inadmissibilidade) na ocorrncia
de abuso de garantias constitucionais, tal como a permisso de gravao de
conversa pelo prprio interlocutor, ou por terceiro, desde que com conhecimento
de um dos interlocutores em casos excepcionais (conforme analisado no item 3.3,
por exemplo, quando realizadas por vtimas, ou pela polcia com autorizao da
vtima, em face de seqestradores). Todavia, ressalta-se que a princpio, a escuta
telefnica deve ser precedida de autorizao judicial, caso contrrio se torna prova
ilcita, sendo aceita em casos excepcionais pela aplicao do Princpio da
proporcionalidade.
A despeito de direitos como a segurana, a liberdade, a
propriedade e a sade, Csar Dario Mariano Silva afirma que os mesmos tambm
so protegidos constitucionalmente. Assim, o autor questiona: Perguntamos o que
mais importante, a vida ou a intimidade? A sade ou o devido processo legal?
Ora, como todas essas normas so oriundas da Constituio, qual delas deve
preponderar
105
?
Prossegue, ainda, o autor:
Caso abracemos o Princpio da proporcionalidade, comparando todos
esses valores, poderamos optar, por exemplo, pela utilizao, ou no, de
uma interceptao telefnica ilicitamente obtida em desfavor de uma
pessoa acusada de um crime gravssimo, como a extorso mediante
seqestro, ocasio na qual est em risco tanto a vida, a sade, a
segurana e o patrimnio de algum. O que seria mais importante nessa
ocasio, a privacidade ou os demais direitos e garantias individuais?
certo que nesse caso a interceptao telefnica poderia ser autorizada
pelo Juiz. Mas, e se a prova que incriminasse os seqestradores fosse a
interceptao de ma correspondncia, que, segundo parte da doutrina e
da jurisprudncia, no pode ser interceptada mesmo com autorizao

105
SILVA, C., op. cit., p. 24.
53

judicial? E se a interceptao telefnica fosse feita por um detetive
particular
106
?
A interpretao do dispositivo constitucional da inadmissibilidade
de forma gramatical (literal) e absoluta, no contemplar, em absoluto, a inteno
real do legislador constituinte, de proteger efetivamente os direitos fundamentais,
e em especial o Princpio basilar, sustentculo da Constituio Federal, o Princpio
da dignidade da pessoa humana.
O voto proferido pelo Ministro Celso de Mello em um caso que foi
julgado Recurso Especial no Supremo Tribunal Federal, demonstra o quo
prejudicial pode ser a adoo da inadmissibilidade absoluta da prova ilcita.
Tratava-se de crime sexual praticado contra crianas, gravssimo,
onde terceiro, sabendo da prtica de crimes em face de menores por um dentista,
invadiu seu consultrio e subtraiu um lbum contendo diversas fotografias que
retratavam as vtimas (crianas) desnudas e mantendo relao sexual.
O terceiro, ento, passou a extorquir o dentista, sob pena de
entregar polcia o material encontrado. Como o dentista no cedeu s
chantagens do terceiro, e este entregou o material polcia.
Note-se que, no caso, o lbum foi conseguido mediante invaso
domiciliar (no consultrio do dentista), ou seja, atravs de prova ilicitamente
obtida. E baseada nela foi a denncia e a prova do Ministrio Pblico em face do
acusado.
Porm, por ter o juiz inadmitido a prova, por se tratar de prova
ilcita, o acusado foi absolvido em primeiro grau. Contrariamente deciso
proferida pelo Tribunal de Justia de Gois, que absolveu o ru, o Ministrio
Pblico interps, recurso extraordinrio perante Supremo Tribunal Federal, este
manteve a absolvio de primeiro grau.
Segue trecho da ementa e do voto do Ministro Celso de Mello:
EMENTA: PROVA ILCITA. MATERIAL FOTOGRFICO QUE
COMPROVARIA A PRTICA DELITUOSA (LEI N. 8.069/90, ART. 241).
FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTRIO PROFISSIONAL
DO RU E QUE, ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO,

106
Ibid.
54

FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO.
INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5, LVI).
[...] No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a
inadmissibilidade processual das provas ilcitas, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5,
LVI, da Carta Poltica, tem repudiado quaisquer elementos de
informao, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a
obteno dos dados probatrios resultar de transgresso, pelo Poder
Pblico, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), ainda
que se cuide de hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ
155/508). [...] V-se, portanto, tendo-se presentes as circunstncias do
caso ora em exame, que a Polcia Judiciria incidiu em dupla ilicitude em
suas diligncias probatrias, provendo o Ministrio Pblico com
elementos informativos que no podiam ser utilizados, no processo,
contra os ora recorridos, porque contaminados pelo vcio da transgresso
constitucional
107
(grifo nosso).
O relator estranhamente observou em seu voto, que o Princpio da
proporcionalidade no pode frustrar norma constitucional. Porm, sua no
utilizao que frustrou flagrantemente valores calcados na dignidade da pessoa
humana:
Cabe ter presente, ainda, que o princpio da proporcionalidade no pode
converter-se em instrumento de frustrao da norma constitucional que
repudia a utilizao, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos.
Esse postulado, portanto, no deve ser invocado indiscriminadamente,
ainda mais quando se acharem expostos, a clara situao de risco,
direitos fundamentais assegurados pela Constituio, como ocorre na
espcie ora em exame, em que se deduziu, na esfera do Tribunal a quo,
que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida, na causa
penal, com ofensa s clusulas constitucionais que tutelam a
inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade
108
.
Tal deciso uma afronta ao superprincpio da dignidade da
pessoa humana, e na hiptese da utilizao pelo Princpio da proporcionalidade,
inegavelmente ter-se-ia uma deciso contrria, pela condenao do acusado.
Seria, pois, mais valorosa a intimidade do acusado, em face da dignidade, da
liberdade sexual, e da integridade fsica e psquica das vtimas?
No seriam muito maiores os traumas e leses fsicas e
psicolgicas causadas nas vtimas, e muito maior necessrio o zelo do Estado por
essas pessoas, do que o zelo pela sua intimidade do ru?

107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 251.445/GO, Rel. Min. Celso de Mello, deciso: 03
ago. 2000. Informativo STF n 197. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 out
2007.
108
Ibid.
55

Outro caso, apontado por Csar Dario Mariano da Silva, em que a
garantia da inadmissibilidade prepondera em face dos interesse da sociedade, e
em prejuzo desta, observada no seguinte acrdo:
PROVA CRIMINAL Obteno de forma ilcita Ingresso de policiais na
residncia do acusado, mediante violncia, por volta de 22:00 horas
Ao motivada por denncia annima de trfico de entorpecente
Inexistncia de fundada suspeita de situao de flagrncia Violao ao
artigo 5 incisos XI e LVI, da Constituio da Repblica Absolvio
mantida
109
.
No h coerncia nesse entendimento pela sistemtica da
proporcionalidade, vez que ao sopesar os valores, o Tribunal considerou mais
valiosa a intimidade do acusado em face do interesse da sociedade em se ver livre
da ao delituosa de alto grau de reprovao que o crime de trfico:
Csar Dario assim se posicionou em relao a essa deciso:
Ora, no podemos concordar com esse entendimento. Caso a Autoridade
Policial tenha conhecimento da ocorrncia de um delito e, vindo a entrar
no local onde ele estaria acontecendo, constate a sua existncia, fazendo
a respectiva priso em flagrante, no vemos como taxar de ilegal a prova
obtida. Caso contrrio, estaramos premiando os criminosos mais
organizados que no deixam vestgios na pratica delitiva. O crime de
trafico de drogas, por exemplo, tem natureza eminentemente clandestina,
sendo certo que dificilmente algum se mostra disposto a denunci-la,
exceto anonimamente. Em assim sendo, o traficante estar-se-ia utilizando
de um direito constitucional (direito intimidade) para salvaguarda de
delito, o que inadmissvel
110
.
Tem-se, porm, deciso contrria realizada pelo Tribunal de
Alada Criminal do Estado de So Paulo:
PRISO EM FLAGRANTE - Deteno, sem mandado judicial e sem
autorizao dos moradores, realizada na casa do ru, contra quem havia
denncia de guarda de entorpecente para o comrcio clandestino -
validade: - vlida a priso em flagrante, sem mandado judicial e sem
autorizao dos moradores, realizada na casa do ru, contra quem havia
denncia de guarda de entorpecente para o comrcio clandestino, pois,
estendendo-se o delito no tempo, patente a situao flagrancial.
Ademais, a traficncia desvirtua a natureza da casa enquanto asilo
inviolvel, inexistindo, portanto, proteo constitucional
111
.

109
SO PAULO. Tribunal de Justia, Apelao n. 107.908-3, Rel. Celso Limongi, So Paulo,
deciso: 23 mar. 1992. Disponvel em: <http://www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 02 nov 2007.
110
SILVA, C. op. cit., p. 71.
111
SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal, Apelao n. 143562, Rel. Pereira da Silva. So
Paulo, deciso: 19 out. 2004. Disponvel em: <http://www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 30 out 2007.
56

Tem-se, pois, que no pacfico o entendimento doutrinrio
acerca da inadmissibilidade da prova ilcita, sendo por uns considerada de forma
absoluta (salvo em favor do ru), que se mostra uma posio prejudicial frente
sociedade, e por outras, considerada relativa quando se trata de crimes graves e
casos excepcionais, utilizando-se o Princpio da proporcionalidade para sopesar
os valores que devem preponderar no caso concreto.
Em relao gravidade do crime como critrio para a aplicao do
princpio da proporcionalidade para o a admisso da prova ilcita, porm, o
Supremo Tribunal Federal j se posicionou contra esse parmetro, apesar de
discutvel tal posicionamento:
[...] Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao
crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da
garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo,
da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao
princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras
inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao
constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a
gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao [...]
112
.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal aplicou a
proporcionalidade ao admitir que a administrao carcerria interceptasse a
correspondncia de preso que determinava, do interior do presdio, a pratica de
crime. Segue a ementa:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO
ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO -
UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS -
PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A
estrutura formal da sentena deriva da fiel observncia das regras
inscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial que
contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os
motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigncias
impostas pela lei. - A eficcia probante das copias xerogrficas resulta,
em princpio, de sua formal autenticao por agente pblico competente
(CPP, art. 232, pargrafo nico). Pecas reprogrficas no autenticadas,
desde que possvel a aferio de sua legitimidade por outro meio idneo,
podem ser validamente utilizadas em juzo penal. - A administrao
penitenciaria, com fundamento em razoes de segurana pblica, de
disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre

112
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, HC 80.949/RJ. Rel. Min. Seplveda
Pertence, deciso: 90 out. 2001, DJU 14 dez 2001. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 25 out 2007.
57

excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar
da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de praticas ilcitas. - O reexame da prova produzida no
processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarssima de
hbeas corpus
113
.
3.6 Prova ilcita por derivao
Avolio define a prova ilcita por derivao como aquela que:
[...] foi obtida de forma lcita, mas a partir de informao extrada de uma
proba obtida por meio ilcito. o caso da confisso extorquida mediante
tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime,
que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptao telefnica
clandestina, pela qual se venham a conhecer as circunstncias que,
licitamente colhidas, levem apurao dos fatos
114
.
Csar Dario Mariano da Silva, conceitua as provas ilcitas por
derivao como aquelas provas material e processualmente validas, mas
angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida
115
.
vila ressalta que admissvel a descontaminao posterior da
ilicitude:
[...] quando houver possibilidade de renovao posterior do ato viciado
(como na ausncia de autorizao judicial para violao de sigilo de
dados) ou quando o titular do direito violado posteriormente confirmar o
teor da prova (como na confirmao do teor de interceptao telefnica
pelo interlocutor, novo interrogatrio com observncia das garantias,
confisso de posse de objetos realizados em busca domiciliar, solicitao
da defesa)
116
.
Porm, em no havendo a descontaminao, persiste a situao
da prova como ilcita por derivao.
A doutrina e a jurisprudncia brasileira no chegaram a uma
posio pacfica, apesar de predominantemente seguir a doutrina da Suprema
Corte norte-americana
117
:
tradicional, contudo, a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-
americana dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous
tree segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus
frutos. Assim, a partir da deciso proferida no caso Silverthorne Lumber

113
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, HC 70.814/SP, Relator Min. Celso de
Mello, deciso: 1 mar 1994. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 out 2007.
114
AVOLIO, op. cit., p. 68.
115
SILVA, C, op. cit., p. 28.
116
VILA. op. cit., p. 284.
117
AVOLIO, op. cit., p. 67.
58

Co. v. United States (251 US 385; 40 S.Ct. 182; 64 L. Ed. 319), de 1920,
as cortes passaram a excluir a prova derivadamente obtida a partir de
prticas ilegais. Acreditava-se que, com isso, [...] a polcia ficaria
desencorajada de proceder a buscas e apreenses ilegais. [...] A regra de
excluso tem sido severamente criticada nesses casos, em que se diz
que a polcia extrapolou ou no agiu com inteligncia por permitir que
um acusado inequivocadamente culpado tenha logrado escapar da
punio por causa do mau comportamento dos agentes de governo
118
.
Tal posicionamento americano importante face criao da
teoria dos frutos da rvore envenenada onde a rvore contaminada (primeira
prova obtida ilicitamente), ter envenenado seus frutos (prova seguinte, lcita,
porm obtida atravs da prova primeira), conforme exposto.
Esse posicionamento tem se mostrado dominante no cenrio
jurisprudencial brasileiro.
Avolio afirma que no pacfico este entendimento e que o
argumento fundamental baseia-se sobre a necessidade de apurao da verdade,
que poderia ser frustrada por uma hbil manobra da parte interessada,
provocando uma irregularidade de modo a excluir importantes elementos de
prova.
Avolio ainda se posiciona frente doutrina de Grinover:
Grinover [...] entende que a posio mais sensvel s garantias da
pessoa humana, e conseqentemente mais intransigente com os
Princpios e normas constitucionais, a que professa a transmisso da
ilicitude da obteno da prova s provas derivadas, que so, assim,
igualmente banidas do processo. Afirma, ainda, que a Constituio
brasileira no toma partido na discusso sobre a admissibilidade das
provas derivadas, deixando espao para a construo da doutrina e da
jurisprudncia. [...] No resta dvida, como afirmou Ada Grinover, que a
Constituio deixou em aberto a questo da admissibilidade das provas
ilcitas por derivao. Mas nos afigura primordial, como pareceu a Troker,
perquerir a ratio das normas violadas pelo comportamento contrrio
Constituio. Desta forma, efetuando o mesmo raciocnio [...], se a prova
ilcita tomada por referencia comprometer a proteo de valores
fundamentais, como a vida, a integridade fsica, a privacidade ou a
liberdade, essa ilicitude h de contaminar a prova dela referida, tornando-
a ilcita por derivao e, portanto, igualmente inadmissvel no processo.
Pouco importa, assim, que uma lei ordinria venha ou no a prever
expressamente a cominao de inadmissibilidade ou nulidade das provas
ilcitas por derivao, pois j estamos diante da ponte antes extrada do
sistema constitucional e ora inserida textualmente na constituio que
possibilita deduzir a inadmissibilidade processual a partir da ilicitude
material. E seria prefervel, ao invs que jamais se fizesse tal
regulamentao, por cientificamente desnecessria, e at pela

118
AVOLIO. op. cit., p. 68.
59

impossibilidade de se extrair do texto legal o esprito da norma violadora
que deve ser perquirido no caso concreto. A questo a fundo no difere
em se tratando de provas obtidas ilicitamente ou de provas ilcitas por
derivao. Haver, sempre, uma referncia constitucional, cujo enfoque
dever ser o das liberdades pblicas. Qualquer outra concepo da
matria, atrelada ao dogma da verdade real ou divorciada de uma viso
poltico-constitucional do processo penal, de se reputar superada
119
.
Essa questo se mostrou divergente no julgamento ocorrido em
30 de junho de 1993. O Ministro Relator Seplveda Pertence afirmou em seu voto
que essa doutrina (da contaminao da prova derivada da ilicitamente obtida) a
nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade da prova
ilcita. Porm, o posicionamento inicial dos Ministros foi de seis votos pela
admissibilidade da prova derivada da ilcita, contra cinco. Segue a ementa:
Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao
pela maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, "nas
hipteses e na forma" por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do
art. 5, XII, da constituio, autorizar a interceptao de comunicao
telefnica para fins de investigao criminal; no obstante, indeferimento
inicial do hbeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou
recusaram a tese da contaminao das provas decorrentes da escuta
telefnica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossvel, na
via processual do hbeas corpus, verificar a existncia de provas livres
da contaminao e suficientes a sustentar a condenao questionada;
nulidade da primeira deciso, dada a participao decisiva, no
julgamento, de ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO);
conseqente renovao do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela
prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a
ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos
constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso,
as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se
fundou a condenao do paciente
120
. (grifo nosso)
Foi decidido por maioria mnima (seis votos contra cinco) a
admissibilidade da prova derivada da ilcita, e o recurso foi desprovido, mantendo-
se a condenao baseada nas provas oriundas de prova ilcita. Porm, por
impedimento do Ministro Nri da Silveira (que havia votado a favor da aceitao
da prova), houve nulidade e em nova votao houve empate (cinco a cinco), e foi
concedido o Hbeas corpus, pois o empate favorece o paciente.

119
Ibid. p. 71, 72.
120
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, pleno, HC n 69912/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence,
deciso: 16 dez 1993. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 out 2007.
60

A princpio, o rgo Supremo do Poder Judicirio estaria tendente
a aceitar a prova ilcita por derivao. Todavia, o posicionamento contrrio tem
prevalecido desde ento.
Em 1996, com apertada votao com margem de um voto, foi o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal pela inadmissibilidade da prova
ilcita por derivao. Segue a ementa:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE
EXPLORAO DE PRESTGIO (CP, ART. 357, PR. NICO).
CONJUNTO PROBATRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE
INTERCEPTAO TELEFNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORM,
PARA APURAR OUTROS FATOS (TRFICO DE ENTORPECENTES):
VIOLAO DO ART. 5, XII, DA CONSTITUIO. 1. O art. 5, XII, da
Constituio, que prev, excepcionalmente, a violao do sigilo das
comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, no auto-aplicvel: exige lei que estabelea as
hipteses e a forma que permitam a autorizao judicial. Precedentes. a)
Enquanto a referida lei no for editada pelo Congresso Nacional,
considerada prova ilcita a obtida mediante quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art.
5, LVI). b) O art. 57, II, a, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes no
foi recepcionado pela atual Constituio (art. 5, XII), a qual exige
numerus clausus para a definio das hipteses e formas pelas quais
legtima a violao do sigilo das comunicaes telefnicas. 2. A garantia
que a Constituio d, at que a lei o defina, no distingue o telefone
pblico do particular, ainda que instalado em interior de presdio, pois o
bem jurdico protegido a privacidade das pessoas, prerrogativa
dogmtica de todos os cidados. 3. As provas obtidas por meios ilcitos
contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes; tornam-se
inadmissveis no processo e no podem ensejar a investigao criminal
e, com mais razo, a denncia, a instruo e o julgamento (CF, art. 5,
LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas,
que o Juiz foi vtima das contumlias do paciente. 4. Inexistncia, nos
autos do processo-crime, de prova autnoma e no decorrente de prova
ilcita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus
conhecido e provido para trancar a ao penal instaurada contra o
paciente, por maioria de seis votos contra 5
121
(grifo nosso).
Segue outro exemplo da tendncia pela inadmissibilidade das
provas ilcitas por derivao:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRFICO DE
ENTORPECENTES. PROVA ILCITA: ESCUTA TELEFNICA. 1. ilcita
a prova produzida mediante escuta telefnica autorizada por magistrado,
antes do advento da Lei n. 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art.
5, XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por
contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-
americana dos "frutos da rvore venenosa". 2. Inexistncia de prova

121
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, HC n 72588/PB, Rel. Min. Maurcio
Correa, deciso: 12 jun 1996. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 nov 2007.
61

autnoma. 3. Precedente do Plenrio: HC n. 72.588-1-PB. 4. Habeas-
corpus conhecido e deferido por empate na votao (RI-STF, art.150,
3), para anular o processo ab initio, inclusive a denncia, e determinar a
expedio de alvar de soltura em favor do paciente
122
(grifo nosso).
Ressalta-se que, antes do advento da Lei 9.296 de 1996, que
regulamentou as interceptaes telefnicas, era tema controvertido a
admissibilidade da prova de interceptao telefnica mesmo com autorizao
judicial, uma vez que no havia lei regulamentando tal prtica. Porm, atualmente,
em virtude da referida Lei no se fala em ilicitude dessas provas, desde que
seguidos os requisitos legais previstos na Lei
123
.
Em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em que foi
relatora a Ministra Ellen Gracie, foi indeferido, por unanimidade, Hbeas Corpus
que teve prova ilcita por derivao na fase inquisitorial, vez que no houve
demonstrao de que todos os elementos de prova seriam derivados da prova
ilcita (no caso, uma busca e apreenso ilegal).
EMENTA: Hbeas corpus. Inqurito policial baseado em elementos
objeto de busca e apreenso, considerada ilegal em sede de mandado
de segurana. Deciso que determinou a restituio dos documentos
apreendidos. Pretenso de subordinar os elementos colhidos
posteriormente busca e apreenso a este ato, considerando-os ilcitos
com base na teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the
poisonous tree). Pretenso afastada, diante da no demonstrao
inequvoca de que todos os elementos que lastreiam o inqurito policial
so derivados da busca e apreenso. Necessidade de exame acurado de
prova, invivel no mbito restrito e expedito do writ. Hbeas corpus
indeferido (grifo nosso).
Surge, nesse diapaso, o entendimento de que, se h uma prova
ilcita por derivao, esta pode ser considerada para fins de condenao, caso
haja outra prova totalmente lcita, corroborando com a prova acusatria.
No mesmo sentido, tem-se a seguinte deciso em que foi
desprovido o recurso da defesa, vez que a condenao tambm no se baseou
apenas nas provas ilcitas derivadas:
EMENTA: Recurso Ordinrio em Hbeas Corpus. 1. Crimes previstos nos
arts. 12, caput, c/c o 18, II, da Lei n. 6.368/1976. 2. Alegaes: a)

122
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, segunda turma, HC n 74116/SP, Rel. Min. Nri da Silveira,
deciso: 14 mar 1997. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 out 2007.
123
Vide tpico 3.3 Gravaes clandestinas, interceptaes telefnicas e escutas telefnicas.

62

ilegalidade no deferimento da autorizao da interceptao por 30 dias
consecutivos; e b) nulidade das provas, contaminadas pela escuta
deferida por 30 dias consecutivos. 3. No caso concreto, a interceptao
telefnica foi autorizada pela autoridade judiciria, com observncia das
exigncias de fundamentao previstas no artigo 5 da Lei n.
9.296/1996. Ocorre, porm, que o prazo determinado pela autoridade
judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15
(quinze) dias. 4. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
consolidou o entendimento segundo o qual as interceptaes telefnicas
podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo
juzo competente quanto necessidade para o prosseguimento das
investigaes. Precedentes: HC n. 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim,
Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC n. 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2 Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5. Ainda que fosse
reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras
interceptaes telefnicas realizadas foram vlidos e, em conjunto com
os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para lastrear a
persecuo penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que no
somente a interceptao telefnica havida no perodo indicado que
respaldaram a denncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada
ao fato da apreenso da substncia entorpecente; e a apreenso das
substncias e a priso em flagrante dos acusados foram devidamente
acompanhadas por testemunhas. 6. Recurso desprovido
124
.
Assim, em havendo uma prova ilcita derivada, caso haja outra
prova com licitude comprovada, sem qualquer mcula em sua produo, a
condenao se mantm, ainda que outras provas no mesmo sentido sejam ilcitas
por derivao.
Porm, como se observa, aps a deciso que tendia a aceitar a
prova ilcita por derivao (que inicialmente se deu por seis votos a cinco), a prova
ilcita por derivao vem sendo rejeitada em sua maioria pelo Supremo Tribunal
Federal, que vem acatando o Princpio dos frutos da rvore envenenada, onde a
ilicitude da primeira prova, contaminaria as demais que derivam daquela.



124
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RHC n 88371/SP Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, deciso 14 nov 2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 17 out 2007.
63

CONSIDERAES FINAIS
O direito prova fundamental para a concretizao das
garantias processuais (devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, direito
de ao). No processo penal, a regra pela liberdade probatria, cujos limites se
encerram na dignidade da pessoa humana e no respeito aos seus valores
fundamentais.
Assim, somente as provas obtidas por meios ilcitos (natureza
material), ou que violarem direito processual (natureza formal) sero bices
atividade probatria.
A inadmissibilidade da prova ilcita, como se conclui, no
princpio absoluto, vez que se trata de uma liberdade pblica, e encontra direitos
fundamentais de mesma hierarquia colidindo em alguns casos. Alexy (supracitado
na obra de vila) assim delineia sua teoria, que encara os direitos fundamentais
como normas de otimizao que exigem um processo penal eficiente para a
realizao da proteo penal eficaz.
Todavia, alguns juristas ainda insistem em manter uma
concepo garantista da inadmissibilidade da prova ilcita, conferindo sua
admisso apenas em favor do ru (que admitida tambm pelo posicionamento
divergente - ressalvadas a adequao, necessidade, e proporcionalidade em
sentido estrito).
Tal posicionamento no traz benefcios sociedade, e fere
dispositivos prprios da Constituio Federal quando coloca, por exemplo, frente
do direito da dignidade da pessoa humana (em sentido amplo, que abarca toda a
sociedade, e inclusive o prprio acusado) face do direito de inviolabilidade de
domiclio do ru (como no caso citado do dentista que praticava crime sexual
contra crianas e teve sua absolvio decretada por ter sido a prova produzida
baseada num lbum de fotos subtrado de seu consultrio).
Os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de
1988 no foram, pois, concebidos para servirem de escudo protetor prtica de
delitos que provocam gravssimos impactos e instabilidades sociais, como aqueles
64

que atentam contra a dignidade da pessoa humana (tais como os crimes
hediondos e os equiparados).
Assim, na esteira do posicionamento da relativizao da garantia
prevista no art. 5 inciso LVI da Constituio Federal, o Princpio da
proporcionalidade surgiu como importante instrumento, auspicioso e racional, para
a soluo destes conflitos.
O Princpio da proporcionalidade, conforme se discorreu no ltimo
captulo, est constitucionalmente firmado no prprio carter que identifica os
direitos fundamentais e na imprescindibilidade destes de serem submetidos a um
sopesamento nos casos em que entram em rota de coliso uns com os outros.
A determinao de critrios para a aplicabilidade da
proporcionalidade torna-se necessria para determinar os liames a serem
ponderados pelos juzes, vez que estes no devem aplicar tal princpio de forma
vaga, correndo risco de surgirem decises arbitrrias, falsamente calcadas na
proporcionalidade.
Assim, devem ser analisadas nos liames dos subprincpios
preconizados por Alexy: a adequao, a necessidade, e a proporcionalidade em
sentido estrito.
Trs so critrios que viabilizam a aplicao do princpio da
proporcionalidade (trazidos por Troker): determinao dos valores em jogo; ordem
(normativa) das prioridades; e o cnone da proporcionalidade (entre o meio
empregado e o fim a ser obtido).
Conforme decises colacionadas e analisadas do Supremo
Tribunal Federal e de outros tribunais, observa-se que, em regra, so pela
inadmisso das provas ilcitas. Porm, algumas decises se fundamentam na
proporcionalidade, acabam por aceitar a relativizao da garantia da
inadmissibilidade da prova ilcita em benefcio da sociedade.
Porm, o posicionamento garantista ao preceito da
inadmissibilidade ainda predominante, e deve ser revisto pelos nossos
magistrados e doutrinadores, que tm primado por abrandar penas, absolver
quem se sabe culpado com o pretexto de proteger o indivduo e sua liberdade.
65

Esquecem-se, entretanto, que do outro lado est a sociedade que tem direitos e
exige do Estado uma punio mais rgida contra aqueles que semeiam a
instabilidade na ordem pblica, em especial aos agentes que praticam crimes
como trfico de drogas (assim como hediondos e demais equiparados).
Quanto s provas ilcitas por derivao, tambm no pacfico o
posicionamento doutrinrio, apesar de que as decises do Supremo Tribunal
Federal tem primado pelo acolhimento da teoria dos frutos da rvore
envenenada.
Destarte, quando o julgador se deparar com uma prova ilcita,
imperioso que faa o sopesamento dos valores e dos interesses em litgio, para
aps decidir pela sua admisso. Exclu-la do processo pelo simples fato de ser
ilcita somente favorece os criminosos que, utilizando-se dessa garantia,
aproveitam-se para se ver impunes, enquanto a sociedade clama por mais
segurana, e por decises justas e compromissadas com a persecuo dos fins
almejados pela Repblica, conforme o objetivo encartado no art. 3 da
Constituio Federal, inc. I - consolidar uma sociedade livre, justa e solidria.
O interesse social, do bem comum, ademais, nada mais que
interesse tambm do prprio acusado, que parte da prpria sociedade.
No se trata, assim, de mero posicionamento passional em prol da
acusao. O que se prima a conservao de valores fundamentais, tal como o
Princpio da dignidade da pessoa humana, que tem sido mitigado face garantia
da inadmissibilidade da prova ilcita, ferindo flagrantemente o prprio ordenamento
constitucional brasileiro.

66

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